Derecho Procesal Civil Astorga & Navarrete Completo

DERECHO PROCESAL CIVIL - JURISDICCIN
MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA

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I. LA JURISDICCIN.

A. GENERALIDADES.

1. EVOLUCIN HISTRICA DE LA JURISDICCIN.

La convivencia pacfica de la comunidad se logra en la medida en que es posible la
sustitucin de la violencia por la accin jurisdiccional, que en trminos generales, faculta a su
titular para recurrir a un tribunal en demanda de una decisin, reemplazndose as la fuerza,
como medio de solucin de conflicto, por el proceso.
El conflicto es un atributo de la naturaleza del ser humano, y es un hecho notorio que no
requiere demostracin. En efecto, cada vez que conviven dos o ms personas en el campo
individual, en el campo nacional, o Estados en el campo internacional, se produce un conflicto;
por ejemplo, un problema de familia, una huelga, o una guerra. La ciencia procesal ha estudiado
profundamente este fundamental problema lo cual, en lo que se refiere a la jurisdiccin y a su
aplicacin en el campo del derecho chileno, ser objeto de estudio.
En trminos generales la expresin confli ct o equivale a discordia, a desavenencia de
voluntades. Procesalmente hablando, el conflicto se presenta toda vez que una persona o ley
exige a otra la ejecucin acto o abstencin, y sta se resiste o quebranta la norma. Al respecto, el
jurista italiano Francesco CARNELUTTI seala que el conflicto nace cuando existe una pretensin,
por una parte, y una resistencia por otra.
La actividad jurisdiccional surge al momento de existir un conf l i ct o de r el evanci a
j ur di ca, el cual se genera cuando un sujeto, con su accin u omisin, produce como resultado
el quebrantamiento del ordenamiento jurdico, esto es, la infraccin de la norma reguladora de su
conducta, ya sea sta imperativa, prohibitiva o permisiva; en cambio un conflicto que carece de
relevancia jurdica, es aquel que no conlleva la violacin del Derecho, como, por ejemplo, los
que afectan el orden social y moral. Al conflicto de relevancia jurdica se le ha denominado
liti gio, y se entiende por tal, un conflicto intersubjetivo de intereses, jurdicamente relevante,
caracterizado por la existencia de una pretensin resistida.
Cmo se soluciona un conflicto en la sociedad? Para ello han surgido en la historia de
las instituciones procesales, y coexisten en el momento presente, tres posibles medios de
solucin: la autotutela, la autocomposicin y la heterocomposicin.

a. LA AUTOTUTELA, JUSTICIA PRIVADA O AUTODEFENSA.

El mecanismo ms primitivo de solucin de conflictos es la autotutela, en donde
cualquiera de los sujetos en conflicto est facultado para resolverlo por su propia mano (prima la
ley del ms fuerte). Es una forma normalmente injusta, pues resulta triunfador no siempre el
que tiene la razn, sino quien cuenta con los medios coercitivos para imponer sus decisiones. La
autotutela est en pugna con los conceptos ms elementales de justicia, no obstante, tiene un
importante campo de aplicacin an en nuestros das.
Por tanto, lo que caracteriza a la autodefensa es la concurrencia de dos elementos: la
ausencia de un tercero imparcial distinto de los sujetos en conflicto; y la imposicin de la
decisin por una de las partes a la otra. Ahora bien, la autotutela se puede analizar en tres tipos
de relaciones, a saber:


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i. Rel aci ones entre suj etos. En Chile, la igualdad ante la ley (art. 19 N 2 de la CPR) y
la igualdad justicia (art. 19 N 3 de la CPR) excluyen la autotutela como medio de
solucin de conflicto; por tal razn, el Derecho positivo chileno, por regla general,
prohbe la autotutela y ms an, la sanciona criminal (por ejemplo, con pena de crcel) y
civilmente (por ejemplo, el art. 1456 del CC seala que la fuerza es un vicio del
consentimiento y sanciona con la nulidad los actos realizados bajo su imperio). No
obstante, en casos excepcionales la legislacin chilena legitima el empleo de la fuerza
como medio de solucin de conflicto, y el ejemplo ms clsico se encuentra en materia
penal, concretamente, en la legtima defensa como causal eximente de responsabilidad
(art. 10 N 4 del CP); en materia civil se pueden citar como ejemplo los casos de
autotutela cautelar, como el derecho de retencin que tiene mandatario respecto del
mandate (art. 2162 del CC)
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.

Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en
una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este
gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de
sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y
respeto, no basta para viciar el consentimiento.

Art. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal:
4. El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
Primera. Agresin ilegtima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera. Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.

Art. 2162. Podr el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para
la seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado por su parte.

Por lo tanto, la autotutela est prohibida por nuestra legislacin y castigada en la mayor
parte de los casos; slo excepcionalmente, y por causas establecidas en la propia ley, se
encuentra autorizada y legitimada.

ii. Rel aci ones ent re el Est ado y los parti culares. Estas relaciones se rigen por la
CPR y sus leyes complementarias, en donde la autotutela est absolutamente prohibida y
sancionada. No obstante, la autotutela es una medida comn de solucin de conflictos,
como por ejemplo, los golpes de Estado, las disoluciones de congresos, etc.

iii. Rel aci ones ent re los pases. En este mbito la autotutela representa la forma general
de solucin de conflictos (la autotutela, aqu, toma el nombre de guerra). Slo
excepcional y lentamente, por la va de los arbitrajes, se ha logrado imponer el proceso
como medio de solucin ; y, por otro lado, organismos internacionales como la ONU y la
OEA han tratado de solucionar conflictos por la va de la autocomposicin.

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En casi todas las obras anteriores al ao 2008, se mencionaba como ejemplo al art. 233 del CC (actual art. 234),
que facultaba al padre para corregir y castigar moderadamente a sus hijos. Hoy, sin embargo, de acuerdo al art. 234,
los padres tienen la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo
personal. Esta facultad excluye toda forma de maltrato fsico y psicolgico y deber, en todo caso, ejercerse en
conformidad a la ley y a la Convencin sobre los Derechos del Nio.

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b. LA AUTOCOMPOSICIN.

La autocomposicin, segn JUAN COLOMBO, es una forma de solucin de conflictos que
opera cuando las partes entre las cuales se produjo, le ponen fin directamente mediante un
acuerdo de voluntades. Algunos critican este concepto, pues sera incompleto toda vez que se
refiere slo a la autocomposicin bilateral, siendo que tambin habran casos de
autocomposicin unilateral; es por ello que tambin se define como la forma mediante la cual,
bien ambas partes mediante el acuerdo mutuo, bien una de ellas, deciden poner trmino al litigio
planteado. Sin embargo, esta postura es discutible.
Desde un punto de vista general, sta es la forma normal y lgica de solucin de
conflicto, y en el hecho ocurre que la mayora, o al menos muchos de ellos, son resueltos por este
medio
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.
Ahora bien, la autocomposicin est permitida cuando el conflicto gira en torno al inters
privado de las partes en discordia (por ejemplo, el contrato de transaccin; art. 2446 del CC); por
tanto, est expresamente prohibida cuando se encuentra comprometido el inters pblico, como
ocurre en el campo penal, con los crmenes o simples delitos de accin pblica, y en el campo
del Derecho privado con los asuntos de familia, tributarios, etc.
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Art. 2446. La transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o
precaven un litigio eventual.
No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.
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La autocomposicin puede ser clasificada desde distintos puntos de vista, a saber:

i. Atendiendo al nmero de voluntades que se requiere para su perfeccionamiento, la
autocomposicin puede ser unil at eral, si la solucin proviene de una de las partes (por
ejemplo, el desistimiento de la demanda, la renuncia a la pretensin), o bilat eral, si
proviene del acuerdo de ambas partes del conflicto, actuando ellas en forma directa o
asistidas por un tercero (por ejemplo, la transaccin, el avenimiento). Como se dijo, esta
distincin no es compartida por todos, as, por ejemplo, el profesor ALFARO no la
menciona.

ii. Desde el punto de vista de su relacin con el proceso, la autocomposicin se clasifica en
ext r apr ocesal o di r ect a, cuando una o ambas partes involucradas en el conflicto,
por s mismas le ponen trmino (por ejemplo, el desistimiento, el allanamiento, la
transaccin); y autocomposicin int raprocesal o indirecta, cuando hay intervencin
o ayuda de un tercero, quien efecta una labor conciliadora, sea por iniciativa y acuerdo
de las partes (avenimiento) o a instancia del rgano jurisdiccional (conciliacin).

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Como se ver ms adelante, se incluyen en esta forma de solucin de conflictos a los equivalentes jurisdiccionales,
que no son otra cosa que cualquier medio diverso de la jurisdiccin, apto para la composicin del litigio.
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En materia procesal penal, se han contemplado diversas salidas alternativas para poner trmino o suspender los
procesos penales durante su transcurso, para lo cual se requiere contar siempre con el acuerdo de las partes; siendo
los dos medios autocompositivos ms trascendentes: la suspensin condicional del procedimiento y los acuerdos
reparatorios.
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El conflicto es un requisito preliminar para que las partes puedan transigir, as lo establece el art. 2446 inc. II del
CC, al sealar que no es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.

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En definitiva, la autocomposicin se caracteriza por ser una forma pacfica de solucin de
conflictos (pues la concurrencia de la fuerza fsica o moral est prohibida), que emana de una
decisin voluntaria de las partes, ya sea que se haya llevado o no al proceso para su decisin.
Por ltimo, hay que tener presente que slo puede llegarse a la forma autocompositiva
por quienes tienen la capacidad o las facultades suficientes para convenir en el acuerdo.
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c. HETEROCOMPOSICIN (EL PROCESO).

En esta ltima fase, los habitantes se desprendieron de la facultad de hacer justicia por s
mismos, y estas atribuciones fueron pasadas al jefe de tribu, al prncipe, al monarca, y
actualmente, al Estado. Consecuentemente, naci para el Estado la obligacin de atender a esta
necesidad, para lo cual dio la organizacin y los medios que garantizaran suficientemente a las
partes la mantencin de sus derechos. Nace as el proceso, cuya finalidad es erradicar el uso de la
fuerza ilegtima en un determinado grupo social, puesto que el uso de la fuerza legtima la ejerce
el Estado (de lo contrario no podra mantener la paz social); y nace para los particulares el
derecho a la accin, es decir, el poder jurdico de que dispone el individuo para acudir al Estado
(concretamente al rgano jurisdiccional) a fin de obtener de l la solucin del conflicto.
Por lo tanto, la heterocomposicin es una forma de solucin de conflictos que implica la
intervencin de un tercero ajeno a los sujetos entre quienes se suscita, el cual le pone fin por
medio de un proceso que finaliza con una sentencia. Aqu no hay acuerdo de las partes para
autocomponer, y se recurre al proceso judicial, lo cual significa que el pretendiente puede
recurrir al rgano jurisdiccional para que solucione el conflicto a travs de un proceso que
finaliza con una sentencia que se puede ejecutar aun en contra de la voluntad del pretendido;
pues las partes quedan judicialmente obligadas ante la decisin del tercero, quien se encuentra
sobre ellas. Esta intervencin de los terceros se puede realizar a ttulo de rbitro o de juez, de ah
que la heterocomposicin reviste dos formas.
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A modo de resumen, y como se ver a lo largo de este estudio, se puede decir que la
razn por la cual el tercero imparcial a quien acuden las partes para la resolucin del conflicto
acta sobre ellas, radica en que se le ha investido de una funcin pblica denominada
jurisdiccin (la que reconoce su fuente en el art. 76 de la CPR), es decir, de un poder-deber para
conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de
intereses de relevancia jurdica que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la
Repblica. Para que se ponga en movimiento el ejercicio de la funcin jurisdiccional, es
necesario que se ejerza por la parte interesada, en obtener la solucin del conflicto, una accin, y
de all que la ac ci n ha sido conceptualizada como el derecho subjetivo pblico, de carcter
constitucional, consistente en poner en funcionamiento la actividad jurisdiccional del Estado. El
actor ejerce la accin para los efectos de obtener la satisfaccin de una pretensin, esto es, una
declaracin de voluntad realizada en el plano de la realidad social, en virtud de la cual se intenta

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Las facultades para autocomponer dentro de un proceso, requieren de un mandato judicial con facultades
especiales, de conformidad a lo establecido en el art. 7 inc. II del CPC (sin embargo, no se entendern concedidas al
procurador, sin expresa mencin, las facultades de desistirse en primera instancia de la accin deducida, aceptar la
demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los recursos o los trminos legales, transigir, comprometer,
otorgar a los rbitros facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir).
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En el caso del rbitro, las partes concurren al nombramiento de esta persona que ha de solucionar el conflicto; en
cambio, el rgano jurisdiccional lo establece el Estado.

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subordinar una voluntad ajena a la propia. Accin y pretensin son conceptos bsicos en el
Derecho procesal, y se materializan en el acto procesal demanda que se presenta al rgano
jurisdiccional.
La oposicin a la satisfaccin de esa pretensin por la otra parte, es la que genera el
l i t i gi o, entendido ste como el conflicto intersubjetivo de intereses, jurdicamente trascendente,
caracterizado por la existencia de una pretensin resistida
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. No habiendo sido posible obtener la
solucin del litigio a travs de la autocomposicin (transaccin, avenimiento, etc.), es menester
que el titular de la pretensin accione para que se ejerza la funcin jurisdiccional, lo que debe
realizarse a travs del pr oc es o, es decir, mediante una secuencia o serie de actos que se
desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el
conflicto. El proceso finaliza con una sentencia, esto es, una resolucin judicial dictada por un
juez o tribunal que pone fin a la litis (civil, de familia, mercantil, penal, laboral, contencioso-a,
etc.). Dicha decisin se torna en inmutable e inimpugnable una vez pasada en autoridad de cosa
juzgada, la cual es la cualidad que adquieren ciertas y determinadas resoluciones una vez firmes
y ejecutoriadas.
Por todo lo anterior, CALAMANDREI seala que el Derecho procesal se basa en el estudio
de tres conceptos fundamentales: jurisdiccin, accin y proceso. Pero sin querer restar
importancia a los conceptos de accin y de proceso, se puede afirmar que ellos giran en torno al
de jurisdiccin; en efecto, puede estimarse en trminos muy generales, que la accin es el
derecho a la jurisdiccin; el derecho a obtener la formacin de un proceso y la posterior decisin
de los tribunales sobre al asunto que ellos controvierten.
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2. CONCEPTO DE JURISDICCIN.

El vocablo jurisdiccin tiene distintas acepciones, a saber:

i. Sent i do et i mol gi co. La palabra jurisdiccin viene de la voz latina iuris (derecho) y
dictio (declarar); en consecuencia, el sentido etimolgico del trmino jurisdiccin es
declarar o decir el derecho y, por tanto, sera una facultad o atribucin perteneciente tanto
al poder judicial como legislativo. Pues, el poder judicial declara el derecho en los casos
particulares o concretos que se le presenten, y el poder legislativo, en trminos generales,
declara y crea el derecho sin relacin a determinadas personas o cosas.

ii. Sent i do nat ur al y obvi o. Conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espaola, la jurisdiccin se define como el poder o autoridad que tiene uno para gobernar y
poner en ejecucin las leyes o para aplicarlas en juicio; el territorio en que un juez ejerce sus
facultades de tal; y como la autoridad, poder o dominio sobre otro.

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El profesor ALDUNATE seala que la idea de conflicto no siempre est presente en la jurisdiccin. As, por ejemplo,
la jurisdiccin electoral trata de fijar con certeza ciertos resultados y sus efectos (no hay conflicto), a travs del
Tribunal Calificador de Elecciones.
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Hay que tener presente que tambin existen medios alternativos de solucin de conflictos, es decir, procedimientos
mediante los cuales las personas puedan resolver sus controversias sin necesidad de una intervencin jurisdiccional.
Estos mecanismos no son independientes de la jurisdiccin en el sentido de que busquen su desaparicin, sino
complementarios de la misma. Los medios alternativos comparten ciertas ventajas: mayor rapidez para la resolucin
del litigio; menor costo econmico; menor costo emocional; descongestionamiento de instancias gubernamentales;
optimizacin de recursos gubernamentales.

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iii. Sent i do ci ent f i co- j ur di co. La doctrina define a la jurisdiccin de la siguiente
manera:

- Como una facultad. MARIO CASARINO seala que en sentido cientfico y restringido,
la jurisdiccin es la facultad que tiene el poder judicial de administrar justicia.

- Como una funcin. Los juristas procesalistas GUASP, COUTURE, CHIOVENDA hablan de
funcin estatal; as, por ejemplo, GUASP dice que la jurisdiccin es la funcin
especfica estatal por la cual el poder pblico satisface pretensiones.

- Como un poder-deber. Se dice que la jurisdiccin es un poder estatal en cuya virtud se
administra justicia; pero tambin es un deber, pues es la contrapartida del derecho de
accin.

- Como compentencia. Jurisdiccin y competencia son conceptos distintos, pese a lo
cual muchas veces se hace un uso incorrecto de ellos, inclusive por la propia ley
procesal, que en ocasiones los confunde. Las diferencias se explicarn ms adelante.

iv. Juri sdi ccin en el Derecho posit ivo. Nuestra legislacin al establecer
constitucionalmente el principio de independencia de los tribunales, indirectamente se
refiere a la jurisdiccin en el art. 76 inc. I de la CPR, al disponer: la facultad de conocer de
las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece
exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Del mismo modo, el COT
prcticamente reproduce la norma constitucional, en su art. 1, sealando que la facultad
de conocer de las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo
juzgado, pertenece exclusivamente a los Tribunales que establece la ley. Por lo tanto, a
partir de estas dos normas se puede definir a la jurisdiccin, como la facultad que pertenece
a los tribunales de justicia establecidos por la ley, de conocer las causas civiles y criminales,
de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado.
Pero segn algunos autores, y gran parte de la jurisprudencia, la jurisdiccin ms que una
facultad, es un verdadero poder- deber y, por ende, la definen como el poder-deber que
tienen los tribunales de justicia para conocer y resolver, por medio del proceso y con
efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurdica que se
promuevan dentro del territorio de la Repblica, y en cuya solucin les corresponda
intervenir (JUAN COLOMBO).
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La jurisdiccin no slo constituye una potestad, una
atribucin, sino que tambin constituye para el Estado un deber, porque si alguien recurre
al tribunal, o a un juez, ste no se puede negar, pues rige el principio de la
inexcusabilidad consagrado en el art. 10 inc. II del COT.

Art. 10. Los tribunales no podrn ejercer su ministerio sino a peticin de parte, salvo los casos en que la ley
los faculte para proceder de oficio.
Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer
su autoridad ni an por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin.

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Como se ver ms adelante en las clases de jurisdiccin, la jurisdiccin alude en estricto sentido a un asunto
contencioso, pero de acuerdo al art. 2 del COT, tambin corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos
actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervencin; y de acuerdo al art. 3 del mismo Cdigo, los
tribunales tienen, adems, las facultades conservadoras, disciplinarias y econmicas que a cada uno de ellos se
asignan en los respectivos ttulos de este Cdigo.

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3. CARACTERSTICAS DE LA JURISDICCIN.

i. La jurisdiccin es una funcin pblica, pues quien la lleva a cabo es el Estado, quien
delega el ejercicio de sta a sus rganos, especialmente, al Poder Judicial. Tambin
existen otros rganos que ejercen jurisdiccin, como el Senado en el juicio
constitucional, el Tribunal Constitucional, el Director del SII, etc. Al ser una funcin
pbica, su organizacin y funcionamiento se rige por normas de Derecho pblico.
La jurisdiccin es una expresin de la soberana, pues el art. 5 inc. I de la CPR seala que
el ejercicio de la soberana se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de las
elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta CPR establece; y una de
esas autoridades son, precisamente, los Tribunales de Justicia.

ii. Los rganos encargados del ejercicio de la jurisdiccin son los tri bunal es de j usti ci a
que establece la ley (arts. 1 del COT y 76 de la CPR). Tribunal es todo rgano del Estado
que ejerce la funcin jurisdiccional para resolver conflictos jurdicos, aunque no
pertenezca al Poder Judicial.
Hay que dejar en claro que el ejercicio de la jurisdiccin recae en los tribunales de
justicia y no en el Poder Judicial, lo cual tiene consecuencias importantes, ya que si se le
entregase al Poder Judicial, significara que ningn rgano que estuviera fuera de l
podra tener el ejercicio de la jurisdiccin. El Poder Judicial es uno de los poderes del
Estado que en forma preponderante concentra la actividad jurisdiccional (comprende los
tribunales ordinarios, especiales y arbitrales), sin embargo, no todos los tribunales
pertenecen al Poder Judicial, pues existen otros tribunales especiales (por ejemplo, el TC)
y, adicionalmente, otros rganos administrativos tanto en el Poder Legislativo como en el
Ejecutivo, a los cuales la ley les ha otorgado facultades jurisdiccionales (por ejemplo, el
Director del SII). Por tanto, el rgano pblico que ejerza jurisdiccin es un tribunal de
justicia, pertenezca o no al Poder Judicial.

iii. En relacin con la caracterstica anterior, se seala que la jurisdiccin es privati va de
los tribunal es de just ici a. Esto se relaciona con la segunda parte del inc. I del art. 76
la CPR, que seala que ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en caso
alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los
fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos. Esto no
obsta a que en el interior del Poder Ejecutivo o Legislativo existan rganos
jurisdiccionales; pero la intromisin de cualquier autoridad o persona en materias de tipo
jurisdiccional sin tener poder para ello, produce la nulidad de los actos ejecutados por
ellos (art. 7 de la CPR).

Art. 7. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de
su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido
en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley
seale.

iv. Es indel egabl e. Esto significa que los tribunales no pueden delegar o traspasar su
funcin jurisdiccional a otros rganos. Esta caracterstica no debe ser confundida con la
delegacin de competencia, la cual s se permite; pues en ciertos casos la ley faculta que

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un tribunal encomiende la prctica de determinadas diligencias a otro tribunal que se
encuentra en un territorio jurisdiccional distinto; por ejemplo, si el proceso se est
tramitando en la CA de Concepcin, y es necesario tomar declaracin a un testigo que
vive en Valparaso, para ello, el juez de Concepcin puede entregar atribuciones al juez
de Valparaso para que tome la declaracin del testigo, lo cual se hace a travs un trmite
denominado exhorto.

v. Es improrrogable. La prrroga es una institucin procesal por medio de la cual las
partes pueden entregar el conocimiento de un asunto a un juez distinto del que determina
la ley segn las reglas de la competencia territorial. La prrroga procede respecto de la
competencia y slo respecto del factor territorio, pero no procede respecto de la
jurisdiccin, es decir, las partes no pueden otorgar facultades jurisdiccionales a quien por
ley no puede ejercerlas; as, por ejemplo, las partes de comn acuerdo no pueden
designar al gobernador de su provincia para que sustancie un juicio de divorcio, porque el
gobernador no tiene jurisdiccin y sta no puede prorrogarse.
El hecho de que las partes puedan designar un juez rbitro, no significa que se prorroga la
jurisdiccin, puesto que los jueces rbitros son rganos jurisdiccionales, debido a que la
ley as lo dispone (art. 222 del COT).

La diferencia entre ellos y los dems jueces, radica
solamente en el sistema especial de designacin que tienen, y en la duracin de sus
funciones, que obviamente se limita al asunto sometido a su conocimiento y decisin
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.

Art. 222. Se llaman rbitros los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio,
para la resolucin de un asunto litigioso.

En conclusin, slo la competencia es prorrogable, puesto que la jurisdiccin pertenece al
Estado y es la ley la que se encarga de distribuirla entre los distintos tribunales.

vi. La jurisdiccin se ejerce o manifiesta mediante la realizacin de act os jurdi cos
procesal es. El ejercicio de la jurisdiccin se manifiesta en un proceso, pues el proceso
es el medio que tienen los tribunales para ejercer la funcin jurisdiccional, el cual se
compone de las etapas de conocimiento, juzgamiento y ejecucin de lo juzgado. Ahora
bien, son los actos procesales los que hacen posibles estas etapas as, por ejemplo, la
demanda, la contestacin de la demanda, la rendicin y la calificacin de la prueba, son
actos procesales que conforman la etapa de conocimiento. Por tanto, el objeto de los
actos jurdicos procesales, es hacer posible en un proceso las etapas de conocer, juzgar, y
hacer ejecutar lo juzgado, las cuales, a su vez, son aributos de la jurisdiccin.
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vii. El ejercicio de la jurisdiccin est limitado por la compet enci a. Todos los tribunales,
sean ordinarios, especiales o arbitrales, tienen jurisdiccin, pero no todos tienen la misma
competencia, esto es, la parte o medida de jurisdiccin que la ley entrega a cada tribunal.
Lo que ocurre, es que el legislador entrega a determinados tribunales el conocimiento de

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Las confusiones sobre esta materia en Chile obedecan a un error de nomenclatura de nuestro legislador, ya que el
Ttulo VII, prrafo VIII del COT, rezaba De la prrroga de la jurisdiccin, tratando luego en sus disposiciones la
prrroga de la competencia. Sin embargo, esto fue modificado el ao 1990, pasando a denominarse ahora De la
prrroga de la competencia; no obstante, igualmente quedan algunas normas de este ttulo que hablan de la
prrroga de la jurisdiccin.
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Por tal razn el autor DE MIGUEL define a la jurisdiccin como la funcin pblica que se desarrolla en el proceso a
travs de actos procesales.

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ciertos asuntos y a otros tribunales asuntos distintos, de modo tal, que no todos puedan
conocer de las mismas materias (lo que sin dudas es bueno para la administracin de
justicia).
De all que entre jurisdiccin y competencia haya, segn algunos autores, una relacin de
gnero a especie. Esta relacin se manifiesta en el hecho de que todo tribunal tiene
jurisdiccin, pero no todo tribunal tiene competencia para determinadas materias o
asuntos.

viii. Es unit ari a. Esto significa que es una sola, y como tal, no admite clasificaciones, ni
divisiones. Las clasificaciones, que incorrecta y normalmente se hacen de ella,
corresponden ms bien a clasifiaciones de su lmite que es la competencia; y en este
sentido se habla de jurisdiccin civil, penal, laboral, de familia, militar, etc. Por lo tanto,
como se dijo, es la competencia la que admite divisin y clasificacin, no as la
jurisdiccin que es una sola.
Ahora bien, es usual ver que se hable de jurisdiccin contenciosa y voluntaria pero, en
estricto rigor, dicha clasificacin no existe, se trata ms bien de una distincin para fines
pedaggicos. Pues la jurisdiccin voluntaria no es tal, se trata de funciones
administrativas entregadas a los rganos judiciales; es por ello que, para referirse a estas
funciones, es preferible hablar de asuntos judiciales no contenciosos y no de
jurisdiccin voluntaria o no contenciosa.

ix. La jurisdiccin produce cosa juzgada. Lo que se persigue con el ejercicio de la
jurisdiccin, es que los tribunales resuelvan un conflicto jurdico a travs de una
sentencia, la que, una vez firme y ejecutoriada, produzca cosa juzgada, es decir, una
verdad inamovible o inmodificable.
Los efectos de la cosa juzgada son caractersticos de ciertos actos jurisdiccionales: las
sentencias definitivas e interlocutorias cuando se encuentran firmes o ejecutoriadas. Que
se encuentre firme o ejecutoriada, quiere decir que no debe ser susceptible de
impugnacin, ya sea porque no existen recursos en su contra, o porque los que existen ya
han sido deducidos y resueltos o no lo fueron interpuestos dentro del plazo legal
establecido para ello. Ahora bien, las sentencias definitivas e interlocutorias que se
encuentran ejecutoriadas producen accin y excepcin de cosa juzgada: la accin se
otorga a aquel en cuyo favor se resolvi el juicio, con el objeto de que pueda exigir su
cumplimiento o ejecutar el fallo; y la excepcin se otorga a quien haya obtenido en el
juicio y para todos aquellos a quienes aproveche el fallo, para evitar que se deduzca una
nueva demanda entre las mismas personas, con la misma cosa pedida y causa de pedir y,
por lo tanto, se vuelva a discutir lo resuelto.
En definitiva, una de las caractersticas de la jurisdiccin, y sin cuyo efecto perdera su
eficacia, es la inamovilidad de sus resultados, lo que se logra con los efectos de la cosa
juzgada.

x. El ejercicio de la jurisdiccin es eventual (o condicional), y el evento del cual depende,
es la trasgresin del ordenamiento jurdico; pues si la ley es cumplida por todos, no se
requerira de la actividad jurisdiccional Por ello se dice que es complementaria de la
funcin legislativa, ya que posibilita que la ley se cumpla cuando se la desconoce; y es
sucednea o secundaria de dicha funcin, puesto que slo se ejerce en caso de trasgresin
o de incertidumbre del Derecho.

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xi. Es territori al, puesto que este poder-deber slo se ejerce dentro del territotio de la
Repblica. Sin embargo, esta caracterstica tiene algunas excepciones, es decir, casos de
extraterritorialidad de la jurisdiccin, las cuales se dan en el mbito penal.

xii. La jurisdiccin es esenci al ment e t emporal . Esta caracterstica ya es parte de la
historia, a lo menos en lo que dice relacin con su consagracin normativa expresa. En
todo caso, con ella se quera resaltar que la funcin jurisdiccional no versa sobre materias
espirituales o morales, slo se circunscribe a conflictos de intereses de relevancia
jurdica.
12

4. ATRIBUTOS O MOMENTOS DE LA JURISDICCIN (CONTENIDO DE LA JURISDICCIN).

Los atributos o momentos jurisdiccionales, dicen relacin con las diversas fases o etapas
que se contemplan para el desarrollo de dicha funcin, los que en definitiva corresponden a las
etapas que se deben contemplar dentro de un debido proceso, al ser ste el nico medio a travs
del cual la jurisdiccin puede vlidamente ejercerse. En concreto, los atributos de la jurisdiccin
son las manifestaciones de la jurisdiccin dentro de un proceso, expresadas en etapas, cuales son:
el conocimiento, el juzgamiento y la ejecucin de lo juzgado (arts. 76 de la CPR y el art. 1 del
COT).

a. EL CONOCIMIENTO (NOTIO COGNITIO).

En la fase de conocimiento o cognicin, el juez oye a las partes y recibe sus pruebas, es
decir, toma conocimiento de los elementos fcticos que componen el conflicto sometido a su
decisin y de los fundamentos de derecho en lo que las partes apoyan sus pretensiones y
contestaciones. En esta fase se pueden apreciar dos sub-etapas:

i. En primer lugar, una et apa de discusin, en donde el juez debe conocer los
antecedentes del proceso, esto es, cul es la pretensin del actor (sujeto activo) y cul es
la defensa o resistencia del demandado (sujeto pasivo). De esta forma, por ejemplo, en el
juicio ordinario de mayor cuanta el actor deduce su pretensin (demanda), el demandado
la contesta (contestacin); luego el actor responde a la contestacin del demandado
(rplica), y finalmente el demandado contesta a la rplica del actor (dplica). En el
proceso penal, esta etapa est compuesta por la acusacin del Fiscal y la acusacin
particular del querellante si lo hubiere, y la contestacin a la acusacin.

ii. En segundo lugar, hay una et apa probat ori a, que consiste en recibir y analizar la
prueba de los hechos controvertidos por las partes; pues stas deben comprobar ante el
juez que los hechos alegados en su favor son reales, lo que se hace a travs de los medios
de prueba. En esta fase son los hechos los que deben demostrarse, ya que el Derecho,
conforme a nuestro sistema, se presume conocido por todos y, por lo tanto, no admite

12
Es parte del pasado porque el legislador entendi que ya no era necesario que tal caracterstica se manifestar
expresamente en la ley, pues con la dictacin de la ley 19.655 del ao 2000, se elimin del art. 5 del COT la frase
en el orden temporal. Por lo mismo, el concepto de jurisdiccin se modific doctrinariamente en esa frase, lo que
no significa que la exigencia se haya eliminado; lo nico que ocurre es que no se considera necesaria su
consagracin expresa a nivel normativo.

11

prueba (salvo que deba probarse el Derecho extranjero y, segn algunos, tambin cuando
debe comprobarse la costumbre).
13

De numerosas disposiciones constitucionales y legales se puede concluir que en todo
proceso chileno existe un perodo previo a la decisin, que es el del conocimiento, y que
comprende dos etapas claras: la de discusin y la de prueba. Estas disposiciones son:

i. El art. 76 inc. I de la CPR, y el art. 1 del COT que expresan que la facultad de conocer
de las causas civiles y criminales

ii. El art. 108 del COT que, definiendo a la competencia, agrega en trminos amplios que es
la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha
colocado dentro de la esfera de sus atribuciones.

iii. Los arts. 110, 111 y 112 del COT, a propsito de las reglas generales de la competencia,
tambin se refieren al conocimiento.

Art. 110. Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en primera
instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del tribunal superior que debe conocer del
mismo asunto en segunda instancia.

Art. 111. El tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de
todas las incidencias que en l se promuevan.
Lo es tambin para conocer de las cuestiones que se susciten por va de reconvencin o de compensacin,
aunque el conocimiento de estas cuestiones, atendida su cuanta, hubiere de corresponder a un juez
inferior si se entablaran por separado.

Art. 112. Siempre que segn la ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o ms
tribunales, ninguno de ellos podr excusarse del conocimiento bajo el pretexto de haber otros tribunales
que puedan conocer del mismo asunto; pero el que haya prevenido en el conocimiento excluye a los
dems, los cuales cesan desde entonces de ser competentes.

De todo lo anterior se deduce que ningn juez en Chile puede resolver sin conocer lo que
va a juzgar, de all la necesidad reconocida expresamente por el art. 76 de la CPR y 1 del COT, y
reglamentada por los distintos procedimientos, de que todo proceso se inicie por la etapa del
conocimiento que, en el vocablo tradicional, comprende la iniciacin, la discusin, la prueba y la
discusin de la prueba.
En esta etapa corresponde a las partes y al tribunal la realizacin de actos y hechos
procesales; y para ello existen bases fundamentales en esta materia, como por ejemplo: nadie
puede ser condenado sin ser odo, la bilateralidad de la audiencia, las sentencias se pronunciarn
conforme al mrito del proceso, etc. Todo esto corresponde al llamado debido proceso
contemplado en la CPR en el art. 19 N 3.
Por ltimo, hay que sealar que en esta etapa juegan un rol fundamental dos principios
formativos del procedimiento, cuales son:

i. Principi o de l egalidad del procedi mi ent o. Se refiere a que los jueces deben
ajustarse a las reglas procedimentales establecidas por la ley, de manera que su

13
La tarea del conocimiento no es fcil para el juez, puesto que las innumerables y variadsimas configuraciones que
pueden asumir las relaciones humanas, hacen dificultoso establecer cul es la norma que se ajusta al caso. Pues, an
cuando las disposiciones legales sean numerosas y precisas, no es posible que para cada caso que se presente en la
realidad, se encuentre una norma especial que se adapte exactamente a tales circunstancias.

12

inobservancia puede acarrear la nulidad de lo obrado o de la sentencia. Sin embargo, esta
regla admite excepciones tratndose de los rbitros arbitradores, pues en este caso las
partes pueden sealar el procedimiento, respetando, eso s, normas mnimas del
procedimiento (art. 636 del CPC).

Art. 636. El arbitrador no est obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las
que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso.
Si las partes nada han dicho a este respecto, se observarn las reglas establecidas en los artculos que
siguen.

Las normas que configuran las nulidades procesales por ilegalidad del procedimiento,
son, fundamentalmente, el art. 84 del CPC, que trata el incidente de nulidad, y el art. 768
N 9 del CPC, que se refiere a las causales de casacin. La peticin de nulidad puede
hacerla la parte afectada o el juez de oficio.

Art. 84. Todo incidente que no tenga conexin alguna con el asunto que es materia del juicio podr ser
rechazado de plano.
Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto legal en el
modo de proponer la demanda, deber promoverlo la parte antes de hacer cualquiera gestin principal en el
pleito.
Si lo promueve despus, ser rechazado de oficio por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el
proceso, en cuyo caso se estar a lo que establece el art. 83, o que se trate de una circunstancia esencial para
la ritualidad o la marcha del juicio, evento en el cual el tribunal ordenar que se practiquen las diligencias
necesarias para que el proceso siga su curso legal.
El juez podr corregir de oficio los errores que observe en la tramitacin del proceso.
Podr asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento. No podr,
sin embargo, subsanar las actuaciones viciadas en razn de haberse realizado stas fuera del plazo fatal
indicado por la ley.

Art. 768 El recurso de casacin en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes:
9. En haberse faltado a algn trmite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro
requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.

ii. Principi o di spositivo. Este principio obedece al sistema de pasividad del tribunal, y
en virtud de l los jueces slo actuarn a peticin de parte, es decir, son stas las que
deben exponer y probar los hechos en que se fundan sus pretensiones; los jueces no
pueden actuar de propia iniciativa (oficio), con las salvedades legales (por ejemplo,
nulidad de oficio). Esto se diferencia del sistema inquisitivo, donde el juez es quien sale a
buscar la prueba y se encarga de acreditarla (antiguo sistema procesal penal)
14
.
Es precisamente en este momento de la jurisdiccin donde se da el principio de la
pasividad, ya que en la etapa de decisin o juzgamiento ocurre todo lo contrario, puesto
que es el tribunal quien deber actuar.

b. EL JUZGAMIENTO (JUDICIUM).

El juzgamiento corresponde a la decisin, a la sentencia, al fallo propiamente tal, y es la
etapa ms importante del proceso, pues a travs de ella el juez resuelve el litigio, determinando si

14
Hoy rige un sistema acusatorio, en donde no son los tribunales los que desarrollan la labor de investigacin, sino
que la asume un ente distinto a la magistratura, que es el Ministerio Penal Pblico. No obstante, aqu existen
mecanismos para que la vctima pueda instar una investigacin, si el Ministerio Pblico no lo hace.

13

los hechos descritos y probados por las partes, coinciden o no con el supuesto general y abstracto
de alguna norma del ordenamiento jurdico. Como se puede apreciar, el juez, aqu, tiene un rol
activo (sea en un sistema inquisitivo o dispositivo), pues debe estudiar y analizar del material de
hecho y de derecho necesario para adoptar una decisin, anlisis que se manifiesta o exterioriza
en el acto o declaracin de voluntad que es la sentencia.
Por lo tanto, el juzgamiento es aquella etapa del proceso en donde el tribunal declara el
Derecho aplicable al caso concreto (o lo crea conforme a la equidad), por medio de un acto
procesal denominado sentencia. Esto es lo que caracteriza a la jurisdiccin, pues la decisin, el
resolver las causas, es el momento propio y esencial de toda actividad jurisdiccional.
En cuanto a las formas de fallar, la ley procesal contempla en esta etapa diversas
posibilidades; en efecto, hay casos en que los jueces deben ajustarse a Derecho en su fallo, como
ocurre en la generalidad de los casos en Chile, y en otros deben fallar de acuerdo a las normas de
la equidad y de la sana crtica, como ocurre, por ejemplo, con los rbitros arbitradores, con el
Senado conociendo del juicio poltico, o con la actividad de los jueces ordinarios cuando no haya
ley que resuelva el conflicto. Con todo, la sentencia se debe dictar de acuerdo al mrito del
proceso, es decir, a los hechos probados por las partes (art. 160 del CPC).

Art. 160. Las sentencias se pronunciarn conforme al mrito del proceso, y no podrn extenderse a puntos que no
hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los
tribunales proceder de oficio.

Entonces, puede distinguirse la llamada jurisdiccin legal o de derecho, de la jurisdiccin
de equidad, siendo ambas, en todo caso, manifestaciones del momento resolutivo de la
jurisdiccin.

i. Juri sdi ccin de derecho. En el sistema de jurisdiccin legal, el juez debe fallar de
acuerdo a la legislacin vigente, segn se extrae del art. 170 del CPC (ste ltimo artculo
est complementado con el autoacordado de la CS del ao 1920). Aqu el juez no puede
discutir la bondad o desacierto de la ley, sino que debe limitarse a aplicarla para cumplir,
as, con el objetivo que ha tenido en vista el legislador al establecerla. El sistema chileno
es de jurisdiccin legal, salvo ciertas hiptesis, que a continuacin sern comentadas.
15

Art. 170. Las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn:
5. La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo.

ii. Juri sdi ccin de equi dad
16
. Cuando el juez falla en un sistema de jurisdiccin de
equidad, extrae de su conciencia y experiencia de la vida, lo que debe resolver;
consecuentemente, el mbito de la labor intelectiva del juez es mayor. Es el caso tpico de

15
La tendencia actual de nuestras leyes de otorgarles a los jueces la facultad de apreciar las pruebas en conciencia, si
bien no los obliga a la ley en la etapa probatoria, no los excluye de su obligacin de fallar conforme a Derecho. Por
lo tanto, estas leyes no son una excepcin a la aplicacin del sistema de jurisdiccin legal.
16
La equidad (del latn aequitas-atis: proporcin, igualdad) es el sentimiento seguro y espontneo de lo justo y lo
injusto que deriva de la sola naturaleza humana, con prescindencia del Derecho positivo. La equidad referida a un
caso determinado, se define brevemente como "la justicia del caso concreto", pues busca para ste la justicia
adecuada. Nuestro ordenamiento jurdico no permite usar la equidad para corregir la injusticia que en un caso dado
puede resultar de la norma general y abstracta (no permite corregir las leyes); no obstante, el legislador recurre a ella
como ltimo elemento para interpretar la ley (art. 24 del CC), y tambin suple la ley como norma jurdica, cuando la
misma ley se remite a ella.

14

los sistemas de jurados, en que personas no expertas en la aplicacin de la ley, fallan un
proceso. Los casos ms importantes de jurisdiccin de equidad en nuestra legislacin son:

- rbitros arbitradores. Segn el art. 223 inc. III del COT, el arbitrador falla obedeciendo
a lo que su prudencia y equidad le dictaren; esta disposicin se debe concordar con el
art. 640 N 4 del CPC, que seala que la sentencia del arbitrador contendr: las
razones de prudencia y equidad que le sirvan de fundamento. Como es lgico, la
impugnacin de la sentencia por agravios o vicios, est en concordancia con la
jurisdiccin de equidad de estos jueces, por lo tanto, el recurso de casacin en el
fondo es improcedente, y el recurso de apelacin slo procede cuando las partes se
han reservado dicho recurso y han establecido un tribunal de segunda instancia que,
necesariamente, debe estar compuesto por arbitradores (art. 642 del CPC).

Art. 223 inc. III. El arbitrador fallar obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren, y no
estar obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan
expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si stas nada hubieren expresado, a las que se
establecen para este caso en el CPC.

Art. 642. Slo habr lugar a la apelacin de la sentencia del arbitrador cuando las partes, en el
instrumento en que constituyen el compromiso, expresen que se reservan dicho recurso para ante otros
rbitros del mismo carcter y designen las personas que han de desempear este cargo.

- Los tribunales ordinarios deben aplicar la equidad cuando no haya una ley que
resuelva el conflicto. El proceso, como medio pacfico de solucin de conflictos,
requiere siempre de un tribunal que pueda resolver en cualquier momento una
contienda. Es as, entonces, como nuestra legislacin seala que los tribunales, por
regla general, tienen una jurisdiccin de Derecho, pero supletoriamente pueden
ejercer su jurisdiccin de equidad. Confirma lo expuesto el art. 170 N 5 del CPC, que
dice que la sentencia definitiva deber contener la enunciacin de las leyes
(jurisdiccin de Derecho) y en su defecto de los principios de equidad (jurisdiccin de
equidad) con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
17

Esto dice relacin con el principio de la inexcusabilidad contenido en los arts. 76 inc.
II de la CPR y 10 inc. II del COT, los cuales disponen que reclamada su intervencin
en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su
autoridad ni an por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin.

- Segn el art. 53 N 1 inc. II de la CPR, a propsito del juicio constitucional, el Senado
resolver como jurado y se limitar a declarar si el acusado es o no culpable del
delito, infraccin o abuso de poder que se le imputa. Esta atribucin significa que el
Senado, como tribunal especial, falla en uso de su jurisdiccin de equidad, siendo sta
la interpretacin de la expresin jurado que emplea nuestra Carta Fundamental.
Tambin hay que tener presente el art. 12 de la CPR, que consagra la accin
constitucional para reclamar la ilegalidad de la nacionalidad.

17
El carcter supletorio de las normas de equidad, se ha visto confirmado por la jurisprudencia de la CS que se
resume en la siguiente: no es aceptable aducir razones de equidad en los casos en que se formulan peticiones
fundadas en la ley, ms an cuando existe una norma legal para fallar el juicio. Hay que recordar que, en materia
penal, no hay jurisdiccin de equidad, ya que no hay delito sin ley.

15

Art. 12. La persona afectada por un acto o resolucin de la autoridad administrativa que la prive de su
nacionalidad chilena o se la desconozca, podr recurrir, por s o por cualquiera a su nombre, dentro del
plazo de treinta das, ante la Corte Suprema, la que conocer como jurado y en tribunal pleno. La
interposicin del recurso suspender los efectos del acto o resolucin recurridos.

Por ltimo, producto del proceso surge una decisin dotada de un carcter definitivo
particular. Este carcter definitivo es explicado por la Teora de la Cosa Juzgada, carcter que
asumen determinadas resoluciones judiciales denominadas firmes o ejecutoriadas, las cuales
tienen lugar: cuando contra ellas no procede recurso alguno, o bien, procede y ha sido rechazado,
o bien, procede pero han transcurrido los plazos sin que se hayan interpuestos. Adicionalmente,
el ordenamiento jurdico prohbe que se vuelva a discutir un tema que ya ha sido agotado ante los
tribunales (excepcin de cosa juzgada) y permite pedir a los tribunales el cumplimiento de una
resolucin que se encuentra firme (accin de cosa juzgada).

c. LA EJECUCIN O IMPERIO (EXECUTIO O IMPERIUM).

Esta etapa corresponde al cumplimiento de la sentencia, o como dice el art. 76 de la CPR y
art. 1 del COT, a la ejecucin de lo juzgado. Para ello los tribunales disponen de imperio, es
decir, la posibilidad de ejecutar, por medios legales y coercitivos, las sentencias condenatorias
que se dicten.
18
De faltar este momento de la jurisdiccin, debiera concluirse que ella no
cumplira con su funcin esencial de mantener la vigencia de la ley y el orden pblico.
19

A la facultad que tienen los tribunales de usar la fuerza para ejecutar lo juzgado, se la
llama coercin, la cual se encuentra reconocida en los arts. 11 del COT y 76 inc. III y IV de la
CPR, al consagrar la posibilidad de recurrir al auxilio de la fuerza pblica para obtener ese
cumplimiento, mediante instrucciones que se imparten a Carabineros de Chile, quienes estn
obligados a cumplirlas, sin poder calificar su legalidad y oportunidad.
20

Art. 11. Para hacer ejecutar sus sentencias y para practicar o hacer practicar las actuaciones que decreten, podrn los
tribunales requerir de las dems autoridades el auxilio de la fuerza pblica que de ellas dependiere, o los otros
medios de accin conducentes de que dispusieren.
La autoridad legalmente requerida debe prestar el auxilio, sin que le corresponda calificar el fundamento con que se
le pide ni la justicia o legalidad de la sentencia o decreto que se trata de ejecutar.

Art. 76, inc. III Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instruccin que
determine la ley (por ejemplo, aqul que compele a un testigo a concurrir a declarar a un tribunal), los tribunales
ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrn impartir rdenes directas a la fuerza

18
La forma ejecucin de la sentencia depende de la clase de proceso y de la norma transgredida; as, en materia civil
la ejecucin se puede configurar a travs del procedimiento incidental de cumplimiento de sentencia, llamado por
algunos ejecucin incidental (arts. 231y siguientes del CPC); o por el procedimiento ejecutivo por obligacin de
dar, hacer o no hacer, denominado procedimiento ejecutivo ordinario (arts. 434 y siguientes del CPC). Tambin
existen casos especiales de ejecucin, como el exequtur (ejecucin de sentencias extranjeras), el lanzamiento en
juicios de arrendamiento, el DS en los juicios de hacienda, etc.
19
La CS ha dicho que la ejecucin de la sentencia equivale a la conversin de sta en actos concretos; el Derecho se
transforma en realidad mediante el mandato contenido en la sentencia, y este mandato no puede dejar de llevarse a
cabo porque de otro modo sera ilusorio y nicamente terico.
20
El profesor ALFARO menciona como otros atributos de la jurisdiccin, aparte del conocimiento, el juzgamiento y
la ejecucin, a la vocatio, que es la facultad de convocar a las partes a los actos del proceso; y la coertio, la cual est
vinculada con la ejecucin, en el sentido que implica la facultad de emplear la fuerza en las cosas o personas para el
cumplimiento de las medidas ordenadas en el proceso, para su debido desarrollo.

16

pblica o ejercer los medios de accin conducentes de que dispusieren. Los dems tribunales lo harn en la forma
que la ley determine.
La autoridad requerida deber cumplir sin ms trmite el mandato judicial y no podr calificar su fundamento u
oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolucin que se trata de ejecutar.

Esta una fase esencial en la actividad jurisdiccional, ya que permite la verdadera eficacia
del ordenamiento jurdico. Pese a lo anterior, existen resoluciones judiciales que no son
susceptibles de ejecucin, como por ejemplo, las sentencias meramente declarativas (como la
que tiene por objeto establecer la falsedad o autenticidad de un instrumento) o constitutivas
(como la que declara la nulidad del matrimonio), las cuales se bastan a s mismas, por tanto, la
jurisdiccin se agota en la etapa de juzgamiento (con la dictacin de la sentencia). Por otro lado,
hay sentencias que se ejecutan en sede administrativa, como es el caso de las sentencias
condenatorias criminales, cuyo cumplimiento est a cargo de rganos administrativos (servicio
de gendarmera), o las sentencias que condenan al Fisco (juicio de hacienda), en donde la
sentencia se cumple mediante la dictacin del decreto de pago expedido por el respectivo
Ministerio, y quien paga finalmente, es la Tesorera.
Como es obvio, esta fase jurisdiccional deja de existir si el obligado por el fallo se allana
a cumplirlo voluntariamente o se produce alguna forma de composicin respecto de la ejecucin
(no del conflicto, ya que se encuentra resuelto). Pero si el obligado contina en su actitud pasiva,
el conflicto permanece y se necesitar convertir la sentencia en actos, llevarla a la realidad. Por
lo anterior, se seala que la ejecucin es un momento contingente o eventual.

5. LA FUNCIN JURISDICCIONAL DEL ESTADO.

Al analizar las caractersticas de la jurisdiccin, se dijo que sta era una funcin pblica,
es decir, una funcin del Estado que se ejerce, fundamentalmente, por los tribunales que forman
parte del Poder Judicial.
21
La organizacin y atribuciones de estos tribunales es materia de ley
orgnica (art. 77 de la CPR), y dicha ley es, precisamente, el COT.
22

Art. 77. Una LOC determinar la organizacin y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y
cumplida administracin de justicia en todo el territorio de la Repblica. La misma ley sealar las calidades que
respectivamente deban tener los jueces y el nmero de aos que deban haber ejercido la profesin de abogado las
personas que fueren nombradas ministros de Corte o jueces letrados.
La LOC relativa a la organizacin y atribuciones de los tribunales, slo podr ser modificada oyendo previamente a
la CS de conformidad a lo establecido en la LOC respectiva.

21
En una primera aproximacin, se puede decir que entre el concepto de funcin jurisdiccional y Poder Judicial (o
funcin judicial) existe una cierta sinonimia; pero hay que recordar que no toda la funcin propia del Poder Judicial
es funcin jurisdiccional, no lo es, por ejemplo, la llamada jurisdiccin voluntaria; y tampoco toda funcin
jurisdiccional corresponde al Poder Judicial, puesto que existen funciones jurisdiccionales a cargo de otros rganos
que no forman parte del Poder Judicial.
22
El profesor ALDUNATE seala que en la CPR se encuentran referencias a distintos mbitos jurisdiccionales: en
primer lugar, la jurisdiccin referida al mbito tradicional del Poder Judicial (Captulo VI), la cual puede
denominarse jurisdiccin comn, con la prevencin de que este sentido diverge del uso procesal del trmino
jurisdiccin comn, que tiende ms bien a referirse a las facultades de un tribunal con competencia en el mbito
criminal y civil (tribunal con jurisdiccin comn). En segundo lugar, hay un mbito jurisdiccional especfico
entregado a la Justicia Electoral (Captulo IX). En tercer lugar, hay una jurisdiccin especfica en el mbito de la
Administracin del Estado, concretamente, en la CGR como Tribunal de Cuentas (Capitulo X). En cuarto lugar,
existe un mbito jurisdiccional cuya particularidad est dada porque el juzgador debe resolver exclusivamente sobre
la base de la Constitucin; sta es la denominada jurisdiccin constitucional del TC (Captulo VIII). Por ltimo,
tambin hay referencias a la jurisdiccin en el Captulo XI referido a las fuerzas armadas (Jurisdiccin Militar).

17

La CS deber pronunciarse dentro del plazo de treinta das contados desde la recepcin del oficio en que se solicita la
opinin pertinente. Sin embargo, si el Presidente de la Repblica hubiere hecho presente una urgencia al proyecto
consultado, se comunicar esta circunstancia a la Corte. En dicho caso, la Corte deber evacuar la consulta dentro
del plazo que implique la urgencia respectiva.
Si la Corte Suprema no emitiere opinin dentro de los plazos aludidos, se tendr por evacuado el trmite.
La LOC relativa a la organizacin y atribuciones de los tribunales, as como las leyes procesales que regulen un
sistema de enjuiciamiento, podrn fijar fechas diferentes para su entrada en vigencia en las diversas regiones del
territorio nacional. Sin perjuicio de lo anterior, el plazo para la entrada en vigor de dichas leyes en todo el pas no
podr ser superior a cuatros aos.

El objeto de la funcin jurisdiccional, es solucionar conflictos jurdicos mediante la
aplicacin del Derecho (o de la equidad) al caso concreto; y su finali dad, es tutelar los
derechos que el ordenamiento jurdico establece, y mantener la paz social y el orden pblico.
Pues, en un Estado de Derecho los conflictos deben ser solucionados por el Estado de acuerdo al
orden jurdico que la propia sociedad se ha dado, lo cual es un medio para obtener la
consecucin de la paz social, esto es, la armnica convivencia entre los justiciables, valor
jurdico ntimamente asociado con la justicia y el orden.
Ahora bien, para cumplir con su objeto y alcanzar su finalidad, a la funcin jurisdiccional
se la ha dotado de diversas facultades o atribuciones, a saber:

i. El ya mencionada poder-deber de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y
hacer ejecutar lo juzgado, o sea, el ejercicio de la jurisdiccin contenciosa (art. 1 del
COT).

Art. 1. La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado
pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley.

ii. La facultad de intervenir en todos aquellos asuntos no contenciosos en que una ley
expresa requiera su intervencin, es decir, el ejercicio de la jurisdiccin voluntaria (art.
2 del COT).

Art. 2. Tambin corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una
ley expresa requiera su intervencin.

iii. Las facultades conservadoras, disciplinarias y econmicas que a cada tribunal
corresponda segn la ley, es decir, el ejercicio de las jurisdicciones conservadora,
disciplinaria y econmica (art. 3 del COT).

Art. 3. Los tribunales tienen, adems, las facultades conservadoras, disciplinarias y econmicas que a cada
uno de ellos se asignan en los respectivos ttulos de este Cdigo.

iv. Y la facultad de conocer aquellas casusas que las leyes especiales han entregado al
conocimiento y resolucin de los tribunales ordinarios de justicia, es decir, el ejercicio de
la jurisdiccin especial.

6. LA RELACIN DE LA JURISDICCIN CON OTRAS FUNCIONES DEL ESTADO.

De acuerdo al art. 1 inc. III de la CPR, el Estado tiene por finalidad promover el bien
comn, para lo cual cuenta con diversas funciones, las que se entregan a distintos rganos para
su desempeo, por razones de orden y eficacia, y para limitar el exceso de poder (principio de

18

separacin de poderes). En concreto, las funciones del Estado se separan en los siguientes
poderes:

i. Poder Ej ecutivo, al cual le corresponde el gobierno y administracin del Estado. En
trminos generales, la funcin de gobierno dice relacin con la direccin suprema del
Estado, y la administracin corresponde a las actuaciones necesarias para ejecutar las
polticas, planes y programas elaborados por el gobierno, funcin que llevan a cabo,
fundamentalmente, los servicios pblicos.

ii. Poder Ej ecutivo, al cual le corresponde crear las leyes que rigen al Estado.

iii. Poder Judi ci al, al cual le corresponde aplicar las leyes a los casos concretos, para
resolver conflictos jurdicos.

A pesar de que la doctrina de separacin de poderes del Estado se empea en demostrar
que cada poder pblico tiene un campo perfectamente deslindado de atribuciones, en la prctica,
frente al Derecho positivo, ello no acontece as, pues hay continuas y variadas interferencias
entre dichos poderes. As, el Legislativo y el Ejecutivo, en ciertas y determinadas ocasiones,
desempean funciones jurisdiccionales; el ejecutivo, a su vez, interviene en la confeccin de
normas, ejerciendo funciones legislativas; y la funcin jurisdiccional, en ocasiones, ejerce una
funcin administrativa (jurisdiccin voluntaria). En consecuencia, hoy da, antes de separacin
o independencia de los poderes pblicos, se prefiere hablar de preponderancia de funciones.

a. LA FUNCIN JURISDICCIONAL Y LA FUNCIN LEGISLATIVA.

Las principales diferencias entre ambas especies de funciones estatales, son las
siguientes:

i. En cuanto al rgano que ejerce la funcin, la funcin legislativa es ejercida por el
Congreso a travs de sus dos Cmaras, en cambio la funcin jurisdiccional, es ejercida
por los tribuanles de justicia, fundamentallmente, por quellos que forman parte del Poder
Judicial.

ii. La funcin legislativa tiene por objeto producir normas jurdicas de carcter general y
abstracta, en cambio la funcin jurisdiccional se dedica satisfacer pretensiones aplicando
una norma concreta a un caso particular. La funcin legislativa regula anticipadamente la
convivencia social para prevenir conflictos y sealar la forma de resolverlos, en cambio
la funcin jurisdiccional, tiene por objeto resolver los conflictos que derivan de la
convivencia social.

iii. En cuanto a la obligatoriedad, el producto de la funcin legislativa es de tipo general (la
ley es obligatoria para todos), en cambio, el producto de la funcin jurisdiccional (la
sentencia) slo obliga a quien ha sido parte en el conflicto (art. 3 del CC). Se dice que la
funcin legislativa declara, crea e interpreta el Derecho de manera general, mientras que
la funcin jurisdiccional lo declarara, crea e interpreta slo de manera concreta.

Art. 3. Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren.

19

iv. La funcin legislativa sirve a los intereses generales de la sociedad o de un grupo
determinado dentro de la comunidad, en cambio, la funcin jurisdiccional sirve a los
intereses de los particulares, esto es, de las partes en conflicto y terceros interesados (slo
excepcionalmente a terceros no interesados). Sin embargo, hay que tener en cuenta la
particularidad de los conflictos penales, en donde se considera no slo el inters de las
vctimas, sino que el de toda la sociedad, y quien representa este inters social, es el
Ministerio Pblico.

v. Desde el punto de vista de la iniciativa, la funcin legislativa se desarrolla de manera
espontnea y de oficio, en cambio, la funcin jurisdiccional se desarrolla, por regla
general, a peticin de parte. El art. 10 inc. I del COT dispone, al respecto, que los
tribunales no podrn ejercer su ministerio sino a peticin de parte, salvo los casos en
que la ley los faculte para proceder de oficio.

vi. En cuanto al producto de cada funcin, la funcin legislativa tiene por producto a la ley
con todas sus variantes, en cambio, la funcin jurisdiccional tiene por producto a las
resoluciones judiciales, que si bien no constituyen fuentes directas del Derecho, pueden
servir de referente.

vii. El producto de la funcin legislativa es mutable, pues la ley puede ser objeto de
modificacin, revocacin y derogacin; en cambio, las resoluciones judiciales, no todas,
sino las que tienen el carcter de firme o ejecutoriadas, son inamovibles e inmutables,
porque gozan del efecto de cosa juzgada.

Pese a tales diferencias, la actividad legislativa y jurisdiccional mantienen importantes
relaciones, pues la legislacin produce normas referentes al ejercicio de la funcin
jurisdiccional, como por ejemplo, el COT; y por otro lado, la jurisdiccin puede examinar la
regularidad material o formal de la leyes, para determinar su constitucionalidad (funcin
jurisdiccional que lleva a cabo el TC).

b. LA FUNCIN JURISDICCIONAL Y LA FUNCIN EJECUTIVA.

Las principales diferencias entre ambas especies de funciones estatales, son las
siguientes:

i. En cuanto al rgano que ejerce la funcin, la funcin de gobierno y administracin es
ejercida por el Poder Ejecutivo a travs del Presidente de la Repblica, quien es el jefe de
Estado; en cambio la funcin jurisdiccional, por los Tribuanles de Justicia.

ii. En relacin a los intereses, la funcin jurisdiccional slo sirve a los intereses de las partes
en conflictos, en cambio, la funcin administrativa sirve intereses de carcter general.
Pues la funcin administrativa no gira en torno al problema de la satisfaccin de una
pretensin de carcter procesal, sino que en la satisfaccin de necesidades colectivas.

iii. En lo relativo a la iniciativa, la funcin administrativa se desarrolla de manera continua e
incesante, o sea, toma la iniciativa siempre que las necesidades sociales as lo exijan; en

20

cambio la funcin jurisdiccional, por regla general, slo acta cuando ha sido requerida
por las partes (principio de pasividad).

iv. En cuanto al producto de cada funcin, la funcin administrativa tiene por producto a un
acto administrativo, que podr adoptar la forma de DS o resolucin; en cambio, la funcin
jurisdiccional tiene por producto a las resoluciones judiciales, que si bien no constituyen
fuentes directas del Derecho, pueden servir de referente.

v. Las resoluciones del Ejecutivo se revocan o modifican segn lo exijan las necesidades
sociales; en cambio, las resoluciones judiciales, una vez dictadas, y agotado los recursos
que pueden deducirse en su contra, adquieren el carcter de firmes y ejecutoriadas, o sea,
producen cosa juzgada.

No obstante las diferencias, la Administracin y la jurisdiccin se entrecruzan, puesto
que la primera proporciona los medios necesarios para el ejercicio de la funcin jurisdiccional; y
por otro lado, la funcin jurisdiccional controla a veces la actividad administrativa, por ejemplo,
a travs del recurso de proteccin basado en un acto de la Administracin del Estado, o mediante
las acciones contenciosas administrativas (accin de nulidad de Derecho pblico y de
responsabilidad patrimonial del Estado).

7. LA FUNCIN JURISDICCIONAL COMO CONTRALORA DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA
JURDICA.

Esta funcin de control, que ejerce la funcin jurisdiccional, se enmarca dentro de la
denominada jurisdiccin conservadora, esto es, la facultad que tienen los tribunales de justicia de
velar porque todos los poderes pblicos acten dentro de la rbita de sus atribuciones, y en
especial, de velar que las garantas individuales consagradas en la CPR sean respetadas. Esta
materia se relaciona con el tema del recproco control que debe existir entre los distintos poderes
del Estado.
El control de constitucionalidad es un procedimiento que confronta normas jurdicas, o
actos de autoridad dictados por rganos estatales, con la CPR, a objeto de verificar su
conformidad a ella, tanto en la forma (procedimiento de formacin de la norma) como en lo
sustantivo (contenido de la norma). Debido a lo anterior, se discute el carcter jurisdiccional del
control de constitucionalidad, ya que ste no se refiere a conflictos, sino que a la conformidad de
una norma con la CPR, sin embargo, se rebate diciendo que hay un conflicto entre una norma y el
ordenamiento jurdico; pues la potestad jurisdiccional no slo se limita a la resolucin de
conflictos sociales relevantes para el Derecho, sino que tambin, asume una funcin de control
sobre la legislacin y la Administracin, resolviendo los posibles conflictos que pueden
suscitarse entre el producto de estos rganos (normas jurdicas) y la CPR.
Actualmente, dicho control lo ejerce el TC, y el principal mtodo o herramienta que
utiliza para ello, es el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, funcin que antes de la
reforma constitucional del ao 2005, corresponda a la CS. Es por ello que hoy, gran parte de la
doctrina, seala que el control constitucionalidad es de carcter concentrado, es decir, es llevado
a cabo por un slo rgano; no obstante, algunos autores sealan que en virtud del principio de
eficacia directa de la CPR (art. 6 inc. II de la CPR), cada rgano jurisdiccional debe resolver en
conformidad a la CPR, pues el carcter obligatorio e inmediato de la CPR respecto de los

21

integrantes de los rganos del Estado, abre la posibilidad a que cualquier juez pueda considerar
la CPR en cualquier instancia o recurso que tenga que resolver.
Por ltimo, hay que sealar que otras instituciones procesales que tambin tienden a dar
aplicacin prctica a la jurisdiccin conservadora, son la accin de proteccin y de amparo
23
.

8. FINES INMEDIATOS DE LA JURISDICCIN.

Doctrinalmente se distingue entre fines mediatos e inmediatos de la jurisdiccin. Los
primeros dicen relacin con la mantencin de la paz social y el orden pblico; y los fines
inmediatos, son los que persiguen las partes al acudir al rgano jurisdiccional, por ende, van a
depender de la pretensin procesal que se manifieste.
Ahora bien, los fines inmediatos de la jurisdiccin se relacionan con la idea de garanta
jurisdiccional, la cual busca conseguir, prescindiendo de la voluntad del obligado, el mismo
resultado prctico al que se habra llegado s la norma jurdica hubiera sido observada
voluntariamente. Es por ello que a este tema tambin se le conoce con el nombre de tipos de
garanta jurisdiccional.

a. FIN DECLARATIVO O DE COGNICIN.

La base de esta garanta jurisdiccional es la incertidumbre, la falta de certeza respecto a
la existencia de un derecho. Para salvar esta situacin, hay que recurrir a un proceso declarativo,
para que as el juez declare una determinada situacin o derecho. Las partes aqu pueden
pretender tres cosas, y por tanto, tres finalidades distintas, a saber:

i. Fi n merament e decl arat ivo o de cert eza. Consiste en establecer cul es el precepto
aplicable a una determinada situacin jurdica, pero no para resolver un conflicto, ya que
no supone necesariamente la existencia de una transgresin jurdica, sino para despejar
dudas acerca del mandato concreto de la norma jurdica, ya sea porque el mandato no es
claro o porque es difcil encasillarlo en los supuestos fcticos que prescribe el caso
concreto.
La pretensin del actor se ve satisfecha con la sola declaracin que realiza el juez; as, por
ejemplo, si se solicita al juez que determine si un documento es o no autntico, la
pretensin se ver satisfecha cuando el juez declare que es original (estos casos no se
presentan con mucha frecuencia). Aqu existe una intervencin preventiva del rgano
jurisdiccional para evitar que la falta de certeza de la norma aumente el peligro de su
transgresin, es decir, se busca evitar la potencial inobservancia del derecho.

ii. Fi n constit utivo. Es aquel que tiene por objeto la creacin, modificacin y supresin
de estados o situaciones jurdicas; por ejemplo, todos los procesos relacionados con el
estado civil de las personas, un juicio de paternidad o un juicio de nulidad de matrimonio

23
En este mbito la accin de amparo y de proteccin son de gran importancia, porque a travs de ellos se han
declarado en muchos casos (por parte del tribunal) ilegales actos administrativos. Por otro lado, ello deriva en que se
sostenga que la proteccin de los derechos fundamentales no constituira una manifestacin propia de la jurisdiccin
contenciosa de los Tribunales Superiores de Justicia, sino de las denominadas facultades conservadoras. Pues en la
accin de proteccin (art. 20 de la CPR) no habra un verdadero proceso contradictorio, en los trminos en que se
desarrollan normalmente stos, ya que no habra una pretensin contra una determinada persona, sino slo un
amparo judicial de un derecho fundamental, proveniente de una accin u omisin arbitraria o ilegal.

22

(los cuales producen un cambio en el estado civil); una accin que tiende a obtener la
nulidad de un contrato; la interdiccin por demencia, etc.
En estos casos, el legislador le entrega al juez la garanta y control de la observancia de
los requisitos que la ley establece para que el cambio de estados o situaciones jurdicas;
pues aqu no basta la voluntad de las partes.

iii. Fi n de condena. Se persigue con este fin condenar al demandado a dar, hacer o no
hacer algo a favor del demandante, cuando ha transgredido un precepto (por ejemplo, no
cumple con un contrato).
Para establecer una sancin, normalmente hay que establecer previamente cul es el
Derecho aplicable, es decir, tiene que haber un procedimiento de tipo declarativo, para
declarar, por ejemplo, que el demandado pague tal suma. Esta es una etapa previa a la
fase ejecutiva, pues para acudir a sta hay que tener certeza de que se tiene un derecho, y
esta certeza viene dada por la sentencia de condena o por un ttulo ejecutivo.

b. FIN EJECUTIVO O COERCITIVO.

Como se dijo, para acudir a la fase ejecutiva hay que tener certeza de que se tiene un
derecho, y esta certeza viene dada generalmente por una resolucin judicial, por ende, ser
necesario un proceso declarativo. Sin embargo, por razones de trfico jurdico, la ley atribuye a
otros instrumentos distintos de la sentencia, el mismo valor de sta, es decir, les da mrito
ejecutivo; estos instrumentos son los ttulos ejecutivos, por ejemplo, la escritura pblica, el acta
de avenimiento pasada ante tribunal competente, el cheque, el pagar, la letra de cambio, etc. Por
tanto, si se tiene un ttulo ejecutivo, no es necesario recurrir a un juicio declarativo.
Ahora bien, si no se cumple voluntariamente con lo declarado en una resolucin judicial
(sentencia condenatoria) o en lo dispuesto en un ttulo ejecutivo, la promesa de coercibilidad
abstracta que existe en la norma, se transforma en coercin concreta y especfica, y esta fuerza,
para obligar a tal cumplimiento, la ejerce el Estado por intermedio del rgano jurisdiccional. Esta
no es una fuerza fsica que se ejerce sobre la persona, sino que esta fuerza se traduce en que si no
se cumple voluntariamente, por ejemplo, se embargarn bienes, se rematarn, y con el producto
de la subasta se le pagar al acreedor. Por tanto, en este caso, la garanta jurisdiccional consiste
en asegurar el cumplimiento de la norma jurdica a travs de la coercin.

c. FIN CAUTELAR.

Se vincula con los procesos que no se ejecutan instantneamente, sino que duran en el
tiempo, por lo que se necesita dictar medidas tendientes a asegurar el resultado del juicio. Por
tanto, el fin cautelar es aquel que tiene por objeto asegurar el resultado de otro proceso, es decir,
asegurar anticipadamente las eventuales providencias que el juez dicte en el evento de acoger las
pretensiones del actor; as, por ejemplo, si yo alego que se me restituya una cosa de mi
propiedad, como medida cautelar le pido al juez que el demandado no enajene la cosa.
24

24
En algunos casos, el nico fin que persigue la jurisdiccin es el cautelar, es decir, hay procesos que buscan
exclusivamente asegurar una determinada situacin, y en nuestra legislacin se llaman interdictos posesorios. Los
interdictos posesorios se dan, por ejemplo, cuando una persona es despojada violentamente de su propiedad
(querella de restablecimiento); y con ellos, se busca volver las cosas a su estado anterior, sin discutir si tiene o no
derecho a estar all (eso se hace en otro juicio).

23

En Chile esto se concreta en los arts. 290 y siguientes del CPC, en las llamadas medidas
precautorias destinadas a asegurar el resultado de la accin.

d. FIN PUNITIVO.

Este fin es propio del proceso penal, y tiene por objeto aplicar el castigo o penalizar las
conductas que atenten contra los bienes jurdicos que la normativa penal cautela. Ahora bien, la
nica manera de establecer una responsabilidad penal, es por medio de una sentencia, de lo
contrario, rige el principio de presuncin de inocencia (toda persona es inocente, en tanto no se
establezca lo contrario por medio de una sentencia judicial).
25

B. LMITES DE LA JURISDICCIN.

1. CONCEPTO Y CLASES.

Los lmites de la jurisdiccin son todos aquellos factores temporales o espaciales que
delimitan el ejercicio de la funcin jurisdiccional. De acuerdo a la defincin, es posible distinguir
entre l mit es t emporales, que son aquellos que se refieren al tiempo de duracin de las
funciones del juez, y por consiguiente, de la funcin jurisdiccional; y los lmi tes espaci al es,
que se refieren al lugar o mbito dentro del cual debe ejercerse la funcin jurisdiccional, los
cuales, a su vez, pueden ser internos o externos.

1.1. LMITES TEMPORALES.

La regla general, es que los tribunales sean permanentes, es decir, que se encuentre
integrado por funcionarios perpetuos; en tal sentido, el art. 80 de la CPR y el art. 247 del COT
consagran la inamovilidad de los jueces durante su buen comportamiento, y hasta que cumplan 75
aos de edad. Como se puede apreciar, este lmite afecta a la persona del juez y tiene una gran
importancia, ya que si ste deja de ser juez y sigue conociendo de un asunto, hay un vicio de
falta de jurisdiccin que produce, en principio, la nulidad procesal.

Art. 80. Los jueces permanecern en sus cargos durante su buen comportamiento; pero los inferiores desempearn
su respectiva judicatura por el tiempo que determinen las leyes.
No obstante lo anterior, los jueces cesarn en sus funciones al cumplir 75 aos de edad; o por renuncia o
incapacidad legal sobreviniente o en caso de ser depuestos de sus destinos, por causa legalmente sentenciada. La
norma relativa a la edad no regir respecto al Presidente de la CS, quien continuar en su cargo hasta el trmino de su
perodo (dos aos).
En todo caso, la CS por requerimiento del PDR, a solicitud de parte interesada, o de oficio, podr declarar que los
jueces no han tenido buen comportamiento y, previo informe del inculpado y de la CA respectiva, en su caso, acordar
su remocin por la mayora del total de sus componentes. Estos acuerdos se comunicarn al PDR para su
cumplimiento.
La CS, en pleno especialmente convocado al efecto y por la mayora absoluta de sus miembros en ejercicio, podr
autorizar u ordenar, fundadamente, el traslado de los jueces y dems funcionarios y empleados del Poder Judicial a
otro cargo de igual categora.

25
Como se ver, este esquema de los fines de la jurisdiccin se aplica a la accin y al proceso.

24

Art. 247. La inamovilidad de que habla el art. 80 de la CPR rige no slo respecto de los jueces propietarios, sino
tambin respecto de los interinos y suplentes.
La inamovilidad de los interinos durar hasta el nombramiento del respectivo propietario, y la de los suplentes hasta
que expire el tiempo por el cual hubieren sido nombrados.

Excepcionalmente existe jurisdiccin temporal en el caso de los jueces rbitros, los cuales
duran lo que las partes pacten en el instrumento de nombramiento (art. 234 N 4 del COT) y a falta
de acuerdo, dos aos desde su aceptacin (art. 235 inc. III del COT). Por tanto, despus del plazo
acordado o legal, lo que haga el juez rbitro carece de valor.

Art. 234. El nombramiento de rbitro deber hacerse por escrito. En el instrumento en que se haga el nombramiento
de rbitro debern expresarse:
4. Las facultades que se confieren al rbitro, y el lugar y tiempo en que deba desempear sus funciones.

Art. 235 inc. III. Si faltare la designacin del tiempo, se entender que el rbitro debe evacuar su encargo en el
trmino de dos aos contados desde su aceptacin.

Por lo anterior, segn el profesor FORTTES, el lmite de tiempo es relativo, porque quienes
ejercen jurisdiccin (los jueces) se mantienen como tales mientras tengan buen comportamiento, o
hasta cierto lmite de edad; y en el caso de los jueces rbitros, mientras dure lo sealado en el pacto
o hasta dos aos contados desde la aceptacin

1.2. LMITES ESPACIALES.

Como se dijo, los lmites espaciales pueden ser de dos clases: lmites externos y lmites
internos:

a. LMITES ESPACIALES EXTERNOS.

Este lmite dice relacin con elementos territoriales y funcionales que demarcan la
vigencia y aplicacin de la jurisdiccin. As, es posible distinguir dos tipos de lmites externos:

i. L mit e externo t errit ori al o int ernacional. La jurisdiccin es una expresin de la
soberana, por ende, por regla general, los tribunales de justicia chilenos slo pueden
ejercer su funcin jurisdiccional en el territorio nacional, ya que la soberana reconoce
como lmite la soberana de los dems Estados; a su vez, los rganos jurisdiccionales
extranjeros no tienen el poder para juzgar lo ocurrido dentro del territorio chileno. Este
lmite se consagra expresamente en el art. 5 inc. I del COT, al sealar que a los tribunales
mencionados en este artculo corresponder el conocimiento de todos los asuntos
judiciales que se promuevan dentro del territorio de la Repblica, cualquiera que sea su
naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las
excepciones que establezcan la Constitucin y las leyes.
Las consecuencias del hecho de que fuera de su territorio no pueden los tribunales
nacionales ejercer jurisdiccin, son:

- Si los tribunales tuviesen que practicar una diligencia fuera del territorio nacional,
debern pedir autorizacin o permiso al tribunal extranjero del lugar donde quiera

25

practicarse la diligencia, esto, mediante va diplomtica a travs de un exhorto.
26

- Respecto del cumplimiento en Chile de las sentencias extranjeras, se requerir de un
trmite de homologacin de resoluciones judiciales llamado exequtur, en virtud
del cual, otorgado ste, puede ejecutarse la sentencia extranjera en nuestro pas.

Por ltimo, hay que sealar que excepcionalmente se consagra la extraterritorialidad de la
jurisdiccin en materia penal, pues de acuerdo al art. 6 del COT, se atribuye a los
tribunales nacionales el poder de conocer y juzgar ciertos delitos cometidos en el extranjero.

Art. 6. Quedan sometidos a la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos perpetrados fuera del
territorio de la Repblica que a continuacin se indican:
1. Los cometidos por un agente diplomtico o consular de la Repblica, en el ejercicio de sus funciones;
2. La malversacin de caudales pblicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de
documentos, la violacin de secretos, el cohecho, cometidos por funcionarios pblicos chilenos o por
extranjeros al servicio de la Repblica y el cohecho a funcionarios pblicos extranjeros, cuando sea
cometido por un chileno o por una persona que tenga residencia habitual en Chile;
3. Los que van contra la soberana o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos
naturales, ya por naturalizados, y los contemplados en el Prrafo 14 del Ttulo VI del Libro II del Cdigo
Penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de habitantes de la Repblica;
4. Los cometidos, por chilenos o extranjeros, a bordo de un buque chileno en alta mar, o a bordo de un
buque chileno de guerra surto en aguas de otra potencia;
5. La falsificacin del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crdito del Estado, de las
Municipalidades o de establecimientos pblicos, cometida por chilenos o por extranjeros que fueren
habidos en el territorio de la Repblica;
6. Los cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la
autoridad del pas en que delinqui;
7. La piratera;
8. Los comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias;
9. Los sancionados por el Ttulo I del Decreto N 5.839, de 30 de septiembre de 1948, que fij el texto
definitivo de la Ley de Defensa Permanente de la Democracia, cometidos por chilenos o por extranjeros al
servicio de la Repblica, y
10. Los sancionados en los artculos 366 quinquies, 367 y 367 bis N 1, del Cdigo Penal, cuando pusieren
en peligro o lesionaren la indemnidad o la libertad sexual de algn chileno o fueren cometidos por un
chileno o por una persona que tuviere residencia habitual en Chile; y el contemplado en el artculo 374 bis,
inciso primero, del mismo cuerpo legal, cuando el material pornogrfico objeto de la conducta hubiere sido
elaborado utilizando chilenos menores de dieciocho aos.

ii. L mit e ext erno funcional o constit uci onal. La jurisdiccin se limita por las
atribuciones de los otros poderes pblicos, es decir, a los tribunales de justicia les est
prohibido arrogarse funciones que pertenecen a los otros Poderes del Estado (art. 4 del
COT) y, asimismo, los otros Poderes del Estado no pueden conocer de los asuntos que se
entregan a los tribunales de jusiticia (art. 12 del COT y 76 inc. I de la CPR). Esto se ve
reafirmado por el principio de legalidad consagrado en los arts. 6 y 7 de la CPR.

Art. 4. Es prohibido al Poder judicial mezclarse en las atribuciones de otros poderes pblicos y en general
ejercer otras funciones que las determinadas en los artculos precedentes.

Art. 12 El Poder Judicial es independiente de toda otra autoridad en el ejercicio de sus funciones.

26
Como se ver ms adelante, a propsito de las actuaciones judiciales, el exhorto es una peticin de un tribunal a
otro, para que practique o ejecute una determinada diligencia judicial. ste puede hacerse a nivel nacional o
internacional.

26

Art. 76. La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo
juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la Repblica
ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los
fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.

Art. 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda
persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley

Art. 7. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de
su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido
en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este art. es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley
seale.

b. LMITES ESPACIALES INTERNOS.

El lmite interno de la jurisdiccin dice relacin con la forma como se ejercita la funcin
jurisdiccional por los distintos rganos jurisdiccionales; pues, como ya se dijo, todos los
tribunales tienen jurisdiccin, sin embargo, no todos conocen de los mismos asuntos. De esta
manera surge la nocin de competencia, la cual determina y delimita el jercicio de la funcin
jurisdiccional dentro de cada tribunal, considerando diversos factores, como el territorio, la
cuanta del asunto, la materia, y el fuero o calidad de la persona involucrada en la controversia.
Es por ello que se dice que la competencia es la medida de la jurisdiccin.
En consecuencia, se puede concluir que slo una vez que se han demarcado los lmites
externos de la jurisdiccin, se puede distribuir el ejercicio prctico de sta entre los distintos
tribunales, lo cual lo determina la competencia.

2. CONFLICTOS DE JURISDICCIN.

En el ejercicio de sus funciones, los rganos pblicos pueden traspasar los lmites espaciales
que la CPR y la ley han fijado y, por ende, invadir funciones privativas de otros poderes, lo que
puede provocar conflictos entre ellos. Los conflictos de jurisdiccin slo se relacionan con los
lmites externos, ya que los lmites internos dan origen a las contiendas o cuestiones de
competencia, las cuales sern analizadas en el Captulo III de estos apuntes.
Por lo tanto, atendiendo a los lmites externos, los conflictos de jurisdiccin pueden ser de
dos clases:

i. Confl ict os t erritori al es o int ernacionales. De acuerdo al lmite territorial de la
jurisdiccin, los tribunales nacionales slo tienen el poder para conocer, juzgar y ejecutar
los asuntos que se promuevan dentro del territrio de la Repblica, por tanto, el conflicto
aqu se produce cuando un tribunal quiere actuar fuera del territorio de su pas. Para
resolver esto, los Estados se han organizado creando sistemas de solucin de conflictos a
travs de tratados internacionales, como el Tratado de la Habana que cre el Cdigo de
Bustamante y, en general, a travs del Derecho internacional privado.

27

Estos conflictos se relacionan, fundamentalmente, con la extradicin y la aplicacin de la
legislacin extranjera. En cuanto a la extradicin, la regla general, es que Chile no
entrega a personas residentes en el territorio nacional al pas requerinte, sino slo en
virtud de un tratado de extradicin (otros pases, en cambio, tienen la regla de que
entregan a cualquier persona siempre que no sea nacional); y respecto de la aplicacin de
la legislacin extranjera, este conflicto, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico, se
resuelve aplicando dicha legislacin slo cuando la ley chilena as lo dispone
expresamente (por ejemplo, el art. 17 del CC), y en dicho caso, el Derecho extranjero debe
ser probado por peritos.

Art. 17. La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente
otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.

ii. Confl ict os funcional es o consti tucional es. Estos conflictos se suscitan entre los
rganos jurisdiccionales nacionales y los dems Poderes del Estado, con ocasin de sus
atribuciones. De esta forma, si un rgano legislativo o administrativo se atribuye una
potestad jurisdiccional que no tiene, entra en conflicto con los tribunales de jusiticia; y
por otro lado, lo mismo suceder cuando el rgano jurisdiccional se atribuya funciones
legislativas o administrativas.
La forma de solucin de este conflicto se encuentra sealada en la propia CPR: as, los
conflictos que se susciten entre las autoridades polticas o administrativas y los
Tribunales Superiores de Justicia (CS y CA), sern resueltos por el Senado (art. 53 N 3 de
la CPR); y por otro lado, si el conflicto se produce entre las autoridades polticas o
administrativas y un Tribunal no superior, ser resuelto por el TC (art. 93 N 12 de la
CPR).

Art. 53. Son atribuciones exclusivas del Senado:
3. Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas o administrativas y
los tribunales superiores de justicia

Art. 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
12. Resolver las contiendas de competencia
27
que se susciten entre las autoridades polticas o
administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado.

3. PRIVILEGIO O INMUNIDAD DE JURISDICCIN.

Como se dijo, uno de los lmites externos de la jurisdiccin era el territorio, en virtud del
cual los tribunales de justicia nacionales, por regla general, slo pueden ejercer su funcin en el
territorio de la Repblica. Sin embargo, existen determinadas controversias que se suscitan
dentro del territorio nacional que los tribunales de justicia no pueden entrar a conocer, lo cual
est constituido por los denominados privilegios e inmunidades de jurisdiccin.
Las inmunidades o privilegios de jurisdiccionales, son exenciones a la jurisdiccin nacional,
consagradas por el Derecho internacional, en favor de agentes diplomticos o consulares extranjeros
acreditados en Chile. En otras palabras, es un beneficio que se otorga a determinadas personas, en

27
Si bien la CPR en ambos preceptos habla de contiendas de competencia, en realidad son conflictos de
jurisdiccin.

28

virtud del cual, no pueden ser llevados ante los tribunales de justicia frente a una determinada
controversia.
28

La finalidad de dichos privilegios no es beneficiar a los particulares, sino garantizar el
desempeo eficaz de las misiones diplomticas y oficinas consulares, en cuanto representantes
de los Estados
29
. Estas inmunidades son renunciables y excepcionales, y estn reguladas en dos
convenciones internacionales, a saber:

i. La Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas del ao 1961 (CVRD). El art. 31
de esta Convencin seala que los agentes diplomticos (jefe de la misin o un miembro
del personal diplomtico de la misin) gozan de inmunidad respecto de la jurisdiccin
penal
30
; y gozan tambin de inmunidad de jurisdiccin civil y administrativa (salvo tres
excepciones contempladas en el mismo artculo). Por otro lado, el agente diplomtico no
est obligado a testificar y, adems, no podr ser objeto de ninguna medida de ejecucin,
salvo en los casos en que no goce de inmunidad de jurisdiccin; finalmente, consagra el
principio de que la inmunidad de jurisdiccin de un agente diplomtico en el Estado
receptor no le exime de la jurisdiccin del Estado acreditante (pues la inmunidad no es
impunidad).

Art. 31. El agente diplomtico gozar de inmunidad de la jurisdiccin penal del Estado receptor. Gozar
tambin de inmunidad de su jurisdiccin civil y administrativa, excepto si se trata:
a) De una accin real sobre bienes inmuebles particulares radicados en el territorio del Estado receptor, a
menos que el agente diplomtico los posea por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misin;
b) De una accin sucesoria en la que el agente diplomtico figure, a ttulo privado y no en nombre del
Estado acreditante, como ejecutor testamentario, administrador, heredero o legatario;
c) De una accin referente a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el agente diplomtico
en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales.
2. El agente diplomtico no est obligado a testificar.
3. El agente diplomtico no podr ser objeto de ninguna medida de ejecucin, salvo en los casos previstos
en los incisos a, b y c del prrafo 1 de este artculo y con tal de que no sufra menoscabo la inviolabilidad de
su persona o de su residencia.
4. La inmunidad de jurisdiccin de un agente diplomtico en el Estado receptor no le exime de la
jurisdiccin del Estado acreditante.

Por ltimo, el art. 37 N 1 de la CVRD seala que los miembros de la familia de un agente
diplomtico que formen parte de su casa gozarn de los privilegios e inmunidades
especificados en los artculos 29 a 36, siempre que no sean nacionales del Estado.

28
El Estado chileno se relaciona con otros Estados y organismos internacionales por medio del Presidente de la
Repblica, por el Ministro de relaciones Exteriores, y por Agentes diplomticos y Consulares. Ahora bien, la
facultad de enviar y recibir agentes diplomticos se llama derecho de delegacin, y puede ser activa (se los enva)
o pasiva (se los recibe). A lo que se refiere a la inmunidad de jurisdiccin, es la delegacin pasiva.
29
No hay que confundir las embajadas con los consulados. Las embajadas son representaciones de los gobiernos
ante los otros Estados con funciones de carcter poltico (por ejemplo, tienen la funcin de reportar la situacin
socio-poltica del Estado receptor, negociar acuerdos y tratados en nombre del Estado al cual se representa, etc.); en
cambio, el Consulado es una representacin del gobierno en un Estado extranjero para realizar funciones de carcter
administrativo en beneficio de sus connacionales residentes en ese pas (por ejemplo, otorgar poderes, hacer
testamentos, otorgar pasaportes, servir de local de votacin, etc.). En general, en caso de haber una ruptura de
relaciones diplomticas, es retirado el embajador y el personal de la embajada, pero no el consulado.
30
El ejercicio de la jurisdiccin universal en materia penal, se encuentra generalmente reservado para los crmenes
internacionales ms graves, tales como crmenes de guerra, crmenes contra la humanidad, y el genocidio.

29

ii. La Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares del ao 1963 (CVRC). El art. 43 de
esta Convencin se refiere a la inmunidad de jurisdiccin de los funcionarios consulares.

Art. 43. Inmunidad de jurisdiccin.
1. Los funcionarios consulares (toda persona, incluido el jefe de oficina consular, encargada con ese
carcter del ejercicio de funciones consulares) y los empleados consulares (toda persona empleada en el
servicio administrativo o tcnico de una oficina consular) no estarn sometidos a la jurisdiccin de las
autoridades judiciales y administrativas del Estado receptor por los actos ejecutados en el ejercicio de las
funciones consulares.
2. Las disposiciones del prrafo 1 de este artculo no se aplicarn en el caso de un procedimiento civil:
a) Que resulte de un contrato que el funcionario consular, o el empleado consular, no haya concertado,
explcita o implcitamente, como agente del Estado que enva, o
b) Que sea entablado por un tercero como consecuencia de daos causados por un accidente de vehculo,
buque o avin, ocurrido en el Estado receptor.

C. CLASES DE JURISDICCIN.

1. CONSIDERACIONES PREVIAS.

En los tres primeros artculos del COT, segn algunos autores, se clasifica a la jurisdiccin
en contenciosa, no contenciosa, conservadora, disciplinaria y econmica. Sin embargo, al
analizar las caractersticas de la jurisdiccin, se dijo que sta era unitaria, es decir, es una sola, y
como tal, no admite clasificaciones, ni divisiones. Las clasificaciones, que incorrecta y
normalmente se hacen de ella, corresponden ms bien a clasifiaciones de su lmite que es la
competencia, y en este sentido se habla de jurisdiccin civil, penal, laboral, de familia, etc.
Ahora bien, es usual ver que se hable de jurisdiccin contenciosa y voluntaria pero, en
estricto rigor, dicha clasificacin no existe, se trata ms bien de una distincin para fines
pedaggicos. Pues la jurisdiccin voluntaria no es tal, se trata de funciones administrativas
entregadas a los rganos judiciales; es por ello que, para referirse a estas funciones, es preferible
hablar de asuntos judiciales no contenciosos y no de jurisdiccin voluntaria.
Por lo anterior, es que se seala que la nica jurisdiccin sera la contenciosa, y las
restantes son facultades anexas a la jurisdiccin, puesto que en ellas no hay propiamente una
funcin jurisdiccional (conocer, juzgar y ejecutar lo juzgado).

2. JURISDICCIN CONTENCIOSA.

Como se dijo, la jurisdiccin es una sola, y de acuerdo a los arts. 76 inc. I de la CPR y 1
del COT, se define como la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de
hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley.
Ahora bien, la doctrina habla de jurisdiccin contenciosa para distinguirla de la
jurisdiccin voluntaria, en el sentido de que, para que la jurisdiccin sea tal, debe haber un
litigo, es decir, un conflicto intersubjetivo de intereses, jurdicamente trascendente, caracterizado
por la existencia de una pretensin resistida. As, se seala que la jurisdiccin contenciosa es
aquella que se ejerce cuando hay conflicto de relevancia jurdica suscitado entre dos o ms partes
que tienen inters en l.
31

31
Sin embargo, como se ver ms adelante, el conflicto no se encuentra presente en todo proceso jurisdiccional, as,
por ejemplo, no est presente cuando el demandado se allana (no hay una pretensin resistida).

30

3. ASUNTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS (JURISDICCIN VOLUNTARIA).

a. CONCEPTO.

De acuerdo al art. 2 del COT, tambin corresponde a los tribunales intervenir en todos
aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervencin. Y de acuerdo al
art. 817 del CPC son actos judiciales no contenciosos aquellos que segn la ley requieren la
intervencin del juez y en que no se promueve contienda alguna entre partes. Como se puede
apreciar, ambas normas hablan de actos judiciales no contenciosos, y no de jurisdiccin
voluntaria; pues esta ltima expresin contiene dos errores, a saber:

i. En primer lugar, no se trata de jurisdiccin, ya que no hay un conflicto jurdico que
resolver, no hay partes ni contrapartes, slo hay un interesado que realiza una peticin al
tribunal. Ahora, si alguien se opone a dicha peticin, podra producirse un conflicto, lo
cual dara lugar a la jurisdiccin contenciosa.
La doctrina mayoritaria, en cuanto a la naturaleza jurdica de los actos judiciales no
contenciosos, seala que corresponde a una actividad administrativa ejercida por los
rganos jurisdiccionales. Pues la funcin administrativa tiene por objeto satisfacer el
inters pbico, lo cual se puede lograr por diversos medios, y uno de ellos es la
regulacin y el control de los actos de los particulares que pueden afectar el inters social,
como la disposicin de bienes de los incapaces, pues si los particulares pudiesen
libremente efectuar estos actos, los incapaces quedaran en indefensin y se podran
cometer fraudes o irregularidades. Por tanto, en principio, debiera ser la propia
Administracin la que, con funcionarios especiales, tutelara y controlara la realizacin de
estos actos jurdicos, pero por razones histricas, funcionales y por la independencia y
prestigio de los rganos jurisdiccionales, se les ha confiado a stos dicha tutela y control.

ii. En segundo lugar, tampoco es voluntaria, pues la ley establece la obligatoriedad de un
pronunciamiento judicial para la realizacin de determinados actos. Por tanto, si las
partes se encuentran en la hiptesis prevista por la ley, deben hacerlo necesariamente por
esta va.

Por lo anterior es preferible hablar de asuntos judiciales no contenciosos, los cuales
pueden definirse como aquellos que conocen los tribunales en los casos en que la ley requiere
expresamente su intervencin y en que no se promueve contienda alguna entre las partes
32
.
.

b. JUSTIFICACIN DE LA JURISDICCIN NO CONTENCIOSA.

Por qu existe la jurisdiccin no contenciosa? El profesor FORTTES dice que hay varias
razones, a saber:

i. Por una razn histrica. Desde el Derecho romano el pretor, que era quien imparta
justicia, ejerca otras facultades anexas (por ejemplo, la proteccin de los incapaces); y
ello se ha extendido en las legislaciones que tienen su base en dicho Derecho.

32
El profesor Francisco HOYOS seala que el criterio para reconocer los actos judiciales no contenciosos no es que
haya un conflicto o no; pues si se atendiese a dicho criterio, el juicio en rebelda sera un asunto no contencioso.

31

ii. Por una razn de garanta. Los rganos del Poder Judicial son independientes y dotados
de conocimientos especializados, lo que garantiza que estos asuntos, que muchas veces
involucran no slo intereses privados, sino que tambin pblicos, van a ser tratados con
la debida seriedad; por ejemplo, el nombramiento de un tutor para un incapaz..

iii. Por una razn prctica. Muchos de estos casos son susceptibles de transformarse en
asuntos contenciosos cuando medie oposicin de un interesado; entonces, es conveniente
que conozca de ellos el mismo rgano que, eventualmente, conocera de la controversia.
Por ejemplo, respecto de la posesin efectiva de una herencia testada, hay que acreditar
ante el juez que la persona muri, cules son los herederos y cules son los bienes
hereditarios, asuntos respecto de los cuales puede existir pugna.

c. CARACTERSTICAS.

i. En cuanto a su naturaleza, se trata de act uaci ones administ rat ivas que han sido
entregadas al conocimiento de los tribunales en razn de lo antes sealado. En este
sentido, CARNELUTTI dice que los asuntos no contenciosos tienen como finalidad vigilar
y controlar la actividad jurdica de los particulares, donde el juez acta para la
satisfaccin de un inters pblico que tiene por objeto la buena administracin de los
bienes privados.
33

ii. En estos asuntos no se suscit a confli cto alguno entre particulares, por lo tanto, no
hay partes (el concepto de parte supone la existencia de un juicio); slo hay una persona
que solicita la intervencin del juez respecto de alguna cuestin que por expresa
disposicin de la ley requiere la intervencin de ste. As, est el rgano jurisdiccional y
el llamado interesado o solicitante, que es quien acude a pedir la intervencin
jurisdiccional.
Ahora bien, si se produce un conflicto durante la tramitacin del procedimiento, ste se
transforma en un asunto contencioso (vara su conocimiento). En este sentido, el art. 823
del CPC seala que si a la solicitud presentada se hace oposicin por legtimo
contradictor, se har contencioso el negocio y se sujetar a los trmites del juicio que
corresponda. Agrega el inc. II que si la oposicin se hace por quien no tiene derecho, el
tribunal, desestimndola de plano, dictar resolucin sobre el negocio principal.

iii. No opera el pri nci pi o de i nexcusabili dad. El juez para poder intervenir en estos
asuntos requiere siempre de una ley expresa que as lo autorice; en cambio, en materia de
jurisdiccin contenciosa el principio es el opuesto, ya que segn el art. 10 inc. II del COT,
el juez no puede excusarse de fallar ni aun por falta de ley que resuelva la contienda
sometida a su decisin.
Por lo tanto, si la ley lo requiere, el juez debe intervenir; si la ley no lo requiere, el juez
no debe intervenir, y si aun as intervine, lo conocido por el juez es nulo.

33
Para CASARINO son actos sui generis, ya que los actos administrativos crean una relacin entre la Administracin
y el administrado, en cambio los actos judiciales no contenciosos, no crean tal relacin, en cuanto al asunto
sometido a su conocimiento.

32

iv. En cuanto a su tramitacin, sta se realiza acorde al procedimiento establecido en el
Libro IV del CPC (De los actos judiciales no contenciosos). Este procedimiento no es
excluyente, as, por ejemplo, el pago por consignacin est regulado en el CC.
El tribunal competente es el Juez de Letras del domicilio del interesado (arts. 134 y 45 N
2 letra C del COT); no es procedente la prrroga de la competencia.

Art. 134. En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en un acto no
contencioso, el del domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en los
artculos siguientes y de las dems excepciones legales.

Art. 45. Los jueces de letras conocern:
2. En primera instancia:
c) De los actos judiciales no contenciosos, cualquiera que sea su cuanta, salvo lo dispuesto en el artculo
494 del Cdigo Civil (curaduras especiales)

v. Los asuntos judiciales no contenciosos se resuelven de plano si la ley no dice que se debe
obrar con conocimiento de causa (arts. 824 del CPC); en este ltimo caso, los antecedentes
son proporcionados al tribunal mediante informaciones sumarias.

Art. 824. En los negocios no contenciosos que no tengan sealada una tramitacin especial en el presente
Cdigo, proceder el tribunal de plano, si la ley no le ordena obrar con conocimiento de causa.
Si la ley exige este conocimiento, y los antecedentes acompaados no lo suministran, mandar rendir
previamente informacin sumaria acerca de los hechos que legitimen la peticin, y oir despus al
ministerio pblico o al respectivo defensor pblico, segn corresponda.

vi. En cuanto a la prueba, en estos procedimientos se rinde, en general, sin formalidad
alguna. Pues de acuerdo al art. 818 del CPC, aunque los tribunales hayan de proceder en
algunos de estos actos con conocimiento de causa, no es necesario que se les suministre
este conocimiento con las solemnidades ordinarias de las pruebas judiciales. As, pueden
acreditarse los hechos pertinentes por medio de informaciones sumarias. Se entiende por
informacin sumaria la prueba de cualquiera especie, rendida sin notificacin ni
intervencin de contradictor y sin previo sealamiento de trmino probatorio. Por tanto,
si se trata de una prueba de testigos, sta se rinde sin sealar previamente da y hora para
su realizacin, sin presentar previamente lista de testigos e incluso, y sin que sea
necesario rendirla en el tribunal (ser rendida en la oficina del receptor).
En cuanto a la apreciacin de la prueba, el art. 819 del CPC dice que los tribunales en
estos negocios apreciarn prudencialmente el mrito de las justificaciones y pruebas de
cualquiera clase que se produzcan. Es decir, aqu no rige el sistema de prueba legal o
tasada.

vii. De acuerdo al art. 827 del CPC, en los asuntos no contenciosos no se tomar en
consideracin el fuero personal de los interesados para establecer la competencia del
tribunal.

viii. La sentencia definitiva debe reunir las menciones del art. 826 del CPC, y proceden los
recursos de apelacin y casacin (art. 822 del CPC). La sentencia definitiva no produce el
efecto de cosa juzgada, sino el desasimiento del tribunal (el tribunal no puede modificar
la sentencia dentro del procedimiento). Dichas sentencias producen cosa juzgada slo si
son positivas y se han cumplido, por ende, no la producen aquellas que son negativas, o
positivas y no se han cumplido.


33

Art. 826. Las sentencias definitivas en los negocios no contenciosos expresarn el nombre, profesin u
oficio y domicilio de los solicitantes, las peticiones deducidas y la resolucin del tribunal. Cuando ste deba
proceder con conocimiento de causa, se establecern adems las razones que motiven la resolucin.
Estas sentencias, como las que se expiden en las causas entre partes, se copiarn en el libro respectivo que
llevar el secretario del tribunal.

Art. 822. Contra las resoluciones dictadas podrn entablarse los recursos de apelacin y de casacin, segn
las reglas generales. Los trmites de la apelacin sern los establecidos para los incidentes.

d. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS.

Las materias que comprenden los asuntos judiciales no contenciosos, estn reguladas, en
general, en el Libro IV del CPC denominado De los actos judiciales no contenciosos (arts. 817 y
siguientes). Como se dijo, para que el juez intervenga es necesario que una ley requiera
expresamente su intervencin, y lo hace en general en las siguientes materias:

i. Medidas de proteccin a favor de los incapaces. La ley protege a los incapaces debido a
su edad, condicin jurdica o mental; as, por ejemplo, los representantes legales no son
completamente libres para disponer de los bienes inmubles de los incapces (enajenarlos,
gravarlos o darlos en arrendamiento por largo tiempo), pues deben pedir autorizacin
judicial, la que ser concedida por el juez con conocimiento de causa y slo si lo estima
conveniente para el incapaz; tambin necesiatan autorizacin judicial para obligar a stos
como fiadores; para el nombramiento de tutores y curadores; para que el incapaz
comparezca en juicio, etc.

ii. Declaraciones judiciales de ciertos actos o derechos, para que produzcan consecuencias
jurdicas. La ley reconoce ciertos derechos a las personas, pero establece la obligacin de
comprobar la concurrencia de ciertos requisitos, por parte de los tribunales de justicia,
para que puedan ejercerse; por ejemplo, la concesin de la posesin efectiva de la
herencia testada; la declaracin provisoria de muerte presunta; la declaracin de herencia
yacente.

iii. Autentificacin judicial de ciertos actos, como el trmite de apertura y protocolizacin
de un testamento cerrado; la confeccin de inventarios solemnes (por ejemplo, en la
posesin efectiva en que haya incapaces se debe hacer un inventario solemne);
tasaciones, etc.

iv. Actos para evitar la comisin de fraudes legales, como el trmite de insinuacin de
donaciones (pues para hacer donaciones de cierto valor, se debe pedir autorizacin al
juez); la guarda de muebles y de papeles de una sucesin, etc.

e. CRITERIOS PARA DISTINGUIR LA JURISDICCIN CONTENCIOSA DE LOS ASUNTOS JUDICIALES NO
CONTENCIOSOS.

Tanto la jurisdiccin contenciosa como los asuntos judiciales no contenciosos, son
llevados a cabo por los mismos rganos jurisdiccionales. Por ello es necesario distinguir ambos
tipos de jurisdiccin, para lo cual han surgido diversos criterios doctrinarios, a saber:


34

i. Hay un crit eri o romanista que seala que la jurisdiccin contenciosa se desarrolla con
conocimiento de causa, es decir, implica que el juez debe recabar la mayor cantidad
posible de antecedentes; mientras que los actos no contenciosos se desarrollan sin
conocimiento de causa.
Este criterio se critica, porque en ambos casos se puede actuar con conocimiento de
causa, la diferencia est en la falta de formalidades para rendir la prueba en los asuntos no
contenciosos, pues aqu se hace mediante informacin sumaria (sin contradiccin y sin
trmino probatorio).

ii. Hay un crit erio cl si co que atiende a la presencia o ausencia de un contradictor para
precisar la naturaleza procesal de un determinado acto jurisdiccional. As, jurisdiccin
contenciosa es aquella que se desenvuelve mediante un conflicto o presencia de un
contradictor; y los asuntos judiciales no contenciosos son aquellos que se desarrollan sin
la presencia de estos elementos.
Se critica a esta doctrina por ser insuficiente, puesto que no explica la naturaleza procesal
de los juicios seguidos en rebelda del demandado, o aquellos en que ste reconoce la
pretensin contraria (allanamiento); pues, estos asuntos son contenciosos y no hay
conflicto.

iii. Hay un crit erio moderno que atiende exclusivamente a la distinta finalidad de estos
actos. As, la jurisdiccin contenciosa es aquella que tiene como finalidad una relacin
jurdica existente o ya formada (por ejemplo, el juicio que persigue el pago del precio de
una compraventa); en cambio, los asuntos no contenciosos son aquellos destinados a
procurar o cooperar en el nacimiento de una relacin jurdica nueva (por ejemplo, la
autorizacin para que un incapaz celebre una compraventa de un inmueble). Por lo tanto,
los actos judiciales no contenciosos tienen una finalidad eminentemente constitutiva,
mientras que los contenciosos versan sobre relaciones jurdicas preexistentes.
34

El criterio aceptado por nuestra legislacin es el clsico. La mejor demostracin de esto
se encuentra en el art. 817 del CPC, que seala que son actos judiciales no contenciosos aquellos
que segn la ley requieren la intervencin del juez y en que no se promueve contienda alguna
entre partes.

f. DIFERENCIAS ENTRE LA JURISDICCIN CONTENCIOSA Y LOS ASUNTOS JUDICIALES NO
CONTENCIOSOS.

i. En los asuntos judiciales contenciosos el juez tiene la obligacin de intervenir siempre
que se requiera su actuacin por las partes en forma legal y en negocios de su
competencia; mientras que en los asuntos judiciales no contenciosos, para que el tribunal
pueda intervenir vlidamente, es menester que la ley haya establecido expresamente
dicha intervencin, y para esos determinados actos.

34
Aqu es necesario diferenciar a los actos judiciales no contenciosos de la finalidad constitutiva de la jurisdiccin
contenciosa; pues, esta ltima se lleva a efecto porque existe un conflicto jurdico, en cambio, en los asuntos no
contenciosos no hay un conflicto, pero se recurre al juez porque es la ley la que ordena cumplir con determinados
trmites o formalidades.

35

ii. En los asuntos contenciosos, el conocimiento de causa se le suministra al juez por los
medios de prueba que la ley taxativamente establece; en los actos no contenciosos, en
cambio, el conocimiento de causa se le proporciona al juez mediante informaciones
sumarias, esto es, mediante pruebas de cualquier especie, rendidas sin sealamiento de
trmino probatorio y si notificacin e intervencin de contradictor.

iii. En la jurisdiccin contenciosa las resoluciones que recaen en estos asuntos producen, por
regla general, accin y excepcin de cosa juzgada; en cambio, las resoluciones recadas
en los asuntos no contenciosos para ver si gozan o no de cosa juzgada, es necesario
distinguir previamente entre resoluciones afirmativas y negativas, puesto que estas
ltimas no producen nunca cosa juzgada, mientras que las primeras, en cambio, s la
producen una vez cumplidas.

iv. En los asuntos contenciosos hay dos partes identificable (demandante y demandado), con
pretensiones contrapuestas. En los asuntos no contenciosos, en cambio, no hay partes
identificables, sino que slo est el llamado interesado (uno o ms).

4. FACULTADES CONSERVADORAS.
.
De acuerdo al art. 3 del COT los tribunales tienen, adems, las facultades conservadoras,
disciplinarias y econmicas que a cada uno de ellos se asignan en los respectivos ttulos de este
Cdigo. Como se dijo, stas son facultades anexas a la jurisdiccin, y no actividad jurisdiccional,
en cuanto no resuelven conflictos jurdicos en forma total y directa.
Ahora bien, las facultades conservadoras son aqullas que tienen los tribunales de justicia
para velar que todos los poderes pblicos acten dentro de la rbita de sus atribuciones y, en
especial, velar porque los derechos constitucionales sean respetados
35
. Las manifestaciones ms
importantes de esta facultad, son:

i. La accin de amparo o habeas corpus. De acuerdo al art. 21 de la CPR, es aquella accin
constitucional que se concede a toda persona detenida, presa o arrestada, con infraccin a
la CPR o a la ley, o que sufra cualquier otra privacin, perturbacin o amenaza en su
derecho a la libertad personal y seguridad individual.

ii. La accin de proteccin. De acuerdo al art. 20 de la CPR, es aquella accin constitucional
que se concede a todas las personas que como consecuencia de actos u omisiones
arbitrarias o ilegales, sufren privacin, perturbacin o amenaza de ciertos derechos
fundamentales sealados en el art. 20 de la CPR.
Tanto la accin de amparo como la de prtoeccin, no resuelven conflictos, sino que son
producto de las facultades conservadoras de los tribunales de justicia, por ende, los
procesos que siguen ante el tribunal (CA) no son contradictorios, no hay trmino
probatorio y, en general, son desfomalizados.

iii. Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Es aquella accin constitucional
destinada a obtener del TC que declare inaplicable en un asunto judicial concreto y
determinado que se encuentra pendiente, cualquier precepto legal que se considere

35
Se dice que la CPR vela por los derechos de las personas de manera mediata e indirecta, mientras que los tribunales
de justicia lo hacen de manera inmediata y directa.

36

contrario a la CPR (art. 93 N 6 de la CPR). Son legitimados activos de esta accin, las
partes del juicio o el juez que conoce el asunto; es decir, los particulares pasan a ser
eventuales litigantes ante el TC, lo cual, antes de la reforma constitucional del ao 2005,
estaba vedado.

6. Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya
aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la CPR.

iv. Recurso de amparo econmico. Es aquella accin que se concede a cualquier persona
para denunciar las infracciones al art. 19 N 21 de la CPR, esto es, el derecho a desarrollar
cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden publico o a la
seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen (inc. I); y la actividad
empresarial del Estado (inc. II).

v. Recurso contra privacin o desconocimiento de la nacionalidad (art. 12 de la CPR).

5. FACULTADES ECONMICAS.

Son aquellas facultades que tienen los tribunales de justicia para regular el
funcionamiento interno de los mismos, con el objeto de lograr una ms pronta y mejor
administracin de justicia. Su fuente legal est en el art. 3 del COT, y en el art. 82 inc. I de la
CPR, que seala que la CS tiene la superintendencia directiva, correccional y econmica de todos
los tribunales de la Nacin. Se exceptan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal
Calificador de Elecciones y los tribunales electorales regionales.
Las manifestaciones ms importantes de esta facultad, son:

i. La facultad que tiene la CS, las CA y el Tribunal Calificador de Elecciones de dictar
autoacordados. Los aut oacordados son normas jurdicas dictadas por los tribunales
superiores de justicia, en el ejercicio de sus facultades econmicas o por mandato de la
ley, para regular ciertas materias que no han sido suficientemente reguladas por la ley o
cuya regulacin es necesaria para obtener una mejor administracin de justicia. Como se
puede apreciar, los autoacordados pueden ser dictados por iniciativa propia de la CS, en
virtud de la habilitacin constitucional contemplada en el art. 82 (por ejemplo, el
autoacordado que regula la accin de proteccin), o en virtud de un mandato legal (por
ejemplo, el autoacordado sobre la forma de dictar sentencia).
Los autoacordados pueden ser internos o externos; los primeros son aquellos que tienen
por objeto sealar los modos de actuar de los funcionarios judiciales, y se refieren a
materias de administracin, son ms bien instrucciones (por ejemplo, el autoacordado que
regula la tramitacin del recurso de amparo, el cual se refiere a la forma de actuar del
secretario de la CA, una vez que ingresa la causa a la Corte); en cambio, los
autoacordados externos, son aquellas disposiciones que afectan no slo a los funcionarios
judiciales, sino que a terceros ajenos al Poder Judicial, son normas de procedimiento (por
ejemplo, el autoacordado sobre tramitacin del recurso de proteccin). Ahora bien, si se
trata de un autoacordado interno, el funcionario judicial puede reclamar de su ilegalidad
mediante un recurso de gracia ante el mismo tribunal que lo dict; y si se trata de
autoacordado externo, se puede presentar un requerimiento al TC por la parte que resulte

37

afectada en sus derechos fundamentales por la aplicacin del autoacordado en una gestin
pendiente (art. 93 N 2 de la CPR).

2. Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autoacordados dictados por la Corte Suprema,
las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.
En el caso del nmero 2, el Tribunal podr conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la
Repblica, de cualquiera de las Cmaras o de diez de sus miembros. Asimismo, podr requerir al Tribunal
toda persona que sea parte en juicio o gestin pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la
primera actuacin del procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos
fundamentales por lo dispuesto en el respectivo autoacordado.

ii. Las ci rcul ares, que son recomendaciones de la CS o de la CA para el funcionamiento
interno de los tribunales. Por ejemplo, las circulares que instruyen la forma de sacar las
fotocopias de un expediente; las circulares que establecen las horas del tribunal de
atencin de pblico, etc.

iii. Las instrucciones o decretos econmicos, que son aquellas directrices que emanan de
cualquier tribunal para determinar la forma de su funcionamiento interno. Por ejemplo, la
instruccin de la CA de Valparaso sobre distribucin de exhortos.
36

Por ltimo, hay que sealar que existe un recurso de reclamacin consagrado en el art.
551 inc. IV del COT, por el cual se pueden impugnar las resoluciones que adoptan los tribunales
en el ejercicio de sus facultades econmicas.

Art. 551 inc. IV. De las resoluciones que en el ejercicio de sus facultades econmicas pronuncien los tribunales
indicados en el inc. I de este artculo (tribunales unipersonales y colegiados), slo podr reclamarse para ante el
superior jerrquico. La reclamacin deber interponerse dentro del plazo de tres das, ante el tribunal que haya
dictado la resolucin. Este la elevar, con todos sus antecedentes, dentro de las 48 horas siguientes a su
presentacin.

6. FACULTAD DISCIPLINARIA.

a. CONCEPTO.

Es aquella facultad que tienen los tribunales de justicia para tomar medidas o aplicar
sanciones, con el objeto de que los debates judiciales se desenvuelvan con la debida compostura,
o que los funcionarios judiciales cumplan con las normas legales que regulan su conducta
ministerial. Como se puede apreciar, el objeto de esta facultad es conseguir el buen
comportamiento de quienes componen o integran los tribunales de justicia (jueces), de los
auxiliares de la administracin de justicia, de los empleados subalternos dependientes de ambos,
de los interesados y de las partes, y de todas las personas que, encontrndose en la sala del
despacho del juez, cometieren una falta o abuso.
El buen comportamiento se traduce en ejercer adecuadamente los derechos, cumplir con

36
El profesor FORTTES hace presente, tambin, que existe un organismo administrativo llamado Corporacin
Administrativa del Poder Judicial, dependiente de la CS (con domicilio en Santiago) cuyo objeto es administrar los
recursos humanos, financieros, tecnolgicos y los materiales destinados al funcionamiento de la CS, de las CA y de
los Juzgados de Letras, de Familia, del Trabajo y de Cobranza Laboral y Previsional. Le corresponde, por ejemplo,
la elaboracin de los presupuestos y la administracin de dichos tribunales, la inversin y control de los fondos que
la ley de presupuestos asigna al Poder Judicial, etc.

38

los deberes y abstenerse de incurrir en las prohibiciones que la ley establece; en otras palabras,
que todos los funcionarios y personas que intervienen en la actividad jurisdiccional, cumplan
debidamente sus funciones.
Esta facultad encuentra su fuente en los arts. 3 del COT y 82 de la CPR; y en el Ttulo XVI
del COT denominado De la jurisdiccin disciplinaria y de la inspeccin y vigilancia de los
servicios judiciales.

b. TITULARES.

En general, diversos tribunales pueden ejercer las facultades disciplinarias, a saber:

i. La jurisdiccin disciplinaria reside, principalmente, en la CS, quien la ejerce sobre todos
los tribunales del pas (ordinarios o especiales). En este sentido el art. 82 de la CPR seala
que la CS tiene la superintendencia (suprema administracin) correccional sobre todos
los tribunales de la Nacin.

Art. 82. La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y econmica de todos los
tribunales de la Nacin. Se exceptan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador
de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales.
Los tribunales superiores de justicia, en uso de sus facultades disciplinarias, slo podrn invalidar
resoluciones jurisdiccionales en los casos y forma que establezca la ley orgnica constitucional respectiva.

ii. En segundo trmino, las CA tienen la superintendencia disciplinaria sobre sus miembros,
los tribunales de justicia que funcionan dentro de su territorio jurisdiccional, y los
auxiliares de la administracin de justicia (arts. 535 y 539 del COT).

Art. 535. Corresponde a las Cortes de Apelaciones mantener la disciplina judicial en todo el territorio de su
respectiva jurisdiccin, velando inmediatamente la conducta ministerial de sus miembros y la de los jueces
subalternos y hacindoles cumplir todos los deberes que las leyes les imponen.
La misma facultad corresponder a las Cortes de Apelaciones respecto de los juzgados especiales de
menores (hoy Juzgados de Familia).
Es aplicable lo dispuesto en el art. 537 (sanciones disciplinarias) a las faltas o abusos que los ministros de
las Cortes de Apelaciones cometan en el ejercicio de sus funciones.

Art. 539. Las Cortes de Apelaciones vigilarn la conducta funcionaria de sus respectivos fiscales
judiciales, y podrn corregirlos disciplinariamente en la forma establecida en el art. 537.
La conducta ministerial de los relatores, secretarios, notarios, conservadores, archiveros, procuradores,
receptores y empleados de secretara se halla bajo la vigilancia de las CA, quienes podrn imponer a dichos
funcionarios, procediendo de plano, las penas correccionales que se especifican en los arts. 537 y 542
(sanciones disciplinarias), y a ms la de suspensin hasta por sesenta das de sus respectivos empleos u
oficios, siempre que la prudencia y la necesidad de mantener la disciplina as lo exigieren.

iii. En tercer lugar, los Juzgados de Letras, dentro de su territorio jurisdiccional, tambin
ejercen facultades disciplinarias sobre todos las personas que ejerzan funciones
concernientes a la administracin de justicia que estn sujetas a su autoridad (art. 532 del
COT). No obstante, hay dos auxiliares de la administracin de justicia que escapan a la
jurisdiccin disciplinaria del juez de letras, cuales son: los notarios, ya que respecto de
ellos esta labor le corresponde a las CA, pero si stas notaren la comisin de una falta o
abuso, pueden sancionarlo disciplinariamente ellas mismas, o bien, delegar esta funcin
en el juez de letras respectivo cuando la notara no se halle en el mismo lugar de asiento

39

de la Corte; y los Defensores Pblicos, ya que esta labor le corresponde a la CA
respectiva.

Art. 532. A los jueces de letras corresponde inmediatamente mantener la disciplina judicial en toda la
extensin del territorio sujeto a su autoridad, haciendo observar las leyes relativas a la administracin de
justicia, y los deberes de los empleados de secretara y dems personas que ejercen funciones
concernientes a ella.
En consecuencia, debern vigilar la conducta ministerial de todas las personas que ejercen funciones
concernientes a la administracin de justicia y que se hallan sujetas a su autoridad.

iv. En el caso de los Juzgados de Garanta y de los Tribunales Oral en lo Penal, las
facultades disciplinarias sobre los jefes de unidades y personal de estos tribunales, sern
ejercidas por el administrador del tribunal.

v. El Presidente de la Repblica tambin cuenta con facultades disciplinarias, pues de
acuerdo al art. 32 N 13 de la CPR, son atribuciones especiales del Presidente de la
Repblica: velar por la conducta ministerial de los jueces y dems empleados del Poder
Judicial y requerir, con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede, declare su
mal comportamiento, o al Ministerio Pblico, para que reclame medidas disciplinarias
del tribunal competente, o para que, si hubiere mrito bastante, entable la
correspondiente acusacin.

vi. Tambin tiene facultades disciplinarias el Congreso Nacional, quien conociendo de una
acusacin constitucional entablada en contra de los miembros de los Tribunales
Superiores de justicia por notable abandono de sus deberes, puede declarar que no tienen
el buen comportamiento exigido por la CPR y las leyes, y acordar, por consiguiente, su
remocin.

c. MECANISMOS LEGALES PARA EL EJERCICIO DE LAS FACULTADES DISCIPLINARIAS.

Las facultades disciplinarias pueden proceder de oficio o peticin de parte. Proceden de
oficio cuando el tribunal, de propia iniciativa, conociendo de un proceso o de otros antecedentes
(por ejemplo, en una visita a un determinado oficio judicial), observa que un funcionario, parte o
interesado, ha incurrido en alguna falta o abuso que debe ser sancionada disciplinariamente; y
opera a peticin de parte, cuando el propio interesado solicita al tribunal la aplicacin de una
medida disciplinaria (ya sea por la va de la queja disciplinaria o mediante el recurso de queja),
por estimar que ha sido vctima de una falta o abuso por parte de un determinado funcionario
judicial.
En conreto, los mecanismos legales para el ejercicio de las facultades disciplinarias que
pueden ejercer los tribunales de justicia, son los siguientes:

i. Queja discipli nari a o queja propiamente tal. Es aquel medio que busca corregir las
faltas o abusos de jueces o funcionarios judiciales cometidos en el ejercicio de sus
funciones, siempre que no sea la dictacin de una resolucin judicial. Por falta o abuso se
debe entender cualquier irregularidad en la conducta ministerial de un funcionario que no
sea la dictacin de una resolucin judicial; por ejemplo, cuando un juez falte de palabra,
por escrito o de obra, a una parte del litigio.


40

ii. Recurso de queja (art. 545 del COT). Es un medio para impugnar resoluciones
judiciales dictadas con falta o abuso grave. Se le llama recurso porque su objeto es
invalidar o dejar sin efecto una determinada resolucin judicial (sentencias interlocutorias
y definitivas); debe fundarse en la falta o abuso (irregularidad) cometido en el
pronunciamiento de dicha resolucin, a diferencia de los recursos procesales, que se
basan en los errores de forma o de fondo que aqulla puede contener.

Art. 545. El recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en
la dictacin de resoluciones de carcter jurisdiccional. Slo proceder cuando la falta o abuso se cometa en
una sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuacin, o definitiva, y que no
sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario, sin perjuicio de la atribucin de la Corte
Suprema para actuar de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias. Se exceptan las sentencias
definitivas de primera o nica instancia dictadas por rbitros arbitradores, en cuyo caso proceder el recurso
de queja, adems del recurso de casacin en la forma.
El fallo que acoge el recurso de queja contendr las consideraciones precisas que demuestren la falta o
abuso as como los errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la
resolucin que motiva el recurso, y determinar las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso. En
ningn caso podr modificar, enmendar o invalidar resoluciones judiciales respecto de las cuales la ley
contempla recursos jurisdiccionales ordinarios o extraordinarios, salvo que se trate de un recurso de queja
interpuesto contra sentencia definitiva de primera o nica instancia dictada por rbitros arbitradores.
En caso que un tribunal superior de justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide una
resolucin jurisdiccional, deber aplicar la o las medidas disciplinarias que estime pertinentes. En tal caso,
la sala dispondr que se d cuenta al tribunal pleno de los antecedentes para los efectos de aplicar las
medidas disciplinarias que procedan, atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podr ser
inferior a amonestacin privada.

La diferencia entre la queja disciplinaria y el recurso de queja, es que en la primera se
insta para que se apliquen medidas disciplinarias, en cambio, en el recurso de queja se
ataca una resolucin judicial y, consecuencialmente, el tribunal superior podr adoptar
una medida disciplinaria. Ahora bien, hay que tener claro que las medidas disciplinarias
se aplican por faltas o abusos cometidos por un funcionario judicial, no constitutivos de
crimen o simple delito; pues los delitos o simples delitos cometidos por los funcionarios
judiciales en el ejercicio de su cargo dan origen a responsabilidad penal, lo cual es objeto
de jurisdiccin contenciosa.
37

iii. Cali ficaci n (arts. 270 y siguientes del COT). La calificacin es una evaluacin anual
de todos los funcionarios judiciales, salvo los Ministros y Fiscales Judiciales de la CS, en
una escala de uno a siete, lo cual determina su inclusin en una determinada lista
(sobresaliente, buena, satisfactoria, regular, condicional, deficiente).

Art. 273. Los funcionarios del Escalafn Primario, con la sola excepcin de los ministros y fiscal judicial
de la CS, los funcionarios del Escalafn Secundario y los empleados del Poder Judicial sern calificados
anualmente atendiendo a la conducta funcionaria y desempeo observados en ese perodo, en la forma en
que se dispone en los artculos siguientes.
El perodo de calificacin comprender doce meses de desempeo funcionario y se extender desde el 1 de
noviembre al 31 de octubre del ao siguiente. El proceso de calificaciones deber iniciarse el 1 de
noviembre y quedar terminado, a ms tardar, el 31 de enero de cada ao.
La evaluacin se har por quienes se indica a continuacin:
a) La CS, en pleno, calificar a los ministros de CA, a los relatores y procuradores del nmero que se
desempeen en dicho tribunal, a su secretario, prosecretario y empleados;

37
El recurso de queja y la queja disciplinaria se analizarn en el Captulo XI de estos apuntes, a propsito de los
recursos procesales.

41

b) Las CA, en pleno, calificarn a los jueces de letras, a sus secretarios, relatores y empleados, y a los
secretarios de juzgados y funcionarios auxiliares de la Administracin de Justicia que ejerzan sus funciones
en el territorio jurisdiccional de juzgados de ciudad asiento de CA. Tambin calificarn a los dems notarios
que ejerzan funciones en el territorio de su jurisdiccin, previo informe del juez o de los jueces en cuyo
territorio jurisdiccional se desempeen;
c) El Fiscal Judicial de la CS calificar a su secretario abogado, a los empleados de su oficio y a los fiscales
de las CA;
d) Los fiscales judiciales de las CA calificarn a los empleados de su oficio;
e) Los jueces letrados calificarn a los miembros del consejo tcnico y empleados y a los funcionarios
auxiliares de la Administracin de Justicia no comprendidos en las letras anteriores que se desempeen
dentro de sus respectivos territorios jurisdiccionales. En este ltimo caso, en los lugares en que existan dos
jueces de letras, la calificacin la har el ms antiguo, y en aquellos en que existan ms de dos se
constituirn todos en comisin calificadora. Si fueren ms de cinco, la comisin estar constituida por los
cinco jueces de mayor antigedad, y
f) El Presidente de la CA respectiva calificar a los administradores de tribunales de la jurisdiccin, teniendo
a la vista informes que debern emitir por separado el Comit de Jueces correspondiente y la Corporacin
Administrativa del Poder Judicial. Actuar como secretario de estas comisiones, el secretario del tribunal
donde se desempee su presidente o en su defecto, el secretario ms antiguo de cualquiera de los tribunales
cuyos jueces integren la comisin, y si hubiere dos o ms secretarios, el que ste designe. Si la calificacin
corresponde hacerla a una sola persona, sta designar, en el mes de octubre de cada ao, un secretario
entre sus subordinados o auxiliares de la Administracin de Justicia de su territorio jurisdiccional.

Art. 276. Las calificaciones se efectuarn por los rganos calificadores indicados en el art. 273, en un
procedimiento reservado, dentro de los quince primeros das del mes de diciembre de cada ao, fuera del
horario de funcionamiento ordinario de los tribunales.
Todas las personas sujetas a evaluacin debern ser calificadas en esa oportunidad, con los antecedentes
que a esa fecha existan sobre ellas.
La calificacin deber ser puesta, privadamente, en conocimiento del respectivo evaluado, tan pronto como
finalice el proceso, entregndole copia de la parte que le concierna del libro de acta a que se refiere la letra
c) del art. 274, sea personalmente o remitindole sta por carta certificada al tribunal donde preste sus
servicios.
Las calificaciones que realice la CS en nica instancia solo sern susceptibles del recurso de reposicin, el
que deber ser fundado. Las dems calificaciones slo podrn ser objeto del recurso de apelacin,
igualmente fundado, sealando claramente los hechos que a juicio del apelante deben ser considerados para
mejorar la calificacin. Las calificaciones a que se refiere la letra f) del art. 273 sern apelables ante el
pleno de la Corte de Apelaciones respectiva.
Estos recursos debern interponerse en el plazo fatal de cinco das hbiles contados desde la fecha de
notificacin de la calificacin de la que se pide reposicin o se apela. Si la notificacin se hubiese hecho
por carta certificada, se entender efectuada transcurridos que sean tres das hbiles desde la fecha de
entrega de la carta al Servicio de Correos. Los recursos, dirigidos al rgano calificador que deba conocer de
ellos, se presentarn directamente ante el que haya efectuado la evaluacin, cuyo secretario deber
remitirlos, dentro de 48 horas, al que deba conocerlos.

iv. Aplicacin de sanciones disci plinarias (va represiva ms directa). Detectada una
falta cometida por un juez, un funcionario judicial, o una parte en un proceso, tendr
lugar una sancin administrativa, las cuales van desde la amonestacin verbal, al arresto
(arts. 530 y 542 del COT). Por ejemplo, los jueces pueden aplicar sanciones a los
abogados litigantes y comparecientes, cuando no guarden la debida compostura en la
sala, o cuando falten el respeto de los jueces en sus escritos.

Art. 530. Los jueces de letras estn autorizados para reprimir o castigar los abusos que se cometieren
dentro de la sala de su despacho y mientras ejercen sus funciones de tales, con alguno de los medios
siguientes:
1. Amonestacin verbal e inmediata;
2. Multa que no exceda de cuatro unidades tributarias mensuales, y

42

3. Arresto que no exceda de cuatro das.
Debern emplear estos medios en el orden expresado y slo podrn hacer uso del ltimo en caso de
ineficacia o insuficiencia de los primeros.

Art. 542. Para la represin y castigo de las faltas que se cometieren ante la CS y ante las CA, mientras
ejercen sus funciones, estos tribunales podrn emplear alguno de los medios siguientes:
1. Amonestacin privada;
2. Censura por escrito;
3. Multa de 1 a 15 das de sueldo o multa no inferior a dos ni superior a diez unidades tributarias mensuales,
4. Arresto que no exceda de ocho das. Este arresto ser siempre conmutable en multa, en proporcin de
media unidad tributaria mensual por cada da.
Estos tribunales tendrn, tambin, las facultades que el art. 531 otorga a los jueces de letras, para la
represin o castigo de las faltas de respeto que se cometieren en los escritos que se les presentaren.

Por ltimo, hay que tener presente el art. 80 incs. III y IV de la CPR, que permite a la CS
remover a los jueces o decretar su traslado.

Art. 80 inc. III. En todo caso, la CS por requerimiento del PDR, a solicitud de parte interesada, o de oficio,
podr declarar que los jueces no han tenido buen comportamiento y, previo informe del inculpado y de la
CA respectiva, en su caso, acordar su remocin por la mayora del total de sus componentes. Estos acuerdos
se comunicarn al PDR para su cumplimiento.
La CS, en pleno especialmente convocado al efecto y por la mayora absoluta de sus miembros en ejercicio,
podr autorizar u ordenar, fundadamente, el traslado de los jueces y dems funcionarios y empleados del
Poder Judicial a otro cargo de igual categora.

v. Visit as (medidas preventivas). Las visitas son inspecciones que se practican por los
funcionarios judiciales que indica la ley, a los Tribunales, a los oficios de los auxiliares
de la administracin de justicia, a los empleados subalternos de ambos, y a las crceles y
dems lugares de detencin, con el objeto de velar por la disciplina judicial, y en el caso
de las crceles, para tomar conocimiento del estado de seguridad, orden e higiene, de si
los internos cumplen sus condenas, o para or sus reclamaciones. Estas visitas se
clasifican en ordinarias y extraordinarias, segn si se practican en las fechas sealadas
por la ley, o bien, en los casos en que los visitadores estimen conveniente hacerlas.
38

vi. Remisi n de est ados (medida preventiva). Cada dos meses, cada tribunal debe enviar
a su superior jerrquico, un listado que contenga todas las causas que se estn conociendo

38
Las CA deben realizar una vi s i t a o r di n a r i a con el objeto de fiscalizar a sus subalternos, designando para ello
anualmente a uno o ms de sus Ministros para que, durante el respectivo ao calendario, acten como Ministros
visitadores en los Juzgados de Letras y en los oficios de los notarios, conservadores y archiveros que se les asignen
(el nombre del Ministro est anotado en un cartel en los Juzgados de Letras, en las notaras, etc.). Si al efectuar esta
visita el Ministro encargado comprueba la existencia de faltas o delitos cometidos por el funcionario visitado, podr
adoptar las medidas urgentes que fueren necesarias, dando cuenta de ellas a la Corte respectiva dentro de las 24
horas siguientes. Las v i s i t a s e xt r a o r d i n a r i a s son aquellas que decretan los tribunales superiores de justicia
por medio de alguno de sus ministros, para inspeccionar los juzgados de su respectiva jurisdiccin, siempre que el
mejor servicio judicial lo exigiere; eso s, las Cortes debern expresar en cada caso en que se decreten visitas
extraordinarias, el objeto de sta y su duracin. En la prctica la mayor razn de su procedencia se explica por una
situacin de alarma pblica, lo cual implica que tanto la CS como la CA puede realizarlas de oficio, aunque tambin
pueden tener lugar a peticin de parte. Las visitas extraordinarias constituyen una excepcin al principio de la
radicacin, por cuanto implica la facultad de un ministro en visita, ya no para vigilar una conducta ministerial, sino
para avocarse en una causa radicada ante otro tribunal o para avanzar en ella por notable retardo en el despacho de
causas.

43

en ese tribunal, indicando su estado de tramitacin. Con esto se busca fiscalizar que los
jueces cumplan los plazos que la ley dispone.

7. JURISDICCIN ORDINARIA, ESPECIAL Y ARBITRAL.

Como se ha dicho en prrafos anteriores, la jurisdiccin es unitaria, es decir, es una sola,
y como tal, no admite clasificaciones, ni divisiones. Sin embargo, la doctrina distingue entre una
jurisdiccin ordinaria, especial y arbitral, en base a dos posibles criterios, a saber:

i. Segn CASARINO, atendiendo a la materia que conocen los tribunales, se distingue entre:
jurisdi cci n ordinari a, que es aquella que tiene la caracterstica de ser general y
atrayente (o residual); general por cuanto se refiere a las materias que afectan a la
generalidad o comn de las personas (civiles y penales); y atrayente, ya que todo asunto
que no est entregado al conocimiento de otra jurisdiccin, debe ser conocido por los
tribunales ordinarios. En contraposicin, estara la jurisdi cci n especi al que es
aquella facultad que est entregada a los tribunales de justicia de intervenir en el
conocimiento y fallo de todas aquellas causas que leyes especiales han entregado
expresamente a su conocimiento, es decir, esta jurisdiccin aparece como especial y
excluyente; especial, en cuanto a las personas (fuero personal, por ejemplo, los militares
se someten a los tribunales militares, los trabajadores se someten al juzgado del trabajo) o
a la materia (fuero real, por ejemplo, la materia de familia se somete al juez de familia), y
excluyente, porque slo conocen aquellas causan que la ley expresamente ha entregado su
conocimiento.
39

Sin embargo, aqu surge un problema con los tribunales arbitrales, pues atendiendo a este
criterio, ellos tendran jurisdiccin ordinaria (por ejemplo, en el conocimiento de materias
civiles) o especial (por ejemplo, al conocer materias comerciales).

ii. Por lo anterior, surge otro criterio que atiende al sujeto que ejerce la jurisdiccin (criterio
subjetivo); as, la jurisdiccin ordinari a es aquella que est entregada a los tribunales
ordinarios de justicia (art. 5 inc. II del COT), es decir, aquellos tribunales que estn
contemplados, organizados y regulados en el COT, y estn estructurados en una relacin
de jerarqua (pirmide judicial). Mientras que la j urisdi cci n especial, es aquella que
est entregada a los tribunales especiales que forman parte del Poder Judicial (art. 5 inc.
III del COT), y a los tribunales especiales que no forman parte del Poder Judicial (art. 5
inc. IV del COT). Y por ltimo, tambin est la llamada jurisdi cci n arbit ral, que es
aquella ejercida por jueces rbitros, es decir, aquellos jueces nombrados por las partes,
por la autoridad judicial, por el testador, o por la ley, para la solucin de un asunto
litigioso (art. 5 inc. final).

Art. 5. A los tribunales mencionados en este artculo corresponder el conocimiento de todos los asuntos
judiciales que se promuevan dentro del territorio de la Repblica, cualquiera que sea su naturaleza o la
calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la
Constitucin y las leyes.

39
En este sentido, CASARINO afirma que los asuntos contenciosos administrativos, es decir, los procesos
jurisdiccionales que se siguen en contra de la Administracin, quedaran comprendidos en la jurisdiccin especial,
esto en razn de la materia y de las personas que intervienen (los particulares y el Estado)

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Integran el Poder Judicial, como tribunales ordinarios de justicia, la Corte Suprema, las Cortes de
Apelaciones, los Presidentes y Ministros de Corte, los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, los Juzgados
de Letras y los Juzgados de Garanta.
Forman parte del Poder Judicial, como tribunales especiales, los Juzgados de Familia, los Juzgados de
Letras del Trabajo, los Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional y los Tribunales Militares en tiempo de
paz, los cuales se regirn en su organizacin y atribuciones por las disposiciones orgnicas constitucionales
contenidas en la ley N 19.968, en el Cdigo del Trabajo, y en el Cdigo de Justicia Militar y sus leyes
complementarias, respectivamente, rigiendo para ellos las disposiciones de este Cdigo slo cuando los
cuerpos legales citados se remitan en forma expresa a l.
Los dems tribunales especiales se regirn por las leyes que los establecen y reglamentan, sin perjuicio de
quedar sujetos a las disposiciones generales de este Cdigo.
Los jueces rbitros se regirn por el Ttulo IX de este Cdigo.

Por lo tanto, de acuerdo a este criterio que atiende a la naturaleza del rgano
jurisdiccional (y no la materia que conocen), los tribunales ordinarios, especiales y
arbitrales ejercen la misma y nica jurisdiccin, pues como se ha dicho reiteradamente, la
jurisdiccin es una sola y no admite clasificaciones, y las distinciones que incorrecta y
normalmente se hacen de ella, corresponden ms bien a clasifiaciones de su lmite que es
la competencia; y en este sentido se habla de jurisdiccin civil y penal (ordinaria),
laboral, de familia, militar, contenciosa administrativa, etc. (especial)
40
.

D. EQUIVALENTES JURISDICCIONALES.

1. CONCEPTO.

La jurisdiccin no es el nico medio para satisfacer pretensiones procesales, pues existen
otras formas o alternativas de solucin de conflictos que no son jurisdiccionales, a saber: los
llamados equivalentes jurisdiccionales.
Los equivalentes jurisdiccionales son los medios que permiten solucionar conflictos de
relevancia jurdica, sin constituir propiamente jurisdiccin; tambin se definen como aquellos
medios diversos de la jurisdiccin aptos para la legtima solucin de un conflicto. Se caracterizan
por permitir a las partes resolver un litigio sin necesidad de ocurrir a la autoridad judicial o,
estando dentro de un proceso, sin requerir el pronunciamiento de un fallo; reduciendo o evitando,
as, los costos propios de un juicio y, especialmente, obteniendo una solucin capaz de satisfacer
a todas la partes involucradas.
41

Los equivalentes jurisdiccionales suponen habitualmente un acuerdo directo de las partes,
en ocasiones con intervencin judicial, que gira en torno a un inters privado o un bien jurdico
disponible; es por ello que, generalmente, estn prohibidos cuando en el asunto controvertido
est comprometido el inters pblico.

40
De acuerdo a este criterio, la doctrina distingue entre asuntos contenciosos administrativos generales, es decir,
aquellos que no tienen una regulacin especial, y por ende, quedan comprendidos en la jurisdiccin comun de los
Jueces de Letras (tribunales ordinarios), como la accin de nulidad de Derecho pblico y la accin de
responsabilidad patrimonial del Estado (jurisdiccin ordinaria); y tambin existiran asuntos contenciosos especiales,
es decir, aquellos que tienen una regulacin especial, y en cuya tramitacin pueden intervenir tribunales ordinarios
(por ejemplo, el reclamo de ilegalidad regional o municipal lo conoce la CA) o especiales (juicio de cuentas que
conoce la CGR).
41
Los equivalentes jurisdiccionales se deben relacionar con la autocomposicin, es decir, aquella forma de solucin
de conflictos que proviene del acuerdo de las partes o de la declaracin unilateral de voluntad de una de ellas. Pues
en ambos casos, el conflicto no va a ser resuelto por un rgano jurisdiccional.

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2. CLASIFICACIONES.

Bajo la rbrica de equivalentes jurisdiccionales, se comprenden instituciones de variada
ndole, aunque todas ellas son coincidentes en su funcin y finalidad, cual es, poner trmino a un
conflicto. Estos medios pertenecen a un mismo gnero y tienen el mismo objeto, pero no una
idntica naturaleza jurdica; es por ello que se pueden clasificar atendiendo a tres criterios:

i. Segn el momento en que se realizan, pueden haber equivalentes jurisdiccionales pre-
procesales o anteriores al proceso, es decir, antes de que se inicie el litigio; y equivalentes
de carcter procesal, es decir, una vez iniciado el litigio.

ii. Atendiendo a si tienen lugar dentro del proceso o no, los equivalentes pueden ser
extraprocesales o extrajudiciales (si tienen lugar fuera de un proceso) o intraprocesales (si
se producen dentro de un proceso).

iii. Y atendiendo a la obligatoriedad para llevarlos a cabo, se distingue entre equivalentes
necesarios o voluntarios.

3. EQUIVALENTES JURISDICCIONALES EN PARTICULAR.

Existen distintas instituciones que son catalogadas por la doctrina como equivalentes
jurisdiccionales, sin embargo, como se ver, no todas ellas tienen tal carcter.

a. TRANSACCIN.

De acuerdo al art. 2446 inc. I del CC, la transaccin es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, hacindose
concesiones recprocas. Esta ltima frase la agrega la doctrina, la cual tiene mucha importancia,
ya que en la transaccin siempre deben haber concesiones mutuas, por ejemplo, una persona da
una suma de dinero a cambio de que en otro juicio se desista el actor.
42

Ahora bien, la calidad de equivalente jurisdiccional de la transaccin resulta del art. 2460
del CC, que dice que la transaccin produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia. Aqu
hay que tener presente que, si bien, la transaccin produce siempre cosa juzgada, ella no
necesariamente tiene tiene mrito ejecutivo, pues slo lo tendr cuando conste en un escritura
pblica (por eso que en la prctica asume dicha forma); por lo tanto, si no consta en una escritura
pblica y una de las partes no cumple con su concesin recproca, se debe iniciar un juicio
declarativo.
En definitiva, la transaccin es un equivalente jurisdiccional que presenta las siguientes
caractersticas: es extrajudicial ya que no tiene lugar dentro del proceso; puede ser pre-procesal,

42
En el sistema del CC se entiende haber un litigio pendiente desde que la demanda ha sido legalmente notificada
(se traba la litis). As lo confirman los arts. 1551 N 1 (el deudor est en mora: cuando no ha cumplido la
obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para
constituirle en mora), 2455 (es nula asimismo la transaccin, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el
litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada) y 2503 N 1 (interrupcin civil es todo recurso judicial
intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor. Slo el que ha intentado este
recurso podr alegar la interrupcin; y ni aun l en los casos siguientes: si la notificacin de la demanda no ha
sido hecha en forma legal).

46

cuando precave un eventual litigio, o procesal, cuando pone trmino a un litigio pendiente; y es
voluntaria, pues procede por iniciativa de los contratantes.
43

b. AVENIMIENTO.

El avenimiento es un acuerdo directo de las partes que pone trmino un juicio, sin la
intervencin directa de un juez. Tambin se define como un acuerdo logrado directamente por
las partes al interior de un proceso, y en virtud del cual ponen trmino a ste.
En Chile esta figura no est regulada orgnicamente; la nica disposicin al respecto, es
el art. 434 N 3 del CPC, la cual, a propsito de los ttulos ejecutivos, esto es, aquellos
documentos a los cuales la ley reconoce el mrito de demostrar fehacientemente la existencia de
una obligacin y permitir solicitar su cumplimiento coactivo, seala que el acta de avenimiento
pasada ante el tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o dos testigos, tiene mrito
ejecutivo.

Art. 434. El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para reclamar su cumplimiento se hace
valer alguno de los siguientes ttulos:
3. Acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de
actuacin.

A partir de este artculo, autores como Juan COLOMBO estiman que para que el acta de
avenimiento tenga el carcter de ttulo ejecutivo, debe estar autorizada (pasada) por el tribunal
competente; entonces, se dice que para que el avenimiento sea equivalente jurisdiccional, debe
estar autorizado por el tribunal. Sin embargo, el profesor ALFARO seala que el juez no es que
apruebe el avenimiento, sino que tiene que tenerlo presente, y una vez autorizado por un
ministro de fe o por dos testigos, tiene el carcter de ttulo ejecutivo; es decir, el juez no tiene
una injerencia directa en su generacin.
En la prctica, el avenimiento se hace por un escrito redactado y firmado por los
abogados de las partes; luego el juez lo tiene presente (no lo aprueba) y el secretario del tribunal
(u otro ministro de fe o dos testigos) autorizan las firmas y el hecho de que el juez lo tuvo
presente, es decir, que se cumplieron los requisitos del art. 434 N 3 del CPC. Cumplido estos
requisitos, el avenimiento produce el efecto de cosa juzgada, por tanto, aquellas obligaciones a
que dio lugar podrn ser ejecutadas (accin de cosa juzgada); pues, a diferencia de la
transaccin, el avenimiento siempre tiene mrito ejecutivo. En cuanto a la excepcin de cosa
juzgada, no hay una norma que indique si el avenimiento la produce o no, pero segn el profesor
FORTTES, para la doctrina y la jurisprudencia s la produce.
En definitiva, el avenimiento es un equivalente jurisdiccional de carcter procesal, pues
supone siempre la existencia de un juicio pendiente; es intraprocesal, ya que el acuerdo de las
partes (autocomposicin) se produce dentro del proceso sin intervencin directa del juez; y es
voluntario, pues puede ser celebrado a iniciativa de cualquiera (a peticin de parte).

43
La transaccin solo tiene cabida tratndose de relaciones jurdicas disponibles, esto porque el art. 2450 del CC
seala que no se puede transigir sobre el estado civil de las personas, y el art. 2451 del mismo Cdigo agrega que la
transaccin sobre alimentos futuros de las personas o quienes se deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial;
ni podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artculos 334 y 335.

47

c. CONCILIACIN.

La conciliacin es un acto por el cual las partes ponen fin a un proceso total o
parcialmente, a partir de las bases de arreglo propuestas por el juez. Segn CASARINO, es una
manera de poner trmino a los juicios civiles, salvo las excepciones legales, mediante el acuerdo
directo de las partes, producido en razn de proposiciones de base de arreglo formuladas por el
tribunal.
44

La conciliacin, ante todo, es un trmite obligatorio en prcticamente la generalidad de
los juicios (se debe cumplir bajo sancin de nulidad del proceso) y tiene lugar una vez agotada la
fase de discusin y antes de entrar al periodo probatorio. Especficamente, consiste en una
audiencia a la que deben asistir las partes personalmente o representadas, y en la que el juez de la
causa propone bases de arreglo para solucionar ese litigio pendiente. Por tanto, se diferencia del
avenimiento, ya que el juez tiene una intervencin directa.
45

Por otro lado, la conciliacin es un acto jurdico netamente procesal, pues se realiza
dentro de un proceso (intraprocesal) y est destinado a producir efectos en l, es decir, terminar
un litigio pendiente (procesal). En caso de ser fructfero, se levanta un acta de conciliacin que
consignar las bases especficas del arreglo, la cual suscribirn las partes que lo deseen, el
secretario y el juez, y se estimar como sentencia ejecutoriada o firme para todo los efectos
legales (arts. 267 y 434 N 1 del CPC), es decir, tendr mrito ejecutivo, y producir accin y
excepcin de cosa juzgada. De ah su carcter de equivalente jurisdiccional.
46

Art. 267. De la conciliacin total o parcial se levantar acta, que consignar slo las especificaciones del arreglo; la
cual subscribirn el juez, las partes que lo deseen y el secretario, y se estimar como sentencia ejecutoriada para
todos los efectos legales.

Art. 434. El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para reclamar su cumplimiento se hace
1. Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria.

d. LA SENTENCIA EXTRANJERA.

Como se analiz anteriormente, la jurisdiccin es una manifestacin de la soberana, por
lo tanto, tiene lmites territoriales. A su vez, los tribunales de otro pas no tienen jurisdiccin en
Chile, pero a pesar de ello, una sentencia extranjera, esto es, un fallo dictado en un proceso
tramitado y resuelto por un juez de otro Estado que haya ejercido su potestad juriisdiccional, en

44
La conciliacin es un medio alternativo de solucin de conflicto, al igual que la mediacin, por ello es importante
distinguir estas dos figuras. La medicacin es un procedimiento en el cual dos partes de un conflicto se renen con
un tercero, ajeno e imparcial, que facilita la comunicacin entre aquellas para que puedan delimitar el conflicto y
encontrar su solucin; por tanto, aqu, a diferencia de la conciliacin, el mediador no hace propuestas de arreglo; y
adems, generalmente, no es un trmite o fase procesal, como la conciliacin (as, por ejemplo, en la Ley de
Matrimonio Civil es una posibilidad).
45
Por ley el juez tiene una participacin activa, sin embargo, en la prctica esto no ocurre, pues a veces el juez ni
siquiera est presente, sino que un actuario. Cabe decir que algunos confunden la conciliacin con el avenimiento
(incluso la ley habla de avenimiento), sin embargo, la conciliacin ante todo es un trmite procesal esencial en el
juicio ordinario, y no un acuerdo (slo si se aceptan las bases se levanta un acta de conciliacin).
46
Algunos dicen que la conciliacin es una forma de heterocomposicin. Hay que recordar que en la
heterocomposicin, interviene un tercero ajeno a las partes del conflicto, el cual intenta acercar a stas para que
resuelvan el pleito; como en la hiptesis de conciliacin ocurre lo mismo (el tercero es el juez), sta sera una forma
de heterocomposicin; pero esta opinin es discutible.

48

determinados casos puede constituir un equivalente jurisdiccional. Esto acontece cuando son
homologadas (o nacionalizadas) las dichas sentencias por los tribunales chilenos, a travs de
un trmite llamado exequtur.
Por lo tanto, la sentencia extranjera sera un equivalente jurisdiccional, porque no emana
de la jurisdiccin nacional, siempre y cuando sea homologada en Chile a travs de un
procedimiento especial llamado exequtur, el cual es un trmite que se efecta ante la CS, que
tiene por objeto verificar si el fallo extranjero cumple con los requisitos que autorizan su
cumplimiento en Chile (arts. 242, 243, 244 y 245 del CPC); si cumple con los requisitos, la CS
debe dictar una sentencia que autorice la ejecucin del fallo extranjero en el territorio nacional,
pudiendo exigirse su cumplimiento al tribunal a quien habra correspondido conocer del negocio
en primera o nica instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile (art. 251 del CPC y art. 13
del CPP).

Art. 242. Las resoluciones pronunciadas en pas extranjero tendrn en Chile la fuerza que les concedan los tratados
respectivos; y para su ejecucin se seguirn los procedimientos que establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcan
modificados por dichos tratados.

Art. 243. Si no existen tratados relativos a esta materia con la nacin de que procedan las resoluciones, se les dar la
misma fuerza que en ella se d a los fallos pronunciados en Chile.

Art. 244. Si la resolucin procede de un pas en que no se da cumplimiento a los fallos de los tribunales chilenos, no
tendr fuerza en Chile.

Art. 245. En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los tres artculos precedentes, las resoluciones de
tribunales extranjeros tendrn en Chile la misma fuerza que si se hubieran dictado por tribunales chilenos, con tal
que renan las circunstancias siguientes:
1. Que no contengan nada contrario a las leyes de la Repblica. Pero no se tomarn en consideracin las leyes de
procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la substanciacin del juicio;
2. Que tampoco se opongan a la jurisdiccin nacional;
3. Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada de la accin. Con todo,
podr ella probar que, por otros motivos, estuvo impedida de hacer valer sus medios de defensa;
4. Que estn ejecutoriadas en conformidad a las leyes del pas en que hayan sido pronunciadas.

Art. 251. Mandada cumplir una resolucin pronunciada en pas extranjero, se pedir su ejecucin al tribunal a quien
habra correspondido conocer del negocio en primera o en nica instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile

Art. 13. Efecto en Chile de las sentencias penales de tribunales extranjeros. Tendrn valor en Chile las sentencias
penales extranjeras. En consecuencia, nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido
ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un pas extranjero, a
menos que el juzgamiento en dicho pas hubiere obedecido al propsito de sustraer al individuo de su
responsabilidad penal por delitos de competencia de los tribunales nacionales o, cuando el imputado lo solicitare
expresamente, si el proceso respectivo no hubiere sido instruido de conformidad con las garantas de un debido
proceso o lo hubiere sido en trminos que revelaren falta de intencin de juzgarle seriamente.
En tales casos, la pena que el sujeto hubiere cumplido en el pas extranjero se le imputar a la que debiere cumplir
en Chile, si tambin resultare condenado.
La ejecucin de las sentencias penales extranjeras se sujetar a lo que dispusieren los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encontraren vigentes.

Ahora bien, hay que tener presente que lo que se ejecuta en Chile es el fallo extranjero,
no el nacional que lo reconoce. En efecto, en este caso hay dos fallos, pero el nacional, que es
fruto de la CS, no tiene por objeto resolver un litigio (pues ste ya fue resuelto por el fallo
extranjero), sino que determinar si se cumplen los requisitos para homologar el fallo extranjero
que lo resolvi (tiene un fin constitutivo). Por lo tanto, el ttulo ejecutivo se forma por dos

49

sentencias: la sentencia nacional que homologa el fallo extranjero, y el fallo extranjero (art. 434
N 7 del CPC), pero lo que se ejecuta, es este ltimo.
47

Art. 434. El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuanto para reclamar su cumplimiento se hace
7. Cualquiera otro ttulo a que las leyes den fuerza ejecutiva.

e. LA SENTENCIA DE UN TRIBUNAL ARBITRAL.

El compromiso es una convencin por la cual las partes sustraen determinados asuntos
litigiosos, presentes o futuros, del conocimiento de la jurisdiccin ordinaria o especial, y lo someten
al fallo de ciertos rbitros que designan. Por tanto, un sector minoritario de la doctrina seala que
la sentencia de este rbitro podra considerarse como un equivalente jurisdiccional, ya que se
sustrae el conocimiento del conflicto de la jurisdiccin estatal.
Sin embargo, para la mayora de la doctrina la sentencia de un juez rbitro no es un
equivalente jurisdiccional, pues si se analiza la regulacin del arbitraje en Chile, cabe concluir
que el rbitro es un rgano jurisdiccional y, por tanto, detenta jurisdiccin; as se desprende del
art. 5 inc. final del COT que seala que los jueces rbitros se regirn por el ttulo IX de este
cdigo, y del art. 222 del mimo cuerpo legal, que dice que se llaman rbitros los jueces
nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolucin de un
asunto litigioso. Por consiguiente, si son jueces, ejercen jurisdiccin, y sus decisiones son fallos,
de manera que no son equivalentes jurisdiccionales.
No obstante, existen crticas respecto del carcter jurisdiccional de los rbitros. En efecto,
como dice el profesor FORTTES, una de las caractersticas de los jueces rbitros es que no son
tribunales permanentes y carecen de imperio, es decir, no pueden hacer uso de la fuerza para
ejecutar sus resoluciones, sino que deben recurrir a un tribunal ordinario para tal efecto.
Fundndose en estas caractersticas, algunos autores dicen que la sentencia del juez rbitro sera
un equivalente jurisdiccional, puesto que se ha querido reservar el uso de la fuerza pblica a los
rganos del Estado, puesto que el rbitro es un particular.

f. LA SENTENCIA ECLESISTICA.

La sentencia eclesistica es aquella dictada por un tribunal eclesistico en materias civiles
(utilizando la palabra civil en oposicin a espiritual). Esta sentencia es un equivalente
jurisdiccional slo en aquellos casos en que el Derecho de un Estado reconozca eficacia jurdica
a dichas sentencias; por ejemplo, sera equivalente jurisdiccional en los pases que reconocen un
efecto civil a una sentencia eclesistica de nulidad de un matrimonio.
En Chile no existe esta figura, por tanto, no es un equivalente jurisdiccional, ya que la
jurisdiccin slo se ejerce en el orden temporal (no en el orden espiritual).

g. DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA.

El desistimiento de la demanda es un acto jurdico unilateral por el cual el demandante
(actor) manifiesta su voluntad de no continuar con el proceso, una vez que ha sido notificada

47
Pese a lo anterior, hay algunos autores que sealan que lo que se cumple en Chile no es la sentencia extranjera,
sino la sentencia de la CS que ordena cumplir la resolucin extranjera.

50

vlidamente al demandando, la resolucin que provee la demanda (una vez que se ha trabado la
litis). En tal sentido, si el demandado ha sido notificado, se tramita la solicitud de desistimiento
como incidente y el tribunal resuelve si la acoge o no
48
; si se acoge, la sentencia que da lugar al
desistimiento extinguir los derechos que invoca el demandante, y por tanto, no podr volver a
empezar el juicio (arts. 148 y 150 del CPC), es decir, producir accin y excepcin de cosa
juzgada, y de ah que algunos digan que sera un equivalente jurisdiccional.

Art. 148. Antes de notificada una demanda al demandado, podr el actor retirarla sin trmite alguno, y se
considerar como no presentada. Despus de notificada, podr en cualquier estado del juicio desistirse de ella ante el
tribunal que conozca del asunto, y esta peticin se someter a los trmites establecidos para los incidentes.

Art. 150. La sentencia que acepte el desistimiento, haya o no habido oposicin, extinguir las acciones a que l se
refiera, con relacin a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habra afectado la sentencia del juicio a
que se pone fin.

Otros autores, sin embargo, dicen que no es un equivalente jurisdiccional, pues hay una
resolucin judicial y de ah se derivan tales efectos. Pero se contraviene este argumento diciendo
que el juez no resuelve la controversia, sino que resuelve si acepta o no el desistimiento.
Por lo tanto, el desistimiento opera dentro del proceso (intraprocesal), y tiene lugar una
vez notificada vlidamente la resolucin que provee la demanda (mientras no se notifique no
existe un juicio). Ahora, si el demandado no ha sido notificado, puede procederse al retiro
material de la demanda, la cual se considera como no presentada (no es equivalente
jurisdiccional).

h. LA RENUNCIA A LA PRETENSIN.

La renuncia a la pretensin es un acto unilateral de abdicacin de una pretensin
extraprocesal que se tiene o cree tener, antes de iniciarse un proceso (pre-procesal); por ejemplo,
la renuncia a la accin de saneamiento por vicios redhibitorios. Esta figura es reconocida por la
doctrina, pero no tiene un expreso reconocimiento en nuestra legislacin positiva; slo se
encuentra un atisbo de esto en el art. 148 del CPC, y en el art. 12 del CC.

Art. 12. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del
renunciante, y que no est prohibida su renuncia.

Ahora bien, si la renuncia se produce antes de que haya un proceso (antes de que se
notifique vlidamente al demandado la resolucin que provee la demanda), no es un equivalente
jurisdiccional, pues no ha nacido el litigio (es un mero no ejercicio de un supuesto derecho). En
cambio, si la renuncia ocurre durante el proceso, se produce el desistimiento de la demanda.

i. EL ALLANAMIENTO DEL DEMANDADO.

El allanamiento es un acto jurdico unilateral por el cual el demandado acepta la (s)
pretensin (es) contenida en la demanda (art. 313 del CPC).

48
Pueden existir motivos para que el tribunal no acoja el desistimiento, por ejemplo, si la parte contraria deduce
oposicin.

51

Art. 313. Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en
materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandar citar a las partes para or
sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la rplica.
Igual citacin se dispondr cuando las partes pidan que se falle el pleito sin ms trmite.

De acuerdo con el art. 313 del CPC, el allanamiento no es un equivalente jurisdiccional,
pues el efecto que genera, es evitar la realizacin del trmite de conciliacin y la apertura del
perodo de prueba, pero de todos modos el juez debe dictar sentencia; es decir, cuando tiene
lugar el allanamiento, el juicio pasa de la etapa de discusin, a la de sentencia. Sin embargo, un
sector minoritario de la doctrina seala que el allanamiento s es un equivalente jurisdiccional,
porque la sentencia debe ajustarse a los trminos del allanamiento, lo cual es discutible.
49

4. EQUIVALENTES JURISDICCIONALES EN MATERIA PROCESAL PENAL.

Este tema tiene directa relacin con las salidas alternativas, es decir, con los mecanismos
que permiten la solucin de un conflicto penal de un modo distinto al proceso penal y a la
dictacin de una sentencia en el mismo. En el CPP slo es posible encontrar dos salidas
alternativas, a saber:

i. La suspensin condicional de procedimiento, que es una salida alternativa que opera
mediante una resolucin judicial por la cual cesa el curso del proceso por un cierto
tiempo y se somete al imputado al cumplimiento de ciertas condiciones, de modo que si
no se alega dentro del plazo establecido (por el MP) el incumplimiento de dichas
condiciones, la responsabilidad penal se extingue. Como se puede apreciar, esta salida
alternativa opera por una resolucin judicial que no pone fin al proceso; por ende, no
puede considerarse como un equivalente jurisdiccional.

ii. Los acuerdos reparatorios, que son convenciones celebradas entre el imputado y la
vctima, en cuya virtud el primero se obliga a reparar el dao causado a la segunda, con
aceptacin de sta y aprobacin del juez de garanta. Si bien, estos acuerdos requieren de
la aprobacin judicial, s pueden considerarse como equivalentes jurisdiccionales, pues lo
que pone fin al proceso es el acuerdo (la resolucin del juez de garanta es para efectos de
verificar si el acuerdo cumpli con los requisitos).

II. LA ORGANIZACIN JUDICIAL.

A. BASES Y PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA ORGANIZACIN JUDICIAL.
.

Para poder administrar justicia es necesaria una organizacin, un sistema, una base sobre
la cual pueda estructurarse. En concreto, debe haber un conjunto de principios y condiciones
indispensables para la correcta y eficiente administracin de justicia.

49
Tanto la renuncia de la pretensin y el desistimiento de la demanda son equivalentes jurisdiccionales unilaterales,
esto en relacin con la clasificacin de la autocomposicin.
DERECHO PROCESAL CIVIL - ORGANIZACIN JUDICIAL

52

Estos principios son casi inmutables, ya que las modificaciones o excepciones
introducidas han sido mnimas, y de ah que permanezcan siempre en su vigor primitivo.
Adems, no son taxativos, y no todos tienen la misma importancia, pues algunos son ms
esenciales que otro, como por ejemplo, el principio de legalidad, de independencia, y de
responsabilidad.
Por ltimo, hay que sealar que estos principios estn relacionados con el debido proceso,
es decir, con aquel principio jurdico constitucional, segn el cual toda persona tiene derecho a
ciertas garantas mnimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del
proceso, y a permitirle tener oportunidad de ser odo y hacer valer sus pretensiones frente al juez.
Estas garantas mnimas se encuentran desarrolladas en el art. 19 N 3 de la CPR (el cual no
habla de debido proceso sino que de justo y racional procedimiento), y son: el derecho de
accin o tutela judicial; el derecho a defensa jurdica; el derecho al juez natural (prohibicin de
comisiones especiales); legalidad del proceso; no presuncin de derecho de la responsabilidad
penal; y el principio de legalidad y tipicidad en materia penal.

2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

El principio de legalidad est consagrado en los arts. 6 y 7 de la CPR, y partir de estas
disposiciones, se puede decir que se traduce en que las potestades pblicas deben fundarse en el
Derecho, tanto en su origen como en su actuar.

Art. 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y
garantizar el orden institucional de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona,
institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley

Art. 7. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.

Como se puede apreciar, este principio es aplicable a todas las potestades pblicas, pero
respecto de la funcin jurisdiccional, se traduce en lo siguiente: la organizacin y atribuciones de
los tribunales de justicia, y el procedimiento que se sigue ante ellos, debe estar determinado por
ley. Por lo tanto, los aspectos de este principio, en el mbito jurisdiccional, se pueden analizar
de la siguiente forma:

i. Legali dad del rgano. El rgano jurisdiccional debe ser creado por ley, pues de
acuerdo al art. 19 N 3 inc. IV de la CPR, nadie podr ser juzgado por comisiones
especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por sta
con anterioridad a la perpetracin del hecho (derecho al juez natural)
50
. El art. 77 inc. I
de la CPR reitera esta idea, al sealar que una LOC determinar la organizacin y

50
Las comisiones especiales son aquellas entidades formadas por un individuo o grupo de individuos que de hecho o
de facto ejercen la jurisdiccin que la CPR reserva a los tribunales de justicia creados por el legislador. Este es el
nico inciso del numeral 3 del art. 19 que est amparado por la accin de proteccin.

53

atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida
administracin de justicia en todo el territorio de la Repblica (esta LOC es el COT).
Pueden crearse tribunales por leyes especiales? La exigencia es que el rgano
jurisdiccional se encuentre determinado con el mismo nivel de abstraccin que los
preceptos que debe aplicar, por tanto, no se pueden crear tribunales para un caso
concreto.
51

.
ii. Legali dad de las at ri buciones. Esta exigencia se traduce en que la competencia del
rgano jurisdiccional debe estar establecida por la ley en forma previa (art. 77 inc. I de la
CPR), y su actuacin debe respetar la ley, sino ser nula (arts. 6 y 7 de la CPR).

iii. Legali dad del procedimi ento. Esta legalidad es respecto de la forma (los pasos que
se deben seguir) y del fondo (la dictacin del fallo). En cuanto a la forma, el art. 19 N 3
inc. V de la CPR seala expresamente que toda sentencia de un rgano que ejerza
jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
En cuanto a la observancia y aplicacin de las leyes de fondo en la dictacin del fallo, no
existe un reconocimiento legal expreso como en el caso del procedimiento
52
; pero es de la
esencia de la jurisdiccin aplicar el Derecho para resolver un conflicto jurdico que se le
somete a su conocimiento (art. 170 N 5 del CPC); pues si el juez no aplica o falla con
infraccin a la ley, se puede impugnar la resolucin mediante el recurso casacin en la
forma (art. 768 N 5 del CPC) o en fondo (art. 767 del CPC) respectivamente; y si en el
ejercicio de su ministerio falla a sabiendas en contra de una ley expresa y vigente, comete
el delito de prevaricacin (art. 223 N 1 del CP).

pronuncia el fallo.

Art. 768. El recurso de casacin en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas
siguientes:
5. En haber sido pronunciada con omisin de cualquiera de los requisitos enumerados en el art. 170.

Art. 767. El recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra sentencias definitivas inapelables y contra
sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin,
dictadas por Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia constituido por rbitros
de derecho en los casos en que estos rbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas
Cortes, siempre que se hayan pronunciado con infraccin de ley y esta infraccin haya influido
substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

Art. 223 Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los funcionarios que
desempean el ministerio pblico, sufrirn las penas de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y
oficios pblicos, derechos polticos y profesiones titulares y la de presidio o reclusin menores en
cualesquiera de sus grados:
1. Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil.

51
En Chile, segn la doctrina, esta exigencia se vulnera con el nombramiento de Ministros en Visita, pues aqu el
juzgador se encuentra determinado por un acto singular que es posterior a los hechos que debe conocer; y con los
mecanismos para la distribucin de causas en los Juzgados de Letras.
52
No obstante, respecto del TC s existe tal reconocimiento en el art. 92 inc. V de la CPR, el cual seala que el
Tribunal adoptar sus acuerdos por simple mayora, salvo los casos en que se exija un qurum diferente y fallar
de acuerdo a derecho.

54

Si bien de las normas transcritas se desprende la legalidad en materia de fondo, hay
excepciones a este principio, a saber:

- Si falta una ley que resuelva el asunto, en virtud del principio de inexcusabilidad, el
juez igualmente debe fallar conforme a los principios de equidad (art. 170 N 5 del
CPC).

- Hay situaciones en las cuales la ley faculta al juez para fallar en conciencia, o en base
a su prudencia o equidad; por ejemplo, los rbitros arbitradores (art. 637 del CPC).

Art. 637. El arbitrador oir a los interesados; recibir y agregar al proceso los instrumentos que le
presenten; practicar las diligencias que estime necesarias para el conocimiento de los hechos, y dar su
fallo en el sentido que la prudencia y la equidad le dicten.

3. PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA.

La independencia se traduce en que el rgano jurisdiccional no debe estar sometido en su
actuar a ningn tipo de presin o influencia fsica, econmica o moral, respecto de otros poderes
del Estado. Este es un principio comn a todas las potestades pblicas, pero reviste mayor
importancia respecto de los tribunales de justicia, dada la objetividad e imparcialidad con que
deben ejercer la funcin jurisdiccional; es por ello que el art. 12 del COT dispone que el Poder
Judicial es independiente de toda otra autoridad en el ejercicio de sus funciones. Esta
independencia puede ser de dos tipos, o analizada desde dos puntos de vista:

i. Independencia ext erna o ad extra, esto es, la independencia del rgano
jurisdiccional respecto de los dems poderes del Estado. La independencia externa
presenta, a su vez, un doble aspecto:

- Un aspecto posit ivo que dice relacin con que ninguna otra autoridad puede
intervenir en la actividad jurisdiccional, y si lo hace, su actuacin es nula (arts. 7 inc.
II y 76 inc. I segunda parte de la CPR). Por otro lado, si un poder pblico invade la
esfera de atribuciones propias de otro, el agente responsable de dicho acto habr
cometido el delito de usurpacin de atribuciones, previsto y penado en el art. 222 del
CP, sin perjuicio de la nulidad del acto realizado.

Art. 7 inc. II. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.

Art. 76 inc. I segunda parte. Ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno,
ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus
resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.

Art. 222 El empleado del orden judicial que se arrogare atribuciones propias de las autoridades
administrativas o impidiere a stas el ejercicio legtimo de las suyas, sufrir la pena de suspensin del
empleo en su grado medio.
En la misma pena incurrir todo empleado del orden administrativo que se arrogare atribuciones
judiciales o impidiere la ejecucin de una providencia dictada por tribunal competente.
Las disposiciones de este artculo slo se harn efectivas cuando entablada la competencia y resuelta
por la autoridad correspondiente, los empleados administrativos o judiciales continuaren procediendo
indebidamente.

55

Esta independencia se garantiza con el principio de inamovilidad y, de cierto modo,
con el nombramiento de quienes ejercen la funcin jurisdiccional, ya que de acuerdo al
art. 78 de la CPR, son los jueces quienes deben proponer a las personas que van a
ingresar al Poder Judicial, pero el nombramiento lo hace el Presidente de la Repblica.

Art. 78 inc. III. Los ministros y los fiscales judiciales de la CS sern nombrados por el Presidente de la
Repblica, eligindolos de una nmina de cinco personas que, en cada caso, propondr la misma Corte,
y con acuerdo del Senado.
Inc. VI. Los ministros y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones sern designados por el PDR, a
propuesta en terna de la CS.
Los jueces letrados sern designados por el Presidente de la Repblica, a propuesta en terna de la Corte
de Apelaciones de la jurisdiccin respectiva

- El aspecto negat ivo se traduce en que a los jueces les est terminantemente
prohibido intervenir y mezclarse en las atribuciones o funciones de los dems poderes
pblicos. Esto lo consagra el art. 4 del COT, al sealar que es prohibido al Poder
Judicial mezclarse en las atribuciones de otros poderes pblicos y en general ejercer
otras funciones que las determinadas en los artculos precedentes (funcin
jurisdiccional y facultades anexas a la jurisdiccin). En este sentido, aqu tambin se
establece el delito de usurpacin de funciones (art. 222 inc. I del CP).
Esto se garantiza estableciendo en la ley (COT) las llamadas incompatibilidades de los
jueces en el ejercicio de la funcin jurisdiccional; as, por ejemplo, el art. 261 del COT
establece que las funciones judiciales son incompatibles con toda otra remunerada
con fondos fiscales o municipales, con excepcin de los cargos docentes hasta un
lmite mximo de doce horas semanales.

ii. Independencia int erna o ad intra. Esto se traduce en que cada tribunal es
independiente de los dems jueces, es decir, debe obrar sin temor o coercin respecto de
sus compaeros o superiores. Esta independencia se asegura con en el principio de
inavocabilidad, es decir, radicado un juicio o asunto ante un tribunal determinado, no
puede otro tribunal pretender conocer de l.
Asimismo, es importante que el rgano jurisdiccional sea independiente de todo tipo de
influencias que puedan provenir de las partes o de sus abogados, lo cual se asegura con
las normas relativas a las implicancias y recusaciones (por ejemplo, es causal de
implicancia, ser el juez parte en el pleito o tener en l inters procesal)
53
, y con normas
especiales que imponen prohibiciones a los jueces, como por ejemplo, el art. 320 inc. II
del COT, que seala que los jueces deben abstenerse de dar odo a toda alegacin que las
partes, o terceras personas a nombre o por influencia de ellas, intenten hacerles fuera
del tribunal.

53
Las implicancias son ms graves que las recusaciones, porque comprometen en mayor medida la independencia
del juez. De ello se deriva que si un juez entra a conocer una causa, y respecto de l concurre una causal de
implicancia, comete un delito (el juez se debe declarar implicado de oficio). Las recusaciones, en cambio, son de un
compromiso menor, y estn establecidas en el inters de las partes contrarias, por lo que pueden ser renunciadas por
ellas y deben declararse a peticin de parte.

56

4. PRINCIPIO DE INAMOVILIDAD.

La inamovilidad es una garanta consagrada en beneficio de los jueces consistente en que
no pueden ser removidos de su cargo mientras observen el buen comportamiento exigido por la
CPR y las leyes, salvo las causales legales y constitucionales. Como se dijo, la inamovilidad es un
principio que garantiza la independencia externa de los tribunales, ya que los jueces pueden
fallar tranquilos en uno u otro sentido, puesto que no pueden ser removidos de sus cargos por
otras autoridades a las cuales les disgust el fallo.
A pesar de su importancia manifiesta, este principio no es de carcter absoluto, ya que la
propia CPR o las leyes se encargan de establecer casos en donde los jueces pueden ser removidos:

i. Por haber cumplido de 75 aos de edad; salvo el Presidente de la CS quien terminar su
cargo hasta el trmino de su periodo, que es de dos aos (art. 80 inc. I y II de la CPR).

Art. 80. Los jueces permanecern en sus cargos durante su buen comportamiento; pero los inferiores
desempearn su respectiva judicatura por el tiempo que determinen las leyes.
No obstante lo anterior, los jueces cesarn en sus funciones al cumplir 75 aos de edad; o por renuncia o
incapacidad legal sobreviniente o en caso de ser depuestos de sus destinos, por causa legalmente
sentenciada. La norma relativa a la edad no regir respecto al Presidente de la Corte Suprema, quien
continuar en su cargo hasta el trmino de su perodo.

ii. Por renuncia (por ejemplo, para evitar su remocin un juez puede abdicar a su cargo) o
incapacidad legal sobreviviente. Esto ltimo se relaciona con las incapacidades para ser
juez, contenidas en el art. 256 del COT.

Art. 256. No pueden ser jueces:
1. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia o prodigalidad;
2. Los sordos;
3. Los mudos;
4. Los ciegos;
5. Los que de conformidad a la ley procesal penal, se hallaren acusados por crimen o simple delito o
estuvieren acogidos a la suspensin condicional del procedimiento.
6. Los que hubieren sido condenados por crimen o simple delito. Esta incapacidad no comprende a los
condenados por delito contra la seguridad interior del Estado;
7. Los fallidos, a menos que hayan sido rehabilitados en conformidad a la ley, y
8. Los que hayan recibido rdenes eclesisticas mayores.

iii. Por remocin. De acuerdo al art. 80 inc. III de la CPR, la CS por requerimiento del
Presidente de la Repblica, a solicitud de parte interesada, o de oficio, podr declarar
que los jueces no han tenido buen comportamiento (por ejemplo, por trfico de
influencias) y, previo informe del inculpado y de la CA respectiva, en su caso, acordar su
remocin por la mayora del total de sus componentes. Estos acuerdos se comunicarn al
Presidente de la Repblica para su cumplimiento.

iv. Por haber sido mal calificado. De acuerdo al art. 278 bis del COT, el funcionario que
figure en lista Deficiente o, por segundo ao consecutivo, en lista Condicional, una vez
firme la calificacin respectiva, quedar removido de su cargo por el slo ministerio de
la ley. En tanto no quede firme la mencionada calificacin, el funcionario quedar de
inmediato suspendido de sus funciones.


57

v. Por un juicio de amovilidad. Al respecto, el art. 332 N 4 del COT seala que el cargo de
juez expira: por sentencia ejecutoriada recada en el juicio de amovilidad, en que se
declare (por parte de los tribunales superiores de justicia) que el juez no tiene la buena
comportacin exigida por la CPR para permanecer en el cargo.

Art. 337. Se presume de derecho, para todos los efectos legales, que un juez no tiene buen comportamiento
en cualquiera de los casos siguientes:
1. Si fuere suspendido dos veces dentro de un periodo de tres aos o tres veces en cualquier espacio de
tiempo;
2. Si se dictaren en su contra medidas disciplinarias ms de tres veces en el perodo de tres aos;
3. Si fuere corregido disciplinariamente ms de dos veces en cualquier espacio de tiempo, por observar una
conducta viciosa, por comportamiento poco honroso o por negligencia habitual en el desempeo de su
oficio, y
4. Si fuere mal calificado por la Corte Suprema de acuerdo con las disposiciones contenidas en el prrafo
tercero de este ttulo.

vi. Por haber sido declarado responsable criminal o civilmente por delito cometido en razn
de sus actos ministeriales.

vii. Por la declaracin de culpabilidad hecha por el Senado, en un juicio constitucional,
respecto de los magistrados de los tribunales superiores de justicia, por notable abandono
de sus deberes.

5. PRINCIPIO DE INAVOCABILIDAD.

Este principio est consagrado en el art. 8 del COT, y consiste en que ningn tribunal
puede avocarse el conocimiento de causas o negocios pendientes ante otro tribunal, a menos que
la ley le confiera expresamente esta facultad. Como se dijo, la inavocabilidad se relaciona con la
independencia al interior del rgano jurisdiccional y, adems, con la regla de radicacin o fijeza
(en materia de competencia), pues radicado un juicio o asunto ante un tribunal determinado, no
puede otro tribunal pretender conocer de l.
Sin embargo, como se desprende del propio art. 8 del COT, hay casos en que un juez
puede conocer de un asunto que est siendo conocido por otro tribual, a saber:

i. Las visitas extraordinarias. De acuerdo al art. 559 del COT, los Tribunales Superiores de
Justicia decretarn visitas extraordinarias por medio de alguno de sus ministros en los
juzgados de su respectivo territorio jurisdiccional, siempre que el mejor servicio judicial
lo exigiere; pudiendo el ministro visitador despachar y sentenciar las causas pendientes,
en caso de retardo notable de los jueces visitados (art. 560 N 3 del COT). Esto tambin
hace excepcin a la regla de competencia absoluta de radicacin o fijeza.

Art. 560. El tribunal ordenar especialmente estas visitas en los casos siguientes:
3. Siempre que sea necesario investigar hechos que afecten a la conducta de los jueces en el ejercicio de sus
funciones y cuando hubiere retardo notable en el despacho de los asuntos sometidos al conocimiento de
dichos jueces.

ii. Acumulacin de autos, esto es, la reunin de dos o ms procesos que se tramitan
separadamente, con el objeto de que constituyan un solo juicio y terminen por una sola
sentencia, para mantener la continencia, o unidad de la causa.


58

iii. Feriado judicial, ya que es posible que el juzgado de turno, bajo ciertos requisitos,
conozca de casos tramitados por otros tribunales.

6. PRINCIPIO D RESPONSABILIDAD.

Este principio se traduce en que los jueces deben responder por las actuaciones ilegales
que realizaren en el ejercicio de sus funciones (art. 13 del COT). El principio de responsabilidad
es un complemento necesario de la inamovilidad, pues garantiza que el juez inamovible se sujete
a las leyes en el ejercicio de sus funciones, so pena de incurrir en responsabilidad; en otras
palabras, evita que la inamovilidad convierta al juez en un dspota.

Art. 13. Las decisiones o decretos que los jueces expidan en los negocios de que conozcan no les impondrn
responsabilidad sino en los casos expresamente determinados por la ley.

Ahora bien, la responsabilidad de los jueces puede ser de diferentes clases, a saber:

i. Responsabi lidad civi l en sus actuaciones ministeriales (desempeo de sus funciones).
La responsabilidad civil, en general, es la obligacin que tiene toda persona de responder
por los daos o perjuicios que causa a otra, con ocasin de un acto u omisin ilcita. En el
mbito judicial, se establece que esta responsabilidad es aquella en que puede incurrir el
juez por los daos o perjuicios estimables en dinero que se causen en virtud de un delito o
cuasidelito cometido en el ejercicio de su cargo (arts. 325 y 326 del COT)
54
, es decir, no
procede por cualquier actuacin u omisin ilcita, sino que por un delito o cuasidelito; sin
embargo, hay un caso de responsabilidad civil que deriva de una actuacin ilcita que no
es un delito o cuasidelito, contemplado en el art. 537 N 3 del COT.

Art. 325. Todo juez delincuente ser, adems, civilmente responsable de los daos estimables en dinero que
con su delito hubiere irrogado a cualesquiera personas o corporaciones.

Art. 326. La misma responsabilidad civil afectar al juez si el dao fuere producido por un cuasidelito.

Art. 327. La responsabilidad civil afecta solidariamente a todos los jueces que hubieren cometido el delito o
concurrido con su voto al hecho o procedimiento de que ella nace.

Art. 537. Las faltas o abusos de que habla el artculo anterior (queja disciplinaria) podrn corregirlos las
Cortes de Apelaciones por uno o ms de los medios siguientes:
3. Pago de costas (por parte del tribunal que cometi la falta o abuso).

ii. Responsabi lidad penal en sus actuaciones ministeriales. Es aquella en que incurre el
juez por delitos que comete en el ejercicio de su cargo, los que reciben la denominacin
genrica de prevaricacin (arts. 324 del COT y 79 inc. II de la CPR)
55
.

54
Esta responsabilidad civil es distinta a la indemnizacin de perjuicios por error judicial (art. 19 N 7 de la CPR), la
cual es sumamente restrictiva, pues se limita solamente al proceso penal, dejando fuera posibilidades cometidas en
sede civil; y, por otra parte, se trata de un procedimiento de responsabilidad dirigido en contra del Estado.
55
Estos delitos son juzgados en conformidad a un juicio penal especial, o antejuicio, llamado querella de captulos
(regulado en el CPP). Este simple privilegio procesal, se debe a que el juez debe estar protegido ante la venganza
eminente de las partes por hechos derivados del ejercicio de su cargo; por lo tanto, es necesario determinar, a travs
de esta querella de captulos, si hay o no mrito en su actuacin ministerial, para luego continuar la demanda.

59

Art. 324. El cohecho, la falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento,
la denegacin y la torcida administracin de justicia y, en general, toda prevaricacin o grave infraccin de
cualquiera de los deberes que las leyes imponen a los jueces, los deja sujetos al castigo que corresponda
segn la naturaleza o gravedad del delito, con arreglo a lo establecido en el Cdigo Penal.
Esta disposicin no es aplicable a los miembros de la CS en lo relativo a la falta de observancia de las leyes
que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegacin ni a la torcida administracin de la justicia.
56

Los delitos tipificados legal y constitucionalmente, son: la prevaricacin en sentido
estricto, la cual tiene lugar cuando el juez falla a sabiendas y voluntariamente contra ley
expresa y vigente, en causa criminal o civil; el cohecho, delito que tiene lugar cuando se
corrompe con ddivas al juez para que, contra justicia y Derecho, haga o deje de hacer lo
que se le pide (se asimila al soborno); denegacin de justicia, delito que tiene lugar
cuando maliciosamente se niegue o retarde la administracin de justicia y el auxilio o
proteccin que legalmente se pida (por ejemplo, el juez se declara implicado indicando
un motivo falso); torcida administracin de justicia, esto es, todo desvo del
procedimiento o ejercicio de facultades otorgadas al juez, encaminado a producir un dao
en alguno de los comparecientes, o favorecer a otro; y falta de observancia en materia
sustancial de las leyes que regulan el procedimiento.

iii. Responsabi lidad discipli nari a. Dice relacin con las sanciones a que puede verse
expuesto un juez, cuando sea reprochado de algn comportamiento especfico en el
desempeo de sus funciones (por ejemplo, llegar tarde al despacho). Se relaciona con las
facultades disciplinarias de los tribunales de justicia.

iv. Responsabi lidad poltica o constit ucional. Es aquella que afecta a los
magistrados de los tribunales superiores de justicia por notable abandono de sus deberes
(causal que tambin se aplica al CGR), la cual se hace efectiva mediante un juicio
constitucional que conoce el Senado Qu se entiende por notable abandono de deberes?
Al respecto existen ds posturas:

- La ms extrema y tradicional, seala que se trata de deberes exclusivamente formales
del juez, tales como concurrir a su despacho y fallar las causas dentro de los plazos
fijados por ley. Para esta posicin, el juicio constitucional no permitira entrar en
absoluto en el anlisis de los fallos judiciales o de las motivaciones tenidas al
dictarlos, pues de permititrse tal calificacin, el juicio poltico se transformara en una
tercera instancia jurisdiccional.

- El profesor ALDUNATE sostiene que el notable abandono de deberes podra recibir el
contenido de aquellos delitos que el art. 324 inc. II del COT exime a los ministros de la
CS (denegacin y torcida administracin de justicia, y falta de observancia de las leyes
que reglan el procedimiento); adicionalmente, se incluiran las faltas a los deberes
formales (por ejemplo, no ir al despacho), conductas impropias de un juez (por
ejemplo, viajes); actuaciones que produjesen indefensin en materia de derechos
constitucionales (por ejemplo, decisiones sin motivar, que afecten derechos de la
persona). Por ltimo, actuaciones del todo desvinculadas de la ley, lo cual implica la
posibilidad de analizar el contenido de una sentencia.

56
La razn de esto, segn el mensaje del COT, es que es legalmente imposible la existencia de tales delitos, porque
no hay tribunal alguno que pueda calificar de contrarios a la ley las sentencias de la CS.

60

v. Responsabi lidad del juez como particular. Los jueces en sus actuaciones
particulares se someten a las reglas del Derecho comn (civil o penal); pero en caso de
responsabilidad criminal, deben ser removidos de sus funciones, pues de acuerdo al art.
256 N 6 del COT, no pueden ser jueces: los que hubieren sido condenados por crimen o
simple delito. En este supuesto hay reglas especiales que se refieren al procesamiento y
detencin (art. 81 de la CPR).
57

Art. 81. Los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los fiscales judiciales y los jueces
letrados que integran el Poder Judicial, no podrn ser aprehendidos sin orden del tribunal competente,
salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y slo para ponerlos inmediatamente a disposicin del
tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la ley.

7. PRINCIPIO DE PASIVIDAD.

Este principio se encuentra consagrado en el art. 10 inc. I del COT, y se traduce en que los
tribunales no podrn ejercer su ministerio sino a peticin de parte, salvo los casos en que la ley
los faculte para proceder de oficio.
Este principio es propio del proceso civil, pues en l son las partes las que tienen un rol
activo en el proceso, ya que sobre ellas recae el derecho de iniciarlo (por medio de la accin),
defenderse, ofrecer pruebas, etc.; mientras que el juez tiene un rol pasivo, pues slo dirige el
debate y decide la controversia. Por otro lado, promovida en forma legal la intervencin del juez
en el conocimiento de asunto, ste debe ceir sus actuaciones a las acciones y excepciones
deducidas por las partes, es decir, al mrito del proceso (art. 160 del CPC), ya que si se excede en
su fallo, incurrir en el vicio de ultra petita que motiva el recurso de casacin en la forma (art.
768 N 4 del CPC).
58


Art. 768. El recurso de casacin en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes:
4. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando ms de lo pedido por las partes, o extendindola a puntos no
sometidos a la decisin del tribunal, sin perjuicio de la facultad que ste tenga para fallar de oficio en los casos
determinados por la ley.

Existen excepciones a este principio, es decir, hay casos en que la ley faculta al juez para
actuar de oficio, cuales son:

i. De acuerdo al art. 1683 del CC, la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el
juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; por
ejemplo, debe declararla en un contrato celebrado por un incapaz absoluto.

57
Esto se conoce como fuero judicial, el cual no hay que confundirlo con el fuero como elemento de la
competencia absoluta.
58
El antiguo proceso criminal se rega por el sistema inquisitivo o de oficialidad, es decir, era el juez quien cumpla
con la labor investigativa y juzgaba, y en la primera de estas labores poda actuar de propia iniciativa si el delito era
de accin pblica. El nuevo sistema procesal penal, en cambio, es de carcter acusatorio, por lo que vuelve a tomar
fuerza el principio de pasividad, pues quien investiga es el Ministerio Pblico y el juez slo se dedica a juzgar,
siendo limitados los casos de actuaciones que los tribunales pueden realizar de oficio.

61

ii. El art. 159 inc. I del CPC seala que los tribunales, slo dentro del plazo para dictar
sentencia, podrn dictar de oficio medidas para mejor resolver, esto es, diligencias
probatorias que tienen por objeto lograr un mejor conocimiento del asunto que se debe
fallar (por ejemplo, un informe de peritos).

iii. De acuerdo al art. 83 inc. I del CPC, la nulidad procesal podr ser declarada, de oficio o
a peticin de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos
en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable slo con
la declaracin de nulidad. Por ejemplo, cuando los actos procesales (como la
notificacin) no se realizan vlidamente, el juez puede anularlos.

iv. En relacin con lo anterior, el art. 84 inc. IV del CPC seala que el juez podr corregir de
oficio los errores que observe en la tramitacin del proceso. Podr asimismo tomar las
medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento. No podr, sin
embargo, subsanar las actuaciones viciadas en razn de haberse realizado stas fuera
del plazo fatal indicado por la ley.

v. De acuerdo al art. 200 inc. I del COT, la implicancia de los jueces puede y debe ser
declarada de oficio o a peticin de parte.

vi. A propsito del recurso de apelacin, el art. 213 inc. II del CPC establece que si encuentra
mrito el tribunal para considerar inadmisible o extemporneo el recurso, lo declarar
sin lugar desde luego (de oficio) o mandar traer los autos en relacin sobre este punto.
Lo mismo acontece con el recurso de casacin en la forma, pues el art 781 inc. II del CPC
dispone que si el tribunal encuentra mrito para considerarlo inadmisible, lo declarar
sin lugar desde luego (de oficio), por resolucin fundada.

vii. De acuerdo al art. 64 inc. I del CPC, los plazos que seala este Cdigo son fatales
cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo aqullos establecidos para la
realizacin de actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, la posibilidad de
ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del
plazo. En estos casos el tribunal, de oficio o a peticin de parte, proveer lo que
convenga para la prosecucin del juicio, sin necesidad de certificado previo. Es decir,
una vez vencido el plazo, el juez de oficio debe dictar una resolucin que indique el
vencimiento de ste.

viii. Por ltimo, hay casos en que el juez debe decretar la casacin en la forma o en el fondo
de oficio (arts. 775 y 785 inc. II del CPC).

Art. 775. No obstante lo dispuesto en los arts. 769 y 774, pueden los tribunales, conociendo por va de
apelacin, consulta o casacin o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias cuando los
antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casacin en la forma,
debiendo or sobre este punto a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los
mismos los posibles vicios sobre los cuales debern alegar.

Art. 785 inc. II. En los casos en que desechare el recurso de casacin en el fondo por defectos en su
formalizacin, podr invalidar de oficio la sentencia recurrida, si se hubiere dictado con infraccin de ley y
esta infraccin haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. La Corte deber hacer
constar en el fallo de casacin esta circunstancia y los motivos que la determinan, y dictar sentencia de
reemplazo con arreglo a lo que dispone el inciso precedente.


62

La sancin civil asignada al acto ejecutado por el juez de oficio, en circunstancias de que
debi actuar a peticin de parte, es la nulidad del acto acorde al art. 7 inc. III de la CPR. Y si esta
extralimitacin de funciones recae en la dictacin de la sentencia definitiva, el juez incurre en un
vicio procesal llamado ultra petita, que autoriza para interponer en contra de dicha sentencia el
recurso de casacin en la forma, para obtener as su nulidad (art. 768 N 4 del CPC). Tambin hay
una sancin penal para el magistrado que se extralimita de sus funciones, pues ste comete
prevaricacin en conformidad al art. 224 N 2 del CP.

Art. 224. Sufrirn las penas de inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos en cualquiera de sus
grados y la de presidio o reclusin menores en sus grados mnimos a medios:
2. Cuando a sabiendas contravinieren a las leyes que reglan la sustanciacin de los juicios, en trminos de producir
nulidad en todo o en parte sustancial.

8. PRINCIPIO DE INEXCUSABILIDAD.

La inexcusabilidad es la contrapartida del principio de pasividad, pues se traduce en la
obligacin que tienen los jueces de ejercer su ministerio cuando sean requeridos legalmente. Se
encuentra consagrado en los arts. 10 inc. II del COT y 76 inc. II de la CPR, los cuales disponen que
reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse
de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin.
Ahora bien, si no hay ley, debern aplicar los principios de equidad para fallar.
Para que esta obligacin pese sobre un magistrado, se requiere la concurrencia copulativa
de dos requisitos: reclamo de la intervencin del magistrado en forma legal, es decir, de la
manera o forma como los Cdigos de procedimiento se encargan de sealar para cada caso
particular; y reclamo de la intervencin del magistrado en negocios de su competencia, o sea, en
asuntos o materias que la ley ha entregado a su conocimiento.

9. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD.

Consiste en el tratamiento igualitario que el juez debe conceder a las partes en un
conflicto sometido a su conocimiento; que se encuentre en una situacin de neutralidad.
Este principio se concreta con la contradictoriedad, ya que escuchar a ambas partes deja
al juez en una posicin neutral o imparcial. Y se garantiza con los mecanismos de implicancias
y recusaciones, y con el orden de votacin en los tribunales colegiados (votan primero los jueces
menos antiguos).

10. PRINCIPIO DE GRADUALIDAD O DE DOBLE INSTANCIA.

Este principio se traduce en que lo que resuelva un juez, pueda ser revisado por un juez
de grado superior, con el objeto de corregir los posibles errores que pudo haber cometido. Es
decir, con este principio se busca que el juzgamiento sea revisado por un tribunal que es
cualitativa y cuantitativamente ms idneo y preparado.
Po lo tanto, este principio busca que el proceso sea conocido en una doble instancia, esto
es, cada uno de los grados jurisdiccionales que la ley establece, a fin de que los tribunales puedan
conocer los asuntos sometidos a su decisin, con facultad soberana para pronunciarse sobre
todas las cuestiones de hecho y de derecho que en ellos se plantea. De acuerdo a la definicin, la

63

instancia es un grado, esto es, una etapa por la cual atraviesa un asunto judicial (es la ley la que
determina el nmero de grados en los que se conoce y falla una controversia); pero la
particularidad de estos grados, es que el juez conoce de los hechos y del derecho que integran el
conflicto jurdico debatido, lo cual hace que la instancia se diferencie de otras etapas en que slo
se conoce del derecho (por ejemplo, en la casacin
59
). Ahora bien, los asuntos judiciales,
atendiendo a la instancia, pueden ser de nica, primera y segunda instancia.

i. nica instancia. Aqu la sentencia que pone trmino al litigio no es susceptible de recurso
de apelacin; adquiere el carcter de firme y ejecutoriada, por tanto, puede ejecutarse
desde que se notifica. As, por ejemplo, de acuerdo al art. 45 N 1 del COT, los jueces de
letras conocern: en nica instancia: a) de las causas civiles cuya cuanta no exceda de
10 UTM. Esto constituye una excepcin al principio de gradualidad.

ii. Primera instancia. En este caso, la sentencia de trmino es susceptible de recurso de
apelacin, o del trmite de consulta
60
. En nuestro sistema procesal opera, por regla
general, la doble instancia, y a sta segunda instancia se puede acceder a travs de estas
dos vas.
61

iii. Segunda instancia. Aqu se conoce el recurso de apelacin que se ha deducido en contra
de la sentencia de primera instancia, o el trmite de consulta; normalmente estos
mecanismos son conocidos por la CA, pues la CS, por regla general, no es un tribunal de
instancia, sino que conoce de recursos extraordinarios. En esta instancia, a diferencia de
las anteriores, la prueba se rinde slo excepcionalmente.

La forma normal de poner trmino a estas instancias es mediante la sentencia definitiva,
pues de acuerdo al art. 158 inc. II del CPC, es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia,
resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio. Sin embargo, tambin existen
formas anormales de terminacin, pues la nica o primera instancia pueden culminar con: el
desistimiento de la demanda, el abandono del procedimiento, la transaccin, el sometimiento a
arbitraje, mediante la aceptacin de la excepcin de cosa juzgada opuesta por el demandante,
etc.; mientras que la segunda instancia termina anormalmente mediante: la desercin de la
apelacin, la prescripcin de la apelacin, por la anulacin de oficio del fallo de primera
instancia por defectos formales, etc.
Por otro lado, estas instancias se pueden interrumpir mediante la interposicin de
excepciones dilatorias; a travs de un recurso de apelacin concedido en ambos efectos; durante
el feriado judicial, etc.

59
El recurso de casacin no es una instancia, sino que una etapa en que un tribunal superior (la CA o la CS) conoce
de un asunto para revisar solamente la aplicacin del derecho, y no de los hechos; salvo que la causal invocada sea
la violacin de las leyes reguladoras de la prueba, a propsito del recurso de casacin en el fondo.
60
La consulta consiste en llevar el asunto al juez de grado superior, a fin de que ste apruebe, rechace o modifique
lo resuelto por el juez inferior. La consulta es un trmite obligatorio en algunas materias as, por ejemplo, el art. 92
de la Ley de Matrimonio Civil seala que cuando la sentencia que d lugar a la separacin judicial, a la nulidad o
al divorcio no sea apelada, deber elevarse en consulta al tribunal superior, y si l estima dudosa la legalidad del
fallo consultado, retendr el conocimiento del asunto y proceder como si se hubiera interpuesto apelacin en su
oportunidad. En caso contrario, aprobar la sentencia.
61
Con la reforma procesal penal este principio no se consagr como en el antiguo sistema inquisitivo, pero dado que
para el legislador era un tema sensible, puesto que en los Tratados internacionales s se consagra, se estableci un
recurso de nulidad, que no es una instancia, sino que una verdadera casacin.

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11. PRINCIPIO DE GRATUIDAD.

La gratuidad se traduce en que la administracin de justicia debe ser esencialmente
gratuita, para que as sea accesible a las personas. Este principio puede ser analizado desde dos
puntos de vista: desde el punto de vista de quien administra justicia (jueces), y desde el punto de
vista de a quien se le administra justicia (litigantes).

i. Quienes administran justicia son remunerados por el Estado, pues los jueces son
verdaderos funcionarios pblicos y, como tales, son remunerados con los fondos
generales de la nacin; lo cual permite seleccionar a los jueces ms idneos. Esto
garantiza la imparcialidad e idoneidad del juzgador, y la efectiva igualdad en la ley, ya
que todos pueden acceder a la justicia, y no slo aquel que tiene los recursos econmicos
para costear a los jueces. La excepcin sera la justicia arbitral, la cual es costeada por las
partes.

ii. Respecto de los litigantes esta regla no es absoluta, pues ellos deben soportar cargas
tributarias moderadas, las cuales van en beneficio de determinados auxiliares de la
administracin de justicia, por las actuaciones cumplidas en razn de su ministerio (por
ejemplo, se debe pagar a los receptores, a los notarios, a los conservadores, los honorarios
de los abogados, etc.). Estas prestaciones se denominan costas, las cuales deben ser
pagadas por cada parte, sin perjuicio del reembolso a que haya lugar cuando por la ley o
por resolucin de los tribunales, corresponda a otras personas hacer el pago (art. 25 del
CPC).

Art. 25. Todo litigante est obligado a pagar a los oficiales de la administracin de justicia los derechos que
los aranceles judiciales sealen para los servicios prestados en el proceso.
Cada parte pagar los derechos correspondientes a las diligencias que haya solicitado, y todas por cuotas
iguales los de las diligencias comunes (por ejemplo, informes periciales), sin perjuicio del reembolso a que
haya lugar cuando por la ley o por resolucin de los tribunales corresponda a otras personas hacer el pago.

En definitiva, el que los tribunales sean gratuitos, no significa que al litigante no le va a
costar la litigacin, ya que si bien es el Estado el que costea los gastos de la
administracin de justicia, el litigante de igual manera debe pagar los gastos respecto de
abogados, receptores y trmites pertinentes en el juicio. Sin embargo, excepcionalmente
hay litigantes que estn exentos de soportar estas cargas tributarias, pues de acuerdo al
art. 19 N 3 inc. III de la CPR, la ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y
defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos. Estas personas gozan
del privilegio de pobreza, el que puede ser solicitado al tribunal al momento de comenzar
el juicio (caso en que el privilegio tiene una fuente judicial), o bien, puede presumirse
legalmente (caso en que su fuente es legal), por ejemplo, cuando la persona est privada
de libertad (aqu acta la Defensora Penal Pblica), o cuando est siendo patrocinada por
la Corporacin de Asistencia Judicial.

12. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD.

Este principio est consagrado en el art. 9 del COT, y se traduce en lo siguiente: los actos
de los tribunales son pblicos, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley. Esto
lo confirma el art. 380 N 3 del COT, el cual seala que son funciones de los secretarios: dar

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conocimiento a cualquiera persona que lo solicitare de los procesos que tengan archivados en
sus oficinas, y de todos los actos emanados de la Corte o juzgado, salvo los casos en que el
procedimiento deba ser secreto en virtud de una disposicin expresa de la ley.
Por tanto, cualquier persona puede conocer o imponerse del estado de un proceso. As, en
el mbito civil se puede ver el expediente (el que tiene acceso a los expedientes es el Secretario
del juzgado), y en materia penal se puede asistir a los juicios. La razn de esto, es garantizar una
correcta administracin de justicia, pues al ser las actuaciones judiciales transparentes, se
permite la fiscalizacin de los tribunales de justicia; adems, se permite que terceros que puedan
ser afectados por las resoluciones judiciales, se enteren de los actos del proceso.
Sin embargo, tal como lo dispone el art. 9 del COT, existen excepciones a este principio,
es decir, casos en que las actuaciones judiciales revisten el carcter de secretas, cuales son:

i. El libro privado que llevan los tribunales en ejercicio de su facultad disciplinaria. Pues de
acuerdo al art. 531 N 2 del COT, los jueces de letras, para la represin o castigo de las
faltas de respeto que se cometieren en los escritos que les presentaren, podrn: hacer
tarjar por el secretario esas mismas palabras o pasajes abusivos; y dejar copia de ellos
en un libro privado que al efecto habr en el juzgado.

ii. Los acuerdos de los tribunales colegiados. Al respecto, el art. 81 del COT seala que las
Cortes de Apelaciones celebrarn sus acuerdos privadamente; pero podrn llamar a
ellos a los relatores u otros empleados cuando lo estimen necesario.

iii. Procesos en que se ventilan cuestiones que pueden afectar el honor o la dignidad de las
personas; como por ejemplo, los expedientes en un juicio sobre nulidad matrimonial o
divorcio (art. 86 de la LMC), o el reconocimiento de paternidad (art. 197 del CC).

Art. 86. El proceso (de nulidad, separacin o divorcio) ser reservado, a menos que el juez, fundadamente y
a peticin expresa de los cnyuges, resuelva lo contrario.

Art. 197. El proceso (de filiacin) tiene el carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de trmino,
teniendo acceso a l nicamente las partes y sus apoderados judiciales.

13. PRINCIPIO DE IMPERIO.

Este principio est consagrado en el art. 11 del COT y en el art. 73 inc. III de la CPR, y se
traduce en que los tribunales de justicia para ejecutar sus sentencias o hacer practicar actos de
instruccin (por ejemplo, el que ordena la comparecencia de un testigo), pueden requerir el
auxilio de la fuerza pblica.

Art. 11. Para hacer ejecutar sus sentencias y para practicar o hacer practicar los actos de instruccin que decreta,
podrn los tribunales requerir de las dems autoridades el auxilio de la fuerza pblica que de ella dependiere, o los
otros medios de accin conducentes de que dispusiere.
La autoridad legalmente requerida debe prestar el auxilio, sin que le corresponda calificar el fundamento con que se
le pide, ni la justicia o legalidad de la sentencia o decreto que se trate de ejecutar.

Ac lo importante es sealar que los jueces rbitros no gozan de imperio, pero en caso de
necesitarlo (por ejemplo, apremiar a un testigo para que comparezca), deben recurrir al juez
permanente que s lo tiene.


66

14. PRINCIPIO DE SEDENTARIEDAD.

Este principio implica la idea de fijeza, lo que se traduce en que los jueces deben
administrar justicia en lugares y horas determinadas. La finalidad de la sedentariedad, es el
acceso a la justicia, el poder acudir a los tribunales en demanda de justicia con mayor facilidad.
Nuestro sistema impone a los jueces la obligacin de asistencia y permanencia en el
tribunal. Pues de acuerdo al art. 312 del COT, los jueces estn igualmente obligados a asistir
todos los das a la sala de su despacho, y a permanecer en ella desempeando sus funciones
durante cuatro horas como mnimo cuando el despacho de causas estuviere al corriente, y de
cinco horas, a lo menos, cuando se hallare atrasado (generalmente de 8:00 a 14:30). Sin
embargo, hay un atisbo de circuito en el inc. II de esta artculo, puesto que lo anterior se
entender sin perjuicio de que el juez, cuando las necesidades del servicio lo aconsejen, se
constituya una vez a la semana, a lo menos, en poblados que estn fuera de los lmites urbanos
de la ciudad en que tenga su asiento el tribunal, en cuyo caso ser reemplazado por el
secretario en el despacho ordinario del juzgado, pudiendo designarse para tales efectos
actuarios que como ministros de fe autoricen las diligencias que dichos funcionarios practiquen.
La asistencia al despacho cesa exclusivamente en los das feriados y en el feriado
judicial. Los das feriados son los establecidos por la ley, y el feriado judicial es el perodo que
corre entre el 1 de Febrero y el 1 de Marzo.

15. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.

Est consagrado en el art. 7 inc. I del COT, que seala que los tribunales slo podrn
ejercer su potestad en los negocios y dentro del territorio que la ley les hubiere respectivamente
asignado. Para la correcta y ordenada marcha de la administracin de justicia, la ley distribuye la
jurisdiccin entre los diversos tribunales que ella misma crea, asignndole a cada uno el
conocimiento de determinados negocios, y un territorio determinado. Esta facultad recibe el
nombre de competencia, la cual se divide en absoluta (negocios) y relativa (territorio).
Entonces, cada tribunal debe ejercer su competencia relativa dentro del territorio
jurisdiccional asignado por la ley. En el caso de los Juzgados de Letras, normalmente es una
comuna o, en algunos casos, una agrupacin de comunas; en las CA normalmente es la Regin,
pero tambin pueden ejercer su competencia en una provincia determinada o en parte de una
regin (lo que ocurre en Santiago); y la CS ejerce su competencia en todo el territorio de la
Repblica.
Por ltimo, el inc. II del art. 7 del COT seala: lo cual no impide que en los negocios de
que conocen puedan dictar providencias que hayan de llevarse a efecto en otro territorio. Esto
no significa que el tribunal acte directamente en otro territorio, sino que lo hace por intermedio
del tribunal que ejerce su jurisdiccin en ese territorio, mediante lo que se denomina delegacin
de competencia (la cual opera mediante exhortos). Sin embargo, hay casos que son verdaderas
excepciones al principio de la territorialidad, en los cuales el tribunal acta en otro territorio
jurisdiccional sin necesidad de hacerlo por intermedio del tribunal de este otro territorio, por
ejemplo, a travs del medio de prueba llamado inspeccin personal del tribunal, pues de acuerdo
al art. 403 inc. II del CPC, podr verificarse an fuera del territorio sealado a la jurisdiccin del
tribunal (sin previa autorizacin).

67

B. ESTRUCTURA DE LA ORGANIZACIN JUDICIAL CHILENA.


Como se dijo en prrafos anteriores, la jurisdiccin es una funcin pblica que es
realizada por el Estado a travs de determinados rganos que actan en su nombre. Estos
rganos comnmente se denominan tribunales, y la mayora de ellos forma parte del Poder
Judicial, es decir, aquel Poder del Estado que, de conformidad al ordenamiento jurdico, es el
encargado de administrar justicia en la sociedad, mediante la aplicacin de las normas
jurdicas.
62

Ahora bien, los tribunales que no forman parte del Poder Judicial siguen siendo rganos
jurisdiccionales, pues, es la funcin la que determina el carcter del rgano y no su pertenencia a
determinado Poder del Estado. As, por ejemplo, estos rganos jurisdiccionales pueden
pertenecer al Poder Legislativo (como la Cmara Senadores respecto del juicio constitucional), al
Poder Ejecutivo (como el Subcontralor a propsito del juicio de cuentas) o existir en forma
autnoma (por ejemplo, los Tribunales Electorales, el Tribunal Constitucional, etc.).
Por lo tanto, de acuerdo a lo anterior, es posible sealar que los tribunales de justicia son
rganos del Estado que ejercen la funcin jurisdiccional para resolver conflictos de relevancia
jurdica, sea que pertenezcan o no al Poder Judicial.

2. CLASIFICACIN DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA.

Los tribunales de justicia pueden ser clasificados desde distintos puntos de vista, a
saber:

i. Segn la naturaleza del tribunal, stos pueden ser ordinarios, especiales y arbitrales. Esta
es la clasificacin ms importante, puesto que es el propio COT quien la hace; es por ello
que posteriormente ser analizada con mayor detalle.
63

ii. Atendiendo a su composicin, estn los tribunales unipersonales, que son aquellos
formados por un slo juez, y los pluripersonales o colegiados, que son aquellos formados
por dos o ms jueces. Generalmente los tribunales colegiados actan en segunda instancia
(como la CA y la CS), no obstante, hay que tener presente que los Tribunales de Juicio
Oral en lo Penal (TJOP), son colegiados pero de nica instancia.

iii. Atendiendo a la continuidad o estabilidad de las funciones que realizan, los tribuanles
pueden ser permanentes, esto es, aquellos que ejercen sus funciones en forma continua y
estable, haya o no conflictos de relevancia jurdica; o accidentales o temporales, es decir,
aquellos que ejercen sus funciones slo para casos especiales y determinados.

62
Por Poder del Estado, desde el punto de vista constitucional, se entiende a la organizacin, institucin o conjunto
de rganos del Estado, que en el caso del Poder Judicial, son los rganos judiciales o jurisdiccionales, que suelen
gozar de imparcialidad y autonoma.
63
Esto se relaciona con una de las clasificaciones de la jurisdiccin, que distingua entre jurisdiccin ordinaria,
especial y arbitral, atendiendo al rgano que ejerca la funcin jurisdiccional.

68

iv. Segn la calidad de sus miembros, los tribunales pueden ser letrados, es decir, aquellos
compuestos por abogados; o legos o no letrados, que son aquellos no compuestos por
abogados (por ejemplo, un rbitro arbitrador que sea ingeniero).

v. Atendiendo a la extensin de su competencia, estn los tribunales de competencia comn,
que son aquellos que pueden conocer de toda clase de asuntos o materias (por ejemplo, el
Juzgado de Letras de Colina conoce de asuntos civiles, laborales, etc.) y de competencia
especial, que son aquellos que pueden conocer slo de determinada clase de materias (por
ejemplo, el Juzgado del Trabajo).

vi. Atendiendo a la permanencia en una sede, los tribunales pueden ser sedentarios, esto es,
aquellos que tienen una sede permanente, de la cual no se mueven; o itinerantes o de
circuito, es decir, aquellos que van cambiando de sede, segn distintos sistemas. En
nuestro sistema hay un atisbo de itinerancia cuando el juez, atendiendo a las necesidades
del servicio, debe constituirse una vez a la semana, a lo menos, en poblados que estn
fuera de los lmites urbanos de la ciudad en que tenga su asiento el tribunal.

vii. Atendiendo a la observancia de la ley, estn los tribunales de Derecho, que son aquellos
que tramitan y fallan con observancia estricta de los preceptos legales; y los tribunales de
equidad, esto es, aquellos que fallan conforme a su conviccin interna (se ha sostenido
que estos tribunales tambin son de Derecho, pues es la propia ley la que los faculta para
fallar en conciencia).

viii. Segn sus funciones en el proceso, estn los tribunales sustanciadores, que son aquellos
que slo actan en la etapa de tramitacin o investigacin (por ejemplo, el Juzgado de
Garanta en la tramitiacin del juicio oral); los sentenciadores, que son aquellos que se
limitan exclusivamente a pronunciar el fallo (por ejemplo, el TJOP); y los tribunales
mixtos, que son aquellos que ejecutan ambas funciones, esto es, tramitar o investigar y
fallar.

ix. Segn su jerarqua, estn los tribunales no superiores (errneamente denominados
inferiores), que son aquellos que actan generalmente en el nivel de base de la
administracin de justicia; y los tribunales superiores, que son aquellos tribunales
(generalmente colegiados) que actan en un nivel superior de la organizacin de justicia.

x. Atendiendo a la instancia, estn los tribunales de primera, segunda o nica instancia. Esto
est en directa relacin con la procedencia o no del recurso de apelacin

2.1. TRIBUNALES ORDINARIOS.

a. CONCEPTO.

Los tribunales ordinarios de justicia son aquellos rganos jurisdiccionales que estn
establecidos y regulados en el COT, y cuya principal caracterstica es su estructuracin piramidal,
es decir, estn ordenados jerrquicamente de manera que el inferior se subordine a sus
superiores.

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Estn mencionados en el art. 5 inc. II del COT y regulados en el Ttulo III (De los Jueces
de Letras), IV (De los Presidentes y Ministros de Corte como tribunales unipersonales), V (De
la CA) y VI (De la CS) del mismo cuerpo legal; y en el CPP, respecto de los TJOP y los JG.

Art. 5. A los tribunales mencionados en este artculo corresponder el conocimiento de todos los asuntos judiciales
que se promuevan dentro del territorio de la Repblica, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas
que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitucin y las leyes.
Integran el Poder Judicial, como tribunales ordinarios de justicia, la CS, las CA, los Presidentes y Ministros de Corte,
los tribunales de juicio oral en lo penal, los juzgados de letras y los juzgados de garanta.

b. CARACTERSTICAS.

Los tribunales ordinarios se caracterizan por lo siguiente:

i. Por su ubicacin en un determinado cuerpo legal, que es el COT, el cual est llamado a
fijar su organizacin y atribuciones.

ii. Por la jerarqua que debe existir entre ellos. Los tribunales ordinarios se organizan en
base a una relacin de dependencia o subordinacin, lo cual se proyecta en la distribucin
y asignacin de los asuntos que deben conocer, pues existen distintas fases o grados en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional (la apelacin y la casacin); y en el ejercicio de las
facultades disciplinarias.
Los tribunales ordinarios superiores de justicia son las CA y la CS, y los no superiores son
los JL, los TJOP, los JG, y los Presidentes y Ministros de Corte (tribunales accidentales que
ejercen jurisdiccin en determinadas materias y a nivel de primera instancia).
Esto se relaciona con las reglas de competencia absoluta y relativa. Las reglas de la
competencia absoluta (fuero, cuanta, materia y grado), determinan la jerarqua de los
tribunales que deben conocer de un determinado asunto, y tambin sirven para precisar
cul es su categora dentro de esa jerarqua; as, por ejemplo, entre los JL hay una misma
jerarqua (tribunales no superiores), y dentro de esa jerarqua hay distintas categoras: JL
de una comuna o agrupacin de comunas, JL de ciudad capital de provincia, y JL de
ciudad asiento de CA; por su parte, todas las CA tienen una misma jerarqua (tribunales
superiores) y categora o clase, salvo la CA de Santiago que tiene competencia especial.
Por ltimo, la aplicacin de las reglas de competencia relativa (cuyo nico factor es el
territorio) sirven para precisar especficamente qu tribunal dentro esa jerarqua y
categora debe conocer de ese determinado asunto, o sea, la competencia relativa
determina qu tribunal es competente territorialmente.

iii. Atendiendo a su composicin, los tribunales ordinarios son unipersonales (JL, JG, y los
Presidentes y Ministros de Corte) o colegiados (CA, CS y TJOP).

iv. Atendiendo a la continuidad o estabilidad de las funciones que realizan, los tribunales
ordinarios, por regla general, son permanentes, pues en virtud del principio de
inamovilidad, ellos deben ejercer sus funciones mientras mantengan su buen
comportamiento, y no concurra una causa legal o constitucional que los remueva. Sin
embargo, existen tribunales ordinarios que son accidentales, es decir, se constituyen
cuando existen causas que requieren su intervencin y desaparecen cuando ha terminado

70

el conocimiento del negocio; en concreto son: los Ministros de la CA y el Presidente de la
CA de Santiago, y los Ministros y el Presidente de la CS.
64

La competencia de estos tribunales accidentales, en general, se refiere a asuntos
vinculados con el fuero de alguna de las personas involucradas (por ejemplo, el
Presidente de la CS conoce de las causas sobre amovilidad de los ministros de la CA) o de
la especialidad de la materia de que se trata (por ejemplo, un Ministro de la CS conoce de
los delitos de jurisdiccin de los tribunales chilenos, cuando puedan afectar las relaciones
internacionales de la Repblica con otro Estado). Esto es diferente a la institucin de un
Ministro en visita porque, en tal evento, el Ministro no constituye un tribunal diferente,
sino que solamente reemplaza o sustituye al juez que deba conocer de esa causa,
normalmente, por razones de conmocin o alarma pblica.

v. Segn la calidad de sus miembros, los tribunales ordinarios son letrados, es decir, estn
compuestos por abogados.

vi. Atendiendo a la permanencia en una sede, los tribunales ordinarios, por regla general, son
sedentarios. Excepcionalmente, pueden ejercer sus funciones fuera de su oficio, por
ejemplo, cuando tiene lugar el medio probatorio denominado inspeccin personal del
tribunal; o cuando el juez, atendiendo a las necesidades del servicio, debe constituirse una
vez a la semana, a lo menos, en poblados que estn fuera de los lmites urbanos de la
ciudad en que tenga asiento el tribunal.

vii. Atendiendo a la observancia de la ley, los tribunales ordinarios son tribunales de
Derecho, pues tramitan y fallan con observancia estricta de los preceptos legales.
Excepcionalmente existen hiptesis en que conocen y fallan de acuerdo a la equidad, por
ejemplo, el art. 12 de la CPR, a propsito del recurso de reclamacin de nacionalidad,
seala que la CS conocer como jurado, es decir, en conciencia.

viii. Atendiendo a la instancia, los tribunales ordinarios pueden ser de primera, segunda o
nica instancia.

2.2. TRIBUNALES ESPECIALES.

a. CONCEPTO.

Los tribunales especiales son aquellos creados por leyes especiales para juzgar a
determinadas personas (fuero personal) o para resolver determinados asuntos o materias (fuero
real), que en razn de su especialidad, complejidad o importancia, han sido sustrados de los
tribunales ordinarios.

64
Se hace presente que la existencia de los tribunales accidentales no viola, en caso alguno, el derecho al juez
natural recogido en el art. 19 N 3 inc. IV de la CPR, el cual exige el establecimiento previo del tribunal por la ley;
esto, porque si bien no estn activos en forma permanente, siempre existen como tales en la legislacin,
constituidos, organizados y con competencia definida con anterioridad.

71

b. CLASES.

Los tribunales especiales se clasifican atendiendo a si forman parte o no del Poder
Judicial
65
. Esta distincin que hace el art. 5 del COT, tiene importancia netamente interna o
funcionaria, es decir, para ver si los jueces gozan de la calidad de funcionarios pblicos.

i. El art. 5 inc. III seala que forman parte del Poder Judicial, como tribunales especiales,
los Juzgados de Familia, los Juzgados de Letras del Trabajo, los Juzgados de Cobranza
Laboral y Previsional y los Tribunales Militares en tiempo de paz, los cuales se regirn
en su organizacin y atribuciones por las disposiciones orgnicas constitucionales
contenidas en la ley N 19.968, en el Cdigo del Trabajo, y en el Cdigo de Justicia
Militar y sus leyes complementarias, respectivamente, rigiendo para ellos las
disposiciones de este Cdigo slo cuando los cuerpos legales citados se remitan en forma
expresa a l.

ii. Por su parte, el inc. IV del art. 5 seala que los dems tribunales especiales se regirn
por las leyes que los establecen y reglamentan, sin perjuicio de quedar sujetos a las
disposiciones generales de este Cdigo. Ahora bien, las disposiciones generales del
COT son las normas contenidas en el Ttulo I (Del Poder Judicial y de la Administracin
de la justicia en general), y otras normas que tengan el carcter de general o reconozcan
principios generales (por ejemplo, las normas del Ttulo VII relativo a la competencia).
Algunos de estos tribunales especiales son:

- Los Juzgados de Polica local. Estos tribunales especiales dependen
administrativamente de la Municipalidad respectiva, pero estn sujetos a la
supervigilancia directiva, correccional y econmica de la CA respectiva. Las materias
ms importantes que conocen estos Juzgados, son las siguientes: las infracciones a las
normas que regulan el transporte pblico; los daos y perjuicios ocasionados en
accidentes de trnsito; lo relativo a la Ley de Proteccin a los Derechos de los
Consumidores, y a la Ley de Alcoholes, etc.

- Tribunales Tributarios. Ac se encuentra el Director Regional del SII quien conoce en
primera o en nica instancia las reclamaciones deducidas por los contribuyentes, y las
denuncias por infraccin a las disposiciones tributarias, salvo que expresamente se haya
establecido una regla diversa. Adems, estn los funcionarios delegados, pues el Director
Regional puede autorizar a funcionarios del Servicio para conocer y fallar reclamaciones
y denuncias obrando "por orden del Director Regional". Estn tambin los Tribunales
Especiales de Alzada, los cuales conocern de las apelaciones que se deduzcan en contra
de las resoluciones dictadas por el Director Regional, a propsito de los avalos de los
bienes races.

- Tribunales Aduaneros. Estos se rigen por la Ordenanza de Aduanas (DFL N 2 del ao
1997), cuyo art. 187 seala que los tribunales establecidos en esta Ordenanza conocern
con arreglo a las disposiciones de este Ttulo, de las infracciones aduaneras, de las
contiendas civiles en que la Aduana figure como demandante o demandada, y, adems,

65
Tambin, segn algunos, se clasifican atendiendo al elemento de la competencia materia (por ejemplo, materia de
familia, laboral, etc.), o al elemento fuero (fuero militar de las personas).

72

de los delitos cuyo conocimiento le encomienda expresamente la ley. En cuanto a la
competencia de los Tribunales Aduaneros, se distingue la competencia de los
Administradores de Aduanas, los cuales conocen en nica o primera instancia; y el
Director Nacional de Aduanas, que conoce en segunda instancia.
66

- Juicios de cuentas. En este juicio en primera instancia acta el Subcontralor, y en
segunda instancia el Tribunal de Cuentas de Segunda Instancia, el cual est integrado
por el CGR, quien lo presidir, y por dos abogados designados por el Presidente de la
Repblica, a propuesta de una terna elaborada por el CGR; a este Tribunal le
corresponde conocer los recursos de apelacin y de revisin que se interpongan
durante la tramitacin de un juicio de cuentas.

c. CARACTERSTICAS.

i. Se encuentran regulados por leyes especiales (distintas del COT) llamadas a fijar su
organizacin y atribuciones. As, por ejemplo, los Juzgados de Letras del Trabajo se
rigen por el Cdigo del Trabajo.

ii. Estos tribunales se establecen para resolver asuntos que gozan de privilegio o fuero, esto
es, aquel beneficio que tienen ciertas personas (por ejemplo, los militares), o de que se
hayan revestidas ciertas cosas o materias (por ejemplo, los juicios sobre cuentas), para ser
juzgadas o resueltas por tribunales diversos de los ordinarios.

iii. En cuanto a la relacin de jerarqua que tienen con los tribunales superiores, algunos de
los tribunales especiales se encuentran subordinados a los tribunales superiores ordinarios
(por ejemplo, los Juzgados de Familia tienen como superior jerrquico a la CA respectiva;
lo mismo acontece con algunos asuntos conocidos por los Jugados de Polica Local);
otros se encuentran subordinados a tribunales especiales superiores (por ejemplo, el
Tribunal de Cuentas de Segunda instancia, la Corte Marcial, la Corte de Marina de
Guerra, etc.); y algunos simplemente no tienen superior (por ejemplo, el Senado a
propsito del juicio constitucional, el TC, etc.). En todo caso, todos los tribunales
especiales se encuentran sujetos a la superintendencia de la CS, de acuerdo al art. 82 inc. I
de la CPR; salvo, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los
Tribunales electorales Regionales.

Art. 82. La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y econmica de todos los
tribunales de la Nacin. Se exceptan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de
Elecciones y los tribunales electorales regionales.

iv. Atendiendo a su composicin, los tribunales especiales normalmente son unipersonales
(por ejemplo, los Juzgados de Familia, el Directos Regional del SII, etc.); sin embargo,
tambin existen tribunales colegiados, como por ejemplo, el Senado a propsito del juicio

66
Hay que tener presente que la ley 20.322 del ao 2009, fortaleci y perfeccion la jurisdiccin
tributaria y aduanera. Pues se crearn 18 tribunales especializados en estas materias (cuatro en la Regin
Metropolitana y uno en cada capital regional), los que comenzarn a operar de forma gradual de norte a sur a partir
del ao 2009, hasta completar el cronograma el ao 2013; adems habrn salas especiales en las CA para abordar
estas materias; y habr una etapa de reconsideracin administrativa antes del reclamo judicial para disminuir la
judicializacin innecesaria de los casos.

73

constitucional, la Corte Marcial (compuesta por dos ministros de la CA de Santiago, un
miembro del ejrcito, de la viacin y de carabineros).

v. Atendiendo a la continuidad o estabilidad de las funciones que realizan, los tribunales
especiales, por regla general, son permanentes (por ejemplo, el Juzgado de Polica
Local), sin embargo, tambin existen tribunales accidentales, por ejemplo, los Tribunales
Militares en Tiempos de Guerra.

vi. Segn la calidad de sus miembros, los tribunales especiales pueden ser letrados, o no
letrados (por ejemplo, el subcontralor en el juicio de cuentas).

vii. Atendiendo a la observancia de la ley, los tribunales especiales, por regla general, son
tribunales de Derecho (por ejemplo, el TC); sin embargo, tambin hay tribunales
especiales de equidad (por ejemplo, el Senado conociendo de un juicio constitutcional
debe reolver como jurado).

2.3. TRIBUNALES ARBITRALES.

2.3.1. CONCEPTO.

La referencia a estos tribunales est en el inc. final del art. 5 del COT, el cual seala que
los jueces rbitros se regirn por el Ttulo IX (De los jueces rbitros) de este Cdigo. En
efecto, el Ttulo IX se refiere a los jueces rbitros, a las convenciones de arbitrajes y las fuentes
del arbitraje en general; mientras que el procedimiento arbitral se encuentra regulado en el Libro
III (De los juicios especiales), Ttulo VIII (Del juicio arbitral) del CPC.
El art. 222 del COT, con el cual comienza el Ttulo IX, da un concepto de rbitro que pone
nfasis en el origen de su nombramiento. En efecto, tal disposicin seala que se llaman rbitros
los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolucin
de un asunto litigioso. Hay que sealar que este concepto omite otras fuentes de designacin, a
saber: el causante, el cual puede designar a un partidor por un instrumento pblico entre vivos o
por un testamento; y algunos tambin mencionan a la ley. Es por ello que la doctrina define a los
tribunales arbitrales como aquellos constituidos por jueces rbitros, o sea, por jueces nombrados
por las partes, por el causante, por la autoridad judicial en subsidio, o por la ley, para la
resolucin de un asunto litigioso.
Entre las ventajas del arbitraje se encuentran la celeridad, la flexibilidad, la
confidencialidad, el hecho de que se pueden pactar los costas con anterioridad y, ms an,
facilita la posibilidad de que ciertos asuntos de complejidad jurdica puedan ser resueltos por
personas de mayor especializacin. A diferencia del excesivo formulismo y lentitud de la justicia
ordinaria.

2.3.2. CARACTERSTICAS.

i. En cuanto a su nat ural eza j urdi ca, los rbitros son jueces o tribunales de justicia
distintos de los tribunales ordinarios y especiales; se dice que son tribunales de carcter
extraordinario, por oposicin a los anteriores.


74

ii. Los rbitros ej ercen jurisdi ccin. Pues son creados por la ley en trminos generales
(fuente mediata), y en razn de esta creacin legal, ellos tienen jurisdiccin, es decir, la
ley los autoriza para conocer litigios y dictar resoluciones
67
. El propio art. 222 del COT
seala los rbitros son jueces, por tanto, se encuentran investidos de autoridad pblica,
que les emana de la ley, y no de las partes; y como tales y, como todos los otros jueces,
tienen jurisdiccin. La diferencia entre ellos y los dems, radica solamente en tres
aspectos: en el sistema especial de designacin; por la duracin de sus funciones (que
obviamente se limita al asunto sometido a su conocimiento) y sus decisiones carecen de
imperio.

iii. De acuerdo a la definicin del art. 222 del COT, los rbitros resuel ven asunt os
liti giosos, por tanto, no tienen por funcin conocer asuntos judiciales no contenciosos,
o ejercer facultades econmicas, disciplinarias o conservadoras (facultades anexas a la
jurisdiccin).

iv. En nuestro ordenamiento es indiscutido que los rbitros no pert enecen al Poder
Judi ci al, pues el art. 5 del COT establece una tajante separacin entre los jueces que
pertenecen al Poder Judicial y los rbitros. Por lo tanto, los jueces rbitros no gozan de la
calidad de funcionarios pblicos.

v. Son t ribunales temporal es, puesto que estn conformados por particulares que
ofrecen la confianza necesaria para que se les dote de la categora de jueces, y una vez
que resuelven el asunto, dejan de ser jueces rbitros.
El hecho de que no estn establecidos de manera permanente, no obsta a que los rbitros
tengan el carcter de jueces, pues ellos siempre existen como tales en la legislacin, por
tanto, cuando los rbitros son designados por las partes, por el causante, por la justicia en
subsidio o por la ley (como fuente inmediata), estas fuentes no dan un poder al rbitro,
porque esa facultad ya se la dio la ley (como fuente mediata).

vi. Los rbitros carecen de i mperi o, es decir, no tienen la posibilidad de usar la fuerza
pblica directamente para ejecutar sus resoluciones, pues ellos deben recurrir a la justicia
ordinaria para hacer cumplir coactivamente una resolucin; as lo dispone el art. 635 inc.
III del CPC. Esto sucede porque el legislador quiso mantener el monopolio de la fuerza en
manos del Poder Judicial, y en consecuencia, en manos del Estado.
68

Art. 635. Para la ejecucin de la sentencia definitiva se podr ocurrir al rbitro que la dict, si no est
vencido el plazo porque fue nombrado, o al tribunal ordinario correspondiente, a eleccin del que pida su
cumplimiento.
Tratndose de otra clase de resoluciones, corresponde al rbitro ordenar su ejecucin.

67
Si la ley no hubiera creado estos tribunales, y las partes no quisiesen resolver un conflicto por la justicia ordinaria,
tendran que recurrir a la figura del mandato civil, con el problema de que la decisin del mandatario se podra
revocar y carecera de fuerza jurdica, por lo que si una de las partes no la acatase, no ocurrira nada. Precisamente
con el juez arbitro ocurre lo contrario, ya que sus decisiones producen los mismo efectos que la de los tribunales
ordinarios (se encuentran amparados por el efecto de cosa juzgada), ya que ejercen jurisdiccin.
68
Ahora bien, esto no significa que las resoluciones de los rbitros no se cumplan; pues la sentencia arbitral es un
ttulo ejecutivo, tiene igual fuerza que la sentencia de un tribunal de justicia ordinaria. Lo que pasa, es que si la parte
vencida en el juicio arbitral no quiere cumplir la resolucin, el rbitro debe recurrir a la justicia ordinaria para
requerir el auxilio de la fuerza pblica.

75

Sin embargo, cuando el cumplimiento de la resolucin arbitral exija procedimientos de apremio o el empleo
de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso,
deber ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecucin de lo resuelto.

vii. La investidura del tribunal es de origen privado, pues la jurisdiccin que ejercen es, por
regla general, facultativa para las partes, salvo la existencia de casos de arbitraje forzoso
(por ejemplo, la particin de bienes).

viii. En cuanto a la remuneracin, los rbitros no son pagados por el Estado, sino por los
particulares; pues al no pertenecer al Poder Judicial, no son funcionarios pblicos.

2.3.3. DIFERENCIA ENTRE TRIBUNALES ORDINARIOS Y ARBITRALES.

i. Los jueces ordinarios tienen imperio, es decir, tienen la posibilidad de usar la fuerza
pblica directamente para ejecutar sus resoluciones; en cambio, los jueces rbitros se
hallan privados de esta facultad, pues tienen que recurrir a los tribunales ordinarios para
ello.

ii. Los jueces ordinarios tiene un carcter permanente, los jueces rbitros, en cambio, slo se
constituyen en el momento que se suscita el conflicto que determina su actuacin.

iii. Los jueces ordinarios tienen por ley asignado un territorio jurisdiccional; en cambio los
rbitros, no tienen territorio jurisdiccional.

iv. Las resoluciones de los jueces ordinarios pueden afectar a terceros; en cambio, lo que
resuelva el rbitro slo afecta a las partes que litigan en calidad de tales y no afectan a
terceros.

v. La fuente de existencia de los jueces ordinarios es la ley; en los jueces arbitrales tambin
es la ley, pero el matiz est dado por el hecho de que la ley autoriza a las partes (arbitraje
voluntario) para establecer la jurisdiccin arbitral (es una fuente mediata).

vi. Los tribunales ordinarios son tribunales de Derecho, es decir, deben fallar y conocer con
estricta sujecin a la ley; en el caso del arbitraje, esta regla se aplica slo a los rbitros de
Derecho, puesto que los rbitros arbitradores fallan en conciencia o conforme a la
equidad.

vii. Por ltimo, en conformidad con el art 108 del COT, los jueces ordinarios tienen fijadas sus
competencias y atribuciones de antemano por la ley; en cambio, en el caso de los jueces
rbitros, son las partes las que determinan su competencia, pues sta no est
predeterminada por la ley (salvo en el arbitraje forzoso).

2.3.4. CLASIFICACIN DE LOS JUECES RBITROS.

El art. 223 inc. I de COT reconoce dos clases de rbitros, al decir que el rbitro puede ser
nombrado, o con la calidad de rbitro de derecho, o con la de rbitro arbitrador o amigable
componedor. A ellos hay que agregar a los rbitros mixtos.


76

i. rbitro de derecho. De acuerdo al art. 223 inc. II de COT el rbitro de derecho fallar
con arreglo a la ley y se someter, tanto en la tramitacin como en el pronunciamiento
de la sentencia definitiva, a las reglas establecidas para los jueces ordinarios, segn la
naturaleza de la accin deducida. Como se puede apreciar, los rbitros de derecho son
como los jueces ordinarios, pues tramitan y fallan como tales; y por ello, slo pueden ser
rbitros de Derecho los abogados (art. 225 del COT).

Art. 225. Puede ser nombrado rbitro toda persona mayor de edad, con tal que tenga la libre disposicin de
sus bienes (capacidad) y sepa leer y escribir. Los abogados habilitados para ejercer la profesin pueden ser
rbitros aunque sean menores de edad.
El nombramiento de rbitros de derecho slo puede recaer en un abogado.

Art. 226. No pueden ser nombrados rbitros para la resolucin de un asunto las personas que litigan como
partes en l, salvo lo dispuesto en los arts. 1324 y 1325 del CC (en el juicio de particin los herederos
pueden ser nombrados jueces partidores).
Asimismo, no puede ser nombrado rbitro para la resolucin de un asunto el juez que actualmente estuviere
conociendo de l, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 317 (excepto cuando el juez nombrado tuviere con
alguna de las partes originariamente interesadas en el litigio, algn vnculo de parentesco que autorice su
implicancia o recusacin).

Por otra parte, desde el momento en que el rbitro de Derecho tramita y falla como un
tribunal ordinario, ofrece idnticas condiciones de seguridad que ste y, por consiguiente,
el legislador no tiene para qu preocuparse de si las partes interesadas son o no
plenamente capaces. Por tanto, hayan o no incapaces (representados legal o
convencionalmente) entre los interesados, el nombramiento de rbitros de Derecho ser
vlido; pues el art 224 del COT, a propsito de la capacidad de las partes, no seala nada,
lo que significa que se rigen por las reglas generales de los jueces ordinarios.

ii. rbitro arbi trador o ami gabl e componedor
69
. De acuerdo al art. 223 inc. III de
COT el arbitrador fallar obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren, y
no estar obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que
las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si stas nada
hubieren expresado, a las que se establecen para este caso en el CPC. De acuerdo a este
artculo, se puede decir que es aquel que tramita en conformidad a las reglas que han
establecido las partes, y si stas nada han dicho, conforme al procedimiento establecido
en la legislacin procesal civil (Ttulo VIII, Libro III del CPC), y que falla de acuerdo a las
reglas de la prudencia (virtud que permite discurrir entre lo bueno y lo malo) o equidad
(la justicia del caso concreto) que cree convenientes.
70

Para designar este tipo de rbitros, el art. 224 inc. I del COT seala que slo las partes
mayores de edad y libres administradoras de sus bienes podrn dar a los rbitros el
carcter de arbitradores. Por tanto, si en un conflicto hay un incapaz, el rbitro no puede
tener la calidad de arbitrador.

69
La expresin amigable componedor no debe inducir al error de creer que este rbitro acta como conciliador o
amigo que abuena a las partes, ya que ste es un juez, y como todo juez, juzga.
70
Al fallar con sujecin a la equidad o prudencia, no procede el recurso de casacin en el fondo, por lo cual, el
recurso de queja es el nico medio de que disponen las partes en caso de que un rbitro arbitrador falle en forma
aberrante, sin respetar los principios de equidad. En efecto, el art. 545 del COT hace procedente el recurso de queja
(adems del recurso de casacin en la forma) en contra de las sentencias definitivas de primera o nica instancia
dictadas por rbitros arbitradores.

77

iii. rbitro mixto. El art. 223 inc. final del COT seala que sin embargo, en los casos en
que la ley lo permita, podrn concederse al rbitro de derecho facultades de arbitrador,
en cuanto al procedimiento, y limitarse al pronunciamiento de la sentencia definitiva a la
aplicacin estricta de la ley. Por tanto, de acuerdo dicha disposicin, se puede sealar
que el rbitro mixto es aquel que tiene facultades de arbitrador en cuanto al
procedimiento y de rbitro de derecho respecto del fallo.
71

Para nombrar este tipo de rbitros tambin se requiere de la plena capacidad de las partes
que concurren a su nombramiento; pero por motivos de manifiesta conveniencia podrn
los tribunales autorizar la concesin al rbitro de derecho de las facultades de que trata
el inc. IV del artculo anterior (rbitro mixto), aun cuando uno o ms de los interesados
en el juicio sean incapaces (art. 224 inc. II del COT).

De estas tres clases de rbitros, los rbitros de derecho constituyen la regla general en la
legislacin chilena, pues si las partes no confieren expresamente al rbitro las facultades de
amigable componedor o de rbitro mixto, se entiende que lo designan en calidad de rbitro de
derecho (se presume). Sin embargo, el profesor FORTTES seala que el ms frecuente en la
prctica es el rbitro arbitrador, porque uno de derecho es poco til, ya que se debe someter a las
mismas reglas que un juez ordinario y, por tanto, el procedimiento ser largo.

2.3.5. CLASES DE ARBITRAJE.

a. ARBITRAJE FORZOSO, PROHIBIDO Y VOLUNTARIO.

Atendiendo a las materias que son o no susceptibles de arbitraje, en el COT se distingue
entre arbitraje forzoso, prohibido y voluntario.

i. El arbitraj e forzoso u obli gatorio, dice relacin con aquellos asuntos que
necesariamente se deben someter al conocimiento de rbitros. En otras palabras, es aquel
que es impuesto imperativamente por la ley como el nico procedimiento para resolver
determinados litigios; pues si las partes recurren al tribunal ordinario, ste se declarar
incompetente.
72

Aqu no es necesario que las partes se pongan de acuerdo para sustraerse de la
jurisdiccin ordinaria y someterse al arbitraje, pues es la propia ley la que excluye
absolutamente la competencia de los tribunales ordinarios y la concede, en forma
privativa, a jueces rbitros. La razn de esto, es por la naturaleza de las materias, ya que
se trata de asuntos en los cuales se ventilan problemas de carcter ntimo, que producen
apasionamiento entre las partes y, por ello, conviene sustraerlos de la justicia ordinaria; o
bien, se ventilan problemas de carcter tcnico, que hacen perder demasiado tiempo a los
tribunales ordinarios, en desmedro de otros asuntos de mayor importancia. Estos casos
estn sealados en el art 227 del COT, el cual dispone que deben (imperativo) resolverse
por rbitros lo asuntos siguientes:

71
Algunos dicen que esta clase de rbitro no existe, puesto que sigue siendo rbitro de derecho pero con facultades
distintas para tramitar. Es por ello que el COT no los nombra expresamente.
72
La mayor parte de la doctrina del Derecho comparado arbitral moderno, seala que los arbitrajes obligatorios no
constituyen un autntico arbitraje, porque carecen del pilar que les impregna vida, fuerza y fundamento, como es la
autonoma de la voluntad. No obstante, en este tipo de arbitraje las partes igualmente cuentan con la facultad de
designar a la persona del juez rbitro.

78

- La liquidacin de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandita
civil, y la de las comunidades (art. 227 N 1). En cuanto a la liquidacin de la sociedad
conyugal, hay que tener en cuenta el inc. final del art. 227, que seala que los
interesados, de comn acuerdo, pueden tambin solicitar al juez que conoce el
procedimiento sobre la separacin judicial, la declaracin de nulidad del matrimonio
o el divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los
gananciales que hubo entre los cnyuges; es decir, si las partes lo prefieren, pueden
solicitar al Juez de Familia que est conociendo de la separacin judicial, del divorcio
o de la nulidad de matrimonio, la liquidacin de la sociedad conyugal.
Por otro lado, la disposicin slo hace referencia a las sociedades civiles, pues las
sociedades comerciales, como las SA, se liquidan de comn acuerdo por los socios, o
bien, mediante un liquidador. Ahora bien, entre el liquidador y el rbitro hay gran
diferencia, pues mientras el primero es un verdadero mandatario de los interesados, el
segundo acta como juez.

- La particin de bienes (art. 227 N 2), es decir, aquel procedimiento regulado en el CC,
que habilita a las personas para liquidar los bienes hereditarios. Pues respecto de los
bienes del causante se forma una comunidad hereditaria, la cual se debe liquidar en
algn momento por medio de un juicio arbitral llamado particin de bienes.

- Las cuestiones a que diere lugar la presentacin de la cuenta del gerente o del
liquidador de las sociedades comerciales y los dems juicios sobre cuentas (art. 227
N 3).

- Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad annima, o de una
sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una
participacin, en el caso del art. 415 del Cdigo de Comercio (art. 227 N 4).

- Los dems que determinen las leyes (art. 227 N 5). Por ejemplo, las controversias que
se producen en el Comercio Martimo, salvo las excepciones legales.

No obstante los casos anteriores, el art. 227 inc. II del COT seala que pueden, sin
embargo, los interesados resolver por s mismos estos negocios, si todos ellos tienen la
libre disposicin de sus bienes y concurren al acto. En otras palabras, las partes podran
evitar el arbitraje forzoso haciendo uso del equivalente jurisdiccional transaccin para
solucionar directamente el asunto.
Qu tipos de rbitros resuelven estas materias? El profesor AYLWIN, al respecto, ha
sealado que estos asuntos slo pueden ser conocidos y resueltos por un rbitro de
derecho, o a lo ms un rbitro mixto, pero jams un arbitrador.

ii. Arbi traj e prohibido. As como la ley estableci diversos casos de materia de arbitraje
forzoso, de la misma manera seal situaciones en que el arbitraje se encuentra vedado;
es decir, asuntos o negocios que necesariamente deben ser conocidos por la justicia
ordinaria y jams por jueces rbitros, ni aun con acuerdo de las partes. Este tipo de
arbitraje recae sobre materias que la ley, por razones de alta conveniencia pblica, impide
someter a la decisin de jueces rbitros (son materias de orden pblico). En efecto, estos
asuntos son:

79

- De acuerdo al art. 229 del COT, no podrn ser sometidas a la resolucin de rbitros
las cuestiones que versen sobre alimentos o sobre derecho de pedir separacin de
bienes entre marido y mujer. CASARINO dice que la ley al decir cuestiones que versen
sobre alimentos, se ha referido exclusivamente a los juicios sobre alimentos futuros
cuando la obligacin emana de la ley, y no a los alimentos voluntarios ni a las
prestaciones alimenticias ya devengadas.

- Por otra parte, el art. 230 inc. I del COT dispone que tampoco podrn someterse a la
decisin de rbitro las causas criminales, las de polica local, las que se susciten
entre un representante legal y su representado, y aquellas en que debe ser odo el
fiscal judicial (se refiere a asuntos en que el Estado tiene inters, es decir, juicios de
hacienda; o asuntos de Derecho de familia, como juicios de divorcio y materias de
estado civil, etc.).

- Fuera de los casos anteriores, tambin se puede mencionar a los asuntos judiciales no
contenciosos, puesto que los rbitros slo resuelven asuntos litigios; y los juicios en
que se ventilen derechos regidos por el Cdigo del Trabajo y leyes complementarias,
porque estos derechos, por expresa disposicin legal, son irrenunciables.

Qu pasa si se establece un arbitraje en este tipo de asuntos? Desde el punto de vista
civil, lo resuelto es nulo absolutamente; y del punto de vista procedimental, puede
alegarse un vicio por incompetencia.
Qu ocurre si un determinado asunto en virtud de un norma jurdica es de arbitraje
prohibido, y en virtud de otro precepto es de arbitraje forzoso? Este conflicto ha sido
resuelto en forma expresa por el legislador en el art. 230 inc. II del COT, al sealar que
todo lo cual (arbitraje prohibido) se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 227
(arbitraje forzoso); en otras palabras, en caso de conflicto ste se resuelve a favor del
arbitraje forzoso. Por ejemplo, una particin de bienes hereditarios en la cual son
interesados un padre y su hijo menor de edad; segn el art. 230 del COT, este juicio no
podra ser sometido a arbitraje por suscitarse entre un representante legal y su
representado; sin embargo, el art. 227 N 2 establece que este asunto es de arbitraje
forzoso.

iii. Arbi traj e vol unt ario. Este tipo de arbitraje dice relacin con aquellos asuntos
respecto de los cuales la ley no menciona como de exclusiva competencia de la justicia
ordinaria o arbitral; es decir, se trata de materias que no siendo de arbitraje prohibido u
obligatorio, las partes pueden voluntariamente sustraerlas del conocimiento de los
tribunales que establece la ley, para someterlos al conocimiento y resolucin de un rbitro
(por ejemplo, los juicios sobre cobro de pesos).
El arbitraje facultativo es el ms amplio, pues caben en l todas las materias que siendo
de competencia de los tribunales ordinarios (causas principalmente civiles), las partes
pueden someterlas al conocimiento de rbitros. Por lo tanto, el arbitraje forzoso es la
excepcin; en efecto, las materias de este tipo de arbitraje son taxativas, por lo mismo, el
principio que rige en materia arbitral es la libertad de las personas para someter un asunto
a arbitraje. Por lo dems, as lo seala el art. 228 del COT al decir que fuera de los casos
expresados en el artculo precedente (arbitraje forzoso), nadie puede ser obligado a
someter al juicio de rbitros una contienda judicial.

80

b. ARBITRAJE INTERNO E INTERNACIONAL.

Segn su extensin o mbito de aplicacin, el arbitraje se clasifica en interno e
internacional.

i. El arbit raj e i nterno es aquel que se desarrolla conforme al Derecho nacional (COT y
CPC), sin que exista en el objeto del proceso elementos de competencia internacional.

ii. El arbit raj e internacional es aquel que se desarrolla conforme a convenios
internacionales (por ejemplo, Convencin de la ONU sobre Reconocimiento y Ejecucin
de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, y la Convencin Interamericana sobre Arbitraje
Comercial Internacional), para solucionar, generalmente, conflictos generados en el
comercio internacional, los cuales exigen seguridad y rapidez en su solucin.
El arbitraje internacional es una consecuencia de que no exista un tribunal supraestatal de
Derecho privado para resolver los litigios que pueden surgir en las relaciones
internacionales. Pues los Estados ofrecen slo jurisdicciones nacionales, concebidas en su
origen para conocer conflictos internos.
73

c. ARBITRAJE AD HOC Y ARBITRAJE INSTITUCIONAL.

Segn la forma en que se administra el arbitraje o se designa al rbitro, se distingue entre:
arbitraje ad hoc y arbitraje institucional.

i. El arbit raj e ad hoc o independiente es aquel regulado por las partes sin intervencin
de los centros de arbitraje; las partes directamente designan el rbitro.

ii. El arbi traj e instituci onal es aquel confiado a entidades corporativas (generalmente
centros de arbitraje) que administran permanentemente el arbitraje mediante la
designacin de los rbitros, la sujecin del mismo a determinadas reglas de
procedimiento (en su caso), y a la facilitacin, en general, de los medios necesarios para
llevar a cabo el encargo. En Chile no tienen un reconocimiento legal expreso, pero se han
establecido fuera de la ley; as, por ejemplo, est la Comisin Chilena de Arbitraje
Comercial, el Centro de Arbitraje y Mediacin de la V Regin, que tiene importancia en
relacin con los arbitrajes martimos; etc.
74

73
El ao 2004 se public la Ley 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional, que fij los procedimientos para la
resolucin en Chile de disputas comerciales a nivel internacional; dicha ley, se fund en una ley modelo elaborada
por la Comisin de las Naciones Unidos para el Derecho Mercantil Internacional. Hasta entonces, en Chile, el
arbitraje comercial internacional no estaba especficamente normado, pues se utilizaban normas a nivel local, lo cual
no era adecuado (solamente est regulado en el CPC, a propsito de la ejecucin en Chile, de las sentencias arbitrales
extranjeras mediante el exequtur). Adems, dada la creciente integracin de Chile a la economa internacional, se
haca necesario una alternativa que permitiera a empresas pequeas y medianas resolver tales litigios comerciales en
el pas, pues un proceso judicial en el extranjero resulta demasiado costoso. Por otro lado, era un objetivo deseable,
tanto desde el punto de vista pblico como del privado, que nuestro pas ocupe un lugar destacado como centro de
arbitraje en el comercio internacional, especialmente, a nivel latinoamericano.
74
Ejemplo de una de estas clusulas, es la siguiente: cualquier controversia que se produzca entre las partes con
motivo de la aplicacin, interpretacin, duracin, validez o ejecucin de este contrato, ser sometida a arbitraje
conforme a los estatutos y reglamentos de arbitraje del Centro de Arbitraje y Mediacin de la V Regin (CAM). Las
partes designarn de comn acuerdo como rbitro mixto a uno de los integrantes del cuerpo arbitral del CAM. Para el

81

El arbitraje institucional se caracteriza porque la institucin de arbitraje designa el
nombre del rbitro y realiza las labores de administracin del proceso arbitral,
estableciendo pautas sobre los honorarios que pueden cobrar los rbitros en la tramitacin
del juicio. Esto presenta como ventaja, la idoneidad tcnica de los rbitros.

2.3.6. CONSTITUCIN DEL ARBITRAJE.

Respecto al origen y fuente de la justicia arbitral, hay que distinguir entre fuentes
mediatas e inmediatas. Como se dijo, la ley es la fuente mediata del arbitraje, y en cuanto a las
fuentes inmediatas, de acuerdo al art 222 del COT, el arbitraje puede tener su origen en la
voluntad de las partes o en la autoridad judicial; sin embargo, es necesario agregar la voluntad
unilateral del causante o testador, y en algunos casos la ley, como fuente inmediata.

a. VOLUNTAD DE LAS PARTES.

Las partes de comn acuerdo pueden sustraer el conocimiento de un determinado asunto
de la jurisdiccin ordinaria, y someterlo a la resolucin de un rbitro. Ahora bien, existen dos
tipos de mecanismos para llegar a esto: el compromiso y la clusula compromisoria.

i. El compr omi so, siguiendo al profesor Patricio AYLWIN, es una convencin por la cual
las partes sustraen determinados asuntos litigiosos presentes o futuros del conocimiento
de la jurisdiccin ordinaria y lo someten al conocimiento y fallo de uno o ms rbitros
que en ese mismo acto designan. Por ejemplo, se establece como clusula que cualquier
conflicto que se suscite con motivo del siguiente contrato, las partes acuerdan someterlo a
la decisin de un juez rbitro y desde ya se designa a don Juan Prez, el cual tendr la
calidad de rbitro arbitrador.
En cuanto a su naturaleza jurdica, tradicionalmente han existido tres posturas:

- Se ha dicho por la mayora de la doctrina (CASARINO, ROMERO SEGUEL, ABELIUK,
entre otros) que el compromiso es un contrato, ya que crea la obligacin de someterse
a un juicio arbitral y acatar el fallo que se dicte.

- Patricio AYLWIN, en cambio, seala que el compromiso no es propiamente un
contrato, sino que una convencin, es decir, un acto jurdico bilateral por el cual las
partes sustraen del mbito de los tribunales ordinarios un determinado asunto para que
sea conocido y fallado por un juez expresamente nombrado por las partes. Entonces,
es errneo decir que por el compromiso contraen, quienes los suscriben, la obligacin
de someterse a un juicio arbitral, pues las partes no se obligan a ello, sino que se
someten desde luego a la jurisdiccin del tribunal arbitral, y por tanto, quedan al
margen de la jurisdiccin de los dems tribunales; por otro lado, tampoco puede
pensarse que del compromiso nace la obligacin de respetar y cumplir el fallo de los
rbitros, pues la fuerza obligatoria y ejecutiva de la sentencia arbitral arranca de la

evento en que las partes no lleguen a acuerdo respecto de la persona del rbitro, confieren poder irrevocable a la
CAM, para que, a solicitud de cualquiera de stas, designe al rbitro de entre los integrantes del cuerpo arbitral del
centro antes referido.

82

jurisdiccin que la ley otorga a los tribunales arbitrales, y no de un contrato entre las
partes.

- Por otro lado, hay una posicin que puede ser complementaria a las dos anteriores, y
es sostenida por el procesalista italiano CHIOVENDA (y compartida por el profesor
FORTTES), quien seala que el compromiso es un pacto procesal, es decir, es un
acuerdo de voluntades extrajudicial destinado a producir consecuencias procesales.
Pues mediante el compromiso se da vida a un tribunal arbitral a cuya jurisdiccin se
someten las partes, se determina su competencia, y se designan a las personas que lo
integrarn, todas la cuales son consecuencias en el mbito procesal.
75

En cuanto a los requisitos de compromiso, si seala que es una convencin o u contrato,
se debe someter a los requisitos generales de los actos jurdicos. Y, por otro lado, tambin
debe someterse a los requisitos especficos que seala la ley.

- Hay que recordar que los requisitos generales del acto jurdico, son: los requisitos de
existencia (voluntad, objeto, causa, y solemnidades en los casos que seala la ley) y
los requisitos de validez (capacidad, consentimiento exento de vicios, objeto lcito y
causa lcita). Ahora bien, respecto del compromiso se puede decir lo siguiente:

a) En cuanto a la voluntad, el art. 232 inc. I del COT seala que el nombramiento de
rbitros deber hacerse con el consentimiento unnime de todas las partes
interesadas en el litigio sometido a su decisin. Este consentimiento se puede
presentar antes de producido el litigio o despus de ste, y se puede manifestar
personalmente o por medio de mandatario; pero en este ltimo caso, el mandatario
necesitar de atribucin especial para comprometer, como tambin para otorgar al
rbitro facultades de arbitrador (art 7 inc. II del CPC). Por ltimo, le es indiferente
al legislador el nmero de rbitros, pues de acuerdo al art. 231 del COT, pueden las
partes, si obran de acuerdo, nombrar para la resolucin de un litigio dos o ms
rbitros; y en el caso de ser dos o ms los rbitros nombrados, las partes podrn
nombrar un tercero que dirima las discordias que entre aqullos puedan ocurrir. Y
de acuerdo al art. 233 del COT, podrn, tambin, autorizar a los mismos rbitros
para que nombren, en caso necesario, el tercero en discordia.

b) Respecto a la capacidad de las partes para comprometer, se aplican las reglas
generales, es decir, toda persona que tenga capacidad de ejercicio puede nombrar
un juez rbitro y celebrar compromiso, y si dentro de las personas que nombran al
juez rbitro hay incapaces, stas debern actuar a travs de sus representantes
legales. Estas reglas se aplican con excepcin del rbitro arbitrador, pues ste slo
puede ser nombrado por personas mayores de edad que cuenten con capacidad de
ejercicio.

c) En relacin al objeto y causa lcita, en el compromiso no deben existir clusulas
contrarias a la ley, a la moral, a las buenas costumbres, ni al orden pblico. As, por

75
Esto no significa que el compromiso sea un acto procesal, pues ordinariamente no lo es, ya que se verifica al
margen de todo proceso (con vista a un proceso futuro). Sin embargo, puede excepcionalmente aparecer como tal,
cuando existiendo un juicio del cual est conociendo un tribunal ordinario (ya est trabada la litis), las partes
acuerdan someterse a arbitraje.

83

ejemplo, hay objeto ilcito en el compromiso cuando dentro de ste se somete a
arbitraje un asunto de arbitraje prohibido.

d) Y en cuanto a las solemnidades, el compromiso es un contrato solemne, pues de
acuerdo al art 234 del COT, el nombramiento del rbitro debe constar por escrito,
de lo cual se deduce que el compromiso tambin. Dicho escrito puede ser un
instrumento pblico o privado.

Art. 234. El nombramiento de rbitro deber hacerse por escrito. En el instrumento en que se haga el
nombramiento de rbitro debern expresarse:
1. El nombre y apellido de las partes litigantes;
2. El nombre y apellido del rbitro nombrado;
3. El asunto sometido al juicio arbitral;
4. Las facultades que se confieren al rbitro, y el lugar y tiempo en que deba desempear sus
funciones.
Faltando la expresin de cualquiera de los puntos indicados en los nmeros 1, 2 y 3, no valdr el
nombramiento.

- Por otro lado, el compromiso tambin debe cumplir con requisitos especficos, pues el
documento escrito en el que se deja constancia de la celebracin de ste, por expresa
disposicin del art. 234 de COT, debe contener ciertas clusulas; algunas de las cuales
son de la esencia, otras de la naturaleza y otras accidentales.

a) Las clusulas esenciales son aquellas sin las cuales el acto no produce efecto alguno
o degenera en uno diferente; es decir, en la eventualidad de que se omitan algunos
de los requisitos mencionados, la sancin para tal omisin es la invalidez del
nombramiento. Tales clusulas son: el nombre y apellido de las partes litigantes; el
nombre y apellido del rbitro (esto es lo que caracteriza al compromiso)
76
; y la
materia o asunto sometido al juicio arbitral (objeto del proceso), el cual puede ser
actual, esto es, presente al momento de comprometer, o bien, suscitarse en el futuro,
es decir, despus de celebrado el compromiso.
77

b) Las clusulas de la naturaleza, son aquellas que sin pertenecerle de manera esencial,
se entienden que forman parte de l, sin necesidad de mencin expresa; es decir, si
no son sealadas por las partes, son suplidas por la ley. Estas clusulas son: las
facultades y calidad del rbitro, pues si las partes no expresaren con qu calidad es
nombrado el rbitro, se entiende que lo es con la de rbitro de derecho (art. 235
inc. I del COT); ahora bien, si el rbitro no es abogado, no valdr el compromiso
78
.

76
La jurisprudencia ha sealado que se debe tratar de una persona natural con nombre y apellido; pues el COT
presupone la capacidad fsica, segn se desprende precisamente del art. 225 inc. I que dice que puede ser rbitro
toda persona mayor de edad con tal que tenga la libre disposicin de sus bienes y sepa leer y escribir. Por lo tanto,
no se puede nombrar a una persona jurdica, o aludiendo a cargos o caractersticas que posee la persona; as, por
ejemplo, si se nombra rbitro al Presidente del Colegio de Abogados, tal clusula sera nula.
77
En general, la ley desea que se seale en forma clara e inequvoca el objeto del proceso para evitar que a futuro se
planteen conflictos respecto de si el rbitro tiene o no competencia para resolver un determinado asunto; as, por
ejemplo, se puede establecer que la resolucin o nulidad que puede derivar del presente contrato, ser competencia
de tal rbitro.
78
Se ha sealado tambin que otro elemento de la naturaleza es el tipo procedimiento que debe seguir el rbitro
arbitrador, porque si las partes nada dicen al respecto, el procedimiento aplicable son las reglas mnimas que
establece el CPC.

84

El lugar en que el rbitro deba desempear sus funciones, pues si faltare la
expresin del lugar en que deba seguirse el juicio, se entender que lo es aquel en
que se ha celebrado el compromiso (art. 235 inc. II del COT). Y el tiempo en que el
rbitro deba desempear sus funciones, pues si faltare la designacin del tiempo, se
entender que el rbitro debe evacuar su encargo en el trmino de dos aos
contados desde su aceptacin (art. 235 inc. III del COT).

c) Y las clusulas accidentales son aquellas que no pertenecen ni esencial ni
naturalmente a l y, por tanto, requieren siempre de mencin expresa de las partes.
Las clusulas accidentales de mayor uso son: aquella en virtud de la cual se
renuncian a todos los recursos legales, en especial la apelacin; aquella que fija el
honorario del rbitro, etc.

Por ltimo es necesario referirse a los efectos del compromiso. Al respecto, el profesor
FORTTES seala que produce un efecto negativo y uno positivo. El efecto negativo, es
que provoca la exclusin de la justicia ordinaria para conocer de ese asunto, de manera
que si alguna de las partes pretende llevar la controversia a dicha jurisdiccin, la
contraparte podr oponer la excepcin de compromiso, que en nuestro ordenamiento se
denomina genricamente excepcin de incompetencia absoluta (excepcin dilatoria
contemplada en el art 303 N 1 del CPC); con todo, podra terminar el compromiso si las
partes de comn acuerdo concurren a la justicia ordinaria o a otro rbitro solicitando la
resolucin del mismo negocio (art. 240 N 1 del COT). Y, por otro lado, el efecto positivo
provoca el sometimiento de las partes a la jurisdiccin del rbitro.

Art. 303. Slo son admisibles como excepciones dilatorias:
1. La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda.

Art. 240. Los rbitros, una vez aceptado su encargo, quedan obligados a desempearlo. Esta obligacin
cesa:
1. Si las partes ocurren de comn acuerdo a la justicia ordinaria o a otros rbitros solicitando la resolucin
del negocio.

ii. Como se dijo, otra forma de celebrar un arbitraje de forma voluntaria es a travs de la
cl usula compromisori a, esto es, un contrato en virtud del cual las partes sustraen
determinados asuntos litigiosos presentes o futuros del conocimiento de la justicia
ordinaria y lo someten al conocimiento de uno o ms rbitros, obligndose a nombrar a
stos en un acto posterior. As, por ejemplo, la clusula puede decir que cualquier
conflicto que se suscite con motivo del siguiente contrato de compraventa, las partes
acuerdan someterlo a la decisin de un juez rbitro que se designar cuando sea oportuno,
ya sea por comn acuerdo o por decisin judicial. La clusula compromisoria no est
establecida en nuestra ley, sin embrago, ha sido incorporada por la doctrina y la
jurisprudencia, es decir, existe en trminos prcticos como otra forma de convenio
arbitral.
79

El profesor AYLWIN seala que la clusula compromisoria se diferencia del compromiso,
porque en este ltimo las partes se someten a determinados rbitros, y si stos, por

79
En la Ley 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional del ao 2004, se alude expresamente a la clusula
compromisoria.


85

cualquier motivo, no pueden cumplir con el encargo, quedar sin efecto la convencin de
arbitraje y recupera su imperio la jurisdiccin ordinaria; en cambio, en la clusula
compromisoria las partes se someten en general al arbitraje y quedan obligadas a
nombrar tantos rbitros, cuantas veces sean necesarias, para obtener el fallo definitivo del
asunto que comprometen; incluso aqu la autoridad judicial puede nombrarlo, no as en el
compromiso.
En cuanto a su naturaleza jurdica, la doctrina est conteste en que la clusula
compromisoria reviste los caracteres de un contrato, porque de ella nace para las partes la
obligacin de designar al rbitro (obligacin de hacer). Por otro lado, tambin se dice que
es un pacto procesal, pues tiende a producir efectos procesales, cuales son: la derogacin
de la jurisdiccin ordinaria y la sumisin de las partes a la jurisdiccin arbitral.
Un sector minoritario de la doctrina seala que la clusula compromisoria se caracteriza
por ser una promesa de comprometer, es decir, una promesa de celebrar un compromiso.
Esta es una interpretacin errnea (as tambin lo ha entendido la CS); en efecto, con la
clusula compromisoria las partes no se limitan a prometer la celebracin de un
compromiso, lo que hacen es comprometer, esto es, renunciar a la jurisdiccin ordinaria y
someterse a la extraordinaria de los rbitros. Ahora bien, el hecho de que no determinen
necesariamente el tribunal arbitral, no significa que no comprometan, ya que
comprometer no es nombrar compromisarios, sino que acordar un arbitraje. Por lo
anterior, se dice que la clusula compromisoria es un contrato con fisonoma propia e
independiente (contrato innominado).
Por ltimo, en cuanto a sus requisitos, como esta clusula tiene una naturaleza
contractual, para su validez debe reunir los requisitos generales aplicables al acto
jurdico, los cuales, son los mismos que se aplican al compromiso; con todo, se diferencia
de este ltimo, por cuanto la clusula compromisoria es consensual, pues no debe constar
por escrito para su validez (su existencia se podr probar por testigos). Por otro lado,
tambin debe cumplir con requisitos especiales, que son prcticamente los mismos del
compromiso, menos lo que dice relacin con el nombramiento del rbitro, pues ste se
debe designar en un momento posterior de comn acuerdo o por el juez en subsidio. En
cuanto a las clusulas accidentales, es usual que se incluyan algunas relativas a las
caractersticas que deben reunir los rbitros a nombrar en el futuro, por ejemplo, sealar
que haya sido docente por un determinado nmero de aos, o haya ejercido tal o cual
cargo durante tantos aos, o que cuente con tal grado acadmico o profesional, etc.

b. NOMBRAMIENTO POR EL JUEZ EN SUBSIDIO.

Se trata de la segunda fuente de la justicia arbitral y, al igual que la anterior, tiene
bastante aplicacin prctica. Tiene lugar en dos supuestos: cada vez que se est en presencia de
un arbitraje forzado u obligatorio y no se logra el comn acuerdo de las partes; o bien, cada vez
que se est en presencia de una clusula compromisoria y tampoco se logra este comn acuerdo
de las partes en cuanto al nombramiento de la persona del rbitro.
En este sentido, el art. 232 inc. II del COT estable que en los casos en que no hubiere
avenimiento entre las partes respecto de la persona en quien haya de recaer el encargo, el
nombramiento se har por la justicia ordinaria, debiendo en tal caso recaer dicho
nombramiento en un slo individuo y diverso de los dos primeros indicados por cada parte; se
proceder, en lo dems, en la forma establecida en el CPC para el nombramiento de peritos (art.

86

414 del CPC). Como se puede apreciar, el rbitro designado debe ser una sola persona, por tanto,
no cabe hablar de pluralidad de rbitros; y el nombramiento debe recaer en personas diversas de
las dos primeras indicadas por cada parte.

Art. 414. Para proceder al nombramiento de peritos, el tribunal citar a las partes a una audiencia, que tendr lugar
con slo las que asistan y en la cual se fijar primeramente por acuerdo de las partes, o en su defecto por el tribunal,
el nmero de peritos que deban nombrarse, la calidad, aptitudes o ttulos que deban tener y el punto o puntos materia
del informe.
Si las partes no se ponen de acuerdo sobre la designacin de las personas, har el nombramiento el tribunal, no
pudiendo recaer en tal caso en ninguna de las dos primeras personas que hayan sido propuestas por cada parte.
La apelacin que se deduzca en los casos del inciso 1 de este artculo no impedir que se proceda a la designacin
de los peritos de conformidad al inciso 2. Slo despus de hecha esta designacin, se llevar adelante el recurso.

c. LA VOLUNTAD DEL CAUSANTE O TESTADOR.

El tercer origen de la justicia arbitral, es la voluntad unilateral del causante o testador.
Esta voluntad se manifiesta en el derecho que la ley le asigna al testador o causante para que, por
acto entre vivos o por testamento, proceda a designar al partidor de sus bienes, el cual es un juez
rbitro (art 1324 del CC).

Art. 1324. Valdr el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento pblico entre vivos o por
testamento, aunque la persona nombrada sea albacea o coasignatario, o est comprendida en alguna de las causales
de implicancia o recusacin que establece el COT, siempre que cumpla con los dems requisitos legales; pero
cualquiera de los interesados podr pedir al Juez en donde debe seguirse el juicio de particin que declare
inhabilitado al partidor por alguno de esos motivos.
Esta solicitud se tramitar de acuerdo con las reglas que, para las recusaciones, establece el CPC.

El nombramiento del partidor hecho por el causante, obliga a sus herederos? La
jurisprudencia ha estimado que los herederos no estn obligados a respetar el nombramiento
hecho por el testador y, por tanto, pueden revocarlo; pues siendo los continuadores legales de la
persona del difunto, se encuentran investidos de las mismas facultades que tena el causante en
vida. No obstante, el punto es discutible, y as algunos sostienen que el partidor adquiere un
verdadero derecho a desempear el cargo que le ha sido conferido por testamento y del cual slo
podra ser privado por causas legales de inhabilidad.

d. LA LEY.

Por ltimo, algunos autores sealan que la ley tambin es una fuente de la justicia
arbitral. Como se dijo, la ley es una fuente mediata por cuanto es ella la que permite el
nombramiento de un rbitro ya sea por las partes, el juez, o el testador. Ahora, es cierto que
existen diversas disposiciones en nuestro Derecho que no slo establecen la obligacin de
someter determinados asuntos litigiosos a la resolucin de un tribunal arbitral (arbitraje forzoso),
sino que aun ms, sealan el organismo llamado a actuar en calidad de rbitro; as, por ejemplo,
la Superintendencia de Valores y Seguros debe resolver en el carcter de rbitro arbitrador, las
dificultades que se susciten entre compaa y compaa, y entre stas y sus intermediarios; por
otro la lado, la Superintendencia de Salud, a travs del Intendente de Fondos y Seguros
Previsionales de Salud, quien actuar en calidad de rbitro arbitrador, debe resolver las
controversias que surjan entre las ISAPRES o FONASA y sus cotizantes o beneficiarios, sin

87

perjuicio de que el afiliado pueda optar al proceso de mediacin ante la Superintendencia (por
los mediadores que sta designe) o para recurrir a la justicia ordinaria.
No obstante lo anterior, la doctrina (AYLWIN y CASARINO) seala que se est ms bien en
presencia de tribunales especiales con carcter de permanentes, que ante tribunales arbitrales
propiamente dichos. En efecto, aqu la voluntad de las partes juega un rol secundario, pues estos
organismos tienen jurisdiccin para conocer de todos los asuntos que las mismas leyes se
encargan de sealar; no presentan ninguno de los caracteres distintivos del juicio arbitral, puesto
que no tienen origen contractual, ni el rbitro es elegido por los interesados, sino que es la ley la
que somete a las partes a la jurisdiccin de un determinado tribunal, que ella misma designa.
Adems, es rasgo esencial de los rbitros el que sean jueces de confianza de las partes, en
cambio en este caso, al ser la ley la que les otorga atribuciones de rbitro, les falta esta
caracterstica ineludible. En definitiva, si la ley los asimila a rbitros, es para determinar la
manera de cmo deben tramitar y fallar, pero no les otorga dicha calidad.
Por otro lado, respecto de los asuntos que la ley establece como de arbitraje forzoso, se
deja abierta la posibilidad de sealar al rbitro y, adems, los interesados pueden resolver por s
mismos los negocios, sin necesidad de recurrir a un rbitro, siempre que tengan la libre
disposicin de sus bienes. Es por ello que estas hiptesis s podran considerarse como casos de
arbitraje cuya fuente es legal.

2.3.7. COMPETENCIA ARBITRAL.

Una vez constituido el arbitraje, el juez puede empezar a desempear su funcin
jurisdiccional, para lo cual cuenta con una competencia muy limitada, y estos lmites, siguiendo
al profesor ALFARO y FORTTES, son los siguientes:

i. L mit es subj etivos. La competencia del rbitro slo alcanza a las partes que
constituyeron el tribunal y, tambin, a sus sucesores, o bien, a los que poseen un ttulo
legal o contractual que estn ligados a ellos (principalmente fiadores o codeudores).

ii. L mit es obj etivos. Estos lmites se refieren a dos aspectos: en primer lugar, a la
materia sometida a arbitraje, pues en el caso del compromiso y de la clusula
compromisoria (arbitraje voluntario), el asunto sealado por las partes establece la
competencia del juez rbitro; y en el caso del arbitraje forzoso, el asunto est contenido
en la ley. Y en segundo lugar, este lmite dice relacin con la falta de imperio, pues los
jueces rbitros deben recurrir a la justicia ordinaria para que sta cumpla sus resoluciones
por medio de la fuerza pblica.

iii. L mit es temporales. Los rbitros son tribunales temporales, pues deben desarrollar su
cometido por el tiempo que sealen las partes, y si nada dicen, tienen un plazo de dos
para resolver el juicio, contados desde la aceptacin. Estos plazos pueden suspenderse si
el rbitro ha debido enviar los antecedentes del juicio a un tribunal superior, o bien,
porque alguno de estos tribunales superiores le ha ordenado detener el procedimiento a
travs de una orden de innovar (por ejemplo, la CS a propsito de un recurso de queja
interpuesto en contra de un juez rbitro, puede dictar una orden de no innovar). Una vez
que ha expirado el trmino, el rbitro ya no es juez y, en consecuencia, sus actos son
inexistentes.


88

2.3.8. PROCEDIMIENTO ARBITRAL.

Como se dijo en un comienzo, esta materia se encuentra regulada en el Libro III (De los
juicios especiales), Ttulo VIII (Del juicio arbitral) del CPC. Ahora bien, aqu hay que
distinguir si se est frente a un rbitro de Derecho, a un rbitro arbitrador o a un rbitro mixto;
los cuales se diferencian respecto de la tramitacin y de la dictacin del fallo.

i. Los rbitros de Derecho deben tramitar y fallar de acuerdo a las reglas establecidas
para los tribunales ordinarios, segn la naturaleza de la accin deducida. Esta ltima frase
quiere decir que si la accin no tiene sealado un procedimiento especial en la ley, se
ajustara a los trmites del juicio ordinario; y si tiene sealado un procedimiento especial,
se le debe aplicar ste (por ejemplo, el procedimiento sumario).
Las nicas diferencias que se pueden advertir entre el procedimiento que observa un
tribunal ordinario y un rbitro de Derecho, son: el rbitro de Derecho debe proceder
asesorado por un actuario (que nombrar el mismo), el cual reemplaza al secretario del
tribunal y hace las veces de ministro de fe; las notificaciones se deben practicar
personalmente, por cdula, o en la forma que de comn acuerdo determinen las partes
(por ejemplo, por e-mail); los testigos deben prestar declaracin slo si voluntariamente
desean hacerlo; y las sentencias que impongan medidas de apremio o compulsivas, deben
ser ejecutadas ante la justicia ordinaria, por carecer los rbitros de imperio.

ii. Los rbit ros arbit radores son aquellos que fallan con arreglo a lo que su prudencia y
equidad le dictaren, y tramitan en conformidad a las reglas que han establecidos las
partes, y si stas nada han dicho, conforme al procedimiento establecido en el CPC. En
lneas generales, las normas de tramitacin de juicios seguidos ante estos rbitros que
seala el CPC, son: or las partes; recibir y agregar al proceso lo instrumentos que le
presenten; practicar las diligencias que estime necesarias para el esclarecimiento de los
hechos; se debe asesorar de un actuario, si as lo cree necesario; las notificaciones se
deben practicar personalmente, por cdula, o en la forma que de comn acuerdo
determinan las partes; y tambin carece de imperio.

iii. Por ltimo, el rbit ro mixtoparticipa de los caracteres del arbitrador en cuanto al
procedimiento y de los del rbitro de Derecho en cuanto al fallo.

2.3.9. RECURSOS EN CONTRA DE LAS SENTENCIAS ARBITRALES.

Al igual que en el punto anterior, en este tema es necesario distinguir si se est en
presencia de un rbitro de Derecho o de un rbitro arbitrador.

i. rbi tro de Derecho. Como estos rbitros, y los rbitros mixtos, fallan conforme a
Derecho, sus fallos son susceptibles de los mismos recursos que se pueden deducir en
contra de las sentencias pronunciadas por los tribunales ordinarios; salvo que las partes
hayan renunciado a los recursos, caso en el cual, se entiende que fallan en nica instancia.
Por tanto, si las partes nada dicen o si lo declaran expresamente, proceden los siguientes
recursos: el recurso de casacin en la forma y el recurso de apelacin, en contra de la
sentencia definitiva de primera instancia; los recursos de casacin en la forma y en el

89

fondo, en contra de la sentencia definitiva de segunda instancia, siempre y cuando (en el
caso del recurso de casacin en el fondo) la sentencia definitiva fuese dictada por un
Tribunal Arbitral de Segunda Instancia constituido por rbitros de Derecho; y, por ltimo,
tambin es procedente el recuro de queja cuando se cometa una falta o abuso en una
sentencia definitiva o interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su
continuacin, y que no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario.

ii. rbi tro arbit rador. Aqu es necesario hacer ciertos distingos:

- El recurso de casacin en la forma procede, salvo que las partes mayores de edad y
libres administradoras de sus bienes hayan renunciado a ste (art. 239 inc. I del COT)
80
.

Art. 239. Contra una sentencia arbitral se pueden interponer los recursos de apelacin y casacin para
ante el tribunal que habra conocido de ellos si se hubieran interpuesto en juicio ordinario; a menos que
las partes, siendo mayores de edad y libres administradoras de sus bienes, hayan renunciado dichos
recursos, o sometdolos tambin a arbitraje en el instrumento del compromiso o en un acto posterior
(Tribunal Arbitral de Segunda Instancia).

- El recurso de apelacin slo procede cuando las partes, en el instrumento en que
constituyen el compromiso, expresan que se reservan dicho recurso para ante otros
rbitros del mismo carcter y siempre que designen las personas que han de
desempear este cargo (art. 239 inc. II segunda parte). Es decir, se entiende que la
regla general es que sus sentencias sean de nica instancia, sin embargo, sern de
primera cuando las partes en el compromiso declaran el derecho a reservarse el
recurso de apelacin ante otros rbitros arbitradores, los cuales tambin se deben
nombrar en el compromiso.

Art. 239 inc. II. Sin embargo, el recurso de casacin en el fondo no proceder en caso alguno contra las
sentencias de los arbitradores, y el de apelacin slo proceder contra dichas sentencias cuando las
partes, en el instrumento en que constituyen el compromiso, expresaren que se reservan dicho recurso
para ante otros rbitros del mismo carcter y designaren las personas que han de desempear este cargo.

- El recurso de casacin en el fondo no procede en contra las sentencias de los
arbitradores (art. 239 inc. II primera parte). La razn de esto, es que este recurso
supone una infraccin de la ley, y los arbitradores no estn obligados a fallar
conforme a la ley, sino que a lo que su prudencia y equidad le dicten.

- Por ltimo, de acuerdo al art. 545 del COT el recurso de queja s procede en contra de
las sentencias arbitrales, para corregir las faltas o abusos graves cometidos en su
dictacin
81
; cuya competencia recae en la CA del territorio en que se haya desarrollado
el arbitraje (art 63 N 2 letra C del COT).

Art. 545. El recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos
en la dictacin de resoluciones de carcter jurisdiccional. Slo proceder cuando la falta o abuso se

80
La jurisprudencia por razones de equidad, ha hecho procedente el recurso de casacin en la forma, no obstante su
renuncia, siempre que se base en dos causales, a saber: en la incompetencia del tribunal, o en la ultra petita. Adems,
alguna jurisprudencia ha dicho que la renuncia a los recursos no comprende el recurso de queja.
81
La jurisprudencia ha sealado que para estimar que un rbitro arbitrador ha fallado con falta o abuso grave, es
necesario que la sentencia sea inmoral, dolosa, manifiestamente inicua, absurda, contradictoria o ininteligible (CS
en fallo de 1990; y CA de Santiago en fallo de 2002).

90

cometa en sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuacin o definitiva,
y que no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario, sin perjuicio de la atribucin
de la CS para actuar de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias. Se exceptan las sentencias
definitivas de primera o nica instancia dictadas por rbitros arbitradores, en cuyo caso proceder el
recurso de queja, adems del recurso de casacin en la forma.

Art. 63. Las Cortes de Apelaciones conocern:
1. En nica instancia:
c) De los recursos de queja que se deduzcan en contra de jueces de letras, jueces de polica local, jueces
rbitros y rganos que ejerzan jurisdiccin, dentro de su territorio jurisdiccional.

Por lo tanto, tratndose de sentencias definitivas de rbitros arbitradores, el recurso de
queja procede siempre. Esto lo confirma el art. 545 inc. II segunda parte, que seala
que en ningn caso podr modificar, enmendar o invalidar resoluciones judiciales
respecto de las cuales la ley contempla recursos jurisdiccionales ordinarios o
extraordinarios, salvo que se trate de un recurso de queja interpuesto contra
sentencia definitiva de primera o nica instancia dictada por rbitros arbitradores.
En otras palabras, el recurso de queja, respecto de los rbitros arbitradores, es
compatible con el recurso de casacin en la forma, y procede contra la resolucin
dictada por ste en nica o en primera instancia; en cambio, tratndose de rbitros de
Derecho y rbitros mixtos, el recurso de queja slo procede ...cuando la falta o abuso
se cometa en sentencia definitiva o interlocutoria que ponga fin al juicio o haga
imposible su continuacin, y que no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o
extraordinario....

C. JUZGADOS DE LETRAS.

1. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS.

Los JL son tribunales ordinarios unipersonales que ejercen jurisdiccin de primera o nica
instancia, dentro de una comuna o agrupacin de comunas, y cuyo superior jerrquico es la CA
respectiva. De la definicin anterior se desprenden las siguientes caractersticas:

i. Son t ribunal es ordinari os, puesto que estn establecidos y regulados en el COT en
base a una relacin jerrquica. Excepcionalmente, hay JL especiales que forman parte del
Poder Judicial, por ejemplo, los JL del trabajo.

ii. Son unipersonal es, ya que estn constituidos por un slo juez. En efecto, el art. 27 inc.
II del COT seala que los JL estarn conformados por uno o ms jueces con competencia
en un mismo territorio jurisdiccional; sin embargo, actuarn y resolvern
unipersonalmente los asuntos sometidos a su conocimiento.
La regla general, es que el territorio jurisdiccional de los JL sea una comuna o agrupacin
de comunas; en efecto, el art. 27 del COT seala que en cada comuna habr a lo menos un
JL (el cual puede tener uno o ms jueces). Sin embargo, las necesidades del servicio
judicial hacen indispensable que, en ciertas comunas, el nmero de estos juzgados sea
superior; por tanto, cada uno de stos ejercer su jurisdiccin en un mismo territorio, y
como no es posible que la jurisdiccin se ejerza de forma simultnea, el legislador reparte

91

los asuntos entre los JL de una misma comuna, ya sea en virtud de la regla del turno, ya
sea en virtud de las reglas sobre distribucin de causas.
82

iii. Son tribunales permanent es, pues los jueces se mantienen en su cargo mientras
mantengan un buen comportamiento o hasta que cumplan 75 aos de edad.

iv. Son tribunales let rados, pues se integran por abogados; y son tribunales de Derecho, ya
que tramitan y fallan de acuerdo a la ley.

2. CLASIFICACIN.

Los JL estn en la base inferior de la estructura piramidal del Poder Judicial, es decir, son
tribunales no superiores; y dentro de esta jerarqua existen diversas categoras que pueden
apreciarse desde varios criterios:

i. Atendiendo a la materia de que conocen, los JL se dividen en: JL especi ali zados, que
son aquellos a los cuales se le ha asignado una competencia especial atendiendo a la
materia (por ejemplo, los JL civiles, los JL del trabajo, los Juzgados de cobranza laboral y
previsional, los Juzgados de Familia); y los JL con compet enci a comn o mixtos,
son aquellos que conocen de toda clase de asuntos entregados a la competencia de los JL
(por ejemplo, de las causas civiles, laborales, de familia, etc.).
La diferencia entre estos dos JL, se demuestra en el siguiente ejemplo: de acuerdo al art.
32 del COT, en la Quinta Regin de Valparaso existen cinco JL civiles con competencia
sobre las comunas de Valparaso y Juan Fernndez, y otros tres con competencia en Via
del Mar y Concn; asimismo, de acuerdo al art. 415 del Cdigo del Trabajo, tambin
existen en dicha regin tres JL del trabajo con competencia sobre las comunas de
Valparaso, Juan Fernndez, Via del Mar y Concn. Como se puede apreciar, estos JL
especiales no ejercen su competencia en todas las comunas de la Quinta Regin (por
ejemplo, no la ejercen en Quilpu), es por ello que en algunas ciudades de dicha regin
hay JL con competencia comn, as, por ejemplo, hay dos JL con competencia comn
con asiento en la comuna de Quilpu, los cuales ejercen su competencia en dicha
comuna; un JL con competencia comn con asiento en la comuna de Casablanca, con
competencia sobre las comunas de Casablanca, El Quisco, Algarrobo, y la comuna de
Curacav (de la Regin Metropolitana); etc.

ii. En razn del asiento o territorio jurisdiccional, los JL se clasifican en:

- Juzgados asi ent o de Cort e, si la comuna donde ejerce su jurisdiccin el tribunal,
es a su vez el asiento de una CA. As, por ejemplo, en la Sexta Regin hay dos JL
civiles con asiento en la comuna de Rancagua, ciudad en la cual se encuentra la CA,
por lo tanto, estos dos JL son Juzgados Asiento de Corte.
83

82
Excepcionalmente, de acuerdo al art. 43 del COT, el PDR, previo informe favorable de la CA que corresponda,
podr fijar como territorio jurisdiccional exclusivo de uno o ms de los jueces civiles de la Regin Metropolitana,
una parte de la comuna o agrupacin comunal respectiva, y en tal caso autorizar el funcionamiento de estos
tribunales dentro de sus respectivos territorios jurisdiccionales.
83
En la Quinta Regin ocurre algo excepcional, ya que de acuerdo al art. 32 del COT, los tres JL en lo Civil con
asiento en la comuna de Via del Mar, tendrn la categora de Juzgados de Asiento de Corte para todos los efectos

92

- Juzgados de capit al de provinci a, si la comuna donde ejerce su jurisdiccin el
tribunal, es a su vez capital de provincia. Por ejemplo, los dos JL con competencia
comn con asiento en la comuna de Quilpu, ya que dicha ciudad es la capital de la
Provincia de Marga-Marga.

- Juzgados de comunas o agrupacin de comunas, si el asiento de las
funciones del tribunal se encuentra en una comuna que no es capital de provincia o
asiento de CA. Por ejemplo, el JL con competencia comn con asiento en la comuna de
Villa Alemana (ciudad perteneciente a la provincia de Marga- Marga); o el JL con
competencia comn con asiento en la comuna Casablanca (provincia de Valparaso).

La importancia de esta clasificacin radica, principalmente, en la carrera funcionaria de
los jueces; y, adems, porque la ley otorga competencias especiales a los Juzgados
asiento de Corte, de la que carecen los dems (art. 48 del COT).

Art. 48. Los jueces de letras de comunas asiento de Corte conocern en primera instancia de las causas de
hacienda, cualquiera que sea su cuanta.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en los juicios en que el Fisco obre como demandante, podr
ste ocurrir a los tribunales all indicados o al del domicilio del demandado, cualquiera que sea la
naturaleza de la accin deducida.
Las mismas reglas se aplicarn a los asuntos no contenciosos en que el Fisco tenga inters.

3. ESTRUCTURA.

Los JL estn conformados, por regla general, por un Juez Letrado. Excepcionalmente,
hay JL con competencia comn integrados por dos jueces (por ejemplo, el JL con competencia
comn con asiento en Villa Alemana); en este caso, debe haber un juez presidente, cuyo cargo
se radicar anualmente en cada uno de los jueces que lo integran, comenzando por el ms
antiguo.
Tambin hay en los JL un Secretario que debe ser abogado, y cuya principal funcin es
ser ministro de fe y subrogante legal del juez; y, por ltimo, hay un nmero variable de
funcionarios administrativos denominados Oficiales.

4. FUNCIONAMIENTO.

Del COT se desprende que el funcionamiento de los JL puede ser de dos tipos: ordinario o
extraordinario. El funcionamiento extraordinario se produce al existir retardo en el despacho de
los asuntos sometidos al conocimiento del tribunal, o bien, cuando el mejor servicio judicial as
lo exigiere (art. 47 del COT).

Art. 47. Tratndose de JL que cuenten en con un juez y un secretario, las CA podrn ordenar que los jueces se
aboquen de un modo exclusivo a la tramitacin de una o ms materias determinadas, de competencia de su tribunal,
cuando hubiere retardo en el despacho de los asuntos sometidos al conocimiento del tribunal o cuando el mejor
servicio judicial as lo exigiere.

legales. Es excepcional, porque la CA se encuentra en Valparaso, por tanto, los cinco JL en lo Civil de dicha ciudad
deberan ser los Juzgados asiento de Corte.

93

Determinar el retardo o el mejor servicio judicial, corresponde a la CA respectiva, quien
deber ordenar a los jueces que se aboquen de un modo exclusivo a la tramitacin de una o ms
materias determinadas. Ahora bien, de acuerdo al art. 47 A del COT, cuando se iniciare el
funcionamiento extraordinario, se entender, para todos los efectos legales, que el juez falta en
su despacho. En esa oportunidad, el Secretario del mismo tribunal asumir las dems funciones
que le corresponden al juez titular, en calidad de suplente, y por el slo ministerio de la ley.

5. COMPETENCIAS.

Esto se encuentra regulado en el art. 45 del COT, cuyo N 1 seala que conoce en nica
inst ancia, de las causas civiles y de comercio cuya cuanta no exceda de 10 UTM. El N 2 de la
misma disposicin, seala que conocen en primera inst anci a, de lo siguiente:

i. De las causas civiles y de comercio cuya cuanta exceda de 10 UTM.

ii. De las causas de minas, cualquiera que sea su cuanta. Se entiende por causas de minas,
aquellas en que se ventilan derechos regidos especialmente por el Cdigo de Minera.

iii. De los actos judiciales no contenciosos, cualquiera que sea su cuanta, salvo lo dispuesto
en el art. 494 del CC (curaduras especiales).

iv. De las causas civiles y de comercio cuya cuanta sea inferior a 10 UTM, en que sean parte
o tengan inters los Comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada y de la Fuerza
Area, el General Director de Carabineros, los Ministros de la CS o de alguna CA, los
Fiscales de estos tribunales, los jueces letrados, los prrocos y viceprrocos, los
cnsules generales, cnsules o vicecnsules de las naciones extranjeras reconocidas por
el PDR, las corporaciones y fundaciones de derecho pblico o de los establecimientos
pblicos de beneficencia. Estas personas gozan del denominado fuero menor.
84

Los asuntos civiles y de comercio de los aforados mayores (PDR, Ministros de Estado,
Intendentes, Embajadores, etc.), los conoce un Ministro de la CA, como tribunal ordinario
de carcter accidental.

v. De las causas del trabajo y de familia cuyo conocimiento no corresponda a los Juzgados
de Letras del Trabajo, de Cobranza Laboral y Previsional o de Familia,
respectivamente.
85

vi. De los dems asuntos que otras leyes les encomienden. Con esto se entiende que conocen
de todos los asuntos no entregados a otros tribunales, siendo depositarios de la

84
El fuero es un privilegio procesal de que gozan ciertas personas en cuya virtud no se someten a la jurisdiccin del
tribunal que normalmente debiera conocer de un determinado asunto, sino a otro de jerarqua superior, en razn del
cargo o funcin de que estn investidas. El efecto que produce en este caso, es que hace que un asunto que
normalmente sera conocido en nica instancia, se conozca en primera instancia (adems es una de las pocas
materias para las que tiene importancia la cuanta).
85
Como se puede apreciar, las competencias que menciona esta disposicin, corresponden a aqullas que son
desempeadas por los JL civiles (JL especializado de carcter ordinario); pues las competencias de los JL del trabajo
y de cobranza laboral y previsional, se encuentran reguladas en el Cdigo del Trabajo; mientras que las
competencias de los Juzgados de Familia, en la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia. Estos ltimos tribunales
son de carcter especial (por estar regulados por leyes especiales) y forman parte del Poder Judicial.

94

generalidad de la competencia (por ejemplo, de los asuntos contenciosos
administrativos).

vii. Excepcionalmente, tendrn competencia sobre asuntos penales, en aquellas comunas que
no se hubiere creado un JG, pero jams conocern del juicio oral, ya que slo es de
competencia del TJOP.

D. LAS CORTES DE APELACIONES.


Las CA son tribunales ordinarios, superiores, colegiados y permanentes, que ejercen
normalmente jurisdiccin de segunda instancia, y cuyo territorio jurisdiccional es una regin o
parte de una regin determinada. De lo anterior se desprenden las siguientes caractersticas:

i. Son tri bunal es ordinarios, esto por estar establecidos y regulados en el COT en base a
una estructura jerrquica.

ii. Son t ribunales superi ores, lo cual tiene importancia para efectos constitucionales, ya
que pueden ser acusados constitucionalmente por notable abandono de sus deberes. Son
superiores jerrquicos de los JL, de los JG y de los TJOP; y su superior jerrquico es la
Corte Suprema.

iii. Son tribunal es de Derecho, porque tramitan y fallan las causas con estricta sujecin a
la ley; y sus jueces son letrados, o sea, abogados.

iv. Son colegi ados, ya que estn compuestos por un nmero variable de Ministros, uno de
los cuales acta como Presidente. As, por ejemplo, la CA de Valparaso tiene 16
ministros, y la CA de Santiago tiene 31.

v. Por regla general, son tribunales de segunda inst anci a, pues estn llamados a
conocer principalmente del recurso de apelacin que se deduzcan en contra de los fallos
pronunciados en primera instancia. Excepcionalmente actan en primera instancia (por
ejemplo, respecto de la accin de proteccin y amparo) o en nica instancia (por ejemplo,
respecto de los recursos de casacin en la forma y en los recursos de queja).

vi. Son tribunales con compet enci a comn, ya que conocen de toda clase de asuntos, sin
importar su diversa naturaleza, sean civiles, comerciales, penales, de minas, de aguas, etc.
En cuanto a los asuntos penales, hay reglas limitadas, pues de acuerdo al art. 364 del CPP,
son inapelables las resoluciones dictadas por un TJOP; pero las del juez de garanta s lo
son, pero con limitaciones.

vii. Se rigen por el pri nci pio de medi acin, es decir, los Ministros conocen
indirectamente el proceso (el expediente), por medio de un relator; por tanto, no hay un
conocimiento directo (principio de inmediacin) como en tribunales unipersonales.

viii. Su territorio jurisdiccional corresponde al de una Regin o una agrupacin de provincias.
En el territorio de la Repblica existen 17 CA, no obstante, slo hay 15 regiones en el
pas; ello se debe a que en la Regin Metropolitana existen dos CA (CA de Santiago y de

95

San Miguel), al igual que en la Octava Regin (CA de Chilln y de Concepcin), las
cuales abarcan provincias distintas.

2. ESTRUCTURA.

Cada una de las Cortes de Apelaciones del pas, est organizada con un nmero variable
de funcionarios, cuales son:

i. Las CA son regidas por un Presi dent e, cargo que es desempeado por uno de los
Ministros del tribunal, cuya funcin dura un ao, turnndose cada Ministro por orden de
antigedad en la categora correspondiente del escalafn. Sus funciones ms importantes
son: formar el ltimo da hbil de cada semana, las tablas de que se deba ocupar el
tribunal o sus salas en la semana siguiente; e instalar diariamente las salas, levantando un
acta con el nombre de los Ministros que la integran (lo cual es importante para las
implicancias y recusaciones).

ii. Los dems miembros de las CA se llaman Mini st ros, cuyo nmero es variable para cada
CA en particular. Ellos tienen el tratamiento de Seora (al igual que los Ministros de la
CS y los Jueces de Letras).

iii. Por regla general, las CA cuentan con un Fiscal Judi ci al; sin embargo, hay CA que
tienen ms de uno (por ejemplo, la CA de Santiago tiene seis Fiscales Judiciales, la de
Valparaso y Concepcin tienen tres, etc.). Los Fiscales Judiciales tiene como principal
funcin, representar ante los tribunales de justicia el inters general de la sociedad, y
tambin pueden ser llamados a integrar las salas si es necesario.

iv. Tambin cuentan con dos o ms Relatores. La regla general, es que cada CA tenga dos
Relatores, sin embargo, hay excepciones, por ejemplo, la CA de Valparaso y Concepcin
tienen 10 relatores, y la CA de Santiago tiene 22 relatores. Los relatores tienen como
misin especfica y fundamental, hacer la relacin de los negocios entregados a la
competencia de las Cortes, o sea, efectuar una exposicin razonada, metdica y detallada
al tribunal, de los asuntos sometidos a su dedicin.

v. Por regla general, cada CA cuenta con un Secret ari o, sin embargo, la CA de San Miguel
tiene dos secretarios y la CA de Santiago tiene tres. Deben ser abogados y tienen que
desempear, fundamentalmente, una doble misin: autorizar las resoluciones que dicte el
tribunal, y dar cuenta diaria (al tribunal) de las solicitudes que presenten las partes (lo
cual en la prctica lo hacen los relatores). Adems, los Secretarios son los ministros de fe
de los acuerdos suscritos por los Ministros.

vi. Tambin hay un Oficial Primero, quien auxilia al Secretario en sus funciones y practica
las notificaciones por el estado diario; Ofi ci ales de Secret ar a, quienes ejercen
labores puramente administrativas y tienen como misin asesorar al secretario; y
Ofi ci al es de Sal a, los cuales estn a cargo del cuidado y aseo de la sala del despacho
del tribunal y cumplen todas las rdenes que el tribunal o el Presidente les diere en el
ejercicio de sus funciones, por ejemplo, se encargan de anunciar la vista de una causa y
llamar a los abogados a alegar.


96

vii. Por ltimo, pueden integrar las salas de una CA, los Abogados Int egrantes, esto es,
aquellos abogados destacados en el ejercicio de su profesin, que por sus mritos, y
despus de un procedimiento de postulacin, pasan a formar parte de las CA y de la CS,
en reemplazo de sus miembros titulares (Ministros)
86
. No forman parte permanentemente
de la CA, sino slo cuando es necesario.

3. FUNCIONAMIENTO.

i. Segn la materia o naturaleza del asunto que deben conocer y resolver, las CA pueden
conocer en sala o en pleno. Ahora bien, de acuerdo al art. 67 del COT, para el
funcionamiento del tribunal pleno se requerir, a lo menos, la concurrencia de la
mayora absoluta de los miembros de que se componga la Corte (por ejemplo, en la CA
de Valparaso se requieren nueve Ministros). Las salas no podrn funcionar sin la
concurrencia de tres jueces como mnimum (en la CA de Valparaso hay cuatro salas con
cuatro jueces cada una); y para su constitucin, se deben sortear anualmente los miembros
del tribunal, con excepcin de su Presidente, el que quedar incorporado a la Primera Sala,
siendo facultativo para l integrarla. Ahora bien, cuando la CA funciona divida en salas, de
acuerdo al art. 66 inc. II del COT, cada sala representa a la Corte en los asuntos de que
conoce.
La regla general, de acuerdo al art 66 inc. I del COT, es que el conocimiento de todos los
asuntos entregados a la competencia de las CA pertenecer a las salas en que estn
divididas, a menos que la ley disponga expresamente que deban conocer de ellos en
pleno (por ejemplo, el ejercicio de las facultades disciplinarias, administrativas y
econmicas; el desafuero de los Diputados y Senadores; los juicios de amovilidad en
contra de los Jueces de Letras, etc.).

ii. Desde el punto de vista de la cantidad y retardo en el trabajo, el funcionamiento puede ser
ordinario o extraordinario. El f unci onami ent o or di nar i o, es aquel que se da cuando
no hay retardo; en estas condiciones, las Cortes funcionaran, dependiendo de la materia que
conocen, como tribunal pleno o divido en salas. El f unci onami ent o ext r aor di nar i o,
en cambio, es aquel que se produce cuando hay retardo, y hay retardo cuando dividido el
total de causas en estado de tabla y las apelaciones que deban conocerse en cuenta por el
nmero de salas, el resultado fuere superior a cien. Por ejemplo, hay 250 causas en estado
de tabla, y la CA funciona ordinariamente en dos salas; luego 250 dividido en dos, da
como resultado 125, por ende, hay retardo, y dicha Corte deber funcionar
extraordinariamente dividida en tres salas.
Al respecto, el profesor FORTTES seala que aqu hay que disitnguir entre salas ordinarias
(funcionamiento ordinario) y las salas extraordinarias, que se constituyen cuando existe
retardo, tomando uno o dos Ministros de las salas ordinarias, o con los Fiscales Judiciales
o con los Abogados Integrantes.

86
La ausencia de los Ministros en las CA, se debe a que desempean otras funciones anexas, como las Visitas, o el
desempeo como tribunales ordinarios accidentales.

97

4. COMPETENCIAs.

a. COMPETENCIA POR VA DE INSTANCIA.

Como se dijo, la CA, por regla general, es un tribunal de segunda instancia, pues conocen
materias de primera instancia por va de apelacin; no obstante, tambin hay materias que
conocen en nica y en primera instancia. Esto se encuentra regulado en el art. 63 del COT, y los
asuntos ms importanes que conocen en cada una de estas intancias, son los siguientes:

i. En ni ca i ns t a nci a, conocen de lo siguiente:

- De los recursos de casacin en la forma que se interpongan en contra de las sentencias
dictadas por los JL de su territorio jurisdiccional, o por uno de sus Ministros como
tribunal de excepcin, y de las sentencias definitivas de primera instancia dictadas por
jueces rbitros. Aqu, el fallo que resuelve el correspondiente recurso de casacin en la
forma, no es susceptible de ningn otro recurso.

- De los recursos de nulidad interpuestos en contra de las sentencias definitivas dictadas
por un tribunal con competencia en lo criminal, cuando corresponda de acuerdo a la
ley procesal penal. El recurso de nulidad corresponde conocerlo a la CA si la causal
invocada es la errnea aplicacin del Derecho, o un motivo absoluto de nulidad
(formas objetivizadas de la causal genrica de vulneracin de garantas); la CS slo
conoce si hay infraccin de garantas.

- De los recursos de queja que se deduzcan en contra de jueces de letras, jueces de
polica local, jueces rbitros y rganos que ejerzan jurisdiccin, dentro de su territorio
jurisdiccional.

- Fuera de estas materias mencionadas por el art. 63 N 1 del COT, tambin hay otras
diseminadas de las cuales conocen en nica instancia, como por ejemplo, las
recusaciones e implicancias que se interpongan en contra de los jueces de letras; de las
contiendas de competencia; recursos de hecho que se interpongan con motivo de las
resoluciones que se pronuncian sobre un recurso de apelacin, etc.

ii. En pr i me r a i ns t anci a conocen de lo siguiente:

- De las acciones de amparo, de proteccin, y de amparo econmico.

- De los desafueros de las personas que tienen fuero constitucional (Diputados y
Senadores). El fuero le garantiza a un representante popular, la libertad y autonoma
necesarias para el desempeo de su funcin, protegindolo de las posibles injerencias
de otros poderes, o de terceros interesados en impedir o estorbar el ejercicio de su
cargo. Por ende, con el desafuero se elimina la restriccin procesal que impide que los
parlamentarios sean arrestados, acusados o perseguidos como a cualquier ciudadano.

- Juicios de amovilidad en contra de los jueces de letras. Este juicio persigue buscar la
cesacin de funciones del juez en virtud de una declaracin judicial de mal
comportamiento.


98

Como estas materias las CA las conocen en primera instancia, significa que los fallos que
dicten son susceptibles de apelacin, y conocer de estos recursos la propia CS, que es el
tribunal inmediatamente superior en grado jerrquico.

iii. Y por ltimo, en s e gunda i ns t anci a conocen de lo siguiente:

- De las causas civiles, de familia y del trabajo y de los actos no contenciosos de que
hayan conocido en primera instancia los jueces de letras de su territorio jurisdiccional
o uno de sus Ministros como tribunal de excepcin; es decir, conocen de los recursos
de apelacin que se hayan interpuesto en estas causas. Esta es la competencia que
normalmente ejercen las CA, y a las cuales dedican su mayor tiempo.

- De las apelaciones interpuestas en contra de las resoluciones dictadas por un JG.

b. COMPETENCIA POR VA CONSULTIVA.

El art. 63 N 4 del COT seala que las CA conocern: de las consultas de las sentencias
civiles dictadas por los jueces de letras. La ley no incluye esto como una instancia, sino que la
menciona en un nmero aparte.
87

La consulta es un trmite procesal en virtud del cual una sentencia pronunciada por un
tribunal inferior debe ser, cuando as lo seala la ley, revisada por su superior jerrquico, en el
caso de que no haya sido apelada. Su fundamento descansa en razones de orden pblico, siendo
un trmite que era muy comn en materia penal y, en cambio, excepcional en materia civil (el
caso emblemtico dice relacin con las sentencias pronunciadas en juicios de hacienda,
desfavorables para el fisco, y que no hayan sido apeladas).

c. COMPETENCIA ESPECIAL.

Por ltimo, el art. 63 N 5 seala (no como instancia) que las CA conocern: de los dems
asuntos que otras leyes les encomienden. Normalmente se trata de materias relacionadas con lo
contencioso administrativo; as, por ejemplo, las CA conocen de las reclamaciones de ilegalidad
municipal y regional.

5. TRAMITACIN DE LOS ASUNTOS ANTE LA CORTE DE APELACIONES.

Para fallar un asunto judicial, es necesario previamente tramitarlo. El primer trmite que
se cumple dentro de un asunto entregado al conocimiento de una CA, es el certificado o
const anci a del i ngr es o del asunto que ha ingresado en la Secretara de la Corte; pues el
Secretario debe dejar constancia de la fecha y rol del ingreso tanto en el expediente como en el
Libro de Ingresos.
Luego, se dictar la pri mera resoluci n, y ello depender de la naturaleza del asunto
de que se trate. En efecto, si se trata de una apelacin en contra de una sentencia definitiva, u
otra resolucin judicial de la cual proceda este recurso, en cualquier procedimiento contencioso o

87
El profesor FORTTES enumera esta competencia dentro de las materias que conocen en nica instancia; mientras
que Fernando ORELLANA, las enumera dentro de las materias de segunda instancia, y CASARINO las trata aparte.

99

no, y se hubieren solicitado alegatos, se proveer (la resolucin dir) en relacin; ahora, si se trata
de un recurso de amparo, se proveer informe el juez recurrido o el funcionario que tiene a su
cargo el detenido o preso; y, en fin, si se trata de cualquier otro asunto que no tenga establecida de
antemano una tramitacin especial, se proveer simplemente dese cuenta.
Ahora, para saber quin dicta estas resoluciones, hay que distinguir segn si la CA consta de
una o de varias salas. Si consta de una sala, basta con que un slo Ministro dicte estas resoluciones,
que son de mera tramitacin y reciben el nombre especfico de providencia de mera
subst anci acin (arts. 70 del COT, y 158 inc. V del CPC). En cambio, si la CA consta de varias
salas, la tramitacin de los asuntos entregados a ella corresponde a la primera sala, la cual por
este motivo recibe el nombre de sala tramitadora; y en ella cualquiera de los Ministros de la
sala tramitadora puede dictar los decretos, pero si est el Presidente en esa sala, ser l quien los
dicte.
88

Art. 70. La tramitacin de los asuntos entregados a las CA corresponder, en aquellas que se compongan de ms
de una sala, a la primera.
Para dictar las providencias de mera sustanciacin bastar un slo ministro. Se entienden por providencias de mera
sustanciacin las que tienen por objeto dar curso progresivo a los autos (al proceso), sin decidir ni prejuzgar
ninguna cuestin debatida entre partes.
Sin embargo, debern dictarse por la sala respectiva las resoluciones de tramitacin que procedan cuando ya estn
conociendo de un asunto.

Art. 158 inc. V. Se llama decreto, providencia o provedo el que, sin fallar sobre incidentes o sobre trmites que
sirvan de base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene slo por objeto determinar o arreglar la
substanciacin del proceso.

En cuanto a la manera de imponerse de los asuntos sometidos a su conocimiento, como
materialmente es imposible que un tribunal colegiado conozca personal y simultneamente de un
determinado asunto sometido a su decisin, la ley ha ideado que este conocimiento se lo
proporcionen a los Ministros otros funcionarios: el Secretario o el Relator (art. 161 del CPC). Por
regla general (en teora), es al Secretario a quien le corresponde dar cuenta de los asuntos
sometidos a la decisin de la Corte, pues de acuerdo al art. 380 N 1 del COT, son funciones de
los Secretarios: dar cuenta diariamente a la Corte o juzgado en que presten sus servicios de las
solicitudes que presentaren las partes; pero excepcionalmente, esta cuenta le puede corresponder
al Relator, ya que de acuerdo al art. 372 N 1 del COT, son funciones de los Relatores: dar cuenta
diaria de las solicitudes que se presenten en calidad de urgentes, de las que no pudieren ser
despachadas por la sola indicacin de la suma y de los negocios que la Corte mandare pasar a
ellos. Sin embargo, en la prctica, la totalidad de la cuenta la efectan los relatores, por ser los
funcionarios auxiliares de la administracin de justicia que estn en ms ntimo contacto con el
tribunal; y en aquellas CA que constan de varias salas, esta labor le corresponde al relator de la sala
tramitadora.

Art. 161. En los tribunales unipersonales el juez examinar por s mismo los autos para dictar resolucin.
Los tribunales colegiados tomarn conocimiento del proceso por medio del relator o del secretario, sin perjuicio del
examen que los miembros del tribunal crean necesario hacer por s mismos.

88
Dentro de nuestra legislacin no son extraos los casos en que un slo Ministro representa a toda la CA a la cual
pertenece, por ejemplo, el caso de la visitas a los juzgados; el caso de la tasacin de las costas; el caso de la intervencin
en la prueba confesional o en la testimonial, etc.

100

6. CONOCIMIENTO DE LAS CAUSAS ANTE LA CORTE DE APELACIONES.

Una vez agotada la tramitacin del asunto sometido a decisin de la CA, la Corte puede
adoptar dos actitudes: o lo resuelve con la sola cuenta que se le ha dado, u ordena previamente la
relacin y vista de la causa A qu debe atender la Corte para resolver el asunto en cuenta o
previa vista de la causa? La verdad es que no existe una norma expresa y nica al respecto, pues
el art. 68 del COT solamente seala que las CA resolvern los asuntos en cuenta o previa vista de
ellos, segn corresponda.
Para resolver este problema, se ha recurrido al art 1 del CPC. Dicho precepto establece
que las disposiciones de este Cdigo rigen el procedimiento de las contiendas civiles entre
partes y de los actos de jurisdiccin no contenciosa, cuyo conocimiento corresponda a los
Tribunales de Justicia. Ahora bien, como el trmite relativo a la vista de la causa est regulado
en el CPC, se llega a la conclusin de que los asuntos de jurisdiccin contenciosa y voluntaria
son los que se resuelven por los tribunales de alzada previa vista de la causa, y que, a contrario
sensu, se resuelven con la sola cuenta los asuntos de jurisdiccin disciplinaria, conservadora o
econmica.
Sin embargo, lo anterior no es absoluto, ya que hay determinados asuntos pertenecientes
a la jurisdiccin contenciosa que, por expresa disposicin de la ley, se deben resolver con la sola
cuenta; as, por ejemplo, el art 199 inc. I del CPC, seala que la apelacin de toda resolucin que
no sea sentencia definitiva se ver en cuenta, a menos que cualquiera de las partes, dentro del
plazo para comparecer en segunda instancia solicite alegatos; por otro lado, el art 201 inc. III
del CPC, establece que la resolucin que declare la desercin (de la apelacin) por la no
comparecencia del apelante producir sus efectos respecto de ste desde que se dicte y sin
necesidad de notificacin. Y a la inversa, hay asuntos pertenecientes a la jurisdiccin
disciplinaria que se resuelven previa vista de la causa por haberlo as ordenado expresamente el
tribunal, como por ejemplo, un recurso de queja en el cual el recurrente ha solicitado que se
resuelva previo alegato y el tribunal ha accedido a ello.

6.1. CONOCIMIENTO EN CUENTA.

El conocimiento en cuenta por parte del tribunal, consiste en que ste conoce y resuelve
con la sola relacin que hace el Relator (o el Secretario, en teora) a la Corte, sin que existan
alegatos por parte de los litigantes.

Ahora, para saber cmo se va a conocer la causa, basta con
revisar el expediente, o el Libro de Ingreso.
En este caso, la Sala Tramitadora proveer dese cuenta, lo cual quiere decir que el
asunto se resuelve con la sola cuenta del Relator en la Sala que corresponda, sin necesidad de
colocar las causas en la tabla
89
. En la prctica, se confeccionan minutas de cuenta que son muy
similares a las tablas, para cada da de la semana, lo cual se hace por razones de orden; siendo
perfectamente posible que pueda conocerse alguna causa que no figure en dichas minutas.
Estas causas las ve la CA fuera de las horas ordinarias de audiencia; y el esquema o

89
En la la actualidad, conforme a las ltimas reformas en materia procesal, la regla general es que todas las
apelaciones (en materia civil) se ven previa vista de la causa; pero si la apelacin se intenta contra una resolucin
que no sea una sentencia definitiva, deben ser conocidas por la CA en cuenta, salvo que alguna de las partes, dentro
del plazo de cinco das que tienen para comparecer en segunda instancia, solicite alegatos (art. 199 del CPC); si se
piden dentro de dicho plazo, obligatoriamente debe reemplazarse esa resolucin por la de autos en relacin. En la
prctica, en la mayora de los casos se piden alegatos para poder defenderse como corresponde.

101

sntesis de este procedimiento, es el siguiente:

i. Ingreso de la causa en la Secretara de la Corte.

ii. Comparecencia del apelante, en caso de que la CA deba conocer de un recurso de
apelacin. Si el apelante no comparece, se declarar desierto el recurso.

iii. Se dicta la resolucin dese cuenta, y se designa una sala, cuando esta designacin fuere
procedente (si hay ms de una sala), y se notifica la resolucin.

iv. Cuenta (relacin) del relator de la Corte, en la sala designada.

v. Sentencia de la Corte. Ac, el tribunal falla inmediatamente la causa, luego de una breve
deliberacin, salvo que la causa quede en acuerdo, lo cual ocurre cuando la Corte decreta
una medida para mejor resolver (diligencia de prueba que puede decretar de oficio), o
requiera de tiempo para estudiar el asunto con ms detencin, o para la redaccin.

6.2. CONOCIMIENTO PREVIA VISTA DE LA CAUSA.

Una vez que la sala tramitadora estima que el asunto es admisible, procede a dictar una de
las dos resoluciones posibles, a saber: dese cuenta o autos en relacin. La circunstancia de
que dicte la resolucin autos en relacin, significa que el conocimiento del asunto se llevar a
cabo previa vista de la causa; esto se traduce en que previo a la sentencia que dicte la CA, se
deben cumplir una serie de condiciones o actos establecidos por el legislador.
Se puede definir a la vista de la causa, como un trmite o procedimiento complejo que
comprende un conjunto sucesivo de actos y trmites necesarios, encaminados a que la causa
quede en estado de ser resuelta vlidamente por el tribunal. Estos actos o trmites son los
siguientes: dictacin del decreto autos en relacin y notificacin de dicha resolucin, la
colocacin o fijacin de la causa en tabla, la instalacin del tribunal y el anuncio de la causa;
estas son las llamadas formalidades previas a la vista de la causa
90
, pues la vista propiamente tal
est constituida por la relacin y los alegatos (los cuales puede que existan o no).
Ahora bien, de acuerdo al art. 71 del COT, la vista y conocimiento en cuenta de las
causas y asuntos incidentales en las CA se regirn por las reglas de los Cdigos de
Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal o Procesal Penal, segn corresponda. La
diferencia que presenta la cuenta con la vista de la causa, es que en la primera el tribunal slo
juzga en base a la relacin del relator y no escucha los alegatos de los abogados.

a. DICTACIN DEL DECRETO AUTOS EN RELACIN Y NOTIFICACIN A LAS PARTES.

La dictacin del decreto autos en relacin implica que, a juicio de la Sala Tramitadora,
se encuentra agotada la tramitacin del asunto y, por tanto, la causa se haya en estado de ser
colocada en tabla, y en consecuencia, de verse posteriormente.
Como se dijo, el decreto es una resolucin judicial que tiene por objeto hacer avanzar el

90
Algunos agregan a esta etapa el ingreso del expediente o compulsas (causa) a la secretara; el examen de
admisibilidad por la sala tramitadora, y comparecencia del apelante (si se ha entablado un recurso de apelacin);
pero la mayora de los autores consideran las fases ya mencionadas, como las propias de la vista de la causa. No
obstante, tambin muchos no consideran la dictacin de la sentencia como una etapa.

102

proceso, sin decidir nada de fondo; y, por otro lado, la expresin autos no se refiere a un tipo
de resolucin judicial, sino que es sinnimo de expediente, proceso, causa, etc. Como se trata de
una resolucin de mera sustanciacin, es dictada por un slo Ministro, y en las CA que constan de
dos o ms salas, por un Ministro de la sala tramitadora, que generalmente es el Presidente de la
Corte.
Al igual que toda resolucin, para que produzca efectos, requiere que se notifique
previamente y en forma legal a las partes que hayan comparecido a la Corte (o al apelante si es
uno). Para saber cmo se debe notificar, hay que distinguir si el decreto es o no la primera
resolucin que se dicta en el proceso; pues, si es la primera resolucin que se dicta por el tribunal
de alzada, se debe notificar personalmente a las partes; en caso contrario, se notifica
simplemente por el estado diario (art. 221 del CPC).

Art. 221. La notificacin de las resoluciones que se dicten por el tribunal de alzada se practicar en la forma que
establece el art. 50 (notificacin por el estado diario), con excepcin de la primera, que debe ser personal, y de lo
dispuesto en los arts. 201 (la resolucin que declare la desercin de la apelacin por la no comparecencia del
apelante, no requiere ser notificada) y 202 (si no comparece el apelado, se seguir el recurso en su rebelda y no ser
necesario notificarle las resoluciones que se dicten).
Podr, sin embargo, el tribunal ordenar que se haga por otro de los medios establecidos en la ley, cuando lo estime
conveniente.

b. LA COLOCACIN O FIJACIN DE LA CAUSA EN TABLA.

Una vez notificado legalmente el decreto autos en relacin, el proceso queda en estado
de tabla, es decir, la causa ya est en condiciones de ser incluida en la tabla. Ahora bien, la
colocacin o fijacin de la causa en la tabla, es la inclusin material de sta en un nomina
semanal elaborada por el Presidente de la CA, con el objeto de informar a las partes de cundo
ser conocida la causa.
La confeccin de la tabla no queda entregada al slo capricho del Presidente de la CA,
pues debe efectuarla en conformidad a la ley. En efecto, el art. 69 inc. I del COT dispone que los
Presidentes de las CA formarn el ltimo da hbil de cada semana una tabla de los asuntos que
ver el tribunal en la semana siguiente (para cada uno de los das de la semana siguiente), que se
encuentren en estado de relacin. Se consideran expedientes en estado de relacin aquellos que
hayan sido previamente revisados y certificados al efecto por el Relator que corresponda. Esto
ltimo se encuentra confirmado por el art. 372 N 3 del COT, que dispone que son funciones de
los Relatores: revisar los expedientes que se les entreguen y certificar que estn en estado de
relacin.
91

En cuanto a la forma de ordenar la tabla, la regla general la establece el art. 162 inc. I del
CPC, que seala que las causas se fallarn en los tribunales unipersonales tan pronto como estn
en estado y por el orden de su conclusin. El mismo orden se observar para designar las
causas en los tribunales colegiados para su vista y decisin. Por lo tanto, se deben colocar en la
tabla las causas que estn en estado de relacin y segn el orden de conclusin de su tramitacin
(no segn el orden de ingreso a la CA), esto es, desde la fecha del decreto autos en relacin. Sin
embargo, este orden cronolgico puede verse alterado por dos tipos de causas, a saber:

i. Causas preferent es. Son aquellas que por disposicin de la ley o del tribunal, se deben
conocer y fallar con anterioridad a los asuntos que estn en estado de relacin, no

91
En la prctica, las tablas son confeccionadas por los Relatores bajo la direccin y forma del Presidente de la Corte.

103

obstante ser cronolgicamente posteriores (ingresan inmediatamente a la tabla). Por
ejemplo:

- El art. 162 inc. II del CPC seala que exceptanse (del orden cronolgico) las
cuestiones sobre desercin de recursos, depsito de personas, alimentos
provisionales, competencia, acumulaciones, recusaciones, desahucio, juicios sumarios
y ejecutivos, denegacin de justicia o de prueba y dems negocios que por la ley, o
por acuerdo del tribunal fundado en circunstancias calificadas, deban tener
preferencia, las cuales se antepondrn a los otros asuntos desde que estn en estado.

- El art. 69 inc. III del COT, seala que en las tablas deber designarse un da de la
semana para conocer las causas criminales y otro da distinto para conocer las
causas de familia, sin perjuicio de la preferencia que la ley o el tribunal les
acuerden.

- El art. 484 del Cdigo del Trabajo establece que las causas laborales gozarn de
preferencia para su vista y su conocimiento se ajustar estrictamente al orden de su
ingreso al tribunal.

- De acuerdo al art. 241 segunda parte del CPC, tratndose de juicios de hacienda, estas
apelaciones se colocarn de inmediato en tabla y gozarn de preferencia para su
vista y fallo.

ii. Causas agregadas extraordinariamente. Son aquellas causas que son agregadas a
la tabla del da hbil siguiente (desde que estn en estado de relacin), o a la del mismo
da en casos urgentes, y que normalmente dicen relacin con asuntos que por su
gravedad, no pueden esperar para ser resueltos; en la prctica estas causas agregadas
extraordinariamente no son pocas, por ejemplo, a veces son doce o trece. En este sentido
el art. 69 inc. V del COT seala que sern agregados extraordinariamente a la tabla del
da siguiente hbil al de su ingreso al tribunal, o el mismo da, en casos urgentes: las
apelaciones relativas a la prisin preventiva de los imputados u otras medidas cautelares
personales en su contra; los recursos de amparo, y las dems que determinen las leyes.

Una vez que se encuentre formada la tabla, corresponde determinar qu sala de la Corte
deber conocer de sta. Al respecto, el art. 69 inc. II del COT seala que en las CA que consten de
ms de una sala se formarn tantas tablas cuantas sea el nmero de salas y se distribuirn entre
ellas por sorteo, en audiencia pblica. La excepcin a esta regla la constituyen las causas
radi cadas, esto es, aquellas causas que no requieren de un sorteo previo para ser distribuidas en
una sala, ya que deben ser resueltas por la sala que conoci del negocio por primera vez; es
decir, por algn motivo, su contenido ya ha sido conocido previamente por una sala determinada,
quien posteriormente ser la nica competente para conocer de cualquier otro asunto relativo a
ella. Por ejemplo:

i. El art. 192 inc. III del CPC establece que las peticiones de orden de no innovar sern
distribuidas por el Presidente de la Corte (por la Sala Tramitadora), mediante sorteo,
entre las salas en que est dividida y se resolvern en cuenta. Decretada una orden de no
innovar, quedar radicado el conocimiento de la apelacin respectiva en la sala que la
concedi (la ONI) y el recurso gozar de preferencia para figurar en tabla.


104

ii. Por su parte, el art. 69 inc. IV del COT seala que los recursos de amparo y las
apelaciones relativas a la libertad de los imputados u otras medidas cautelares
personales en su contra sern de competencia de la sala que haya conocido por primera
vez del recurso o de la apelacin, o que hubiere sido designada para tal efecto, aunque
no hubiere entrado a conocerlos.

Por ltimo, del art. 163 del CPC, se desprenden los requisitos que debe tener la tabla. En
efecto, dicha disposicin seala que en los tribunales colegiados se formar el da ltimo hbil
de cada semana una tabla de los asuntos que ver el tribunal en la semana siguiente, con
expresin de:

i. El nombre de las partes, en la forma en que aparezca en la cartula del respectivo
expediente.

ii. El da en que cada uno deba tratarse; esto es, la indicacin del da en que se deban ver y
tratar los asuntos que la tabla contiene.

iii. El nmero de orden que le corresponda. Como se dijo, las causas en la tabla se fijan de
acuerdo al orden de su conclusin.

iv. Y el art. 165 inc. final del CPC, dispone que los Relatores, en cada tabla, debern dejar
constancia de las suspensiones ejercidas de conformidad a la causal del N 5, y de la
circunstancia de haberse agotado o no el ejercicio de tal derecho.

Ahora bien, de acuerdo al art. 165 inc. penltimo del CPC, los errores, cambios de letras o
alteraciones no substanciales de los nombres o apellidos de las partes no impiden la vista de la
causa; es decir, los errores en la confeccin de la tabla no vician la vista de la causa, salvo que
fueren sustanciales, como aquellos que hacen perder la individualidad del proceso; en tal caso,
no podr procederse a la vista y la causa deber salir mal anunciada. Esto se relaciona con el
art. 800 N 4 del CPC, el cual dispone que en general, son trmites o diligencias esenciales en la
segunda instancia de los juicios de mayor o de menor cuanta y en los juicios especiales: la
fijacin de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma establecida
en el art. 163 (esto tiene importancia respecto del recurso de casacin en la forma).

c. LA INSTALACIN DEL TRIBUNAL.

Una vez que ha sido fijada y establecida la tabla, deber verse el asunto el da sealado,
pero antes de proceder a anunciarse la primera causa, el Presidente de la Corte debe proceder a la
instalacin del tribunal, esto es, analizar si la sala respectiva o el pleno, en su caso, cuentan con
el nmero suficiente de jueces, debiendo levantar un acta en donde que se expresen los nombres
de los Ministros que integrarn la sala de ese da (para efectos de las implicancias o las
recusaciones), as como los nombres de los inasistentes y el motivo de sus ausencias.
Ahora, si hay menos de tres Ministros, la sala se debe instalar con la asistencia de un
Fiscal Judicial o de un Abogado Integrante (no puede funcionar con mayora de Abogados
Integrantes). En este caso, el art. 166 del CPC seala que cuando haya de integrarse una sala con
miembros que no pertenezcan a su personal ordinario, antes de comenzar la vista, se pondr por
conducto del Relator o Secretario en conocimiento de las partes o de sus abogados el nombre de

105

los integrantes, y se proceder a ver la causa inmediatamente, a menos que en el acto se
reclame, de palabra o por escrito, implicancia o recusacin contra alguno de ellos.

d. EL ANUNCIO DE LA CAUSA.
92

Una vez que se ha efectuado la instalacin del tribunal, de acuerdo al art. 163 inc. II del
CPC, la tabla se fijar en lugar visible (a fin de que puedan ser vistas por las partes y sus
abogados), y antes de que comience a tratar cada negocio, lo anunciar el tribunal, haciendo
colocar al efecto en lugar conveniente el respectivo nmero de orden, el cual se mantendr fijo
hasta que se pase a otro asunto; es decir, el Oficial de la Sala respectiva, debe colocar fuera de la
sala y en un lugar visible, el nmero correspondiente a la causa que comenzar a verse (para ello
existen vitrinas especiales frente a cada sala). Por lo tanto, se puede decir que el anuncio de la
causa es una medida de publicidad consistente en colocar en lugar conveniente y visible, fuera de
la sala, el respectivo nmero de orden de la causa que comenzar a verse, el cual se debe
mantener fijo hasta que la sala pase a conocer otro asunto.
93

La regla general, es que las causas se vean el da y en el orden sealado en la tabla,
partiendo por las agregadas extraordinariamente. Sin embargo, el Relator, en forma previa a dar
cuenta de las causas que le han sido asignadas, debe anunciar todas aquellas causas que, no
obstante figurar en la tabla ordinaria o entre las agregadas extraordinariamente a ella, no podrn
ser vistas en esa audiencia, por los siguientes motivos:

i. Por la existencia de causas pendi ent es. En efecto, art. 164 del CPC seala que las
causas se vern en el da sealado. Pero si concluida la hora de audiencia, queda
pendiente alguna y no se acuerda prorrogar el acto (la hora de la audiencia), se
continuar en los das hbiles inmediatos hasta su terminacin, sin necesidad de ponerla
nuevamente en tabla.

ii. Por la institucin de la suspensi n de l a vi sta de l a causa. No obstante que el CPC
es terminante en decir que las causas se deben ver en el da sealado en la tabla, la vistas
de stas se pueden retardar o suspender, lo cual acontecer siempre que concurran las
causales taxativamente enumeradas en la ley. Estas causales estn principalmente en el
art. 165 del CPC, el cual seala que slo podr suspenderse en el da designado al efecto
la vista de una causa, o retardarse dentro del mismo da:

- Por impedirlo el examen de las causas colocadas en lugar preferente (causas
preferentes), o la continuacin de la vista de otro pleito pendiente del da anterior
(causas pendientes) (art. 165 N 1).

92
Antes de analizar esta etapa, es necesario referirse a un trmite nuevo que es el anuncio del abogado que alega, al
Relator. Conforme al autoacordado de la CS sobre vista de la causa, es necesario que todos aquellos abogados que
deseen alegar, se lo indiquen personalmente al Relator a cargo de la causa, en la primera media hora de
funcionamiento del tribunal, indicando la duracin del alegato, y la parte por la que se alega (debe anunciarse ante
el relator). Esto es tan importante que de no ser as, el abogado pierde el derecho a alegar (quien no se anuncia no
alega); por el contrario, si se anuncia y luego no alega, es sancionado disciplinariamente. Con esto se ha buscado
lograr una adecuada planificacin por parte de las salas.
93
Esto se hace en un cartel blanco que tiene un nmero grande de color negro; si se trata de una causa agregada
extraordinariamente a la tabla, junto al nmero se coloca la letra A, y si se trata de causa radicada, se coloca la R. En
la prctica se hace inclusive aplaudiendo por el funcionario respectivo para llamar la atencin de las partes, para
hacer saber a stas que el tribunal ha comenzado a ver la causa.

106

- Por falta de miembros del tribunal en nmero suficiente para pronunciar sentencia
(art. 165 N 2). Estas son las causas si n tri bunal, y tienen lugar cuando uno o ms
Ministros o Abogados Integrantes de la sala instalada no pueden entrar a conocer de
un asunto por afectarles alguna causal de inhabilidad, hecho que deber certificar el
Relator en el expediente.
94
Ahora, si el proceso se encuentra incluido en la tabla de un
Relator a quien afecte alguna inhabilidad para relatarla, la causa no podr ser vista en
esa audiencia y se dispondr que se agregue a la tabla de otro Relator para la semana
siguiente.

- Por muerte del abogado patrocinante, del procurador o del litigante que gestione por
s en el pleito. En estos casos, la vista de la causa se suspender por quince das
contados desde la notificacin al patrocinado o mandante de la muerte del abogado o
del procurador, o desde la muerte del litigante que obraba por s mismo, en su caso
(art. 165 N 3).

- Por muerte del cnyuge o de alguno de los descendientes o ascendientes del abogado
defensor, ocurrida dentro de los ocho das anteriores al designado para la vista (art.
165 N 4).

- El art. 165 N 5 del CPC dispone que se suspende la vista la causa por solicitarlo
alguna de las partes o pedirlo de comn acuerdo los procuradores o los abogados de
ellas. Agrega el inc. II que cada parte podr hacer uso de este derecho por una sola
vez. En todo caso, slo podr ejercitarse este derecho hasta por dos veces, cualquiera
que sea el nmero de partes litigantes, obren o no por una sola cuerda; es decir, si son
tres las partes litigantes, slo podrn pedir la suspensin dos de stas. La suspensin
de comn acuerdo proceder por una sola vez. Por lo tanto, la suspensin puede
proceder tres veces, en dos ocasiones por las partes en forma separada, y una vez de
comn acuerdo.
95

El inc. III dispone que el escrito en que se solicite la suspensin deber ser presentado
(en la Secretara de la Corte) hasta las doce horas del da hbil anterior a la audiencia
correspondiente. La solicitud presentada fuera de plazo ser rechazada de plano. La
sola presentacin del escrito extingue el derecho a la suspensin aun si la causa no se
ve por cualquier otro motivo. Este escrito pagar en la CS un impuesto especial de
media UTM y en las CA de un cuarto de UTM y se pagar en estampillas de impuesto
fiscal que se pegarn en el escrito respectivo. El inc. IV del art. 165 N 5 agrega que

94
Tratndose de Abogados Integrantes, las partes pueden formular recusacin sin necesidad de expresar causa
alguna, la que ser aceptada sin ms trmite por el tribunal; en todo caso, en cada proceso slo se podr recusar
hasta dos Abogados Integrantes, cualquiera que sea el nmero de partes. En la prctica, era muy frecuente recusar a
los Abogados Integrantes para suspender la vista de una causa, motivo por el cual, entre las ltimas grandes
modificaciones del CPC (el ao 1988), se estableci en el art. 113 inc. III que si la recusacin afectare a un Abogado
Integrante, el Presidente de la respectiva Corte proceder de inmediato a formar sala, salvo que ello no fuera
posible por causa justificada.
95
Aqu hay que tener presente al art. 64 inc. II del CPC, el cual seala que las partes, en cualquier estado del juicio,
podrn acordar la suspensin del procedimiento hasta por un plazo mximo de noventa das. Este derecho slo
podr ejercerse por una vez en cada instancia, sin perjuicio de hacerlo valer, adems, ante la CS en caso que, ante
dicho tribunal, estuviesen pendientes recursos de casacin o de queja en contra de sentencia definitiva (se dice esto
porque el conocimiento de estos recursos no constituye una instancia). Los plazos que estuvieren corriendo se
suspendern al presentarse el escrito respectivo y continuarn corriendo vencido el plazo de suspensin acordado.

107

el derecho a suspender no proceder respecto del Amparo y tampoco respecto del
recurso de queja.
Por ltimo, como se dijo al momento de analizar el contenido de la tabla, el art. 165
inc. final seala que los Relatores, en cada tabla, debern dejar constancia de las
suspensiones ejercidas de conformidad a la causal del N 5 y de la circunstancia de
haberse agotado o no el ejercicio de tal derecho.

- Por tener alguno de los abogados otra vista o comparecencia a que asistir en el
mismo da ante otro tribunal. En este caso, el Presidente respectivo podr conceder la
suspensin por una sola vez o simplemente retardar la vista, atendidas las
circunstancias; es decir, esto es facultativo para el Presidente, atendiendo a las
circunstancias. En caso que un abogado tenga dos o ms vistas en el mismo da y ante
el mismo tribunal, en salas distintas, preferir el amparo, luego la proteccin y en
seguida la causa que se anuncie primero, retardndose o suspendindose las dems,
segn las circunstancias (art. 165 N 6).
.
- Por ordenarlo as el tribunal, por resolucin fundada, al disponer la prctica de
algn trmite que sea estrictamente indispensable cumplir en forma previa a la vista
de la causa (por ejemplo, se omiti la vista al Fiscal Judicial, en un caso que era
legalmente procedente). La orden de traer algn expediente o documento a la vista, no
suspender la vista de la causa y la resolucin se cumplir terminada sta (art. 165 N
7). En la prctica a esta causal se la llama hacer salir en trmite una causa, y tiene
como antecedente la existencia de algn trmite que tenga vicios u omisiones, que se
han incurrido durante la tramitacin, y de los cuales el tribunal se entera por la cuenta
que debe darle el Relator. En efecto, el art. 222 inc. I del CPC seala que en
cumplimiento de las obligaciones impuestas por el art. 373 del COT (los Relatores
deben certificar que los expedientes se encuentran en estado de relacin), los Relatores
darn cuenta de los vicios y omisiones que hayan notado en las causas del da a fin de
que el tribunal resuelva si ha de llenarse previamente algn trmite.

- Tambin hay otras causales de suspensin o retardo que no se encuentran en el art. 165
del CPC, como las causas que no se vern por falta de tiempo (art. 222 inc. II del CPC);
cuando el apelante se desiste de la apelacin despus de que la causa fue incluida en la
tabla (en este caso no podr verse por no existir recurso); o cuando despus de haber
ingresado la causa en la tabla, el expediente sea solicitado y remitido a otro tribunal o
se haya extraviado; o si en el proceso no se ha individualizado correctamente la tabla,
la sala deber abstenerse de conocer del mismo en esa audiencia, en atencin a que las
partes no han resultado debidamente informadas al respecto.

Todas las causas que no se vern en la audiencia por alguno de los motivos sealados,
deben ser indicadas en un aviso que confeccionar el Relator, el cual ser colocado en un lugar
visible, a fin de que las partes puedan tomar conocimiento de l. Sin perjuicio de lo anterior, si al
momento de estar relatndose un proceso, se advierte la existencia de alguno de los motivos que
impiden la vista, debe completarse el aviso aludido agregando el proceso que se encuentre en esa
situacin. En efecto, el inc. II del art. 222 del CPC seala que las causas que se ordene tramitar,
las suspendidas y las que por cualquier motivo no hayan de verse, sern anunciadas en la tabla
antes de comenzar la relacin de las dems. Asimismo, en esa oportunidad debern sealarse
aquellas causas que no se vern durante la audiencia, por falta de tiempo. La audiencia se

108

prorrogar, si fuere necesario, hasta ver la ltima de las causas que resten en la tabla.
Por ltimo, el art. 165 inc. II del CPC seala que las causas que salgan de la tabla por
cualquier motivo volvern a ella al lugar que tenan; es decir, no pierden su lugar.

e. LA RELACIN.

En esta fase comienza la vista propiamente tal de la causa, lo que es confirmado por el
art. 223 inc. I primera parte del CPC, que dice que la vista de la causa se iniciar con la relacin.
La relacin se puede definir como la exposicin sistemtica, razonada y metdica de las
circunstancias ms relevantes de la causa (contenida en el expediente) que debe efectuar en
forma oral el Relator a la Corte, a fin de que esta ltima pueda interiorizarse y compenetrarse
suficientemente del contenido del asunto sometido a su decisin y que debe resolver.
96

La relacin es una clara manifestacin del principio de mediacin, ya que el
conocimiento que los jueces tendrn del asunto se limita a lo que informe el Relator, sin
perjuicio de las preguntas que puedan hacerle.
97

Lo normal es que en esta fase los abogados tengan una actitud pasiva. Hasta hace muy
poco no se permita el ingreso a los abogados durante la relacin para escucharla, lo cual era
negativo, pues es importante saber qu le dijo el Relator al tribunal. Sin embargo, actualmente,
mediante una reforma legal del ao 1994, s pueden entrar, de manera que la relacin se hace en
presencia de los abogados que se hayan anunciado para alegar, pero no en presencia del pblico
en general (art. 223 inc. I del CPC).

Art. 223. La vista de la causa se iniciar con la relacin, la que se efectuar en presencia de los abogados de las
partes que hayan asistido y se hubieren anunciado para alegar. No se permitir el ingreso a la sala de los abogados
una vez comenzada la relacin. Los ministros podrn, durante la relacin formular preguntas o hacer observaciones
al relator, las que en caso alguno podrn ser consideradas como causales de inhabilidad.

La importancia de que la relacin sea el trmite que da inicio a la vista de la causa, se
manifiesta, entre otras cosas, para fines probatorios. En efecto, respecto de los instrumentos,
stos se pueden presentar en cualquier estado del juicio hasta el vencimiento del trmino
probatorio, en primera instancia, y hasta la vista de la causa en segunda instancia; lo mismo
sucede respecto de la absolucin de posiciones. Tambin tiene importancia respecto de las
excepciones mixtas, pues de acuerdo al art. 310 inc. I del CPC, no obstante lo dispuesto en el
artculo anterior (las excepciones deben oponerse en la contestacin de la demanda), las
excepciones de prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago efectivo de la deuda, cuando sta
se funde en un antecedente escrito, podrn oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se
admitirn si no se alegan por escrito antes de la citacin para sentencia en primera instancia, o
de la vista de la causa en segunda.

96
El Relator al comenzar la relacin, debe especialmente dar cuenta de los aspectos esenciales del proceso, esto es:
identificar el tribunal de primera instancia; el recurso que se ver; la resolucin contra la cual se dedujo; el juez que
dict la resolucin; resumen del problema que ha sido fallado; enunciacin de la controversia para centrar la
atencin del tribunal sobre lo que debe resolver; y dar lectura completa del fallo o resolucin sometido a la CA.
97
Cabe decir que en los recursos contemplados en el CPP, el legislador elimin el trmite de la relacin. En efecto, el
art. 358 del CPP, que establece las reglas generales para la vista de los recursos, seala que la audiencia se iniciar
con el anuncio, tras el cual, s i n me d i ar r e l a c i n , se otorgar la palabra a el o los recurrentes para que
expongan los fundamentos del recurso, as como las peticiones concretas que formularen. Luego se permitir
intervenir a los recurridos y finalmente se volver a ofrecer la palabra a todas las partes con el fin de que formulen
aclaraciones respecto de los hechos o de los argumentos vertidos en el debate.

109

f. LOS ALEGATOS DE LOS ABOGADOS DE LAS PARTES.

Los alegatos corresponden a la exposicin verbal que hacen los abogados en defensa de
los derechos de sus clientes, ante los tribunales colegiados. Al respecto, el art. 226 del CPC
establece que se prohbe presentar en la vista de la causa defensas escritas. Se prohbe
igualmente leer en dicho acto tales defensas (sin perjuicio de las minutas que puedan llevar los
abogados para guiarse en el alegato y la lectura de citas textuales); y por su parte, el art. 527 del
COT seala que las defensas orales ante cualquier tribunal de la Repblica slo podrn hacerse
por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesin. No obstante, el inc. II de esta
disposicin seala que los postulantes que estn realizando su prctica para obtener el ttulo de
abogado en las Corporaciones de Asistencia Judicial, podrn hacer tales defensas ante las CA y
Marciales en favor de las personas patrocinadas por esas entidades (ante la CS slo pueden
alegar los abogados habilitados para el ejercicio de la profesin). Para estos fines el
representante de ellas deber otorgar al postulante un certificado que lo acredite como tal.
El art. 223 inc. II del CPC dispone que concluida la relacin, se proceder a escuchar, en
audiencia pblica, los alegatos de los abogados que se hubieren anunciado. Pues, como se dijo,
el autoacordado de la CS sobre vista de la causa, seala que los abogados que quieren hacer uso
de su derecho a alegar, deben anunciarse ante el respectivo Relator antes del inicio de la
audiencia, indicando el tiempo aproximado que durar el alegato, lo que el Relator har constar
en el expediente. Por lo tanto, la fase de los alegatos puede que exista o no; es un derecho que se
puede renunciar y que requiere como requisito, anunciarse previamente.
Contina el inc. II del art. 223 sealando que alegar primero el abogado del apelante y
en seguida el del apelado. Si son varios los apelantes, hablarn los abogados en el orden en que
se hayan interpuesto las apelaciones. Si son varios los apelados, los abogados intervendrn por
el orden alfabtico de aqullos. Hay que agregar, de acuerdo al art. 225 del CPC, que en la vista
de la causa slo podr alegar un abogado por cada parte, y no podrn hacerlo la parte y su
abogado.
El inc. III dispone que los abogados tendrn derecho a rectificar los errores de hecho que
observaren en el alegato de la contraria, al trmino de ste, sin que les sea permitido replicar en
lo concerniente a puntos de derecho. Agrega el inc. IV que la duracin de los alegatos de cada
abogado se limitar a media hora (en caso de recurso de casacin en la forma es una hora). El
tribunal, a peticin del interesado, podr prorrogar el plazo por el tiempo que estime
conveniente.
El inc. V seala que durante los alegatos, el Presidente de la sala podr invitar a los
abogados a que extiendan sus consideraciones a cualquier punto de hecho o de derecho
comprendido en el proceso, pero esta invitacin no obstar a la libertad del defensor para el
desarrollo de su exposicin. Una vez finalizados los alegatos, y antes de levantar la audiencia,
podr tambin pedirles que precisen determinados puntos de hecho o de derecho que considere
importantes. Agrega el inc. VI que al trmino de la audiencia, los abogados podrn dejar a
disposicin del tribunal una minuta de sus alegatos.
Finalmente, el inc. VII establece que el Relator dar cuenta a la sala de los abogados que
hubiesen solicitado alegatos o se hubiesen anunciado para alegar y no concurrieren a la
audiencia respectiva para or la relacin ni hacer el alegato. El Presidente de la sala oir al
interesado, y, si encontrare mrito para sancionarlo, le aplicar una multa no inferior a una ni
superior a cinco UTM, la que se duplicar en caso de reiteracin de la falta dentro de un mismo

110

ao calendario. El sancionado no podr alegar ante esa misma Corte mientras no certifique el
Secretario de ella, en el correspondiente expediente, que sea pagado la multa impuesta.

g. TRMINO DE LA VISTA DE LA CAUSA.

Una vez concluida la vista, lo que puede ocurrir una vez terminados los alegatos o la
relacin (si no se presentan los abogados a alegar), queda el proceso en estado de sentencia (se
van los abogados fuera de la sala). Aqu se pueden presentar dos situaciones:

i. Que la causa se falle inmediatamente por la Corte, luego de una breve deliberacin; en
cuyo caso se dicta la sentencia, la cual se firma por los Ministros y por el Secretario, y
luego se notifica a las partes (esto ocurre generalmente cuando no hubo alegatos).

ii. Excepcionalmente puede ocurrir que la causa no se falle inmediatamente, caso en el cual,
se dice que la causa qued en acuerdo. Esto puede ocurrir por los siguientes motivos:

- Porque se requiere de un mayor estudio y anlisis para su decisin. En este caso, en
conformidad con el art. 82 del COT, cuando alguno de los miembros del tribunal
necesite estudiar con ms detenimiento el asunto que va a fallarse, se suspender el
debate y se sealar, para volver a la discusin y al acuerdo, un plazo que no exceda
de treinta das, si varios ministros hicieren la peticin, y de quince das cuando la
hiciere uno solo.

- Porque estima conveniente ordenar una medida para mejor resolver. En dicho caso, de
acuerdo al art. 227 inc. II del CPC, si, vista la causa, se decreta para mejor resolver,
alguna de las diligencias mencionadas en el art. 159, no por esto dejarn de
intervenir en la decisin del asunto los mismos miembros del tribunal que asistieron a
la vista en que se orden la diligencia.

- Porque la Corte ha decretado un informe en derecho en razn de haberlo solicitado
alguna de las partes (art. 228 del CPC), el que deber ser evacuado en el trmino que
seale el tribunal, el cual no puede ser superior a 60 das, salvo acuerdo de las partes al
respecto (segn CASARINO, en el fondo constituye una medida para mejor resolver,
pero a peticin de parte).
98

Ahora bien, sea que se falle de inmediato o que la causa quede en acuerdo, y sea que el
asunto se haya conocido en cuenta o previa vista de la causa, se deben aplicar las normas
relativas a los acuerdos de las CA (contempladas en los arts. 72 y siguientes del COT ), normas
que tambin se aplican a la CS (salvo ciertas modificaciones y excepciones) a los TJOP, e incluso
a los Tribunales Arbitrales Colegiados. El acuerdo, segn CASARINO, es el estudio, discusin y
adopcin del fallo por parte de un Tribunal Colegiado, que se inicia una vez terminada la
relacin de la cuenta del Relator, o una vez finalizada la vista de la causa, y termina una vez
firmado el fallo acordado; y se caracteriza por ser un acto de carcter privado, que se traduce en

98
Si la causa queda en estado de acuerdo, el Relator debe dejar constancia de esto; y si la sentencia no se dicta
dentro de los plazos legales, nace para el Presidente de la Corte una importante obligacin, pues de acuerdo al art.
90 N 10 del COT, debe dar cuenta al Presidente de la CS de las causas en que no se haya dictado sentencia en el
plazo de treinta das, contados desde el trmino de la vista, y de los motivos del retardo.

111

provocar y recibir la votacin de cada uno de los Ministros presentes, acerca de lo que debe
comprender el fallo, en conformidad a la ley.
Finalmente, cabe sealar que el conjunto de actos sucesivos que conforman la vista de la
causa son de gran importancia, pues de acuerdo al art. 800 del CPC, en general, son trmites o
diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de mayor o de menor cuanta y en
los juicios especiales: 1) El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca
del recurso, lo cual tiene lugar con la notificacin legal del decreto autos en relacin; 3) la
citacin para or sentencia definitiva, que en segunda instancia est constituido por la relacin y
los alegatos
99
; y 4) la fijacin de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en
la forma establecida en el art. 163, lo cual tambin comprende su anunci previo. Lo importante
de estos trmites, es que si se omiten, autoriza para interponer el recurso de casacin en la forma
en contra de la sentencia respectiva, con el objeto de obtener su anulacin.

E. LA CORTE SUPREMA.


La CS es un tribunal ordinario y colegiado que est a la cabeza del Poder Judicial, que
ejerce jurisdiccin sobre todo el territorio de la Repblica, y cuya funcin normal y especfica es
velar por la correcta y uniforme aplicacin de las leyes, adems de corresponderle la
superintendencia directiva, correccional y econmica sobre todos los tribunales de la nacin (con
excepcin del TC, del TRICEL y de los Tribunales Electorales Regionales). De esta definicin se
desprenden las siguientes caractersticas:

i. Es un t ri bunal ordinario, puesto que est contemplado y regulado en el COT, en base a
una relacin jerrquica.

ii. Es un tribunal superior, lo cual tiene importancia respecto de la acusacin
constitucional por notable abandono de deberes de sus Ministros. Y no slo es un
tribunal superior (como lo es tambin la CA), sino que tambin est a la cabeza del Poder
Judicial, es decir, es el ms alto tribunal de la Repblica, siendo superior jerrquico de
todas las CA del pas, de los JL, de los JG, de los TJOP, y de los tribunales especiales que
forman parte del Poder Judicial.

iii. Es un tribunal col egiado, ya que est compuesto por 21 miembros denominados
Ministros, uno de los cuales es su Presidente.

iv. Es un tri bunal de Derecho, porque tramita y falla las causas con estricta sujecin a la
ley. Excepcionalmente falla en conciencia, por ejemplo, en el recurso de reclamacin de
nacionalidad.

v. Es un tribunal letrado, puesto que los Ministros deben ser abogados; y es de carcter
permanente.

99
En primera instancia la citacin para or sentencia slo se conforma con la dictacin y notificacin por el estado
diario de tal resolucin. En cambio, en segunda instancia este es un trmite complejo.

112

vi. En cuanto a su territorio jurisdiccional, no hay una norma expresa que seale que la CS
ejerce jurisdiccin sobre todo el territorio de la Repblica; sin embargo, esto se deduce de
numerosas disposiciones, especialmente la que le otorga la superintendencia sobre todos los
tribunales del pas (art. 82 de la CPR); y porque es la expresin mxima de uno de los
Poderes del Estado (Poder Judicial).

vii. De acuerdo al art. 94 del COT, la CS tendr su sede en la capital de la Repblica.
Especficamente su sede est en el Palacio de los Tribunales de Justicia de Santiago,
edificio que alberga, adems, a la CA de Santiago y a las Corte Marciales.

viii. La CS tiene como principal misin, en cuanto a competencia exclusiva y excluyente, velar
por la correcta y uniforme aplicacin de las leyes, dndoles a ellas su verdadera y genuina
significacin; para ello, conoce en forma privativa del recurso de casacin en el fondo y
del de revisin. En efecto, una de las funciones ms importantes de la CS, es la de actuar
como tribunal de casacin, uniformando de esa manera la jurisprudencia, esto es, la
forma de aplicar la ley en un determinado caso.
Si bien en Chile, a diferencia del sistema anglosajn, los fallos de los tribunales, incluidos
los de la CS, slo tienen fuerza obligatoria para el caso en que se han pronunciado (efecto
relativo de las sentencias), cabe decir que la jurisprudencia emanada de la CS, conociendo
del recurso de casacin, constituye un importante precedente para la aplicacin de la ley
en casos anlogos, y una importante fuente para la interpretacin y aplicacin del
Derecho. Al respecto, CASARINO seala que la CS traduce y debe traducir el pensamiento
jurdico de la Nacin.

ix. Por otro lado, de acuerdo al art. 82 inc. I de la CPR, la CS tiene la superintendencia
directiva, correccional y econmica de todos los tribunales de la Nacin. Se exceptan
de esta norma el TC, el TRICEL y los tribunales electorales regionales. Por lo tanto, todos
los dems tribunales, incluidos los que no forman parte del Poder Judicial, estn
sometidos a esta superintendencia.
Ahora bien, por superintendencia se entiende, siguiendo al profesor SILVA CIMA, la
direccin, cuidado y gobierno de una cosa, suprema administracin de un ramo. Esta
superintendencia es de tres clases, a saber:

- Superintendenci a directiva, la cual se manifiesta, segn el profesor ALDUNATE,
en: las facultades de la CS para orientar las actuaciones del Poder Judicial frente a los
dems poderes; para pronunciarse en pleno respecto de las modificaciones a la LOC de
Organizacin y Atribuciones de Tribunales; proponer las quinas para su propia
generacin y las ternas para las CA; actuar como corte de casacin; y de acuerdo al art.
5 del CC la CS y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta
al PDR de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y
aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten en ellas.

- Superintendenci a correccional, la cual se manifiesta en las facultades
disciplinarias de la CS, como, por ejemplo, la potestad para calificar la conducta de los
jueces y, en su caso, acordar su remocin; en el conocimiento y resolucin de los
recursos de queja y quejas, etc.


113

- Superintendenci a econmi ca, esto es, la facultad que tiene para regular el
funcionamiento interno de los tribunales, con el objeto de lograr una ms pronta y
mejor administracin de justicia. A veces, esta facultad va ms all de la organizacin
interna de los tribunales y afecta incluso a los particulares, como es el caso del
autoacordado sobre tramitacin del recurso de proteccin.

- Finalmente, aunque el art. 82 de la CPR no lo diga (pero s lo seala el art. 3 del COT
respecto de todos los tribunales), la CS tambin tiene facultades conservadoras, esto es,
velar para que todos los Poderes Pblicos acten dentro de la rbita de sus
atribuciones y, en especial, velar porque los derechos constitucionales sean respetados.
En efecto, esta Corte conoce en segunda instancia de las apelaciones deducidas en
contra las sentencias dictadas por las CA en los recursos de amparo y de proteccin.

x. Por regla general, no es un tribunal de instancia, ya que slo tiene facultad soberana para
pronunciarse sobre las cuestiones de Derecho (recurso de casacin en el fondo), no as
sobre las de hecho.

xi. Por ltimo, es un tribunal de competencia comn, ya que conoce de toda clase de asuntos,
sin importar su diversa naturaleza, sean civiles, comerciales, de minas, de aguas, etc.

2. COMPOSICIN.

i. President e de la Corte. El art. 93 inc. I del COT seala que la CS se comprender de
veintin miembros, uno de los cuales ser su Presidente. Agrega el inc. II que el
Presidente ser nombrado por la misma Corte, de entre sus miembros, y durar en sus
funciones dos aos, no pudiendo ser reelegido. Como se puede apreciar, ac hay una
diferencia con las CA, pues el Presidente de la CS es elegido por votacin de los Ministros
y dura dos aos, en cambio, los Presidentes de las CA ocupan ese cargo turnndose cada
Ministro por orden de antigedad en la categora correspondiente del escalafn y, adems,
duran slo un ao.
Sus funciones ms importantes son: instalar diariamente las salas para su funcionamiento,
levantando un acta de instalacin, autorizada por el Secretario, indicando en ella los
nombres de los Ministros asistentes, y de los que no hubieren concurrido, para que una
copia de esta acta se fije en la tabla de la sala correspondiente; formar la tabla para cada
sala, y hacer la distribucin del trabajo entre los Relatores y dems empleados del
tribunal; atender al despacho de la cuenta diaria y dictar los decretos o providencias de
mera substanciacin de los asuntos de que corresponda conocer al tribunal, o a cualquiera
de sus salas.

ii. Vei ntin Mi nist ros. Los Ministros gozan de precedencia los unos respecto de los otros
por el orden de su antigedad, y son designados por el Presidente de la Repblica, con
acuerdo del Senado, quien los elige de una nmina de cinco personas que propone la CS.
De los 21 miembros de la CS, 16 deben provenir de la carrera judicial, y cinco deben ser
abogados extraos a la administracin de justicia.

iii. Un Fi scal Judi ci al. Es el jefe de servicio de la Fiscala Judicial, y le corresponde,
especialmente: vigilar por s a los Ministros o Fiscales Judiciales de las CA, y la conducta

114

funcionaria de los dems tribunales y empleados del orden judicial, exceptuados los
Miembros de la CS; y tambin puede integrar las salas de la CS.

iv. Ocho Rel atores, cuya funcin principal, es hacer la relacin de las causas entregadas a
la competencia de la CS.

v. Un Secret ario. Es un ministro de fe pblica, encargado de autorizar todas las
providencias, despachos y actos emanados de la Corte, y de custodiar los procesos y
todos los documentos y papeles que sean presentados a la Corte.

vi. Un Prosecretario u Oficial Primero. Es un funcionario que colabora con el Secretario
en el desempeo de sus funciones y lo reemplaza con iguales atribuciones; adems, le
corresponde desempear el cargo de Relator cuando el tribunal lo estime conveniente.

vii. Cinco Ofi ci ales Auxiliares. Forman parte de la secretara de la CS, y prestan sus
servicios como escribientes, es decir, son digitadores de sala.

viii. Abogados Integrantes. El Presidente de la Repblica debe designar 12 Abogados
Integrantes para la CS por un perodo de tres aos, los cuales estn llamados a integrar las
salas de la CS, por falta o inhabilidad de alguno de sus miembros. Lo importante, es que
las salas de la CS no pueden funcionar con mayora de abogados integrantes, tanto en su
funcionamiento ordinario como en el extraordinario.

ix. Otros funcionari os. Tambin hay un Oficial Secretario del Presidente de la CS, que
cumple las funciones que le imponga el propio Presidente o la CS; y un Bibliotecario
Estadstico, que tiene a su cargo la custodia y atencin de la biblioteca que est en la CS.

3. FUNCIONAMIENTO.

Del mismo modo que las CA, la CS, en tanto tribunal colegiado, funciona dividida en salas o
en pleno, segn sea la naturaleza o calidad de los asuntos que debe conocer. Y desde el punto de
vista de la cantidad de trabajo o de su acumulacin y retardo, su funcionamiento puede ser ordinario
o extraordinario.

3.1. FUNCIONAMIENTO ORDINARIO Y EXTRAORDINARIO.

El art. 95 inc. II del COT dice que para el conocimiento de los asuntos a que se refiere el
art. 98 (conocimiento en sala), la Corte funcionar ordinariamente dividida en tres salas o
extraordinariamente en cuatro, correspondindole a la propia Corte determinar uno u otro
modo de funcionamiento. El inc. V de la misma disposicin agrega que corresponder a la
propia Corte, mediante autoacordado, establecer la forma de distribucin de sus ministros entre
las diversas salas de su funcionamiento ordinario o extraordinario. La distribucin de ministros
que se efecte permanecer invariable por un perodo de, a lo menos, dos aos (en general, los
Ministros integran cada sala de acuerdo a la especializacin de cada uno de ellos). Y por otro
lado, el art. 99 del COT seala que corresponder a la CS, mediante autoacordado, establecer
cada dos aos las materias de que conocer cada una de las salas en que sta se divida, tanto en
funcionamiento ordinario como extraordinario. Al efecto, especificar la o las salas que

115

conocern de materias civiles, penales, constitucionales, contencioso administrativas, laborales,
de menores, tributarias u otras que el propio tribunal determine. En consecuencia:

i. Durante el funcionami ent o ordi nari o, la CS se divide en las siguientes tres salas: la
Primera Sala o Sala Civil, que conoce, por ejemplo, de los recursos de casacin en la
forma y en el fondo, y de revisin y de queja en materia civil y laboral; de las apelaciones
en materia de recursos de proteccin, y de los dems asuntos civiles que corresponda
conocer a la CS y que no estn entregados al Pleno o a otra Sala. La Segunda Sala o Sala
Penal, conoce, por ejemplo, de los recursos de casacin en la forma y en el fondo, y de
revisin y de queja en materia penal; del recurso de amparo, etc. Y la Tercera Sala o Sala
de Asuntos Constitucionales y Contenciosos Administrativos, conoce, por ejemplo, de las
apelaciones en materias tributarias, apelaciones y consultas de las sentencias recadas en
los recursos sobre amparo econmico, y, en general, de todos los recursos interpuestos en
contra de las sentencias dictadas por las CA en materias o reclamaciones contenciosas
administrativas (por ejemplo, recurso de reclamacin de nacionalidad).
100

ii. El funcionamiento extraordi nario, de acuerdo al art. 95 inc. II del COT, tiene lugar
cuando la propia Corte lo determine y, en la prctica, siempre ha funcionado
extraordinariamente dividida en las mismas salas anteriores, ms una Cuarta Sala o Sala
Laboral o Previsional, que conoce, por ejemplo, de los recursos de casacin en la forma y
en el fondo, y de revisin y de queja en materia de orden laboral y previsional, o en
materias regidas por los Cdigos de Minera y de Aguas, o de responsabilidad civil
extracontractual (se la llama tambin Sala Mixta porque conoce, en general, de los dems
asuntos como los laborales y los tributarios).
101

3.2. FUNCIONAMIENTO EN SALA Y EN PLENO.

a. COMPETENCIA EN SALA.

De conformidad con lo establecido en el art. 95 inc. IV del COT, las salas debern
funcionar con no menos de cinco jueces cada una, tres de los cuales, a lo menos, deben ser
Ministros de la CS, pudiendo, por tanto, completarse la integracin con uno o dos Abogados
Integrantes, o con el Fiscal Judicial. La integracin de la sala ser facultativa para el Presidente
de la Corte, y si opta por hacerlo, puede integrar cualquiera de ellas. Cada sala en que se divida
la CS debe ser presidida por el Ministro ms antiguo, cuando no est presente el Presidente de la
Corte, pues en dicho caso, ser l quien la presida.
Los asuntos ms importantes que conoce la CS divida en salas, estn enumerados en el art,
98 del COT, y son los siguientes:

100
No obstante, la CS, siempre mediante autoacordado, podr modificar la distribucin de las materias de que conoce
cada una de las salas, cuando una reparticin ms equitativa de las mismas as lo requiera. Y en caso que ante la CS
se encuentren pendientes distintos recursos de carcter jurisdiccional que incidan en una misma causa, cualesquiera
sea su naturaleza, stos debern acumularse y verse conjunta y simultneamente en una misma sala. La acumulacin
se debe hacer de oficio, sin perjuicio del derecho de las partes a requerir el cumplimiento de esta norma.
101
Como se puede apreciar, la aplicacin del funcionamiento extraordinario opera en forma distinta que en las CA,
pues respecto de la CS hay funcionamiento extraordinario cuando los Ministros de dicha Corte as lo establezcan, por
tanto, no rigen las normas de retardo que se aplican a las CA (en la prctica siempre ha funcionado
extraordinariamente, considerndose el retardo de alguna manera). Adems, en la CA no hay salas especializadas.

116

i. En nica instancia, o mejor dicho en un slo grado jurisdiccional, ya que en estas materias
slo puede pronunciarse sobre el Derecho, conoce:

- De los recursos de casacin en el fondo (art. 98 N 1). Este es un recurso estrictamente
jurdico para anular sentencias dictadas con infraccin de ley, de manera que la CS no
conoce de los hechos del juicio, sino que slo del Derecho. Por otro lado, este recurso
da origen a una importante fuente del Derecho, cual es, la jurisprudencia

- De los recursos de casacin en la forma interpuestos contra las sentencias dictadas
por las CA o por un Tribunal Arbitral de segunda instancia constituido por rbitros de
Derecho en los casos en que estos rbitros hayan conocido de negocios de la
competencia de dichas Cortes (art. 98 N 1). Por ejemplo, un JL dict una sentencia
definitiva e incurri en un vicio de forma, luego se interpone casacin en la forma para
ante la CA respectiva, pero a su vez, la CA al fallar incurre tambin en un vicio de
forma; y se interpone as un recurso de casacin en la forma en contra la sentencia
dictada por la CA.

- De los recursos de nulidad interpuestos en contra de las sentencias definitivas
dictadas por los tribunales con competencia en lo criminal, cuando corresponda de
acuerdo a la ley procesal penal (art. 98 N 3). Esta materia se agreg con la reforma
procesal penal del ao 2001, y corresponde a la CS entrar a conocer de estas materias
cuando la sentencia se dicte con vulneracin de garantas.

- De los recursos de revisin (arts. 98 N 5). Este recurso tiene por objeto dejar sin efecto
una sentencia firme dictada en un procedimiento doloso o fraudulento.

- De los recursos de queja, pero la aplicacin de medidas disciplinarias, ser de la
competencia del tribunal pleno (art. 98 N 7).
102

- De los dems negocios judiciales de que corresponda conocer a la CS y que no estn
entregados expresamente al conocimiento del pleno (art. 98 N 10). Por ejemplo, los
exhortos a tribunales extranjeros; el procedimiento de exequtur, para el cumplimiento en
Chile de resoluciones extranjeras; si procede o no la indemnizacin patrimonial y
extrapatrimonial que debe dar el Estado por error judicial, etc. En razn de esta
disposicin, se sostiene que la regla general es que todo asunto judicial de competencia
de la CS es conocido en salas, salvo que la ley expresamente lo haya entregado al pleno.

ii. En un segundo grado jurisdiccional conoce, fundamentalmente, de las apelaciones
deducidas contra las sentencias dictadas por las CA en los recursos de amparo y de
proteccin (art. 98 N 4; de manera que conoce como tribunal de segunda instancia.

102
El art. 97 del COT deja en claro que las sentencias que dicte la CS al fallar los recursos de casacin en el fondo y
en la forma, de nulidad en materia penal, de queja, de proteccin y de amparo, as como el de revisin, no son
susceptibles de recurso alguno, salvo el de aclaracin, rectificacin y enmienda que establece el art. 182 del CPC.

117

b. COMPETENCIA EN PLENO.

Como se dijo, el pleno funciona con la concurrencia de 11 de sus miembros a lo menos.
Ahora, para saber si un determinado asunto debe ser conocido y resuelto por la CS en pleno o por
alguna de sus salas, hay que tener presente que es la ley la que enumera taxativamente qu asuntos
deben ser conocidos y resueltos por la CS en pleno, de manera que todos los dems asuntos
entregados a su competencia deben ser conocidos y resueltos por las salas, las cuales, por ende,
tienen competencia residual. Los asuntos que conoce la CS en pleno son:

i. En nica instancia, o ms bien dicho en un slo grado jurisdiccional, debe:

- Ejercer las facultades administrativas, disciplinarias y econmicas que las leyes le
asignan, sin perjuicio de las que les correspondan a las salas en los asuntos de que
estn conociendo, en conformidad a los arts. 542 y 543 (sanciones disciplinarias). En
uso de tales facultades, podr determinar la forma de funcionamiento de los
tribunales y dems servicios judiciales, fijando los das y horas de trabajo en atencin
a las necesidades del servicio (art. 96 N 4). Tambin, en virtud de estas facultades, debe
formar el Escalafn Judicial de antigedad; confeccionar la tabla de emplazamiento,
tomando en consideracin las distancias y las facilidades o dificultades que existan para
las comunicaciones; y dictar autoacordados en conformidad a la CPR, a la ley o en virtud
de sus facultades econmicas.

- Conocer y resolver la concesin o revocacin de la libertad condicional, en los casos
en que se hubiere impuesto el presidio perpetuo calificado (art. 96 N 7).

- Conocer de todos los asuntos que leyes especiales le encomiendan expresamente. Por
ejemplo, otorgar el ttulo de abogado en audiencia pblica; reclamacin por prdida de
nacionalidad; la designacin de tres Ministros del Tribunal Constitucional, etc.

ii. Y en segunda instancia conoce, principalmente, de las apelaciones en causas por desafuero
de Diputados y Senadores; las apelaciones en juicios por amovilidad seguidos contra jueces
de letras, fallados en primera instancia por las CA.
103

4. TRAMITACIN DE LOS ASUNTOS SOMETIDOS AL CONOCIMIENTO DE LA CORTE SUPREMA.

Como se dijo, todo asunto judicial, para ser resuelto, debe ser tramitado, y esta
tramitacin en las CA que no estn divididas en salas corresponde a cualquiera de sus miembros,
y en aquellas CA que consten de dos o ms salas, corre a cargo de cualquiera de los Ministros
pertenecientes a la sala tramitadora, en la cual, generalmente est el Presidente, a quien le
corresponde la tramitacin. En la CS, en cambio, la tramitacin la tiene en forma exclusiva su
Presidente, pues de acuerdo al art. 105 N 3 del COT, corresponde al Presidente de la CS atender
al despacho de la cuenta diaria y dictar los decretos o providencias de mera sustanciacin de

103
A modo de conclusin qu materias o asuntos son de competencia exclusiva y excluyente de la CS?
Fundamentalmente existen cinco materias, tres de ellas netamente procesales y dos constitucionales. Las materias
netamente procesales son: el recurso de casacin en el fondo, el recurso de revisin, y el exequtur; y las materias
constitucionales son: la reclamacin por prdida de nacionalidad y accin de declaracin de error judicial.

118

los asuntos de que corresponda conocer al tribunal, o a cualquiera de sus salas. Esta cuenta
debe despacharla antes de la hora fijada para la instalacin del tribunal.
Por excepcin, al igual que en las CA, habr casos en que toda la CS o alguna de sus salas
dicte decretos o providencias de mera tramitacin. Ello acontecer cuando en la vista de una
causa se adviertan defectos u omisiones que es necesario reparar o suplir antes de entrar a
conocer y fallarla. Por ejemplo, las resoluciones que ordenan acreditar la personera del abogado
de alguna de las partes, las que ordenan traer a la vista algn expediente, etc.

5. FORMA DE CONOCER Y RESOLVER LOS ASUNTOS SOMETIDOS AL CONOCIMIENTO DE LA CS.

La CS, al igual que las CA, conoce y resuelve los asuntos sometidos a su decisin en
cuenta o previa vista de la causa, correspondiendo al Presidente de la CS atender el despacho de
la cuenta diaria y la dictacin de los decretos o providencias de mera substanciacin. Ahora, para
adoptar una u otra decisin, al igual que en las CA, se debe atender a la naturaleza de los negocios,
pues si se trata de asuntos contenciosos o voluntarios, estos sern resueltos previa vista de la causa;
y por el contrario, si se trata de asuntos de jurisdiccin conservadora, disciplinaria o econmica,
sern resueltos en cuenta, salvo aquellos asuntos contenciosos o voluntarios que, excepcionalmente,
se deben resolver en cuenta, o aquellos asuntos conservadores, disciplinarios o econmicos que
tambin, excepcionalmente, se deben resolver previa vista de la causa.
104

Ahora bien, en cuanto a las formalidades de la vista de la causa, se deben observar los
mismos trmites que se siguen ante las CA, es decir, la dictacin y notificacin del decreto autos en
relacin, la fijacin de la causa en tabla, la instalacin del tribunal, el anuncio de la vista de la
causa, la relacin y los alegatos
Finalmente, de acuerdo al art. 104 del COT, dentro de las horas ordinarias de su
funcionamiento y antes de la vista de las causas, el tribunal se ocupar con preferencia, segn el
orden que fije el Presidente, en los asuntos que deban resolverse en cuenta, en el estudio de
proyectos de sentencias, y en el acuerdo de las mismas.

F. AGENTES AUXILIARES DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA.


En todo rgano jurisdiccional se encuentran personas que ejercen actividades propiamente
jurisdiccionales y otras que ejercen funciones de auxilio y cooperacin de tal funcin. Las primeras
personas se llaman jueces, mientras que aquellas que son un complemento para el ejercicio de la
funcin jurisdiccional, se denominan personal cooperador.
Dentro de este personal cooperador se puede distinguir a los auxiliares de la administracin
de justicia, y a los empleados u oficiales de secretaria. Los auxiliares de la administracin de

104
Como se dijo, en las CA que constan de dos o ms salas, los asuntos que deben conocer se distribuyen por sorteo. No
acontece lo mismo en la CS, ya que los asuntos son distribuidos entre las diversas salas por el propio Presidente. En
efecto, el art. 105 N 2 seala que corresponde a ste formar la tabla para cada sala, segn el orden de preferencia
asignado a las causas y hacer la distribucin del trabajo entre los relatores y dems empleados del tribunal. Previo
estudio de los asuntos que debern ocupar la atencin del tribunal en cada semana, su Presidente formar la tabla
con las siguientes indicaciones: da en que la Corte funcionar en un solo cuerpo; das en que se dividir en dos o
tres salas; das que se destinarn a los acuerdos y horas precisas en que se dar comienzo a la vista de las causas.

119

justicia estn regulados en el Ttulo XI del COT denominado, precisamente, Los auxiliares de la
administracin de justicia, y se definen como aquellos funcionarios del Poder Judicial
encargados de colaborar y cooperar en la administracin de justicia, en la gestin de los
tribunales, y en el cumplimiento de las resoluciones judiciales. Entre ellos se encuentran: los
Fiscales Judiciales; los Defensores Pblicos; los Relatores; los Secretarios de cortes y juzgados;
los Administradores de tribunales con competencia en lo criminal; los Receptores; los
Procuradores de Nmero; los Notarios; los Conservadores; los Archiveros; los Consejos
Tcnicos y los Bibliotecarios Judiciales.
Como se ver a continuacin, algunos de estos funcionarios son ministros de fe pblica, a
saber: los Secretarios, los Receptores Judiciales, los Notarios, los Conservadores y los
Archiveros; algunos estn afectos a la funcin jurisdiccional (por ejemplo, los Fiscales
Judiciales, el Secretario), mientras que otros no lo estn (por ejemplo, los Notarios, los
Conservadores, los Archiveros); y algunos son pagados con fondos pblicos (por ejemplo, los
Relatores, los Fiscales Judiciales, los Secretarios) y otros por las partes de acuerdo a aranceles
fijados por ley (por ejemplo, los Notarios, Receptores, Archiveros, los Defensores Pblicos).

2. LA FISCALA JUDICIAL.

La Fiscala Judicial es una institucin que tiene como misin fundamental representar
ante los tribunales de justicia el inters general de la sociedad. Este organismo, antes de la ley
19.665 que cre la reforma procesal penal, se denominaba Ministerio Pblico, pero como dicha
ley tambin cre a un rgano con la misma denominacin, pas a llamarse Fiscala Judicial y,
adems, elimin cualquier posibilidad de intervencin de sta en todas las materias penales.
105

En cuanto a su organizacin, de acuerdo al art. 350 inc. I del COT, la Fiscala Judicial
ser ejercida por el Fiscal Judicial de la CS, que ser el jefe del servicio, y por los Fiscales
Judiciales de las CA. Agrega el art. 352 que los Fiscales Judiciales gozan de la misma
inamovilidad que los jueces, y tienen el tratamiento de Seora.
En relacin a sus funciones, el art. 350 inc. III dispone que las funciones de la Fiscala
Judicial se limitarn a los negocios judiciales y a los de carcter administrativo del Estado en
que una ley requiera especialmente su intervencin. Por lo tanto, la Fiscala Judicial slo puede
intervenir cuando una ley expresa requiera su intervencin, y tiene funciones relacionadas con la
funcin jurisdiccional (negocios judiciales) y con el Poder Ejecutivo (funciones administrativas).

i. Funci ones admi nist rativas. Un ejemplo de estas funciones, es la que establece el art.
353 N 3 del COT, que seala que corresponde especialmente al Fiscal Judicial de la CS:
vigilar por s a los ministros o Fiscales Judiciales de las CA, y por s o por medio de
cualesquiera de los Fiscales Judiciales de las CA la conducta funcionaria de los dems
tribunales y empleados del orden judicial, exceptuados los miembros de la CS, y para el
solo efecto de dar cuenta a este tribunal de las faltas o abusos o incorrecciones que
notare, a fin de que la referida Corte, si lo estima procedente, haga uso de las facultades
correccionales, disciplinarias y econmicas que la CPR y las leyes le confieren.

105
Antes la Fiscala Judicial representaba los intereses de la sociedad en todos los delitos de accin pblica. Sin
embargo, hoy ha perdido notoriamente su importancia, pues dicha funcin ha sido asumida por el Ministerio
Pblico; es por ello que se dice que no hay razn para mantener esta institucin.

120

ii. Funci ones judicial es. En el ejercicio de estas funciones, los Fiscales Judiciales
pueden integrar las salas de los tribunales colegiados, a falta de los ministros titulares; y
de acuerdo al art. 354 del COT, pueden obran, segn la naturaleza de los negocios, o
como parte principal, o como terceros, o como auxiliares del juez.

- Cuando actan como parte principal, lo hacen como cualquier litigante y, por tanto,
de acuerdo al art. 355 del COT, figurarn en todos los trmites del juicio, debern ser
notificados de todas las resoluciones que se dicten en el proceso, podrn presentar
cuantas solicitudes o escritos deseen y, en fin, pueden deducir todos los recursos
legales que procedan. Por ejemplo, en los juicios de amovilidad son partes el juez
imputado y el Fiscal Judicial.

- Cuando acta como tercero absoluto o sin inters, de acuerdo al inc. II del art. 355,
bastar que antes de la sentencia o decreto definitivo del juez o cuando ste lo estime
conveniente, examine el proceso y exponga las conclusiones que crea procedentes.
Estas conclusiones son expuestas por los Fiscales en informes presentados a los
tribunales que reciben el nombre de vistas, y de all tambin que, en la prctica,
cuando el tribunal desea que el Fiscal intervenga como tercero, dicte una resolucin en
la que ordena vista al Fiscal. Por ejemplo, en los reclamos de ilegalidad regional y
municipal, en su etapa contenciosa administrativa, se requiere informe del Fiscal
Judicial; tambin debe ser odo en el procedimiento para la ejecucin de resoluciones
extranjeras, etc.

- Por ltimo, cuando acta como auxiliar del juez, de acuerdo al art. 359 del COT,
pueden los tribunales pedir el dictamen del respectivo Fiscal Judicial en todos los
casos en que lo estimen conveniente a excepcin de la competencia en lo criminal. En
la prctica, esta solicitud tambin recibe el nombre de vista, pero se diferencia de la
anterior, por cuanto sta es facultativa para el tribunal, en cambio la anterior es
obligatoria.
106

3. LOS DEFENSORES PBLICOS.

Los Defensores Pblicos son auxiliares de la administracin de justicia que tienen como
misin fundamental velar por los intereses de determinadas personas, las cuales, en razn de su
incapacidad o situacin material, no pueden hacerlo por s mismas. Es decir, tienen una
funcin de proteccin en que se vela por personas incapaces que no tengan guardador,
procurador o representante legal, o incluso, aunque los tengan; por ejemplo, los menores de
edad, los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, los disipadores bajo
decreto de interdiccin de administrar lo suyo, los dementes, los ausentes y las obras pas (o
caritativas) o fundaciones de beneficencia.

106
En este punto es fundamental el art. 360 que establece que la Fiscala Judicial es, en lo tocante al ejercicio de
sus funciones, independiente de los tribunales de justicia, cerca de los cuales es llamado a ejercerlas. Puede, en
consecuencia, defender los intereses que le estn encomendados en la forma que sus convicciones se lo dicten,
estableciendo las conclusiones que crea arregladas a la ley. De no existir esta disposicin, carecera de sentido el
hecho de que los ministros solicitaran la opinin de los Fiscales por cuanto esta opinin dependera de los primeros;
sin embrago, en la prctica, esto es muy difcil porque la Fiscala Judicial forma parte del Poder judicial.

121

El art 365 inc. I del COT seala que habr por lo menos un Defensor Pblico en el
territorio jurisdiccional de cada juzgado de letras. En cuanto a sus funciones, hay que
distinguir:

i. La regla general, es que acten como terceros absolutos o sin inters, manifestando su
opinin al tribunal respecto de aquellos negocios en que deban intervenir, mediante
informes o vistas. Al respecto, el art. 366 del COT establece que debe ser odo el
ministerio de los Defensores Pblicos: 1) en los juicios que se susciten entre un
representante legal y su representado; 2) en los actos de los incapaces o de sus
representantes legales, de los curadores de bienes, de los menores habilitados de edad,
para los cuales actos exija la ley autorizacin o aprobacin judicial; 3) y en general, en
todo negocio respecto del cual las leyes prescriban expresamente la audiencia o
intervencin del ministerio de los Defensores Pblicos o de los parientes de los
interesados. Como se puede apreciar, se trata de casos de intervencin forzada, pues la
ley los establece en forma imperativa; por tanto, si se omite el informe o la vista (tanto
del Fiscal Judicial o del Defensor Pblico), se seala que se debe anular el
procedimiento por va de casacin, en razn de haberse omitido un trmite declarado
esencial, o por cuya omisin la ley prev especialmente como sancin la nulidad.
Tambin actan como terceros absolutos, cuando asisten a un comparendo
manifestando en ellos su opinin en forma verbal. En efecto, de acuerdo al art. 369 del
COT, pueden los jueces or al ministerio de los Defensores Pblicos en los negocios que
interesen a los incapaces, a los ausentes, a las herencias yacentes, a los derechos de los
que estn por nacer, a las personas jurdicas o a las obras pas, siempre que lo estimen
conveniente. Como se puede apreciar, esta funcin, a diferencia de la anterior, es de
carcter condicional, slo tiene lugar si el juez lo cree conveniente.

ii. Tambin pueden tomar la representacin de determinadas personas, asumiendo el rol de
demandantes o demandados. En efecto, el art. 367 del COT seala que puede el
ministerio de los Defensores Pblicos representar en asuntos judiciales a los incapaces,
a los ausentes y a las fundaciones de beneficencia u obras pas, que no tengan,
guardador, procurador o representante legal. De acuerdo a la disposicin, esta funcin
es de carcter voluntaria o facultativa, pues el Defensor Pblico la asumir si as lo cree
conveniente (puede); y tambin es condicional, puesto que proceder siempre que el
representado no tenga guardador, procurador o representante legal, segn sea el caso.

iii. Por ltimo, de acuerdo al art. 368 del COT, toca al ministerio de los Defensores
Pblicos, sin perjuicio de las facultades y derechos que las leyes conceden a los jueces
y a otras personas, velar por el recto desempeo de las funciones de los guardadores de
incapaces, de los curadores de bienes, de los representantes legales de las fundaciones
de beneficencia y de los encargados de la ejecucin de obras pas; y puede provocar la
accin de la justicia en beneficio de estas personas y de estas obras, siempre que lo
estime conveniente al exacto desempeo de dichas funciones. Como se puede apreciar,
se trata de una funcin principalmente de control o de supervigilancia, pero puede llegar
a convertirse en una funcin judicial, en caso que el Defensor lo estime conveniente.


122

4. LOS RELATORES.

Los Relatores son funcionarios auxiliares de la administracin de justicia que tienen
como misin fundamental imponer a los tribunales colegiados del contenido de los negocios que
ante ellos se ventilan y que deben resolver. Como se dijo en prrafos anteriores, en los tribunales
colegiados rige el principio de mediacin, pues los Ministros se enteran y conocen del proceso
mediante un funcionario que los narra, cuenta, describe y relata, que es precisamente el Relator,
sin perjuicio del examen que ellos crean necesario hacer por s mismos.
107

Cada tribunal colegiado tiene el nmero de Relatores que la propia ley seala; as, por
ejemplo, la CA de Valparaso tiene 10 Relatores, y la CS tiene ocho (pudiendo designar interinos
en el funcionamiento extraordinario). Las principales funciones de los Relatores se encuentran
contempladas en el art. 372 del COT, el cual seala que son funciones de los Relatores:

i. Dar cuenta diaria de las solicitudes que se presenten en calidad de urgentes, de las que
no pudieren ser despachadas por la sola indicacin de la suma y de los negocios que la
Corte mandare pasar a ellos (art. 372 N 1). La urgencia de una solicitud, ser una
cuestin de criterio que tendr que resolver el propio Relator; y por otro lado, la suma
es la leyenda con que se encabeza todo escrito judicial y que da idea, de inmediato, de su
contenido.
Por lo tanto, tericamente, la cuenta diaria de las solicitudes que no presenten las
caractersticas anteriores, ser proporcionada por el Secretario; pues segn el art. 380 N
1 del COT, son funciones de los Secretarios: dar cuenta diariamente a la Corte o Juzgado
en que presten sus servicios de las solicitudes que presentaren las partes. Sin embargo,
en la prctica esto no se respeta, pues cualquiera que sea la naturaleza del asunto, el
Relator efecta la cuenta diaria. Ahora bien, si la Corte consta de varias salas, la efecta
el Relator de la Sala Tramitadora, o sea, de aquella sala en que funciona el Presidente de
la Corte (al cual le corresponde dictar las providencias de mera substanciacin).

ii. Poner en conocimiento de las partes o sus abogados el nombre de las personas que
integran el tribunal, en el caso a que se refiere el art. 166 del CPC (art. 372 N 2), es
decir, en caso de que Abogados Integrantes o Fiscales Judiciales conformen la sala, para
que as se hagan valer las posibles implicancias y recusaciones.

iii. Revisar los expedientes que se les entreguen y certificar que estn en estado de relacin
(esto para que se dicte el llamado decreto autos en relacin, y as se coloque la causa en
la tabla). En caso que sea necesario traer a la vista los documentos, cuadernos
separados y expedientes no acompaados o realizar trmites procesales previos a la
vista de la causa, informar de ello al Presidente de la Corte, el cual dictar las
providencias que correspondan (art. 372 N 3). El profesor FORTTES seala que cada vez
que ingrese un expediente a la Corte, la primera resolucin que se dicta es autos al
relator (o pasen los autos al relator), precisamente, para ver si han trado los cuadernos
que corresponden, los expedientes necesarios, etc.

107
CASARINO llama a estos funcionarios los ojos del tribunal, pues materialmente sera imposible que diversos
jueces pudieran imponerse en un mismo momento del proceso; se recurre entonces al sentido de la vista de un
tercero, a objeto de que, a viva voz, informe a los jueces de la materia o contenido del expediente. En los tribunales
unipersonales, en cambio, el juez examina por s mismo los autos para dictar resolucin, es decir, rige un sistema de
conocimiento directo y personal (principio de inmediacin).

123

iv. Hacer relacin de los procesos (art. 372 N 4). Evidentemente esta es la funcin ms
importante de los Relatores; en este sentido, el art 374 del COT seala que las relaciones
debern hacerlas de manera que la Corte quede enteramente instruida del asunto
actualmente sometido a su conocimiento, dando fielmente razn de todos los documentos
y circunstancias que puedan contribuir a aquel objeto. Con todo, antes de efectuar las
relaciones, los Relatores deben cumplir con las obligaciones previas que establece el art.
373 inc. I del COT, a saber: dar cuenta a la Corte de todo vicio u omisin substancial que
notaren en los procesos; de los abusos que pudiere dar mrito a que la Corte ejerza las
atribuciones que le confieren los arts. 539 y 540 (facultades disciplinarias) y de todas
aquellas faltas o abusos que las leyes castigan con multas determinadas.

v. Anotar el da de la vista de cada causa los nombres de los jueces que hubieren
concurrido a ella, si no fuere despachada inmediatamente (art. 372 N 5). Esto se
relaciona con las normas de los acuerdos, pues una vez vista la causa, podra no fallarse
de inmediato, es decir, quedar en este estado de acuerdo; y en dicho caso, el Relator
tiene la funcin de levantar dicha acta, la cual es importante porque a travs de ella se
puede evitar que se falle con jueces que no acudieron a la vista o con menos jueces (acta
como ministro de fe).

vi. Cotejar con los procesos los informes en derecho, y anotar bajo su firma la conformidad
o disconformidad que notaren entre el mrito de stos y los hechos expuestos en aqullos
(art. 372 N 5). En este caso tambin acta como ministro de fe.

5. LOS SECRETARIOS.

Los Secretarios no slo son auxiliares de la administracin de justicia, sino que son los
ministros de fe por excelencia (al menos dentro del tribunal). En efecto, el art. 379 del COT
seala que los Secretarios de las cortes y juzgados, son ministro de fe pblica, encargados de
autorizar, salvo las excepciones legales, todas las providencias, despachos y actos emanados de
aquellas autoridades, y de custodiar los procesos y todos los documentos y papeles que sean
presentados a la corte o juzgado en que cada uno de ellos debe prestar sus servicios.
Tal como se desprende de la definicin legal, existen excepciones en su funcin de
autorizar, pues hay actos que los autoriza otro agente auxiliar denominado Receptor, como por
ejemplo, las declaraciones testimoniales (prueba de testigos), la confesin judicial (absolucin de
posiciones o prueba confesional) y las informaciones sumarias de testigos tanto en asuntos
judiciales contenciosos como no contenciosos. La razn de esto, es que se trata de actuaciones en
las cuales intervienen los Receptores y, por consiguiente, son autorizadas por ellos.
En cada JL existe un Secretario; por otro lado, cada CA tambin tiene un Secretario, salvo
la CA de San Miguel que tiene dos, y la CA de Santiago que tiene tres; y la CS tambin tiene un
Secretario y, adems, un Prosecretario. En el caso de los jueces rbitros, hay que recordar que los
rbitros de Derecho sustancian todo el juicio arbitral ante un ministro de fe (por ejemplo, un
Secretario, un Notario) designado por el propio rbitro; y los rbitros arbitradores practican los
actos de sustanciacin del juicio solos o con asistencia de un ministro de fe, segn lo estimen

124

conveniente. Y por ltimo, los tribunales especiales tienen o no Secretario, segn lo dispongan
las leyes especiales de su creacin.
108

Las funciones ms importantes que desempean los Secretarios se encuentran sealadas
en el art. 380 del COT, el cual dispone que son funciones de los Secretarios:

i. Dar cuenta diariamente a la Corte o juzgado en que presten sus servicios de las
solicitudes que presentaren las partes (art. 380 N 1). Como se dijo, en la prctica, en las
Cortes toda la cuenta es dada exclusivamente por los Relatores.

ii. Autorizar las providencias o resoluciones que sobre dichas solicitudes recayeren (esto
equivale a dar fe de la autenticidad de la firma del juez o jueces que suscriben las
resoluciones, lo cual es muy importante, pues la firma del Secretario es un requisito de
validez de las resoluciones conforme al art. 61 del CPC), y hacerlas saber a los
interesados que acudieren a la oficina para tomar conocimiento de ellas, anotando en el
proceso las notificaciones que hicieren (esto significa practicar, en el despacho del
Secretario, la notificacin personal), y practicar las notificaciones por el estado diario
(art. 380 N 2); esto ltimo significa efectuar la ms comn de las notificaciones de las
resoluciones judiciales, que consiste en hacer figurar la causa y el nmero de resolucin
que se dicte en el proceso, en una nmina o listado que se confecciona diariamente, y
enviar una carta certificada al interesado comunicndole la dictacin de la o de las
resoluciones correspondientes.

Art. 61. De toda actuacin deber dejarse testimonio escrito en el proceso, con expresin del lugar, da, mes
y ao en que se verifique, de las formalidades con que se haya procedido, y de las dems indicaciones que
la ley o el tribunal dispongan.
A continuacin y previa lectura, firmarn todas las personas que hayan intervenido; y si alguna no sabe o se
niega a hacerlo, se expresar esta circunstancia.
La autorizacin del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez
de la actuacin.

iii. Dar conocimiento a cualquiera persona que lo solicitare de los procesos que tengan
archivados en sus oficinas, y de todos los actos emanados de la Corte o juzgado, salvo
los casos en que el procedimiento deba ser secreto en virtud de una disposicin expresa
de la ley (art. 380 N 3). Esta funcin es una simple aplicacin de una de las bases
fundamentales de la organizacin de los tribunales llamado principio de publicidad.

iv. Guardar con el conveniente arreglo los procesos y dems papeles de su oficina,
sujetndose a las rdenes e instrucciones que la Corte o juzgado respectivo les diere
sobre el particular. Dentro de los seis meses de estar practicada la visita de que trata el
art. 564 (visitas ordinarias efectuadas por los Jueces de Letras a los Secretarios,
Conservadores y Archiveros de su territorio jurisdiccional), enviarn los procesos
iniciados en su oficina y que estuvieren en estado, al archivo correspondiente.
109

108
Como se ver ms adelante, en materia procesal penal no existen Secretarios, sino que Administradores de
Tribunales.
109
Esto se relaciona con el art. 384 del COT, que seala que los Secretarios debern llevar los siguientes registros:
1) un registro foliado (numerado) compuesto por copias escritas a mquina (ahora es en computador), autorizadas
por el Secretario, de las sentencias definitivas que se dicten en los asuntos civiles contenciosos o de jurisdiccin
voluntaria (a este registro se le denomina Libro Copiador de Sentencias); 2) el registro de depsitos a que se refiere
el art. 507 (esto es, los depsitos que se hacen en la cuenta corriente del tribunal); y 3) los dems que ordenen las

125

v. Autorizar los poderes judiciales que puedan otorgarse ante ellos (art. 380 N 5). Segn el
art. 6 inc. II del CPC, el poder para representar a otra persona en juicio (o mandato
judicial), se puede constituir, entre otras formas, mediante una declaracin escrita del
mandante, autorizada por el Secretario del tribunal que est conociendo de la causa; es
decir, se lleva una declaracin escrita al Secretario y se firma ante l, y ste da fe de que
fue firmada por el mandante. sta es la forma ms frecuente en la prctica para constituir
un mandato judicial.

vi. Las dems que les impongan las leyes (art. 380 N 6). Por ejemplo, en materia de
presentacin de escritos, el art. 32 del CPC seala que entregado un escrito al Secretario,
deber ste en el mismo da estampar en cada foja la fecha y su media firma, o un sello
autorizado por la respectiva CA y que designe la oficina y la fecha de la presentacin.
Deber, adems, dar recibo de los documentos que se le entreguen, siempre que lo exija
la parte que los presenta, sin que pueda cobrar derecho alguno por los servicios a que
este artculo se refiere. Por otro lado, segn el art. 174 del CPC, una resolucin se
entiende firme o ejecutoriadadesde que transcurran todos los plazos que la ley concede
para la interposicin de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En
este caso, debe certificar el hecho el Secretario del tribunal a continuacin del fallo, el
cual se considerar firme desde este momento, sin ms trmites.
Los Secretarios de los JL tienen funciones especiales, pues, de acuerdo al art. 381 del COT,
harn al juez la relacin de los incidentes y el despacho diario de mero trmite, el que
ser revisado y firmado por el juez; en materia de subrogacin el art. 211 del COT seala
que en todos los casos en que el juez de letras falte (por ejemplo, si no hubiere llegado a
la hora ordinaria de despacho) o no pueda conocer de determinados negocios, ser
subrogado por el Secretario del mismo tribunal siempre que sea abogado; de acuerdo al
art. 33 inc. II del CPC, los Secretarios letrados de los juzgados civiles dictarn por s
solos los decretos, providencias o provedos, resoluciones que sern autorizadas por el
Oficial Primero (ste acta como ministro de fe). La reposicin, en su caso ser resuelta
por el juez.

6. LOS ADMINISTRADORES DE TRIBUNALES CON COMPETENCIA EN LO CRIMINAL.

El art. 389 A del COT seala que los administradores de tribunales con competencia en
lo criminal son funcionarios auxiliares de la administracin de justicia encargados de organizar
y controlar la gestin administrativa de los TJOP y de los JG.
Estos auxiliares fueron creados con ocasin de la reforma procesal penal en el ao 2000,
y sus principales funciones, de acuerdo al art. 389 B, son: distribuir las causas a los jueces o a
las salas del respectivo tribunal, conforme con el procedimiento objetivo y general aprobado; y
llevar la contabilidad y administrar la cuenta corriente del tribunal, de acuerdo a las
instrucciones del Juez Presidente.

leyes o el tribunal (por ejemplo, el Libro de Ingreso de Causas, donde aparece el nombre completo de las partes y
cuyos datos son de pblico conocimiento; el Libro de Receptores; el Libro de Peritos; el Libro de Acuerdos, de
Integraciones y Asistencias, en los tribunales colegiados, etc.).

126

7. LOS RECEPTORES.

Los Receptores, de acuerdo al art. 390 inc. I del COT, son ministros de fe pblica
encargados de hacer saber a las partes, fuera de las oficinas de los Secretarios, los decretos y
resoluciones de los tribunales de justicia, y de evacuar todas aquellas diligencias que los
mismos tribunales les cometieren.
110

De acuerdo al art. 392 inc. I del COT, para cada comuna o agrupacin de comunas que
constituya el territorio jurisdiccional de JL, habr el nmero de Receptores que determine el
PDR, previo informe favorable de la respectiva CA. A estos Receptores se les denomina por la
doctrina Receptores permanentes, esto en contraposicin a los Receptores ocasionales o ad
hoc, los cuales son empleados de secretara designados para la realizacin de diligencias
determinadas que no puedan realizar los Receptores judiciales debido a su ausencia, inhabilidad
u otro motivo calificado. En efecto, segn el art. 392 inc. II del COT, sin perjuicio de lo anterior
(receptores permanentes), podr el tribunal de la causa designar Receptor a un empleado de
la secretara del mismo tribunal para el slo efecto de que practique una diligencia determinada
que no pueda realizarse por ausencia, inhabilidad u otro motivo calificado, por los Receptores
judiciales a que se refiere el inciso anterior.
111

En cuanto a su competencia territorial, el art. 391 inc. II seala que los Receptores
ejercern sus funciones en todo el territorio jurisdiccional del respectivo tribunal. Sin embargo,
tambin podrn practicar las actuaciones ordenadas por ste, en otra comuna comprendida
dentro del territorio jurisdiccional de la misma CA. Por ejemplo, si un tribunal de Valparaso
ordena notificar a alguien en Villa Alemana, se le autoriza al receptor ir a esa otra comuna,
porque est dentro del territorio jurisdiccional de la misma CA; en cambio, si se le ordena
notificar en Santiago, en ese caso la notificacin debera hacerse mediante un exhorto.
Las funciones de los Receptores estn sealadas en la definicin que da el art. 390 del
COT; en efecto:

i. Los receptores son ministros de fe pblica encargados de hacer saber a las partes, fuera
de las oficinas de los Secretarios, los decretos y resoluciones de los tribunales de justicia.
Esta funcin se relaciona con el tema de las notificaciones, que es la manera en que las
partes toman conocimiento de las resoluciones que decreta un tribunal (la notificacin por
cdula solamente la hacen los Receptores)

ii. Estn obligados a evacuar todas aquellas diligencias que los tribunales de justicia les
cometieren, previa resolucin judicial. Por ejemplo, el tribunal puede ordenar al Receptor
que trabe un embargo (que requiera la entrega material de una especie embargada) con
ayuda de la fuerza pblica.

iii. De acuerdo al art. 390 inc. II del COT, deben recibir las informaciones sumarias de
testigos en actos de jurisdiccin voluntaria o en juicios civiles. Como se dijo, al tratar los
asuntos judiciales no contenciosos, se entiende por informacin sumaria la prueba de

110
En cuanto a los requisitos para ser Receptor, resalta que no requieren ser abogados, pues slo deben tener
derecho a sufragio, aptitud necesaria para desempear el cargo y una edad mnima de 25 aos. Las remuneraciones
son de cargo de las partes que encomiendan la diligencia, sin perjuicio del privilegio de pobreza.
111
Hay tambin algunos Receptores llamados Receptores institucionales, que son aquellos que dependen de un
determinado organismo y que se encuentran facultados para realizar todas las notificaciones en que stos
intervengan. Tales como: los Receptores del Consejo de Defensa del Estado; y los Receptores de las Corporaciones
de Asistencia Judicial u otras instituciones facultadas por la ley para otorgar el privilegio de pobreza.

127

cualquier especie, rendida sin notificacin ni intervencin de contradictor y sin previo
sealamiento de trmino probatorio (art. 818 del inc. III del CPC).

iv. El mismo art. 390 inc. II seala que deben actuar en estos ltimos (en los juicios civiles)
como ministros de fe en la recepcin de la prueba testimonial y en la diligencia de
absolucin de posiciones (prueba confesional). Estos son los medios probatorios ms
importantes que las partes pueden emplear en los juicios, y en ellos el Receptor debe
tomar nota de todo lo que relata el testigo o abrir el sobre o pliego de absoluciones y
proceder a interrogar a las personas con las preguntas ah expuestas. El tribunal se entera
de lo all sealado mediante un Acta que levanta este ministro de fe.

v. De acuerdo al art. 1600 del CC, la consignacin debe ser precedida de oferta, y para que
la oferta sea vlida, reunir las circunstancias que siguen: 5) que la oferta sea hecha por
Notario o por un Receptor competente, sin previa orden del tribunal.

vi. En materia de juicio ejecutivo, debe expresar al ejecutado, en el acto de requerimiento de
pago, el plazo que tiene para oponer excepciones.

8. LOS PROCURADORES DEL NMERO.

En general, procurador es todo aquel que representa a otra persona ante los tribunales de
justicia, por encargo de ella (es un apoderado o mandatario judicial). El encargo o mandato
puede ser para que la represente tanto en asuntos contenciosos, como en actos judiciales no
contenciosos, y en cualquiera de las instancias por las cuales pueden pasar dichos negocios.
El epgrafe que encabeza el Prrafo VI del Ttulo XI del COT, se denomina De los
procuradores y especialmente de los procuradores del nmero. Esto indica que existen diversas
clases de procuradores o mandatarios judiciales, a saber: los procuradores del nmero y los
procuradores comunes u ordinarios. Ambos tienen en comn la facultad de comparecer en un
juicio, esto es, el acto de presentarse ante los tribunales de justicia ejerciendo una accin o
defensa, o bien, requiriendo su intervencin en un acto perteneciente a la jurisdiccin no
contenciosa; no obstante, el Procurador del Nmero se diferencia por ser un auxiliar de la
administracin de justicia, o sea, que para desempear sus funciones requiere de un ttulo
especial otorgado por la autoridad pblica competente (requiere nombramiento estatal) y,
adems, son funcionarios pblicos; mientras que los procuradores ordinarios, son nombrados por
las partes a su entera voluntad, sin perjuicio de que para desempear el cargo de procurador
comn u ordinario se requieran ciertas condiciones mnimas de idoneidad
112
.
En definitiva, de acuerdo al art. 394 inc. I del COT, los Procuradores del Nmero, son
oficiales de la administracin de justicia encargados de representar en juicio a las partes (que
se les encomiende). Agrega el inc. II, que habr para cada comuna o agrupacin de comunas los
Procuradores del Nmero que el PDR determine, previo informe de la CA respectiva. Por lo tanto,

112
Para ser procurador comn u ordinario ante cualquier tribunal ordinario o arbitral, se requiere, de acuerdo a la
Ley 18.120 sobre Comparecencia en Juicio, lo siguiente: ser abogado habilitado para ejercer la profesin; o ser
estudiante actualmente inscrito en tercer, cuarto o quinto ao de las escuelas de Derecho de alguna de las
Universidades autorizadas; o ser egresado de esas mismas escuelas hasta tres aos despus de haber rendido los
exmenes correspondientes. Los abogados normalmente, dentro del negocio que se les ha encomendado, tienen la
direccin tcnica-jurdica del mismo, pero ocasionalmente tambin pueden asumir la representacin de su
patrocinado, con lo cual se transforman en verdaderos procuradores judiciales.

128

pueden actuar ante cualquier tribunal que tenga su asiento dentro de dicha comuna o agrupacin
de comunas y cualquiera que sea su jerarqua; as, por ejemplo, un Procurador del Nmero de
Santiago podr actuar vlidamente tanto ante los JL de dicho territorio jurisdiccional, como ante
la CS.
113

Las funciones ms importantes de los Procuradores del Nmero, son las siguientes:

i. Representar a las partes en juicio, lo cual se da bastante cuando un abogado vive lejos de
la CA o de la CS, de manera que le delega poder al Procurador del Nmero para que
realice ciertas actuaciones. Esta funcin no es exclusiva de los Procuradores del Nmero,
pues tambin pueden desempearla los procuradores comunes u ordinarios y, aun,
excepcionalmente, los abogados patrocinantes. En efecto, el art. 398 inc. I del COT
establece que ante la CS slo se podr comparecer por abogado habilitado o por
Procurador del Nmero y ante las CA las partes podrn comparecer personalmente o
representadas por abogado o por Procurador del Nmero.
114

ii. Tambin pueden representar a los litigantes rebeldes, es decir, la parte que no ha
comparecido a los actos del juicio. En efecto, el art. 398 inc. II del COT seala que el
litigante rebelde slo podr comparecer ante estos ltimos tribunales representado por
abogado habilitado o por procurador del nmero.

iii. Tambin existen Procuradores Fiscales, los cuales, segn CASARINO, son un tipo de
Procurador del Nmero, encargado de representar los intereses de determinadas
instituciones de la Administracin pblica.

iv. De acuerdo al art. 397 del COT, adems de la recta ejecucin del mandato, son
obligaciones de los Procuradores del Nmero: dar los avisos convenientes sobre el
estado de los asuntos que tuvieren a su cargo, o sobre las providencias y resoluciones
que en ellos se libraren, a los abogados a quienes estuviere encomendada la defensa de
los mismos asuntos; y Servir gratuitamente a los pobres con arreglo a lo dispuesto por el
art. 595 (privilegio de pobreza).

v. Servir de procurador a las partes en juicio, cuando sean varias y deduzcan idnticas
acciones u opongan idnticas excepciones, y la contraparte exija la designacin de
procurador comn y esto no se obtenga por la unanimidad de dichas partes, debiendo
hacer el nombramiento el propio juez (arts. 13 y 19 del CPC).

113
En cuanto al origen de la denominacin Procurador del Nmero, segn algunos proviene del hecho de que el
PDR determinaba el nmero de procuradores que deba haber en cada territorio jurisdiccional del pas. Otros dicen
que la denominacin dira relacin con la principal obligacin que pesa sobre los Procuradores en los tribunales
colegiados, consistente en tratar de obtener para las causas en que ellos intervienen la mejor colocacin, o sea, el
mejor nmero en la tabla que debe confeccionarse para los efectos de su vista y fallo.
114
El profesor FORTTES critica que en la CS no puedan comparecer los procuradores ordinarios, pues la norma los
discrimina, ms an, sabiendo que los Procuradores del Nmero no requieren ser abogados.

129

9. LOS NOTARIOS.

a. CONCEPTO.

Histricamente las funciones de los Notarios, de los Secretarios y de los Archiveros,
estaban a cargo de un slo funcionario denominado Escribano; pero el COT separ estas
funciones, y se las entreg a diversos auxiliares. Ahora bien, de acuerdo al art. 399 del COT, los
Notarios son ministros de fe pblica encargados de autorizar y guardar en su archivo los
instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a las partes interesadas los testimonios que
pidieren, y de practicar las dems diligencias que la ley les encomiende.
115

El art. 400 inc. I del COT seala que en cada comuna o agrupacin de comunas que
constituya territorio jurisdiccional de JL, habr a lo menos un Notario (el nmero de habitantes
es un elemento que se puede considerar para los efectos de establecer el nmero de Notarios que
puede haber en cada comuna); agrega el inc. final de esta disposicin, que ningn Notario puede
ejercer sus funciones fuera de su respectivo territorio. As, por ejemplo, el JL de Valparaso
comprende el territorio jurisdiccional de Valparaso y Juan Fernndez, por tanto, los 10 Notarios
que existen en Valparaso no pueden ejercer sus funciones en Via del Mar; ahora, si hay un
bien raz en Arica, y el vendedor y el comprador son de Via se puede otorgar la escritura en
Valparaso? S, pues ah el Notario es competente, y en la prctica esto se hace colocando en la
escritura de paso por esta ciudad.

b. LA FE PBLICA.

Como se puede apreciar, la funcin genrica de los Notarios es ser un ministro de fe
pblica, pero qu es la fe pblica? Los profesores ALFARO y FORTTES sealan que es la
confianza que la ley deposita en alguna autoridad o funcionario mediante la cual los actos que
realizan estas personas, se entienden que son verdaderos o autnticos. En general, se traduce, en
la confianza que tiene la sociedad acerca de la autenticidad, de documentos y objetos empleados
en el trfico jurdico y, por lo tanto, gozan de respaldo jurdico del Estado, cuando se realizan
antes determinados funcionarios
116
.
Su fundamento radica en el deber del Estado, como resguardador de la paz social, de
proteger los derechos subjetivos, evitando que surjan contiendas que requieran la intervencin de
los tribunales. Para llevar a cabo tal proteccin, el Estado necesita conocer con certeza los
derechos sobre los que debe ejercerse esa tutela, impidiendo que se niegue su existencia y
garantizando su efectividad; necesidad que viene a llenar la fe pblica notarial (tambin existe la
fe pblica judicial, administrativa, etc.). Es por ello que la fe pblica es un bien protegido por el
Derecho Penal, pues es una base esencial de la organizacin poltica, jurdica y social, y del
trfico jurdico y econmico.

115
En cuanto al nombramiento de un Notario titular, la CA respectiva forma una terna, y en base a ella, lo designa el
PDR. Tratndose de un Notario suplente, para el caso de que el titular se ausentare, se nombra a un abogado en tal
carcter por el presidente de la CA respectiva o por el JL de turno en los lugares que no sean asiento de Corte,
pudiendo el titular proponer la persona del reemplazante.
116
Algunos sealan que esta confianza en la autenticidad surge espontneamente en los individuos, por ende, se
debe prescindir de la intervencin estatal; pues la gente tiende a confiar en la veracidad mientras no se demuestre lo
contrario.

130

De qu da fe el Notario o cualquier otro ministro de fe? Un ministro de fe deja
constancia de la autenticidad, esto es, de haberse realizado ciertos actos ante l, de la fecha en
que se otorgaron, de las personas que intervinieron, y de lo que tales personas dijeron
(declaraciones). Por lo tanto, los Notarios no dan fe de la veracidad de que si tales hechos
declarados son efectivos en la realidad; eso s, rigen respecto de ellos una presuncin legal de
veracidad (como es presuncin legal, admite prueba en contrario), y adems, lo declarado ante el
Notario hace plena fe respecto de los otorgantes.

c. FUNCIONES DE LOS NOTARIOS.

Las funciones ms importantes se encuentran desarrolladas en el art. 401 del COT, el cual
seala que son funciones de los Notarios:

i. Extender los instrumentos pblicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por
escrito, les dieren las partes otorgantes (art. 401 N 1)
117
. De acuerdo al art. 1699 inc. I
del CC, instrumento pbli co es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario; es decir, debe cumplir con dos requisitos: debe otorgarse de
acuerdo a las solemnidades que la ley seale, las cuales varan dependiendo del
instrumento de que se trate; y por un funcionario competente en cuanto a la materia y al
territorio.
Agrega el inc. II del art. 1699 que otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo
o registro pblico, se llama escritura pblica. Como se puede apreciar, el instrumento
pblico es el gnero y la escritura pblica una especie, pues existen ms instrumentos
pblicos, como por ejemplo, los certificados de dominio vigente, de hipoteca y
gravmenes y de prohibiciones e interdicciones que otorga el Conservador de Bienes
Races; la copia de la demanda que el Receptor entrega al notificarla; las partidas o
certificados de nacimiento, matrimonio y defuncin que otorga el Oficial de Registro
Civil; las resoluciones dictadas por los tribunales de justicia, etc. La importancia de estos
instrumentos pblicos, es en cuanto a su valor probatorio, pues stos conllevan en si una
presuncin de autenticidad, en cambio, los dems documentos escritos (documentos
privados) no conllevan en s esta presuncin, pues requieren reconocimiento.

ii. Levantar inventarios solemnes (art. 401 N 2). Por ejemplo, en el trmite de posesin
efectiva hay que hacer un inventario simple de los bienes del causante, pero si participan
incapaces, la ley obliga a que se haga un inventario solemne y que intervenga un ministro
de fe (Notario o Secretario de tribunal).

iii. Efectuar protestos de letras de cambio y dems documentos mercantiles (art. 401 N 3).
El protesto es un acto formal y solemne cuyo objeto consiste en dejar testimonio
fehaciente de que un documento mercantil presentado a cobro no ha sido pagado.

iv. En general, dar fe de los hechos para que fueren requeridos y que no estuvieren
encomendados a otros funcionarios (art. 401 N 6); esto hace que los Notarios sean los
ministros de fe por excelencia. En efecto, los Notarios realizan peridicamente y a

117
El art. 401 N 1 entrega la funcin de extender instrumentos pblicos, de lo que se deduce que debe
redactar; pero en la prctica, quienes los redactan son los abogados, por tanto, su funcin se reduce a extender
instrumentos pblicos en base a minutas redactadas por abogados.

131

solicitud de los abogados y clientes en general, las denominadas actas o certificaciones
notariales, esto es, diligencias efectuadas por el Notario, en general, fuera de su oficio, en
donde certifica que tal o cual acto se ha realizado, mediante descripciones de hechos y
circunstancias, y dejando constancia de ello mediante declaraciones, las que pueden ser
apoyadas y ratificadas por fotografas, grabaciones, etc. Estas actas son cada vez ms
aceptadas por las diversas instancias jurisdiccionales, constituyndose en s como un
medio probatorio idneo y, en algunos casos, decisivos en la resolucin de conflictos de
intereses.

v. Guardar y conservar en riguroso orden cronolgico los instrumentos que ante ellos se
otorguen, en forma de precaver todo extravo y hacer fcil y expedito su examen (art. 401
N 7). Esta funcin se relaciona con los Registros o Libros que debe llevar el Notario,
cuales son: el Protocolo o Registro Pblico; el Libro Repertorio de Escrituras Pblicas y
de Instrumentos Protocolizados; el Libro de ndice Privado (se anotan los testamentos
cerrados); y el Libro de ndice Pblico (se anotan las escrituras por orden alfabtico del
apellido de los otorgantes, para que est a disposicin del pblico).

vi. Otorgar certificados o testimonios de los actos celebrados ante ellos o protocolizados en
sus registros (art. 401 N 8). Es decir, el notario tiene por funcin dar copia de los actos
que llegan a l.

vii. Facilitar, a cualquier persona que lo solicite, el examen de los instrumentos pblicos que
ante ellos se otorguen y documentos que protocolicen (art. 401 N 9).

viii. Autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya
autenticidad les conste (art. 401 N 10). El instrumento es un documento escrito que
puede ser pblico (por ejemplo, una escritura pblica) o privado, esto es, todos los
dems que no sean pblicos, como por ejemplo, los firmados ante notario, los cuales se
pueden firmar en su presencia (firma ante mi) o con autorizacin, cuando la identidad
le consta (autorizo tales firmas). Esto le da fecha cierta a dichos instrumentos, pues de
acuerdo al art. 1703 del CC la fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de
terceros sino desdeque haya tomado razn de lun funcionario competente, en el
carcter de tal.

ix. Las dems que les encomienden las leyes (art. 401 N 11). Por ejemplo, actuar como
actuario en los juicios arbitrales, en los juicios particin, etc.

d. LA ESCRITURA PBLICA.

El art. 403 del COT seala que la escritura pblica es el instrumento pblico o autntico
otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente Notario, e incorporado en su
protocolo o registro pblico. De esta definicin se pueden sealar que los requisitos o
caractersticas de las escrituras pblicas son:

i. Que se trate de un instrumento pblico o autntico. Como se dijo, el art. 1699 inc. I del CC
seala que instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales
por el competente funcionario. Sin embargo, el legislador se equivoca al hacer sinnimos
lo pblico con lo autntico, pues la autenticidad, de acuerdo al art. 17 inc. II del CC, se

132

refiere al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la
manera que en los tales instrumentos se exprese; y lo pblico alude a un instrumento que
ha sido autorizado por una persona en quien reside la autoridad pblica (calza con la
definicin del art. 1699). Por lo tanto, lo autntico no tiene que ver con lo pblico, por
ello la redaccin del artculo debi haber dicho pblico y autntico; pero en estricto
rigor, los instrumentos pblicos son casi siempre autnticos, no obstante, hay muchos
instrumentos autnticos que no son pblicos, as, por ejemplo, si un notario de la comuna
de Valparaso otorga una escritura en Via del Mar, sta ser autntica pero no pblica (y
nula por la falta de competencia, ya que el Notario no est habilitado para ejercer en
Via).

ii. Que dicho instrumento haya sido otorgado previa observancia de las solemnidades que
establece el COT. Estas solemnidades son:

- En cuanto a su redaccin, el art. 404 del COT establece que las escrituras pblicas
deben escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, y en ellas no podrn
emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente, ni
contener espacios en blanco. Podrn emplearse tambin palabras de otro idioma que
sean generalmente usadas o como trmino de una determinada ciencia o arte. El
Notario deber inutilizar, con su firma y sello, el reverso no escrito de las hojas en
que se contenga una escritura pblica o de sus copias.

- En relacin a la forma de extenderse y la individualizacin de los otorgantes y
comparecientes, el art. 405 del COT dispone que las escrituras pblicas debern
otorgarse ante notario y podrn ser extendidas manuscritas, mecanografiadas o en
otra forma que leyes especiales autoricen. Debern indicar el lugar y fecha de su
otorgamiento, la individualizacin del notario autorizante y el nombre de los
comparecientes, con expresin de su nacionalidad, estado civil, profesin, domicilio y
cdula de identidad, salvo en el caso de extranjeros y chilenos radicados en el
extranjero, quienes podrn acreditar su identidad con el pasaporte o con el
documento de identificacin con que se les permiti su ingreso al pas. Adems, el
Notario al autorizar la escritura indicar el nmero de anotacin que tenga en el
repertorio, la que se har el da en que sea firmada por el primero de los otorgantes.

- De acuerdo al art. 406 del COT, las escrituras sern rubricadas (firmadas) y selladas
en todas sus fojas por el notario. Ahora bien, cualquiera de las partes podr exigir al
Notario que antes de firmarla, lea la escritura en alta voz, pero si todos los otorgantes
estn de acuerdo en omitir esta formalidad, leyndola ellos mismos, podr procederse
as (art. 407 del COT); y si alguno de los comparecientes o todos ellos no supieren
firmar, lo har a su ruego uno de los otorgantes que no tenga inters contrario, segn
el texto de la escritura, o una tercera persona, debiendo los que no firmen poner junto
a la del que la hubiere firmado a su ruego, la impresin del pulgar de la mano
derecha o, en su defecto, el de la izquierda (art. 408 del COT); no obstante, siempre
que alguno de los otorgantes o el Notario lo exijan, los firmantes dejarn su
impresin digital en la forma indicada en el artculo anterior (art. 409 del COT).

- El art. 410 del COT establece que no ser obligatorio insertar en la escritura
documentos de ninguna especie, a menos que alguno de los otorgantes lo requiera. Si

133

en virtud de una ley debe insertarse en la escritura determinado documento, se
entender cumplida esta obligacin con su exhibicin al Notario, quien dejar
constancia de este hecho antes o despus de la firma de los otorgantes indicando la
fecha y nmero del documento, si los tuviere, y la autoridad que lo expidi; y el
documento ser agregado al final del protocolo.

- Por ltimo, el inc. final del art. 413 seala que el Notario autorizar las escrituras una
vez que stas estn completas y hayan sido firmadas por todos los comparecientes. La
autorizacin del Notario es la fe que ste da de la escritura, firmndola a continuacin.
No hay al respecto una frmula sacramental pero generalmente los Notarios cumplen
el requisito de la autorizacin usando la expresin doy fe.

iii. Que el instrumento haya sido incorporado en su Protocolo o Registro Pblico. Del art.
429 del COT, se deduce que el Protocol o es el Libro o Registro donde se insertan las
escrituras pblicas en el orden numrico que les haya correspondido en el Repertorio,
agregndose a continuacin de stas los documentos protocolizados, tambin conforme al
orden numrico que les haya correspondido en el Repertorio. En efecto, el art. 429 seala
que todo Notario deber llevar un protocolo, el que se formar insertando las escrituras
en el orden numrico que les haya correspondido en el repertorio. A continuacin de las
escrituras se agregarn los documentos a que se refiere el art. 415 (documentos
protocolizados), tambin conforme al orden numrico asignado en el repertorio.
118

Ahora bien, del art. 430 del COT se desprende que el Repert ori o es un libro o registro
pblico que llevan los Notarios de escrituras pblicas y documentos protocolizados, en el
que se otorga y anota un nmero a cada uno de estos instrumentos por riguroso orden de
presentacin. Este Libro se cierra diariamente indicndose el nmero de la ltima
anotacin, la fecha y la firma del Notario; y existe para evitar que una escritura pblica
fuese protocolizada con fecha anterior a otra, y para que no se consigne una fecha
distinta de la escritura pblica o documento protocolizado.
Lo importante aqu, es que el original de la escritura pblica, esto es, la escritura que
lleva la autorizacin notarial y es firmada por las partes y el notario (llamada escritura
matriz o slo matriz) es lo que se incorpora en el protocolo. Lo que se entrega a las partes
interesadas son las copias de la escritura pblica, es decir, los documentos en que consta
la trascripcin fiel de la escritura matriz, extendidas con arreglo a las solemnidades
legales. Estas copias pueden ser otorgadas por el Notario o por el Archivero Judicial, y
corresponden a un instrumento pblico, distinto a la escritura pblica, puesto que la
escritura pblica o matriz es la que est incorporada en el protocolo, y sta sirve de fuente
para sacar las copias, traslados y testimonios que pidan los interesados.

118
De acuerdo al art. 429 inc. III del COT, los protocolos debern empastarse, a lo menos, cada dos meses, no
pudiendo formarse cada libro con ms de quinientas fojas, incluidos los documentos protocolizados, que se
agregarn al final en el mismo orden del repertorio (al ao, el protocolo se enva al Archivero). Cada foja se
numerar en su parte superior con letras y nmeros. Agrega el inc. V que cada protocolo llevar, adems, un ndice
de las escrituras y documentos protocolizados que contenga, y en su confeccin se observar lo dispuesto en el inc.
III del art. 431 (es decir, debe contener el nombre de los otorgantes y si se trata de personas jurdicas, sucesiones u
otras clases de comunidades, basta con anotar el nombre de stas). Se iniciar con un certificado del Notario en que
exprese la fecha en que lo inicie, enunciacin del respectivo contrato o escritura y nombre de los otorgantes de la
escritura con que principia.

134

iv. Que en su otorgamiento haya intervenido un Notario competente, esto es, el notario que
ha sido legalmente nombrado, que acta dentro del territorio de su jurisdiccin y que se
encuentra en el ejercicio de sus funciones.

Qu ocurre cuando estas exigencias no se cumplen? En general, las sanciones aplicables
para el caso de incumplimiento de las normas antedichas, son diversas segn sea la causa o
motivo que las origina:

i. La nulidad de la escritura pblica, si los otorgantes no han acreditado su identidad en
alguna de las formas establecidas en el art. 405, o en que no aparezcan las firmas de las
partes y del Notario. (art. 412 N 2 del COT).

ii. La falta de publicidad o autenticidad de la escritura pblica, de acuerdo a las causales que
establece el art 426 del COT.
119

Art. 426. No se considerar pblica o autntica la escritura:
1. Que no fuere autorizada por persona que no sea Notario, o por Notario incompetente, suspendido o
inhabilitado en forma legal;
2. Que no est incorporada en el protocolo o que ste no pertenezca al notario autorizante o al de quien est
subrogando legalmente;
3. En que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado este requisito en la forma
prescrita en el art. 408;
4. Que no est escrita en idioma castellano;
5. Que en las firmas de las partes o del Notario o en las escrituras manuscritas, no se haya usado tinta fija, o
de pasta indeleble, y
6. Que no se firme dentro de los sesenta das siguientes de su fecha de anotacin en el repertorio.

iii. Y por ltimo, cabe como sancin la inexistencia de ciertas palabras; pues de acuerdo al
art. 411 del COT, se tendrn por no escritas las adiciones, apostillas, entre reglonaduras,
raspaduras o enmendaduras u otra alteracin en las escrituras originales que no
aparezcan salvadas al final y antes de las firmas de los que las suscriban.

Por ltimo, se puede decir que la importancia del instrumento pblico y, en especial, de la
escritura pblica es enorme, pues, desde un punto de vista procesal, es un ttulo ejecutivo, y es un
medio probatorio que produce plena prueba del hecho de haberse otorgado, de su fecha, de
quienes la otorgaron y de que ellos hicieron las declaraciones que ah se indican (no produce
prueba de que esas declaraciones hechas por los interesados en ella sean verdaderas); y desde un
punto de vista civil, un acto no sometido a esta solemnidad es nulo absolutamente (por ejemplo,
una compraventa de un bien raz).

e. LAS PROTOCOLIZACIONES Y LOS DOCUMENTOS PROTOCOLIZADOS.

El art. 415 inc. I del COT seala que protocolizacin es el hecho de agregar un documento
al final del registro de un Notario, a pedido de quien lo solicita. Por lo tanto, no es lo mismo la
escritura pblica que el documento o instrumento protocolizado, porque la escritura pblica se
extiende ante el Notario y se incorpora en el registro (pasar a formar parte del cuerpo); en
cambio, en la protocolizacin se agrega el documento al final del registro (poner o colocar

119
El profesor FORTTES recalca que en estos casos como la ley seala que no se considerar pblica o autntica,
puede tener valor probatorio como instrumento privado.

135

despus de algo), y despus se puede sacar de ste (desglosar). Adems, el documento
protocolizado es un instrumento privado sin formalidad alguna, y el hecho de protocolizar, por
regla general, no le da la calidad de instrumento pblico, salvo los documentos establecidos en el
art. 420 del COT.

Art. 420. Una vez protocolizados, valdrn como instrumentos pblicos:
1. Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal;
2. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolizacin se haya
efectuado a ms tardar, dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento;
3. Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del
juez competente;
4. Las actas de ofertas de pago (por ejemplo, pago por consignacin), y
5. Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traducciones efectuadas por el intrprete
oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar
escrituras en Chile.

El fin, utilidad o importancia de la protocolizacin, es triple:

i. Por un lado, permite asegurar la ubicacin precisa de ciertos documentos para sacar as
copias de ellos, con las cuales se permite hacer valer los derechos y obligaciones que
aqullos consignan.

ii. El instrumento protocolizado adquiere fecha cierta desde el momento de la
protocolizacin. En efecto, el art. 1703 del CC establece que la fecha de un instrumento
privado no se cuenta respecto de terceros sino desde...que lo haya inventariado un
funcionario competente, en el carcter de tal. No obstante, el art. 419 del COT dispone
que sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1703 del CC, la fecha de un instrumento
privado se contar respecto de terceros desde su anotacin en el repertorio con arreglo
al presente Cdigo (y no desde el da que se agrega al protocolo).

iii. Tiene importancia para la conservacin del documento, pues una vez protocolizado,
queda bajo el cuidado y responsabilidad del Notario; y luego de un ao, el Protocolo pasa
al Archivero Judicial. Como dice el profesor FORTTES, la importancia de la
protocolizacin se relaciona con un asunto material, pues se hace para poder multiplicarlo
(copiarlo con un respaldo legal) y para darle perpetuidad (para que no se pierda).

En cuanto a los requisitos o formalidades legales de la protocolizacin, el art. 415 inc. II
del COT seala que para que la protocolizacin surta efecto legal deber dejarse constancia de
ella en el Libro Repertorio el da en que se presente el documento, en la forma establecida en el
art. 430; a su vez, el art. 430 dispone que todo Notario llevar un Libro Repertorio de escrituras
pblicas y de documentos protocolizados en el que se dar un nmero a cada uno de estos
instrumentos por riguroso orden de presentacin. Tratndose de documentos protocolizados, se
dejar constancia de la fecha en que se presenten, de las indicaciones necesarias para
individualizarlos, del nmero de pginas de que consten y de la identidad de la persona que pida
su protocolizacin. Ahora bien, respecto de qu documentos se pueden protocolizar, la regla
general es que todo documento se puede protocolizar, la excepcin est dada por el art. 416 del
COT, que seala que no pueden protocolizarse, ni su protocolizacin producir efecto alguno, los
documentos en que se consignen actos o contratos con causa u objeto ilcitos, salvo que lo pidan
personas distintas de los otorgantes o beneficiarios de ellos (la razn de esto ltimo, es que no

136

hay razn de justicia, para privar a esas personas de los beneficios legales de la protocolizacin
de documentos de esta especie).
Un documento que ha sido protocolizado no se puede sacar sin ms del protocolo. Por
ello, el art. 418 del COT dice que el documento protocolizado slo podr ser desglosado del
protocolo en virtud del decreto judicial.
Por ltimo, los efectos legales de la protocolizacin, respecto de las partes, es que el
documento protocolizado tiene fecha cierta desde su protocolizacin (art. 1703 del CC), y
respecto de terceros, desde su anotacin en el Repertorio (art. 419 del COT). Y excepcionalmente,
en algunos casos la protocolizacin da al instrumento protocolizado valor de instrumento
pblico.

f. LAS COPIAS DE ESCRITURAS PBLICAS Y DE DOCUMENTOS PROTOCOLIZADOS.

El art. 421 del COT dice que slo podrn dar copias autorizados de escrituras pblicas o
documentos protocolizados el Notario autorizante (por haber sido nada menos que el ministro de
fe que intervino en su otorgamiento), el que subroga o suceda legalmente o el archivero a cuyo
cargo est el protocolo respectivo. Ahora bien, de acuerdo al art. 422 del COT, las copias podrn
ser manuscritas, dactilografiadas, impresas, fotocopiadas, litografiadas o fotograbadas. En
ellas deber expresarse que son testimonio fiel de su original y llevarn la fecha, la firma y sello
del funcionario autorizante. El Notario deber otorgar tantas copias cuantas se soliciten.
Hubo una modificacin legal que cambi la antigua distincin entre primeras y segundas
copias, pues hoy slo se habla de copias autorizadas ante Notario o copias simples. Las copias
autorizadas incluyen la firma o rbrica de puo y letra del Notario y se extiende en papel
timbrado (este documento es el que requiere el CBR para realizar la inscripcin en el Registro de
la Propiedad)
120
; las copias simples, en cambio, son fotocopias de la copia autorizada que
incluyen el sello del notario (no aparece su firma).

G. LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS AUTORIZADOS ANTE NOTARIO.

Qu actividades tiene el Notario en relacin con los documentos privados? De acuerdo
al art. 401 N 10 del COT, son funciones de los Notarios: autorizar las firmas que se estampen en
documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad les conste. Ahora bien, la
autorizacin de la firma puesta en un instrumento privado no transforma al instrumento privado
en pblico, pero s tiene un importante efecto: da fe que los otorgantes suscribieron el
documento, que se hicieron las declaraciones que en l se expresan, y de la fecha.
El art. 425 inc. I del COT seala que los Notarios podrn autorizar las firmas que se
estampen en documentos privados, siempre que den fe del conocimiento o de la identidad de los
firmantes y dejen constancia de la fecha en que se firman. Se aplicar tambin en este caso la
regla del art. 409 (impresin digital). En general, el Notario hace dos cosas: autorizar las firmas,
lo que implica que le constan las identidades de las personas; y decir firmados ante m. Al el
respecto, el profesor FORTTES seala que en los documentos privados el Notario es un testigo
abonando de que un documento fue firmado por tal persona, en tal fecha, etc.

120
Adems, de acuerdo al art.434 N 2 del CPC, constituye ttulo ejecutivo la copia autorizada de escritura pblica y
no la escritura original o matriz, pues sta queda en la notara.

137

10. LOS CONSERVADORES.

El art. 446 del COT dice que son Conservadores los ministros de fe encargados de los
registros conservatorios de bienes races, de comercio, de minas, de accionistas de sociedades
propiamente mineras, de asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de
especial de prenda y dems que les encomienden las leyes. En general, son ministros de fe
encargados de la custodia de los registros conservatorios que establece la ley, y de dar copia a las
partes de los documentos que hay en ellos.
En cuanto a su mbito territorial, el art. 447 del COT seala que habr un Conservador en
cada comuna o agrupacin de comunas que constituya el territorio jurisdiccional de JL. En
Valparaso habr un Conservador para las comunas de Valparaso y Juan Fernndez y un
conservador para la comuna de Via del Mar. En aquellos territorios jurisdiccionales en que
slo hubiere un Notario, el PDR podr disponer que ste tambin ejerza el cargo de Conservador
de los registros indicados en el artculo precedente. En tal caso, se entender el cargo de
Notario Conservador como un solo oficio judicial para todos los efectos legales.
El art. 446 del COT habla de registros conservatorios. Un registro es un libro que se
inicia cada ao, donde quedan materializadas las inscripciones, esto es, un extracto de la
escritura que se inscribe en el Registro correspondiente. Estos registros deben su creacin a
diversas leyes de orden sustantivo, por ejemplo, el CC, el CCO, el Cdigo de Minas, etc.; y son
objeto de regulacin especial en reglamentos. El registro ms importante, es el Registro de
Bienes Races, el cual se compone de cuatro libros: el Repertorio, libro en el cual se hacen las
anotaciones de los ttulos que se presentan al CBR para su inscripcin, bajo un nmero correlativo
(segn el orden de presentacin); el Registro de Propiedad, en el cual se inscriben las
traslaciones de dominio cualquiera sea su causa o ttulo (tambin se inscriben los autos de
posesin efectiva y testamentos)
121
; el Registro de Hipotecas y Gravmenes (aqu tambin se
inscribe el reglamento de copropiedad); y el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar, en el cual se realizan las inscripciones de prohibiciones voluntarias e impositivas
como, por ejemplo, los embargos, medidas precautorias y promesas de venta, as como tambin
las interdicciones, sean convencionales, legales o judiciales.
En cuanto a las funciones de los Conservadores, de acuerdo al art. 452 del COT, se
extiende a los Conservadores, en cuanto es adaptable a ellos, todo lo dicho en este Cdigo
respecto de los Notarios. En general, a los Conservadores les corresponde: practicar las
inscripciones que se les requiera, subinscripciones y cancelaciones; otorgar copias y certificados
a los interesados de las inscripciones que practiquen en los registros; y una funcin de custodia,
pues tienen a su cargo los registros que la ley les encomiende.

121
El profesor FORTTES recalca que en el Conservador slo se inscriben instrumentos pblicos. Y una vez hecha la
inscripcin de la propiedad, se pueden otorgar de sta los certificados siguientes: certificado de dominio vigente que
seala los antecedentes de respecto de quin es el actual propietario; el certificado de Hipotecas y Gravmenes que
seala las prohibiciones y gravmenes que afectan a la propiedad; y el certificado de litigio que seala si la
propiedad existe algn juicio o disputa legal pendiente De qu tipo es el sistema registral chileno? Existen en la
doctrina dos tipos: una personal y uno real. En Chile el sistema es personal, porque el registro seala que tal persona
es dueo de tal propiedad y la adquiri de tal persona. Ahora, en cuanto al modo de efectuarse el registro, tambin
hay dos tipos tericos: el de la transcripcin, en virtud del cual se copia el acto o contrato ntegramente (se copia el
ttulo); y el de la inscripcin, donde se copia lo ms importante (ciertos datos), y que rige en Chile.

138

11. LOS ARCHIVEROS.

De acuerdo al art. 453 del COT, los Archiveros son ministros de fe pblica encargados de
la custodia de los documentos expresados en el art. 455 de este Cdigo y de dar a las partes
interesadas los testimonios que de ello pidieren. En cuanto a su organizacin territorial, el art.
454 del COT seala que habr Archivero en las comunas asiento de CA y en las dems comunas
que determine el PDR, previo informe de la CA (por ejemplo, en la Quinta Regin hay un
Archivero en Valparaso, y tambin uno en Via del Mar). Ahora bien, el art. 455 del COT seala
que son funciones de los Archiveros:

i. La custodia de los documentos que en seguida se expresan: a) los procesos afinados
(juicios concluidos) que se hubieren iniciado ante los jueces de letras que existan en la
comuna o agrupacin de comunas, o ante la CA o ante la CS, si el Archivero lo fuere del
territorio jurisdiccional en que estos tribunales tienen su asiento; b) los procesos
afinados que se hubieren seguido dentro del territorio jurisdiccional respectivo ante
jueces rbitros; c) los libros copiadores de sentencias de los tribunales expresados en la
letra a); y d) los protocolos de escrituras pblicas otorgadas en el territorio
jurisdiccional respectivo (art. 455 N 1).

ii. Facilitar, a cualquiera persona que lo solicite, el examen de los procesos, libros o
protocolos de su archivo (art. 455 N 3).

iii. Dar a las partes interesadas, con arreglo a la ley, los testimonios que pidieren de los
documentos que existieren en su archivo (art. 455 N 4). Al respecto, el art. 456 del COT
seala que las funciones de los Archiveros, en cuanto ministros de fe, se limitan a dar
conforme a Derecho, los testimonios y certificados que se les pidan (por ejemplo, copias
de escrituras pblicas); y a poner, a peticin de parte, las respectivas notas marginales
en las escrituras pblicas (por ejemplo, un mandato que se quiere revocar por medio de
otra escritura pblica, se lleva al Archivero para que lo anote al margen).

iv. Ejercer las mismas funciones sealadas precedentemente respecto de los registros de las
actuaciones efectuadas ante los JG y lo TJOP (art. 455 N 6). Aqu se habla de registros,
ya que no hay expedientes por ser juicios orales.

12. LOS CONSEJOS TCNICOS.

Los Consejos Tcnicos se incorporaron con la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia, y
al respecto, el art. 457 del COT seala que son organismos auxiliares de la administracin de
justicia, compuestos por profesionales en el nmero y con los requisitos que establece la ley
(por ejemplo, siclogos). Su funcin es asesorar individual o colectivamente a los jueces con
competencia en asuntos de familia, en el anlisis y mayor comprensin de los asuntos sometidos
a su conocimiento en el mbito de su especialidad.
122

122
Antes existan como auxiliares de la administracin de justicia los Asistentes Sociales Judiciales, cuya misin
esencial era la de informar a los tribunales, especialmente de menores, acerca de los aspectos sociales, econmicos,
educacionales, etc., con respecto a las partes o hechos del juicio.
DERECHO PROCESAL CIVIL - LA COMPETENCIA

139

13. LOS BIBLIOTECARIOS JUDICIALES.

El art. 457 bis del COT seala que los Bibliotecarios Judiciales son auxiliares de la
administracin de justicia cuya funcin es la custodia, mantenimiento y atencin de la
Biblioteca de la Corte en que desempeen sus funciones, as como las que el tribunal o su
Presidente le encomienden en relacin a las estadsticas del tribunal. Por ejemplo, el
Bibliotecario de la CS tiene a su cargo la custodia de todos los documentos originales de
calificacin de los funcionarios y empleados del Poder Judicial, y est facultado para dar a las
partes interesadas los testimonios que de ellos pidieren.

III. LA COMPETENCIA.

A. GENERALIDADES.

1. CONCEPTO.

Todos los tribunales tienen jurisdiccin, sin embargo, no todos conocen de los mismos
asuntos. De esta manera surge la nocin de competencia, la cual determina y delimita el jercicio
de la funcin jurisdiccional dentro de cada tribunal, pues es imposible el ejercicio conjunto de la
jurisdiccin por todos los rganos que la detentan. Es por ello que se dice que la competencia es
la medida de la jurisdiccin, o que la jurisdiccin se reparte entregando a cada tribunal una
cuota o parte de sta.
Slo una vez que se han demarcado los lmites espaciales externos de la jurisdiccin
(lmites internacionales y constitucionlaes), debe determinarse qu tribunal especfico es el que
ejerce, en concreto, la facultad jurisdiccional; es decir, se debe determinar el lmite espacial
interno de la jurisdiccin, esto es, la competencia. Para ello se recurre a las reglas generales de
competencia, a los factores o reglas especiales de competencia (materia, cuanta, fuero, grado y
territorio), y si existen dos o ms jueces en el mismo territorio jurisdiccional, debern aplicarse
las reglas de turno o de distribucin de causas.
Ahora bien, el art. 108 del COT da un concepto legal de competencia al sealar que es la
facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado
dentro de la esfera de sus atribuciones. Esta definicin legal ha sido criticada por ser incompleta,
en el sentido de que no slo la ley coloca un asunto o negocio dentro de la esfera de las
atribuciones de un tribunal, sino que tambin pueden hacerlo las partes interesadas, a travs de la
prrroga de competencia, y tambin puede hacerlo otro tribunal, mediante lo que se conoce
como competencia delegada
123
. Quienes formulan esta crtica agregan elementos al concepto ya
citado, para dar una definicin completa; as, sealan que la competencia es la facultad que tiene
cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley, las partes u otro tribunal, ha
colocado dentro de la esfera de sus atribuciones.
Segn otros autores la definicin legal adolecera de un defecto formal, pues al decir que
la competencia es la facultad que tiene cada juez o tribunal, se estara asimilando al concepto
de jurisdiccin. Pues, la competencia no sera una facultad ni un poder, sino que un lmite o

123
Esto ha sido contra-argumentado sealando que quien entrega esta facultad de prorrogar la competencia es, al fin
y al cabo, la ley.

140

medida de esa facultad o poder que es la jurisdiccin. En este sentido, el profesor ORELLANA
define a la competencia sealando que es la medida de jurisdiccin o esfera u rbita de
atribuciones establecida por la ley, para que cada juez o tribunal ejerza la facultad de conocer,
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en las causas civiles.

2. JURISDICCIN Y COMPETENCIA.

Como ya se ha tenido ocasin de sealar, la jurisdiccin es una funcin que le
corresponde en abstracto a todos los tribunales, porque ella es inherente a stos; sin embargo,
cuando se aplica a un determinado tribunal, esa cuota, parte o porcin de jurisdiccin, se va a
denominar competencia. Es por ello que suele decirse que la competencia es la medida de la
jurisdiccin, y que entre ambas existe una relacin de gnero a especie, pues mientras que la
jurisdiccin pertenece a todos los tribunales, la competencia slo a algunos.
124

Establecida la relacin entre jurisdiccin y competencia, es necesario referirse a las
diferencias que existen entre ellas, que son las siguientes:

i. La jurisdiccin es una potestad abstracta, pues la tienen todos los tribunales de justicia; en
cambio, la competencia es una singularizacin o concrecin de la jurisdiccin en un
negocio concreto; es el poder que tiene cada tribunal determinado, para conocer de los
negocios que le son propios. Por lo anterior, es que un tribunal puede no tener
competencia para conocer de un determinado asunto y no por ello deja de ser tal.

ii. Relacionado con lo anterior, se dice que la jurisdiccin es el todo, en cambio, la
competencia es una parte de la jurisdiccin y, por tal razn, es que tambin se puede
definir la competencia como la medida, cantidad, o grado de la jurisdiccin que a cada
tribunal corresponde.

iii. En cuanto a la prrroga, la jurisdiccin es improrrogable, en cambio la competencia, en
relacin a su factor territorio, es prorrogable por las partes.

iv. En relacin con lo anterior, el profesor FORTTES seala que la jurisdiccin siempre es
irrenunciable, en cambio, la competencia puede ser renunciada en alguno de sus factores,
especficamente, en su factor territorio.

v. La jurisdiccin es unitaria, nica e indivisible, en cambio, la competencia es en esencia
divisible, por ejemplo, competencia del juez de familia, civil; juez de nica y de primera
instancia; competencia relativa o absoluta, etc.

124
El profesor ALFARO seala que esta relacin de gnero-especie hoy es cuestionada, ya que la competencia es un
concepto que no es exclusivo de los tribunales de justicia, as, por ejemplo, el Congreso tiene competencia para
crear leyes (esto se extrae del fundamento constitucional de la competencia, que est en el art. 7 inc. I de la CPR, al
decir que los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley). Por lo anterior, l prefiere decir que la jurisdiccin es el todo, y
la competencia una parte o medida de la jurisdiccin. Por otro lado, el profesor LUHRS no est de acuerdo con
aquellos que sealan que la competencia es la medida o cuota de la jurisdiccin, pues para l existe una diferencia
sustancial entre una y otra, en el sentido de que la actuacin de alguien que carece de jurisdiccin no produce efecto
alguno, en cambio, si alguien acta sin competencia, y esa falta de competencia no se reclama en los plazos
establecidos, esos actos se validan.

141

vi. La jurisdiccin es indelegable, en cambio, la competencia admite delegacin a travs de
la figura de los exhortos (aqu es el propio juez el que traslada la competencia de un lugar
a otro).

vii. Tambin es posible advertir una diferencia en la forma de alegar la falta de jurisdiccin o
competencia. La falta competencia debe ser alegada como excepcin dilatoria (de previo
y especial pronunciamiento), de lo contrario, se sanea (se entiende que hay prrroga); en
cambio, la falta de jurisdiccin no puede reclamarse por la va de una excepcin dilatoria,
ya que ellas tienen por objeto corregir vicios del procedimiento, y cuando no hay
jurisdiccin no existe proceso y, en consecuencia, tampoco hay procedimiento (esto es, la
forma en que debe llevarse el debate en el proceso); es por ello que la doctrina
mayoritaria seala que debe ser alegada como defensa de fondo que busca destruir la
razn de la pretensin, es decir, mediante una excepcin perentoria.
125

En el mbito del juicio ejecutivo, la doctrina seala que la falta de jurisdiccin puede
reclamarse en virtud del art. 464 N 7 del CPC, y la incompetencia del tribunal que conoce
de la ejecucin (no del que dict la sentencia que pretende ejecutarse) se reclama
mediante la causal establecida en el art. 464 N 1 del CPC.

Art. 464. La oposicin del ejecutado slo ser admisible cuando se funde en alguna de las excepciones
siguientes:
1. La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda.
7. La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho ttulo tenga
fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relacin al demandado.

viii. En relacin con lo anterior, se seala que la sancin aplicable por la falta de jurisdiccin
es la inexistencia del acto, pues el fallo ejecutoriado no sanea el vicio, sino que produce
cosa juzgada aparente; en cambio, la falta de competencia podra acarrear la nulidad
procesal (la que debe ser reclamada dentro del juicio mediante una excepcin dilatoria), y
puede sanearse por la autoridad de cosa juzgada de la sentencia firme o ejecutoriada.

ix. En cuanto a los recursos de casacin, la ausencia de jurisdiccin no legitima la
interposicin del recurso de casacin en la forma ni en el fondo, los cuales suponen la
existencia de un juicio que en este caso no hay. En cambio, en la competencia s procede
el recurso de casacin en la forma, pero no as el recurso de casacin en el fondo, ya que
la falta de competencia origina errores en el procedimiento (en normas ordenatoria litis)
y no en el fondo del juicio (normas decisoria litis).

3. CLASES DE COMPETENCIA.

Como se ha dicho en prrafos anteriores, la jurisdiccin es un concepto que no admite
clasificaciones, en cambio, respecto de la competencia se han establecido una serie de
distinciones atendiendo a distintos aspectos, los cuales se tratarn a continuacin.

125
Sin embargo, el profesor Francisco HOYOS seala que un juez carente de jurisdiccin no puede entrar a conocer
del fondo de un asunto, porque precisamente carecera de jurisdiccin. Es por ello que se seala que en este caso se
atentara contra el art. 7 inc. II de la CPR (ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente
se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.), y por ende habra nulidad de derecho pblico,
responsabilidad penal por arrogacin de funciones, y procedera la queja disciplinaria.

142

a. COMPETENCIA ABSOLUTA Y RELATIVA.

La clasificacin ms importante de la competencia es aquella que atiende al factor o
elemento que la determina; criterio que da lugar a la competencia absoluta y relativa.

i. La compet enci a absoluta, es aquella que se relaciona con los factores o ndices que
permiten establecer la jerarqua, clase o categora del tribunal llamado a conocer de un
determinado asunto judicial. En otras palabras, es la que se determina de acuerdo a los
factores de competencia absoluta, que son la materia, la cuanta y el fuero, establecer la
jerarqua, clase o categora del tribunal, dentro de la estructura piramidal de los
tribunales, que va a conocer de un determinado asunto. As, se podr determinar si para
el conocimiento de un asunto civil especfico es competente un juez de letras, un tribunal
unipersonal de excepcin, una CA, o la CS.

ii. La competenci a relat iva, es aquella que determina el tribunal preciso que, dentro de
una jerarqua, clase o categora ya determinada por las reglas de competencia absoluta, es
el llamado a conocer de un asunto judicial. Esta competencia est determinada por nico
factor, cual es, el territorio; as, por ejemplo, los jueces de letras tienen competencia
absoluta para conocer de un juicio civil declarativo, y el juez de letras del domicilio del
demandado, tiene competencia relativa para conocer del juicio antes indicado.

Existen diferencias fundamentales entre la competencia absoluta y la competencia
relativa, a saber:

i. En cuanto a la finalidad, la competencia absoluta sirve para precisar la jerarqua, clase o
categora del tribunal que va a conocer de un determinado asunto; en cambio, la
competencia relativa sirve para precisar qu tribunal determinado, dentro de esa
jerarqua, clase o categora de tribunales, va a conocer de ese mismo asunto.

ii. En relacin con los fact ores que l as det ermi nan, la competencia absoluta tiene como
factores determinantes o puntos de referencia, a la materia, la cuanta y el fuero; en
cambio, la competencia relativa tiene como factor determinante o punto de referencia,
solamente al territorio.

iii. Respecto a su carct er, la competencia absoluta ha sido establecida por razones de
orden pblico, en cambio, la competencia relativa ha sido establecida en el slo inters de
las partes litigantes.

iv. En lo relativo a la renunci a, la competencia absoluta no puede ser renunciada (alterada)
por las partes litigantes, precisamente por su carcter de orden pblico, en cambio, la
competencia relativa puede ser renunciada por las partes (prorrogndola), desde el
momento en que ha sido establecida en el propio y personal inters de ellas.

v. Por ltimo, en cuanto a su oportunidad o i mpulso, la incompetencia absoluta puede
ser declarada de oficio por el tribunal o puede ser representada por las partes litigantes
en cualquier estado del juicio; en cambio, la incompetencia relativa slo puede ser
representada por las partes litigantes antes de hacer cualquiera gestin que implique

143

prorrogar la competencia y, por tanto, el juez no puede declararla y repelerla de oficio,
porque se puede sanear, por haberla prorrogado las partes.

b. COMPETENCIA NATURAL Y PRORROGADA.

Segn la fuente de la competencia, o si requiere la intervencin de la voluntad de las
partes para la determinacin de sta, se distingue entre competencia natural y competencia
prorrogada.

i. La competencia nat ural, es aquella que la ley asigna a cada tribunal tomando en
consideracin las reglas de competencia, sin que exista intervencin alguna de las partes.

ii. La compet enci a prorrogada, es aquella que naturalmente no corresponde al tribunal,
pero puede llegar a tenerla por la voluntad de las partes, cuando concurran los requisitos
legales; en otras palabras, es la competencia que las partes atribuyen, expresa o
tcitamente, a un tribunal que no es el naturalmente competente. Esta institucin llamada
prrroga de la competencia, est establecida en el art. 181 del COT, y puede referirse tanto
a un asunto ya iniciado, como a uno futuro, teniendo valor nicamente cuando dice
relacin con materias civiles contenciosas, y con el factor territorio.

Art. 181. Un tribunal que no es naturalmente competente para conocer de un determinado asunto, puede
llegar a serlo si para ello las partes, expresa o tcitamente, convienen en prorrogarle la competencia para
este negocio.

Por ejemplo, cuando se dice que en un juicio de cobro de pesos es competente el juez de
letras del domicilio del demandado, se alude a la competencia natural de ese tribunal, porque es
la ley la que le asigna esa competencia. En cambio, si las partes convienen en que dicho juicio se
someta al conocimiento del juez de letras del lugar en que se celebr el contrato, este juez tendr
una competencia prorrogada.

c. COMPETENCIA PROPIA Y DELEGADA.

Segn el origen de la competencia (originaria o derivativa), sta puede ser propia o
delegada.

i. La competenci a propia, es la que corresponde a un tribunal por expresa disposicin
de la ley y la ejerce por s mismo y no por medio de otro tribunal. El tribunal con
competencia propia, slo puede ejercer su competencia en los negocios y dentro del
territorio que la ley le ha asignado (corresponde al juez natural); sin embargo,
excepcionalmente la ley permite al tribunal que efecte personalmente algunas
diligencias fuera de su territorio jurisdiccional, como sucede en el caso de la inspeccin
personal del tribunal (art. 403 del CPC).

Art. 403. Fuera de los casos expresamente sealados por la ley, la inspeccin personal del tribunal slo se
decretar cuando ste la estime necesaria; y se designar da y hora para practicarla, con la debida
anticipacin, a fin de que puedan concurrir las partes con sus abogados.
La inspeccin podr verificarse an fuera del territorio sealado a la jurisdiccin del tribunal.


144

ii. La competenci a del egada, es aquella que un tribunal confiere o delega a otro para
que ste practique diligencias especficas dentro de su jurisdiccin. En nuestro sistema
procesal, esto se hace efectiva a travs del envo de comunicaciones que reciben el
nombre de exhortos o cartas rogatorias
126
.
La competencia delegada difiere de la competencia prorrogada en los siguientes aspectos:

- En cuanto a su origen o fuente, la competencia prorrogada tiene su origen en una
norma legal, y ella se produce por un acuerdo expreso o tcito de las partes. En
cambio, la competencia delegada si bien tambin tiene su origen en la norma legal
que autoriza la delegacin, ella arranca de un acto del juez, naturalmente competente,
que encomienda a otro, fuera de su territorio jurisdiccional, la prctica de
determinados actos procesales.

- En cuanto a su extensin, la competencia prorrogada slo se extiende a los asuntos
contenciosos en materia civil y siempre que se trate de la competencia relativa; en
cambio, la competencia delegada comprende tanto la competencia absoluta como la
relativa, ya sea en materia civil, penal, etc., y en asuntos contenciosos o no.

- En cuanto a las facultades que se le otorgan al tribunal, en la competencia prorrogada
el tribunal puede avocarse ntegramente al conocimiento del asunto, como si fuera el
tribunal naturalmente competente; en cambio, en la competencia delegada el tribunal
exhortado slo queda habilitado para llevar a cabo los actos procesales
especficamente sealados en dicho exhorto, por ejemplo, para tomar prueba
testimonial.

- Y en cuanto su duracin, la prrroga es perpetua, es decir, se confiere al tribunal
durante todo el conocimiento del asunto, en cambio, la delegacin es temporal, dura
mientras se realice la actuacin concreta.

d. COMPETENCIA COMN Y ESPECIAL.

Segn la amplitud o extensin de materias que poseen los tribunales para el conocimiento
de un asunto, o atendiendo al nmero de negocios de que se compone la competencia, se
distingue entre competencia comn y competencia especial.

i. La compet enci a comn, es la que corresponde a un tribunal para conocer de la
generalidad de los asuntos, cualquiera que sea la materia sobre la cual versan (civiles,
contenciosos o no contenciosos, de familia, de comercio, de minas, del trabajo, etc.). Por
ejemplo, los JL con competencia comn, que existen en aquellos territorios
jurisdiccionales en donde no existen tribunales especiales; las CA y tambin la CS.

126
Como se ver ms adelante, el exhorto es un acto jurdico procesal en virtud del cual el tribunal que conoce de
una causa, enva una comunicacin a otro tribunal nacional o extranjero, para que practique u ordene practicar
determinadas actuaciones judiciales dentro de su territorio jurisdiccional. Ahora bien, cosa distinta a los exhortos, es
que un juez dicte una sentencia que deba cumplirse fuera de su territorio, lo que est permitido por el art. 7 del CPC.
En efecto dicha disposicin seala que los tribunales slo podrn ejercer su potestad en los negocios y dentro del
territorio que la ley les hubiere respectivamente asignado; y agrega el inc. II que lo cual no impide que en los
negocios de que conocen puedan dictar providencias que hayan de llevarse a efecto en otro territorio.

145

ii. La competenci a especial, es la que le corresponde a un tribunal para conocer de
ciertos y determinados asuntos que, segn su propia naturaleza, la ley ha colocado dentro
de la esfera de sus atribuciones. Por ejemplo, los JL con competencia civil, los JL del
trabajo, los juzgados de familia, los Juzgados de Garanta, etc.

En nuestro pas, la regla general es que la competencia sea comn, pues para que existan
ms tribunales que conozcan de ciertos y determinados asuntos, se necesitaran ms recursos; por
ende, por razones econmicas, se hace difcil (por no decir imposible) su instauracin como
regla general.

e. COMPETENCIA PRIVATIVA Y ACUMULATIVA.

Segn su exclusividad, o atendiendo al nmero de tribunales que pueden conocer del
asunto, se habla de competencia privativa o exclusiva y de competencia acumulativa o
preventiva.

i. La compet enci a privativa o exclusiva, es la que corresponde a un tribunal, por
disposicin legal, para conocer de asunto en forma exclusiva y excluyente
127
.

ii. La compet enci a acumulat iva o preventi va, es aquella que corresponde por ley a
dos o ms tribunales a la vez, pero si uno de ellos interviene o previene en el
conocimiento del asunto, hace desaparecer la competencia de los restantes (cesan los
dems ipso facto en su competencia). Esta especie de competencia est contemplada
como una regla general de competencia, en el art. 112 del COT (regla de prevencin).

Art. 112. Siempre que segn la ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o ms
tribunales, ninguno de ellos podr excusarse del conocimiento bajo el pretexto de haber otros tribunales que
puedan conocer del mismo asunto; pero el que haya prevenido en el conocimiento excluye a los dems, los
cuales cesan desde entonces de ser competentes.

Como dice CASARINO, dentro de nuestra legislacin la regla general es que la
competencia sea privativa o exclusiva de cada tribunal, y la excepcin es la competencia
acumulativa o preventiva. Esta ltima clase de competencia es ms comn en asuntos penales,
por ejemplo, cuando un mismo sujeto comete varios delitos en distintos lugares; en cambio en
negocios civiles, los casos de competencia acumulativa o preventiva son escassimos (por
ejemplo, los contemplados en los arts. 135, 140, y 147 inc. final del COT).

Art. 135. Si la accin entablada fuere inmueble, ser competente para conocer del juicio el juez del lugar que las
partes hayan estipulado en la respectiva convencin. A falta de estipulacin ser competente, a eleccin del
demandante:
1. El juez del lugar donde se contrajo la obligacin; o
2. El del lugar donde se encontrare la especie reclamada.
Si el inmueble o inmuebles que son objeto de la accin estuvieren situados en distintos territorios jurisdiccionales,
ser competente cualquiera de los jueces en cuya comuna o agrupacin de comunas estuvieren situados.

127
Cabe sealar que esta competencia no se debe confundir con la competencia especial y exclusiva de la CS para
conocer de determinados asuntos (como los recursos de casacin en el fondo, de revisin); ni con la de los jueces de
garanta que conocen de un proceso penal, a propsito de la accin restitutoria, la que slo se puede intentar ante
ellos. En contrario se encuentra la opinin del profesor ORELLANA, quien menciona como ejemplos de competencia
privativa o exclusiva precisamente los que aqu se excluyen.

146

Art. 140. Si el demandado tuviere su domicilio en dos o ms lugares, podr el demandante entablar su accin ante el
juez de cualquiera de ellos.

Art. 147. Ser juez competente para conocer de las demandas de alimentos el del domicilio del alimentante o
alimentario, a eleccin de este ltimo. Asimismo, ello se aplicar a las solicitudes de aumento de pensiones
alimenticias decretadas.

f. COMPETENCIA CONTENCIOSA Y NO CONTENCIOSA.

Segn la naturaleza de los negocios, o segn haya o no contienda entre las partes, se
distingue entre competencia contenciosa y no contenciosa.
128

i. La compet enci a contenciosa, es aquella que le corresponde a un tribunal para
conocer de juicios o procesos en que hay conflictos jurdicos.

ii. La competenci a voluntari a o no cont enci osa, es aquella que le corresponde a un
tribunal para conocer de actos judiciales no contenciosos, esto es, aquellos que segn la
ley requieren la intervencin del juez y en que no se promueve contienda alguna entre
partes (art. 817 del CPC).

La importancia de esta clasificacin, segn el profesor ORELLANA, dice relacin con la
posibilidad de modificar la sentencia; as, en los asuntos contenciosos cuando la sentencia se
encuentra firme o ejecutoriada, produce cosa juzgada, vale decir, pasa a ser irrevocable e
inmutable. En los asuntos no contenciosos, en cambio, es necesario distinguir si la sentencia es
positiva o negativa: pues si la sentencia es negativa, puede ser modificada; y si la sentencia es
positiva, hay que distinguir si est pendiente o se encuentra cumplida, ya que si se encuentra
pendiente la ejecucin, ella puede modificarse, en cambio, si se encuentra cumplida, no podr
alterarse (art. 821 del CPC).

Art. 821. Pueden los tribunales, variando las circunstancias, y a solicitud del interesado, revocar o modificar las
resoluciones negativas que hayan dictado, sin sujecin a los trminos y formas establecidos para los asuntos
contenciosos.
Podrn tambin en igual caso revocar o modificar las resoluciones afirmativas, con tal que est an pendiente su
ejecucin.

g. COMPETENCIA DE NICA, PRIMERA O SEGUNDA INSTANCIA.

Segn el grado de conocimiento, se distingue entre competencia de nica, de primera y de
segunda instancia. El art. 188 del COT reconoce esta clasificacin al sealar que la competencia
de que se halla revestido un tribunal puede ser o para fallar un asunto en una sola instancia, de
modo que la sentencia sea inapelable; o para fallarlo en primera instancia, de manera que la
sentencia quede sujeta al recurso de apelacin. Hay que recordar que la instancia es un grado
jurisdiccional en que un tribunal conoce de un asunto, tanto en los hechos como en el Derecho.

128
Esta distincin tambin se hizo a propsito de la jurisdiccin, y all se dijo que la jurisdiccin era una sola, no
obstante, la doctrina hablaba de jurisdiccin contenciosa, en el sentido de que, para que la jurisdiccin sea tal, debe
haber un litigo, es decir, un conflicto intersubjetivo de intereses, jurdicamente trascendente, caracterizado por la
existencia de una pretensin resistida.

147

i. La competenci a de nica instancia, es aquella de que se halla revestido un tribunal
para fallar un asunto de forma inapelable. En la competencia de nica instancia el asunto
va a ser conocido slo por un rgano jurisdiccional, tanto en los hechos como en el
derecho, sin posibilidad de exmenes posteriores por otro tribunal superior. Esto es
excepcional en Chile, pues slo hay contados casos en que procede, debido a la
naturaleza o cuanta del negocio (por ejemplo, las causas civiles y de comercio cuya
cuanta no exceda de 10 UTM).
129

ii. La compet enci a de pri mera inst ancia, es aquella en donde la sentencia queda
sujeta al recurso de apelacin. Segn CASARINO, la primera instancia constituye la regla
general en nuestro pas, aun cuando en definitiva no se ejerza el recurso de apelacin por
las partes.
130

iii. Y la compet enci a de segunda i nstancia, es aquella de que se halla revestido un
tribunal superior para conocer de un recurso de apelacin que se ha deducido en contra de
una sentencia pronunciada por un tribunal inferior en primera instancia. El profesor
FORTTES seala que sta es una competencia muy limitada, ya que slo se revisa la parte
de la sentencia que haya sido apelada; en cambio en la primera o nica instancia, hay una
competencia amplia, pues abarcan todas las acciones y excepciones deducidas durante el
proceso.

B. REGLAS DE COMPETENCIA.


Las reglas de competencia son aquellas disposiciones legales que indican qu tribunal
preciso tiene atribucin o facultad para conocer de un determinado negocio judicial. La ley
establece una serie de reglas, las cuales se pueden enunciar en el siguiente un esquema:

129
Esto no significa que la sentencia sea inimpugnable, pues cabe la casacin en la forma si existe alguno de los
vicios sealados en el art. 768 del CPC.
130
En determinados casos el legislador ha establecido que de no ejercerse el recurso de apelacin, es procedente el
trmite de la consulta, mediante el cual se revisar una determinada sentencia definitiva por un tribunal superior (por
ejemplo, en materia de juicio de hacienda, o en materia de juicios de nulidad de matrimonio).
REGLAS DE
COMPETENCIA
Reglas generales
Reglas especiales
Grado o jerarqua
Radicacin o fijeza
Extensin
Prevencin o inexcusabilidad
Ejecucin
Reglas de turno y de distribucin de causas
De competencia absoluta
De competencia relativa

148

2. REGLAS ESPECIALES DE COMPETENCIA.

Como se dijo al momento de clasificar la competencia, atendiendo al factor o elemento
que la determina, se distingue entre competencia absoluta y relativa. La competencia absoluta
tiene como factores determinantes o puntos de referencia, a la materia, la cuanta y el fuero; en
cambio, la competencia relativa tiene como factor determinante solamente al territorio.

2.1. REGLAS O FACTORES DE COMPETENCIA ABSOLUTA.

Las reglas de competencia absoluta dice relacin con aquellos factores o ndices que
permiten establecer la jerarqua, clase o categora del tribunal llamado a conocer de un
determinado asunto judicial. Se trata, en concreto, de un conjunto ordenado y metdico de
preceptos de Derecho procesal orgnico, que vienen a indicar si un asunto judicial determinado
debe ser de la competencia de un JL, de una CA, de la CS, etc.
Ahora bien, los elementos que la ley considera para establecer la clase o jerarqua de un
tribunal que debe conocer de un determinado negocio, son: el fuero, la materia y la cuanta.
Puede suceder que estos factores se encuentren en conflicto, as, por ejemplo, puede ocurrir que
en virtud del factor fuero un asunto sea de competencia de un ministro de CA y, asimismo, en
virtud del factor materia sea de la competencia de un JL. Al respecto, la doctrina seala que el
orden que establece la ley no es accidental, sino que se trata de un verdadero orden de prelacin,
en el cual el fuero prima sobre la materia y la cuanta, y la materia sobre la cuanta. Por tanto, en
caso de controversia se aplica primero el fuero, y si no hay fuero, prima la materia por sobre la
cuanta.
Como se dijo al analizar la competencia absoluta, estas reglas son de orden pblico y, por
tanto, irrenunciables por las partes, pues no procede la prrroga de competencia; por otra parte,
la incompetencia absoluta debe ser declarada de oficio por el tribunal, y no existe plazo para que
las partes aleguen la nulidad del procedimiento por incompetencia absoluta del tribunal. Por
ltimo, estos factores de competencia se pueden clasificar en factores objetivos y subjetivos: los
factores objetivos apuntan al conflicto jurdico, y los subjetivos apuntan a las personas
involucradas en l. El nico factor subjetivo es el fuero (es un factor de carcter personal), pues
la materia es un factor objetivo de carcter cualitativo (se vincula con la cosa pedida y la causa
de pedir), y la cuanta tambin es un factor objetivo de carcter cuantitativo, pero a diferencia de
la materia, no es de carcter jurdico, sino que apunta, en materia civil, a un aspecto econmico,
y en materia penal, a la gravedad de la pena asignada al delito.

2.1.1. EL FUERO.

a. CONCEPTO.

El fuero es un factor de competencia absoluta de carcter subjetivo, que implica una
garanta para una de las partes involucradas en el conflicto, consistente en elevar el conocimiento
del asunto a un tribunal superior, de manera de evitar que la funcin o cargo de la otra parte
altere la independencia del juez, en el sentido de presionarlo.
Por lo tanto, el fuero no es un beneficio para la persona que goza de una determinada
funcin o cargo, sino que es una garanta para la persona que no cuenta con l, al pensar el

149

legislador que un tribunal superior es ms independiente en sus decisiones, pues existe un menor
riesgo de que ese juez se deje influenciar por la investidura de la persona. Su importancia dice
relacin con que mantiene la imparcialidad del juez y la relativa igualdad ante la ley.

b. CLASIFICACIONES DEL FUERO.

Atendiendo a las personas que intervienen en el conflicto jurdico, el fuero admite
diferentes clasificaciones, a saber:

i. El fuero menor, es aquel en virtud del cual determinadas personas, por el hecho de
desempear una funcin pblica, hacen radicar el conocimiento de un asunto en primera
instancia de los jueces de letras, pero slo respecto de las causas civiles o de comercio
cuya cuanta sea inferior a 10 UTM (art. 45 N 2 letra G del COT). En este caso el efecto
protector del fuero no implica trasladar el conocimiento del asunto a un tribunal superior,
sino que darle una doble instancia al proceso que, por su cuanta, habra de tramitarse en
nica instancia.

Art. 45. Los jueces de letras conocern:
1. En nica instancia:
a) De las causas civiles cuya cuanta no exceda de 10 Unidades Tributarias Mensuales;
b) De las causas de comercio cuya cuanta no exceda de 10 Unidades Tributarias Mensuales, y
2. En primera instancia:
g) De las causas civiles y de comercio cuya cuanta sea inferior a las sealadas en las letras a) y b) del N 1
de este artculo, en que sean parte o tengan inters los Comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada y de
la Fuerza Area, el General Director de Carabineros, los Ministros de la CS o de alguna CA, los Fiscales de
estos tribunales, los jueces letrados, los prrocos y viceprrocos, los cnsules generales, cnsules o
vicecnsules de las naciones extranjeras reconocidas por el Presidente de la Repblica, las corporaciones y
fundaciones de derecho pblico o de los establecimientos pblicos de beneficencia.

ii. El f uer o mayor , es aquel en virtud del cual se eleva el conocimiento de un asunto de
carcter civil, que en un principio estaba entregado a un juez de letras, a un tribunal
unipersonal de excepcin, concretamente, a un Ministro de CA (art. 50 N 2 del COT).
131

Art. 50. Un ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, segn el turno que ella fije, conocer en
primera instancia de los siguientes asuntos:
2. De las causas civiles en que sean parte o tengan inters el PDR, los ex PDR, los Ministros de Estado,
Senadores, Diputados, miembros de los Tribunales Superiores de Justicia, CGR, Comandantes en Jefe de
las Fuerzas Armadas, General Director de Carabineros de Chile, Director General de la Polica de
Investigaciones de Chile, los Intendentes y Gobernadores, los Agentes Diplomticos chilenos, los
Embajadores y los Ministros Diplomticos acreditados con el Gobierno de la Repblica o en trnsito por su
territorio, los Arzobispos, los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores y los Vicarios Capitulares.
La circunstancia de ser accionista de SA las personas designadas en este nmero, no se considerar como
una causa suficiente para que un ministro de la CA conozca en primera instancia de los juicios en que
aqullas tengan parte, debiendo stos sujetarse en su conocimiento a las reglas generales.

iii. Por ltimo, el fuero judici al o fuero de los jueces, segn CASARINO, es aquel en
virtud del cual se produce una alteracin, establecida por la ley, de la jerarqua de los

131
Cabe decir que en el nuevo sistema procesal penal no se contempla la existencia del fuero menor ni mayor
respecto de las causas penales, debiendo su investigacin ser efectuada por el Ministerio Pblico, y actuando el juez
de garanta y el TJOP segn las reglas generales.

150

tribunales que van a conocer de los asuntos civiles o penales en el que sea parte o tenga
inters un juez, ministro o fiscal del Poder Judicial. A esta especial modalidad de fuero se
refieren los siguientes preceptos orgnicos: el art. 50 N 4 del COT, el cual seala que un
ministro de la CA respectiva, segn el turno que ella fije, conocer en primera instancia
de los siguientes asuntos: de las demandas civiles que se entablen contra los jueces de
letras para hacer efectiva la responsabilidad civil resultante del ejercicio de sus
funciones ministeriales. En el mismo sentido se pronuncia el art. 53 N 2 del COT, al decir
que el Presidente de la CS conocer en primera instancia: de las demandas civiles que se
entablen contra uno o ms miembros o fiscales judiciales de las CA para hacer efectiva
su responsabilidad por actos cometidos en el desempeo de sus funciones; y el art. 51 N
2 del COT, seala que el Presidente de la CA de Santiago conocer en primera instancia:
de las demandas civiles que se entablen contra uno o ms miembros de la CS o contra su
Fiscal Judicial para hacer efectiva su responsabilidad por actos cometidos en el
desempeo de sus funciones. Esta materia, tratndose de cualquier otra autoridad, la
conoce el Juez de Letras asiento de Corte, por ser un juicio de hacienda.

c. EXCEPCIONES AL FUERO.

La aplicacin del fuero no es absoluta, pues en ciertos casos, no obstante tener inters en
el conflicto jurdico personas a las cuales se les debe aplicar esta regla de competencia, la ley
establece que su investidura no altera la determinacin de la competencia. En efecto, el art. 133
del COT seala que no se considerar el fuero de que gocen las partes en los juicios de minas,
posesorios, sobre distribucin de aguas, particiones, en los que se tramiten breve y sumariante y
en los dems que determinen la leyes; agrega el inc. II que tampoco se tomar en cuenta el que
tengan los acreedores en el juicio de quiebra ni el de los interesados en los asuntos no
contenciosos. Esto ltimo lo reitera el art. 827 del CPC al decir que en los asuntos no
contenciosos no se tomar en consideracin el fuero personal de los interesados para establecer
la competencia del tribunal.

d. EXTENSIN DEL FUERO.

Cuando en un proceso civil intervienen personas que gocen de fuero y otras que no
(litisconsorcio), la competencia la tiene el juez que debe conocer por razones del fuero,
atendiendo a que este elemento prevalece sobre los dems factores determinantes de la
competencia absoluta. En este sentido, se afirma que el fuero tiene un poder de atraccin para
conducir el asunto al tribunal que debe juzgar al sujeto aforado; y si no se respeta lo anterior, se
deber declarar la nulidad de todo lo obrado por el juez incompetente.
132

132
El art. 168 del COT sealaba que si siendo muchos los autores de un delito o de varios delitos conexos, hubiere
entre ellos individuos aforados y otros que no lo sean, el tribunal competente para juzgar a los que gozan de fuero
deba juzgar a los dems autores y a los cmplices y encubridores. Con la reforma procesal penal se derog esta
disposicin, por lo tanto, la investigacin de las causas penales debe ser efectuada por el Ministerio Pblico, y el JG
y el TJOP deben actuar segn las reglas generales. Por otra parte, el art. 169 del COT se ocupa de los delitos en que
intervienen militares y civiles, al sealar que siendo muchos los responsables de un delito, hubiere entre ellos
individuos sometidos a los tribunales militares y otros que no lo estn, el tribunal competente para juzgar a los que
gozan de fuero juzgar tambin a todos los dems. Siguiendo al profesor FORTTES, cuando el COT habla de
tribunales militares, se refiere a la materia y no al fuero, pues los militares no gozan de fuero (ac hay aplicacin del

151

Por otra parte, si la persona deja el cargo que le atribua la competencia por razn del
fuero, no se altera la actuacin del juez natural, en virtud de la regla general de competencia
denominada radicacin.

2.1.2. LA MATERIA.

a. CONCEPTO.

La materia, segn CASARINO, corresponde a la naturaleza del asunto que debe ser
sometido al conocimiento y decisin del tribunal y, en casos excepcionales, al objeto o clase del
asunto. En efecto, los negocios entregados al conocimiento de un tribunal pueden ser de
naturaleza civil, penal, comercial, de minas, etc.; y adems, dentro de cada una de estas diversas
naturalezas, los negocios pueden ser de diferentes clases o versar sobre diversos objetos, todo lo
cual tambin sirve para determinar la competencia del tribunal. Por ejemplo, un juicio de
arrendamiento es un negocio de carcter civil que conoce el JL, pero en razn de su objeto (si se
refiere a una renta menor a $3.000) est entregado al conocimiento de un Juez de Polica Local.
La materia es un factor que se combina con otros ndices as, por ejemplo, se relaciona
con el fuero menor, a propsito de las causas civiles y comerciales en las que intervengan
personas que gozan de cierta investidura; con los aforados mayores respecto de las causas civiles
en que intervengan ciertas personas; con el fuero judicial, respecto de las demandas civiles en
contra integrantes del Poder Judicial. Tambin se relaciona con la cuanta, pues de acuerdo con
el art. 115 del COT en los asuntos civiles la cuanta de la materia se determina por el valor de la
cosa disputada. En los asuntos criminales se determina por la pena que el delito lleva consigo.

b. FORMA EN QUE OPERA.

Como se dijo en lneas anteriores, la materia es un factor de carcter jurdico y
cualitativo, pues se relaciona con la naturaleza del conflicto, y ello se determina con el petitum,
es decir, con lo que se pide (por ejemplo, cobro de pesos), y con la causa petendi o de pedir, que
de acuerdo al art. 177 inc. II del CPC, es el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio
(por ejemplo, la naturaleza del contrato materia del conflicto, que puede ser administrativo,
laboral, etc.; o un delito o cuasidelito civil; etc.).
La importancia de la materia viene dada por el establecimiento de los tribunales
especiales, ya que stos han sido creados precisamente en razn de este factor; por ejemplo, los
tribunales militares, el TC, el TRICEL, etc. Ahora bien, a falta de un tribunal especial, el
conocimiento por razn de la materia de todo conflicto civil, administrativo, comercial o laboral,
de minas etc., le corresponde a los jueces de letras.

factor de competencia materia); algunos autores, en este caso, hablan de fuero real, esto es, aquel que atiende a la
naturaleza del acto y no a la persona.

152

2.1.3. LA CUANTA.

a. CONCEPTO.

La cuanta es el valor pecuniario de la cosa disputada en el juicio o la pena que el delito
investigado lleva consigo. En efecto, el art. 115 del COT seala que en los asuntos civiles la
cuanta de la materia se determina por el valor de la cosa disputada. En los asuntos criminales
se determina por la pena que el delito lleva consigo.
Como se puede observar, en el mbito civil el factor cuanta se relaciona con el aspecto
econmico del negocio sometido a la decisin del tribunal; en cambio en el mbito penal, dice
relacin con la mayor o menor gravedad de la sancin impuesta por el legislador al delito objeto
del respectivo proceso penal. En consecuencia, ser ms fcil sealar la cuanta en un negocio
penal que en un negocio civil.
En cuanto a sus caractersticas, es un factor de carcter objetivo, pues atiende a un criterio
cuantitativo (suma de dinero o pena); no es de carcter jurdico, sino que econmico; es
proporcional, pues a mayor valor econmico o gravedad del ilcito, mayor ser la jerarqua del
tribunal que conoce; y se determina despus de los restantes ndices absolutos de competencia.

b. IMPORTANCIA.

Como seala el profesor ROMERO, sucesivas modificaciones en la organizacin judicial
han llevado a que este factor no tenga la relevancia que presentaba cuando existan jueces de
letras de mnima cuanta, jueces de distrito y jueces de subdelegacin. El nico problema que
hoy se puede presentar en orden a la cuanta en materia civil, se da entre los jueces de letras y los
jueces de polica local, en las ciudades donde estn instalados estos ltimos tribunales; as, por
ejemplo, los jueces de polica local, de acuerdo al art. 14 de la ley 15.231, conocen de las causas
civiles y de los juicios relativos al contrato de arrendamiento cuya cuanta no exceda de $3.000,
en las ciudades en que no haya JL. No obstante, la cuanta mantiene su importancia en otros
aspectos:

i. Determina el grado de conocimiento del asunto por el tribunal. En efecto, si se trata de
negocios civiles o comerciales, la cuanta, conforme al art. 45 del COT, permite
determinar si el juez de letras conocer en nica o en primera instancia.
Consecuentemente determina la procedencia de los recursos.

ii. Determina el procedimiento aplicable, es decir, determina si se trata de un juicio de
mnima cuanta (si el valor de la cosa es menor a 10 UTM), de menor cuanta (entre 10 y
500 UTM) o de mayor cuanta (ms de 500 UTM).

c. REGLAS PARA DETERMINAR LA CUANTA EN MATERIA CIVIL.

Para determinar la cuanta en materia civil, es menester distinguir entre aquellos asuntos
susceptibles de apreciacin pecuniaria y aquellos que no lo son.

i. En cuanto a los asunt os susceptibl es de apreciacin pecuni aria, el art. 115 inc. I
del COT establece la regla general, al sealar que en los asuntos civiles la cuanta de la
materia se determina por el valor de la cosa disputada. Adems de esta regla general,

153

existen reglas complementarias o especiales para la determinacin de la cuanta en los
arts. 121 y siguientes del COT, cuales son:

- Pluralidad de acciones. Conforme al art. 121 del COT, si en una misma demanda
se entablaren a la vez varias acciones, en los casos en que puede esto hacerse
conforme a lo prevenido en el CPC (art. 17), se determinar la cuanta del juicio por el
monto a que ascendieren todas las acciones entabladas.

Art. 17. En un mismo juicio podrn entablarse dos o ms acciones con tal que no sean incompatibles.
Sin embargo, podrn proponerse en una misma demanda dos o ms acciones incompatibles para que
sean resueltas una como subsidiaria de otra.

- Li tisconsorcio pasiva. El art. 122 del COT seala que si fueren muchos los
demandados en un mismo juicio, el valor total de la cosa o cantidad debida
determinar la cuanta de la materia, aun cuando por no ser solidaria la obligacin
no pueda cada uno de los demandados ser compelido al pago total de la cosa o
cantidad, sino tan slo al de la parte que le correspondiere.

- Reconvenci n. De acuerdo al art. 124 del COT si el demandado al contestar la
demanda entablare reconvencin contra el demandante, la cuanta de la materia se
determinar por el monto a que ascendieren la accin principal y la reconvencin
reunidas; pero para estimar la competencia se considerar el monto de los valores
reclamados por va de reconvencin separadamente de los que son materia de la
demanda.

- Juicios de arrendami ent o. Conforme al art. 125 del COT el valor de lo disputado
se determinar en los juicios de desahucio o de restitucin de la cosa arrendada por
el monto de la renta o del salario convenido para cada perodo de pago; y en los de
reconvenciones, por el monto de las rentas insolutas.

- Demanda de sal do. El art. 126 del COT seala que si lo que se demanda fuere el
resto insoluto de una cantidad mayor que hubiere sido antes pagada en parte, se
atender, para determinar la cuanta de la materia, nicamente al valor del resto
insoluto.

- Pensi ones de ali mentos. De acuerdo al art. 127 del COT si se trata del derecho a
pensiones futuras que no abracen un tiempo determinado, se fijar la cuanta de la
materia por la suma a que ascendieren dichas pensiones en un ao. Si tienen tiempo
determinado, se atender al monto de todas ellas. Pero si se tratare del cobro de una
cantidad procedente de pensiones peridicas ya devengadas, la determinacin se har
por el monto a que todas ellas ascendieren.

- Aument o o dismi nucin del valor de l a cosa disputada. Sobre esta materia,
el art. 128 del COT dispone que si el valor de la cosa disputada aumentare o
disminuyere durante la instancia, no sufrir alteracin alguna la determinacin que
antes se hubiere hecho con arreglo a la ley.

ii. En cuanto a los asunt os no susceptibl es de apreci aci n pecuniaria, por una
ficcin se reputan de mayor cuanta; por lo tanto, estarn entregados al conocimiento del

154

juez de letras, conocindose siempre en primera instancia y sern susceptibles del recurso
de apelacin (reglas del procedimiento de mayor cuanta). El art. 130 del COT, por va
meramente ejemplar, seala qu asuntos no son susceptibles de apreciacin pecuniaria,
los cuales se reputan de mayor cuanta para efectos de determinar su competencia.

Art. 130. Para el efecto de determinar la competencia del juez se reputarn de mayor cuanta los negocios
que versen sobre materias que no estn sujetas a una determinada apreciacin pecuniaria. Tales son, por
ejemplo:
1. Las cuestiones relativas al estado civil de las personas;
2. Las relacionadas con la separacin judicial o de bienes entre marido y mujer, o con la crianza y cuidado
de los hijos;
3. Las que versen sobre validez o nulidad de disposiciones testamentarias, sobre peticin de herencia, o
sobre apertura y protocolizacin de un testamento y dems relacionadas con la apertura de la sucesin, y
4. Las relativas al nombramiento de tutores y curadores, a la administracin de estos funcionarios, a su
responsabilidad, a sus excusas y a su remocin.

d. MANERA DE ACREDITAR LA CUANTA EN MATERIA CIVIL.

Si bien, por regla general, la cuanta en el mbito civil se determina por el valor de la
cosa disputada, para acreditar dicho valor, el COT establece una serie de reglas, a saber:

i. El art. 116 inc. I del COT seala que si el demandante acompaare documentos que sirvan
de apoyo a su accin y en ellos apareciere determinado el valor de la cosa disputada, se
estar para determinar la competencia a lo que conste de dichos documentos.

ii. Conforme al art. 117 del COT, si el demandante no acompaare documentos o si de ellos
no apareciere esclarecido el valor de la cosa, y la accin entablada fuere personal, se
determinar la cuanta de la materia por la apreciacin que el demandante hiciere en su
demanda verbal o escrita.

iii. Ahora, de acuerdo al art. 118 del COT, si la accin entablada fuere real y el valor de la
cosa no apareciere determinado del modo que se indica en el art. 116, se estar a la
apreciacin que las partes hicieren de comn acuerdo. Por el simple hecho de haber
comparecido ante el juez para cualquiera diligencia o trmite del juicio todas las partes
juntas o cada una de ellas separadamente, sin que ninguna haya entablado reclamo por
incompetencia nacida del valor de la cosa disputada, se presume de derecho el acuerdo
de que habla el inciso anterior (apreciacin tcita) y se establece la competencia del juez
para seguir conociendo del litigio que ante l se hubiere entablado. Y si no hay acuerdo,
el juez ante quien se hubiere entablado la demanda nombrar un perito para que avale
la cosa y se reputar por verdadero valor de ella, para el efecto de determinar la cuanta
del juicio, el que dicho perito le fijare (art. 118 del COT).

iv. Por ltimo, conforme al art. 120 del COT, cualquiera de las partes puede, en los casos en
que el valor de la cosa disputada no aparezca esclarecido por los medios indicados en
este Cdigo, hacer las gestiones convenientes para que dicho valor sea fijado antes de
que se pronuncie la sentencia (incidente previo a la dictacin del fallo). Puede tambin el
tribunal dictar de oficio las medidas y rdenes convenientes para el mismo efecto.


155

En qu momento o instante procesal debe determinarse la cuanta del asunto? De lo
sealado en los arts. 116 y siguientes del COT, se extrae que, por regla general, quedar
determinada la cuanta al momento de interponerse la demanda; sin embargo, en algunos casos
quedar determinada con posterioridad, como ocurre con la interposicin de una accin real en
que la cuanta es determinada por un perito.

e. REGLAS PARA DETERMINAR LA CUANTA EN LOS ASUNTOS PENALES.

Como ya se ha sealado, el art. 115 inc. II del COT establece que en los asuntos criminales
la cuanta se determina por la pena que el delito lleva consigo. Luego, el art. 132 del mismo
Cdigo seala que para determinar la gravedad o levedad de un delito se estar a lo dispuesto
en el Cdigo Penal. Al respecto, el art. 3 del CP clasifica los delitos, atendiendo a su gravedad,
en crmenes, simples delitos y faltas, clasificacin que se hace segn la pena que les est
asignada en la escala general del art. 21 del mismo cuerpo legal.
Ahora bien, en el nuevo proceso penal la cuanta determina el tribunal competente y el
procedimiento aplicable, segn se trate de crmenes, simples delitos o faltas. En efecto:

i. De las falt as conocen los JG a travs de los siguientes procedimientos: procedimiento
monitorio, aplicable a las faltas que debieren sancionarse slo con pena de multa;
procedimiento simplificado, aplicable a todas las faltas con excepcin de las que debiere
aplicrseles la pena de multa, y de las que debiera aplicarse la pena de multa y que el
imputado hubiere reclamado de ella en el plazo legal.

ii. En cuanto a los si mpl es delit os, hay que subdistinguir: pues a los simples delitos de
accin penal privada, les es aplicable el procedimiento de accin penal privada del cual
conoce el JG; y a los de accin penal pblica, les puede ser aplicado el procedimiento
abreviado o simplificado, del cual conoce el JG, o el procedimiento oral penal, de cual
conoce el TJOP (la accin penal pblica previa instancia particular, se rige por las reglas
de la accin penal pblica).

iii. Por ltimo, los cr menes los conoce el TJOP, salvo que se est ante un procedimiento
abreviado en que el fiscal pida la imposicin de una pena privativa de libertad no superior
a cinco aos de presidio o reclusin menor en su grado mximo, pues en ese caso conoce
el JG.

2.2. REGLAS O FACTORES DE COMPETENCIA RELATIVA.

Las reglas de competencia relativa son aquellas disposiciones legales que determinan el
tribunal preciso que, dentro de una jerarqua, clase o categora ya determinada por las reglas de
competencia absoluta, es el llamado a conocer de un asunto o negocio judicial. As, por ejemplo,
que la accin de nulidad de un contrato deba ser conocida por un JL en lo civil, es determinado
por la aplicacin de las normas de competencia absoluta; ahora, cul de los varios tribunales
civiles existentes conocer del conflicto, es fijado a travs de las normas de competencia relativa,
dependiendo de cmo lo hayan regulado las partes, y a falta de regulacin o de una norma
especial, rige la regla general, que es el tribunal del domicilio del demandado.

156

Estas reglas se aplican con posterioridad a las reglas de competencia absoluta, ya que
estas ltimas determinan la competencia de los tribunales de distinta jerarqua, y aqullas, la
competencia entre tribunales de igual jerarqua. Ahora, el factor o elemento que determina la
competencia relativa es uno slo: el territorio (factor es de carcter objetivo); es por ello que
tambin se da un concepto territorial de las reglas de competencia relativa, que seala que es la
facultad de un juez para ejercer jurisdiccin en un territorio determinado.
Estas reglas son de orden privado y, por tanto, renunciables por las partes en los asuntos
contenciosos civiles. En atencin a esta caracterstica, seala el profesor ROMERO, que el
tribunal slo puede decretar de oficio la incompetencia relativa cuando este elemento no es
disponible por las partes; y el demandado, por su parte, debe denunciar la infraccin de estas
normas en su primera actuacin procesal, para evitar as que se produzca la prrroga de
competencia en aquellos casos que autoriza la ley.

2.2.1. REGLAS PARA DETERMINAR LA COMPETENCIA RELATIVA EN ASUNTOS CONTENCIOSOS
CIVILES.

Siguiendo al profesor ORELLANA, para poder determinar con precisin qu tribunal, en
razn del territorio, es el competente para conocer de un asunto, es necesario tomar en
consideracin las siguientes reglas de descarte:

i. Determinar si existe o no prrroga de la competencia.
133

ii. A falta de prrroga de competencia, ser necesario especificar si existen o no
disposiciones especiales que establezcan el tribunal que debe conocer del asunto.

iii. A falta de reglas especiales, se ha de estudiar la naturaleza de la accin deducida, de
acuerdo a las prescripciones del CC, que las clasifica en muebles o inmuebles.

iv. Finalmente, a falta de todas las reglas precedentes y como norma supletoria, se entiende
que ser competente para conocer del asunto el tribunal del domicilio del demandado.

a. PRRROGA DE LA COMPETENCIA.

El art. 181 del COT seala que un tribunal que no es naturalmente competente para
conocer de un determinado asunto, puede llegar a serlo si para ello las partes, expresa o
tcitamente, convienen en prorrogarle la competencia para este negocio
134
. De conformidad con
lo sealado, se puede decir que la prrroga de compet encia es aquella institucin de carcter
procesal que consiste en un acuerdo expreso o tcito de las partes del conflicto, para otorgar
competencia a un tribunal, en asuntos contenciosos civiles de nica o primera instancia, que no

133
En estricto rigor, en primer lugar hay que ver si el asunto del cual se trata est sometido a arbitraje forzoso, o si
las partes lo sometieron a arbitraje en forma voluntaria; pues, en dichos casos, ser competente el juez rbitro que
designen las partes. Pero este aspecto hay que verlo antes de que se analicen las reglas de competencia, ya que se
trata de un asunto de jurisdiccin.
134
El epgrafe 7 del Ttulo VII del COT, antes de la ley 18.969 del ao 1990 se denomina De la prrroga de la
jurisdiccin, lo cual era impropio, ya que todos los tribunales tienen jurisdiccin, por ende, un acuerdo de las partes
no puede otorgarle a otro tribunal, lo que la ley le ha encomendado. Es por ello que hoy se denomina de la prrroga
de la competencia.

157

es el naturalmente competente para conocer del asunto. De acuerdo a esta definicin, los
requisitos de procedencia de la prrroga de competencia, son:

i. La prrroga de competencia slo procede respecto de negocios contenciosos ci vil es.
Se entiende por negocio contencioso, aquel en que existe un conflicto jurdico sometido a
la decisin de un tribunal; y por negocio contencioso civil, aquel en que la controversia
jurdica versa sobre una material regulada por el Derecho civil en sentido amplio, o sea,
como contrapuesto al Derecho penal. A contrario sensu, la prrroga competencia no
puede producirse ni en los negocios de jurisdiccin voluntaria, ni en los asuntos de
orden penal, en los cuales las normas sobre competencia relativa son de orden pblico.

ii. Slo procede respecto del factor t erritori o, pues la materia, la cuanta y el fuero tienen
un carcter de orden pblico y, por ende, no pueden ser modificados por la voluntad de
las partes. As las cosas, slo puede prorrogarse la competencia entre tribunales de
distintos territorios jurisdiccionales, o entre distintos tribunales de un mismo territorio.

iii. Procede entre t ribunal es ordinari os de i gual jerarqu a. Hay que recordar que los
tribunales ordinarios son aquellos que estn establecidos y regulados en el COT, y cuya
principal caracterstica es su estructura piramidal; y, por otro lado, la jerarqua quiere
decir que al tribunal al que se le prorroga la competencia debe tener establecida su
competencia absoluta. Por lo tanto, no procede entre un tribunal ordinario y uno especial,
o entre tribunales especiales; y tampoco procede entre tribunales ordinarios de distinta
jerarqua, por ejemplo, entre un JL y la CA.

iv. Slo procede en ni ca o en pri mera inst anci a. La prrroga de competencia no
procede en segunda instancia, esto en virtud de la regla general de competencia del grado
o jerarqua, que establece que una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un
juez inferior para conocer en primera instancia de un determinado asunto, queda
igualmente fijada la del tribunal superior que debe conocer del mismo asunto en segunda
instancia (art. 110 del COT). Todos estos requisitos los contempla el art. 182 del COT, al
sealar que la prrroga de competencia slo procede en primera instancia, entre
tribunales ordinarios de igual jerarqua y respecto de negocios contenciosos civiles.

v. En cuanto a la capaci dad para prorrogar, el art. 184 del COT seala que pueden
prorrogar competencia todas las personas que segn la ley son hbiles para estar en
juicio por s mismas, y por las que no lo son pueden prorrogarla sus representantes
legales. Por lo tanto, la prrroga es un acto jurdico procesal de parte, y cuando se
verifica en forma expresa, debe realizarse por personas que tengan la capacidad de
ejercicio que contempla el CC, sino, por sus representantes legales. Es decir, se requiere
de capacidad procesal o capacidad para comparecer, esto es, la aptitud que se requiere
para poder ejercitar la accin o, en su caso, para poder defenderse (la aptitud para obrar
eficazmente en juicio).

vi. Por ltimo, se requiere acuerdo de las partes en orden a prorrogar la competencia, el cual
puede ser expreso o tcito.

- El art. 186 del COT seala que se prorroga la competencia expresamente cuando en el
contrato mismo o en un acto posterior han convenido en ello las partes, designando
con toda precisin el juez a quien se someten. Como se puede apreciar, la prrroga

158

expresa puede verificarse en la misma convencin, caso en el cual, las partes insertan
dentro del contrato una clusula sometindose a la competencia de un determinado
tribunal para la resolucin de cualquier conflicto que pudiera suscitarse con motivo de
su celebracin; o bien, puede verificarse en un acto posterior, en cuyo caso deber
contemplarse la materia respecto de la cual se efecta y el tribunal para ante el cual se
prorroga la competencia. Es importante que las partes designen con precisin el juez
competente, no siendo vlida una sumisin expresa general; as, por ejemplo, es vlida
la clusula que seala que es competente el juez de letras en lo civil de Valparaso, sin
embargo, no puede estimarse vlida aquella clusula que expresa que sern
competentes los juzgados de letras de la Quinta regin.
135

- En conformidad con el art. 187 del COT, se entiende que prorrogan tcitamente la
competencia: el demandante, por el hecho de ocurrir ante el juez interponiendo su
demanda; el demandado, por hacer, despus de personado en el juicio, cualquiera
gestin que no sea la de reclamar la incompetencia del juez. Por tanto, para que haya
prrroga tcita, es necesario que se verifique una actuacin del demandante y del
demandado, no en forma independiente, sino en forma conjunta.
La ley exige para que se prorrogue la competencia que el demandado se haya
personado en el juicio, y cabe preguntarse a este respecto qu ocurre si el juicio se
sigui en su rebelda? La jurisprudencia en este punto es contradictoria, existiendo
algunos fallos que entienden que basta que el juicio se haya seguido en rebelda del
demandado para que la prrroga se produzca. Al respecto, el profesor ROMERO seala
que la CS ha reconocido que en las alegaciones posteriores a la etapa donde se pudo
promover la respectiva excepcin de incompetencia, opera la preclusin procesal, ya
que la incompetencia relativa debe reclamarse por la va procesal sealada por el
legislador y en la oportunidad pertinente, de no ser as, se produce la prrroga tcita de
competencia.
Por otro lado, exige que el demandado no alegue la incompetencia en su primera
actuacin en el tribunal. La forma de alegar la incompetencia es por medio de una
cuestin de competencia inhibitoria (aquella que se intenta ante el tribunal que se cree
competente, pidindole que se dirija al que est conociendo del negocio para que se
inhiba y le remita los autos) o declinatoria (aquella que se propone ante el tribunal a
quien se cree incompetente, indicndole cul es el que se estima competente y
pidindole que se abstenga de dicho conocimiento); o por medio de una excepcin
dilatoria
136
. Sin embargo, esto tiene una excepcin en el juicio ejecutivo, pues en caso

135
Como se puede apreciar, la prrroga expresa es muy similar al compromiso, esto es, aquella convencin por la
cual las partes sustraen determinados asuntos litigios presentes o futuros del conocimiento de la jurisdiccin
ordinaria y lo someten al conocimiento y fallo de uno o ms rbitros que en ese mismo acto designan. No obstante,
hay una diferencia fundamental, pues mientras en la prrroga expresa las partes someten el asunto a un tribunal
ordinario de la misma jerarqua de aqul que era naturalmente competente, en el compromiso las partes someten el
negocio judicial a la jurisdiccin de un tribunal arbitral (es un asunto de jurisdiccin y no de competencia).
136
El profesor FORTTES seala que entre la excepcin dilatoria de incompetencia y las cuestiones de incompetencia
existen diferencias. La diferencia que existe con la cuestin por inhibitoria es obvia, pues sta se intenta ante el
tribunal que se cree competente (otro tribunal), mientras que la excepcin se intenta ante el mismo tribunal; y en
segundo trmino, si bien la cuestin por declinatoria se presenta ante el tribunal que se cree que es incompetente (al
igual que la excepcin), el efecto que trae sta, si es acogida, es diferente, ya que el tribunal tiene que remitir los
antecedentes al tribunal competente, en cambio, con la excepcin de incompetencia, se pone trmino al juicio.

159

de haber intervenido el demandado en alguna gestin preparatoria del demandante
para preparar la accin ejecutiva, no se producir la prrroga tcita de la competencia,
y ste podr con posterioridad, una vez deducida la demanda ejecutiva y requerido el
pago, oponer la excepcin de incompetencia relativa del tribunal.

Producida la prrroga de la competencia, las partes no podrn alegar la incompetencia del
tribunal
137
. Sin embargo, si la prrroga no cumple con uno de los requisitos sealados por el
legislador (por ejemplo, cuando se trate de un negocio no contencioso o penal; o cuando se
prorrogue la competencia absoluta, o cuando se prorrogue en segunda instancia, etc.) sta puede
impedirse de oficio por el tribunal o a peticin de parte. Segn CASARINO, no existe una
disposicin legal expresa que as lo consagre, pero tiene una base normativa en lo dispuesto en el
art. 83 inc. I del CPC, el cual dispone que la nulidad procesal podr ser declarada, de oficio o a
peticin de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que
exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable slo con la
declaracin de nulidad.
Por ltimo, los efectos de esta figura estn consagrados en el art. 185 del COT, el cual
seala que la prrroga de competencia slo surte efectos entre las personas que han concurrido
a otorgarla, mas no respecto de otras personas como los fiadores o codeudores; es decir, los
efectos de la prrroga son relativos, slo afecta a las partes que han concurrido a otorgarla. No
obstante, el profesor ROMERO seala que esto debe matizarse cuando se trata de una acumulacin
de acciones que involucre a una pluralidad de sujetos que tengan calidad de obligados solidarios
o accesorios; pues conforme al art. 141 del COT, si los demandados fueren dos o ms (que son las
hiptesis de solidaridad o fianza) y cada uno de ellos tuviere su domicilio en diferente lugar,
podr el demandante entablar su accin ante el juez de cualquier lugar donde est domiciliado
uno de los demandados, y en tal caso quedarn los dems sujetos a la jurisdiccin del mismo
juez.

b. REGLAS LEGALES ESPECIALES.

En caso de no existir prrroga de la competencia, para determinar el tribunal competente
en razn del territorio, es menester aplicar las diversas reglas especiales que el legislador
establece respecto de distintas materias. Entre los arts. 139 y 148 del COT se establecen estas
reglas especiales, siendo las ms relevantes las siguientes:

i. Pluralidad de obli gaci ones. De acuerdo al art. 139 del COT si una misma demanda
comprendiere obligaciones que deban cumplirse en diversos territorios jurisdiccionales,
ser competente para conocer del juicio el juez del lugar en que se reclame el
cumplimiento de cualquiera de ellas.

ii. Pluralidad de domi ci lios. En conformidad con el art. 140 del COT, si el demandado
tuviere su domicilio en dos o ms lugares, podr el demandante entablar su accin ante
el juez de cualquiera de ellos.

iii. Pluralidad de demandados. El art. 141 del COT seala que si los demandados fueren
dos o ms y cada uno de ellos tuviere su domicilio en diferente lugar, podr el

137
En cambio, tratndose de la incompetencia absoluta de un tribunal, las partes podrn formular el correspondiente
incidente de nulidad de todo lo obrado por incompetencia absoluta, en cualquier estado del juicio.

160

demandante entablar su accin ante el juez de cualquier lugar donde est domiciliado
uno de los demandados, y en tal caso quedarn los dems sujetos a la jurisdiccin del
mismo juez.

iv. Persona jurdi ca demandada. Conforme al art. 142 del COT, cuando el demandado
fuere una persona jurdica, se reputar por domicilio, para el objeto de fijar la
competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporacin o
fundacin. Y si la persona jurdica demandada tuviere establecimientos, comisiones u
oficinas que la representen en diversos lugares, como sucede con las sociedades
comerciales, deber ser demandada ante el juez del lugar donde exista el
establecimiento, comisin u oficina que celebr el contrato o que intervino en el hecho
que da origen al juicio.
138

v. Int erdi ctos posesori os
139
. El art. 143 del COT prescribe que es competente para
conocer de los interdictos posesorios el juez de letras del territorio jurisdiccional en que
estuvieren situados los bienes a que se refieren. Si ellos, por su situacin, pertenecieren a
varios territorios jurisdiccionales, ser competente el juez de cualquiera de stos.

vi. Qui ebra. De acuerdo al art. 144 del COT ser juez competente en materia de quiebras,
cesiones de bienes y convenios entre deudor y acreedores el del lugar en que el fallido o
deudor tuviere su domicilio.

vii. Jui cio de ali mentos. En conformidad al art. 147 del COT, ser juez competente para
conocer de las demandas de alimentos el del domicilio del alimentante o alimentario, a
eleccin de este ltimo. Asimismo, ello se aplicar a las solicitudes de aumento de
pensiones alimenticias decretadas. De las solicitudes de cese o rebaja de la pensin
decretada conocer el tribunal del domicilio del alimentario.

viii. Fi li acin. De acuerdo al inc. final del art. 147 del COT, ser juez competente para
conocer de las acciones de reclamacin de filiacinel (juez de familia) del domicilio
del demandado o demandante, a eleccin de este ltimo.

ix. Sucesorio. Por ltimo, el art. 148 del COT dispone que ser juez competente para
conocer del juicio de peticin de herencia, del de desheredamiento y del de validez o
nulidad de disposiciones testamentarias, el del lugar donde se hubiere abierto la
sucesin del difunto con arreglo a lo dispuesto por el art. 955 del CC (la sucesin en los
bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvos
los casos expresamente exceptuados).

c. REGLAS VINCULADAS CON LA NATURALEZA DE LA ACCIN DEDUCIDA.

138
Es necesario recordar que tratndose de la persona jurdica Fisco, es competente para conocer de los juicios de
hacienda el JL de la comuna asiento de CA, cuando aqul aparece como demandado; pues cuando el Fisco aparece
como demandante, puede elegir entre el JL asiento de Corte o el domicilio del demandado.
139
Esto dice relacin con las acciones posesorias, las que de conformidad con el art. 916 del CC, tienen por objeto
conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos. Pues estas acciones
posesorias, en el plano procesal, se conocen como querellas o interdictos posesorios, y tienen la ventaja de que se
tramitan de acuerdo a las reglas del juicio sumario.

161

Si no ha habido prrroga de la competencia, y no ha operado ninguna regla especial, hay
que ver si la accin que se ejerce es mueble, inmueble o mixta. Ahora bien, conforme al art. 580
del CC, los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en
que han de ejercerse, o que se debe. As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble.
As la accin del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin
del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.

i. Accin inmuebl e. De acuerdo al art. 135 inc. I del COT, si la accin entablada fuere
inmueble, ser competente para conocer del juicio el juez del lugar que las partes hayan
estipulado en la respectiva convencin. A falta de estipulacin ser competente, a
eleccin del demandante: el juez del lugar donde se contrajo la obligacin; o el del lugar
donde se encontrare la especie reclamada. Agrega el inc. II que si el inmueble o
inmuebles que son objeto de la accin estuvieren situados en distintos territorios
jurisdiccionales, ser competente cualquiera de los jueces en cuya comuna o agrupacin
de comunas estuvieren situados.
140

ii. Accin mueble. La accin mueble es aquella por la que se hace valer un derecho que
recae sobre un mueble o mediante la cual se pretende la entrega de una cosa mueble o de
un hecho que se debe (de acuerdo al art. 581 del CC, los hechos que se deben se reputan
muebles). Ahora bien, en conformidad con el art. 138 del COT, si la accin entablada
fuere de las que se reputan muebles con arreglo a lo prevenido en los art. 580 y 581 del
CC, ser competente el juez del lugar que las partes haya estipulado en la respectiva
convencin. A falta de estipulacin de las partes, lo ser el del domicilio del demandado
(aqu no hay eleccin por parte del demandante).

iii. Accin mixta. De acuerdo al art. 137 del COT, si una misma accin tuviere por objeto
reclamar cosas muebles e inmuebles, ser juez competente el del lugar en que estuvieren
situados los inmuebles. Esta regla es aplicable a los casos en que se entablen
conjuntamente dos o ms acciones, con tal que una de ellas por lo menos sea inmueble.

d. REGLA LEGAL SUPLETORIA.

A falta de todas las reglas de competencia mencionadas anteriormente, ser juez
competente para conocer del asunto, el del domicilio del demandado
141
. En efecto, conforme al
art. 134 del COT, en general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para
intervenir en un acto no contencioso, el del domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio
de las reglas establecidas en los artculos siguientes y de las dems excepciones legales.
Como se puede apreciar, esta norma establece la regla general en materia de competencia
relativa, pero son tantas las excepciones, que esta regla pasa a ser la excepcin, y las excepciones
la regla general.

140
Algunos sealan que para aplicar la regla del inc. II, no es necesario dirigirse al inc. I de esta disposicin, es decir,
ver si hubo convenio de las partes o aplicar la eleccin del demandante en subsidio; pues el inc. II establece una
regla especial de competencia. Otros, en cambio, sealan que debe recurrirse primero al art. 135 inc. I, ya que el inc.
II es de carcter supletorio.
141
El domicilio, de acuerdo al art. 59 del CC, consiste en la residencia, acompaada, real o presuntivamente, del
nimo de permanecer en ella.

162

2.2.2. REGLAS PARA DETERMINAR LA COMPETENCIA RELATIVA EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS.

Para poder determinar con precisin el tribunal que es competente para conocer de los
asuntos no contenciosos, en los cuales no cabe la prrroga de la competencia (pues sta slo cabe
en los asuntos contenciosos), es menester tomar en consideracin las siguientes reglas de
descarte:

i. Determinar si el legislador ha establecido una regla especial en atencin al factor
territorio. En efecto, en los arts. 148 a 155 del COT, el legislador establece reglas
especiales, siendo las ms relevantes las siguientes:

- De acuerdo al art. 148 inc. II del COT, el mismo juez (el juez del ltimo domicilio del
causante) ser tambin competente para conocer de todas las diligencias judiciales
relativas a la apertura de la sucesin, formacin de inventarios, tasacin y particin
de los bienes que el difunto hubiere dejado. Ahora bien, cuando una sucesin se abra
en el extranjero y comprenda bienes situados dentro del territorio chileno, la posesin
efectiva de la herencia deber pedirse en el lugar en que tuvo el causante su ltimo
domicilio en Chile, o en el domicilio del que la pida si aqul no lo hubiere tenido (art.
149 del COT).

- En conformidad al art. 151 del COT, en los casos de presuncin de muerte por
desaparecimiento, el juez del lugar en que el desaparecido hubiere tenido su ltimo
domicilio ser competente para declarar la presuncin de muerte y para conferir la
posesin provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido a las personas que
justifiquen tener derecho a ellos.
142

- Y de acuerdo al art. 153 del COT, para aprobar o autorizar la enajenacin,
hipotecacin o arrendamiento de inmuebles, es competente el juez del lugar donde
stos estuvieren situados (por ejemplo, la autorizacin que debe dar la cnyuge a su
marido, en un rgimen de sociedad conyugal).

ii. Ante la falta de una regla especial, se debe aplicar la regla supletoria que contempla el
art. 134 del COT, que dispone que en general, es juez competente para conocer de una
demanda civil o para intervenir en un acto no contencioso, el del domicilio del
demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en los artculos
siguientes y de las dems excepciones legales.

2.2.3. REGLAS PARA DETERMINAR LA COMPETENCIA RELATIVA EN ASUNTOS CRIMINALES.

La gran distincin que se hace en esta materia, es si se trata del conocimiento de delitos
cometidos dentro del territorio de la Repblica, o fuera de l.

a. DELITOS COMETIDOS DENTRO DEL TERRITORIO DE LA REPBLICA.

142
El profesor ROMERO seala que si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, los tribunales nacionales son
incompetentes para hacer esa declaracin.

163

Tratndose de delitos cometidos dentro del territorio de la Repblica, el art. 157 inc. I del
COT establece la regla general, al sealar que ser competente para conocer de un delito el
tribunal en cuyo territorio se hubiere cometido el hecho que da motivo al juicio. Y de acuerdo al
inc. III del art. 157, el delito se considerar cometido en el lugar donde se hubiere dado
comienzo a su ejecucin
143
. Ahora bien, en esta materia hay que distinguir la competencia
territorial de los JG y de los TJOP, puesto que a estos tribunales les corresponde funciones
distintas.

i. Conforme al inc. II del art. 157 del COT, el JG del lugar de comisin del hecho
investigado conocer de las gestiones a que diere lugar el procedimiento previo al juicio
oral; por ejemplo, las diligencias de investigacin llevadas a cabo por el Ministerio
Pblico. Como se puede apreciar, se sigue la regla general establecida en el inc. I del art.
157, sin embargo, esta regla reconoce excepciones, a saber:

- El art. 157 inc. IV primera parte del COT, dispone que sin perjuicio de lo dispuesto en
el inc. II (el JG del lugar de la comisin del hecho es competente), cuando las gestiones
debieren efectuarse fuera del territorio jurisdiccional del JG y se tratare de diligencias
urgentes, la autorizacin judicial previa podr ser concedida por el JG del lugar
donde deban realizarse (esto se vincula con el art. 70 inc. III del CPP). Por ejemplo, el
juez competente es el de Valparaso, pero debe realizarse la diligencia de entrada y
registro del lugar cerrado en Punta Arenas, en este caso la autorizacin puede pedirse
al juez de garanta de Punta Arenas, siempre que se trate de una diligencia urgente.

Art. 70 inc. III. En los dems casos, cuando debieren efectuarse actuaciones fuera del territorio
jurisdiccional del JG y se tratare de diligencias u rdenes urgentes, el Ministerio Pblico tambin podr
pedir la autorizacin directamente al juez de garanta del lugar. Una vez realizada la diligencia o
cumplida la orden, el Ministerio Pblico dar cuenta a la brevedad al JG del procedimiento.

- El art. 157 inc. IV segunda parte del COT, seala que asimismo, si se suscitare conflicto
de competencia entre jueces de varios JG, cada uno de ellos estar facultado para
otorgar las autorizaciones o realizar las actuaciones urgentes, mientras no se
dirimiere la competencia. Esto se relaciona con los arts. 72 y 73 del CPP.

Art. 72. Facultades durante conflictos de competencia. Si se suscitare un conflicto de competencia entre
jueces de varios JG en relacin con el conocimiento de una misma causa criminal, mientras no se
dirimiere dicha competencia, cada uno de ellos estar facultado para realizar las actuaciones urgentes y
otorgar las autorizaciones que, con el mismo carcter, les solicitare el ministerio pblico.
De los jueces entre quienes se hubiere suscitado la contienda, aqul en cuyo territorio jurisdiccional se
encontraren quienes estuvieren privados de libertad en la causa resolver sobre su libertad.

Art. 73. Efectos de la resolucin que dirime la competencia. Dirimida la competencia, sern puestas
inmediatamente a disposicin del juez competente las personas que se encontraren privadas de libertad,
as como los antecedentes que obraren en poder de los dems jueces que hubieren intervenido.
Todas las actuaciones practicadas ante los jueces que resultaren incompetentes sern vlidas, sin
necesidad de ratificacin por el juez que fuere declarado competente.

143
En esta materia existe una excepcin en la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, pues de acuerdo a
su art. 22, el juez competente para conocer los delitos que contempla dicha ley, es el del domicilio que el librador
del cheque tenga registrado en el banco.

164

- A propsito de las audiencias de control de detencin, el art. 70 inc. II del CPP seala
que si la detencin se practicare en un lugar que se encontrare fuera del territorio
jurisdiccional del juez que hubiere emitido la orden, ser tambin competente para
conocer de la audiencia judicial del detenido el JG del lugar donde se hubiere
practicado la detencin, cuando la orden respectiva hubiere emanado de un juez con
competencia en una ciudad asiento de CA diversa.

- Otra excepcin tiene lugar con la agrupacin de investigaciones que el fiscal puede
ordenar. En efecto, el art. 185 inc. I del CPP establece que el fiscal podr investigar
separadamente cada delito de que conociere. No obstante, podr desarrollar la
investigacin conjunta de dos o ms delitos, cuando ello resultare conveniente. Como
consecuencia de la agrupacin de investigaciones (por ejemplo, de diversas
violaciones que tienen lugar en Valparaso, Via del Mar y Quilpu), habrn distintos
jueces competentes, y el que continuar siendo competente en adelante, segn el art.
159 inc. I del COT, ser el juez de garanta del lugar en que se cometi el primer hecho
investigado (no se trata del primer hecho que se cometi, sino del primero que
comenz a ser investigado).
144

Art. 159. Si en ejercicio de las facultades que la ley procesal penal confiere al Ministerio Pblico, ste
decidiere investigar en forma conjunta hechos constitutivos de delito en los cuales, de acuerdo al art.
157 de este Cdigo, correspondiere intervenir a ms de un JG, continuar conociendo de las gestiones
relativas a dichos procedimientos el JG del lugar de comisin del primero de los hechos investigados.

ii. En cuanto a la competencia territorial de los TJOP, tambin se aplica la regla general
contemplada en el inc. I del art. 157 del COT, es decir, es competente el TJOP del lugar en
que se hubiese cometido el hecho que da motivo al juicio. Las excepciones que para estos
efectos se aplican a los JG, no son procedentes en este caso, pues en general operan antes
de que comience el juicio oral, por lo tanto, la regla es una sola, y sin excepciones.
145

b. DELITOS COMETIDOS FUERA DEL TERRITORIO DE LA REPBLICA.

Por regla general, los delitos cometidos fuera del territorio de la Repblica no estn
sometidos a la jurisdiccin de los tribunales chilenos, sin embargo, hay ciertos casos de
extraterritorialidad, concretamente, los delitos enumerados en el art. 6 del COT (por ejemplo, los
cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por
la autoridad del pas en que delinqui; la piratera, etc.), respecto de los cuales se aplican las
reglas contenidas en el art. 167 del mismo Cdigo.

Art. 167. Las competencias propias de los JG y de los TJOP respecto de los delitos perpetrados fuera del territorio
nacional que fueren de conocimiento de los tribunales chilenos sern ejercidas, respectivamente, por los Tribunales
de Garanta y Orales en lo Penal de la jurisdiccin de la Corte de Apelaciones de Santiago, conforme al turno que
dicho tribunal fije a travs de un auto acordado.

144
Esta alteracin en la competencia puede volver atrs cuando el fiscal decida separar la investigacin de los
hechos, caso en el cual, se vuelve a la regla general, es decir, continuar conociendo el JG del lugar en que se
hubieren cometidos los hechos. Ahora, lo que ocurri en el tiempo intermedio sigue siendo vlido, pues no es
necesario que el fiscal ratifique.
145
El inc. final del art. 157 del COT, seala que la competencia a que se refiere este artculo, as como la de las CA,
no se alterar por razn de haber sido comprometidos por el hecho intereses fiscales. Es decir, aqu no hay un smil
al juicio de hacienda en materia civil.

165

3. REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA O PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA COMPETENCIA.

Las reglas generales de la competencia, son las normas y principios bsicos que establece
el legislador respecto de la competencia y que se deben aplicar sin importar la naturaleza del
asunto, clase o jerarqua del tribunal que debe conocer de l. Estn tratadas en el Ttulo VII (La
competencia), prrafo 1 (Reglas generales), en los arts. 108 a 114 del COT, y son las
siguientes: la radicacin o fijeza, el grado, la extensin, la prevencin, y la ejecucin.
Las caractersticas de estas reglas o principios, son las siguientes:

i. Como su propio nombre lo indica, son de aplicacin general, pues tienen lugar cualquiera
sea la naturaleza del negocio de que se trate, llmese contencioso o voluntario, civil,
penal, etc.

ii. Son complementarias, en cuanto no integran las normas de competencia absoluta o
relativa, pero sirven para determinar las facultades de un tribunal una vez que aqullas
han recibido aplicacin. Como seala el profesor CASARINO, no se puede afirmar a
ciencia cierta si se trata de normas de competencia absoluta o relativa, ms bien, por su
carcter general, se encuentran sobre ellas; es decir, se aplican a ambas, una vez radicado
el negocio ante el tribunal competente, en virtud de las normas de competencia absoluta y
relativa.

iii. En relacin con lo anterior, se dice que son consecuenciales, en cuanto reciben aplicacin
una vez que se encuentre determinado el tribunal competente.

iv. Su infraccin no tiene establecida una sancin nica, sino que debe determinarse para
cada regla general.

v. El profesor FORTTES pone de manifiesto que estas reglas regulan el ejercicio de la
competencia en su parte funcional y no desde el punto de vista orgnico; pues ellas
indican, entre otras cosas, hasta dnde se extiende la competencia del juez.

3.1. REGLA DE RADICACIN O FIJEZA.

a. CONCEPTO.

Esta regla, consagrada en el art. 109 del COT, consiste en que radicado con arreglo a la
ley el conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se alterar esta competencia por
causa sobreviniente. Como se puede apreciar, el efecto de la radicacin es producir la
inalterabilidad de la competencia del tribunal, no obstante la concurrencia de cualquier causa
posterior o sobreviniente, salvo las excepciones legales. En otras palabras, aun cuando se alteren
los factores determinantes de la competencia que se tuvieron en vista al iniciarse el juicio, con
posterioridad a su iniciacin la competencia primitiva no cambia (es irrevocable), salvo ciertas
excepciones legales.
Por ejemplo, se entabla una demanda civil de cobro de pesos en contra de una persona
que no goza de fuero, ante un juzgado de letras, pero en el intertanto ella es nombrada Ministro
de Estado; en principio, el juicio debiera pasar a la competencia de un ministro de CA, pero como

166

ya est radicado ante el juez de letras, no puede alterarse esta competencia; o en el mismo
ejemplo anterior, durante el curso del juicio tambin puede cambiar el factor cuanta en razn de
mayores intereses; o el factor territorio en razn de un cambio de domicilio del demandado, etc.
Todos esos cambios posteriores no tienen ninguna influencia en la determinacin de la
competencia del tribunal, pues el juicio qued radicado en conformidad a la ley al momento de
su iniciacin en virtud de la regla de radicacin o fijeza. Y el fundamento de que estas
alteraciones sobrevinientes no puedan producir una alteracin en el tribunal que est conociendo
del asunto, es que si ello se produjera, se produciran retardos y actos maliciosos.

b. REQUISITOS O ELEMENTOS.

Los requisitos para que opere la radicacin, son los siguientes:

i. Radicacin de un negocio ante un tribunal cundo queda radicado el negocio? En esta
materia hay que distinguir entre lo que acontece en materia civil, y lo que sucede en
materia penal. En mat er i a ci vi l no hay una opinin nica, y las posturas que se
pueden encontrar son las siguientes:

- Hay autores que sealan que el asunto queda radicado desde que se presenta la
demanda. Esta postura ha sido criticada, sealando que no basta con la presentacin de
la demanda, ya que la ley permite al demandante retirarla (art. 148 del CPC).

Art. 148. Antes de notificada una demanda al reo, podr el actor retirarla sin trmite alguno, y se
considerar como no presentada. Despus de notificada, podr en cualquier estado del juicio desistirse
de ella ante el tribunal que conozca del asunto, y esta peticin se someter a los trmites establecidos
para los incidentes.

- Por lo anterior, hay quienes sealan que un asunto se radica en un tribunal cuando el
demandado ha sido notificado vlidamente de la resolucin que provee la demanda. Se
basan, en que en este supuesto el demandante ya no puede retirar la demanda, pues se
encuentra trabada la litis.
Ahora bien, en caso de que la notificacin se hubiere producido respecto de un
tribunal incompetente para conocer la demanda de acuerdo a las reglas de competencia
absoluta, no se habr producido la radicacin por la falta de concurrencia de uno de
sus elementos, y en este caso, podr formularse el incidente de nulidad procesal en
cualquier estado del juicio, de acuerdo a lo previsto en el inc. II del art. 83 del CPC. Y
en caso de que la notificacin se hubiere producido respecto de un tribunal
incompetente para conocer la demanda de acuerdo a las reglas de competencia
relativa, es posible que se produzca la radicacin si el demandado contesta la
demanda sin alegar la incompetencia del tribunal o se genera su rebelda por no
contestar la demanda dentro del plazo fatal que el legislador contempla al efecto,
puesto que en tales casos, se produce la prrroga tcita de la competencia conforme a
lo previsto en el art. 187 del COT.

Art. 83 inc. II. La nulidad slo podr impetrarse dentro de cinco das contados desde que aparezca o se
acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la
incompetencia absoluta del tribunal. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su
materializacin o que ha convalidado tcita o expresamente el acto nulo, no podr demandar la nulidad.


167

Art. 187. Se entiende que prorrogan tcitamente la competencia:
1. El demandante, por el hecho de ocurrir ante el juez interponiendo su demanda;
2. El demandado, por hacer, despus de personado en el juicio, cualquiera gestin que no sea la de
reclamar la incompetencia del juez.

- Por ltimo, tambin hay quienes sealan, entre ellos CASARINO, que en materia civil
un asunto queda radicado desde que el tribunal confiere traslado de la demanda y se
notifica vlidamente al demandado de la resolucin que provee la demanda. Es decir,
no basta la notificacin, sino que, adems, se debe haber efectuado el emplazamiento
de la demanda, esto es, el trmino o plazo que tiene el demandado para contestar la
demanda sin que haya alegado la incompetencia del tribunal, o, habindola opuesto,
desde que ha sido rechazada. Sin embargo, como dice el profesor FORTTES, el tema
est en que la incompetencia absoluta se puede alegar en cualquier estado del juicio,
por lo que esta posicin no sera favorable.

Tampoco hay claridad sobre el momento en que se produce la radicacin en mat er i a
penal , ya que en el nuevo sistema procesal penal no hay una regla expresa. Las posturas
son las siguientes:

- Segn algunos, la radicacin slo se puede producir a partir de la formalizacin de la
investigacin, esto es, la comunicacin que el fiscal efecta al imputado, en presencia
del juez de garanta, de que desarrolla actualmente una investigacin en su contra
respecto de uno o ms delitos determinados (art. 229 del CPP). La investigacin consta
de dos etapas: una informal, que es llevada por el Fiscal, y una formal, que se lleva
ante el JG; entonces, cuando el Fiscal va donde el JG y formaliza, se produce la
radicacin (se judicializa la investigacin).
146

- Otros postulan que la radicacin slo se puede producir, cuando el Juez de Garanta
dispone la primera de las actuaciones que le corresponda resolver en el proceso
respectivo.

ii. El segundo requisito para que opere la regla de radicacin, es que el tribunal haya
intervenido en el conocimiento del asunto, sea actuando de oficio o a peticin de parte.
Pues jams ser posible entender que el conocimiento de un asunto se ha radicado ante
un tribunal, si ste no ha actuado para su conocimiento.

iii. Ahora bien, no basta con la intervencin de un tribunal en el conocimiento de un
asunto, sino que se requiere que esa actividad se hubiere realizado por un tribunal
que sea competente, de acuerdo con las reglas de la competencia absoluta y relativa.

iv. Finalmente, la intervencin del tribunal competente debe haberse efectuado con arreglo
a la ley, puesto que si las actuaciones realizadas por el tribunal y las partes adolecen
de irregularidades, o se efectuaron ante un tribunal incompetente, stas podrn ser
declaradas nulas y, en consecuencia, no producirn efecto alguno.

146
Como se puede apreciar, esta regla es propia de los tribunales, pues respecto de los fiscales del Ministerio
Pblico (organismo administrativo), hay una especie de radicacin que se produce cuando ste dispone la primera
actuacin de investigacin.

168

Por lo tanto, cuando el art. 109 del COT seala que radicado con arreglo a la ley el
conocimiento de un negocio ante tribunal competente, significa que este fenmeno se produce
cuando el tribunal toma conocimiento de dicho negocio, en razn de que tanto las partes o el
propio tribunal, en virtud de las reglas de competencia absoluta y relativa, estiman que ese
tribunal y no otro, es el llamado a conocer de dicho negocio.

c. EXCEPCIONES A LA REGLA DE LA FIJEZA O RADICACIN.

Como se dijo, esta regla se traduce en fijar de forma irrevocable la competencia de un
tribunal que ha de conocer un asunto, cualesquiera sean los hechos que acontezcan con
posterioridad que modifiquen los elementos que se tuvieron en cuenta para determinar la
competencia absoluta y relativa. Pues as lo seala adems la frase final del art. 109 de COT al
decir que no se alterar esta competencia por causa sobreviniente.
Las causas o circunstancias sobrevinientes se refieren a cuestiones de hecho
relacionados con la competencia absoluta o relativa, que no son aptos para modificar el tribunal
competente que conoce del negocio (por ejemplo, el cambio de domicilio de una de las partes).
No obstante, la ley puede cambiar o alterar la competencia radicada, es decir, contempla
excepciones a la regla de la radicacin, cuales son:

i. La acumulaci n de autos, esto es, la reunin de dos o ms procesos que se tramitan
separadamente, con el objeto de que constituyan un slo juicio y terminen por una sola
sentencia, para mantener la continencia, o unidad de la causa (art. 92 del CPC). Por
ejemplo, todas las personas que iban en un bus y que resultaron lesionadas en un
accidente de trnsito, demandan a la empresa de transportes en distintos tribunales; pero
no obstante haberse radicado el conocimiento de estos asuntos en dichos tribunales, se
deben acumular todos estos procesos en un slo juicio.

Art. 92. La acumulacin de autos tendr lugar siempre que se tramiten separadamente dos o ms procesos
que deban constituir un slo juicio y terminar por una sola sentencia, para mantener la continencia, o
unidad de la causa. Habr, por tanto, lugar a ella:
1. Cuando la accin o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan deducido en otro, o
cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente de unos mismos hechos;
2. Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idnticos, aunque las acciones sean
distintas; y
3. En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio deba producir la excepcin
de cosa juzgada en otro.

Ahora bien, de acuerdo al art. 96 del CPC, si los juicios estn pendientes ante tribunales
de igual jerarqua, el ms moderno se acumular al ms antiguo; pero en el caso
contrario (si son de distinta jerarqua), la acumulacin se har sobre aquel que est
sometido al tribunal superior.
147

147
En materia procesal penal la acumulacin de autos tiene lugar respecto de casos de: pluralidad de delitos (el fiscal
podr desarrollar la investigacin conjunta de dos o ms delitos, cuando ello resultare conveniente); pluralidad de
fiscales (cuando dos o ms fiscales estn investigando los mismos hechos y con motivo de esta circunstancia se
afectaren los derechos de la defensa del imputado, ste podr pedir al superior jerrquico o al superior jerrquico
comn, en su caso, que resuelva cul tendr a su cargo el caso); y pluralidad de JG (cuando se acumulan las
investigaciones formalizadas ante diversos JG en uno slo de ellos y pasen a configurar una sola investigacin).

169

ii. Las visit as extraordinari as. De acuerdo al art. 559 del COT, los Tribunales
Superiores de Justicia decretarn visitas extraordinarias por medio de alguno de sus
ministros en los juzgados de su respectivo territorio jurisdiccional, siempre que el mejor
servicio judicial lo exigiere. Ahora bien, de acuerdo art. 560 N 3 del COT, el tribunal
ordenar especialmente estas visitas en los casos siguientes: cuando hubiere retardo
notable en el despacho de los asuntos sometidos al conocimiento de un juez; es decir, el
Ministro Visitador puede abocarse al conocimiento de causas pendientes radicadas en el
tribunal visitado, desplazando la competencia de ese juez y asumiendo como tribunal de
primera instancia, pudiendo despachar y sentenciar dichas causas.
148

Con todo, el profesor FORTTES seala que no se tratara de una verdadera excepcin, ya
que no existe una sustitucin de un tribunal por otro, sino solamente de un juez por otro;
pues el asunto sigue radicado en el tribunal visitado.

iii. Algunos sealan como excepcin al feri ado j udici al, pues en el feriado de vacaciones
sigue conociendo el juzgado de turno las causas sobre las cuales se conceda habilitacin
de feriado (materias en que no rige el feriado judicial). Sin embargo, si bien se traslada a
otro juzgado el conocimiento del asunto, es discutible que esto sea una excepcin, ya que
slo hay una alteracin transitoria de la competencia.

iv. El compromiso, esto es, la convencin por la cual las partes sustraen determinados
asuntos litigiosos presentes o futuros del conocimiento de la jurisdiccin ordinaria y lo
someten al conocimiento y fallo de uno o ms rbitros que en ese mismo acto designan.
Si bien el compromiso se verifica normalmente al margen de todo proceso (con vista a un
proceso futuro), excepcionalmente puede verificarse existiendo un juicio del cual est
conociendo un tribunal (litigio presente), caso en el cual, constituye una excepcin a la
regla de la radicacin.

v. Finalmente, el profesor FORTTES se refiere a aquellas modificaciones que son producidas
por la ley, lo que se relaciona con el tema de la ley procesal en el tiempo. La regla
general, es que las leyes procesales nuevas no afectan los juicios en curso, lo que se
consagra generalmente en sus normas transitorias; sin embargo, si eventualmente la ley
quisiera alterar la competencia y aplicar de inmediato la modificacin, podra hacerlo,
porque dichas leyes son de orden pblico y pueden entrar a regir in actum. Con todo, un
negocio ya radicado se relaciona con el principio de legalidad y el derecho al juez natural
que en la CPR se consagra en el art. 19 N 3 inc. IV, al decir que nadie ser juzgado por
comisiones especiales sino por el tribunal que seale la ley y que se encuentre
establecido con anterioridad por sta (as, por ejemplo, cuando se crearon los Tribunales
de Familia, los jueces de menores seguan conociendo de las materias que se haban
radicado ante ellos).

d. APLICACIONES DE LA REGLA DE LA RADICACIN.

148
En el mbito procesal penal, de acuerdo al art. 560 N 2 del COT, las visitas slo proceden cuando se tratare de la
investigacin de hechos o de pesquisar delitos cuyo conocimiento corresponda a la justicia militar y que puedan
afectar las relaciones internacionales, o que produzcan alarma pblica y exijan pronta represin por su gravedad y
perjudiciales consecuencias. Es decir, slo procede por causas penales militares.

170

Por ltimo, el profesor ALFARO menciona ciertos preceptos que hacen aplicacin de la
regla de la radicacin, a saber:

i. Al hablar de la vista de la causa, concretamente de la fijacin de la causa en la tabla, se
dijo que una vez que se encuentre formada la tabla, corresponde determinar qu sala de la
Corte deber conocer de sta. Al respecto, el art. 69 inc. II del COT seala que en las CA
que consten de ms de una sala se formarn tantas tablas cuantas sea el nmero de salas
y se distribuirn entre ellas por sorteo, en audiencia pblica. La excepcin a esta regla la
constituyen las causas radicadas, esto es, aquellas causas que no requieren de un sorteo
previo para ser distribuidas en una sala, ya que deben ser resueltas por la sala que conoci
del negocio por primera vez. Por ejemplo, el art. 69 inc. IV del COT seala que los
recursos de amparo y las apelaciones relativas a la libertad de los imputados u otras
medidas cautelares personales en su contra sern de competencia de la sala que haya
conocido por primera vez del recurso o de la apelacin, o que hubiere sido designada
para tal efecto, aunque no hubiere entrado a conocerlos.

ii. Algo similar ocurre con las resoluciones de mero trmite, pues de acuerdo al art. 70 inc. I
del COT, la tramitacin de los asuntos entregados a las CA corresponder, en aquellas
que se compongan de ms de una sala, a la primera. Sin embargo, agrega el inciso final,
debern dictarse por la sala respectiva las resoluciones de tramitacin que procedan
cuando ya estn conociendo de un asunto.

iii. Otra aplicacin de esta regla se encuentra en el art. 128 del COT, a propsito de la cuanta.
En efecto, si el valor de la cosa disputada se aumentare o disminuyere durante la
instancia, no sufrir alteracin alguna la determinacin que antes se hubiere hecho con
arreglo a la ley, es decir, no sufrir alteracin la radicacin del asunto en el tribunal.

3.2. REGLA DEL GRADO O JERARQUA.

a. CONCEPTO.

La regla del grado o jerarqua, consagrada en el art. 110 del COT, consiste en que una vez
fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en primera instancia
de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del tribunal superior que debe conocer
del mismo asunto en segunda instancia.
Esta regla general de la competencia se vincula con dos conceptos fundamentales del
Derecho procesal: la instancia y el recurso de apelacin. En efecto, con esta regla se persigue la
determinacin, desde el inicio del procedimiento, del tribunal de segunda instancia que va a
conocer del asunto en caso de impetrarse un recurso de apelacin o proceda el trmite de la
consulta.

b. REQUISITOS PARA QUE OPERE LA REGLA DEL GRADO O JERARQUA.

i. Que el asunto se encuentre legalmente radicado ante un juez de primera instancia. Esto
ocurre ya sea que la competencia del tribunal inferior sea natural o prorrogada, no
obstante, la ley slo permite la competencia prorrogada en los tribunales de primera
instancia, mas no en los de segunda, siendo todas las reglas de competencia de estos

171

ltimos de orden pblico y, por consiguiente, irrenunciables por las partes. As, por
ejemplo, si un juicio es de competencia de uno de los juzgados civiles de Valparaso,
automticamente se sabe que, en caso de apelarse la sentencia que le ponga trmino,
dicho recurso ser conocido por la CA de esa misma ciudad, aun cuando las partes
desearen y convinieran expresamente en ser juzgadas en segunda instancia por la CA de
Santiago (a ello se opone, precisamente, la regla de grado).

ii. Que sea procedente el recurso de apelacin en contra de la resolucin pronunciada por el
tribunal de primera instancia. Algunos autores, a partir de esta norma, han sealado que la
regla general en Chile es la de la doble instancia y, por tanto, toda resolucin es apelable,
aunque no se conceda expresamente el recurso.
149

3.3. REGLA DE LA EXTENSIN.

a. CONCEPTO.

La regla de la extensin, consagrada en el art. 111 del COT, consiste en que el tribunal
que es competente para conocer de un asunto, lo es igualmente para conocer de todas las
incidencias que en l se promuevan, y (de acuerdo al inc. II) lo es tambin para conocer de las
cuestiones que se susciten por va de reconvencin o de compensacin, aunque el conocimiento
de estas cuestiones, atendida su cuanta, hubiere de corresponder a un juez inferior si se
entablaran por separado. Por lo tanto, esta regla se traduce en que el tribunal que es competente
para conocer del asunto principal que se promueve ante l, lo es tambin para conocer de todo
aquello que se vincula al asunto principal y que lo conduce a la decisin del conflicto.
El fundamento de esta regla descansa en razones de economa procesal, pues procura que
se ventilen dentro de un mismo proceso el mayor nmero de cuestiones, desplegando as, las
partes litigantes, el mnimo de esfuerzo.

b. APLICACIN O ALCANCE DE LA REGLA DE EXTENSIN EN MATERIA CIVIL.

Esta regla permite precisar hasta dnde llega el ejercicio de la competencia por parte de
un tribunal respecto de un asunto determinado. As, en materia civil la competencia del tribunal
se extiende a:

i. La cuesti n princi pal . Esta regla parte de la base de que en todo asunto o negocio
judicial existe una cuestin principal y cuestiones accesorias. La primera constituye el
fondo del asunto o negocio mismo, esto es, las pretensiones que el demandante formula
en el proceso a travs de su demanda, y las alegaciones, defensas y excepciones que el
demandado formula respecto de la pretensin hecha valer en su contra, en su
contestacin.

149
Cabe sealar que en el nuevo sistema procesal penal la regla del grado slo recibe aplicacin respecto de las
resoluciones apelables dictadas por JG, pues no se aplica respecto de las resoluciones de los TJOP, ya que ellas no son
apelables segn lo seala el art. 364 del CPP; ni tampoco procede el trmite de la consulta, por haber sido ste
suprimido.

172

ii. Las cuestiones accesori as o incidentes. Del art. 82 del CPC, se desprende que los
incidentes son cuestiones accesorias que se promueven en un juicio y que requieren un
pronunciamiento especial del tribunal, pudiendo ser ellos ordinarios (sujetos a tramitacin
general) o especiales (sujetos a tramitacin especial). Por ejemplo, si se plantea un
incidente de incompetencia absoluta del tribunal, ste mismo lo debe resolver, pero
separadamente de la cuestin principal (ac se est aplicando el aforismo de quien puede
lo ms puede lo menos).

Art. 82. Toda cuestin accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento especial con audiencia de las
partes, se tramitar como incidente y se sujetar a las reglas de este Ttulo, si no tiene sealada por la ley
una tramitacin especial.

iii. Tambin se extiende la competencia a la reconvencin, esto es, la demanda que puede
deducir el demandado en su escrito de contestacin en contra del demandante, utilizando
el mismo proceso ya iniciado por ste. Por regla general, la reconvencin slo recibe
aplicacin en el juicio ordinario de mayor cuanta, salvo que por texto expreso se aplique
a otros procedimientos, como por ejemplo, el juicio de arrendamiento, el juicio ordinario
de menor cuanta, y el juicio ordinario laboral.

iv. Igual competencia le atribuye la ley al juez para conocer de la compensacin, esto es,
aquel modo de extinguir las obligaciones que implica que demandante y demandado son
acreedores y deudores recprocos de dos obligaciones, y que stas se extinguirn hasta
concurrencia de la de menor valor
150
.
Ahora bien, el art. 111 seala que el juez tiene competencia para conocer de las
reconvenciones y de las compensaciones, aunque el conocimiento de estas cuestiones,
atendida su cuanta, hubiere de corresponder a un juez inferior si se entablaran por
separado. Sin embargo, como se dijo a propsito de la cuanta, sucesivas modificaciones
en la organizacin judicial han llevado a que esta regla no tenga la relevancia que
presentaba cuando existan jueces de letras de mnima cuanta, jueces de distrito y jueces
de subdelegacin; el nico problema que hoy se puede presentar en orden a la cuanta en
materia civil, se da entre los jueces de letras y jueces de polica local, en las ciudades
donde estn instalados estos ltimos tribunales. Por ejemplo, se demandan $ 90.000 ante
un JL y el demandado se excepciona alegando compensacin, en razn de rentas de
arrendamiento adeudadas por $2.500; esta cuestin, por su cuanta, es de competencia de
un juez de polica local, pero en virtud de la regla de extensin, ella pasa a ser de la
competencia del JL que est conociendo de la causa principal.

v. Finalmente, el profesor ORELLANA menciona tambin a la ej ecucin de la sent enci a,
la cual, como se ver, puede corresponder a los tribunales que las hubieran pronunciado
en primera o nica instancia, o al tribunal competente segn las reglas generales.

c. APLICACIN O ALCANCE DE LA REGLA DE EXTENSIN EN MATERIA PENAL.

150
Desde el punto de vista procesal, la compensacin es y se formula mediante una excepcin perentoria, es decir, a
travs de un medio de defensa que hace valer el demandado y que ataca el fondo de la accin deducida por el
demandado. Por esto, el profesor FORTTES seala que es criticable que la compensacin se califique como una
cuestin accesoria, porque el demandado, al contestar la demanda, puede entablar la excepcin de compensacin, y
quedara comprendida en la cuestin de principal.

173

En materia penal la competencia se extiende a los siguientes puntos:

i. Al asunt o principal, esto es, la accin penal destinada a la averiguacin de todo hecho
punible y a obtener la sancin del delito que resulte probado. Aqu la discusin, prueba y
fallo se realizan ante el TJOP, quien conoce y juzga los simples delitos o crmenes que no
corresponda al JG.

ii. Los i ncident es. El JG conoce de los incidentes que se promuevan durante el proceso de
investigacin que lleva el Ministerio pblico, y el TJOP conoce de las incidencias que se
promuevan durante el juicio oral.

Ahora bien, desde el momento en que los tribunales pueden clasificarse y establecerse, en
atencin a la materia, en civiles y penales, lgico es que cada uno de ellos conozca de los asuntos
que le son propios. Sin embargo, en el proceso penal se pueden deducir acciones civiles que
tengan por objeto reparar los efectos civiles derivados del hecho punible, como son las que
persiguen la restitucin de la cosa o de su valor, o la indemnizacin de perjuicios (pretensiones
civiles); y en ciertos casos, en el curso de un juicio penal puedan suscitarse cuestiones de
carcter civil que sean uno de los elementos que la ley penal estime para definir el delito que se
persigue, para agravar o disminuir la pena, o para no estimar culpable al autor (cuestiones
prejudiciales civiles). En resumen, los tribunales con competencia en lo penal en ciertos casos
ejercen competencia en asuntos de carcter civil, existiendo dos tipos de materias:

i. Pret ensiones de carct er ci vil. El fundamento de la responsabilidad civil derivada
de un delito penal, se encuentra en el art. 2314 del CC, el cual dispone que el que ha
cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la
indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasidelito. Por su parte, el art. 24 del CP dice que toda sentencia condenatoria en
materia criminal lleva envuelta la obligacin de pagar las costas, daos y perjuicios por
parte de los autores, cmplices, encubridores y dems personas legalmente responsables.
Ahora bien, de acuerdo a su finalidad, las acciones civiles que emanan de un delito se
pueden clasificar en restitutorias o indemnizatorias; pero como se ver al momento de
analizar la accin, sta no es la que se divide, puesto que es una sola; en concreto, es la
pretensin la que se divide, divisin que es de gran importancia, ya que precisa la
competencia del tribunal llamado a conocer las pretensiones. En efecto:

- La pret ensin ci vil restit utori a es aquella que persigue la devolucin de la cosa
objeto del delito o de su valor. Ahora bien, conforme al art. 59 inc. I del CPP, la accin
civil que tuviere por objeto nicamente la restitucin de la cosa, deber interponerse
siempre durante el respectivo procedimiento penal, de conformidad a lo previsto en el
art. 189 (en el mismo sentido est el art. 171 inc. I del COT). Como se puede apreciar,
aqu existe una competencia privativa o exclusiva del tribunal penal, puesto que slo
puede conocer de ella aquel tribunal que conoce del proceso penal, concretamente, el
Juzgado de Garanta (art. 189 del CPP).

Art. 189. Reclamaciones o terceras. Las reclamaciones o terceras que los intervinientes o terceros
entablaren durante la investigacin con el fin de obtener la restitucin de objetos recogidos o incautados
se tramitarn ante el juez de garanta. La resolucin que recayere en el artculo as tramitado se limitar
a declarar el derecho del reclamante sobre dichos objetos, pero no se efectuar la devolucin de stos

174

sino hasta despus de concluido el procedimiento, a menos que el tribunal considerare innecesaria su
conservacin.
Lo dispuesto en el inciso precedente no se extender a las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las cuales
se entregarn al dueo o legtimo tenedor en cualquier estado del procedimiento, una vez comprobado
su dominio o tenencia por cualquier medio y establecido su valor.
En todo caso, se dejar constancia mediante fotografas u otros medios que resultaren convenientes de
las especies restituidas o devueltas en virtud de este artculo.

- La pret ensin civil i ndemni zatoria es aquella que persigue el resarcimiento de
los daos y perjuicios ocasionados por el delito. Ahora, para determinar quien conoce
esta pretensin, hay que distinguir segn quien ejerce la pretensin, y en contra de
quien se ejerce:

a) Si la pretensin indemnizatoria tiene por objeto reclamar por parte de la vctima la
indemnizacin de los perjuicios causados por el imputado, conforme al art. 59 inc.
II del CPP, durante la tramitacin del procedimiento penal la vctima podr
deducir respecto del imputado, con arreglo a las prescripciones de este Cdigo,
todas las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las
responsabilidades civiles derivadas del hecho punible. La vctima podr tambin
ejercer esas acciones civiles ante el tribunal civil correspondiente. Con todo,
admitida a tramitacin la demanda civil en el procedimiento penal, no se podr
deducir nuevamente ante un tribunal civil (en el mismo sentido se encuentra el
art. 171 inc. II del COT). Como se puede apreciar, en esta pretensin existe una
competencia acumulativa o preventiva, puesto que pueden conocer de ella tanto
los tribunales penales que conocen del proceso, como el juez civil competente
segn las reglas generales; pero una vez admitida a tramitacin la demanda civil
en el procedimiento penal, no se podr deducir nuevamente ante un tribunal
civil.
151

b) Tratndose de acciones indemnizatorias deducidas por la vctima en contra de
terceros, o por terceros en contra del imputado o personas distintas al imputado, el
art. 59 inc. III del CPP dispone que con la sola excepcin indicada en el inc. I
(pretensiones restitutorias), las otras acciones encaminadas a obtener la
reparacin de las consecuencias civiles del hecho punible que interpusieren
personas distintas de la vctima, o se dirigieren contra personas diferentes del
imputado, debern plantearse ante el tribunal civil que fuere competente de
acuerdo a las reglas generales (en el mismo sentido el art. 171 inc. III del COT).
Por ejemplo, si el imputado manejaba ebrio, choc y lesion a la vctima, y el auto
era de un tercero, la vctima slo podr demandar civilmente al tercero dueo del

151
Ahora bien, puede suceder que el procedimiento penal termine sin que se haya resuelto acerca de la pretensin
civil indemnizatoria, en dicho caso, de acuerdo al art. 68 del CPP, si antes de comenzar el juicio oral, el
procedimiento penal continuare de conformidad a las normas que regulan el procedimiento abreviado, o por
cualquier causa terminare o se suspendiere, sin decisin acerca de la accin civil que se hubiere deducido
oportunamente, la prescripcin continuar interrumpida siempre que la vctima presentare su demanda ante el
tribunal civil competente en el trmino de 60 das siguientes a aqul en que, por resolucin ejecutoriada, se
dispusiere la suspensin o terminacin del procedimiento penal. En este caso, la demanda y la resolucin que
recayere en ella se notificarn por cdula y el juicio se sujetar a las reglas del procedimiento sumario. Si la
demanda no fuere deducida ante el tribunal civil competente dentro del referido plazo, la prescripcin continuar
corriendo como si no se hubiere interrumpido.

175

auto ante los tribunales civiles, y el tercero, a su vez, podr demandar civilmente
al conductor ante los jueces civiles
152
.
Cabe recalcar que el juez civil que conoce de la pretensin indemnizatoria, es
aquel que es competente de acuerdo a las reglas generales. As, por ejemplo, en un
accidente de un bus con direccin a Valparaso que sali desde Santiago, se debe
demandar a la empresa duea del bus (persona jurdica) en Santiago, pues de
acuerdo al art. 142 del COT, si la persona jurdica demandada tuviere
establecimientos, comisiones u oficinas que la representen en diversos lugares,
como sucede con las sociedades comerciales, deber ser demandada ante el juez
del lugar donde exista el establecimiento, comisin u oficina que celebr el
contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio.

Finalmente, el art. 171 inc. final del COT seala que ser competente para conocer de
la ejecucin de la decisin civil de las sentencias definitivas dictadas por los jueces
con competencia penal, el tribunal civil mencionado en el inciso anterior; es decir, el
tribunal civil competente de acuerdo a las reglas generales.

ii. Cuest iones prej udi ci al es civi les. En el Derecho penal, para que se entienda que se
ha cometido un delito, la conducta se debe encuadrar exactamente con la accin u
omisin descrita por la ley en abstracto. Sin embargo, en muchos casos los tipos penales
se integran con conceptos civiles, as, por ejemplo, en el parricidio se seala el que mata
a su padre o madre, sin que el CP seale quin es el padre o la madre. Entonces, puede
que en un momento determinado se plantee una discusin sobre la existencia de ese
hecho civil, lo cual da origen a las cuestiones prejudiciales civiles, esto es, aquellas
cuestiones que se suscitan en un juicio penal acerca de un hecho de carcter civil que sea
uno de los elementos que la ley penal estime para definir el delito que se persigue, para
agravar o disminuir la pena (por ejemplo, el hecho civil del parentesco agrava en el
homicidio la pena), o para no estimar culpable al autor (por ejemplo, en el delito de
bigamia, determinar la validez del matrimonio anterior).
La regla general es que estas cuestiones sean conocidas por los tribunales penales, pues
as se desprende del art. 173 inc. I del COT que seala que si en el juicio criminal se
suscita cuestin sobre un hecho de carcter civil que sea uno de los elementos que la ley
penal estime para definir el delito que se persigue, o para agravar o disminuir la pena, o
para no estimar culpable al autor, el tribunal con competencia en lo criminal se
pronunciar sobre tal hecho; en todo caso, de acuerdo al art. 173 inc. final del COT, la
prueba y decisin de las cuestiones civiles que es llamado a juzgar el tribunal que conoce
de los juicios criminales, se sujetarn a las disposiciones del Derecho civil. Sin embargo,
existen cuestiones prejudiciales civiles que no conocen los tribunales penales, a saber:

- De acuerdo al art. 173 inc. II del COT, las cuestiones sobre validez de matrimonio y
sobre cuentas fiscales sern juzgadas previamente por el tribunal a quien la ley tiene
encomendado el conocimiento de ellas. Es decir, se deber plantear ante un tribunal
civil (juzgado de familia) la demanda de divorcio o de nulidad de matrimonio, y las
cuestiones sobre cuentas fiscales las conoce la Contralora.

152
El profesor FORTTES dice que esta norma radica en un fundamento doctrinario, cual es, que se busca que la
accin civil no entorpezca el desarrollo del proceso penal y, por tanto, se debe discutir ante un tribunal civil.

176

- Agrega el inc. III del art. 173 del COT, que la disposicin del inciso precedente se
aplicar tambin a las cuestiones sobre estado civil cuya resolucin deba servir de
antecedente necesario para el fallo de la accin penal persecutoria de los delitos de
usurpacin, ocultacin o supresin de estado civil (conoce el juez civil competente).

- Por ltimo, conforme al art. 174 del COT, si contra la accin penal se pusieren
excepciones de carcter civil concernientes al dominio o a otro derecho real sobre
inmuebles, podr suspenderse el juicio criminal, cuando dichas excepciones
aparecieren revestidas de fundamento plausible y de su aceptacin, por la sentencia
que sobre ellas recaiga, hubiere de desaparecer el delito. El conocimiento de esas
excepciones corresponde al tribunal en lo civil.
153

Ahora bien, cuando conoce de estas cuestiones prejudiciales civiles un tribunal distinto a
uno penal, el proceso penal se suspende (sobreseimiento temporal) a la espera del
resultado del proceso civil, de manera que una vez resuelto ste (por ejemplo, el
matrimonio era nulo) el proceso penal sigue su curso. En efecto el art. 252 letra A del CPP
seala que el juez de garanta decretar el sobreseimiento temporal en los siguientes
casos: cuando para el juzgamiento criminal se requiriere la resolucin previa de una
cuestin civil, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 171. A su vez, el art. 171 del CPP se
refiere a los efectos de las cuestiones civiles en el proceso penal, al sealar que siempre
que para el juzgamiento criminal se requiriere la resolucin previa de una cuestin civil
de que debiere conocer, conforme a la ley, un tribunal que no ejerciere jurisdiccin en lo
penal, se suspender el procedimiento criminal hasta que dicha cuestin se resolviere
por sentencia firme; agrega el inc. II que esta suspensin no impedir que se verifiquen
actuaciones urgentes y estrictamente necesarias para conferir proteccin a la vctima o a
testigos o para establecer circunstancias que comprobaren los hechos o la participacin
del imputado y que pudieren desaparecer. Finaliza el inc. III sealando que cuando se
tratare de un delito de accin penal pblica, el ministerio pblico deber promover la
iniciacin de la causa civil previa e intervendr en ella hasta su trmino, instando por su
pronta conclusin.
154

3.4. REGLA DE PREVENCIN E INEXCUSABILIDAD.

a. CONCEPTO.

153
El profesor FORTTES llama a las cuestiones prejudiciales conocidas por los tribunales penales, cuestiones civiles
calificantes de lo penal, mientras que aquellas que son conocidas por los tribunales civiles, las denomina cuestiones
prejudiciales civiles. El profesor LHRS, en cambio, denomina cuestiones prejudiciales no devolutivas a aquellas que
son conocidas por el mismo tribunal, y cuestiones prejudiciales devolutivas a aquellas que conoce un tribunal
distinto. Y el profesor ALFARO, por su parte, habla simplemente de cuestiones prejudiciales, estableciendo como
regla general aquellas de que conoce el mismo tribunal, y como excepciones aquellas que conoce un tribunal
distinto.
154
Las cuestiones penales que tienen incidencia en el mbito civil para la resolucin de un asunto, se encuentran
tratadas en el art. 167 del CPC, el cual seala que cuando la existencia de un delito haya de ser fundamento preciso
de una sentencia civil o tenga en ella influencia notoria, podrn los tribunales suspender el pronunciamiento de
sta hasta la terminacin del proceso criminal, si en ste se ha deducido acusacin o formulado requerimiento,
segn el caso. Esta suspensin podr decretarse en cualquier estado del juicio, una vez que se haga constar la
circunstancia mencionada en el inciso precedente.

177

La regla de la prevencin e inexcusabilidad, consagrada en el art. 112 del COT, consiste
en que siempre que segn la ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o ms
tribunales, ninguno de ellos podr excusarse del conocimiento bajo el pretexto de haber otros
tribunales que puedan conocer del mismo asunto; pero el que haya prevenido en el
conocimiento, excluye a los dems, los cuales cesan desde entonces de ser competentes.
Como se puede apreciar, la primera parte de esta regla aplica el principio de
inexcusabilidad, pues en aquellos territorios jurisdiccionales en que existan dos o ms tribunales
competentes, ninguno de ellos puede excusarse de conocer el asunto que se le presente. Esta
regla est tambin contenida en el art. 10 inc. II del COT, como base o principio de la
organizacin judicial y, an ms, est elevada a rango constitucional en virtud de lo preceptuado
por el art. 76 inc. II de la CPR, que dispone que reclamada su intervencin en forma legal y en
negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de
ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin. Por lo tanto, cuando ninguno de
los tribunales competentes haya conocido del asunto, opera el principio de inexcusabilidad, es
decir, uno de los tribunales debe conocer del asunto, sino, incurrir en el delito de denegacin de
justicia. Luego, cuando un tribunal de los competentes haya prevenido en el conocimiento del
asunto, excluye a los dems, caso en el cual, estos ltimos tribunales, en virtud del principio de
inavocabilidad, no podrn avocarse el conocimiento de causas o negocios pendientes ante otro
tribunal, a menos que la ley le confiera expresamente esta facultad (art. 8 del COT).

b. REQUISITOS O ELEMENTOS.

i. Pluralidad de tribunales, es decir, de acuerdo a las reglas de competencia absoluta y
relativa, deben existir dos o ms tribunales potencialmente competentes para conocer de
un asunto, situacin que se materializa en los casos de competencia acumulativa o
preventiva, esto es, aquella que corresponde por ley a dos o ms tribunales a la vez, pero
si uno de ellos interviene o previene en el conocimiento del asunto, hace desaparecer la
competencia de los restantes de manera ipso facto.

ii. Que uno de los tribunales prevenga en el conocimiento del asunto, instante a partir del
cual cesa la competencia de los otros tribunales que hubieran sido potencialmente
competentes. Que un tribunal haya prevenido, significa que ha ordenado y ejecutado
alguna diligencia inicial o preparatoria en un juicio civil o penal. Esta prevencin
generalmente se produce al momento de ingresar la demanda o solicitud al tribunal
respectivo, sin embargo, esta regla no es absoluta, pues hay casos en que la demanda se
declara inadmisible por no cumplir con los requisitos legales, caso en el cual, segn el
profesor ORELLANA, el resto de los tribunales vuelve a recuperar su competencia y la
demanda podr intentarse ante cualquiera de ellos.
155

3.5. REGLA DE LA EJECUCIN.

155
Cabe sealar que la prevencin no tiene lugar en la segunda instancia, pues en virtud de la regla del grado o
jerarqua, fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en primera instancia de un
determinado asunto, queda igualmente fijada la del tribunal superior que debe conocer del mismo asunto en
segunda instancia (art. 111 del COT).

178

En general, la ejecucin es un atributo o momento de la jurisdiccin que implica la
realizacin o el cumplimiento de lo resuelto. Ahora bien, la ejecucin de lo juzgado es distinta
tratndose del campo civil y penal, es por ello que se analizar esta regla en ambos mbitos.

a. EJECUCIN EN MATERIA CIVIL.

La regla general en esta materia, est consagrada en el art. 113 inc. I del COT, el cual
dispone que la ejecucin de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hubieren
pronunciado en primera o en nica instancia. Esta disposicin est en plena concordancia con el
art. 231 inc. I del CPC, el cual agrega que se proceder a ella (a la ejecucin) una vez que las
resoluciones queden ejecutoriadas o causen ejecutoria en conformidad a la ley.
La razn de esto, es que estos tribunales indudablemente son los que estn mejor dotados
para la ejecucin, ya que conocieron y tramitaron el proceso y, por lo mismo, aplicaran los
medios fsicos de coaccin ms adecuados para ejecutar o cumplir la sentencia; la idea es que los
tres momentos de la jurisdiccin se concentren en la misma persona del juez. Sin embargo,
el mismo art. 113 del COT establece excepciones a esta regla general de la competencia, a saber:

i. El inc. III establece que los tribunales que conozcan de la revisin de las sentencias
firmes o de los recursos de apelacin, de casacin o de nulidad contra sentencias
definitivas penales, ejecutarn los fallos que dicten para su sustanciacin. En el mismo
sentido se pronuncia el art. 231 inc. II del CPC, al sealar que los tribunales que conozcan
de los recursos de apelacin, casacin o revisin, ejecutarn los fallos que dicten para la
substanciacin de dichos recursos; luego, el inc. IV agrega que estos tribunales podrn
tambin decretar el pago de las costas adeudadas a los funcionarios que hubieren
intervenido en su tramitacin, reservando el de las dems costas para que sea decretado
por el tribunal de primera instancia.
Si bien, los tribunales que conozcan de estos recursos estn facultados (y deben as
hacerlo) para ejecutar los fallos que dicten (autos y decretos) para la sustanciacin de
dichos arbitrios, no pueden ejecutar las sentencias definitivas o interlocutorias, ya que su
cumplimiento slo se puede solicitar al tribunal que la pronunci en primera o nica
instancia.

ii. Por otro lado, el art. 114 del COT, a propsito de la ejecucin de una sentencia definitiva,
seala que siempre que la ejecucin de una sentencia definitiva hiciere necesaria la
iniciacin de un nuevo juicio, podr ste deducirse ante el tribunal que menciona el inc. I
del artculo precedente (los tribunales que hayan pronunciado la sentencia definitiva en
primera o en nica instancia) o ante el que sea competente en conformidad a los
principios generales establecidos por la ley, a eleccin de la parte que hubiere obtenido
en el pleito. Como se puede apreciar, el precepto permite al demandante victorioso en un
juicio declarativo iniciar la ejecucin, y para ello existen dos procedimientos: la ejecucin
incidental, la cual se debe pedir al tribunal que dict la sentencia dentro de un ao
contado desde que la sentencia qued firme o ejecutoriada; pero si transcurre ese plazo, la
otra opcin es iniciar un juicio ejecutivo (ejecucin principal), donde se tiene, a su vez,
dos opciones para iniciarlo: ante el juez de primera o nica instancia, o ante el juez
competente de acuerdo a las reglas generales.
Por lo tanto, la excepcin se da cuando el que obtiene la sentencia a su favor, elige
demandar ante el tribunal competente de acuerdo a los principios generales establecidos

179

por la ley. Por ejemplo, se ha seguido un juicio declarativo de cobro de rentas de
arrendamiento por $ 30.000 ante un juzgado de letras; luego, la sentencia definitiva slo
manda a pagar $10.000, y existe un juzgado de polica local en dicha comuna; el actor
victorioso podr hacer cumplir esa sentencia, ya ante el tribunal de letras que conoci del
juicio declarativo, ya ante el juzgado de polica local.

b. EJECUCIN EN MATERIA PENAL.

En materia penal, la regla general est en el art. 113 inc. II del COT que dice expresamente
que la ejecucin de las sentencias penales y de las medidas de seguridad previstas en la ley
procesal penal ser de competencia del JG que hubiere intervenido en el respectivo
procedimiento penal. Esta regla tambin tiene excepciones, a saber:

i. De acuerdo al art. 113 inc. III del COT, los mismos tribunales que conocen del recurso de
nulidad en materia penal, estn facultados para ejecutar los fallos que dicten para la
sustanciacin de dicho recurso.

ii. Y, por otro lado, el art. 171 inc. final COT seala que ser competente para conocer de la
ejecucin de la decisin civil de las sentencias definitivas dictadas por los jueces con
competencia penal (a propsito de las pretensiones restitutorias e indemnizatorias), el
tribunal civil mencionado en el inciso anterior (el tribunal civil que fuere competente de
acuerdo a las reglas generales). Ahora bien, de acuerdo al art. 472 del CPP, en el
cumplimiento de la decisin civil de la sentencia, regirn las disposiciones sobre
ejecucin de las resoluciones judiciales que establece el CPC; esto implica que el nico
procedimiento aplicable para la ejecucin de esta sentencia, es el juicio ejecutivo por
obligacin de dar, pues no cabe aplicar el procedimiento incidental, porque slo es
procedente cuando se solicita ante el tribunal que dict la sentencia.

4. REGLAS DE DISTRIBUCIN DE CAUSAS O TURNOS.

a. CONCEPTO.

Una vez que se aplican las reglas de competencia absoluta y relativa, puede que existan
dos o ms tribunales que ejerzan igual competencia en el mismo territorio jurisdiccional. Al
respecto, el legislador establece reglas para distribuir los asuntos entre los diversos tribunales
competentes, las cuales pueden definirse como aquellas que indican cul es el tribunal preciso,
de los competentes en virtud de las reglas de competencia absoluta y relativa, que va a conocer
del asunto.

b. NATURALEZA JURDICA.

En cuanto a su naturaleza jurdica, no existe en este tema unanimidad en la doctrina. Al
respecto, el profesor FORTTES sigue la postura mayoritaria, al sealar que las reglas de turno y
distribucin de causas no son normas de competencia, sino meras reglas de carcter econmico
cuyo fin es hacer el reparto del trabajo judicial entre los tribunales de un mismo territorio
jurisdiccional. En el mismo sentido, la jurisprudencia ha calificado a estas normas como meras

180

expresiones del ejercicio de las facultades econmicas de los tribunales de justicia. En el terreno
prctico, esta calificacin ha llevado a que la infraccin de estas normas no permita fundar una
excepcin de incompetencia, ni promover un incidente de nulidad de todo lo obrado.
Por otro lado, tambin hay quienes sealan que estas normas son verdaderas reglas de
competencia, de lo cual deriva que, al no ser respetadas, se produce una situacin de
incompetencia y, por ende, podra ser nulo todo lo obrado ante el juez incompetente. Segn esta
postura, son reglas de competencia relativa, por ende, podran ser modificadas por las partes.
Esto ltima lleva a la pregunta de si las reglas del turno y de distribucin de causas son
normas de orden pblico o de inters privado? Esto es importante, porque en el primer caso
puede solicitarse la nulidad de todo lo obrado, y aun el propio tribunal de oficio puede declararse
absolutamente incompetente; y en el segundo caso, no habra tal posibilidad, a lo sumo, la parte
podra reclamar la incompetencia relativa, y si nada dijere, se producira la prrroga de la
competencia. Al respecto, el profesor CASARINO seala que se trata de normas de orden pblico,
pues han sido establecidas con el objeto de conseguir una mejor administracin de justicia,
mediante una justa y equitativa distribucin del trabajo judicial entre los distintos tribunales de
igual jurisdiccin y localidad; y as tambin han entendido este problema los jueces en la
prctica, pues siempre que se les presentan demandas civiles que no les corresponde conocer, sea
porque no estn de turno, sea porque no ha habido distribucin legal previa, se abstienen de
tramitarlas, ordenando que se las interponga ante el tribunal que corresponda.

c. SISTEMA DE DISTRIBUCIN DE CAUSAS EN MATERIA CIVIL.

En materia civil existen dos sistemas de distribucin de causas, a saber:

i. El sistema del turno, el cual se aplica a los JL de comuna o agrupacin de comunas
que no sean asiento de CA. En efecto, el art. 175 inc. I del COT seala que en las comunas
o agrupaciones de comunas en donde hubiere ms de un juez de letras, se dividir el
ejercicio de la jurisdiccin, establecindose un turno entre todos los jueces, salvo que la
ley hubiere cometido a uno de ellos el conocimiento de determinadas especies de causas.
Agrega el inc. II que el turno se ejercer por semanas. Comenzar a desempearlo el
juez ms antiguo, y seguirn desempendolo todos los dems por el orden de su
antigedad. Finaliza el inc. III sealando que cada juez de letras deber conocer de todos
los asuntos judiciales que se promuevan durante su turno, y seguir conociendo de ellos
hasta su conclusin (regla de radicacin).

ii. El sistema de dist ribuci n de causas, el cual se aplica a los JL que estn situados en
ciudades que son asiento de CA (por ejemplo, los JL de Valparaso) o a aquellos JL que
por ficcin se consideran asiento de Corte (por ejemplo, los JL de Via del Mar). En este
sentido el art. 176 del COT seala que en los lugares de asiento de Corte en que hubiere
ms de un juez de letras en lo civil, deber presentarse a la secretara de la Corte toda
demanda o gestin judicial que se iniciare y que deba conocer alguno de dichos jueces, a
fin de que se designe el juez a quien corresponda su conocimiento. Agrega el inc. II esta
designacin se har por el presidente del tribunal, previa cuenta dada por el secretario,
asignando a cada causa un nmero de orden, segn su naturaleza, y dejando constancia

181

de ella en un libro llevado al efecto que no podr ser examinado sin orden del
tribunal.
156

Existen ciertas excepciones a esta regla, es decir, asuntos en que se exime de la
distribucin de causas, pudiendo llevarse directamente el asunto ante un tribunal por la
sola disposicin de la ley, o bien, ordenndose que determinados asuntos vuelvan a la
regla del turno. Tales casos son:

- Conforme al art. 178 del COT, no obstante lo dispuesto en el art. 176 (sistema de
distribucin de causas), sern de la competencia del juez que hubiere sido designado
anteriormente, las demandas en juicios que se hayan iniciado por medidas
prejudiciales, por medidas preparatorias de la va ejecutiva o mediante la notificacin
previa ordenada por el art. 758 del CPC (accin de desposeimiento contra terceros
poseedores de la finca hipotecada).

- La segunda parte del art. 178 del COT seala que tambin estn exentas del sistema de
distribucin de causas todas las gestiones que se susciten con motivo de un juicio ya
iniciado y aquellas a que d lugar el cumplimiento de una sentencia (las que conoce y
ejecuta el tribunal que las pronunci en primera o nica instancia), fuera del caso
previsto en la parte final del art. 114 (la parte que ha vencido en el juicio puede optar
entre ese tribunal o el que sea competente de acuerdo a las reglas generales).

- Por otra parte, el art. 179 del COT seala que no estn sujetos a lo dispuesto en el art.
176 (sistema de distribucin de causas) el ejercicio de las facultades que corresponden
a los jueces para el conocimiento de los asuntos que tienen por objeto dar
cumplimiento a resoluciones o decretos de otros juzgados o tribunales (exhortos), ni
los asuntos de jurisdiccin voluntaria. Agrega el inc. II que la jurisdiccin en estos
casos ser ejercida por el juez letrado de turno (se aplica el sistema de turnos, exista o
no CA en que el JL se site), a menos que se trate de negocios derivados del
conocimiento que otro juzgado tuviere de un determinado asunto, en cuyo caso la
jurisdiccin podr tambin ser ejercida por ste.

- Por ltimo, de acuerdo al art. 179 inc. III del COT, en el territorio jurisdiccional de la
CA de Santiago el turno para el conocimiento de los asuntos de que trata el presente
artculo y dems que leyes especiales dispongan, ser ejercido simultneamente por
cinco jueces letrados en la forma establecida en el inc. II del art. 175
(semanalmente). Es decir, en estos tribunales que son asiento de la CA de Santiago rige
la regla del turno semanal, y para repartir el trabajo entre ellos se aplica la regla de
distribucin de causas computacionales por mandato contenido en un autoacordado de
la CA de Santiago.

d. SISTEMA DE DISTRIBUCIN DE CAUSAS EN MATERIA PENAL.

En este mbito el art. 175 inc. III del COT seala que lo dispuesto en este artculo (sistema
de turnos) no se aplicar a los JG ni a los TJOP, que se regirn por las normas especiales que los

156
Se han dictado por las CA de nuestro pas diversos autoacordados que regulan la distribucin de causas,
sealndose que se proceder a travs de una oficina especial de distribucin de causas computacionales.

182

regulan. Ahora bien, estas reglas especiales son diferentes segn se trate de delitos cometidos
dentro del territorio de la Repblica o de delitos cometidos fuera del mismo.

i. En lo que dice relacin con los delitos cometidos dentro del t erritori o de l a
Repbli ca, el art. 15 del COT, a propsito de los JG, seala que la distribucin de las
causas entre los jueces de los JG se realizar de acuerdo a un procedimiento objetivo y
general, que deber ser anualmente aprobado por el comit de jueces del juzgado a
propuesta del juez presidente, o slo por este ltimo, segn corresponda; y a propsito de
los TJOP, el art. 17 inc. final del COT dice que la distribucin de las causas entre las
diversas salas se har de acuerdo a un procedimiento objetivo y general que deber ser
anualmente aprobado por el comit de jueces del tribunal, a propuesta del juez
presidente.

ii. Tratndose de delit os cometidos fuera del territori o nacional , hay que tener
presente el art.167 del COT, que seala que las competencias propias de los JG y de los
TJOP respecto de los delitos perpetrados fuera del territorio nacional que fueren de
conocimiento de los tribunales chilenos sern ejercidas, respectivamente, por los
Tribunales de Garanta y Orales en lo Penal de la jurisdiccin de la CA de Santiago,
conforme al turno que dicho tribunal fije a travs de un auto acordado.

C. LAS CUESTIONES Y CONTIENDAS DE COMPETENCIA.


Como ya se ha sealado, las reglas de competencia son aquellas disposiciones legales que
indican qu tribunal preciso tiene atribucin o facultad para conocer de un determinado negocio
judicial. Sin embargo, puede suceder que el tribunal llamado a intervenir en un asunto o las
partes interesadas en el mismo, estimen que ese tribunal carece de competencia para conocer de
l. Se plantea de este modo un problema de competencia que, cuando es promovido por las
partes, recibe el nombre de cuestin de competencia, y cuando se suscita entre dos o ms
tribunales, se llama contienda de competencia.
Este es un tema que se vincula con el lmite interno de la jurisdiccin, es decir, con la
competencia que a cada rgano jurisdiccional le ha sido entregada.

2. LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA (INCIDENTE ESPECIAL).
.
La cuestin de competencia es aquel incidente o incidencia formulada por las partes
acerca de la falta de atribuciones del tribunal requerido para conocer de un determinado asunto
judicial; es decir, las partes denuncian que el tribunal no es competente. Desde el punto de vista
procesal, las cuestiones de competencia son verdaderos incidentes especiales que se suscitan en
el curso del pleito, esto es, cuestiones accesorias al asunto principal que requieren de especial
pronunciamiento del tribunal y cuya tramitacin tambin est sujeta a reglas especiales. En
efecto, los arts. 101 a 112 del CPC, a propsito de los incidentes especiales, regulan su
tramitacin, y en ellos el legislador establece dos caminos o vas para que las partes puedan
formular una cuestin de competencia; pues, de acuerdo al art. 101 del CPC, podrn las partes
promover cuestiones de competencia por inhibitoria o por declinatoria. Las que hayan optado

183

por uno de estos medios, no podrn despus abandonarlo para recurrir al otro. Tampoco
podrn emplearse los dos simultnea ni sucesivamente.

a. CUESTIN DE COMPETENCIA POR INHIBITORIA.

De acuerdo al art. 102 del CPC, es aquella que se intenta ante el tribunal a quien se crea
competente, pidindole que se dirija al que est conociendo del negocio para que se inhiba y le
remita los autos. El profesor ALFARO seala que esta cuestin de competencia es la ms
compleja, pues involucra a dos tribunales: el tribunal a quien se cree competente (tribunal
requirente) y el tribunal que est actualmente conociendo del negocio (tribunal requerido).
Ahora bien, de acuerdo al art. 104 del CPC, si el tribunal (requeriente) accede (da lugar a
la solicitud de inhibicin y, por ende, seala que es competente), dirigir al que est conociendo
del negocio (tribunal requerido) la correspondiente comunicacin, con insercin de la solicitud
de la parte y de los dems documentos que estime necesario para fundar su competencia. Luego,
conforme al art. 105 del CPC, recibida la comunicacin, el tribunal requerido oir a la parte que
ante l litigue, y con lo que ella exponga y el mrito que arrojen los documentos que presente o
que el tribunal mande agregar de oficio, acceder a la inhibicin o negar lugar a ella. Ahora,
de acuerdo al art. 106 del CPC, si el tribunal requerido accede a la inhibicin y esta sentencia
queda ejecutoriada, remitir los autos al requeriente. Si la deniega, se pondr lo resuelto en
conocimiento del otro tribunal, y cada uno, con citacin de la parte que gestione ante l,
remitir los autos al tribunal a quien corresponda resolver la contienda; es decir, si la deniega
se dar lugar a una contienda de competencia.
Por ltimo, conforme al art. 107 del CPC, son apelables solamente la resolucin que niega
lugar a la solicitud de inhibicin a que se refiere el art. 102 y la que pronuncie el tribunal
requerido accediendo a la inhibicin. Agrega el art. 108 que las apelaciones de que trata el
artculo anterior se llevarn ante el tribunal a quien correspondera conocer de la contienda de
competencia; pero cuando los tribunales dependan de diversos superiores, iguales en jerarqua,
conocer de la apelacin el superior del tribunal que haya dictado la sentencia apelada.

b. CUESTIN DE COMPETENCIA POR DECLINATORIA.

Conforme al art. 111 del CPC, es aquella que se propone ante el tribunal a quien se cree
incompetente para conocer de un negocio que le est sometido, indicndole cul es el que se
estima competente y pidindole se abstenga de dicho conocimiento. A diferencia del caso
anterior, en la tramitacin de esta cuestin interviene un slo tribunal, y de acuerdo a la segunda
parte del art. 111 del CPC, su tramitacin se sujetar a las reglas establecidas para los
incidentes; es decir, conforme a las reglas de los incidentes en general.
Ahora bien, de acuerdo al art. 112 del CPC, mientras se halle pendiente el incidente de
competencia (tanto por inhibitoria y declinatoria), se suspender el curso de la causa principal;
pero el tribunal que est conociendo de ella podr librar aquellas providencias que tengan el
carcter de urgentes. Agrega el inc. II que la apelacin de la resolucin que desecha la
declinatoria de jurisdiccin (ms bien dicho de competencia) se conceder slo en el efecto
devolutivo.


184

3. LAS CONTIENDAS DE COMPETENCIA.

a. CONCEPTO.

La contienda de competencia es aquel conflicto suscitado entre dos o ms tribunales
cuando estiman que todos ellos tienen competencia para conocer de un determinado asunto
judicial o que ninguno de ellos la posee. De acuerdo a la definicin, las contiendas de
competencia admiten una doble clasificacin:

i. Atendiendo al contenido de la contienda, pueden clasificarse en positivas (cuando
estiman que tienen competencia) o negativas (cuando estiman que no la poseen).

ii. Segn los tribunales en contienda, stas se clasifican en contiendas de competencia entre
tribunales ordinarios; contiendas de competencia entre tribunales especiales; entre
tribunales especiales y tribunales ordinarios; y contiendas de competencia entre
autoridades polticas o administrativas y tribunales de justicia.

b. ORIGEN DE LA CONTIENDA.

Una contienda de competencia puede tener su origen en una declaracin de oficio de
incompetencia del tribunal, o en una cuestin de competencia por inhibitoria formulada por las
partes.

i. De ofi cio por el t ribunal. Los tribunales estn facultados para declarar de oficio su
incompetencia en los casos siguientes: cuando sea incompetente para conocer de un
asunto en razn del fuero, de la materia o de la cuanta, esto es, cuando sea absolutamente
incompetente; y cuando sea incompetente para conocer de un asunto judicial no
contencioso o de un asunto penal, en razn del territorio, esto es, cuando no proceda la
prrroga de competencia.

ii. Por las part es. La contienda de competencia tambin se puede originar cuando las
partes formulan una cuestin de competencia por va inhibitoria, y los tribunales cuya
competencia se ha puesto en duda se estiman competentes, o bien, estiman que ninguno
tiene facultad para conocer del negocio principal.

En todo caso, sea cual fuere la forma u origen de la contienda de competencia, el hecho
es que, en definitiva, algn tribunal tendr que conocer el asunto pendiente, y de all que la ley
haya tenido que contemplar el establecimiento de tribunales que vengan a resolver la contienda
de competencia planteada.

c. TRIBUNALES COMPETENTES PARA RESOLVER LAS CONTIENDAS DE COMPETENCIA.

Aqu entra en juego la clasificacin de las contiendas de competencia segn la naturaleza
de los tribunales en conflicto. En efecto:

i. Si la contienda de competencia es entre tribunales ordinarios, es necesario distinguir:


185

- Si los tribunales en conflicto tienen un superior comn, de acuerdo al art. 190 inc. I del
COT, la contienda de competencia ser resuelta por el tribunal que sea superior
comn de los que estn en conflicto. Por ejemplo, si el conflicto se presenta entre un JL
de Valparaso y un JL de Quilpu, resuelve el conflicto la CA de Valparaso.

- Ahora, si los tribunales fueren de distinta jerarqua, ser competente para resolver la
contienda el superior de aquel que tenga jerarqua ms alta (art. 190 inc. II COT). Por
ejemplo, si el conflicto se produce entre un JL de Valparaso y la CA de Valparaso;
resuelve el conflicto la CS por ser el superior jerrquico de la CA.

- Por ltimo, si los tribunales en conflicto dependieren de diversos superiores, iguales
en jerarqua, resolver la contienda el que sea superior del tribunal que hubiere
prevenido en el conocimiento del asunto. Por ejemplo, si hay un conflicto entre un JL
de Valparaso y un JL de Santiago, debe resolver el conflicto la CA de Valparaso si el
tribunal de Valparaso hubiere prevenido primero en el asunto.

ii. Si la contienda de competencia es entre tribunales especiales o entre stos y tribunales
ordinarios, tambin hay que distinguir: pues si los tribunales en conflicto dependen de
una misma CA, la contienda de competencia ser resuelta por esta Corte (art. 191 inc. I del
COT); y si dependieren de diversas CA, resolver la contienda la que sea superior
jerrquico del tribunal que hubiere prevenido en el conocimiento del asunto (art. 191 inc.
II del COT). Por ltimo, si no pudieren aplicarse las reglas precedentes, resolver la
contienda la Corte Suprema (art. 191 inc. III del COT).

iii. Por ltimo, en las contiendas de competencia entre autoridades polticas o administrativas
y tribunales de justicia, tambin se debe distinguir: pues si se trata de una contienda de
competencia entre autoridades polticas o administrativas y tribunales superiores de
justicia, sta debe ser resuelta por el Senado (por ejemplo, una contienda entre el
Intendente de la Regin con la CA de Valparaso); y si la contienda de competencia se
suscita entre autoridades polticas o administrativas y tribunales inferiores de justicia,
debe ser resuelta por el Tribunal Constitucional (por ejemplo, el Director Regional del SII
con el JL de Valparaso).
157

Art. 53. Son atribuciones exclusivas del Senado:
3. Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas o
administrativas y los tribunales superiores de justicia.

12. Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas o administrativas
y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado.

Por ltimo, en conformidad con el art. 192 del COT, las contiendas de competencia sern
falladas en nica instancia, por tanto, dicho fallo no ser susceptible de recurso de apelacin. Y

157
Quin resuelve el conflicto entre las autoridades polticas o administrativas y los tribunales especiales? Segn
algunos, esto no tiene solucin en la ley, pues el legislador no ha indicado concretamente el tribunal llamado a
resolver la contienda. No obstante, siguiendo al profesor CASARINO, la contienda debera resolverla la CS o el
Senado, segn si el tribunal especial en conflicto es inferior o superior; esto en atencin a los trminos amplios que
emplean los arts. 53 N 3 y 93 N 12 de la CPR, pues al referirse a los tribunales de justicia, no distinguen si se
trata de tribunales ordinarios o de especiales.

186

de acuerdo al inc. final del art. 190 del COT, los jueces rbitros de primera, de segunda o de
nica instancia tendrn por superior, para los efectos de este artculo, a la respectiva CA.

D. LAS IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES.

1. CONCEPTO.

Un juez que es competente en razn de las normas estudiadas puede dejar de serlo por
afectarle una implicancia o recusacin, esto es, causas legales que pueden originar la inhabilidad
de un juez para conocer de un determinado asunto, en razn de carecer de la imparcialidad
necesaria para intervenir en l. En efecto, el art. 194 del COT seala que los jueces pueden perder
su competencia para conocer determinados negocios por implicancia o por recusacin
declaradas, en caso necesario, en virtud de causas legales.
Algunos llaman a estas causas legales, genricamente, causales de inhabilidad; otros
hablan de incompetencia sobreviniente, y otros, simplemente, de implicancias y recusaciones.
Ahora bien, el fundamento de estas causales es mantener entre las partes litigantes una perfecta
igualdad frente al juez, pues si ste no mantiene esa igualdad, significa que carecera de
imparcialidad, es decir, su fallo se inclinar a favor de una parte y en desmedro de la otra por
razones ajenas a las normas legales llamadas a resolver el conflicto jurdico ante l planteado
(este tema se relaciona con la independencia del juez).
Ahora bien, en virtud del principio de inexcusabilidad, una vez declarada la
incompetencia de un juez por una implicancia o recusacin legalmente comprobada, se debe
producir el reemplazo del juez por otro a quien no le afecten estas causales de inhabilidad, lo
cual se efecta conforme a las reglas de subrogacin e integracin, con el objeto de no paralizar
la tramitacin y resolucin del proceso.

2. DIFERENCIAS ENTRE IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES.

i. En cuanto a su gravedad, las implicancias son ms graves, pues el grado de compromiso
del juez es mayor (normalmente las causales dicen relacin con grados de parentescos
ms cercanos), e incluso su no declaracin puede llegar a constituir delito de
prevaricacin; en efecto, de acuerdo al art. 224 N 7, contemplado en el Prrafo IV
(Prevaricacin) del Ttulo V del CP (De los crmenes y simples delitos cometidos por
empleados pblicos en el desempeo de su cargo), sufrirn las penas de inhabilitacin
absoluta temporal para cargos y oficios pblicos en cualquiera de sus grados y la de
presidio o reclusin menores en sus grados mnimos a medios: cuando con manifiesta
implicancia, que les sea conocida y sin haberla hecho saber previamente a las partes,
fallaren en causa criminal o civil. Las recusaciones, en cambio, son de menor gravedad,
pues el grado de compromiso del juez es menor, y si ste conoce y falla un pleito estando
legalmente recusado, no comete un delito, sin perjuicio de recibir sanciones
disciplinarias.

ii. Segn el impulso o iniciativa para su declaracin, el art. 199 inc. I del COT, establece que
los jueces que se consideren comprendidos en alguna de las causas legales de
implicancia o recusacin, debern tan pronto como tengan noticia de ello, hacerlo
constar en el proceso declarndose inhabilitados para continuar funcionando, o pidiendo

187

se haga esta declaracin por el tribunal de que formen parte. Es decir, la primera
obligacin que surge, sea que se trate de una recusacin o implicancia, es dejar
constancia en el proceso de tal situacin.
Ahora, en el caso de las implicancias, el art. 200 inc. I del COT seala que la implicancia
de los jueces puede y debe ser declarada de oficio o a peticin de parte (segn el
profesor ALFARO slo la parte afectada, porque la otra resulta favorecida); si va a ser
declarada de oficio por un tribunal unipersonal, conforme al art. 199 inc. I del COT, el
mismo juez debe declararse inhabilitado para continuar funcionando, y si se trata de un
juez que forma parte de un tribunal colegiado, ste debe pedir que se haga tal
declaracin por el tribunal de que forme parte. Ahora, si el juez o el tribunal no hace tal
declaracin de oficio, sea porque no sabe o porque no quiso, las partes pueden solicitar la
declaracin, caso en el cual, se produce un incidente al respecto.
En el caso de la recusacin, hay que distinguir: pues si la causal afecta a un tribunal
unipersonal, de acuerdo al art. 199 inc. I del COT, tan pronto tenga conocimiento de ella,
debe dejar constancia en el proceso y, por regla general, declararse inhabilitado de oficio;
salvo que se trate de un juez de un tribunal unipersonal que sea parte o tenga inters en el
pleito de una SA de la cual es accionista, caso en el cual, se requiere un reclamo previo de
la parte a quien presumiblemente afecta la causal de recusacin. En cambio, tratndose de
tribunales colegiados, el Ministro slo debe dejar constancia de ella en el expediente, y
no puede declarase de oficio inhabilitado, pues la ley requiere una solicitud previa de la
persona a quien afecte la causal. En efecto, de acuerdo al art. 199 inc. II del COT, se
necesitar de solicitud previa para declarar la inhabilidad de los jueces de la CS y de las
CA, fundada en cualquiera de las causales de recusacin y la de los dems jueces
producida por el hecho de ser parte o tener inters en el pleito una sociedad annima de
que stos sean accionistas, sin perjuicio en uno y otro caso de que se haga constar en el
proceso la existencia de la causal; a su vez, el art. 200 inc. II del COT seala que la
recusacin slo podr entablarse por la parte a quien, segn la presuncin de la ley,
puede perjudicar la falta de imparcialidad que se supone en el juez. Ahora, si el juez no
deja constancia de la recusacin (tribunal colegiado) o no la declara de oficio (tribunal
unipersonal), se puede generar un incidente especial por la parte a quien presumiblemente
perjudica la imparcialidad.

iii. En cuanto a su conocimiento y fallo, el art. 202 del COT seala que de la implicancia de
jueces que sirven en tribunales unipersonales, conocern ellos mismos (la razn es que el
mismo juez est obligado a declararse implicado, de lo contrario, cometera el delito de
prevaricacin); y de la implicancia de jueces que sirven en tribunales colegiados
conocer el mismo tribunal con exclusin del miembro o miembros de cuya implicancia
se trata (art. 203 del COT). La recusacin, en cambio, es conocida y resuelta por el
superior del juez que se trata de inhabilitar (la razn de esto, es que la recusacin es algo
ms sutil y discutible); en efecto, el art. 204 del COT seala que de la recusacin de un JL
conocer la CA. De la de uno a ms miembros de una CA conocer la CS. De la de uno o
ms miembros de la CS conocer la CA de Santiago. De la de un juez rbitro conocer el
juez ordinario del lugar donde se sigue el juicio.

iv. En relacin a su renunciabilidad, como la implicancia puede y debe ser declarada de
oficio por el juez, o por cualquiera de las partes, es irrenunciable, pues se trata de una
norma de orden pblico. En cambio, la recusacin est establecida slo en el inters de la

188

parte a quien podra perjudicar la falta de imparcialidad del juez, por tanto, puede ser
renunciada por el afectado (slo aquella que dice relacin con los ministros de la CS y
CA), y la nica obligacin que tiene el juez, es hacer constar en el proceso de la posible
recusacin, y la parte tiene un plazo de cinco das para deducir formalmente la
recusacin, y si no lo hace, se entiende renunciada.

v. En cuanto a su fundamentacin, las implicancias siempre deben estar motivadas, es decir,
es necesario que concurra en el juez una causal de implicancia; en el caso de las
recusaciones, por regla general, tambin es necesario expresar la causal, sin embargo,
slo basta con oponer la recusacin, tratndose de abogados integrantes y receptores.

vi. Por ltimo, en cuanto a sus efectos, la implicancia una vez declarada, anula todo lo
obrado por el juez implicado; la recusacin en cambio, slo produce efectos a futuro, es
decir, no tiene la virtud de anular todo lo obrado.

3. FUNCIONARIOS QUE PUEDEN SER INHABILITADOS.

Los legitimados pasivos de las recusaciones e implicancias son:

i. Los jueces de tribunales unipersonales, y los ministros de tribunales colegiados.

ii. Los abogados integrantes. En efecto, conforme al art. 198 inc. I del COT, adems de las
causales de implicancia o recusacin de los jueces, que sern aplicables a los abogados
llamados a integrar la CS o las CA, ser causal de recusacin respecto de ellos la
circunstancia de patrocinar negocios en que se ventile la misma cuestin que debe
resolver el tribunal (es una causal adicional). Agrega el inc. II que los abogados o
procuradores de las partes podrn (no as las partes litigantes), por medio del relator de
la causa, recusar sin expresin de causa a uno de los abogados de la lista, no pudiendo
ejercer este derecho sino respecto de dos miembros aunque sea mayor el nmero de las
partes litigantes. Esta recusacin deber hacerse antes de comenzar la audiencia en que
va a verse la causa, cuando se trate de abogados que hayan figurado en el acta de
instalacin del respectivo tribunal, o en el momento de la notificacin a que se refiere el
art. 166 del CPC en los dems casos (antes de comenzar la vista, el Relator o Secretario
pondr en conocimiento de las partes o de sus abogados el nombre de los integrantes).
Finaliza el inc. III sealando que para recusar a un abogado integrante de la CS deber
pagarse en estampillas un impuesto de 6.000 pesos, y para recusar a un abogado
integrante de la CA, uno de 4.500 pesos.
158

iii. Los funcionarios auxiliares de la administracin de justicia.

iv. Los jueces rbitros, los partidores de bienes, y los actuarios de los juicios arbitrales.

v. Los peritos, cualquiera sea la naturaleza del negocio en que ellos intervengan.

158
Este es uno de los pocos casos en que se paga impuesto, el otro caso es el derecho de suspensin de vista de la
causa sin motivo.

189

4. CAUSALES DE INHABILIDAD.

Las causales de implicancia se encuentran enunciadas en el art. 195 del COT, y las
causales de recusacin, en el art. 196 del mismo Cdigo.

Art. 195. Son causas de implicancia:
1. Ser el juez parte en el pleito o tener en l inters personal, salvo lo dispuesto en el nmero 18 del artculo
siguiente (ser accionista de una SA en pleito);
2. Ser el juez consorte o pariente consanguneo legtimo en cualquiera de los grados de la lnea recta y en la colateral
hasta el segundo grado inclusive, o ser padre o hijo natural o adoptivo de alguna de las partes o de sus representantes
legales;
3. Ser el juez tutor o curador de alguna de las partes, o ser albacea de alguna sucesin, o sndico de alguna quiebra, o
administrador de algn establecimiento, o representante de alguna persona jurdica que figure como parte en el
juicio;
4. Ser el juez ascendiente o descendiente legtimo, padre o hijo natural o adoptivo del abogado de alguna de las
partes;
5. Haber sido el juez abogado o apoderado de alguna de las partes en la causa actualmente sometida a su
conocimiento o haber intervenido en ella como mediador.
6. Tener el juez, su consorte, ascendientes o descendientes legtimos, padres o hijos naturales o adoptivos, causa
pendiente en que deba fallar como juez alguna de las partes;
7. Tener el juez, su consorte, ascendientes o descendientes legtimos, padres o hijos naturales o adoptivos, causa
pendiente en que se ventile la misma cuestin que el juez debe fallar;
8. Haber el juez manifestado su dictamen sobre la cuestin pendiente con conocimiento de los antecedentes
necesarios para pronunciar sentencia (opinin anticipada), y
9. Ser el juez, su consorte, o alguno de sus ascendientes o descendientes legtimos, padres o hijos naturales o
adoptivos, heredero instituido en testamento por alguna de las partes.
Lo dicho en este artculo es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1324 (valdr el nombramiento de partidor que
haya hecho el difunto, aunque la persona nombrada est comprendida en alguna de las causales de implicancia o
recusacin que establece el COT), y en los incs. III y IV del art. 1325 del CC (los partidores nombrados por los
coasignatarios no pueden ser inhabilitados sino por causas de implicancia o recusacin que hayan sobrevenido a su
nombramiento).
Respecto de los jueces con competencia criminal, son causas de implicancia, adems, las siguientes:
1. Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defensor;
2. Haber formulado acusacin como fiscal, o haber asumido la defensa, en otro procedimiento seguido contra el
mismo imputado, y
3. Haber actuado el miembro del TJOP como juez de garanta en el mismo procedimiento

Art. 196. Son causas de recusacin:
1. Ser el juez pariente consanguneo simplemente ilegtimo en toda la lnea recta y en la colateral hasta el cuarto
grado inclusive, o consanguneo legtimo en la lnea colateral desde el tercero hasta el cuarto grado inclusive, o afn
hasta el segundo grado tambin inclusive, de alguna de las partes o de sus representantes legales (se agrega el
parentesco por afinidad);
2. Ser el juez ascendiente o descendiente ilegtimo, hermano o cuado legtimo o natural del abogado de alguna de
las partes;
3. Tener el juez superior alguno de los parentescos designados en el inciso precedente o en el nmero 4 del art. 195,
con el juez inferior que hubiere pronunciado la sentencia que se trata de confirmar o revocar;
4. Ser alguna de las partes sirviente, paniaguado o dependiente asalariado del juez, o viceversa;
5. Ser el juez deudor o acreedor de alguna de las partes o de su abogado; o serlo su consorte o alguno de sus
ascendientes, descendientes o parientes colaterales dentro del segundo grado. Sin embargo, no tendr aplicacin la
causal del presente nmero si una de las partes fuere alguna de las instituciones de previsin fiscalizadas por la
Superintendencia de Seguridad Social, la Asociacin Nacional de Ahorro y Prstamo, o uno de los Servicios de
Vivienda y Urbanizacin, a menos que estas instituciones u organismos ejerciten actualmente cualquier accin
judicial contra el juez o contra alguna otra de las personas sealadas o viceversa.
6. Tener alguno de los ascendientes o descendientes simplemente ilegtimos del juez o los parientes colaterales del
mismo dentro del segundo grado, causa pendiente que deba fallar como juez alguna de las partes;

190

7. Tener alguno de los ascendientes o descendientes simplemente ilegtimos del juez o los parientes colaterales del
mismo dentro del segundo grado, causa pendiente en que se ventile la misma cuestin que el juez deba fallar;
8. Tener pendientes alguna de las partes pleito civil o criminal con el juez, con su consorte, o con alguno de sus
ascendientes, descendientes o parientes colaterales dentro del segundo grado. Cuando el pleito haya sido promovido
por alguna de las partes, deber haberlo sido antes de la instancia en que se intenta la recusacin;
9. Haber el juez declarado como testigo en la cuestin actualmente sometida a su conocimiento;
10. Haber el juez manifestado de cualquier modo su dictamen sobre la cuestin pendiente, siempre que lo hubiere
hecho con conocimiento de ella (en este caso simplemente con conocimiento pendiente sobre la cuestin, en cambio,
en el caso de las implicancias es con conocimiento suficiente, para dictar sentencia);
11. Ser alguno de los ascendientes o descendientes ilegtimos del juez o alguno de sus parientes colaterales dentro
del segundo grado, instituido heredero en testamento por alguna de las partes;
12. Ser alguna de las partes heredero instituido en testamento por el juez;
13. Ser el juez socio colectivo, comanditario o de hecho de alguna de las partes, serlo su consorte o alguno de los
ascendientes o descendientes del mismo juez, o alguno de sus parientes colaterales dentro del segundo grado;
14. Haber el juez recibido de alguna de las partes un beneficio de importancia, que haga presumir empeada su
gratitud;
15. Tener el juez con alguna de las partes amistad que se manifieste por actos de estrecha familiaridad;
16. Tener el juez con alguna de las partes enemistad, odio o resentimiento que haga presumir que no se halla
revestido de la debida imparcialidad;
17. Haber el juez recibido, despus de comenzado el pleito, ddivas o servicios de alguna de las partes, cualquiera
que sea su valor o importancia, y
18. Ser parte o tener inters en el pleito una sociedad annima de que el juez sea accionista.
No obstante lo dispuesto en el inciso precedente, no constituir causal de recusacin la circunstancia de que una de
las partes fuere una sociedad annima abierta.
Lo prevenido en el inciso anterior no regir cuando concurra la causal sealada en el N 8 de este artculo. Tampoco
regir cuando el juez, por si solo o en conjunto con algunas de las personas indicadas en el numerando octavo, fuere
dueo de ms del diez por ciento del capital social. En estos dos casos existir causal de recusacin.

5. TRAMITACIN (INCIDENTE ESPECIAL).

Desde el punto de vista procesal, las implicancias y recusaciones son verdaderos
incidentes especiales que se suscitan en el curso del pleito, esto es, cuestiones accesorias al
asunto principal que requieren de especial pronunciamiento del tribunal y cuya tramitacin
tambin est sujeta a reglas especiales. En efecto, los arts. 113 a 128 del CPC, a propsito de los
incidentes especiales, regulan su tramitacin, y en ellos el legislador tom una serie de
resguardos o garantas para evitar que los litigantes abusen de estas causales de inhabilidad,
usndolas como manera de entorpecer la marcha normal de los juicios.

i. Momento para deducirl a. Conforme al art. 114 del CPC la declaracin de implicancia
o de recusacin cuando haya de fundarse en causa legal, deber pedirse antes de toda
gestin que ataa al fondo del negocio, o antes de que comience a actuar la persona
contra quien se dirige, siempre que la causal alegada exista y sea conocida por la parte.
Agrega el inc. II que si la causa es posterior o no ha llegado a conocimiento de la parte,
deber proponerla tan pronto como tenga noticia de ella. No justificndose esta ltima
circunstancia, ser desechada la solicitud, a menos que se trate de una implicancia. En
este caso, podr el tribunal imponer a la parte que maliciosamente haya retardado el
reclamo de la implicancia una multa que no exceda de un sueldo vital.
Ahora bien, de acuerdo al art. 125 del CPC, producida alguna de las situaciones previstas
en el art. 199 del COT respecto de las causales de recusacin (los ministros deben Corte
hacer constar su inhabilidad), la parte a quien, segn la presuncin de la ley, pueda
perjudicar la falta de imparcialidad que se supone en el juez, deber alegar la

191

inhabilidad correspondiente dentro del plazo de cinco das contados desde que se le
notifique la declaracin respectiva. Si as no lo hiciere, se considerar renunciada la
correspondiente causal de recusacin. Durante este plazo, el juez se considerar
inhabilitado para conocer de la causa y se estar a lo dispuesto en el art. 121 de este
Cdigo (si el tribunal es unipersonal, el juez ser subrogado, y si es colegiado, continuar
funcionando el mismo tribunal con exclusin del miembro que se intente inhibir, y en
ambos casos el juicio slo se suspender cuando se cite a las partes para or sentencia).

ii. Pago o consi gnacin previa. Al formular el incidente respectivo se exige que se
acompae una boleta de consignacin, o sea, un comprobante de haberse depositado en
arcas fiscales cierta suma de dinero (la suma depende de a quien se pretende inhabilitar,
por ejemplo, en un JL es un cuarto de una UTM), la cual se perder en caso de que sea
rechazada. El art. 118 inc. III del CPC seala que la consignacin se elevar al doble
cuando se trate de la segunda solicitud de inhabilitacin deducida por la misma parte, al
triple en la tercera y as sucesivamente.

iii. Ant e quin se int erpone. De acuerdo al art. 115 del CPC, la implicancia de un juez
que se desempee en un tribunal unipersonal se har valer ante l mismo, expresando la
causa legal en que se apoya y los hechos en que se funda, acompaando u ofreciendo
presentar las pruebas necesarias y pidindole se inhiba del conocimiento del negocio.
Por su parte, el art. 116 seala que la recusacin de los jueces a que se refiere el artculo
anterior (de tribunales unipersonales), y la implicancia y recusacin de los miembros de
tribunales colegiados se harn valer, en los trminos que indica dicho artculo, ante el
tribunal que, segn la ley, deba conocer de estos incidentes. En este sentido, el art. 202
del COT seala que de la implicancia de jueces que sirven en tribunales unipersonales,
conocern ellos mismos. De la implicancia de jueces que sirven en tribunales colegiados
conocer el mismo tribunal con exclusin del miembro o miembros de cuya implicancia
se trata; y conforme al art. 203 del COT, la recusacin es conocida y resuelta por el
superior del juez que se trata de inhabilitar.

iv. Recusacin amist osa. La recusacin amistosa es una figura procesal que permite a
la parte que quiere recusar a un juez, concurrir ante ste, exponindole la causal por la
que pretende recusarlo, y solicitndole que se declare inhabilitado sin ms trmite; es
decir, no es necesario que recurra al superior jerrquico del juez que pretende recusar. En
efecto, el art. 124 del CPC seala que antes de pedir la recusacin de un juez al tribunal
que deba conocer del incidente, podr el recusante ocurrir al mismo recusado, si
funciona slo, o el tribunal de que forme parte, exponindole la causa en que la
recusacin se funda y pidindole la declare sin ms trmite. Rechazada esta solicitud,
podr deducirse la recusacin ante el tribunal correspondiente.

v. Examen previo. La solicitud en que se plantea el incidente no se admite a tramitacin
en todo caso, pues previamente tiene que ser examinada por el tribunal. En efecto,
conforme al art. 119 del CPC, si la causa alegada no es legal, o no la constituyen los
hechos en que se funda, o si stos no se especifican debidamente, el tribunal desechar
desde luego la solicitud. Agrega el inc. II que en el caso contrario, declarar bastante la
causal (esto es, se admite a tramitacin; no significa que se haya acogido, sino solamente
que es apta para ser tramitada), y si los hechos en que se funda constan al tribunal o
resultan de los antecedentes acompaados o que el mismo tribunal de oficio mande

192

agregar, se declarar, sin ms trmite, la implicancia o recusacin. Cuando no conste al
tribunal o no aparezca de manifiesto la causa alegada, se proceder en conformidad a
las reglas generales de los incidentes, formndose pieza separada.
Por su parte el art. 120 del CPC seala que una vez aceptada como bastante la causal de
inhabilitacin, o declarada sta con arreglo al inc. II del artculo anterior, se pondr
dicha declaracin en conocimiento del funcionario cuya implicancia o recusacin se
haya pedido, para que se abstenga de intervenir en el asunto de que se trata mientras no
se resuelva el incidente.

vi. Subrogacin. Debido a que una vez declarada bastante la causal, el juez se debe
abstener de intervenir en el asunto, conforme al art. 121 del CPC, si la inhabilitacin se
refiere a un juez de tribunal unipersonal, el que deba subrogarlo conforme a la ley
continuar conociendo en todos los trmites anteriores a la citacin para sentencia, y en
este estado se suspender el curso del juicio hasta que se declare si ha o no lugar a la
inhabilitacin; agrega el inc. II que si sta se pide para un juez de tribunal colegiado,
continuar funcionando el mismo tribunal, constituido legalmente, con exclusin del
miembro o miembros que se intente inhibir, y se suspender el juicio como en el caso
anterior.

vii. Fallo. Si se rechaza el incidente, el juez objeto de la implicancia o recusacin reasume
sus funciones con todas sus obligaciones legales, entre ellas, la principal que consiste en
dictar sentencia definitiva. Si se acoge el incidente, queda totalmente inhibido del
conocimiento del juicio y deber dictar sentencia definitiva el subrogante legal. Ahora
bien, de acuerdo al art. 205 inc. I del COT y 126 del CPC, las sentencias que se dicten en
los incidentes sobre implicancia o recusacin sern inapelables, salvo la que pronuncie
el juez de tribunal unipersonal desechando la implicancia deducida ante l, aceptando la
recusacin en el caso del art. 124 (recusacin amistosa) o declarndose de oficio
inhabilitado por alguna causal de recusacin (siempre y cuando no se trate de un juez
que sea parte o tenga inters en el pleito de una SA de que se accionistas, pues en dicho
caso, como se dijo, se requiere solicitud previa).
De acuerdo al art. 205 inc. II del COT, conocer de las apelaciones a que se refiere el
inciso anterior el tribunal a quien corresponde o correspondera la segunda instancia
del negocio en que la implicancia o recusacin inciden (conoce slo la CA, pues slo
cabe apelacin cuando un tribunal unipersonal adopta una de esas actitudes). En el caso
de un juez rbitro de nica o segunda instancia se entiende, para el efecto de este
artculo, como tribunal de alzada la Corte de Apelaciones respectiva.

IV. ACCIN, PRETENSIN Y EXCEPCIN.

A. LA ACCIN.


Como se dijo, al inicio de estos apuntes, el Derecho procesal se basa en tres instituciones
esenciales: la jurisdiccin, la accin y el proceso. La jurisdicci n es el poder-deber que tienen
los tribunales de justicia para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto
DERECHO PROCESAL CIVIL - ACCIN, PRETENSIN Y EXCEPCIN

193

de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurdica que se promuevan en el orden
temporal y dentro del territorio de la Repblica. Para que se ponga en movimiento el ejercicio de
la funcin jurisdiccional, es necesario que se ejerza por la parte interesada, en obtener la solucin
del conflicto, una accin; accin que el actor ejerce para los efectos de obtener la satisfaccin
de una pret ensin. Ahora bien, la accin y la pretensin se materializan en el acto procesal
llamado demanda, escrito que se presenta al tribunal para que ejerza la funcin jurisdiccional,
funcin que debe realizarse a travs de un pr oces o; es decir, el proceso es el instrumento a
travs del cual se ejerce la funcin jurisdiccional para satisfacer la pretensin del actor.

2. EVOLUCIN HISTRICA Y CONCEPTO.

A lo largo de la historia han existido diversas teoras que se han postulado acerca de la
naturaleza jurdica de la accin; las cuales tambin ha incidido en las distintas definiciones que
existen de sta. Las teoras ms importantes son las siguientes:

a. TEORA MONISTA O CLSICA DE LA ACCIN (ACCIN COMO SINNIMA DE DERECHO).

Siguiendo al Derecho romano, los civilistas consideraron, tradicionalmente, que la accin
y el derecho sustantivo o material, eran una misma cosa
159
. Se lleg a decir que la accin era el
derecho material o sustantivo deducido en juicio; el derecho en movimiento; el derecho elevado
a una segunda potencia; o el derecho con casco y armado para la guerra.
Esta teora se mantuvo en nuestro continente hasta mediados del siglo XX, pues fue
abandonada, principalmente, porque el confundir el derecho de accin con el derecho material
violado genera numerosos equvocos, como por ejemplo, hablar de diversas acciones (en
circunstancia de que la accin es una sola), hablar de falta de accin en vez de falta de derecho, y
hablar de la prescripcin de la accin en circunstancias de que lo que prescribe es el derecho o la
obligacin.
Esta concepcin, de fondo civilista, fue expuesta por SAVIGNY, luego fue desarrollada por
los tratadistas espaoles, y de all pas a nuestro Derecho
160
. Sin embargo, en adelante, las
teoras elaboradas por la doctrina son de carcter dualistas, es decir, separan el derecho material
de la accin; momento a partir del cual el Derecho procesal adquiri personalidad y se
desprendi del viejo tronco del Derecho civil. Pero una vez admitida la autonoma del derecho

159
En doctrina se suele contraponer el derecho sustantivo o material y el derecho procesal o adjetivo. En efecto, el
der echo sust ant i vo es aquel que se refiere al conjunto de normas que establecen derechos y obligaciones para
las partes (por ejemplo, el Derecho civil, el Derecho comercial, el Derecho penal etc.), y el der echo adj et i vo es
aquel que permite el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes que se establecen en el derecho
sustantivo (por ejemplo, el Derecho procesal civil). As, por ejemplo, la norma segn la cual aqul que cause un
dao a otro debe repararlo, es una tpica norma de derecho sustantivo, porque impone una obligacin jurdica de
reparacin a favor de la vctima, por parte de aquel que realizo contra ella el hecho ilcito; ahora bien, para obtener
esa indemnizacin, es necesario cumplir con las normas adjetivas que regulan los requisitos y formas que se deben
cumplir para demandar, el juez competente para conocer de la demanda, el emplazamiento y citacin del
demandado, las defensas que puede oponer, como se realizara la actividad probatoria, los requisitos de la sentencia y
los recursos que pueden interponerse contra ella, etc.
160
En el Cdigo Civil la identificacin entre accin y derecho material no puede ser ms clara. En efecto, los arts.
577 y 578 sostienen que de los derechos reales nacen las acciones reales, y de los derechos personales nacen las
acciones personales. Incluso atribuye a la accin una naturaleza mueble o inmueble, segn el derecho que se persiga
(art. 580).

194

material de la accin, la doctrina perdi unidad y comenz a dividirse en numerosas
orientaciones de las cuales se tratar a continuacin.

b. TEORA DUALISTA CONCRETA.

Esta postura, en lo sustancial, sostiene que la accin slo compete a los que tienen razn,
es decir, a los que tienen un derecho vlido que tutelar. Aqu, la accin ya no es un aspecto del
derecho material, pero no hay accin sin derecho, es decir, la accin slo existir en la medida en
que efectivamente hubiere sido lesionado el inters jurdicamente protegido de una persona (en ello
consiste su carcter concreto).

c. TEORAS DUALISTAS ABSTRACTAS.

Esta corriente de pensamiento surgi en contraposicin a la anterior, pues para esta
postura tienen accin aquellos que promueven la demanda aun sin tener un derecho vlido que
tutelar; la accin, se dice con deliberada exageracin, es el derecho de los que tienen razn y aun
de los que no tienen razn. Por lo tanto, para esta concepcin abstracta, la accin existe por s
sola, independiente del derecho material que se reclama.
Esta es la tesis mayoritaria hoy presente en la doctrina, y al respecto han surgido varios
conceptos de accin en torno a ella, a saber:

i. La acci n como derecho pbli co subj eti vo. CARNELUTTI define a la accin como
un derecho subjetivo procesal, autnomo, abstracto y pblico para el cumplimiento del
proceso (es un derecho al juicio). Seala que la accin tiene una funcin procesal, pues
es el conjunto de actividades desarrolladas por las partes ante el juez, y que lo colocan en
situacin de dictar una sentencia justa, que es la extrema finalidad del proceso; es un
derecho autnomo, pues existe con o sin el derecho material respectivo (su ejercicio es
independiente del mismo); es un derecho abstracto, porque est latente en todo sujeto de
derecho, pues toda persona tiene derecho de accionar; y es un derecho pblico, porque
corresponde a todo sujeto de derecho, teniendo como sujeto pasivo al rgano
jurisdiccional y no al demandado.
El profesor LUHRS sigue esta postura al definir la accin como el derecho natural y
subjetivo pblico, cuyo sujeto es la persona y cuyo trmino (sujeto pasivo) es el Estado,
mediante el cual pueden los primeros exigir del segundo el ejercicio de la actividad
jurisdiccional. Es un derecho natural, porque pertenece a toda persona por el hecho de ser
tal; es subjetivo porque corresponde a una facultad o poder de una persona de recurrir al
Estado para poner en movimiento la funcin jurisdiccional; y es pblico porque el
solicitante se encuentra en un plano de subordinacin respecto del solicitado.

ii. Accin como facult ad. El profesor CASARINO seala que la accin es la facultad que
tiene toda persona para presentarse ante los tribunales de justicia solicitando, el
reconocimiento o la declaracin del derecho que cree tener; o para requerir de un rgano
jurisdiccional su intervencin para la solucin de un conflicto o asunto determinado; en
concreto es un derecho adjetivo para reclamar la proteccin de un derecho material
violado.

iii. Accin como derecho de pet ici n. Para COUTURE la accin es el poder jurdico que

195

tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamarles la
satisfaccin de una pretensin; o el poder jurdico de acudir a los rganos
jurisdiccionales.
161

3. CARACTERSTICAS.

De acuerdo a los conceptos enunciados en los prrafos anteriores, es posible advertir las
siguientes caractersticas de la accin:

i. Dentro del sistema jurdico actual, la distincin conceptual entre el derecho material o
sustancial y la accin aparece con suficiente claridad. Pero cuando se trata de discernir el
carcter abstracto o concreto de este derecho, la doctrina se inclina hacia la concepcin
abstracta del derecho de obrar. En efecto, la accin vive y acta con prescindencia del
derecho material que el actor quiere ver protegido, as, por ejemplo, el derecho material
(como un crdito) puede no existir porque el deudor ha pagado a un mandatario del
acreedor, pero ste ignora el pago porque el mandatario lo ha ocultado; en este caso, aun
si derecho, la pretensin existe (esto es, la autoatribucin de un derecho y la peticin de
que sea tutelado), ya que el actor est convencido de su derecho, pero se tratar de una
pretensin infundada, que se rechazar oportunamente en la sentencia.
Por lo tanto, la accin como poder jurdico de acudir a la jurisdiccin, existe siempre con
derecho material o sin l, con pretensin o sin ella; pues el poder de accionar es un poder
jurdico de todo individuo en cuanto tal (es un atributo de su personalidad), existe aun
cuando no se ejerza efectivamente, y aun cuando se ejerce sin razn (pretensin
infundada).
162

ii. Mientras el individuo ve en la accin la satisfaccin de un inters particular, la
comunidad ve en ella el cumplimiento de uno de sus ms altos fines: la realizacin
efectiva de las garantas de la justicia, de la paz, de la seguridad, del orden y de la
libertad. Es por ello que se dice que la persona que promueve la accin desempea una
funcin pblica, en cuanto procura la vigencia efectiva del Derecho en su integridad.

iii. La accin es un derecho potestativo. Pues el ser humano y sus derechos materiales estn
protegido por la ley, y si se violan, nace la potestad jurdica de pedir proteccin, lo cual
depende exclusivamente de la voluntad de su titular.

iv. El profesor FORTTES recalca que la caracterstica esencial de la accin, es que da lugar a
un debate (proceso) entre tres personas: demandante, demandado y juez. Al respecto el

161
Para COUTURE la accin es una de las formas tpicas del derecho de peticin consagrado en las Constituciones
Polticas, siempre que sea ejercido ante un rgano jurisdiccional y de acuerdo a las formalidades de la ley procesal
respectiva (en nuestra CPR este derecho se encuentra consagrado en el art. 19 N 3 inc. I al sealar que la
Constitucin asegura a todas las personas: la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos). Agrega
este mismo autor que, cuando el derecho de peticin se ejerce ante un rgano jurisdiccional bajo la forma de accin,
ese poder jurdico resulta coactivo para el demandado, que debe defenderse si no quiere verse perjudicado en sus
intereses; y para el juez, que debe substanciar y sentenciar la causa, so pena de incurrir en las responsabilidades
legales consiguientes.
162
COUTURE seala que la accin pertenece al litigante sincero y al insincero, slo ocurre que ese ltimo no se sirve
de la accin dentro de sus lmites legtimos, sino que fuera de ellos (en esfera ilegtima); no usa su derecho, sino que
abusa de l.

196

profesor ALFARO sostiene que la accin procesal es la nica instancia que une
necesariamente a tres sujetos en una relacin dinmica.

v. La accin es nica y, por ende, no clasificable y divisible. Pues cuando se habla de
clasificaciones de la accin, se alude a la pretensin, al proceso, al derecho que se
pretende tutelar con la accin, etc.

vi. Y por ltimo, la accin no es prescriptible, pues lo que puede prescribir es el derecho
material que se pretende tutelar.

4. ELEMENTOS DE LA ACCIN.

En toda accin, fcil es distinguir tres elementos constitutivos: los sujetos, el objeto y la
causa. Estos elementos son fundamentales tenerlos presente, pues despus sern comparados con
los elementos de la pretensin.

i. Suj et os de l a accin (quin y ante quin). Los sujetos de la accin son: el sujeto
act ivo, quien es el titular de la accin, o sea, la persona que la ejercita para solicitar el
ejercicio de la funcin jurisdiccional (es el actor); y el sujet o pasivo, que es el rgano
jurisdiccional al cual va dirigida la accin, el cual la recibe y la bilateraliza, es decir, la da
a conocer al demandado; de manera que slo cuando el juez bilateraliza la accin, recin
ah surge el proceso.

ii. Obj eto de l a accin (para qu). El objeto de la accin es el efecto que se persigue con
su ejercicio, esto es, poner en actividad la funcin jurisdiccional, para que as se
reconozca o declare el derecho que se pretende. En otras palabras, el objeto alude a
lograr la apertura de un proceso, para que as se pueda discutir y resolver el conflicto.

iii. La causa de l a accin (por qu). Los profesores FORTTES y ALFARO, sealan que la
causa de la accin es de tipo filosfica-jurdica, pues tiene por fundamento el
mantenimiento de la paz social y la erradicacin de la fuerza ilegtima (autotutela).
163

5. PRESUPUESTOS DE LA ACCIN.

Las condiciones o presupuestos de la accin, son aquellos requisitos que se deben
cumplir necesariamente para el inicio y desarrollo del proceso, que terminar con la dictacin de
una sentencia (que es el objeto del proceso). En general, la doctrina acostumbra hablar de
condiciones de ejercicio y condiciones de admisin de la accin, las cuales se analizarn a
continuacin.

a. CONDICIONES DE EJERCICIO O PRESUPUESTOS PROCESALES.

Las condiciones de ejercicio o presupuestos procesales de la accin, son aquellas

163
Algunos autores como Casarino y Romero, sealan que la causa de la accin es el fundamento inmediato del
derecho deducido en juicio (art. 177 inc. final del CPC), pero como se ver, esto parece ser ms bien la causa de la
pretensin.

197

circunstancias necesarias para hacer valer la accin ante los tribunales, sin importar si la
sentencia, en definitiva, la acoger o rechazar. Apuntan a la forma, pues se refieren a los
requisitos que permiten que la accin tenga mritos suficientes para su tramitacin. Conforme a
lo sealado, son presupuestos procesales de la accin:

i. Posibili dad de accionar o accionabilidad. Es lgico que para poder accionar se
tenga la posibilidad para hacerlo, con todo, hay casos excepcionalsimos en que ello no es
posible; as, por ejemplo, los derechos econmicos sociales (como el derecho a la
educacin), en nuestro sistema jurdico son considerados como anhelos o aspiraciones
sociales que no tienen proteccin; las obligaciones naturales; de acuerdo al art. 182 inc. II
del CC, no podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente
(filiacin por tcnicas de reproduccin asistida), ni reclamarse una distinta; etc. En estos
casos el juez debe negarse, recibida la demanda, a constituir un proceso, y si erradamente
lo hace, el demandado podr oponer la respectiva excepcin de falta de posibilidad de
accionar o ausencia de ello (nunca habr proceso, slo se estar frente a un simple
presupuesto o procedimiento).

ii. La acci n no debe haber caducado. Existen ciertos casos excepcionales en que el
legislador limita la posibilidad de accionar a un determinado plazo, a cuyo vencimiento la
accin dejar de ser admisible, precisamente por haber caducado
164
. En materia de
Derecho de familia existen varios casos de caducidad, como por ejemplo, el art. 207 del
CC y el art. 48 de la LMC.

Art. 207. Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la accin (de filiacin) podr ser ejercida por sus
herederos, dentro del plazo de tres aos contado desde la muerte.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres aos desde que alcanzare la plena capacidad, la accin
corresponder a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo.
El plazo o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena
capacidad.

Art. 48. La accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes excepciones:
a) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el N 2 del art. 5 (no podrn contraer
matrimonio los menores de 16 aos), la accin prescribir en un ao, contado desde la fecha en que el
cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad;
b) En los casos previstos en el art. 8 (falta de consentimiento libre y espontneo), la accin de nulidad
prescribe en el trmino de tres aos, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio
de error o fuerza;
c) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin de nulidad prescribir en
un ao, contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo;
d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, la accin podr
intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges, y
e) Cuando la accin de nulidad se fundare en la falta de testigos hbiles, prescribir en un ao, contado
desde la celebracin del matrimonio.

iii. Capacidad jurdi ca del actor. La capacidad jurdica del actor, significa que ste debe
tener capacidad para ser parte en el proceso, y clsicamente esta capacidad ha sido
asimilada a la capacidad de goce del Derecho civil, esto es, aquella que tienen todos los
individuos por el hecho de ser tal. Por lo tanto, podrn ser partes todas las personas que

164
La caducidad es la prdida de un derecho por el slo transcurso del tiempo sin haberlo ejercido, por ende, opera
de pleno derecho (transcurrido el plazo, el juez de oficio debe rechazar la accin), a diferencia de la prescripcin,
que necesita ser legalmente declarada.

198

sean susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, lo cual no se da,
nicamente, en las personas fsicamente muertas o en las jurdicas extinguidas.

iv. Adecuada investidura de l a aut ori dad. La autoridad que recibe la accin debe
tener la calidad suficiente y necesaria para poder generar un proceso, es decir, debe tener
jurisdiccin, pues slo los que detentan poder jurisdiccional podrn generar un proceso
(ante una autoridad administrativa slo se puede generar un procedimiento, pero no un
proceso).

v. Por ltimo, algunos sealan que la accin se debe ejercer cumpliendo con las
formalidades procesal es que las propias leyes establecen; por ejemplo, que la
demanda conste por escrito, que se comparezca con abogado habilitado, etc.

Basta que se renan estas condiciones para que la accin sea admitida a tramitacin. Pues
la accin es el ejercicio de un derecho (procesal) para recurrir al rgano jurisdiccional y ella ser
admitida por el juez en la medida que est bien procesada, esto es, que cumpla con los
presupuestos procesales, los cuales son elementos formales; cosa distinta es que se tramite o se
someta a proceso una accin sin fundamento, lo cual quedar establecido en la sentencia
definitiva.

b. CONDICIONES DE ADMISIN DE LA ACCIN.

Las condiciones de admisin de la accin son los presupuestos necesarios para el
pronunciamiento de una sentencia favorable al actor (apuntan al fondo). Estos presupuestos son:

i. Derecho. Consiste en invocar un hecho ante el juez y demostrar que tal hecho est
realmente protegido por la norma legal que se ha invocado, es decir, que exista una
relacin entre el hecho y la norma jurdica. Se trata de que se pida algo en conformidad a
la ley.

ii. Calidad en la accin. Esto se refiere a la condicin jurdica que deben tener las partes
para poder intervenir vlidamente en el juicio, a la legitimacin para obrar y para
contradecir la demanda; as, por ejemplo, el actor debe tener en el Derecho civil la
calidad de acreedor, y el demandado debe tener la calidad de deudor. Por lo tanto, la falta
de calidad en el actor supone no ser titular del derecho material cuya proteccin se
pretende, caso en el cual, el demandado se excepcionar sosteniendo esta falta de calidad,
y la accin tambin tendr que ser rechazada en definitiva. Claro es que hay casos de
excepcin en que la accin puede ser ejercida por otra persona distinta del titular del
derecho, por ejemplo, los acreedores en representacin de su deudor.

iii. Int ers en l a acci n. Hay inters en la accin cuando la nica va que se tiene para
satisfacer una pretensin es la va jurisdiccional; y en caso de ser declarada fundada la
pretensin, este hecho le reporta al actor un beneficio. Por tanto, si lo que pretende el
actor no puede satisfacerse por la sentencia, o no le reporta un beneficio, entonces no
tiene inters procesal.
Ahora bien, este inters deber ser actual y jurdico, pues los tribunales no estn llamados
a hacer declaraciones de carcter terico; as, por ejemplo, si un predio est gravado con
dos hipotecas y el primer acreedor demanda al deudor solicitando la nulidad de la

199

segunda hipoteca, el demandante carecer de inters y su accin ser rechazada en
definitiva. De all la mxima que dice que sin inters no hay accin o el inters es la
medida de la accin.

6. CLASIFICACIONES DE LA ACCIN.

Como se dijo, la accin es una sola y no admite clasificaciones; lo que s se clasifica es la
pretensin, el derecho material protegido, el proceso, etc., criterios a partir de los cuales la
doctrina clasifica a la accin.

a. ACCIONES DECLARATIVAS, EJECUTIVAS Y CAUTELARES.

Segn el objeto o finalidad de la pretensin, las acciones se clasifican en declarativas,
ejecutivas y cautelares. Esta clasificacin no slo se aplica a las acciones, sino que tambin al
proceso y a la sentencia; hablndose respectivamente de procesos y sentencias declarativas,
ejecutivas y cautelares.

i. Las acciones declarativas o de congni cin, son aquellas que pretenden obtener
una declaracin del tribunal, que puede ser meramente declarativa, de condena o
constitutiva. Como se puede apreciar, se pueden pretender tres cosas y, por tanto, las
acciones (pretensiones) admiten una triple clasificacin:

- Acciones decl arat ivas de condena. Son aquellas en virtud de las cuales el actor
persigue que el demandado sea condenado a una determinada prestacin en su favor;
especficamente, tiene por objeto que se condene a dar, hacer o no hacer una cosa. Por
ejemplo, la accin reivindicatoria tiene por objeto que el demandado sea condenado a
restituir al demandante la cosa mueble o inmueble reivindicada; la accin de cobro de
un saldo insoluto de precio de compraventa tiene por objeto que el demandado sea
condenado a pagar al demandante dicho precio; etc.

- Acciones merament e declarativas. Son aquellas destinadas a obtener la simple o
mera declaracin acerca de una situacin jurdica que, en el hecho, aparece incierta.
En otras palabras, se persigue que el juez declare la existencia o inexistencia de un
derecho, satisfacindose integralmente el actor con la sola declaracin del tribunal; por
ejemplo, la accin que persigue que se declare la inexistencia de una obligacin o la
existencia de un derecho, o aqulla que persigue que se declare la falsedad de un
documento, etc.
Existe mucha similitud entre las acciones meramente declarativas y las declarativas de
condena, pues stas ltimas tambin requieren de una declaracin previa acerca del
derecho cuya prestacin se pretende, pero en las acciones declarativas el inters del
actor queda satisfecho con la sola declaracin, no siendo susceptibles de ejecucin
compulsiva.

- Acciones decl arati vas constit utivas. Son aquellas en virtud de las cuales se
solicita al tribunal la constitucin, modificacin o extincin de un estado jurdico o de
una situacin jurdica; por ejemplo, la accin de divorcio, la accin de impugnacin de
paternidad, la accin de nulidad de un acto, etc. La importancia de estas acciones

200

radica en que la sentencia produce efectos erga omnes (respecto de toda persona), y
estos efectos se producen slo para el futuro y jams para el pasado.
165

ii. Las acci ones ejecut ivas son aquellas que tienen por objeto obtener el cumplimiento
forzado de una prestacin, que consta fehacientemente en un documento al cual la ley le
atribuye mrito ejecutivo; por ejemplo, la obligacin que consta en una sentencia
ejecutoriada , en una copia autorizada de escritura pblica, en un documento privado
reconocido, etc.

iii. Las acciones cautel ares son aquellas destinadas a garantizar el cumplimiento de una
prestacin, cuyo reconocimiento o declaracin judicial an est pendiente; en otras
palabras, a travs de ellas se procura asegurar el resultado de la accin principal.
El profesor FORTTES seala que estas acciones no siempre van unidas a otra accin
principal, pues hay casos en que la accin cautelar es autnoma y principal, y en dichos
supuestos tienen por objeto el aseguramiento anticipado no de un derecho, sino de un
hecho; por ejemplo, la posesin, que es un hecho jurdicamente protegido, el cual es
asegurado por medio de las acciones posesorias, o las medidas prejudiciales probatorias.

b. ACCIONES CIVILES Y PENALES.

Segn el derecho material que protegen, las acciones se pueden clasificar en civiles o
penales. Las acci ones civi les son aquellas en que el derecho cuya proteccin se pretende es de
naturaleza civil; y acciones penal es o punitivas, son aquellas en que el derecho cuya
proteccin se pretende es de naturaleza penal, las cuales se pueden se subclasificar, a su vez, en
acciones penales pblicas, privadas y mixtas (accin penal pblica previa instancia particular).
Esta clasificacin tiene una importancia prctica enorme, pues estas acciones difieren en
cuanto: a la competencia de los tribunales llamados a conocer de ellas; al procedimiento a que se
hallan sometidas; a los diversos medios probatorios con que se acreditan; a los efectos de las
sentencias que las resuelven, etc.

c. ACCIONES MUEBLES E INMUEBLES.

Tambin segn la naturaleza del derecho que protegen, o segn los derechos invocados
en la pretensin, las acciones se clasifican en: muebles, que son aquellas que se ejercen sobre
cosa mueble o versan sobre un hecho debido; y en acciones inmuebles, que son aquellas que
se ejercen sobre una cosa inmueble.
Esta clasificacin tiene gran importancia para los efectos de las reglas de competencia
relativa de los diversos tribunales llamados a conocer de ellas, pues de acuerdo al art. 135 inc. I
del COT, si la accin entablada fuere inmueble, ser competente para conocer del juicio el juez
del lugar que las partes hayan estipulado en la respectiva convencin. A falta de estipulacin
ser competente, a eleccin del demandante: el juez del lugar donde se contrajo la obligacin; o
el del lugar donde se encontrare la especie reclamada. A su vez, el art. 138 del COT establece
que si la accin entablada fuere de las que se reputan muebles con arreglo a lo prevenido en los
art. 580 y 581 del CC, ser competente el juez del lugar que las partes haya estipulado en la

165
Existe una fuerte corriente doctrinaria que niega existencia independiente a las acciones constitutivas, y las
considera involucradas dentro de las acciones de condena o de las declarativas.

201

respectiva convencin. A falta de estipulacin de las partes, lo ser el del domicilio del
demandado (aqu no hay eleccin por parte del demandante).

d. ACCIONES REALES Y PERSONALES.

Las acciones se clasifican, tambin segn la naturaleza del derecho que protegen (o segn
los derechos invocados en la pretensin), en: acci ones reales, que son aquellas que tienen por
objeto proteger un derecho real, esto es, aquel que se ejerce sobre una cosa sin respecto a
determinada persona (por ejemplo, la accin reivindicatoria, la accin hipotecaria, etc.); y
acci ones personal es que son aquellas que tienen por objeto proteger un derecho personal o
crdito, esto es, aquel que slo puede reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la
sola disposicin de la ley, han contrado la obligacin correlativa (por ejemplo, la accin de
cobro de precio de una compraventa que ejerce el vendedor en contra del comprador; la accin
de restitucin de un mutuo que ejerce el mutuante en contra del mutuario; etc.).
Esta clasificacin tambin tiene importancia para los efectos de determinar la
competencia del tribunal llamado a conocer de ellas.

e. ACCIONES PETITORIAS Y POSESORIAS.

Tambin segn la naturaleza del derecho o hecho que protegen, las acciones se clasifican
en petitorias o posesorias. Las acciones petit orias son aquellas que protegen el derecho de
dominio (por ejemplo, la accin reivindicatoria); y las acciones posesori as, son aquellas
que protegen la posesin (por ejemplo, los interdictos o querellas posesorias), es decir, en ellas
slo se discute y prueba la posesin, sin que el dominio tenga influencia alguna.

f. ACCIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS.

Segn su autonoma o subsistencia, las acciones se clasifican en principales o accesorias.
Las acciones princi pal es son aquellas que protegen un derecho independiente, que subsiste
por s solo (por ejemplo, la accin de cobro de precio de una compraventa); y las acciones
accesori as son aquellas que protegen un derecho accesorio, vale decir, que necesita de otro
derecho para subsistir (por ejemplo, la accin hipotecaria o prendaria, que requieren de la
existencia de un derecho principal que estn garantizando). La importancia de esta clasificacin
radica solamente en que la accin accesoria sigue la suerte de la principal.

g. ACCIONES DIRECTAS, INDIRECTAS Y POPULARES.

Por ltimo, segn la calidad o titularidad del que ejercita la accin, las acciones se pueden
clasificar en directas, indirectas y populares. Las acci ones di rectas son aquellas que las ejerce
el titular del derecho mismo (por ejemplo, la accin reivindicatoria hecha valer por el dueo de
la cosa reivindicada); las acci ones i ndi rect as son aquellas que se hacen valer por terceras
personas a nombre del titular del derecho, pero por expresa disposicin de la ley (por ejemplo, la
accin pauliana); y las acci ones popul ares son aquellas que se hacen valer por cualquier
persona en el slo inters de la comunidad (por ejemplo, el interdicto de obra ruinosa).


202

B. LA PRETENSIN.

1. CONCEPTO.

El profesor LUHRS al explicar este tema distingue entre: pretensi n soci al, que es toda
aquella que no sea jurdica; y pret ensin j ur dica, la cual a su vez, segn se manifieste
dentro o fuera de un proceso, puede ser extraprocesal o procesal.

i. Pret ensin jur di ca extraprocesal. Los profesores FORTTES y ALFARO definen a la
pretensin en este sentido, al decir que es una declaracin de voluntad realizada en el
plano de la realidad social, en virtud de la cual se intenta subordinar una voluntad ajena a
la propia (por ejemplo, pgame lo que me debes); tambin se define como aquella
voluntad manifestada de un sujeto de que otra persona cumpla o reconozca un derecho
que el primero cree tener en su contra.
Si el pretendido satisface la pretensin (lo pedido), no surge el conflicto, pues ste slo se
produce cuando el sujeto pasivo se opone o resiste a la pretensin. Ahora bien, el
conflicto puede ser real o aparente: ser real si el sujeto pasivo es requerido y no satisface
la pretensin; y ser aparente si el sujeto activo presume que el sujeto pasivo no la
satisfacer, pero no le ha requerido.

ii. Pret ensin jurdi ca procesal. Cuando surge el conflicto real o aparente entre las
partes, surge el derecho de accin, esto es, el derecho de recurrir al rgano jurisdiccional
y solicitar la satisfaccin de la pretensin jurdica extraprocesal que la parte pasiva no
cumple, mediante el desarrollo de un proceso. De acuerdo a lo anterior, se define a la
pretensin jurdica procesal como aquella manifestacin de voluntad de un sujeto,
efectuada por medio de una solicitud, para que un rgano jurisdiccional recoja, examine y
decida sobre una pretensin extraprocesal resistida (real o aparente) por el sujeto contra el
cual se dirige y para que, en caso de que sea declarada fundada, la satisfaga plenamente.
COUTURE, a su vez, seala que la pretensin procesal es aquella autoatribucin de un
derecho y la peticin de que sea tutelado.
Por lo tanto, esta pretensin que nace fuera del mbito jurdico, se lleva a l mediante el
ejercicio de la accin, para que as se desarrolle un proceso, en que finalmente el juez
dicte una sentencia. Especficamente esto se realiza mediante un acto procesal
denominado demanda; es por ello que en doctrina se dice que la demanda es el
recipiente que contiene la pretensin, recipiente que se traslada al mbito jurisdiccional
mediante el ejercicio de la accin. Ahora, del tipo de pretensin depende: el proceso que
se debe aplicar, los rganos jurisdiccionales que deben conocer, y la sentencia que se
debe dictar, la cual debe ser congruente con la peticin.

2. ELEMENTOS DE LA PRETENSIN PROCESAL.

Al igual que la accin, la pretensin est constituida por tres elementos, los cuales, a su
vez, permiten diferenciarla de la primera. Estos son:

i. Part es o suj etos de l a pret ensi n. La pretensin es formulada por un sujeto activo o
pretendiente (demandante), y es dirigida en contra de un sujeto pasivo o pretendido
(demandado); por tanto, el proceso es por definicin bilateral. En este punto se debe tener

203

presente la posicin o calidad jurdica en que acta el sujeto, es decir, si la persona
natural o jurdica acta como demandante o demandando; ahora bien, puede suceder que
cambie la persona natural o jurdica (por ejemplo, mediante una cesin de derecho), pero
no puede cambiar la calidad jurdica.
Como se puede apreciar, aqu hay una diferencia con la accin, ya que en esta ltima el
sujeto activo es un particular y el pasivo es el rgano jurisdiccional, en cambio en la
pretensin, slo hay particulares (demandante y demandado).

ii. Obj eto de l a pretensi n (o bien deseado). La pretensin tiene por objeto que se dicte
una sentencia favorable al actor (que se satisfaga su necesidad), ya sea declarativa,
ejecutiva, o cautelar; en cambio, la accin procesal se deduce para lograr la apertura y
desarrollo de un proceso.
Los autores clsicos, sobre este particular, dicen que para conocer el objeto de la
pretensin es necesario preguntarse qu se pide por medio de ella. Pero no hay que
confundir el objeto de la pretensin con la cosa pedida; as, por ejemplo, en un juicio
reivindicatorio de un fundo, el objeto de la pretensin ser el reconocimiento del derecho
de dominio sobre dicho fundo y, en cambio, la cosa pedida ser el fundo mismo; en un
juicio sobre cobro de una cantidad determinada de dinero, el objeto de la pretensin ser
el reconocimiento o declaracin de la existencia del crdito de que se trate a favor del
demandante, y, en cambio, la cosa pedida ser el dinero.

iii. Causa o motivacin de la pretensin. La jurisprudencia ha dicho que la causa es el
hecho jurdico y material que sirve de fundamento al derecho que se reclama en un
proceso; esto lo corrobora el propio art. 177 inc. final del CPC, que seala que se entiende
por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio. Por lo tanto,
siguiendo al profesor FORTTES y ALFARO, la causa est constituida por un hecho
material, concretamente, la existencia de una pretensin extraprocesal resistida o
conflicto, ms la imputacin jurdica que de ese hecho haga el demandante.
166

Ahora bien, existe la obligacin de precisar la causa de pedir, pues a propsito de las
exigencias formales de toda demanda, el art. 254 N 4 del CPC dispone que la demanda
debe contener: la exposicin clara de los hechos y de los fundamentos de derecho en que
se apoya. El juez no puede controlar la existencia de este elemento de la pretensin en
forma preventiva, aunque sea manifiesto que el actor carece de un ttulo justificador de su
derecho (subjetivo) que reclama en su demanda; pues el control de este elemento ha
quedado reservado al pronunciamiento de la sentencia definitiva. Slo es posible
promover una depuracin formal de la causa de pedir por la va de la excepcin dilatoria
de ineptitud del libelo por razn de falta de algn requisito legal en el modo de proponer
la demanda (por ejemplo, que el demandante aclare las contradicciones o dudas que
hagan inteligibles la relacin de hecho y de derecho contenida en la demanda), pero con

166
Como bien seala el profesor ROMERO SEGUEL, aunque en nuestro sistema predomina la ley como fuente del
primordial del Derecho, ella no es la nica que sirve de base para que el actor fundamente la causa de la accin. As
tambin lo ha sostenido nuestra jurisprudencia, al hacer una distincin entre la causa de pedir y la norma legal, al
sealar (CA de La Serena en el ao 1953) que la accin (la pretensin) no la constituye la disposicin legal que la
reconoce como tal, sino que es una determinada situacin de hecho, respecto a la cual ha de existir la voluntad o
determinacin de la ley de darle proteccin jurdica, sin que sea necesario que tal determinacin o proteccin
jurdica est expresamente manifestada, pues ella puede deducirse del contexto del sistema legal y aun de meros
principios de equidad.

204

el lmite de no poder obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la accin deducida, lo
cual se reserva para la sentencia definitiva.
167

En definitiva, la accin procesal tiene como causa la solucin pacfica de los conflictos y
mantener la paz social, en cambio, la pretensin tiene como causa el hecho fctico-
material que origina el conflicto en la realidad, y los fundamentos de derecho en que se
apoyan esos hechos.

iv. Por ltimo, el profesor LUHRS agrega a los elementos de toda pretensin, la manifestacin
de voluntad del pretendiente, lo cual se hace a travs de la demanda.

El profesor FORTTES seala que a partir de la comparacin de los elementos de la
pretensin, se puede concluir que dos pretensiones sean absolutamente diferentes, o que estn
relacionadas o conexas, o incluso que sean idnticas, ya que comparten todos los elementos.
Esto hace que surjan importantes instituciones del Derecho procesal, como la acumulacin de
autos y la pluralidad de pretensiones (pretensiones relacionadas o conectadas), y la cosa juzgada
(pretensiones idnticas). A continuacin se analizarn las dos primeras instituciones, pues la cosa
juzgada se estudiar al momento de analizar las resoluciones judiciales.

3. PLURALIDAD DE PRETENSIONES EN UN PROCESO.

Por regla general, en cada juicio slo se ejercita una pretensin, sin embargo, la ley no
tiene inconveniente para que en un mismo proceso se hagan valer por el demandante en contra
del demandado diversas pretensiones, pero cindose a determinadas limitaciones. La pluralidad
de pretensiones puede ser inicial, cuando la acumulacin se produce desde el planteamiento de la
demanda; o sucesiva, si una vez ya se inici el proceso, lo cual puede ocurrir si una pretensin
que no se ha hecho valer en el proceso, se aade a ste (es el caso de la litisconsorcio sucesiva),
o cuando ambas pretensiones se han hecho valer en procesos pendientes, y estos procesos se
juntan en uno slo (acumulacin de autos). Y esta pluralidad tambin puede ser simple, si se
reclaman todas las pretensiones conjuntamente, o eventual, si se reclama una pretensin y, para
el evento en que no sea acogida, se presenta otra pretensin en subsidio.
Ahora bien, el art. 17 del CPC regula una situacin de pluralidad simple y eventual, de
carcter inicial. Este fenmeno procesal recibe la denominacin de pluralidad de acciones
(ms bien debi denominarse pluralidad de pretensiones, pues como se ha dicho reiteradamente
la accin es una sola) y est reconocido en el art. 17 inc. I del CPC al expresar que en un mismo
juicio podrn entablarse dos o ms acciones con tal que no sean incompatibles.
Permitir que en un mismo juicio se puedan deducir dos o ms acciones siempre que no
sean incompatibles, evita que entre las mismas partes tengan que seguirse dos o ms juicios, en
circunstancias que bien pueden ser tramitados y fallados en un slo proceso; y, al mismo tiempo,
entraa una mayor comodidad para las partes litigantes y una disminucin de trabajo para los
tribunales; su fundamento, pues, es la economa procesal, y evitar que se llegue a decisiones

167
Slo en casos muy concretos el legislador establece un control previo a la decisin de fondo, acerca de la
existencia de la causa de pedir. As, por ejemplo, en la accin de proteccin, de acuerdo al inc. II del N 2 del AATRP,
presentado el recurso, el Tribunal examinar en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos
que puedan constituir la vulneracin de garantas de las indicadas en el art. 20 de la CPR. Si su presentacin es
extempornea o no se sealan hechos que puedan constituir vulneracin a garantas de las mencionadas en la
referida disposicin constitucional, lo declarar inadmisible desde luego por resolucin fundada, la que slo ser
susceptible del recurso de reposicin ante el mismo tribunal, el que deber interponerse dentro de tercero da.

205

contradictorias si las pretensiones se plantean por separado, en el evento que ellas contengan
elementos de hecho o de derecho comunes (seguridad jurdica).
Ahora bien, los requisitos para que opere esta figura procesal, son los siguientes:

i. Que las pretensiones se ejerciten entre un mismo demandante y un mismo demandado.
Para el demandante es facultativo deducir o no en un mismo juicio dos o ms
pretensiones, pues, si quiere, puede deducirlas por separado (en juicios independientes),
pero si quiere deducirlas en un mismo juicio, debe cumplir con los requisitos que se van a
explicar a continuacin.

ii. Que exista compatibilidad entre las pretensiones. Que las pretensiones sean compatibles,
significa que puedan ser cumplidas a la vez, sin dificultas alguna; as por ejemplo, no es
compatible la resolucin y el cumplimiento forzado de un acto, y s lo es, la pretensin
que se presenta como condicionada a que sea acogida la primera, por ejemplo, se entabla
una accin de cumplimiento de contrato, y, conjuntamente, una accin de indemnizacin
de perjuicios; o se reclama el capital, ms reajuste e intereses (pluralidad simple). Hay
que tener presente que, en todo caso, las pretensiones no requieren forzosamente estar
ligadas por vnculo jurdico alguno, sino que basta que se ejerciten entre un mismo
demandado y un mismo demandante; por ejemplo, en un juicio declarativo ordinario se
puede perseguir el pago de un saldo de precio de una compraventa en contra de un
comprador, e igualmente se puede perseguir el pago de una determinada suma de dinero
que se haba prestado a esa misma persona a ttulo de mutuo.
Ahora bien, de acuerdo al inc. II del art. 17 del CPC, sin embargo, podrn proponerse en
una misma demanda dos o ms acciones incompatibles para que sean resueltas una
como subsidiaria de otra. Por ejemplo, en una demanda se entabla la accin de
cumplimiento de contrato y, en subsidio, la accin resolutoria del mismo (pluralidad
eventual).

iii. Que las pretensiones estn sujetas a un mismo procedimiento. Por lo tanto, en un juicio
no se puede deducir una accin ejecutiva y una accin declarativa ordinaria, por cuanto
ambas se hallan sujetas a distintos procedimientos.
168

4. LA ACUMULACIN DE AUTOS.

a. CONCEPTO.

La acumulacin de autos es la reunin de dos o ms procesos que se tramitan
separadamente, con el objeto de que constituyan un slo juicio y terminen por una sola sentencia,
para mantener la continencia, o unidad de la causa. Este concepto se extrae del art. 92 primera
parte del CPC, que seala que la acumulacin de autos tendr lugar siempre que se tramiten
separadamente dos o ms procesos que deban constituir un slo juicio y terminar por una sola
sentencia, para mantener la continencia, o unidad de la causa.

168
CASARINO seala que no hay inconveniente alguno para que en una misma demanda se propongan acciones que
deban tramitarse de acuerdo con el procedimiento declarativo ordinario, y tambin acciones que deban tramitarse, si
se dedujeren aisladamente, conforme a algn procedimiento declarativo especial. En este caso, las dos acciones se
someteran al primer procedimiento, ya que esto implicara la renuncia al procedimiento especial consagrado en
favor del actor, renuncia que la ley no prohbe.

206

El fundamento de esta institucin radica en la economa procesal; en evitar la repeticin o
aumento de procesos y el recargo intil en la labor de los jueces; y, principalmente, impedir que
surjan decisiones contradictorias en procesos que versan sobre materias tan ntimamente ligadas
entre s.
El profesor FORTTES recalca la diferencia que tiene esta institucin con la pluralidad de
pretensiones, pues en esta ltima la acumulacin es inicial, el proceso naci como uno slo; en
cambio en la acumulacin de autos los procesos se originan en momentos distintos, nacen
separados y posteriormente se unen (acumulacin sucesiva) porque existe alguna conexin
respecto de los tres elementos que constituyen la pretensin (sujetos, objeto y causa).

b. REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

De la lectura de los arts. 92 y 95 del CPC, se puede afirmar que, para que proceda la
acumulacin de autos, se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: que
exista una causal legal (art. 92); que los juicios se encuentren sometidos a una misma clase de
procedimientos, y que la sustanciacin de todos los juicios se encuentre en instancias anlogas
(art. 95).

i. Existenci a de causa legal. Este primer requisito lo establece el art. 92 del CPC, el
cual, despus de tentar una definicin de acumulacin de autos, en su segunda parte
seala que habr, por tanto, lugar a ella:

- Cuando la accin o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan
deducido en otro, o cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente de unos
mismos hechos (art. 92 N 1). Para entender mejor sta y las dems causas legales, hay
que recordar que toda pretensin se compone de tres elementos: partes, objeto y causa;
pues bien, cada vez que concurra identidad de dos de estos elementos, a lo menos,
entre las pretensiones hechas valer en diversos juicios, habr lugar a la acumulacin de
autos, pues si hay identidad en los tres elementos habra cosa juzgada. Ahora bien, esta
primera causal contempla dos casos, a saber:

a) Cuando hay una pretensin entablada en un juicio, igual a la que se haya deducido
en otro. Por ejemplo, en un juicio A demanda a B, pretendiendo dominio sobre el
fundo de X, que habra adquirido por compraventa; y en otro juicio, C demanda a
D, pretendiendo dominio sobre este mismo fundo de X, que tambin habra
adquirido por compraventa; ambas pretensiones tienen el mismo objeto y la misma
causa, slo difieren en la persona de los litigantes.

b) Cuando las pretensiones hechas valer en juicios diferentes, emanen directa e
inmediatamente de los mismos hechos. Por ejemplo, se produce un accidente de
trnsito, y tres de las vctimas demandan por perjuicios al dueo del vehculo en
juicios diversos; los tres juicios tienen idnticos objetos y causas, pero se
diferencian en la persona de los demandantes. Hay que tener presente que esos tres
demandantes pudieron deducir sus tres pretensiones en una misma demanda, de
conformidad con el art. 18 del CPC (litisconsorcio activa), pero si no lo hicieron, en
el curso de sus juicios pueden pedir la acumulacin de autos.


207

- Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idnticos, aunque las
acciones sean distintas (art. 92 N 2). Es evidente que si las personas y los objetos de
ambos juicios son idnticos, lo que debe ser diverso entre ambos son las causas de
pedir. Por tanto, hay una impropiedad del legislador en este nmero al decir aunque
las acciones sean distintas pues debi decir aunque las causas de pedir de las
pretensiones sean distintas. Por ejemplo, A demanda a B pidiendo la terminacin de
un contrato de arrendamiento por no pago de la renta; y luego, en otro juicio, A
tambin demanda a B, pidiendo la terminacin de ese mismo contrato de
arrendamiento por haber subarrendado en circunstancias que se le prohibi
expresamente.

- En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio deba
producir la excepcin de cosa juzgada en otro (art. 92 N 3). Se sabe que para que
tenga lugar la excepcin de cosa juzgada se requiere que entre el nuevo juicio y el
anteriormente resuelto exista identidad legal de personas, de objeto y de causa de
pedir. A primera vista, por consiguiente, esta tercera causal de procedencia de la
acumulacin de autos parece que exigiera la concurrencia de la triple identidad antes
indicada, o sea, que los dos o ms juicios cuya acumulacin se pretende, debieran ser
idnticos, tanto respecto de las partes litigantes como de sus objetos pedidos y causas
de pedir. Sin embargo, esto no es tan efectivo, pues si entre los juicios existiera esta
triple identidad, quiere decir que el camino a seguir sera oponer la excepcin de litis
pendencia (excepcin de litigio pendiente) y no solicitar la acumulacin de los autos.
Por ejemplo, A demanda a B la resolucin de un contrato de compraventa por no pago
del precio y, advirtiendo que el juicio est mal llevado, inicia otro proceso tambin en
contra de B para la resolucin de este mismo contrato de compraventa; aqu B en vez
de pedir la acumulacin de los procesos, simplemente opondra la excepcin dilatoria
de litis pendencia en el segundo de ellos.
Cundo, entonces, se podr pedir acumulacin de autos en el caso a que alude el art.
92 N 3? CASARINO seala que ello acontecer cada vez que en el juicio, sin ser
exactamente idntico a otro, la sentencia que ponga trmino al primero de ellos deba
producir cosa juzgada en el otro. Por ejemplo, un acreedor demanda a un codeudor
solidario el cumplimiento de una obligacin, y luego, en un juicio diverso, demanda el
cumplimiento de la obligacin a otro de los codeudores solidarios; el segundo
codeudor solidario demandado, en vez de oponer litis pendencia (la cual sera
improcedente, pues no est litigando en el primer pleito), podr pedir la acumulacin
de autos, ya que la sentencia que va a recaer en el primer pleito tendr que producir
cosa juzgada en el segundo, y viceversa. Lo mismo acontecera si un acreedor
hereditario demanda a un heredero para que declare que tiene la calidad de tal, y luego,
otro acreedor hereditario demanda a este mismo heredero, por igual motivo.

ii. Identi dad de procedi miento. Este segundo requisito de procedencia de la
acumulacin de autos lo consigna el art. 95 primera parte del CPC, al decir que para que
pueda tener lugar la acumulacin, se requiere que los juicios se encuentren sometidos a
una misma clase de procedimiento. Pues si todos los juicios no se sometieran a un
mismo procedimiento, no habra manera de tramitarlos juntos en el futuro.


208

iii. Analog a de i nst anci as. Este tercer requisito de procedencia de la acumulacin de
autos tambin lo exige el art. 95 ya citado, al prescribir que para que pueda tener lugar la
acumulacin, se requiere que la sustanciacin de todos los juicios se encuentren en
instancias anlogas; lo que significa que ambos procesos se estn tramitando en el
mismo grado de conocimiento (primera, segunda, o nica instancia), pues si se permitiera
la acumulacin con procesos en instancias distintas, podra demorarse mucho tiempo, y
los beneficios de la acumulacin podran transformarse en perjuicios.
CASARINO seala que la ley habla de instancias anlogas y no de idnticas, esto para
significar que la acumulacin de autos tiene lugar cuando ambos procesos estn en
primera o en segunda instancia, a pesar de que estas instancias estn radicadas en
tribunales jerrquicamente distintos. As, por ejemplo, un juicio que se halla en primera
instancia ante un juez de letras podr acumularse con otro juicio que se halle en primera
instancia ante un ministro de CA.

c. TITULAR QUE PUEDE SOLICITAR LA ACUMULACIN DE AUTOS.

Quin puede solicitar la acumulacin de autos? De acuerdo al art. 94 inc. I del CPC, la
acumulacin de autos se decretar a peticin de parte; pero si los procesos se encuentran en un
mismo tribunal, podr ste ordenarla de oficio. A partir de esta norma se habla de dos tipos de
acumulacin de autos:

i. La acumul acin de aut os de ofi cio, que es aquella que tiene lugar cuando los
procesos se encuentran en un mismo tribunal (esto hace excepcin al principio de
pasividad que rige en los tribunales). Es facultativo para el tribunal ordenar esta clase de
acumulacin, dada la redaccin del precepto que seala que podr ste (el tribunal)
ordenarla de oficio.

ii. La acumul acin de aut os a peti cin de parte rige en todos los dems casos, por
ende, por regla general, se mantiene siempre el principio fundamental de la pasividad de
los tribunales Qu parte puede solicitar la acumulacin de autos? El art. 94 inc. II del
CPC seala que se considerar parte legtima para solicitarla todo el que haya sido
admitido como parte litigante en cualquiera de los juicios cuya acumulacin se pretende.

d. TRIBUNAL ANTE QUIEN SE PIDE LA ACUMULACIN DE AUTOS.

Segn el art. 98 parte final del CPC, la acumulacin de autos deber solicitarse ante el
tribunal a quien corresponda continuar conociendo (de los procesos) en conformidad al art. 96;
y el art. 96 del CPC, a su vez, dice que si los juicios estn pendientes ante tribunales de igual
jerarqua, el (proceso) ms moderno se acumular al ms antiguo (es decir, se debe pedir la
acumulacin al juez que est conociendo del proceso ms antiguo); pero en el caso contrario
(tribunales de distinta jerarqua), la acumulacin se har sobre aquel que est sometido al
tribunal superior, es decir, la acumulacin se debe pedir al tribunal de jerarqua ms alta de
aquellos que conocen los procesos de cuya acumulacin se trata.


209

e. OPORTUNIDAD PARA SOLICITAR ACUMULACIN DE AUTOS.

Segn el art. 98 primera parte del CPC, la acumulacin se puede pedir en cualquier estado
del juicio antes de la sentencia de trmino; y si se trata de juicios ejecutivos antes del pago de la
obligacin. Por lo tanto, en este punto hay que distinguir:

i. Si se trata de juicios declarativos la acumulacin de autos se puede pedir desde su
iniciacin (desde que se haya notificado al demandado la resolucin que provee la
demanda) hasta la dictacin de la sentencia de trmino (aquella que pone fin a la ltima
instancia del pleito). Esto ltimo quiere decir que la peticin se puede formular incluso
estando las partes citadas para or sentencia, con lo cual se hace excepcin al principio
consignado en el art. 433 inc. I del CPC, que establece que citadas las partes para or
sentencia, no se admitirn escritos ni pruebas de ningn gnero.

ii. Y si se trata de juicios ejecutivos, la acumulacin se puede solicitar en cualquier estado
del juicio, pero antes del pago de la obligacin. Es decir, el pago de la obligacin es la
circunstancia que viene a extinguir el derecho de solicitar la correspondiente acumulacin
de autos, y no la sentencia de trmino.

f. TRAMITACIN DE LA ACUMULACIN DE AUTOS (INCIDENTE ESPECIAL).

Desde el punto de vista procesal, la acumulacin de autos es un incidente especial que se
suscita en el curso del pleito, esto es, una cuestin accesoria al asunto principal que requiere de
especial pronunciamiento del tribunal y cuya tramitacin tambin est sujeta a reglas especiales.
Ahora bien, el art. 99 del CPC, seala que pedida la acumulacin, se conceder un plazo de tres
das a la otra parte para que exponga lo conveniente sobre ella. Pasado este trmino, haya o no
respuesta, el tribunal resolver, haciendo traer previamente a la vista todos los procesos cuya
acumulacin se solicite, si todos estn pendientes ante l. En caso contrario, podr pedir que se
le remitan los que se sigan ante otros tribunales.
Como se ver, al analizar los incidentes ordinarios, la tramitacin de este incidente
especial no difiere mucho de la tramitacin de un incidente ordinario, pues en ambos se da a la
parte contraria un plazo de tres das para que exponga lo que crea conveniente a su derecho; y en
ambos, haya o no respuesta, el tribunal resuelve lo que cree conveniente. Sin embargo, en el
incidente especial de acumulacin de autos no existe perodo de prueba, no obstante, el
legislador exige la realizacin de una diligencia probatoria especial, consistente en traer a la vista
previamente todos los procesos cuya acumulacin se pide (es una medida para mejor resolver),
lo cual es obligatorio para el tribunal, cuando todos los procesos estn pendientes ante l, y es
facultativo en caso contrario.
CASARINO seala que el incidente de acumulacin de autos es de previo y especial
pronunciamiento, de suerte que deber tramitarse en la misma pieza principal y suspender su
curso normal.
Por ltimo, de acuerdo al art. 100 del CPC, de las resoluciones que nieguen la
acumulacin o den lugar a ella slo se conceder apelacin en el efecto devolutivo. Esto
significa que en el supuesto de que se acoja la acumulacin y se apele, la acumulacin se
efectuar de inmediato, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal de alzada; y en caso de que se

210

deniegue la acumulacin y se apele, los procesos continuarn tramitndose separadamente,
tambin sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal superior.
169

g. EFECTOS DE LA ACUMULACIN DE AUTOS.

Una vez ejecutoriada la resolucin que accede a la acumulacin de autos, se producen
importantes efectos en los diversos procesos de cuya acumulacin se trata. Estos efectos dicen
relacin con el tribunal y con el procedimiento.

i. En cuanto al tribunal, si los procesos se tramitaban ante el mismo tribunal, nada anormal
habr acontecido, pues si ste era competente para conocer de los procesos separados,
con mayor razn lo ser para conocer de ellos una vez acumulados. En cambio, si los
procesos estaban entregados al conocimiento de diversos tribunales, la acumulacin tiene
la virtud de hacer radicar la competencia de los tribunales acumulados en uno slo (si son
de igual jerarqua, en aquel que haya conocido el proceso ms antiguo; y si son de distinta
jerarqua, en aquel que tenga la jerarqua superior); esto es una clara excepcin al
principio general de competencia de la radicacin, en virtud del cual, radicado con
arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se alterar
esta competencia por causa sobreviniente.

ii. En cuanto al procedimiento, una vez producida la acumulacin de autos, el curso de los
juicios que estn ms avanzados se suspender hasta que todos lleguen a un mismo
estado (art. 97 del CPC), siempre que los juicios estn tramitndose en instancias
anlogas. Por ejemplo, un juicio se encuentra en estado de evacuar el trmite de rplica,
y en otro ya se estn formulando observaciones a las pruebas rendidas; por tanto, este
ltimo se paraliza hasta que el primero tambin quede en estado de formular
observaciones a las pruebas rendidas, y de all para adelante se tramitan conjuntamente,
como si se tratara de un slo juicio.

C. LA EXCEPCIN.


A lo largo de este captulo han surgido diversos conceptos: por un lado se ha hablado de
derecho mat erial o sustantivo, esto es, aqul que crea un derecho o impone una obligacin; de
acci n, es decir, de aquel poder jurdico que faculta a los sujetos de derecho para acudir a los
rganos jurisdiccionales; de pretensi n procesal, esto es, aquella manifestacin de voluntad
de un sujeto, efectuada por medio de un acto procesal llamado demanda, para que un rgano
jurisdiccional decida sobre una pretensin extraprocesal resistida. Todos estos conceptos son
distinguibles entre s, lo cual se puede demostrar con el siguiente ejemplo: una persona tiene un
crdito (derecho material) que no existe, porque el deudor ha pagado ya a un mandatario del
acreedor, pero ste ignora el pago porque el mandatario lo ha ocultado qu acontece? Aun sin

169
La existencia de esta norma legal sobre el efecto en que debe ser concedido el recurso de apelacin, carece en la
actualidad de trascendencia, puesto que no constituye ms que una reiteracin de la regla contemplada en el art. 194
N 2 del CPC, que seala que sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se conceder
apelacin slo en el efecto devolutivo: 2) de los autos, decretos y sentencias interlocutorias.

211

derecho material, la pretensin extraprocesal existe (aun cuando sea infundada), la cual ser
resistida por el deudor (pues pag la deuda) y, por ende, se generar un conflicto, el cual se
llevar al proceso por medio de la accin, y el instrumento procesal por el cual se materializa el
ejercicio de la accin y que contiene la pretensin del actor, es la demanda.
Los conceptos anteriores se relacionan con el demandante, y el tema que se analizar a
continuacin (la excepcin) dice relacin con el demandado. Es por ello que se dice, en sentido
figurado, que la accin es el arma de ataque del demandante, y la excepcin, el arma de defensa
del demandado.

2. EL DERECHO DE DEFENSA.

Como es sabido, la resistencia, real o presunta, que el pretendido (como sujeto pasivo de
la pretensin extraprocesal) opone a la pretensin del actor, da origen a la pretensin procesal;
pues la resistencia origina un conflicto jurdico, y de ah que se acuda al rgano jurisdiccional.
Ahora bien, el demandado una vez que ha sido legalmente notificado de la demanda,
puede adoptar tres diferentes actitudes: aceptarla (allanarse), no decir nada, o bien, defenderse.
Como se ver, al analizar el periodo de discusin en el juicio ordinario, cada una de estas
actitudes tiene diversos e importantes efectos dentro del proceso; pero es la tercera actitud (la de
defensa) la que es de ms ordinaria ocurrencia, pues en virtud del principio de igualdad e
imparcialidad, se debe conceder al pretendido la facultad de refutar la pretensin procesal
infundada.
Por tanto, siguiendo a COUTURE, as como la accin es el poder jurdico que tiene todo
sujeto de derecho de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfaccin de una
pretensin; el derecho de defensa es el poder jurdico de que se halla investido el demandado
para oponerse a la pretensin promovida contra l, ante los rganos jurisdiccionales.
Ahora bien, as como en la accin se recurre a los tribunales para satisfacer una
pretensin, con la defensa se recurre a los tribunales para formular una oposicin o
contrapretensin a la pretensin del actor. Por tanto, mientras que la pretensin procesal es
aquella manifestacin de voluntad efectuada por medio de un acto procesal llamado demanda,
para que un rgano jurisdiccional decida sobre una pretensin extraprocesal resistida; la
oposi ci n o contrapret ensi n, es la manifestacin de voluntad del demandado para que el
juez no satisfaga la pretensin del demandante por ser ineficaz o invlida. Esta oposicin puede
asumir dos formas:

i. En primer lugar, el demandado puede asumir una actitud de simple negacin, es decir, se
puede limitar a negar los hechos afirmados por el actor en su demanda (por ejemplo,
contesta la demanda diciendo que no debe tal suma demandada); lo que tiene importancia
del punto de vista probatorio, porque en dicho caso la carga probatoria recae en el
demandante.

ii. Y en segundo lugar, puede asumir una actitud de excepcin, es decir, puede incorporar a
la controversia un nuevo hecho que tiene el efecto de extinguir, invalidar o impedir el
hecho que el actor afirma en su demanda (por ejemplo, contesta diciendo que no debe

212

porque la deuda prescribi), lo que es importante porque la carga probatoria en este caso
recae en el demandado, quien tiene que probar la excepcin.
170

En consecuencia, la excepcin es uno de los medios de que dispone el demandado para
defenderse de una accin que se ha interpuesto en su contra; en otras palabras, es una especie del
gnero ms amplio que es el derecho de defensa.

3. CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA EXCEPCIN.

La excepcin, siguiendo al profesor Fernando ORELLANA, es aquel acto jurdico procesal
del demandado, que tiene por objeto corregir vicios del procedimiento, o bien, atacar el fondo de
la accin deducida.
Al igual que la pretensin, la excepcin tambin consta de tres elementos constitutivos:
en primer lugar, de un sujeto activo que es el demandado, y un suj eto pasivo que es el
demandante; en segundo lugar, consta de un obj eto, esto es, lo que se pide al tribunal por su
intermedio (por ejemplo, que se declare la nulidad de la obligacin que se est exigiendo); y por
ltimo, tambin consta de una causa, esto es, el fundamento inmediato de aquello que se pide al
tribunal por medio de la excepcin (por ejemplo, la solemnidad omitida en el nacimiento de la
obligacin, o el correspondiente vicio del consentimiento producido en la voluntad del obligado,
etc.)

4. CLASIFICACIONES DE LA EXCEPCIN.

i. Atendiendo a la finalidad y a la forma de tramitar las excepciones, la doctrina distingue
entre: excepciones dilatorias y perentorias. Las excepciones dil at ori as son aquellas
que tienen por objeto corregir el procedimiento, sin afectar al fondo de la accin
(pretensin) deducida; es decir, sin afectar el derecho material alegado por el actor. Se
trata de defensas previas alegadas y resueltas in limine litis (al inicio del procedimiento),
pues se deben oponer en forma previa a la contestacin de la demanda (dentro del
trmino de emplazamiento), y el juez debe fallarlas antes de seguir adelante con la
tramitacin del proceso. Tiene por objeto que el proceso que se est desarrollando sea til
y carente de vicios o defectos que puedan afectar su validez en el futuro; y representan la
contrapartida de los presupuestos de la accin procesal y, como se ver, de los requisitos
de la demanda.
Por otro lado, las excepciones perent ori as son aquellas que tienen por objeto enervar
o atacar el fondo de la accin (pretensin) deducida por el demandante. Cuando el
demandado opone excepciones de fondo, comparece al proceso combatiendo la accin
del demandante, y fija hechos que impiden el nacimiento de la misma, la modifican o
extinguen. Estas excepciones se interponen en la contestacin de la demanda, y no
suspenden el desarrollo normal del proceso, pues se resuelven al decidir el asunto
principal, o sea, en la sentencia definitiva; y, a diferencia de las excepciones dilatorias, no
son taxativas, pues la ley no las determina en su nombre o nmero, sino que pueden

170
Esta distincin la hace el propio CPC, as por ejemplo, los arts. 19 y 170 del CPC, hablan de excepciones o
defensas.

213

oponerse por el demandado tantas excepciones perentorias cuantas sean las relaciones
jurdicas de derecho material que puedan nacer o formarse entre las personas.
Si bien las excepciones perentorias deben oponerse al momento de contestar la demanda,
excepcionalmente existen algunas excepciones perentorias (cosa juzgada y transaccin)
que pueden oponerse como dilatorias, es decir, antes de contestarse la demanda, caso en
el cual, reciben el nombre de excepciones mixtas; y tambin hay algunas que pueden
oponerse en cualquier estado del juicio, siempre que sea antes de la citacin para or
sentencia en primera instancia o de la vista de la causa en segunda instancia, caso en el
cual, reciben el nombre de excepciones anmal as (estas son: la prescripcin, la cosa
juzgada, la transaccin y el pago efectivo de la deuda cuando sta se funda en un
antecedente escrito).
171

ii. Los profesores FORTTES y ALFARO sealan que en doctrina se elabora tambin otra
clasificacin que dice relacin con aquellas excepciones que atacan cuestiones de forma.
Pues existen excepciones que atacan especficamente a los presupuestos de la accin y
persiguen la extincin de la misma; por ejemplo, por medio de ellas se puede atacar la
ausencia de posibilidad de accionar, o que la accin ya caduc, o la ausencia de
capacidad jurdica del actor, o la falta de investidura de la autoridad. Y en segundo lugar,
tambin hay excepciones que atacan a los presupuestos de la demanda, las cuales pueden
paralizar el proceso de manera insalvable o no (por ejemplo, la excepcin de falta de
capacidad procesal del actor, de insuficiente personera del actor, ineptitud del libelo,
etc.).

iii. Tambin se seala que las excepciones que atacan las pretensiones del demandante
(aquellas que atacan el fondo del asunto), pueden ser de dos subclases: aquellas que son
causales extintivas de las obligaciones (caben todos los modos de extinguir) y las que
buscan garantizar la seguridad jurdica (por ejemplo, la cosa juzgada, la falta de
legitimacin procesal).

V. EL PROCESO CIVIL.

A. GENERALIDADES.

1. INTRODUCCIN.

Como se dijo en un comienzo, la convivencia del ser humano da origen a colisiones entre
los hombres. Estos conflictos de inters pueden solucionarse de diversas formas, y uno de los
primeros mecanismos que surgi fue la autotutela, en donde hay un ejercicio particular de la
fuerza para proteger los derechos; sin embargo, a medida que se consolid la organizacin del
Estado, se restringi el mbito de la aplicacin de este medio, cuya proliferacin llev a la
vigencia de la ley del ms fuerte (excepcionalmente se permite el ejercicio personal de los
derechos, como en la legtima defensa, el arresto en delitos flagrantes, etc.). Luego hay una etapa
ms avanzada que es la de la autocomposicin, esto es, una forma de solucin de conflictos que
opera cuando las partes entre las cuales se produjo, le ponen fin directamente mediante un

171
Este tema se analizar con mayor profundidad al estudiar el periodo de discusin en el juicio ordinario de mayor
cuanta (captulo VII).
DERECHO PROCESAL CIVIL - EL PROCESO CIVIL

214

acuerdo de voluntades (por ejemplo, la transaccin, la conciliacin, etc.). Finalmente, surge la
heterocomposicin, que es una forma de solucin de conflictos que implica la intervencin de un
tercero ajeno a los sujetos entre quienes se suscita, el cual le pone fin por medio de un proceso
que termina con la dictacin una sentencia; es decir, el proceso acta aqu como un instrumento
de civilidad que regula y soluciona los conflictos
Por lo tanto, desde el momento en que se produce la violacin de un derecho, su titular
recurre a la proteccin del Estado, quien se la proporciona a travs de los rganos en quienes
reside la funcin jurisdiccional (a travs de un tercero). La manera de provocar esta proteccin es
deduciendo una demanda (que es el modo normal de ejercitar la accin), proteccin que se
manifiesta posteriormente en un acto del tribunal que recibe el nombre de sentencia. Ahora bien,
entre la interposicin de la demanda y la dictacin de la sentencia, se desarrollan una serie de
actos de carcter procesal, cuyo conjunto recibe el nombre de proceso; es por ello que se dice
que el proceso es el fruto del ejercicio de la funcin jurisdiccional.
En definitiva, se puede decir que el Derecho procesal es una rama del Derecho que regula
el proceso, que es el medio legal para que una persona imponga su voluntad sobre otra.

2. CONCEPTO DE PROCESO.

Desde el punto de vista etimolgico, proceso proviene del griego proseko que significa
venir de atrs e ir adelante; y del vocablo latn processus, que significa transcurso de tiempo o
conjunto de fases sucesivas de un fenmeno.
Desde un punto de vista doctrinal, Eduardo COUTURE seala que el proceso es una
secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver,
mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisin. El profesor LUHRS,
siguiendo a GUAPS, seala que el proceso es una institucin del Derecho pblico destinada a
satisfacer pretensiones procesales, mediante actos del demandante, del juez y del demandado. Y
siguiendo a los profesores FORTTES y ALFARO (quienes toman como base el concepto del autor
argentino Adolfo ALVARADO), el proceso es una serie lgica y consecuencial de instancias
bilaterales conectadas entre s por la autoridad judicial, que se utiliza como medio pacfico de
debate entre dos partes antagnicas, ante un tercero que rene las caractersticas de imparcial e
independiente. Los elementos de este ltimo concepto son:

i. Es una seri e o secuenci a, esto es, un conjunto de elementos que se relacionan entre s
y se suceden unos a otros; es decir, no se trata de un slo acto aislado, sino de un
conjunto de actos, los cuales conforman el proceso.

ii. Es una serie l gi ca porque sus distintas etapas se desarrollan en un orden que no ha
sido fijado al azar, sino que estn fijadas por la razn (demanda, contestacin,
conciliacin, prueba, alegacin y sentencia). Se dice que lo que caracteriza a una serie, es
que sus elementos tienen vida propia fuera de ella, y pueden combinarse entre s logrando
diferentes resultados; ello, sin embargo, no ocurre en una serie lgica como el proceso,
pues los fragmentos que lo componen se suceden unos a otros de cierta manera, y carecen
de sentido si se aslan.

iii. Es consecuenci al porque el conjunto o serie de actos jurdicos que se suceden unos a
otros, no deben existir todos a la vez, sino que deben tener lugar uno primero y otro
despus (son como peldaos de una escalera). Por lo tanto, no se puede presentar la

215

demanda, la contestacin y las pruebas a la vez, sino que se deben presentar en un orden
lgico.

iv. I ns t anci as bi l at e r a l es . Que sea bilateral, significa que debe haber una accin del
actor y una reaccin del demandado. En un proceso no puede haber una instancia
unilateral, ya que se afectara un principio bsico de ste, cual es, el principio de
contradiccin, en virtud del cual, cada una de las actuaciones debe ser conocida por la
parte que no la ejercit, a fin de proceder a afirmar o negar lo que sea necesario.

v. Conect adas ent r e s por l a aut or i dad j udi ci al . La serie de actos jurdicos se
suceden unos a continuacin de otros de manera conectada o concatenada, porque aun
cuando estos actos pudieren gozar de cierta individualidad, los mismos estn unidos con
otros para en su conjunto formar el proceso (se asemejan a las argollas de una cadena,
cada una de ellas puede ser perfecta, pero para que exista la cadena es necesario que estn
entrelazadas entre s, y si se rompe alguna de las argollas, ya no existe la cadena). Ahora
bien, es el juez el que realiza esta conexin, ya que ste acta entre el demandante y el
demandado.

vi. Se ut i l i za como me di o pac f i co de debat e ent r e dos par t es
ant agni cas . El proceso es un medio de solucin de conflictos que se cre con el
objeto de evitar la autotutela, y para ello, la solucin del conflicto debe estar basada en lo
que la ley establece, es decir, es obligacin del que administra el proceso dar siempre una
respuesta jurdica acerca de si a alguien le asiste razn en lo que pide, y de ser as,
concedrselo, o en caso contrario, negrselo.
Se dice que el proceso es una institucin teleolgica establecida para la consecucin de
un fin, cual es, la solucin pacfica del conflicto por el rgano jurisdiccional; es decir, por
medio de l se satisfacen pretensiones extraprocesales resisitidas (lo cual origina el
conflicto).

vii. Se r eal i za a nt e un t er ce r o que r ene l as car act er s t i c as de i mpa r c i al
e i ndependi ent e. Este tercero es el juez, y que sea imparcial quiere decir que juzga
sin tomar partido, permaneciendo neutral, con objetividad; y que sea independiente
significa que no depende para tomar su decisin de ningn otro juez, ni menos de otro
poder del Estado.
172

Para finalizar, se puede decir que el CPC habla del proceso en forma material. En efecto,
el art. 29 inc. I seala que el proceso se forma con los escritos, documentos y actuaciones de
toda especie que se presenten o verifiquen en el juicio. El proceso es una idea, una abstraccin, y
en este caso se est haciendo alusin a la materialidad del proceso, concretamente, al expediente
o auto, esto es, el conjunto de escritos, documentos y actuaciones de toda especie que se
materializan en el proceso.

172
Hay quienes analizan aqu lo relativo al debido proceso, sin embargo, esto ya fue estudiado en Derecho
constitucional; slo cabe recordar que, en general, como dice el profesor FORTTES, el debido proceso implica
concebir al proceso como un mtodo y no como una meta y, principalmente, como una garanta del ciudadano frente
a los dems particulares y frente a quienes ejercen el poder. Concretamente implica: el libre acceso a tribunales
(derecho de accin); la bilateralidad de la audiencia; determinacin previa del tribunal y del lugar del juicio; el
derecho a que el proceso se efecte en forma eficaz y sin dilaciones, con asistencia letrada y en forma pblica, etc.

216

3. NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO.

Segn plantea COUTURE, el estudio de la naturaleza jurdica del proceso civil consiste,
ante todo, en determinar si este fenmeno forma parte de alguna de las instituciones conocidas
del Derecho o, si por el contrario, constituye por s slo una categora especial. As, por ejemplo,
se trata de saber si el vnculo que une a las partes y al juez constituye un contrato, una relacin
jurdica procesal, o un fenmeno particular, etc.
Tal como constata Mario CASARINO, uno de los problemas ms debatidos en la ciencia
procesal es la naturaleza jurdica o esencia misma del proceso. A este respecto se han formulado
diversas teoras, siendo las ms importantes las siguientes:

i. Teor a cont r act ual i st a. Esta teora seala que el proceso es un contrato, pues supone
la existencia de una convencin entre las partes, en la cual ambas se hallan de acuerdo en
aceptar la decisin de un conflicto por un juez. Agrega esta postura, que el efecto entre
las partes de la cosa juzgada, no es otra cosa que la consecuencia lgica del principio de
que las convenciones slo afectan a los contratantes.
Esta teora se critica, pues no es posible sealar que el proceso es fruto de un acuerdo de
voluntades, puesto que en l, uno de los litigantes (el actor) conmina a su adversario, aun
en contra de sus naturales deseos, a contestar sus reclamaciones.

ii. Teor a de l a r el aci n j ur di ca. Esta teora sostiene que el proceso es una
relacin jurdica, esto es, un vnculo jurdico que une a los sujetos del proceso (partes y
juez), generando poderes y deberes entre ellos. Esta relacin surge como fruto del
ejercicio del derecho de accin, mediante el cual el actor, por medio de la demanda,
requiere el ejercicio de la funcin jurisdiccional por parte de un tribunal; una vez ejercida
la accin, es necesario notificar la demanda al demandado, y dicha notificacin hace
nacer la relacin jurdica respecto de este ltimo; cuando el demandado ejerce su derecho
de defensa, la relacin se integra plenamente, es decir, se produce la determinacin de los
sujetos y del objeto del proceso (es decir, nace con el emplazamiento del demandado).
Por lo tanto, se dice que el proceso es una relacin jurdica, por cuanto varios sujetos,
investidos de poderes determinados por la ley, actan en vistas de la obtencin de un fin.
Estos sujetos son el actor, el demandado y el juez, y sus poderes son las facultades que la
ley les confiere para la realizacin del proceso (accin, excepcin, dictar sentencia, etc.);
y su fin, es la solucin del conflicto de intereses.
Esta relacin puede pasar por diversos grados o etapas, y durante ellas la relacin sigue
siendo la misma, pues la sentencia de primera o segunda instancia cierra parcialmente el
proceso, ya que puede ser impugnada. Ahora bien, esta relacin se puede extinguir por la
va normal, esto es, la sentencia definitiva que resuelve la controversia con autoridad de
cosa juzgada; o tambin puede extinguirse por una va anormal, como es el caso de la
transaccin, el desistimiento de la demanda, o por el abandono del procedimiento.
Esta es la teora que sigue la mayora de la doctrina, no obstante, GUAPS la critica
sealando que no existen realmente derechos y obligaciones procesales; y en segundo
lugar, aunque existan, son mltiples y requieren de un concepto superior que los sintetice
y sirva para explicar el proceso como una unidad (cual es, el concepto de institucin).

iii. Teor a de l a i ns t i t uci n. Esta teora seala que en el proceso existen verdaderos
deberes y derechos jurdicos, pero hay ms que una relacin entre ellos, es decir, la
nocin de relacin es insuficiente para explicar los derechos y deberes. La idea que los

217

aglutina es la institucin, y se entiende por tal, el conjunto de actividades relacionadas
entre s por el vnculo de una idea comn y objetiva, proveniente de los sujetos que
desarrollan esas actividades. As, el proceso es institucin porque la idea comn y
objetiva que en l se observa es la satisfaccin de una pretensin, y todas las voluntades
de los que actan en el proceso tienden justamente a aquella idea comn, llmense juez,
actor o demandado.
Esta teora ha sido criticada por los equvocos y malos entendidos que provoca la
multiplicidad de acepciones de la palabra institucin.

iv. Teor a de l a s i t uaci n j ur di ca. La teora de la situacin jurdica es contraria a
las anteriores, ya que niega la existencia en el proceso de derechos y deberes entre las
partes, pues slo ve en l un conjunto de situaciones jurdicas. Pues la obligacin del juez
de conocer y fallar la controversia no es procesal, sino que deriva de su calidad de
funcionario pblico; y, por otro lado, las partes no tienen derechos ni deberes procesales,
sino que deben someterse, como ciudadanos, a los derechos y deberes pblicos.
Agrega esta doctrina, que cuando el derecho material o sustantivo asume la condicin
dinmica que le depara el proceso, se produce una mutacin esencial en su estructura, ya
que no podra hablarse all propiamente de derechos, sino de posibilidades de que el
derecho sea reconocido en la sentencia, de expectativas de obtener ese reconocimiento, y
de cargas, o sea, imperativos o impulsos del propio inters para cumplir los actos
procesales. Siendo esto as, no puede hablarse entonces de relacin entre el juez y las
partes, ni entre ellas mismas; pues el juez no sentencia porque esto constituya un derecho
para las partes, sino porque es su deber, y las partes no estn ligadas entre s, sino que
existe apenas estados de sujecin de ellas al orden jurdico, en su conjunto de
posibilidades, de expectativas y cargas; y esto no configura una relacin, sino una
situacin.
Entre las crticas que se le han hecho a esta doctrina, es que no puede hablarse de una
situacin, sino de un conjunto de situaciones. Y, por otro lado, se seala que las
posibilidades y las cargas no son categoras desligadas de los derechos y de los deberes,
sino que elementos de ellos, pues la posibilidad es una posicin favorable del titular de
un derecho respecto a su ejercicio, y la carga es una situacin desfavorable del titular
respecto al no ejercicio.

v. El pr oc es o como c at e gor a i r r educt i bl e. Para el profesor ALFARO lo
importante es sostener que el proceso es una categora irreductible, esto es, un fenmeno
nico, irrepetible, inconfundible en el mundo jurdico, que tiene una categora propia. En
el mismo sentido el profesor FORTTES seala que el proceso es una categora irreducible
porque no hay otro fenmeno similar en el mundo (el proceso es proceso), por tanto, sera
intil buscar su naturaleza jurdica, lo que incluso conduce a errores. Incluso, algunos
autores espaoles, dicen que el proceso carece de naturaleza jurdica.
173

173
CASARINO seala que este tema no es slo una investigacin terica, pues la conclusin a que se llegue tiene
consecuencias prcticas de especial importancia, ya que determinar las normas aplicables en caso de que las
normas del CPC sean incompletas. As, por ejemplo, si se dice que es un contrato, le son aplicables las normas del
Libro IV del CC; y si se acepta la teora de la relacin jurdica, el juez debe ser sujeto pasivo de obligaciones respecto
de las partes, y stas pueden tener el derecho de exigir su cumplimiento.

218

4. FINALIDAD DEL PROCESO.

La doctrina, segn sea el tratadista, destaca distintos aspectos de la finalidad del proceso,
a saber: la solucin pacfica de los conflictos de relevancia jurdica, con el propsito de alcanzar
la paz social (Francisco HOYOS); satisfaccin de una pretensin procesal (profesor LUHRS);
establecimiento de la cosa juzgada; actuacin del derecho material u objetivo (CHIOVENDA);
mantenimiento de la paz social (CARNELUTTI). En general, todas estas respuestas emanan de dos
principios a los cuales obedece el proceso:

i. Pri nci pi o de segur i dad. Las pretensiones se satisfacen porque, en caso de no
hacerlo, el insatisfecho tendera a hacerlo por s mismo, y ello llevara al imperio de la
fuerza, lo cual pondra en peligro la paz social. La cosa juzgada es una manifestacin
concreta de este principio, pues con ella se busca evitar el eterno planteamiento de una
contienda judicial y la inseguridad que ello acarrea.

ii. Pri nci pi o de j ust i ci a. Las pretensiones procesales sern satisfechas en la medida que
sean justas, pues si siempre se satisficieran, se obtendra la seguridad, pero no la justicia.
Una institucin concreta que obedece a este principio, es la de los recursos procesales, los
cuales permiten revisar las decisiones judiciales.

5. ELEMENTOS DEL PROCESO O PRESUPUESTOS PROCESALES.

Los presupuestos procesales son aquellas exigencias que deben concurrir para que el
proceso tenga existencia y sea eficaz. Mario CASARINO distingue entre elementos constitutivos
o de existencia, y elementos o condiciones de validez. Dentro de los primeros ubica la contienda
jurdica actual, las partes y el tribunal; y dentro de los segundos, la observancia de formalidades,
la competencia del tribunal y la capacidad de las partes.
174

a. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS O DE EXISTENCIA,

Los elementos constitutivos o de existencia, son elementos indispensables, es decir, su
falta implica la inexistencia o desnaturalizacin del proceso; basta, pues, que falte alguno de
estos elementos para que el juicio deje de ser tal ante la ley. Estos elementos, como ya se ha
enunciado, son:

i. La cont i enda j ur di ca ac t ual (elemento objetivo). Al decir contienda j ur di c a,
se establece que la discusin ha de versar sobre un derecho; por tanto, s dos o ms
personas estn en desacuerdo sobre cualquiera otra cosa o materia y la someten a la
decisin de un tercero, en caso alguno eso ser un juicio. Pero no basta que la contienda
sea jurdica, debe ser, adems, act ual , es decir, debe haber un derecho concretamente
amenazado, cuya declaracin o proteccin se solicite al tribunal. No caben, por tanto, las
contiendas o discusiones de carcter terico, aun cuando sean jurdicas.

ii. La s pa r t es (elemento subjetivo). Las partes son aquellas personas que sostienen ante

174
El profesor LUHRS distingue entre elementos de existencia, dentro de los cuales ubica al demandante, al juez, el
proceso pedido, la demanda o acusacin, y el conflicto jurdico; y elementos de eficacia, en los que ubica al
demandante capaz.

219

el tribunal un conflicto jurdico y actual, acerca de sus propios derechos; reciben el
nombre genrico de litigantes. El demandante o actor es la parte que pide la declaracin o
proteccin de su derecho, y el demandado o reo (terminologa empleada con frecuencia
en los juicios penales del antiguo procedimiento) es la parte en contra de la cual se pide
esta declaracin o proteccin.
Hay veces en que a las partes se las conoce con un nombre derivado de la naturaleza del
juicio; as, por ejemplo, en el juicio ejecutivo el demandante es llamado ejecutante, y el
demandado ejecutado; en las querellas posesorias el demandante es llamado querellante,
y el demandado querellado, etc. No hay tampoco inconveniente legal alguno para que en
un juicio existan diversos demandantes o diversos demandados, en cuyo caso se habla de
pluralidad de partes o de litisconsorcio.
Como se ver ms adelante, segn su inters en el proceso, las partes pueden ser
principales o directas, y secundarias o indirectas. Las primeras son el demandante y
demandado, mientras que las secundarias son los llamados terceros, los cuales pueden
tener inters en el juicio, entre los cuales se distingue a los terceros coadyuvantes que son
aquellos que tienen un inters coincidente con el de alguna de las partes; los terceros
excluyentes que son aquellos que tienen un inters incompatible con el del demandante y
del demandado; y los terceros independientes que son aquellos que tienen un inters
distinto al de las partes, pero que no es excluyente. Tambin hay terceros sin inters en el
resultado del juicio, entre los cuales se destaca a los peritos y a los testigos.

iii. El j uez (elemento subjetivo). El tribunal es el rgano jurisdiccional encargado de
resolver un conflicto, y que debe estar instalado e investido de jurisdiccin. Se sabe que
un tribunal pueda estar compuesto de uno o ms jueces, segn se trate de un tribunal
unipersonal o colegiado, y que a su alrededor actan numerosos personajes que reciben el
nombre genrico de funcionarios auxiliares de la administracin de justicia.
175

Todos estos elementos sirven para identificar formalmente a una causa; pues en la
cartula del expediente consta el nombre de las partes, la materia del juicio (conflicto jurdico
actual), y el nombre y calidad del tribunal que conoce del asunto (adems de la fecha del inicio y
el rol o nmero de la causa). Por otro lado, estos elementos sirven para determinar la
litispendencia (juicio pendiente), esto es, el actual conocimiento de una causa por un juez que
impide plantearla ante otro tribunal; y la institucin de la excepcin de cosa juzgada.

b. ELEMENTOS O CONDICIONES DE VALIDEZ.

Estos elementos son esenciales para que el juicio sea vlido, pues en caso de no concurrir,
se podr anular el proceso. Concretamente, son:

i. La competencia (absoluta y relativa) del tribunal llamado a resolver la contienda.

ii. La capacidad de las partes litigantes para comparecer en juicio o capacidad procesal (esto
se ver ms adelante).

175
Segn CASARINO, pueden agregarse como elementos humanos del juicio, fuera de los nombrados, a los
abogados. No son partes, no son jueces, ni menos son funcionarios auxiliares; sin embargo, colaboran eficazmente
en la administracin de justicia y en los resultados tiles del proceso.

220

iii. El cumplimiento u observancia de las formalidades prescritas por la ley, para la validez
de los diversos actos que constituyen el proceso (por ejemplo, la notificacin de la
resolucin que provee la demanda).

6. LOS IMPERATIVOS JURDICOS DEL PROCESO.

Cuando se analiz la naturaleza jurdica del proceso, una teora afirmaba que era una
relacin jurdica procesal, esto es, un vnculo jurdico que generaba derechos, obligaciones y
cargas para las partes litigantes entre s, y respecto del juez. Dentro de las facultades de las partes
destacan, principalmente, el derecho de accin y de defensa que corresponde a cada una de ellas;
y, segn GOLDSCHMIDT, en el proceso tambin se pueden plantear tres tipos de imperativos o
mandatos:

i. Deberes pr ocesal es. Segn el autor, son aquellos imperativos procesales en beneficio
de la comunidad y la recta administracin de justicia. Por ejemplo, el deber que tienen
las partes de comportarse correctamente en razn del principio de moralidad o buena fe
procesal; el deber de los testigos de decir la verdad; el deber del juez (mayor destinatario
de este principio) de fallar oportunamente y de excusarse de cuando concurra una causal
de inhabilidad. El incumplimiento de estos deberes puede llevar aparejado sanciones que
normalmente son de carcter administrativo, disciplinario o penal (por ejemplo, en el
caso de los testigos que no dicen la verdad).

ii. Obl i gaci ones pr ocesal es. Segn el autor, son imperativos procesales en beneficio
de la contraparte, y su incumplimiento conduce a la ejecucin forzada. Por ejemplo,
pagar la condena impuesta en la sentencia; el pago de las costas y multas que se pueden
imponer durante el proceso, como al final del mismo en la sentencia. En este caso el
cumplimiento es exigible por la fuerza.

iii. Car gas pr ocesal es. Son aquellos imperativos que tiene una parte respecto de s
misma (en su propio inters) y cuyo incumplimiento no da lugar a la aplicacin de multas
ni a la ejecucin forzada, sino que slo acarrea consecuencias desfavorables para el que
incumple la carga, es decir, slo para esa parte. Segn el profesor FORTTES, todos los
actos en conexin con el juez imponen cargas procesales; as, por ejemplo, es una carga
procesal contestar la demanda, comparecer, probar los hechos afirmados, alegar, etc.
176

Como se puede apreciar, las cargas procesales se diferencias de las obligaciones, por
cuanto estas ltimas permiten el cumplimiento forzado tras el incumplimiento, mientras
que las cargas procesales slo implican una consecuencia desfavorable para el que tena

176
El profesor FORTTES dice que generalmente en toda carga es posible encontrar tres etapas: en primer lugar, una
orden (contestar la demanda), en segundo lugar, un plazo (dentro de 15 das); y en tercer lugar un apercibimiento ,
esto es, una comunicacin emitida por el juez en la cual se hace un llamado a alguna de las partes de una orden
relacionada con el proceso, con la indicacin o advertencia de las consecuencias que se pueden derivar en el caso de
no cumplir con lo solicitado en la comunicacin, es decir, a travs del apercibimiento se le anuncia lo que va a
ocurrir (por ejemplo, si no se contesta la demanda se tendr por no contestada, y se darn como aceptados todos los
hechos establecidos en la demanda). En general, se trata de una frmula utilizada principalmente en las
notificaciones, citaciones y requerimientos, y el demandado no tiene la obligacin, en el sentido civil de dar, hacer o
no hacer algo, pues si no lo hace, ni el juez ni el demandante ni nadie puede constreirlo a que lo haga.

221

que cumplirla (por ejemplo, si no se contesta la demanda, se seguir el juicio en
rebelda).

7. PROCESO, LITIGIO, JUICIO, Y PROCEDIMIENTO.

El trmino proceso se relaciona ntimamente con otros conceptos, pero como se ver, son
distinguibles unos de otros.

a. PROCESO Y LITIGIO.

La idea de proceso normalmente presupone la idea de litigio, pleito, conflicto, discusin o
controversia; por ello, es frecuente que el vocablo litigio se utilice como sinnimo de proceso.
Sin embargo, pueden existir procesos sin litigios, como es el caso de los actos judiciales no
contenciosos.

b. PROCESO Y JUICIO.

Segn CASARINO, la palabra proceso es de uso relativamente reciente, pues antes se usaba
el trmino juicio, sinnimo de declaracin del derecho. En efecto, el acto de juzgamiento que
implica la decisin final del litigio, caracteriza de un modo saliente al proceso y a la funcin
jurisdiccional que en l se concreta; sin embargo, es preferible utilizar el trmino proceso ya que
es mucho ms amplio, pues comprende a actos procesales que no implican un juzgamiento (por
ejemplo, las notificaciones, los exhortos, la ejecucin y las medidas precautorias) y, por otro
lado, pueden haber procesos que terminen sin un juzgamiento (por ejemplo, con el desistimiento
de la demanda).
Con razn se ha dicho, entonces, que el trmino proceso es el gnero y el trmino juicio
la especie; pues este ltimo es un acto por el cual se resuelve el conflicto, esto es, la decisin, la
sentencia, que slo constituye una parte del proceso y que incluso puede no presentarse en
aquellos casos en que hay un avenimiento, un sobreseimiento, etc.
Tambin se ha dicho que el juicio apunta a un conflicto determinado. Es el procedimiento
concreto que se tramita entre partes determinadas, ante un juez determinado, para un conflicto
determinado; es la concrecin y especificacin del procedimiento en una controversia
determinada y especfica. Segn el profesor ALESSANDRI, causa, juicio o pleito es la controversia
actual que se produce entre dos o ms personas sobre un derecho y que se somete al fallo de un
tribunal.

c. PROCESO Y PROCEDIMIENTO.

El procedimiento es la secuencia ordenada y concatenada de los actos que se desarrollan
en el proceso; es el conjunto de formalidades o ritos por los que se organiza el proceso; es el
mtodo para la actuacin ante los tribunales; es el proceso en movimiento; como seala el
profesor FORTTES, es el conjunto de actos e instancias bilaterales del proceso.
El procedimiento se subdivide en fases o etapas (por ejemplo, la fase de discusin), las
cuales se componen de trmites o unidades de procedimiento (por ejemplo, el trmite de la
contestacin), y stas, a su vez, se componen de actos (notificacin de la contestacin). Las

222

fases, trmites y actos que conforman el procedimiento son concatenados, pues se coordinan de
modo de que cada uno de ellos sea presupuesto de admisibilidad de los siguientes y condicin de
eficacia de los anteriores; y cada etapa, trmite y acto, tienen una serie de normas de
procedimiento a las que hay que ajustarse para que el proceso sea vlido. Esto se proyecta en
materia de nulidad, pues la nulidad de un acto puede arrastrar la de los actos que le siguen, en la
medida que haya conexin entre ellos.
Existen muchas posturas que tratan de explicar la relacin que existe entre el proceso y el
procedimiento; las ms importantes son:

i. Para algunos la relacin existente entre proceso y procedimiento es de gner o a
especi e, siendo el gnero el procedimiento y la especie el proceso. Procedimientos hay
muchos, existen, por ejemplo, procedimientos legislativos, administrativos, arbitrales,
etc.; por lo tanto, no es algo exclusivo del Derecho procesal. Ahora bien, todo proceso
requiere de un procedimiento para su tramitacin (en el proceso siempre hay
procedimiento), sin embargo, no todo procedimiento requiere de un proceso, pues hay
procedimiento sin procesos, como por ejemplo, el procedimiento de tramitacin de la
ley, el procedimiento administrativo, etc.
Para aproximarse a esta idea, se dice que el procedimiento es una realidad formal o
adjetiva (concepto netamente jurdico), en cambio, el proceso es una realidad conceptual
o sustantiva (concepto puramente lgico), continente de garantas constitucionales que
posibilitan la tutela judicial efectiva y, por tanto, se encarga de corregir cualquier error en
la aplicacin del procedimiento. De all que todo proceso contiene un procedimiento,
pero no todo procedimiento constituye un proceso.

ii. Para otros, como el profesor FORTTES, la relacin correcta entre el proceso y el
procedimiento, es del t odo a l a par t e, siendo el todo el proceso y la parte el
procedimiento. En efecto, el procedimiento es slo la composicin externa o formal
del desarrollo del proceso, pero no comprende las relaciones jurdicas que se establecen
entre los sujetos del proceso, ni la finalidad compositiva de ste. En otras palabras, el
procedimiento es el modo como va desenvolvindose el proceso, pero no es lo nico
dentro del proceso, sino que tambin hay un juez, hay partes, etc.
El proceso es un todo o, si se quiere, una institucin, est formado por un conjunto de
actos procesales que se inician con la presentacin y admisin de la demanda, y terminan
cuando concluye por las diferentes causas que la ley admite. El procedimiento es el
modo como va desarrollndose el proceso, los trmites a que est sujeto, la manera de
sustanciarlo, que puede ser ordinaria o sumaria, breve o dilatada, escrita o verbal, con una
o varias instancias, con perodo de prueba o sin l, etc. En palabras del profesor LUHRS, el
proceso es un instrumento destinado a la satisfaccin de pretensiones procsales, y el
procedimiento son los actos procsales estudiados en s mismos.

iii. Por ltimo, hay quienes sostienen que la relacin existente entre proceso y procedimiento
es una relacin de medi o a fi n. En efecto, la jurisprudencia nacional ha reconocido
expresamente que el procedimiento es tributario del proceso, lo cual significa que el
procedimiento es un mecanismo que permite el cumplimiento de la finalidad del proceso,
cual es, resolver un conflicto.


223

8. CLASES DE PROCEDIMIENTO.

i. Segn la naturaleza del derecho controvertido, los procedimientos se clasifican en civiles
y penales. El pr ocedi mi ent o ci vi l , es aquel en que el derecho controvertido es de
naturaleza civil, es decir, comprende todo lo que no sea penal (civil, comercial, laboral,
asuntos no contenciosos, etc.); y el pr ocedi mi ent o penal , es aquel en que el derecho
controvertido es de naturaleza penal. La importancia de esta clasificacin se proyecta en
materia de impulso procesal, pues en el procedimiento civil impera el principio
dispositivo (iniciativa de parte), mientras que en el sistema penal impera el principio de
oficialidad (actuacin de oficio del tribunal).

ii. Segn su objeto o finalidad, los procedimientos se clasifican en: pr ocedi mi ent os de
conoci mi ent o o cogni t i vos, que son aquellos que buscan obtener la condena del
demandado, la mera declaracin de un derecho, o un efecto constitutivo;
procedi mi ent os de ej ecuci n, que son aquellos que persiguen el cumplimiento
forzado o compulsivo de una obligacin que consta en un ttulo ejecutivo; y
procedi mi ent os caut el ar es o conservatorios, que son aquellos que tienen por objeto
asegurar el resultado de una accin de conocimiento o ejecutiva, que puede ser anterior o
coetnea.

iii. Segn su mbito de aplicacin, los procedimientos se clasifican en: pr ocedi mi ent os
gener al es, que son aquellos que se aplican comnmente a todas las controversias que
no tengan una forma especial de tramitarse (es el procedimiento comn y de aplicacin
supletoria); y los pr ocedi mi ent os especi al es, que son aquellos que se aplican para
determinadas controversias que la ley establece, puesto que la preordenacin de sus
trmites y actos, se crea en atencin a la naturaleza del conflicto (por ejemplo, el juicio de
arrendamiento para predios urbanos).

iv. El art. 2 del CPC clasifica a los procedimientos, segn su tramitacin (CASARINO), en
ordinarios y extraordinarios; siendo el ordinario el que se somete a la tramitacin comn
ordenada por la ley, y el extraordinario, el que se rige por las disposiciones especiales
que para determinados casos ella (la ley) establece. Agrega el art. 3 del CPC, que se
aplicar el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trmites y actuaciones que no
estn sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza; es decir,
es un procedimiento de carcter general.
Como se ver, el Libro II del CPC se refiere al juicio ordinario de mayor cuanta y el Libro
III a los juicios especiales; por tanto, segn algunos, hay un slo procedimiento ordinario
y de aplicacin general, a saber, el juicio ordinario de mayor cuanta. No obstante, en el
Libro III (juicios especiales) se incluyen procedimientos que son de aplicacin general,
como el procedimiento sumario, y el de menor y mnima cuanta, que segn algunos son
procedimientos ordinarios tambin; pero segn otros, se trata ms bien de procedimientos
extraordinarios de aplicacin general, pues el procedimiento ordinario, que es aquel se
somete a la tramitacin comn dispuesta por la ley, es slo el que establece el Libro II,
pero no es el nico de aplicacin general.

v. Segn su extensin, los procedimientos se clasifican en: pr ocedi mi ent os de l at o
conoci mi ent o o pl enar i os, que son aquellos en que el conocimiento de la
controversia es extenso, en cuanto al nmero de los trmites; y pr ocedi mi ent os

224

sumari os, que son aquellos cuya tramitacin est fundamentada exclusivamente en
razones de rapidez o celeridad.

vi. Segn su contenido, los procedimientos se clasifican en: pr ocedi mi ent os
si ngul ares, que son aquellos en que tienen inters una o ms personas determinadas,
respecto de un derecho tambin determinado; y pr ocedi mi ent os uni ver sal es, que
son aquellos en que la materia del procedimiento comprende una universalidad, como el
patrimonio de una persona o la herencia de un difunto (de all que sean ejemplos tpicos
de juicios universales, los de quiebra y los de particin de herencia).

vii. Segn la cuanta del procedimiento, es decir, segn la avaluacin econmica del objeto
litigado, los procedimientos se clasifican en: procedi mi ent os de mayor cuant a,
que son aquellos cuya cuanta excede de 500 UTM, es decir, la cosa litigiosa sobrepasa
dicha cantidad (ste es el que regula el Libro II del CPC, llamado Del Juicio ordinario);
procedi mi ent os de menor cuant a, que son aquellos cuya cuanta excede de 10
UTM pero no sobrepasa las 500 UTM, y no tienen sealado en la ley una regulacin
especial (es decir, es de carcter general), y se rige por las reglas del procedimiento
ordinario que trata el Libro II , pero con las modificaciones que all se sealan (por
ejemplo, se omiten los escritos de rplica y dplica); y los pr ocedi mi ent os de
m ni ma cuant a, que son aquellos cuya cuanta no excede de 10 UTM y que por su
naturaleza no tienen sealado en la ley una regulacin especial, y se rigen por las reglas
de los arts. 703 y siguientes del CPC.

viii. Segn su ritualidad, los procedimientos se clasifican en: pr ocedi mi ent os or al es, que
son aquellos en cuya tramitacin predominan las actuaciones verbales, de palabra o de
viva voz; y pr ocedi mi ent os escr i t os, que son aquellos en cuya tramitacin
predominan las actuaciones escritas. Estos procedimientos no son absolutos o
excluyentes, pues aqu el predominio de la oralidad o escrituracin, determina la clase del
procedimiento.

ix. Segn la manera de cmo actan las partes, los procedimientos se clasifican en simples o
sencillos, y dobles o compuestos. Los procedi mi ent os si mpl es son aquellos en que
demandante y demandado slo desempean el papel de tales; y los pr ocedi mi ent os
dobl es son aquellos en que demandante y demandado desempean, a la vez, ambos
roles procesales (por ejemplo, los juicios de particin de bienes, o los juicios en que el
demandado ha deducido reconvencin).

B. PRINCIPIOS REGULADORES DEL PROCEDIMIENTO.


Segn el profesor ALFARO, los llamados principios procesales que inspiran el
procedimiento, aluden a las cuestiones ms diversas, algunas muy importantes y otras que no lo
son tanto. Por esta razn es que seala el siguiente criterio de distincin: principios procesales;
reglas tcnicas; y sistemas procesales.

225

Otros autores, en cambio, aglutinan todas estas cuestiones bajo el rtulo de principios
reguladores del procedimiento. Sin embargo, como se ver, alguna de estas ideas no son, en
estricto rigor, principios, sino que ms bien reglas tcnicas o sistemas procesales

2. PRINCIPIOS PROCESALES.

Se entienden por principios procesales las grandes directrices que brinda el legislador
para que el mtodo de enjuiciamiento (proceso) pueda operar eficazmente de acuerdo con la
orientacin filosfica-poltica de quien ejerce el poder por un tiempo y en un lugar determinado.
Los principios implican un punto de origen en funcin de aquello que se quiere lograr, y
si lo que se quiere lograr es un proceso, esto es, un medio pacfico de debate, hay que trazar los
lineamientos fundamentales que deben presentarse de manera ineludible e imprescindible, y que
deben respetarse para lograr el mnimo de coherencia que todo proceso exige. As, los principios
son unitarios, no hay ms de una opcin para que se pueda tener efectivamente un proceso.
Estos principios deben informar a todos los procedimientos, con el objeto de cautelar la
finalidad garantizadora del proceso; y la gran mayora de ellos tiene consagracin constitucional
en el art. 19 N 3, el cual establece las bases del racional y justo procedimiento (debido proceso),
que el constituyente ordena al legislador establecer. En concreto, estos principios son:

i. Pri nci pi o de i gual dad o de cont r adi cci n. Consiste en que todos los actos del
procedimiento deben efectuarse con la intervencin de la parte contraria, es decir, debe
drsele la oportunidad de intervenir, aunque efectivamente no la utilice; as, las partes se
van a encontrar en un plano de igualdad o equivalencia.
Como se puede apreciar, esto es una manifestacin particular de la garanta constitucional
del art. 19 N 3 inc. I, que protege la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los
derechos. Esto se materializa en distitnas etapas del procedimiento, a saber: en el
emplezamiento, esto es, la notificacin de la demanda al demandado, para que ste pueda,
dentro de un plazo razonable, comparecer y defenderse; asimismo, las pruebas deben ser
comunicadas al adversario para que tenga conocimiento de su produccin y as
fiscalizarlas, pues de acuerdo al art. 324 del CPC, toda diligencia probatoria debe
practicarse previo decreto del tribunal que conoce en la causa, notificado a las partes; y
por ltimo, toda peticin incidental debe tramitarse con audiencia del contrario.
Cabe decir que existen excepciones a este principio, es decir, casos en que la ley permite
al tribunal actuar sin intervencin de la contraria; como, por ejemplo, las medidas
precautorias prejudiciales concedidas sin audiencia del interesaso para resolver recursos
de menor importancia como las reposiciones.

ii. Pri nci pi o de i mpar ci al i dad del j uzgador . Este es un principio fundamental para
estar en presencia de un proceso, e implica: que el juez no puede ser parte, que no tenga
inters en el conflicto, y que est libre de influencias fsicas y sicolgicas, es decir, que
no est subordinado jerrquicamente a una de las partes.

iii. Tr ansi t or i edad de l a ser i e de act os. Es fundamental que llegue un momento en
que el proceso culmine para siempre, y que las partes adquieran la certeza de cul es la
solucin que se da en ese conflicto. Esto se relaciona con la cosa juzgada.


226

iv. La buena f e, mor al i dad, o pr obi dad pr ocesal . El debate procesal se debe
desarrollar de buena fe, sin traiciones, dilataciones, ni alteraciones; as, por ejemplo, se
exige que todas las excepciones dilatorias se interpongan en un mismo escrito, para evitar
la dilatacin del proceso. Lo que se pretende es que las partes no utilicen el
procedimiento o las actuaciones de ste para lograr fines fraudulentos o dolosos, o alegar
hechos contrarios a la realidad, o emplear medios que tiendan a entorpecer la buena
marcha del procedimiento. Tales actuaciones entraan la inobservancia de un deber
procesal y, por ello, hay sanciones de tipo patrimonial y de ndole penal, que se imponen
tanto a las partes como a su respectivo apoderado.
Para el resguardo de la buena fe existen las implicancias y las recusaciones, las condenas
en costa al litigante temerario o doloso, y las consignaciones previas en incidentes y
recursos. El profesor FORTTES seala que la notificacin tcita tambin tiende a proteger
la buena fe de los litigantes y a obtener la rapidez en la tramitacin, evitando incidentes
extemporneos sobre la falta de notificacin o de validez de la misma; lo mismo sucede
con la unificacin de las excepciones, evitando as el escalonamiento de stas, lo cual
podra hacer interminable el litigio; es por ello, tambin, que los medios de prueba deben
limitarse a los hechos debatidos.

3. REGLAS TCNICAS.

Las reglas tcnicas son herramientas que estn a disposicin del legislador para
emplearlas de acuerdo con las condiciones sociales, culturales y econmicas de un determinado
pas. Son lneas o directrices del procedimiento, que se presentan siempre en forma binaria y
antagnica, de tal manera, que cuando el legislador opta por una de ellas, desplaza
inmediatamente a las otras; y no necesariamente una es mejor una que la otra.
Como se ver, la eleccin de una de estas reglas dar lugar a uno de los dos sistemas
principales de procedimiento: el sistema dispositivo y el sistema inquisitivo; as, por ejemplo, en
base a la aplicacin de uno de estos sistemas, el proceso ser oral o escrito, o puede regir la
inmediacin o la mediacin, etc.
Las reglas tcnicas procesales se pueden clasificar en reglas del debate procesal, y reglas
de la actividad de sentenciar.

a. REGLAS DEL DEBATE PROECESAL.

i. Or al i dad o escr i t uraci n. La oralidad consiste en el uso de la palabra como medio
de comunicacin en el desarrollo del procedimiento, tanto entre las partes, como entre
stas y el tribunal; por ejemplo, en materia procesal penal los incidentes se formulan
oralmente en el juicio. En cambio, la escrituracin consiste en el uso de instrumentos
escritos como medio de comunicacin dentro del procedimiento; por ejemplo, en el
procedimiento civil, la demanda y la contestacin de la demanda.
La oralidad, como regla tcnica, se aviene ms con la inmediacin y la celeridad. Esto
constituye la tendencia actual, as se puede observar en materia procesal penal, en el
procedimiento en los tribunales familia, y en el procedimiento laboral.

ii. Publ i ci dad o secret o. La publicidad consiste en dar a conocer las actuaciones
realizadas en el proceso y, en general, que el desarrollo de la serie de actos se deba hacer

227

a la vista de quienes son las partes involucradas y a la vista de toda la sociedad, porque
con ello se contribuye a lograr la transparencia.
La publicidad se puede considerar desde dos puntos de vista, uno interno y otro externo.
La publ i ci dad i nt er na se refiere a que las partes conozcan todos los actos llevados a
cabo por el juez en el proceso, y ello se cumple, generalmente, mediante la notificacin
de la providencia (as, por ejemplo, el demandado no se entera de manera directa de la
demanda, sino que se entera de ella mediante la notificacin del auto que la admite a
tramitacin); la publ i ci dad ext er na, en cambio, es la posibilidad de que personas
extraas al proceso sepan lo que est ocurriendo en l y presencien la realizacin de
determinadas diligencias, pues con ello hay una fiscalizacin popular sobre la obra de los
jueces (el pueblo es el juez de los jueces), por ejemplo, la audiencia pblica de
juzgamiento en materia penal, y la recepcin de pruebas en el rea civil y laboral.
El art. 9 del COT establece como base o principio de la organizacin judicial a la
publicidad, al sealar que los actos de los tribunales son pblicos, salvo las excepciones
expresamente establecidas por la ley; asimismo, el art. 380 del COT seala que son
funciones de los Secretarios: 3) dar conocimiento a cualquiera persona que lo solicitare
de los procesos que tengan archivados en sus oficinas, y de todos los actos emanados de
la Corte o juzgado, salvo los casos en que el procedimiento deba ser secreto en virtud de
una disposicin expresa de la ley.
Por su parte, el secreto consiste en la tramitacin reservada del proceso. Se pueden
distinguir dos clases de secreto: en primer lugar, el secr et o absol ut o, en virtud del
cual el contenido del expediente es reservado incluso para las partes que participan en el
proceso (por ejemplo, los acuerdos de las Cortes); y el secr et o r el at i vo, en virtud del
cual el contenido del expediente es reservado slo respecto de terceros, pero las partes
pueden tener acceso a l (los procesos de menores, la nulidad de matrimonio, las causas
de acoso sexual del trabajador, etc.) Como se desprende del art. 9 del COT, la reserva y el
secreto son excepcionales.

iii. La l i ber t ad (informalidad) o l a l egal i dad de l as f or mas. Esto apunta a
determinar la mayor o menor potestad que tienen las partes para decidir cmo quieren
que se desarrolle el proceso. En el caso de la legalidad de las formas, el desarrollo del
proceso viene impuesto por la ley; en cambio, en la libertad de forma se le da ms cabida
a las partes para decidir cmo se va a desarrollar el proceso (por ejemplo, el arbitraje con
rbitro arbitrador).

iv. Precl usi n o l i bre desenvol vi mi ent o. El libre desenvolvimiento alude a que
todas las cuestiones se conocen o resuelven sin un orden previo establecido. En cambio,
la preclusin consiste en que las diversas etapas del proceso se deben desarrollar en
forma sucesiva, mediante una clausura definitiva de ellas, impidindose el regreso a
etapas ya consumadas; es la imposicin de un desarrollo irreversible del proceso.
177

Cada acto procesal tiene su momento, es una serie lgica de sucesos ordenados por la ley;
as, hay actos que slo pueden realizarse en un determinado momento, otros tienen un
breve lapso y hay otros que tienen un tiempo mas prolongado o pueden durar segn lo

177
La palabra preclusin, viene de la palabra precluir, esto es, cerrar, clausurar, impedir replantear algo ya
decidido en un proceso.

228

que dure el proceso, pero si no se realizan dentro del plazo establecido, el derecho
precluye (se pierde la oportunidad).
Por lo tanto, la preclusin se traduce en la prdida, extincin o caducidad de una facultad
procesal, por la verificacin de determinadas circunstancias (se relaciona con las cargas
procesales). Algunas formas en que se produce la preclusin son las siguientes: la
facultad precluye por no haberse ejercido dentro del plazo fatal establecido por la ley (por
ejemplo, el plazo de 15 das para constestar la demanda en el procedimiento ordinario); la
facultad precluye por no haberse respetado en su ejercicio el orden establecido por la ley
(por ejemplo, las excepciones dilatorias slo pueden oponerse antes de contestar la
demanda)
178
; la facultad precluye por haberse realizado un acto incompatible con su
ejercicio, es decir, el ejercicio de una facultad descarta automticamente a la otra (por
ejemplo, las cuestiones de competencia por inhibitoria o por declinatoria); y la facultad
precluye por haberse ejercido vlidamente o consumido.
179

v. La per ent or i edad o f at al i dad, y l a no f at al i dad. Segn el profesor FORTTES,
la perentoriedad dice relacin con que en el caso de que una parte tenga un plazo o
trmino para desarrollar una determinada actuacin y no la realiza, automticamente se
extingue su posibilidad de hacerlo. Frente a eso, se encuentra la regla de la no fatalidad,
segn la cual, transcurrido el plazo no se extingue inmediatamente, sino que se requiere
una actividad de la otra parte o del juez para que declare la rebelda. Como se puede
apreciar, la fatalidad es ms acotada que la preclusin, pues slo dice relacin con los
plazos, mientras que la preclisn abrca ms circunstancias.
Al analizar los plazos, se ver que los plazos procesales legales son fatales, mientas que
los judiciales no lo son.

vi. Concent r aci n o di sper si n. La concentracin consiste en reunir todas las
cuestiones debatidas o el mayor nmero de ellas, para ventilarlas y decidirlas en el
mnimo de actuaciones y providencias. Esto se aviene con la oralidad, pues se persigue
lograr que la serie procesal se desarrolle en el menor nmero de actos posibles, y que
stos se encuentren muy prximos entre s (por ejemplo, en los interdictos posesorios
despus de la demanda se cita a una audiencia; lo mismo se aplica en el proceso sumario,
donde la primera audiencia es slo de contestacin). Con esto se evita que el proceso se
distraiga en cuestiones accesorias que impliquen la suspensin de la cuestin principal.
Frente a esto, est la regla de la dispersin, que se relaciona con la escrituracin. Segn el
profesor LUHRS en el juicio ordinario no se aplica la concentracin, sino que ms bien la
dispersin, pues es posible apreciar diversas cuestiones accesorias de la principal.

vii. La cel er i dad y l a l ent i t ud o demor a pr ocesal . La celeridad consiste en que el
proceso se desarrolle rpidamente para lograr una decisin pronta, evitando los

178
El profesor FORTTES seala que la preclusin debe relacionarse con la legalidad o libertad de la forma. Pues, en
general, las legislaciones establecen un orden en cual debe desarrollarse la serie de actos proceslaes, lo cual implica
que hay una legalidad de forma y, por ende, si un acto ya se ha realizado, ste precluye. En cambio, la regla del libre
desenvolvimiento, implica que las partes pueden instar en el momento que lo deseen.
179
Se seala que la preclusin se relaciona con la cosa juzgada, que consiste en revestir a las sentencias de una
calidad especial, en virtud de la cual no se permite que las partes frente a quienes se profiere, puedan volver a
instaurar un segundo proceso con base en los mismos pedimentos y sobre iguales hechos; por ello CHIOVENDA
afirma que la cosa juzgada es la summa preclusione. La diferencia reside en que la cosa juzgada tiene efectos fuera
del proceso, mientras que la preclusin obra dentro de ste y con respecto a una etapa o trmite del procedimiento.

229

obstculos que pudieren afectar la pronta y debida resolucin; es decir, se deben evitar
actos procesales que dificulten el desenvolvimiento del proceso o constituyan meros
formalismos, a fin de alcanzar una decisin en tiempo razonable, sin que ello releve a las
autoridades del respeto al debido proceso o vulnere el ordenamiento. Por lo tanto, el
proceso se debe concretar en las etapas esenciales y cada una de ellas limitada al trmino
perentorio fijado por la norma.
En aplicacin de este principio el CPC establece: limitaciones a las prrrogas; otorga al
juez la facultad de sealar ciertos trminos fijando el estrictamente necesario; consagra
medios sencillos para efectuar la notificacin de las providencias; etc.

viii. Econom a y oner osi dad procesal . Segn el profesor FORTTES, la economa
procesal se refiere a dos cosas:

- En primer lugar, al tema del costo del proceso, concretamente, a quin debe asumir
los costos del proceso. La regla lgica es que se pretenda que el proceso sea lo ms
econmico posible, pues ste no puede exigir un dispendio superior a los bienes que
estn en el debate (el medio debe ser adecuado al fin).
Como la justicia es un servicio que presta el Estado a la colectividad, a l le
corresponde sufragar todos los gastos que esa funcin entraa; as, debe proporcionar
los locales, pagar la remuneracin de los funcionarios y empleados, etc. No obstante,
las expensas o gastos que implique el proceso recae sobre las partes, pues ellas deben
pagar los honorarios de los peritos, de los receptores, los exhortos, etc., sobre todo en
aquellas ramas en donde rige el sistema dispositivo, como acontece en sede el civil.

- En segundo lugar, la economa procesal se refiere a la idea de mejor utilizacin del
proceso para resolver todos los conflictos que puedan existir entre las partes; este es
el sentido que la el profesor LUHRS, al sealar que la economa procesal apunta a una
buena administracin del proceso, esto es, sin repeticiones, que se hagan las
actuaciones de una sola vez, etc. Por tanto, si en una determinada etapa del proceso
una parte puede realizar varios actos, debe llevarlos a cabo de manera simultnea y no
sucesiva, esto es, todos en el mismo lapso y no primero uno y luego otro.
180

Segn CHIOVENDA, la economa procesal es la obtencin del mximo resultado
posible, con el menor desgaste de la actividad jurisdiccional. Esto se da, por ejemplo:
en la acumulacin de autos; en la demanda reconvencional que busca concentrar en
un mismo proceso todas las discusiones que puedan existir entre dos o ms personas;
en la pluralidad de acciones (pretensiones) o de partes (litisconsorcio); o cuando en
contra de una resolucin la parte interpone el recurso de reposicin y el de apelacin
en subsidio (pues lo que la ley prohbe es que primero se interponga la reposicin,
para luego, si es negada, proponer la apelacin).

ix. La i nmedi aci n y l a medi aci n (distanciamiento). El profesor LUHRS recalca que
esto se refiere a la relacin que debe tener el juez con el proceso, especialmente en
materia probatoria. As, la medi aci n consiste en que durante el proceso el juez no
tiene contacto directo ni con las partes, ni con el expediente, ni con las pruebas aportadas,
sino que por el contrario, existen uno o ms funcionarios que realizan la labor de

180
Se dice que ms que una sola regla, es un conjunto de reglas, pues se encuentra muy relacionada con la
concentracin, la celeridad, y la gratuidad.

230

intermediacin (por ejemplo, en las CA y la CS, la relacin de la causa y el recibimiento de
la prueba testimonial, la hace el relator).
En virtud de esta regla tcnica, se permite que los testimonios, documentos y
declaraciones (las pruebas) sean percibidos y recaudados por personas diferentes al
funcionario que debe tomar la decisin; adems, el juez o la ley pueden autorizar a otros
funcionarios a realizar determinados actos procesales (lo cual se vincula con el proceso
escrito). Actualmente muchos critican este principio, pues se le atribuye a l la demora y
congestin en los tribunales; no obstante, pretender que el juez est presente en todas las
diligencias, significara atrasar todos los asuntos, debido a la cantidad demandas.
La i nmedi aci n, en cambio, consiste en la existencia de un contacto directo entre el
juez y el proceso, de manera que ste debe estar personal y permanentemente en contacto
con todos los sujetos del proceso y con los medios probatorios (testigos, peritos,
confesantes, etc.). Se traduce en la existencia de una relacin interpersonal directa, frente
a frente, cara a cara entre el juez y las partes; as, por ejemplo, el juez conoce
directamente en el medio probatorio inspeccin personal del tribunal. Esta regla tcnica
tiene su mayor manifestacin con la evacuacin de pruebas; y la ratio de exigir la
presencia del juez en materia probatoria, es que l va a sentenciar el caso y, precisamente,
de las pruebas obtendr su convencimiento.
Con la inmediacin se busca que el juez logre su conviccin a travs del contacto directo
con los sujetos; es por ello que la oralidad, la concentracin y la inmediacin se
encuentran relacionadas. Esto tiene lugar en el proceso penal, pues all no es posible, en
principio, sustituir el interrogatorio de testigos por la lectura de actas; pues slo lo que ha
sido oralmente debatido en el juicio puede ser fundamento legtimo de la sentencia, as lo
exige tanto el carcter pblico del proceso, como el derecho de defensa.

b. REGLAS DE LA ACTIVIDAD DE SENTENCIAR.

i. Cal i dad de l os j uzgador es. En este punto es posible encontrar a los jueces legos,
que son aquellos que no saben Derecho, y estn los jueces tcnicos, que son aquellos que
s saben Derecho. Usualmente, cuando el juez es tcnico es posible que sea uno slo, en
cambio, cuando es lego, el tribunal se conforma con varios de ellos (jurado). Tambin es
posible encontrar tribunales en que hay jueces profesionales y ciudadanos no conocedores
del Derecho.

ii. Cant i dad de l os j uzgador es. Existen tribunales unipersonales y colegiados. En el
proceso civil conoce, por regla general, en primera y nica instancia un tribunal
unipersonal, y en segunda instancia un tribunal colegiado.

iii. Cant i dad de gr ados de conoci mi ent o que deben existir en el juzgamiento. Se
puede elegir entre una o varias instancias. En nuestro sistema, la regla general, es la de la
doble instancia, la cual depende de la cuanta del proceso.

iv. Eval uaci n de l os medi os de prueba. Existen tres respuestas posibles en los
sistemas legislativos: la prueba l egal o t asada, que implica que la ley otorga al juez
las reglas para calificar la prueba (por ejemplo, la ley seala que harn plena prueba los
instrumentos pblicos); la pr ueba de l i br e convi cci n, en donde la ley no dice nada
al juez, y ste debe evaluar de acuerdo a su intima conviccin, a su conciencia, y no tiene

231

el deber de motivar su decisin (este sistema es ms compatible con el de los jueces
legos, as por ejemplo, un jurado expresa si una persona es culpable o no sin motivar esa
decisin; otro caso se da respecto de los rbitros arbitradores que fallan de acuerdo a su
prudencia); y el si st ema de l a sana cr t i ca, el cual se caracteriza por ser un sistema
intermedio, en virtud del cual queda entregada a la apreciacin del que juzga la mayor o
menor eficacia confirmatoria, pero el juez debe motivar su fallo conforme a las reglas de
la lgica, a los conocimientos cientficamente afianzados y a las mximas de experiencia
(tradicionalmente, este sistema de la sana crtica coexiste con el de la prueba legal o
tasada, as ocurre por ejemplo, con los informes de peritos).

v. Congr uenci a pr ocesal . La congruencia procesal apunta a la correspondencia que
debe existir entre lo pretendido por las partes y lo fallado por el juez. Cuando no existe
esta correspondencia, hay una incongruencia procesal, la cual se puede producir de
distintas maneras: a travs de la mi nus pet i t a, lo cual ocurre cuando el juez en su
sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (otorga
menos de lo pedido por la parte); mediante la ul t ra pet i t a, incongurencia que tiene
lugar cuando una resolucin judicial concede ms de lo pedido por una de las partes
181
; y
a travs de la ext ra pet i t a, la cual tiene lugar cuando el juez otorga algo diferente a lo
solicitado por las partes (por ejemplo, el demandante entabla demanda buscando una
indemnizacin por responsabilidad contractual, sin mencionar una eventual
responsabilidad extracontractual, y el juez niega la primera, dando lugar a la segunda).
182

vi. Apl i caci n de l a nor ma j ur di ca El juez debe aplicar slo las normas jurdicas
invocadas por las partes o puede aplicar el Derecho que l sabe? Esto se relaciona con el
principio iuria novit curia (el juez conoce el Derecho) que se traduce en que el hecho de
que las partes no hayan invocado una norma, no significa que el juez no pueda aplicarla,
pues l conoce el Derecho aplicable y, por tanto, no es necesario que las partes prueben
en un litigio lo que dicen las normas.
Este principio sirve para que las partes se limiten a probar los hechos, y no los
fundamentos de derecho aplicables. Por tanto, el juez slo se debe someter a lo probado
en cuanto a los hechos, y puede aplicar un Derecho distinto del invocado por las partes.

3. SISTEMAS PROCESALES.

Este tema dice relacin con el impulso procesal, esto es, aqul fenmeno que se refiere a
cul de los sujetos le corresponde darle curso al proceso hasta ponerlo en estado de sentencia. Es

181
Hay una situacin en la que el juez puede incurrir en ultra petita, sin que sta configure un vicio procesal. Esto
suceder toda vez que lo haga haciendo uso de alguna facultad para actuar de oficio que contemple la legislacin,
facultades que se otorgan con la idea de proteger un bien jurdico determinado; pues, en se caso, aunque la parte no
pide lo otorgado, es la legislacin la que pide por ella, en inters de la justicia (por ejemplo, proteccin de un
menor). Un ejemplo tpico de ello es la facultad que otorgan algunos ordenamientos al juez para declarar nulos de
oficio determinados actos jurdicos, cuando dicha nulidad aparezca de manifiesto, y ninguna parte lo haya pedido; lo
que obviamente tiende a cautelar el inters social de que los actos jurdicos que se celebren sean vlidos, por sobre
el inters personal de las partes.
182
El profesor ALFARO tambin menciona casos de incoherencia del fallo, esto es, casos en que el fallo contiene
decisiones contradictorias. Tambin menciona la falta de mayora en el pronunciamiento o la falsa mayora.

232

decir, en virtud del impulso procesal se busca asegurar la continuidad del proceso y su direccin
hacia el fallo definitivo.
Ahora bien, el impulso procesal se puede obtener en virtud de la actuacin de las partes o
del juez. De ah que distinga un sistema dispositivo y uno inquisitivo.
183

a. SISTEMA DISPOSITIVO.

En este sistema el impulso corresponde a las partes, pues se les entrega a ellas la
disponibilidad del proceso. Por lo tanto, el ejercicio de la accin y su desenvolvimiento a travs
del proceso, as como los lmites de la accin y de la actividad del juez, se encuentra
condicionada a la voluntad de las partes.
Como dice el profesor LUHRS, en este sistema slo las partes o interesados pueden iniciar
un proceso civil y determinar su objeto, y una vez iniciado, los jueces no buscan
argumentaciones ni pruebas, ya que esto corresponde a las partes, es decir, son ellas los sujetos
activos del proceso, mientras que el juez es simplemente un sujeto pasivo, pues slo dirige el
debate y decide la controversia. Esto se relaciona con el principio o base fundamental de la
organizacin judicial de la pasividad de los jueces, en virtud del cual los tribunales no podrn
ejercer su ministerio sino a peticin de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para
proceder de oficio (art. 10 inc. I del COT).
Esto es propio del proceso civil, y la razn, es que el conflicto civil es esencialmente
privado; pues si las partes son dueas de disponer de su derecho material, pueden disponer del
inicio y desarrollo del proceso y, por ende, los rganos jurisdiccionales no deben ir ms all de lo
que desean los particulares. En materia penal, segn pone de manifiesto el profesor OLIVER, el
sistema dispositivo toma el nombre de acusatorio, y se caracteriza principalmente porque las
funciones de acusar y juzgar se encuentran radicadas en personas distintas; adems, en este
sistema se concede al imputado un conjunto de garantas, siendo el sistema que le otorga mayor
proteccin; y, por ltimo, existe una etapa central que es la etapa de juicio, que debe ser oral,
pblica y contradictoria.
En cuanto a sus caractersticas o manifestaciones, se pueden sealar las siguientes:

i. El proceso slo se inicia si media la correspondiente peticin del interesado por conducto
del acto que en sede civil se denomina demanda y en sede penal acusacin. Lo anterior
responde al aforismo de que no hay juez sin actor o el juez no puede proceder o actuar de
oficio.

ii. El debate lo fijan las partes, correspondindole, en sede civil, al demandante determinarlo
en la demanda y al demandado en la contestacin; y en sede penal, con la acusacin y la
defensa. El debate as fijado constituye la materia sobre la cual el juez debe dictar
sentencia, pues ste no puede exceder del mrito del proceso.

iii. Complementario a lo anterior, los hechos en sede civil sern aquellos que invocan las
partes en la demanda y contestacin; y en sede penal, los hechos sern aquellos
constitutivos del ilcito y de las eximentes de responsabilidad que se invoquen.

183
Para algunos, el impulso procesal se refiere a las actuaciones posteriores en el proceso, mientras que lo que
determinan los distintos sistemas, es quin inicia el proceso. Por lo tanto, para este sector, el impulso no dice
relacin con los sistemas.

233

iv. En materia probatoria, las partes son libres para rendir o no la prueba, y para elegir los
medios probatorios de que se valdrn. Ahora bien, si desean rendir prueba, al demandante
le corresponde probar los hechos en que sustenta sus peticiones, y al demandado aquellos
en que se sustenta su defensa; el juez carece de facultad para decretar pruebas de oficio
tendientes a aclarar hechos del debate, limitndose a lo que aparezca en las solicitudes de
las partes.

v. La disponibilidad del derecho material recae tambin sobre las partes, es as como el
demandado puede renunciar a los pedimentos de su demanda mediante lo que se conoce
como desistimiento de la demanda, o bien, en virtud de un acuerdo directo con el
demandado en lo que se llama transaccin (slo si en el proceso se halla en juego el
inters de la partes); fenmenos estos que implican la terminacin del proceso.

vi. Las partes son libres para interponer los recursos que impugnen las resoluciones
judiciales. No obstante, hay casos en que opera el trmite de consulta (por ejemplo, en los
juicios de nulidad matrimonial).

El impulso de las partes se obtiene por medio del mecanismo de las cargas procesales y
los plazos. Mediante las cargas se insta a las partes a impulsar el proceso conminndolas a
realizar las actuaciones que el procedimiento contempla, bajo amenaza de que el proceso
contine adelante prescindiendo de ellas; y mediante los plazos o trminos, se fija un espacio de
tiempo por la ley, por una resolucin judicial o por el convenio de las partes, para ejercer un
derecho dentro del proceso, sino, caduca dicha facultad. Por lo tanto, si la parte no asume la
carga o no realiza el acto dentro de un determinado plazo, caduca o precluye su facultad de
hacerlo y se pasa al acto siguiente (opera la preclusin).

b. SISTEMA INQUISITIVO O DE LA OFICIALIDAD.

Es aquel en el cual el juez es libre e independiente de las partes para iniciar y desarrollar
el proceso; pues ste tiene la facultad para iniciar el procedimiento y realizar en l todas las
gestiones y actuaciones tendientes a determinar los hechos sometidos a su decisin, teniendo a
las partes como colaboradores, y negando a stas la libre disponibilidad de sus derechos y
acciones.
Como se puede apreciar, este sistema es opuesto al dispositivo, pues en este caso el juez
no es sujeto pasivo del proceso, sino que adopta la calidad de activo, por cuanto est facultado
para iniciarlo, fijar el tema de discusin y decretar pruebas necesarias para establecer los hechos.
Como se dijo, el sistema dispositivo es propio del procedimiento civil, pero aqu no existe
una disponibilidad absoluta; por ello se dice que el procedimiento civil es predominante
dispositivo. En efecto, existen en dicho procedimiento distintos rasgos de inquisitivismo, a saber:

i. Un tpico rasgo de inquisitivismo en materia de impulso procesal, lo constituyen las
medidas para mejor resolver en materia de prueba; pues de acuerdo art. 159 inc. I del
CPC, los tribunales, slo dentro del plazo para dictar sentencia, podrn dictar de oficio
medidas para mejor resolver.

ii. De acuerdo al art. 1683 del CC, la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el
juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.


234

iii. El art. 83 inc. I del CPC establece que la nulidad procesal podr ser declarada, de oficio
o a peticin de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos
aquellos en que exista un vicio que irrogue alguna de las partes un perjuicio reparable
slo con la declaracin de nulidad.

iv. De acuerdo al art. 201 inc. I del CPC, si la apelacin se ha interpuesto fuera de plazo o
respecto de resolucin inapelable o no es fundada o no contiene peticiones concretas, el
tribunal correspondiente deber declararla inadmisible de oficio; y si el apelante no
comparece dentro de plazo, deber declarar su desercin previa certificacin que el
secretario deber efectuar de oficio.

v. Por ltimo, de acuerdo al art. 200 inc. I del COT, la implicancia de los jueces puede y debe
ser declarada de oficio o a peticin de parte.

El profesor OLIVER seala que lo que caracteriza a este sistema en sede penal, entre otras
cosas, es que las funciones de perseguir y juzgar se encuentran concentradas en una persona;
adems, en este sistema rige el principio de oficialidad, lo que significa que la investigacin de
los hechos debe ser llevada de oficio; y es un procedimiento escrito y secreto. Este era el sistema
que rega en el antiguo procedimiento penal.

c. SISTEMA MIXTO.

El profesor ALFARO seala que se conoce como tal, la conjuncin de los dos sistemas
antagnicos descritos. As, en sede penal es posible encontrar, en algunas legislaciones, un
sistema mixto o inquisitivo reformado, que se caracteriza porque sigue existiendo una
investigacin a cargo de un juez instructor, pero aparece como rgano encargado de acusar un
ministerio pblico o fiscal.

C. LAS PARTES.

1. LA RELACIN JURDICA PROCESAL.

Como se dijo, los elementos del proceso o presupuestos procesales son aquellas
exigencias que deben concurrir para que el proceso tenga existencia y sea eficaz. Se distingui
entre elementos constitutivos o de existencia, y elementos o condiciones de validez, y dentro de
los primeros se ubic a la contienda jurdica actual, a las partes y al tribunal; ahora se analizar a
las partes.
Al estudiar la naturaleza jurdica del proceso, la doctrina mayoritaria sealaba que ste
era una relacin jurdica procesal, esto es, un vnculo jurdico que une a los sujetos del proceso
(partes y juez), generando poderes y deberes entre ellos; siendo el principal deber del juez,
resolver el asunto, y de las partes, la obligacin de acatar lo que resuelva.
Desde qu momento hay una relacin jurdica procesal y se generan consecuencias?
Desde que se presenta la demanda, desde que se notifica la demanda, o desde que se contesta la
demanda? La relacin procesal se constituye desde el momento en que se notifica legalmente la
resolucin que provee la demanda, al demandado. Una vez generada la relacin jurdica procesal,
produce efectos tanto dentro del proceso, como fuera del mismo; f uer a del pr oceso: se

235

interrumpe la prescripcin como modo de adquirir; el deudor se constituye en mora; se
transforma la prescripcin de corto tiempo en prescripcin de largo tiempo; se equipara al
poseedor de buena fe con el de mala fe, para efectos de las prestaciones mutuas (esta
equiparacin se produce con la contestacin de la demanda). Y dent r o del pr oceso se
producen los siguientes efectos:

i. Se determina quienes son las partes del proceso, y qu tipo de partes son; as, en
principio, se sabe quines son las partes principales o directas, salvo que se produzca una
sustitucin, como ocurre, por ejemplo, con la citacin de eviccin.

ii. El demandante ya no tiene la posibilidad de retirar la demanda, aunque s puede operar el
desistimiento de sta, el cual es distinto al retiro, porque una vez que se acoge, no puede
presentarse la cuestin en un nuevo juicio; el retiro, en cambio, no produce ese efecto, ya
que puede volver a plantearse la cuestin con posterioridad.

iii. Se generan una serie de imperativos jurdicos: cargas, deberes, obligaciones,
prohibiciones y atribuciones.

iv. Las partes quedan sometidas a lo que se verifique dentro del proceso, a la sentencia y a la
eventual ejecucin de la misma; esto no afecta la disponibilidad de las partes del proceso
mediante avenimiento, conciliacin, o arbitraje, en la medida que el bien jurdico sea
disponible. Pues una vez constituida la relacin jurdica procesal, llega un momento en
que debe ser extinguida, y sta se extingue con la sentencia, que es la manera normal, o
de manera anormal mediante algn equivalente jurisdiccional, figura que tiene el mismo
valor que una sentencia.

2. CONCEPTO DE PARTE.

Para estudiar a las partes hay que remontarse nuevamente al derecho de accin. Pues la
determinacin de los sujetos especficos del proceso, depender de la actuacin de quien
provoque la actividad jurisdiccional; pues con la demanda se determinar al pretendiente y al
pretendido, y al sujeto pasivo de la accin, es decir, al rgano jurisdiccional.
Segn constata el profesor ALFARO, el concepto de parte ha variado en el tiempo, al igual
que el concepto de accin procesal. En un primer momento, parte procesal era tambin parte de
la relacin material debatida; sin embargo, el concepto de parte se independiz de la relacin
material, y desde este punto de vista, parte es todo sujeto que de manera permanente o transitoria
deduce una pretensin en el proceso, ya sea a nombre propio o a nombre de otra persona, y
respecto de quien se pretende; en trminos simples, es quien pretende y frente a quien se
pretende la satisfaccin de una pretensin.
El autor Manuel URRUTIA SALAS dice que son partes las personas naturales o jurdicas
que concurren al juicio como demandantes o demandados. Este concepto y el anterior, slo
abarca a las partes directas (demandante y demandado), es por ello que el profesor FORTTES,
elaborando un concepto ms amplio, seala que par t es son las personas que concurren a un
juicio como demandante o demandado, o que figuran en l en virtud de asistirles un inters en
los resultados del mismo. Por lo tanto, por parte se entiende un concepto netamente procesal que
alude a la intervencin de los sujetos en el proceso, lo cual es importante en cuanto al efecto
relativo de las sentencias, segn el cual, las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria

236

sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren (art. 3 inc. II del CC) es decir,
los efectos de las sentencias judiciales slo se extienden a las partes que concurran al proceso.

3. PRINCIPIOS BSICOS REFERIDOS A LAS PARTES.

Las caractersticas esenciales que deben configurarse para estar frente a la calidad de
parte, son:

i. Dual i dad. Las partes ocupan dos posiciones o bandos, sin importar el nmero de
sujetos que conforma cada bando. Siempre hay alguien que pretende y alguien en contra
de quien se pretende; esta afirmacin no impide la existencia de terceras o terceros con
inters, como tampoco impide la pluralidad de partes, ni la figura de la rebelda.
184

ii. Cont r adi ct or i edad. La posicin de una parte respecto de la otra es antagnica, por lo
tanto, si una parte solicita algo al juez, un principio bsico de la contradictoriedad, es que
se le notifique a la contraparte para que tenga la posibilidad de contradecir. La excepcin
a esto es la unilateralidad, que tiene lugar, por ejemplo, si se pide una medida precautoria
para asegurar el resultado de una accin sin notificacin y sin objecin de la contraria.

iii. I gual dad. A ambas partes se les debe dar la misma posibilidad de hacer valer y probar
sus afirmaciones. Y por otro lado, las partes tienen las mismas cargas, atribuciones,
derechos y obligaciones.

4. CLASIFICACIN DE LAS PARTES.

i. Segn la oportunidad en que las partes litigantes han adquirido tal carcter, o segn la
oportunidad en que ellas concurran al proceso, se acostumbra a clasificarlas en: partes
directas o principales, y en partes indirectas o terceros.
Las par t es di rect as o pr i nci pal es son aquellas que inician y en contra quienes se
inicia el proceso. Segn CASARINO, son aquellas que originariamente han iniciado el
juicio, sea porque por su propia voluntad han deseado hacerlo as, sea porque, una vez
iniciado, han sido forzadamente llamadas a l. Genricamente a las partes directas se las
denomina demandante y demandado; y en los procedimientos no contenciosos no se
habla de partes, sino que de interesados, pues la figura de las partes es propia del proceso
contencioso.
Las par t es i ndi r ect as o t erceros, son aquellas que concurren al juicio en forma
voluntaria, una vez que ste ha sido iniciado. Se acostumbra a subclasificarlas,
atendiendo a si tienen inters o no en el resultado del proceso, en:

- Ter ceros con i nt er s o t er cer os r el at i vos. Son aquellas personas que entran
al proceso con inters en el resultado de ste. Entre ellos se distingue a los t er cer os
coadyuvant es, si tienen un inters compatible con el de las partes directas, por lo
que apoyan la pretensin o contrapretensin de ellas; t er cer os excl uyent es, si
reclaman sobre la cosa litigiosa derechos incompatibles con los de las partes directas;

184
Si bien el profesor PREZ RAGONE no menciona estos principios bsicos, l llama a esta dualidad sistema
bipartito, en el cual identifica dos partes y un tercero imparcial.

237

y t er cer os i ndependi ent es, si tienen un inters distinto al de las partes directas,
que no es excluyente (esto se analizar ms adelante).

- Ter ceros si n i nt er s o t er cer os absol ut os. Son aquellos que no tienen inters
en el resultado del juicio, pero igual pueden ser importantes y participar en l con
posterioridad; por ejemplo, los testigos, los peritos, el secuestre, el martillero, etc.
Intervienen ocasionalmente en el proceso y no les interesa su resultado, pero tienen
facultades para ejercer derechos que arrancan precisamente de su intervencin (por
ejemplo, reembolso de gastos de viaje del testigo, o los honorarios del perito).

ii. Atendiendo a su composicin, las partes se clasifican en simples y mltiples. Las par t es
si mpl es son aquellas conformadas por un slo sujeto; y las par t es ml t i pl es son
aquellas conformadas por varios sujetos. Esta multiplicidad puede darse tanto respecto de
la parte demandante como respecto de la parte demandada.

iii. Por ltimo, el profesor NEZ seala que atendiendo a si los litigantes son o no titulares
de los derechos que se litigan, distingue entre: par t e f ormal , cuando no es titular del
derecho que se litiga; y parte mat er i al cuando es titular de dicho derecho.

5. CAPACIDAD DE LAS PARTES.

El CPC no da normas especficas sobre la materia, lo cual obliga al intrprete a tener que
recurrir a la legislacin sustantiva o de fondo para determinar la capacidad, o sea, a las
disposiciones del CC, CCO, etc., segn el caso. De acuerdo con estos Cdigos de fondo, se sabe
que la capacidad es la regla general, y la incapacidad la excepcin, y aplicando estos principios
se puede decir que para ser capaz, procesalmente hablando, se requiere ser persona, es decir,
sujeto de derecho, y no estar afecto a ninguna causal especial de incapacidad, por tanto, no
pueden comparecer los animales, las cosas inanimadas, las asociaciones que no tengan
personalidad jurdica, etc. (personas sin capacidad de goce), y tampoco podrn hacerlo los
menores de edad, los declarados en interdiccin por demencia, por disipacin, etc. (personas sin
capacidad de ejercicio). Pero se entiende que as como en los negocios civiles estas
incapacidades se subsanan mediante la intervencin de los respectivos representantes legales,
tambin en los negocios judiciales ellas se subsanan haciendo comparecer en el juicio al
correspondiente representante legal a nombre del incapaz.
De acuerdo a lo anterior, en materia procesal hay que distinguir la capacidad para ser
parte, la capacidad para obrar o comparecer en juicio, y la capacidad para pedir en juicio (ius
postulandi).

i. Capaci dad par a ser par t e (capacidad de goce). Es el primer requisito procesal
referente las partes y consiste en la aptitud jurdica para ser titular de derechos y
obligaciones de carcter procesal. GUASP habla de personalidad procesal, y dice que a
toda persona que le corresponde la funcin de ser titular de derechos y obligaciones
(sustantivas o materiales), le corresponde tambin la funcin de ser titular de derechos y
obligaciones procesales.
Esta capacidad corresponde, en principio, a toda persona por el hecho de ser tal, pues es
un atributo de la personalidad. Es por ello que la capacidad para ser parte
tradicionalmente se asimila a la capacidad de goce del Derecho civil, que es la aptitud

238

legal para adquirir derechos y contraer obligaciones, y que la tiene toda persona por el
hecho de ser tal. El problema a este respecto, se da porque cada vez ms las legislaciones
admiten como partes en juicio a entes que no tienen capacidad de goce; as, por ejemplo,
en materia de recurso de proteccin, agrupaciones sin personalidad jurdica son admitidas
como partes en juicio.

ii. Capaci dad par a obrar o compar ecer en j ui ci o, o capaci dad pr ocesal
(capacidad de ejercicio). La capacidad para ser parte es suficiente para figurar como
sujeto de una relacin jurdica procesal, pero no basta para tener plena aptitud, ni realizar
eficazmente los actos procesales que pueden hacer las partes. Esto se logra con la
capacidad procesal, esto es, la capacidad para presentarse ante los tribunales de justicia
ejerciendo una accin o defensa, en nombre propio o por cuenta de otros.
GUASP denomina a la capacidad procesal legitimacin procesal y seala que sta
permite figurar y actuar eficazmente como parte en un proceso determinado; a diferencia
de la capacidad para ser parte (personalidad procesal) que es genrica, es una aptitud
general para ser parte
185
. Esta capacidad equivale a la capacidad de ejercicio del Derecho
civil, y sta la tienen todos aquellos sujetos que son capaces de ejercitar derechos por s
mismos, sin el ministerio o autorizacin de otra.
Como se dijo, todos tienen capacidad para ser parte (capacidad de goce), sin embargo, no
todos tienen capacidad procesal (capacidad de ejercicio). Para suplir esta deficiencia, se
debe contar con la autorizacin o representacin que la ley de fondo exige (por ejemplo,
un menor adulto, debe obrar por medio o con autorizacin de su padre); y si la persona es
capaz procesalmente y no quiere obrar o comparecer por s mismo en el juicio, puede
acudir a la representacin convencional en virtud de un mandato civil o comercial, segn
el caso.
Suponiendo que en un juicio comparece una persona incapaz para ser parte o para
comparecer en juicio Qu efectos legales produce semejante comparecencia?
Evidentemente que sera nula, y para evitar esto, la ley al tratar las excepciones dilatorias
establece que el demandado puede oponer, en tal situacin, la excepcin dilatoria de falta
de capacidad del demandante, o sea, podr pedir que mientras esta incapacidad del
demandante no sea subsanada, no est obligado a contestar la demanda. Sin embargo,
nada dice la ley respecto de la intervencin de una persona incapaz en juicio en calidad
de demandado; Mario CASARINO cree que, en tal caso, el propio demandado incapaz, por
intermedio de su correspondiente representante legal, podra tambin hacer presente esta
circunstancia como excepcin dilatoria, encuadrndola dentro del art. 303 N 6 del CPC,
esto es, aquella excepcin dilatoria tendiente a corregir el procedimiento sin afectar el
fondo de la accin deducida; nmero cuya redaccin, dada su amplitud, permite encajar
el caso en estudio. An ms, si el propio demandante o el tribunal mismo, durante el
curso posterior del juicio, descubren esta incapacidad del demandado, pueden tambin
pedir o decretar, segn el caso, las medidas conducentes a subsanar tal incapacidad, pues
el art. 84 inc. IV del CPC, en materia de incidentes, seala que el juez podr corregir de

185
Agrega el autor que la legitimacin procesal (legitimatio ad processum) es la consideracin especial que tiene la
ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relacin con el objeto del litigio, y se
exige que sean esas personas las que figuren en el proceso; por ejemplo, en la accin reivindicatoria, la legitimacin
activa pertenece al dueo no poseedor, y la legitimacin pasiva, al poseedor no dueo. Al respecto, el profesor
PREZ RAGONE seala que adquirir la calidad de parte en un proceso no significa que se cumpla con el requisito de
legitimacin, as, es posible no tener ninguna relacin con el objeto del proceso y tener la calidad de parte.

239

oficio los errores que observe en la tramitacin del proceso. Podr asimismo tomar las
medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento.

iii. Capaci dad par a pedi r en j ui ci o o i us post ul andi (derecho de postulacin).
Esta es la capacidad para que la actuacin judicial sea correcta, y se traduce en la
necesidad de dirigirse al rgano jurisdiccional por medio de las personas que la ley
establece. Si bien la capacidad para comparecer o capacidad procesal habilita a las
personas para actuar en el juicio, la realizacin de los actos procesales, por regla general,
recae en determinados profesionales, y esto se justifica por razones tcnicas, pues dichas
personas tienen un conocimiento especializado del Derecho, y adems, con ello se evita
el apasionamiento propio de la defensa de las causas personales, evitando agresiones o
violencia entre las partes.
Por lo tanto, slo aquellas personas que sean titulares de ius postulandi podrn actuar
vlidamente ante los rganos jurisdiccionales (por regla general), y quin no lo tenga, en
su primera actuacin ante los tribunales deber constituir un patrocinio y un mandato
judicial. Pues, como se ver ms adelante, el poder de postulacin se reparte entre dos
tipos de profesionales: uno a quien se le encomienda la pura representacin (procurador)
y a otro que se le atribuye la direccin o defensa oficial de los litigantes (abogado
patrocinante).

6. PLURALIDAD DE PARTES LITIGANTES.

a. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.

En principio, en todo juicio slo existe una persona que desempea el papel de
demandante y otra que desempea el rol de demandado; pero no hay inconveniente legal alguno
para que tambin en un juicio intervengan dos o ms personas como demandantes o
demandados, o para que intervengan varios demandantes o varios demandados a la vez. Si se
produce lo anteriormente descrito, se est frente a la institucin procesal llamada litisconsorcio o
pluralidad de partes, a la que aluden expresamente los arts. 18, 19 y 20 del CPC; y desde el
momento en que estos preceptos se encuentran ubicados en el Libro I del CPC, quiere decir que la
pluralidad de partes puede darse en cualquier clase de juicios, puesto que se trata de
disposiciones comunes a todo procedimiento.
El fundamento de la institucin en comento, es evitar diversos juicios sobre una misma
materia (economa procesal), e impedir la posibilidad de que se dicten en ellos sentencias
contradictorias (seguridad jurdica). Pues, se est ante un proceso nico con pluralidad de partes,
estando legitimadas para ejercitar o para que frente a ellas se ejercite una nica pretensin,
originadora de un nico proceso, de tal modo que el juez ha de dictar una nica sentencia, en la
que se contendr un slo pronunciamiento, la cual tiene como propiedad inherente a la misma, el
afectar a todas las personas que son parte.
186

b. CLASIFICACIONES.

186
Aqu se pone de manifiesto una diferencia con la acumulacin de autos, que es una acumulacin objetiva y no
subjetiva, ya que en ella hay dos objetos, dos procesos, dos pretensiones, en cambio en la litisconsorcio hay slo una
pluralidad de partes (elemento subjetivo).

240

La figura del litisconsorcio se puede clasificar atendiendo a diversos factores:

i. Segn el momento en que se origina, el litisconsorcio puede ser inicial o sucesivo. El
l i t i sconsor ci o i ni ci al es aquel que nace con la iniciacin del juicio, por interponerse
la demanda por muchos demandantes en contra de muchos demandados, o por un actor
frente a varios demandados, o por varios demandantes frente a un demandado. Esta figura
se encuentra consagrada en el art. 18 del CPC al decir que en un mismo juicio podrn
intervenir como demandantes o demandados varias personas siempre que se deduzca la
misma accin, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho, o
que se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que autoriza la
ley. Como se puede apreciar, el litisconsorcio originario procede en tres casos:

- Cuando las partes entablen la misma accin. En trminos procesales esto quiere decir
que se entable la misma pretensin, y esto tiene lugar cuando existe el mismo objeto y
la misma causa de pedir, entre varios demandantes y/ o demandados. Por ejemplo, los
los codueos de una cosa al ejercer la accin reivindicatoria.

- Cuando se entablen acciones (pretensiones) que deriven directa e inmediatamente de
un mismo hecho; como, por ejemplo, las derivadas de un accidente de trnsito. La
conexin de las pretensiones aqu, es la causa de pedir (fundamento inmediato del
derecho deducido en juicio).

- Cuando la ley lo autoriza. Por ejemplo, los casos de solidaridad o de deudas
hereditarias; o lo que ocurre con la ley de quiebra cuando los acreedores actan
conjuntamente, o los deudores morosos del Fisco.

El l i t i sconsor ci o sucesi vo o sobrevenido, en cambio, es aqul que se forma
posteriormente a la iniciacin del proceso y a la notificacin de la demanda, es decir, en
el curso del proceso se agregan otras partes a las originarias del proceso. Esta es la
situacin que contempla el art. 21 inc. I del CPC, que dispone que si la accin ejercida por
alguna persona corresponde tambin a otra u otras personas determinadas, podrn los
demandados pedir que se ponga la demanda en conocimiento de las que no hayan
ocurrido a entablarla, quienes debern expresar en el trmino de emplazamiento si se
adhieren a ella.

ii. Atendiendo a las partes que intervienen en el litigio, se distingue entre: l i t i sconsor ci o
act i vo, si hay varios actores frente a un demandado; l i t i sconsor ci o pasi vo, si hay
un actor frente a varios demandados; y l i t i sconsor ci o mi xt o, si hay varios
demandantes y demandados a la vez. Estas personas que litigan conjuntamente, ya sea
como demandantes o demandados, reciben el nombre de colitigantes o litisconsortes.
Esta clasificacin tiene importancia respecto al trmino de emplazamiento, pues en caso
de que haya un litisconsorcio pasivo, los plazos de emplazamiento comienzan en
forma individual, y terminan en forma comn (para todos iguales). En efecto, el art. 260
inc. I del CPC, seala que si los demandados son varios, sea que obren separada o
conjuntamente, el trmino para contestar la demanda correr para todos a la vez, y se
contar hasta que expire el ltimo trmino parcial que corresponda a los notificados.


241

iii. Atendiendo a la obligatoriedad de la litis, se distingue entre litisconsorcio facultativo y
obligatorio. El l i t i sconsor ci o f acul t at i vo o voluntario, es aquel que nace de la
unin de varios colitigantes por su propia voluntad; normalmente se da cuando el actor,
que puede optar por interponer frente a distintas personas demandas separadas, decide
acumularlas en una sola. Es el caso que consagra el art. 18 del CPC, que expresa que en un
mismo juicio podrn intervenir como demandantes o demandados varias personas
siempre que se deduzca la misma accin, o acciones que emanen directa e
inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o
contra muchos en los casos que autoriza la ley. En general, los requisitos del
litisconsorcio facultativo, segn el art. 18 del CPC, son: la pluralidad de partes y la unidad
de procedimiento.
El l i t i sconsor ci o obl i gat or i o o forzado, en cambio, se presenta en aquellos casos en
que por disposicin de la ley o en virtud de la relacin jurdica material que se est
debatiendo, es necesario or a varios sujetos; y esta necesidad de escuchar a varios sujetos
va a permitir que lo que se resuelva, en definitiva, no los perjudique. Los principales
casos de intervencin forzada son:

- La intervencin forzada como demandante. De acuerdo al art. 21 del CPC, si la accin
ejercida por alguna persona corresponde tambin a otra u otras personas
determinadas, podrn los demandados pedir que se ponga la demanda en
conocimiento de las que no hayan ocurrido a entablarla, quienes debern expresar en
el trmino de emplazamiento si se adhieren a ella. Agrega el inc. II que si las dichas
personas se adhieren a la demanda, se aplicar lo dispuesto en los arts. 12 y 13
(tienen que actuar representados por un procurador comn); si declaran su resolucin
de no adherirse, caducar su derecho (no podrn deducirlo en un juicio posterior); y
si nada dicen dentro del trmino legal, les afectar el resultado del proceso, sin nueva
citacin. En este ltimo caso podrn comparecer en cualquier estado del juicio, pero
respetando todo lo obrado con anterioridad.
187

- Otro caso de intervencin forzada como demandante es la que se denomina accin de
jactancia regulada en el art. 269 del CPC, el cual seala que cuando alguna persona
manifieste corresponderle un derecho de que no est gozando, todo aqul a quien su
jactancia pueda afectar, podr pedir que se la obligue a deducir demanda dentro del
plazo de diez das, bajo apercibimiento, si no lo hace, de no ser oda despus sobre
aquel derecho. Este plazo podr ampliarse por el tribunal hasta treinta das, habiendo
motivo fundado.

- La intervencin forzada se da tambin en el caso de la citacin de eviccin, regulado
expresamente a propsito del contrato de compraventa en el art. 1843 del CC que
seala que el comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la

187
Nada dice la ley respecto de la oportunidad en que el demandado debe pedir que la demanda sea puesta en
conocimiento de otras personas. Al respecto, CASARINO seala que esto debe hacerse al momento de contestar la
demanda, pues si fuese antes, se tratara de una excepcin dilatoria y, adems, el citado podra quedar en indefensin
si se le cita en cualquier estado del juicio. Por otro lado, se estima que tal peticin debe tramitarse como incidente,
pues el demandante tiene derecho a hacer ver al tribunal que la peticin es legalmente improcedente o simplemente
dilatoria; se trata de un incidente de previo y especial pronunciamiento, porque el juicio no puede seguir adelante si
no ha transcurrido el trmino de emplazamiento para que los citados expresen su intencin de adherir o no a la
demanda.

242

venta, deber citar al vendedor para que comparezca a defenderla. Esta citacin se
har en el trmino sealado por el Cdigo de Enjuiciamiento.

- Por ltimo, la intervencin forzada tambin se da en el caso de los acreedores
hipotecarios, quienes deben ser citados para que se purgue la hipoteca; pues estos
acreedores se ven obligados a compadecer en el juicio para manifestar su voluntad en
orden a mantener la hipoteca o proceder a la subasta, y si nada dicen, en el trmino de
emplazamiento, se entienden optan por ser pagados sobre el precio de la subasta.

7. LA SUSTITUCIN Y LA SUCESIN PROCESAL.

En virtud de la sust i t uci n procesal , se faculta por ley a un sujeto para comparecer
en un juicio a nombre propio, haciendo valer derechos de terceros y, por lo tanto, adquiriendo el
rol de parte procesal para todos los efectos legales. Es el caso de la citacin de eviccin, en
donde el vendedor citado no compadece a nombre del comprador, sino que a nombre propio, y
defiende al comprador, es decir, defiende derechos de terceros y pasa a ser parte; otro caso de
sustitucin se da a propsito de las acciones paulianas o revocatorias, y las acciones
subrogatorias. En estos casos, la parte sustituida puede actuar como tercero coadyuvante.
La sucesi n procesal implica que durante el curso del procedimiento uno o ms
sujetos reemplazan a otro que ocupa el rol de parte. Por ejemplo, el juicio entablado en contra de
una persona se sigue en contra de sus herederos cuando dicha persona fallece; as lo establece el
art. 5 del CPC que seala que si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por s
misma, quedar suspenso por este hecho el procedimiento, y se pondr su estado en noticia de
los herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de
emplazamiento para contestar demandas, que conceden los arts. 258 y 259.

8. LOS TERCEROS RELATIVOS O PARTES INDIRECTAS CON INTERS.

a. CONCEPTO.

Como se dijo, las partes indirectas o terceros, son aquellas personas que concurren a un
juicio en forma voluntaria, una vez que ste ha sido iniciado. Ahora bien, estos terceros pueden
tener o no inters en el resultado del juicio, y los terceros con inters, siguiendo a CASARINO, son
aquellas personas que intervienen en un juicio, diversas del demandante y del demandado,
sosteniendo pretensiones concordantes, independientes o contradictorias con las de stos.
En general, la intervencin de un tercero en juicio recibe el nombre de tercera. Sin
embargo, hay que reconocer que la acepcin tercera se usa con mayor frecuencia para
designar la intervencin de un tercero en el juicio ejecutivo.

b. FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIN.

El fundamento de la institucin de las terceras, es el deseo del legislador de que los fallos
judiciales se extiendan al mayor nmero posible de personas, siempre que ellas estn
directamente interesadas en sus resultados, con el objeto de evitar sucesivos juicios sobre una
misma materia, recargando intilmente la labor de los tribunales (economa procesal), y
colocndolos todava en la posibilidad de pronunciar fallos contradictorios (seguridad jurdica).

243

Sin embargo, no en todos los juicios el legislador admite la institucin de las terceras en
idntica forma. Los arts. 22, 23 y 24 del CPC, establecen reglas generales aplicables a las terceras
en toda clase de procedimiento (pues dichos artculos se encuentran en el Libro I del CPC); pero
tambin existen reglas especiales en el juicio ejecutivo de obligaciones de dar, en el cual slo
pueden intervenir los terceros siempre y cuando ejerciten las acciones que la misma ley se
encarga de sealar, a saber: la tercera de dominio, de posesin, de prelacin y de pago. Y hay
reglas especiales tambin en los juicios ejecutivos especiales, como los destinados a realizar la
prenda agraria, la prenda industrial, etc., en los cuales no se admiten terceras de ninguna
especie.

c. REQUISITOS PARA PERMITIR LA INTERVENCIN DE TERCEROS.

i. Se requiere que el reclamante tenga la calidad de tercero.

ii. Que exista un juicio ya iniciado.

iii. Que exista un inters actual comprometido en el proceso. De acuerdo al art. 23 inc. II del
CPC, se entender que hay inters actual siempre que exista comprometido un derecho y
no una mera expectativa, salvo que la ley autorice especialmente la intervencin fuera de
estos casos. Ahora, si el inters falta, la proteccin jurdica desaparece, es decir, sin
inters no hay accin, o el inters es la medida de la accin.
Slo excepcionalmente, y mediando texto expreso de ley que lo autorice, es posible que
una persona cualquiera, que no tiene inters actual (un derecho comprometido), puede
ejercer vlidamente ciertas y determinadas acciones. As, por ejemplo, a propsito de la
propiedad fiduciaria, esto es, aqulla que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona,
por el hecho de verificarse una condicin, el art. 761 del CC dispone que el
fideicomisario, mientras pende la condicin, no tiene derecho ninguno sobre el
fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo. Podr, sin embargo, impetrar las
providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere peligrar o
deteriorarse en manos del fiduciario. Otro ejemplo se da en el recurso de amparo
econmico establecido por la ley 18.971, que en su artculo nico dispone que cualquier
persona podr denunciar las infracciones al art. 19 N 21 de la CPR, y agrega
explcitamente que el actor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados.

d. CLASIFICACIN DE LOS TERCEROS RELATIVOS.

Segn como intervienen los terceros en el juicio, se clasifican en coadyuvantes,
excluyentes e independientes.

i. Los t er ceros coadyuvant es son las personas que sin ser parte directa en el juicio,
intervienen en l, una vez iniciado, por tener inters actual en sus resultados, sosteniendo
posiciones armnicas y concordantes con las de una de las partes directas (sea
demandante o demandado). En efecto, el art. 23 del CPC seala que los que, sin ser partes
directas en el juicio, tengan inters actual en sus resultados, podrn en cualquier estado
de l intervenir como coadyuvantes, y tendrn en tal caso los mismos derechos que
concede el art. 16 a cada una de las partes representadas por un procurador comn,
continuando el juicio en el estado en que se encuentre.

244

Art. 16. Cualquiera de las partes representadas por el procurador comn que no se conforme con el
procedimiento adoptado por l, podr separadamente hacer las alegaciones y rendir las pruebas que estime
conducentes, pero sin entorpecer la marcha regular del juicio y usando los mismos plazos concedidos al
procurador comn. Podr, asimismo, solicitar dichos plazos o su ampliacin, o interponer los recursos a que
haya lugar, tanto sobre las resoluciones que recaigan en estas solicitudes, como sobre cualquiera sentencia
interlocutoria o definitiva.

Existe tercero coadyuvante en la citacin de eviccin, as, por ejemplo, si A le vende a
B una cosa, y luego C pretende discutir el dominio que tiene B sobre la cosa; B
puede citar a A al juicio para que lo defienda, y se produce, entonces, la figura ya
analizada de la sustitucin procesal, en que A comienza a ocupar el lugar de B en el
proceso, y B puede hacerse parte como tercero coadyuvante de A, ya que tiene un
inters comn. Otro ejemplo puede darse a propsito de la accin reivindicatoria, as, por
ejemplo, si A est reivindicando la propiedad que tiene B, pero B haba hipotecado
la cosa, el acreedor hipotecario puede intervenir como tercero coadyuvante, ya que tiene
un inters concordante o afn con una de las partes.
Como todo tercero, los coadyuvantes deben tener un inters actual comprometido, sin
embargo, hay casos en que la ley autoriza la intervencin de un tercero coadyuvante
prescindiendo del inters; as ocurre con ciertas disposiciones de la ley de quiebras y con
el art. 529 inc. II del CPC, a propsito de las terceras en el juicio ejecutivo de las
obligaciones de dar, que seala que podr tambin el tercerista (de pago) intervenir en la
realizacin de los bienes, con las facultades de coadyuvante.
En cuanto a la oportunidad para intervenir como tercero coadyuvante, de acuerdo al art.
23 inc. I del CPC, ellos pueden hacerlo en cualquier estado del juicio, o sea, en primera
instancia, en segunda instancia e incluso ante la CS si est conociendo un recurso de
casacin. La peticin del tercero, para que se le tenga como coadyuvante del demandante
o del demandado, se tramita como incidente (es una cuestin accesoria al juicio) y esto
quiere decir que se debe or previamente a las partes directas, las que formularn sus
observaciones u objeciones para estimar procedente o improcedente la intervencin del
tercero; y con lo que ellas expongan o en su rebelda, el tribunal resolver, pudiendo
incluso recibir el incidente a prueba, la que recaer especialmente sobre el inters actual
invocado por el tercerista, pues en esta tramitacin incidental el tercero debe probar su
inters para intervenir en el juicio. Ahora bien, si se acoge la intervencin, el juicio
contina en el estado en que se encuentre al momento de la intervencin, por tanto, los
terceros deben respetar todo lo obrado con anterioridad.
En definitiva, los terceros coadyuvantes intervienen en el juicio con posterioridad a su
inicio y se colocan en la misma posicin procesal de una de las partes directas, con la
cual las liga un inters comn; y su intervencin estar destinada a apoyar la posicin de
ese demandante o demandado que sostiene el derecho que l tambin hace suyo. De ah
que la ley equipar a este tercero coadyuvante con la parte misma a quien coadyuva, es
decir, este tipo de terceros constituye con la parte directa a la que apoya una sola
identidad y, por ende, como dice el art. 23 del CPC, tienen los mismos derechos que
concede el art. 16 del CPC a cada una de las partes representadas por un procurador
comn.
188

188
En la prctica, se ha suscitado la duda sobre si deben notificarse al tercero coadyuvante toda clase de
resoluciones o nicamente las que recaigan en sus propias solicitudes. Cierta doctrina se inclina por la negativa, en

245

ii. Los t er cer os excl uyent es son aquellos que hacen valer sobre la cosa litigada
derechos incompatibles con los de las partes directas; es decir, actan en su inters propio
y personal, que es distinto al del demandante y demandado (se les llama tambin
opositores, pues estn en contra de ambas partes). Al respecto, el art. 22 del CPC seala
que si durante la secuela del juicio se presenta alguien reclamando sobre la cosa litigada
derechos incompatibles con los de las otras partes, admitir el tribunal sus gestiones en
la forma establecida por el art. 16 y se entender que acepta todo lo obrado antes de su
presentacin, continuando el juicio en el estado en que se encuentre. Por ejemplo, A
interpone una accin reivindicatoria en contra de B (ambos dicen ser dueos), y
aparece C diciendo que l es el dueo, por lo tanto, su pretensin excluye la de las
partes principales.
El tercero excluyente se diferencia fundamentalmente del coadyuvante, en que mientras
este ltimo es un verdadero accesorio de la parte demandante o demandada con quien
colabora en el juicio, el primero acciona como un verdadero demandante en contra del
demandante y demandado primitivos. Consecuencia de esta afirmacin, es que el tercero
excluyente, desde el momento en que se le reconoce como tal en el juicio, pasa a adquirir
la calidad de parte y, por consiguiente, tiene todos los derechos que la ley otorga a los
litigantes en juicio, as, por ejemplo, debe ser notificado de las resoluciones, puede
deducir recursos, rendir pruebas, formular alegaciones, etc.
Si bien el CPC no seala el momento en que el tercero puede intervenir en forma expresa,
s lo indica de modo implcito al establecer el art. 22 del CPC si durante la secuela del
juicio, lo que significa que el tercero puede intervenir en cualquier estado del juicio, en
primera o segunda instancia, antes de que est firme la sentencia. En lo relativo a la
tramitacin, la peticin se va a tramitar en forma incidental, es decir, en ella se va a tener
que justificar el inters actual que se invoque y calificar la incompatibilidad de este
derecho con alguno de los derechos alegados por las partes principales.
En esta materia surge un problema a raz del art. 22 del CPC, el cual se remite al art. 16
del mismo Cdigo; en efecto, si en un juicio se presenta un tercero alegando derechos
incompatibles sobre la cosa litigada con respecto a los de las otras partes, tal pretensin
debiera tramitarse entre el tercero, en calidad de demandante, y el demandante y
demandado primitivos, en calidad de actuales demandados; sin embargo, el legislador
procesal no ha considerado as este problema, pues dice que el tribunal admitir las
gestiones de este tercero en la forma establecida por el art. 16. Por esta remisin
pareciera, a primera vista, que el tercero excluyente debe obrar conjuntamente con alguna
de las partes a travs de un procurador comn, lo que es un absurdo, pues si el tercero
excluyente tiene los mismos derechos de la parte representada por el procurador comn,
quiere decir que quedar entregado a merced de la marcha que quieran imprimirle al
juicio sus contrarios, esto es, demandante y demandado primitivos. En realidad, la
remisin del art. 22 al art. 16 del CPC, debe entenderse hecha a aquella parte de la
disposicin que seala que podrn hacer separadamente las alegaciones y rendir las
pruebas, etc. En todo caso, no hay que olvidar que la intervencin del tercero excluyente
en juicio es eminentemente facultativa, y que nada le impide a ste accionar por cuerdas
separadas.

atencin a que la ley ha limitado sus derechos (art. 16 del CPC), no figurando entre ellos este ltimo; a lo que cabe
agregar que los terceros son simples accesorios de la parte principal, siendo intiles estas notificaciones; y, por otro
lado, el legislador lo habra manifestado expresamente, si se hubiese sido su pensamiento.

246

Finalmente, aceptada la intervencin del tercero excluyente, se presenta tambin otro
problema, en cuanto a cmo continua el juicio del tercero que advino. El art. 22 del CPC
seala que el tercero excluyente deber aceptar todo lo obrado antes de su presentacin,
continuando el juicio en el estado en que se encuentre. Hay distintas opiniones
respecto a esta ltima frase: algunos entienden que admitido el tercero excluyente se
paraliza la causa principal mientras no se resuelva sobre el derecho del tercero, por lo que
se tramita esta intervencin en cuadernos separados, pero contenido en el mismo
expediente del juicio de las partes principales. Otros autores, en cambio, sealan que lo
lgico es generalizar el procedimiento que el CPC establece para la tercera de dominio en
el juicio ejecutivo, es decir, se debe iniciar un tercer juicio en que el tercero sera el
demandante y las partes directas del otro juicio obraran como demandados, pero ambos
tendran que fallarse en una sola sentencia; as, en esta segunda posibilidad habran dos
expedientes, dos cuadernos diversos, uno del juicio primitivo y otro del tercero
excluyente con las partes directas del juicio primitivo.
Esta segunda interpretacin cuenta con el apoyo mayoritario de la jurisprudencia, debe,
por tanto, iniciarse un nuevo juicio entre el tercero y las partes directas hasta que llegue la
tercera al mismo estado de tramitacin del juicio primitivo, y lograda esa similitud en la
tramitacin, continuarn desarrollndose conjuntamente para terminar con una sola
sentencia. Sin embargo, esta tesis se critica porque solamente tendra aplicacin cuando
la accin que ejercite el tercero se someta al mismo procedimiento que la accin que han
invocado las partes directas.

iii. Los t er cer os i ndependi ent es son aquellos que invocan o sostienen, como el nombre
lo indica, un inters independiente, propio o autnomo del que han hecho valer en juicio
las partes directas, que no excluye ni coopera con el del demandante o demandado
(invocan una pretensin distinta). Por ejemplo, en un juicio de reivindicacin entre A y
B, aparece un tercero sealando que se respete su contrato de arrendamiento porque
consta en escritura pblica.
A los terceros independientes se les aplican las mismas normas procesales de los terceros
excluyentes. En efecto, el art. 23 inc. final del CPC indica que si el inters invocado por
el tercero es independiente del que corresponde en el juicio a las dos partes, se
observar lo dispuesto en el artculo anterior.

Por ltimo, de acuerdo al art. 24 del CPC, las resoluciones que se dicten en los casos de
los dos artculos anteriores (o sea, respecto de los terceros coadyuvantes, excluyentes e
independientes) producirn respecto de las personas a quienes dichos artculos se refieren los
mismos efectos que respecto de las partes principales. Es decir, dichas resoluciones producen un
efecto relativo, y la accin y excepcin de cosa juzgada.

9. LA COMPARECENCIA ANTE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA.

9.1. GENERALIDADES.

a. CONCEPTO.

La palabra comparecencia, jurdicamente, tiene un doble sentido: uno amplio y otro
restringido. Compar ecenci a en sent i do ampl i o, es el acto de presentarse alguna persona

247

ante el juez, ya sea espontneamente, para deducir cualquier pretensin o para hacerse parte en
un negocio, ya sea virtud de un llamamiento o intimacin de una autoridad que lo obligue a
hacerlo, para la prctica de alguna diligencia judicial. As, se dice que comparen ante los
tribunales no slo las partes directas, sino que tambin los terceros relativos, los terceros
absolutos (los cuales son totalmente ajenos a las partes mismas), y los interesados en los
negocios pertenecientes a los asuntos judiciales no contenciosos.
Por otro lado, compar ecenci a en sent i do r est r i ngi do, es el acto de presentarse
ante los tribunales de justicia ejerciendo una accin o defensa, o bien, requiriendo su
intervencin en un acto perteneciente a la jurisdiccin no contenciosa. En este sentido se
emplear la palabra comparecencia.
189

b. FUENTES LEGALES DE LA COMPARECENCIA.

La comparecencia ante los tribunales se halla regulada en el Ttulo II (De la
comparecencia en juicio) del Libro I del CPC (Disposiciones comunes a todo procedimiento),
y en especial en la Ley 18.120 sobre Comparecencia en Juicio.
El art. 4 del CPC dice que toda persona que deba comparecer en juicio a su propio
nombre o como representante legal de otra, deber hacerlo en la forma que determine la ley; y
dicha ley es, precisamente, la Ley sobre Comparecencia en Juicio.

c. FORMAS DE COMPARECENCIA.

Hay dos formas clsicas de comparecencia ante los tribunales: por s (personal) y por
intermedio de mandatario o apoderado.

i. Se compar ece por s cuando a nombre propio o como representante legal de otro, se
acta ante los tribunales sin necesidad de valerse de los servicios o representacin de un
tercero. Por lo tanto, la comparecencia por s se puede subclasificar en: comparecencia
por s a nombre propio (por ejemplo, cuando en la calidad de dueo de un inmueble se
entabla una demanda reivindicatoria), y comparecencia por s como representante legal
de otro (por ejemplo, cuando en la calidad de padre de un hijo menor de edad y, por
consiguiente, de representante legal de ese hijo, se entabla una demanda reivindicatoria
respecto de un inmueble del cual l es dueo). Ambas clases de comparecencia por s o
personal, estn totalmente asimiladas ante la ley procesal, de tal manera que el distingo
tiene slo importancia para los efectos de la ley de fondo o sustantiva.
Qu sucede si en el intertanto del juicio fallece la parte que litigaba por s? Qu suerte
corre el proceso? La solucin la da el art. 5 del CPC al disponer que si durante el juicio
fallece alguna de las partes que obre por s misma, quedar suspendido por este hecho el
procedimiento (se trata de una excepcin a la regla consignada en el art. 339 del CPC que
dice que el trmino probatorio no se suspender en caso alguno), y se pondr su estado en
noticia de los herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo
igual al de emplazamiento para contestar demandas, que conceden los arts. 258 y 259
(15 das, 18 das, o 18 das ms el aumento de la tabla de emplazamiento, segn el caso).

189
Este tema tiene directa relacin con la capacidad procesal o para comparecer, y con la capacidad para pedir en
juicio o ius postulandi.

248

Por lo tanto, se produce la suspensin de pleno derecho de la tramitacin del juicio en el
da y la hora exacto en que la persona muri, aun cuando no lo sepa ni el juez, ni la
contraparte; pues esta norma es de toda lgica y justicia, y su fundamento descansa en la
aplicacin del conocido aforismo jurdico que dice que al impedido no le corre plazo.
Producida la suspensin del procedimiento, nace para la parte contraria la obligacin de
poner el estado del juicio en noticia de los herederos de la parte fallecida; si no se cumple
con esta carga, se estima que, aun cuando la ley no lo diga expresamente, se debe anular
todo lo obrado con posterioridad, nulidad procesal que podr ser pedida por los herederos
en cualquier estado del juicio.
190

Qu sucede si en el intertanto del juicio termina la representacin legal de una persona?
Este caso se regula en el art. 9 del CPC que dice que si durante el curso del juicio termina
por cualquiera causa el carcter con que una persona representa por ministerio de la ley
derechos ajenos, continuar no obstante la representacin y sern vlidos los actos que
ejecute, hasta la comparecencia de la parte representada, o hasta que haya testimonio en
el proceso de haberse notificado a sta la cesacin de la representacin y el estado del
juicio. El representante debe gestionar para que se practique esta diligencia dentro del
plazo que el tribunal designe, bajo pena de pagar una multa de un cuarto a un sueldo
vital y de abonar los perjuicios que resulten. Ahora bien, el representante legal de otro
deja de serlo tan pronto como suceden aquellos hechos que en concepto de la ley
sustantiva ponen trmino a la representacin, por ejemplo, el caso tpico es el del padre
cuando el hijo llega a la mayora de edad; pero en materia procesal se necesita algo ms
que la simple ocurrencia de aquellos hechos para que termine la representacin procesal.
En efecto, por una ficcin del legislador la representacin contina hasta que se
produzcan uno de estos dos eventos: la comparecencia misma de la parte representada, o
la constancia en el proceso de haberse notificado a ella la cesacin de la representacin y
el estado del juicio.

ii. Por otra parte, se compar ece por medi o de mandat ari o o apoder ado cuando
los derechos propios o los de los representados legales, se hacen valer ante los tribunales
por medio de un tercero que recibe el nombre de mandatario, apoderado o procurador.
Qu sucede si fallece alguna de las partes que litigaba a travs de un procurador o
mandatario judicial? Su muerte es irrelevante para todos los fines procesales, pues el
mandato judicial no se extingue por la muerte del mandante. Ahora, si quien fallece es el
mandatario judicial, en este caso no se suspende propiamente el procedimiento (a
diferencia del fallecimiento de la persona que obra por s), sino que, siendo el
fallecimiento del mandatario una causal de expiracin del mandato judicial, la parte que
desee activar el juicio tendr que pedir que el otro litigante nombre nuevo mandatario, so
pena de incurrir en nulidad del procedimiento, al continuarse con un mandatario
fallecido. Los herederos del mandatario judicial, por su parte, tendrn tambin la
obligacin de poner el hecho en conocimiento del mandante, para que adopte las medidas

190
Si bien la norma analizada se pone en el caso de que existan herederos de la parte litigante fallecida, bien puede
acontecer que nadie haya aceptado la herencia de ese causante. En tal evento, la contraparte tiene dos derechos que
ejercitar para que el juicio siga su marcha normal: pedir a los herederos que manifiesten si aceptan o no la herencia
del causante. Si los herederos aceptan la herencia, se les practica la notificacin en la forma establecida por el art. 5
del CPC; en cambio, si la repudian, se declara yacente la herencia y se le nombra curador, y a ste se le practicar la
notificacin a que alude el art. 5, siguindose con l la causa.

249

conducentes a la defensa de sus derechos, bajo la sancin de responder de la
correspondiente indemnizacin de perjuicios.

d. SISTEMAS TERICOS DE COMPARECENCIA.

No siempre en todas las legislaciones, ni menos en todos los tiempos, se ha seguido un
sistema uniforme en cuanto a esta institucin; pues se han distinguido los siguientes sistemas de
comparecencia:

i. En ciertos casos se ha prohibido expresamente la comparecencia ante los tribunales por
medio de apoderado o mandatario. La comparecencia por s, a propio nombre o como
representante legal de otro, ha sido, pues, dentro de este sistema, la nica forma de
comparecencia vlida.

ii. En otros sistemas se faculta a las partes para comparecer por s o por medio de
apoderado; pero existen ciertas condiciones o requisitos mnimos que deben poseer las
personas que deseen desempearse en calidad de mandatarios o apoderados judiciales.

iii. Un tercer sistema, ms riguroso que el anterior, prohbe expresamente la comparecencia
ante los tribunales en forma personal; de suerte que esta importante actividad procesal
debe ser cumplida por intermedio de mandatarios o apoderados judiciales, quienes a su
vez, para poder desempear estos cargos deben reunir ciertas condiciones o requisitos de
capacidad intelectual y de integridad moral.

9.2. SISTEMA CHILENO DE COMPARECENCIA.

Por regla general, en Chile se debe comparecer ante los tribunales con un mandatario o
procurador judicial que debe reunir ciertas calidades. Estas personas pueden ser distintas,
dependiendo de la jerarqua del tribunal; es por ello que a continuacin se distinguir la
comparecencia ante los tribunales inferiores y ante los tribunales superiores de justicia.

a. COMPARECENCIA ANTE TRIBUNALES INFERIORES DE JUSTICIA.

Ante estos tribunales existe la obligacin de designar un mandatario judicial y un
abogado patrocinante. En efecto, el art. 2 inc. I de la ley 18.120 seala que ninguna persona,
salvo en los casos de excepcin contemplados en este artculo, o cuando la ley exija la
intervencin personal de la parte, podr comparecer en los asuntos y ante los tribunales a que
se refiere el inc. I del artculo anterior (asuntos contenciosos y no contenciosos, y ante tribunales
ordinarios, especiales o arbitrales), sino representada por un abogado habilitado para el
ejercicio de la profesin, por procurador del nmero, por estudiante actualmente inscrito en
tercero, cuarto o quinto ao de las Escuelas de Derecho de las Facultades de Ciencias
Jurdicas y Sociales de alguna de las universidades autorizadas, o por egresado de esas mismas
escuelas hasta tres aos despus de haber rendido los exmenes correspondientes. La autoridad
universitaria competente certificar, a peticin verbal del interesado, el hecho de estar vigente
la matrcula o la fecha del egreso, en su caso. La exhibicin del certificado respectivo
habilitar al interesado para su comparecencia. A su vez, el art. 1 inc. I de dicha ley seala que
la primera presentacin de cada parte o interesado en asuntos contenciosos o no contenciosos

250

ante cualquier tribunal de la Repblica, sea ordinario, arbitral o especial, deber ser
patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesin.
En consecuencia, est prohibida expresamente la comparecencia personal en asuntos
contenciosos y no contenciosos, que se tramiten ante tribunales ordinarios, arbitrales y
especiales. Ahora bien, de acuerdo al art. 2 inc. I de la ley 18.120, quines pueden representar
vlidamente en aquellos asuntos y en dichos tribunales, son:

i. Los abogados habi l i t ados par a ej er cer l a pr of esi n. Se entiende por tal, aqul
que no est suspendido del ejercicio profesional, esto es, que no ha sido objeto de una
medida disciplinaria. Adems, el abogado debe estar al da en el pago de la patente
profesional en cualquier municipalidad, la que tiene un valor de una UTM y se cancela en
dos cuotas semestrales. En los distintos tribunales el Secretario est en condiciones de
requerir el certificado de que se est al da en el pago de la patente, pues con ella
normalmente se acredita la calidad de abogado habilitado.
191

Si bien el nombramiento de apoderado puede recaer sobre la misma persona del abogado
patrocinante, en la prctica quien asume el patrocinio son los estudiantes o egresados de
las escuelas de Derecho.

ii. Los pr ocur ador es del nmero. En general, procurador, apoderado o mandatario, es
todo aqul que representa a otra persona ante los tribunales de justicia, por encargo de
ella. El epgrafe que encabeza el Prrafo VI del Ttulo XI del COT se denomina De los
procuradores y especialmente de los procuradores del nmero, lo cual indica que
existen diversas clases de procuradores, a saber: los procuradores del nmero y los
procuradores comunes u ordinarios; ambos tienen en comn la facultad de comparecer,
no obstante, el procurador del nmero se diferencia por ser un auxiliar de la
administracin de justicia, o sea, que para desempear sus funciones requiere de un ttulo
especial otorgado por la autoridad pblica competente (requiere nombramiento estatal por
medio de un Decreto Supremo); mientras que los procuradores ordinarios, son nombrados
por las partes a su entera voluntad. En definitiva, de acuerdo al art. 394 inc. I del COT, los
procuradores del nmero, son oficiales de la administracin de justicia encargados de
representar en juicio a las partes que se les encomiende; por ejemplo, a los litigantes
rebeldes.

iii. Los mandat ar i os que desi gne l a r espect i va Cor poraci n de Asi st enci a
Judi ci al . La Asistencia Judicial es una corporacin de Derecho pblico encargada de
prestar representacin judicial a aquellas personas que carecen de los medios necesarios
para contratar un procurador, lo cual se logra, principalmente, a travs de la prctica de
los egresados de derecho. En efecto, de acuerdo al art. 2 inc. II de la ley 18.120, las
Corporaciones de Asistencia Judicial podrn designar como mandatario a los egresados
de las Escuelas de Derecho a que se refiere el inciso anterior, cualquiera sea el tiempo

191
Se debe pagar la patente profesional, siempre y cuando se tenga instalado un local fsico especialmente destinado
a la actividad profesional, como por ejemplo, una consulta jurdica; esta patente se paga en cualquier municipalidad
y tiene vigencia en todo el pas, no est circunscrita slo a una comuna. Un acuerdo del pleno de la CS del ao 2008
orden a los tribunales del pas no exigir a los abogados que acrediten el pago de la patente municipal para autorizar
un poder, alegar en estrados o efectuar alguna gestin ante los tribunales de justicia; el sentido de este acuerdo no
implica la eximicin del pago de dicho tributo sino que, de modo diferente, slo tiene por objeto aclarar que ella no
es necesaria para acreditar la calidad de abogado ante los tribunales de justicia.

251

que hubiere transcurrido despus de haber rendido los exmenes correspondientes, para
el solo efecto de realizar la prctica judicial necesaria para obtener el ttulo de abogado.
Esta calidad se acredita con el certificado que expide la misma Corporacin.

iv. Los estudiantes actualmente inscritos en tercero, cuarto o quinto de las Escuelas de
Derecho de las Facultades de Ciencias Jurdicas y Sociales de alguna de las
universidades autorizadas.

v. Los egresados de esas mismas escuelas hasta tres aos despus de haber rendido los
exmenes correspondientes. Esta calidad, y la anterior, se acredita mediante un
certificado expedido por la autoridad universitaria, a peticin verbal del interesado, en el
cual consta el hecho de la matrcula o la fecha del egreso.
192

A pesar de los claros fundamentos de la regla general que prohbe la comparecencia ante
los tribunales inferiores en forma personal, como toda regla, tiene excepciones, las cuales se
justifican por: la cuanta del negocio, la naturaleza del mismo y, en general, por la dificultad
material de la parte para obtener un mandatario o procurador. En concreto, estas excepciones en
donde se puede comparecer personalmente, son:

i. Cuando la ley exige la intervencin personal de la parte. El art. 2 inc. I de la Ley 18.120
seala que ninguna persona, salvo los casos de excepcin contemplados en este articulo
o cuando la ley exija la intervencin personal de la parte. Ejemplos tpicos de
comparecencia personal exigida por la ley, son el comparendo de conciliacin (art. 264
inc. I del CPC) y la diligencia de absolucin de posiciones o confesin judicial (art. 385
inc. I del CPC).

Art. 264. A los comparendos de conciliacin debern concurrir las partes por s o por apoderado. No
obstante, el juez podr exigir la comparecencia personal de las partes, sin perjuicio de la asistencia de sus
abogados.

Art. 385. Fuera de los casos expresamente previstos por la ley, todo litigante est obligado a declarar bajo
juramento, contestada que sea, la demanda, sobre hechos pertenecientes al mismo juicio, cuando lo exija el
contendor o lo decrete el tribunal en conformidad al art. 159 (medida para mejor resolver).

ii. Cuando el juez autoriza la comparecencia personal para la iniciacin y secuela de un
juicio. Esta segunda excepcin se consagra en el art. 2 inc. III de la ley 18.120 al disponer
que para la iniciacin y secuela del juicio podr, sin embargo, solicitarse autorizacin
para comparecer y defenderse personalmente. El juez podr concederla, atendida la
naturaleza y cuanta del litigio o las circunstancias que se hicieren valer, sin perjuicio de
exigir la intervencin de abogados, siempre que la correccin del procedimiento as lo
aconsejare. Las resoluciones que se dicten en esta materia slo sern apelables en el
efecto devolutivo.

iii. No es necesario el mandatario judicial en aquellas comunas en que el nmero de
abogados en ejercicio sea inferior a cuatro. En efecto, de acuerdo al art. 2 inc. VIII de la
ley 18.120, las obligaciones consignadas en el primer inciso del art. 1 (comparecer con

192
Hay que recordar que en materia de capacidad se distingui entre: capacidad para ser parte procesal, capacidad
para comparecer o capacidad procesal, y capacidad de pedir en juicio o ius postulandi. Las personas mencionadas
son, precisamente, las que tienen ius postulandi.

252

procurador) y de este artculo (comparecer con patrocinio), no regirn en aquellos
departamentos en que el nmero de abogados en ejercicio sea inferior a cuatro, hecho
que determinar la CA correspondiente.

iv. El mismo art. 2 en su inc. IX seala que exceptanse, tambin, del cumplimiento de
dichas obligaciones, las solicitudes sobre pedimentos de minas que se formulen ante los
tribunales, sin perjuicio de cumplirse tales exigencias respecto de las tramitaciones
posteriores a que den lugar.

v. Asimismo, el inc. X del art. 2 seala que no regirn tampoco (las exigencias de mandato
y patrocinio) respecto de los asuntos de que conozcan los jueces de subdelegacin y de
distrito (figura que fue derogada); los alcaldes; los Jueces de Polica Local, salvo en los
asuntos sobre regulacin de daos y perjuicios de cuanta superior a dos UTM; los
juzgados de menores (figura derogada); los rbitros arbitradores; el SII, salvo que
tratndose de asuntos superiores a dos UTM, el Servicio exija por resolucin fundada la
intervencin de abogados; la CGR; la Cmara de Diputados y Senado en los casos de los
arts. 48 y 49 de la CPR (juicio constitucional); ni en los juicios cuya cuanta no exceda de
media UTM; en las causas electorales; en los recursos de amparo y proteccin (no
obstante, en los alegatos de las Cortes slo pueden intervenir abogados); respecto del
denunciante en materia criminal; en las solicitudes en que aisladamente se pidan copias,
desarchivos y certificaciones; ni respecto de los martilleros, peritos, depositarios,
interventores, secuestres y dems personas que desempeen funciones anlogas, cuando
sus presentaciones tuvieren por nico objeto llevar a efecto la misin que el tribunal les
ha confiado o dar cuenta de ella.

Por ltimo, para evitar toda clase de dudas al respecto y de extender en lo posible la
prohibicin de comparecencia personal ante los tribunales inferiores de justicia, el art. 2 inc. V
de la ley 18.120 establece que lo dispuesto en este artculo (comparecer con procurador) se
aplicar tambin a la delegacin del mandato
193
y a la autorizacin para diligenciar exhortos.
En este ltimo caso, las calidades a que se refiere el inc. I de este artculo (la calidad de
procurador) se acreditarn ante el tribunal exhortado. Es decir, tanto el delegado judicial como
el encargado de la tramitacin de un exhorto, requieren de ius postulandi.
Luego, la ley se coloca en el caso, de ordinaria ocurrencia, de que una persona confiera a
otra un mandato con administracin de bienes y con facultad expresa de representarla en juicio.
Este mandato, en principio, la ley no lo prohbe, pero establece que si el mandatario no fuere
abogado habilitado para el ejercicio de la profesin o procurador del nmero, deber delegarlo,
en persona que posea alguna de estas calidades. En efecto, el art. 2 inc. VII seala que no
obstante lo dispuesto en el inc. I de este artculo, en los mandatos con administracin de bienes
podr conferirse al mandatario la facultad de comparecer al juicio, pero si ste no fuera
abogado habilitado para el ejercicio de la profesin o procurador del nmero, deber delegarlo,
en caso necesario, en persona que posea alguna de estas calidades. Como se puede apreciar, en
esta disposicin se restringe el campo de actuacin de las dems personas habilitadas para
comparecer como mandatarios, pues slo pueden comparecer los abogados habilitados o el
procurador del nmero.

193
De acuerdo al art. 7 del CPC, la delegacin es una facultad ordinaria del mandato, y rige a menos que el
mandante expresamente la prohba.

253

b. COMPARECENCIA ANTE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA.
194

El art. 398 del COT en su primera parte seala que ante la CS slo se podr comparecer
por abogado habilitado o por procurador del nmero. La disposicin en referencia es clara:
ante la CS no cabe hablar de comparecencia personal, sea a nombre propio, sea como
representante legal de otra persona, pues siempre se tiene que comparecer por medio de abogado
habilitado o procurador del nmero, no importando la naturaleza del negocio, la instancia o
grado jurisdiccional en que deba ser conocido el asunto, o la situacin procesal de la parte
compareciente. Por lo tanto, ante esta Corte no se puede comparecer con estudiantes o egresados
de derecho, ni con personas que realizan la prctica judicial.
Por otra parte, la segunda parte del inc. I del art. 398 del COT seala que ante las CA las
partes podrn comparecer personalmente o representadas por abogado o por procurador del
nmero
195
. La excepcin viene dada por el caso del litigante rebelde, pues de acuerdo al art. 398
inc. II, ste slo podr comparecer ante estos ltimos tribunales representado por abogado
habilitado o por procurador del nmero.

9.3. EL MANDATO JUDICIAL.

a. CONCEPTO Y FUENTES LEGALES.

De acuerdo al art. 2116 del CC, el mandato es un contrato en que una persona confa la
gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera. Agrega el inc. II que la persona que confiere el encargo se llama comitente o
mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario. Ahora bien,
atendiendo a la naturaleza de los negocios encomendados por el mandante al mandatario, el
mandato se clasifica en: mandat o ci vi l , que es aquel en que el negocio cometido es un acto
civil, y cuyo estatuto jurdico aplicable est contenido en los arts. 2116 y siguientes del CC;
mandat o mer cant i l o comi s i n, que es aquel en que el negocio cometido es un acto de
comercio, y se regula en los arts. 233 y siguientes del CCO; y el mandat o j udi ci al que en
trminos generales, es aquel que consiste en la comparecencia en juicio a nombre de otro, y se
encuentra regulado en los arts. 6 y 7 del CPC, y en el COT.
La doctrina procesal define al mandato judicial, como un contrato solemne en virtud del
cual una persona otorga a otra, que tiene ciertas cualidades o condiciones especiales, facultades
suficientes para que la represente ante los tribunales de justicia. Por su parte, el art. 395 del COT
define el mandato judicial, desde un punto de vista procesal, expresando que el acto por el cual
una parte encomienda a un procurador la representacin de sus derechos en juicio, es un
mandato que se regir por las reglas establecidas en el CC para los contratos de esta clase,
salvas las modificaciones contenidas en los artculos siguientes.

194
CASARINO en esta materia distingue entre comparecencia de primera y de segunda instancia. Sin embargo, al
emplear este criterio no se exigira patrocinio ni mandato judicial a una persona que comparece ante una CA que
conoce de un recurso de casacin en la forma, en contra de una sentencia de un Juez de Letras, puesto que en este
caso las CA lo conocen y fallan en nica instancia. Por lo tanto, este asunto no es una cuestin de grados o
instancias, sino que de jerarqua del tribunal.
195
Excepcionalmente aqu se permite comparecer con alumnos en prctica en la Corporacin de asistencia judicial.

254

El mandato judicial es un mandato especial, pues slo se otorga para los asuntos o
negocios judiciales; y es judicial porque lo que se encarga es que el mandatario comparezca a
nombre del mandante, de modo de producir los mismos efectos que si hubiese actuado
personalmente. La razn de esto ltimo, es que la tramitacin ante los rganos jurisdiccionales
supone un grado especializado de conocimiento, por eso la ley determina cualidades especiales
en la persona del procurador y, por otro lado, la defensa de causas propias agrega a la discusin
la impetuosidad, que puede ser peligrosa.

b. DIFERENCIAS ENTRE EL MANDATO CIVIL Y EL MANDATO JUDICIAL.

i. En cuanto a la forma como se constituyen o perfeccionan, el mandato civil es, por regla
general, consensual, pues se perfecciona con el mero consentimiento de los contratantes;
el mandato judicial, en cambio, es siempre solemne y la solemnidad consiste en que debe
constar necesariamente por escrito.

ii. En cuanto a la libertad de las partes para elegir la persona del mandatario, mientras en el
mandato civil el encargo puede confiarse a cualquier persona; el mandato judicial debe
recaer solamente en personas habilitadas por expresa disposicin de la ley (aquellas que
tienen ius postulandi).
Adems, mientras el mandato civil puede recaer en una o ms personas, el mandato
judicial, por su propia naturaleza, repugna la pluralidad de mandatarios. Tanto la
jurisprudencia como la doctrina han estimado que la pluralidad de mandatarios en sede
procesal es improcedente, y la razn para no aceptarlo es la discrepancia que puede
presentarse en la actuacin de stos. Lo que s permite la jurisprudencia, es que las partes
en un juicio puedan ser defendidas por ms de un abogado patrocinante, ya que eso no se
opone a la economa procesal.

iii. En cuanto a la representacin, mientras en el mandato civil la representacin es un
elemento de la naturaleza, en el mandato judicial la representacin es un elemento de la
esencia. Por lo tanto, todos los actos procesales realizados por el mandatario judicial se
entienden hechos por el mandante, pues en virtud del art. 1448 del CC, se entiende que lo
que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella (mediante un
mandato judicial) o por la ley para representarla (por ejemplo, el caso de los
Procuradores Fiscales del Consejo de Defensa del Estado), produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.

iv. Por ltimo, el mandato civil puede terminar, entre otros casos, por la muerte del
mandante, en cambio, el mandato judicial jams termina por la muerte de ste.

c. CONSTITUCIN DEL MANDATO JUDICIAL.

Como se ha dicho, el mandato judicial es un contrato solemne, a diferencia del mandato
civil, que, por regla general, es consensual. Ahora bien cules son las solemnidades en el
mandato judicial? O mejor dicho Cmo se constituye el mandato judicial? Sobre el particular el
art. 6 inc. II del CPC seala que para obrar como mandatario se considerar poder suficiente:

i. El constituido por escritura pblica otorgada ante notario o ante oficial del registro civil

255

a quien la ley confiera esta facultad. Hay que recordar que, de acuerdo al art. 403 del
COT, la escritura pblica es el instrumento pblico o autntico otorgado con las
solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo
o registro pblico.

ii. El que conste de un acta extendida ante un juez de letras o ante un juez rbitro y suscrita
por todos los litigantes (por ejemplo, en un comparendo). Esta segunda forma de
constituir el mandato judicial tiene aplicacin ante los jueces de letras y los jueces
rbitros, y en el primer caso, el mandato servir para representar a las partes slo ante el
juez de letras, mientras que en el segundo supuesto, servir para actuar ante el propio juez
rbitro o ante otro tribunal cualquiera. Esta ltima forma de constitucin del mandato
judicial se usa mucho en los juicios de particin de bienes, cuando los interesados deseen
ser representados en conjunto ante otro tribunal y en un juicio diverso, sea como actores o
como demandados.

iii. El que conste de una declaracin escrita del mandante, autorizada por el secretario del
tribunal que est conociendo de la causa. Esta es la forma ms usual y econmica de
conferir el mandato judicial; esta declaracin escrita generalmente se contiene en la
primera solicitud que presenta la parte litigante dentro del juicio, concretamente en un
otros (en una peticin secundaria de la principal) en el que se expresa que se designa
abogado patrocinante a tal persona y como procurador a tal persona, y el abogado
patrocinante firma la presentacin junto con el mandante (no as el procurador).
Es necesario hacer notar que esta declaracin escrita del mandato judicial debe ser
autorizada por el secretario del tribunal que est conociendo de la causa, lo que
significa que si se desea conferir poder para la segunda instancia, estando el proceso en
primera, el secretario que lo autorizar ser el del juzgado y no el de la Corte. En otras
palabras, el funcionario competente para intervenir en esta autorizacin es aqul en cuyo
poder se encuentra el expediente, aun cuando no sea el mismo del tribunal ante el cual se
va a utilizar el mandato.

iv. Fuera de los casos anteriores, existe la forma sealada en el art. 29 inc. II de la Ley
18.092 sobre Letras de Cambios y Pagars, que expresa que el endosatario en comisin
de cobranza puede cobrar y percibir, incluso judicialmente, y tiene todas las
atribuciones propias del mandatario judicial comprendidas tambin aquellas que
conforme a la ley requieren mencin expresa (facultades especiales o extraordinarias).
Con todo, el mandatario slo puede comparecer ante los tribunales en la forma que exige
la ley. Por tanto, existe una forma especial que opera respecto de ciertos instrumentos
privados mercantiles, que es el endoso en comisin de cobranza de un cheque, letra de
cambio o pagar, esto es, un mandato que faculta al portador (endosatario en comisin de
cobranza) para ejercitar todos los derechos derivados de la letra de cambio, salvo los de
endosar en dominio o garanta.
196

Este poder o mandato judicial, se acredita exhibiendo el ttulo que confiere la
representacin (por ejemplo, la escritura pblica). En efecto, de acuerdo al art. 6 inc. I del CPC,

196
De acuerdo al art. 17 de la Ley 18.092 el endoso es el escrito por el cual el tenedor legtimo transfiere el dominio
de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda. La letra se endosa estampando la firma en el dorso del
documento o en una hoja de prolongacin adherida a ella.

256

el que comparezca en juicio a nombre de otro, en desempeo de un mandato o en ejercicio de un
cargo que requiera especial nombramiento, deber exhibir el ttulo que acredite su
representacin.
El tribunal se limitar a tener presente el mandato judicial, si estima que rene los
requisitos legales y, en caso contrario, ordenar su constitucin legal en el trmino de tercero da.
En efecto, el art. 2 inc. IV de la ley 18.120 seala que si al tiempo de pronunciarse el tribunal
sobre el mandato, ste no estuviere legalmente constituido, el tribunal se limitar a ordenar la
debida constitucin de aqul dentro de un plazo mximo de tres das. Extinguido este plazo y sin
otro trmite, se tendr la solicitud por no presentada para todos los efectos legales. Las
resoluciones que se dicten sobre esta materia no sern susceptibles de recurso alguno (esto es
una verdadera carga, pues si no se cumple con el plazo perentorio que la ley establece, caduca el
acto procesal)
197
. Esta norma, a pesar que de su simple lectura se desprende que se aplica slo
cuando el mandatario judicial no rena las condiciones sealadas por la ley para ser tal, ha sido
ampliada en su aplicacin por los tribunales, cuando faltan requisitos de forma, como sera, por
ejemplo, la falta de autorizacin del Secretario del tribunal que est conociendo de la causa; y
tambin se ha aplicado en aquellos casos en que no hay mandato.
Por ltimo, de acuerdo al art. 2 inc. VIII de la ley 18.120, el juez, de oficio o a peticin de
parte, podr exigir, si lo estima necesario, la comparecencia del abogado patrocinante o
mandatario de cualquiera de las partes a fin de que ratifique su firma ante el secretario o el
jefe de la unidad administrativa a cargo de la administracin de causas (esto ltimo a propsito
de los JG y los TJOP, pues en dichos tribunales no hay secretarios).

d. FACULTADES DEL MANDATARIO JUDICIAL.

El art. 7 del CPC seala claramente las facultades del mandatario judicial, y su lectura
permite deducir que estas facultades son de dos tipos: ordinarias y extraordinarias.

i. Las f acul t ades ordi nari as son aquellas que se entienden comprendidas en el
mandato judicial sin necesidad de mencin expresa (como por ejemplo, oponer
excepciones dilatorias, contestar la demanda, deducir recursos, etc.) y, por ende,
constituyen la regla general. Se refiere a ellas el art. 7 inc. I del CPC, que dice que el
poder para litigar se entender conferido para todo el juicio en que se presente, y aun
cuando no exprese las facultades que se conceden, autorizar al procurador para tomar
parte, del mismo modo que podra hacerlo el poderdante, en todos los trmites e
incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por va de reconvencin se promuevan,
hasta la ejecucin completa de la sentencia definitiva, salvo lo dispuesto en el art. 4 (si
la parte comparece por s) o salvo que la ley exija intervencin personal de la parte
misma. Las clusulas en que se nieguen o en que se limiten las facultades expresadas,
son nulas
198
. Podr, asimismo, el procurador delegar el poder obligando al mandante, a

197
Algunos sealan que la omisin de las solemnidades en la constitucin de un mandato judicial produce la nulidad
procesal; sin embargo, pareciera desprenderse del art. 2 inc. IV de la ley 18.120 que la sancin es la inexistencia,
pues si no se cumplen con las solemnidades dentro de tercero da, la solicitud se tiene por no presentada.
Atendiendo a esta ltima postura, no se requiere pedir la declaracin judicial de la no constitucin, pues slo basta
que el tribunal constate que no se constituy correctamente el poder.
198
Puede el mandante prohibir al mandatario que conteste la demanda? Evidentemente que no, sin embargo, esto
no debe confundirse con la posible limitacin de la facultad del mandatario judicial para contestar nuevas demandas,
a propsito del mandato conferido para representar al mandante en futuros juicios. Esta clusula limitativa de las

257

menos que se le haya negado esta facultad.
Por lo tanto, las facultades ordinarias son aquellas que la ley confiere al procurador para
desenvolver de manera continua y normal la relacin procesal, sin que sea posible al
poderdante regularlos a su voluntad. Como caractersticas de estas facultades se puede
sealar que son legales, pues es el legislador el que las confiere y no la voluntad de las
partes; son esenciales, pues existen an en contra de la voluntad de los interesados y no se
pueden transformar o menoscabar; y son generales, en cuanto a los actos que deba hacer
el representante, pues esos actos son ilimitados, siendo sus nicas demarcaciones las
normas del respectivo proceso.
Atendiendo al art. 7 inc. I del CPC, se puede decir que las facultades ordinarias se
extienden a lo siguiente:

- Al asunto principal, en donde el mandatario acta como si fuera el propio mandante; y
lo hace durante todo el juicio, cualesquiera que sean las instancias por las que aqul
atraviese.

- Lo mismo ocurre en todos los incidentes, o sea, en las cuestiones accesorias que se
suscitan en el curso del pleito y que requieren especial pronunciamiento del tribunal;
pues quien puede lo ms, puede lo menos.

- Tambin puede actuar en todas las cuestiones que por va de reconvencin se
promuevan, por la estrecha relacin que ella tiene con la demanda principal.

- Respecto al cumplimiento y ejecucin de la sentencia definitiva se plantea un
problema, pues en el caso en que se deba seguir un nuevo juicio para ejecutar la
sentencia, cabe preguntarse si el procurador necesita un nuevo mandato para continuar
el nuevo juicio, o si bastan las facultades ordinarias ya conferidas. La jurisprudencia es
vacilante, se puede decir que, por un lado, como el mandato se entiende conferido
hasta la ejecucin completa de la sentencia definitiva, debe entenderse entonces
comprendido el procedimiento de apremio que sea necesario para exigir el
cumplimiento con o en contra el mandatario, en la medida que ese cumplimiento se
solicite ante el tribunal que dict la sentencia, dentro del plazo de un ao contado
desde que la ejecucin se hizo exigible (ejecucin incidental). Pero la situacin no es
tan clara cuando el cumplimiento de la sentencia definitiva requiere que se inicie un
nuevo juicio (ejecucin principal), pues autores como ALESSANDRI y CASARINO
estiman que el mandatario tendr las facultades suficientes para iniciar ese nuevo
juicio sin necesidad de un nuevo mandato, es decir, las facultades ordinarias del
mandatario comprenderan las de intervenir en el cumplimiento mismo de la sentencia
definitiva; con todo, en la prctica, para evitar problemas por falta de personera, se
otorga un nuevo mandato judicial.

- Por ltimo, tambin se comprende la posibilidad de delegar el mandato. Algunos
autores sealan que esta es una facultad ordinaria a la que la ley le da un tratamiento
especial, pues se permite que el mandante excluya esta facultad. Otros autores, en

facultades ordinarias del mandato judicial es vlida en virtud de lo que dispone el art. 846 del CPC, el que reconoce
indirectamente su eficacia al regular el caso del ausente cuyo paradero se ignora, y en que su mandatario judicial
carezca de facultad para contestar nuevas demandas.

258

cambio, sealan que sta es una facultad de la naturaleza del mandato judicial, pues se
entiende incorporada al mandato, pero las partes la pueden modificar a su arbitrio.
199

ii. Las f acul t ades ext r aor di nar i as o especi al es son aquellas que no se entienden
comprendidas en el mandato judicial, a menos que las haya mencionado expresamente el
mandante. En cuanto a las caractersticas de estas facultades, se puede decir que son
convencionales y accidentales, ya que para su existencia se requiere de una clusula
especial en que se seale que se otorgan.
Estas facultades se encuentran enumeradas en el art. 7 inc. II del CPC, el cual seala que
sin embargo, no se entendern concedidas al procurador, sin expresa mencin, las
facultades de:

- Desistirse en primera instancia de la accin deducida. El desistimiento es un acto
jurdico procesal por el cual el demandante manifiesta su intencin de no seguir
adelante con el juicio, una vez notificada la demanda (antes de esto se habla de retiro
de la demanda); se trata de una facultad importantsima, pues su ejercicio implica la
renuncia de la accin (pretensin) y, en el fondo, el rechazo de la misma, lo cual
produce cosa juzgada. Se necesita de mencin expresa para que el desistimiento pueda
ser utilizado vlidamente por el mandatario, puesto que es de suponer que el mandante
desea que el juicio llegue a su trmino en forma normal, es decir, por una sentencia
que resuelva el litigio, y no por el desistimiento.
Con todo, el mandatario puede desistirse del o los incidentes sin necesidad de facultad
especial, pues ella se requiere solamente para el desistimiento de la accin. Tampoco
hay que confundir esta situacin con el desistimiento en segunda instancia del recurso,
acto que puede ejecutar vlidamente el mandatario judicial, pues no requiere facultad
expresa, ya que el asunto ya fue objeto de fallo y, por consiguiente, hay una
presuncin de verdad acerca de la cuestin controvertida.

- Aceptar la demanda contraria. Tambin es otro acto que requiere de facultad especial
por la trascendencia que tiene dentro del pleito, pues implica nada menos que
reconocer en todas sus partes las pretensiones del demandante; lo cual es inconciliable
con la esencia misma del mandato judicial. El efecto de esta aceptacin, es que hace
innecesaria la prueba, y el juez procede a la dictacin de sentencia.

- Absolver posiciones. La absolucin de posiciones o prueba confesional, es una figura
para obtener la confesin judicial de una parte. Normalmente la contraparte puede
exigir que preste declaracin el propio mandante, ya que se trata de un acto
personalsimo; pero sino lo exige, podra el mandatario concurrir, siempre y cuando
cuente con facultad expresa para ello (ntese que la facultad expresa se necesita para
prestar confesin, no para exigir confesin de la parte contraria).

199
En virtud de la delegacin del mandato judicial, el mandatario confa el encargo de representar al mandante a una
tercera persona, que recibe el nombre de delegado; de suerte que en este caso intervienen tres personas: mandante,
mandatario y delegado. El art. 2135 del CC ha establecido esto como una facultad ordinaria, al disponer que el
mandatario puede delegar, salvo si se le ha prohibido expresamente; pero agrega que, no estando expresamente
facultado el mandatario para delegar, responder de los hechos del delegado como de los suyos propios. Ac es
donde el CPC se aleja del CC, pues mientras en el primero los actos del delegado obligan al mandante ms no el
mandatario (podr, asimismo, el procurador delegar el poder obligando al mandante); en el CC los actos del
delegado obligan al mandatario frente al mandante como si fueran propios.

259

Cabe decir que, de acuerdo al art. 396 del CPC, aun cuando el mandatario carezca de
esta facultad especial, podr exigirse confesin al procurador de la parte sobre
hechos personales de l mismo en el juicio, aun cuando no tenga poder para absolver
posiciones.

- Renunciar los recursos (por ejemplo, el recurso de apelacin) o los trminos legales
(por ejemplo, el trmino probatorio). No hay que confundir la renuncia del recurso
con el desistimiento del mismo; en efecto, se renuncia a un recurso cuando an no est
en situacin legal de ejercerlo y se manifiesta expresa voluntad en el sentido de
comprometerse a no interponerlo, en cambio, se desiste de un recurso la parte que ya
lo ha interpuesto y que posteriormente manifiesta expresa voluntad en el sentido de no
perseverar en l. Para lo primero se requiere facultad expresa, pero para lo segundo
bastan las facultades ordinarias del mandato judicial, puesto que ya hay una resolucin
judicial y, por consiguiente, una presuncin de verdad acerca de la cuestin
controvertida.
Tambin es necesario advertir que la renuncia de un recurso puede operar en forma
expresa o tcita. Es expresa cuando concretamente la parte se compromete a no
interponer el recurso; y es tcita cuando se deja transcurrir el trmino legal sin
interponerlo. Segn CASARINO, slo la renuncia expresa del recurso requiere facultad
especial, pues la tcita equivale al no ejercicio de un derecho dentro del pleito, y para
eso bastaran las facultades ordinarias del mandato judicial.
En cuanto a los trminos, la renuncia supone que no hayan transcurrido, pues si
transcurrieron, opera la preclusin y, por ende, no puede renunciarse a algo que se
extingui naturalmente.

- Transigir. Esta facultad especial significa celebrar el contrato de transaccin, contrato
en virtud del cual las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o
precaven un litigio eventual, otorgndose concesiones recprocas. Esto guarda estrecha
relacin con el art. 2448 del CC que dice que todo mandatario necesitar de poder
especial para transigir. En este poder se especificarn los bienes, derechos y acciones
sobre que se quiera transigir.

- Comprometer. Esta facultad especial implica celebrar el contrato de compromiso, esto
es, una convencin por la cual las partes sustraen determinados asuntos litigiosos
presentes o futuros del conocimiento de la jurisdiccin ordinaria y lo someten al
conocimiento y fallo de uno o ms rbitros que en ese mismo acto designan.

- Otorgar a los rbitros facultades de arbitradores. Los rbitros arbitradores son
aquellos que fallan con arreglo a lo que su prudencia y equidad le dictaren, y tramitan
en conformidad a las reglas que han establecidos las partes, y si stas nada han dicho,
conforme al procedimiento establecido en el CPC aplicable a esta clase de rbitros. Por
tanto, si se tiene facultad especial para comprometer o celebrar una clausula
compromisoria sin especificar la calidad del rbitro, quiere decir que slo se puede
designar a un rbitro de derecho, pues la calidad de arbitrador en el procedimiento
(rbitros mixtos) y la calidad de arbitrador en el procedimiento y fallo (rbitros
arbitradores), requieren una facultad especial de parte del mandatario judicial, por la
gravedad que ello implica para el mandante.

260

- Aprobar convenios. Se trata de una institucin concursal contemplada en la Ley de
Quiebras, que consiste en una convencin celebrada entre el fallido y sus acreedores,
en cuanto a sus crditos.

- Percibir. Se trata de la facultad de recibir el pago de obligaciones en dinero u otros
valores que se obtengan en el juicio. El deudor que paga tendr que preocuparse de
que el mandatario judicial tenga facultad especial para percibir, pues es sabido que el
que paga mal, paga dos veces.
Hay que recordar que, excepcionalmente, no se requiere mencionar esta facultad en el
caso del art. 29 inc. II de la Ley sobre Letras de Cambio, pues se entiende que el
endosatario en comisin de cobranza tiene todas las facultades del mandatario judicial,
comprendidas las extraordinarias.

Cabe decir que, en la prctica, se ha discutido la validez de las facultades extraordinarias
del mandato judicial cuando ellas son conferidas por el mandante haciendo una simple
referencia general art. 7 inc. II del CPC; por ejemplo, cuando se expresa que se confiere
poder judicial a tal persona, con todas las facultades especiales contenidas en el art. 7
inc. II del CPC. Segn Mario CASARINO, aceptar como vlida esta forma de conferir
facultades especiales al mandatario judicial, contrara lo dispuesto en la primera parte del
art. 7 inc. II, el cual habla de mencin expresa; otros autores, en cambio, con apoyo de
la jurisprudencia, dicen que se cumple este requisito si el mandante seala que otorga
todas las facultades a que se refiere el art. 7 inc. II, y por el contrario, si el mandante no
quiere conferir todas o algunas de las facultades especiales que se contemplan en la citada
norma, debe expresar que las excluye. As, es comn utilizar la siguiente frase: se le
concede al mandatario las facultades del art 7 inc. II del CPC, las que se dan una a una
por expresamente reproducidas.
Tambin se plantea en doctrina si la enumeracin del art. 7 del CPC es o no taxativa. La
opinin mayoritaria seala que pueden existir otras facultades extraordinarias, postura
que se apoya en lo siguiente: el CC, a propsito de la novacin, establece expresamente
que el mandatario judicial requiere de un poder especial para novar; y algunos sealan
que la facultad de transigir estara tomada en sentido amplio, en el sentido de que
incluira a otros actos que tambin ponen trmino anormal al juicio mediante la facultad
de disponer (por ejemplo, el avenimiento y la conciliacin).

e. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL MANDATARIO JUDICIAL.

El mandatario en juicio tiene la misma responsabilidad que todo mandatario, pero fuera
de esta responsabilidad general, tiene una responsabilidad especial de orden procesal, a saber:

i. El art. 6 inc. I del CPC dice expresamente que toda persona que comparezca en juicio a
nombre de otra en desempeo de un mandato, deber exhibir el ttulo que acredite su
representacin. El cumplimiento de esta obligacin es vigilado no slo por la contraparte,
sino que tambin por el propio tribunal, que de oficio puede exigirlo.

ii. De acuerdo al art. 28 del CPC, los procuradores judiciales respondern personalmente del
pago de las costas procesales generadas durante el ejercicio de sus funciones, que sean
de cargo de sus mandantes, sin perjuicio de la responsabilidad de stos. Aqu la ley

261

presume que el mandante le ha dado al mandatario los dineros necesarios para hacer
frente a los gastos que demandan la tramitacin del juicio.

f. EXTINCIN DEL MANDATO JUDICIAL.

Hay un principio general que dice que todo procurador legalmente constituido
conservar su carcter de tal mientras en el proceso no haya testimonio de la expiracin de su
mandato (art. 10 inc. I del CPC). Ahora bien, las causales de terminacin del mandato judicial son
las mismas que seala legislacin comn para la extincin de mandato civil (art. 2l63 del CC)
salvo la muerte del mandante, pues de acuerdo al art. 396 del COT, no termina por la muerte del
mandante el mandato para negocios judiciales.

Art. 2163. El mandato termina:
1. Por el desempeo del negocio para que fue constituido (en el mandato judicial se entiende desempeado el
negocio cuando se han terminado todas los grados jurisdiccionales del juicio, en lo declarativo y en lo ejecutivo);
2. Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para la terminacin del mandato;
3. Por la revocacin del mandante (la revocacin podr se expresa o tcita: es expresa cuando explcitamente se
seala que se revoca el mandato, y es tcita cuando se deduce de ciertos actos, por ejemplo, el mandante otorga
nuevo poder a una persona distinta);
4. Por la renuncia del mandatario;
5. Por la muerte del mandante (esto no tiene lugar) o del mandatario;
6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;
7. Por la interdiccin del uno o del otro;
8. Derogado.
9. Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.

Las causales de expiracin del mandato judicial no operan de pleno derecho, as, el
mandatario sigue invistiendo esa calidad en el juicio, aun cuando con el mrito de la ley
sustantiva haya dejado de serlo, mientras en el proceso no haya testimonio de haber cesado o
expirado el mandato. As, tratndose de la renuncia, el art. 10 inc. II del CPC establece que si la
causa de la expiracin del mandato es la renuncia del procurador, estar ste obligado a
ponerla en conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio, y se entender vigente el
poder hasta que haya transcurrido el trmino de emplazamiento desde la notificacin de la
renuncia al mandante. Ac, por una ficcin del legislador y como medida tendiente a proteger
los intereses del mandante, que puede verse sorprendido e indefenso ante la renuncia del
mandatario, se presume que el mandato subsiste en el lapso comprendido entre la notificacin
de esta renuncia al mandante y la expiracin del trmino de emplazamiento, el cual no podr ser
otro que el necesario para contestar demanda en el juicio ordinario de mayor cuanta.

g. CASOS ESPECIALES DE REPRESENTACIN ANTE LOS TRIBUNALES.

i. Repr esent aci n j udi ci al de l as per sonas j ur di cas. El art. 8 del CPC se
encarga de precisar quin o quines se entienden autorizados para litigar a nombre de las
personas jurdicas, al sealar que el gerente o administrador (establecidos en los
estatutos) de sociedades, civiles o comerciales, o el presidente de las corporaciones o
fundaciones con personalidad jurdica, se entendern autorizados para litigar a nombre
de ellas con las facultades que expresa el inc. I del artculo anterior (facultades
ordinarias), no obstante cualquiera limitacin establecida en los estatutos o actos

262

constitutivos de la sociedad o corporacin (es decir, son esenciales). A contrario sensu,
los estatutos o los actos constitutivos de la persona jurdica pueden privar a los gerentes o
administradores o a los presidentes, segn el caso, de cualquiera de las facultades
extraordinarias del mandato judicial, y aun, entregarlas a otras personas o entidades,
como por ejemplo, al directorio. Sin embargo, tratndose de sociedades annimas, al
gerente general corresponder la representacin judicial de la sociedad, estando
legalmente investido de las facultades establecidas en ambos incisos del art. 7 del CPC
por expresa aplicacin del art. 49 de la Ley de Sociedades Annimas.
De la simple lectura de este precepto, se puede apreciar que su esfera de aplicacin slo
abarca a las personas jurdicas de Derecho privado, tanto a aquellas que persiguen fines
de lucro (las sociedades), como a las que no los persiguen (corporaciones y fundaciones).
Es por ello que hay que sealar que las personas jurdicas de Derecho pblico son
representadas judicialmente por la persona a quienes la ley de su respectiva creacin les
haya atribuido esta facultad. Esto concuerda con el art. 551 del CC, que establece que las
corporaciones son representadas por las personas a quienes la ley o las ordenanzas
respectivas, o a falta de una y otras, un acuerdo de la corporacin ha conferido este
carcter.

ii. Repr esent aci n j udi ci al de l as per sonas ausent es. El CPC tambin se encarga
de dictar normas sobre la representacin judicial de las personas ausentes, y se entiende
por tales, aquellas que por cualquier causa abandonan el territorio nacional. Existen
diversas disposiciones legales que se preocupan de esta importante materia, de la cuales
pueden deducirse las siguientes reglas:

- Si se teme la ausencia del pas de una persona en contra de la cual se va a dirigir una
accin, en conformidad con el art. 285 del CPC, podr pedirse que aquel cuya ausencia
se teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio apoderado que le
represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo
apercibimiento de nombrrsele un curador de bienes. Esta precaucin, desde el punto
de vista procesal, reviste el carcter de una medida prejudicial, es decir, una medida
previa y destinada a preparar el correcto desenvolvimiento del juicio posterior.

- Si el ausente no ha dejado constituido procurador en el pas, hay que subdistinguir dos
situaciones:

a) Si se sabe de su paradero, existen dos maneras de proceder en su contra: o se le
notifica personalmente en el lugar donde se encuentra por medio de un exhorto
internacional; o puede obtenerse que asuma su representacin el defensor pblico
respectivo, lo cual es facultativo para dicho funcionario, pues de acuerdo al art.
367 inc. I del COT, puede el ministerio de los defensores pblicos representar
en asuntos judiciales a los incapaces, a los ausentes y a las fundaciones de
beneficencia u obras pas, que no tengan, guardador, procurador o representante
legal.

b) Si no se sabe su paradero, se debe proceder a nombrar un curador de bienes en
conformidad a las reglas contenidas sobre el particular en las leyes sustantivas y
procesales correspondientes. En efecto, de acuerdo al art. 473 del CC, en general,
habr lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente

263

cuando se renan las circunstancias siguientes: 1) que no se sepa de su paradero,
o que a lo menos haya dejado de estar en comunicacin con los suyos, y de la
falta de comunicacin se originen perjuicios graves al mismo ausente o a
terceros; 2) que no haya constituido procurador, o slo le haya constituido para
cosas o negocios especiales.

- Por ltimo, de acuerdo al art. 11 del CPC, cuando se ausente de la Repblica alguna
persona dejando (1) procurador autorizado para obrar en juicio o (2) encargado con
poder general de administracin, todo el que tenga inters en ello podr exigir que
tome la representacin del ausente dicho procurador, justificando que ha aceptado el
mandato expresamente o ha ejecutado una gestin cualquiera que importe aceptacin.
Es decir, el segundo caso se refiere a un encargado con poder general para administrar
los bienes, tambin puede actuar como apoderado judicial, en el evento en que se
acredite su aceptacin expresa o tcita.

9.4. EL PROCURADOR COMN.
.
a. CONCEPTO Y CASOS EN QUE TIENE LUGAR.

El procurador comn es aquel mandatario judicial que representa a varios demandantes o
demandados. La designacin de procurador comn tiene lugar en los siguientes casos:

i. En la litisconsorcio activa y pasiva. De acuerdo al art. 19 del CPC, si son dos o ms las
partes que entablan una demanda o gestin judicial y deducen las mismas acciones,
debern obrar todas conjuntamente, constituyendo un slo mandatario. Agrega el inc. II
que la misma regla se aplicar a los demandados cuando sean dos o ms y opongan
idnticas excepciones o defensas. En este caso se est en presencia de una designacin de
mandatario judicial o procurador comn con carcter obligatorio para las partes.

ii. Si son dos o ms los demandantes o demandados y no deducen las mismas acciones o no
ponen idnticas defensas respectivamente, la designacin de un procurador comn es
enteramente facultativa para las partes y se regir por las reglas generales del mandato
judicial. En efecto, el art. 20 inc. I del CPC dispone que si son distintas entre s las
acciones de los demandantes o las defensas de los demandados, cada uno de ellos
podr obrar separadamente en el juicio, salvo las excepciones legales.

iii. Por ltimo, de acuerdo al art. 21 del CPC, si la accin ejercida por alguna persona
corresponde tambin a otra u otras personas determinadas, podrn los demandados
pedir que se ponga la demanda en conocimiento de las que no hayan ocurrido a
entablarla, quienes debern expresar en el trmino de emplazamiento si se adhieren a
ella. Agrega el inc. II que si las dichas personas se adhieren a la demanda, se aplicar lo
dispuesto en los arts. 12 y 13, es decir, debern actuar con procurador comn.

b. NOMBRAMIENTO.

El procurador comn, conforme al art. 12 del CPC, ser nombrado por acuerdo de las
partes a quienes haya de representar. Agrega el inc. II que el nombramiento deber hacerse

264

dentro del trmino razonable que seale el tribunal. Ahora bien, conforme al art. 13 inc. I del
CPC, si por omisin de todas las partes o por falta de avenimiento entre ellas no se hace el
nombramiento dentro del trmino indicado en el artculo anterior, lo har el tribunal que
conozca de la causa, debiendo en este caso, recaer el nombramiento en un procurador del
nmero o en una de las partes que haya concurrido; y, de acuerdo al inc. II de la misma
disposicin, si la omisin es de alguna o algunas de las partes, el nombramiento hecho por la
otra u otras valdr respecto de todas.
Es comprensible que la iniciativa en la designacin del procurador comn nazca de la
contraparte, quien solicitar al tribunal la fijacin de un plazo para que se efecte; pues ella ser
la directamente beneficiada con la concentracin de la representacin contraria.

c. REVOCACIN DEL NOMBRAMIENTO.

En conformidad con el art. 14 del CPC, una vez hecho por las partes o por el tribunal el
nombramiento de procurador comn, podr revocarse por acuerdo unnime de las mismas
partes (revocacin convencional), o por el tribunal a peticin de alguna de ellas, si en este caso
hay motivos que justifiquen la revocacin (revocacin judicial). Ahora bien, el inc. III de esta
disposicin seala que sea que se acuerde por las partes o que se decrete por el tribunal, la
revocacin no comenzar a producir sus efectos mientras no quede constituido el nuevo
procurador.
En cuanto a su tramitacin, el inc. II del art. 14 del CPC dispone que los procedimientos a
que d lugar esta medida se seguirn en cuaderno separado y no suspendern el curso del
juicio; es decir, no se trata de un incidente de previo y especial pronunciamiento.

d. OBLIGACIONES DEL PROCURADOR COMN Y DERECHOS DE LAS PARTES REPRESENTADAS.

En conformidad con el art. 15 del CPC, el procurador comn deber ajustar, en lo
posible, su procedimiento a las instrucciones y a la voluntad de las partes que representa; y, en
los casos en que stas no estn de acuerdo, podr proceder por s solo y como se lo aconseje la
prudencia, teniendo siempre en mira la ms fiel y expedita ejecucin del mandato.
En cuanto a los derechos de las partes representadas por un mandatario comn, el art. 16
del CPC establece que cualquiera de las partes representadas por el procurador comn que no se
conforme con el procedimiento adoptado por l, podr separadamente hacer las alegaciones y
rendir las pruebas que estime conducentes, pero sin entorpecer la marcha regular del juicio y
usando los mismos plazos concedidos al procurador comn. Podr, asimismo, solicitar dichos
plazos o su ampliacin, o interponer los recursos a que haya lugar, tanto sobre las resoluciones
que recaigan en estas solicitudes, como sobre cualquiera sentencia interlocutoria o definitiva.
Estos derechos de las partes representadas se relacionan con el art. 20 inc. II del CPC, que
dispone que se conceder la facultad de gestionar por separado en los casos del artculo
anterior (litisconsorcio en que es obligatorio nombrar procurador comn) desde que aparezca
haber incompatibilidad de intereses entre las partes que litigan conjuntamente.


265

9.5. LA AGENCIA OFICIOSA JUDICIAL.

a. CONCEPTO.

La agencia oficiosa es una figura muy relacionada con el mandato, y el CC la regula como
una figura cuasicontractual. En efecto, el art. 2286 de dicho Cdigo seala que la agencia
oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada comnmente gestin de negocios, es un
cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se
obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos. Como se puede apreciar, esta figura tiene
lugar cuando una persona asume la gestin de un negocio ajeno, sin que el mandante le haya
conferido tal calidad; asumiendo dicha gestin generalmente por razones de urgencia.
El legislador procesal ha contemplado y aceptado esta figura, en atencin a que el CC ya
la considera, y porque hay situaciones de hecho que autorizan esta forma de intervencin en
juicio, que de no reconocerla, significara dejar al litigante en la ms completa indefensin; por
ejemplo, casos de enfermedad, de ausencia imprevista, de privacin de medios de comunicacin,
etc.
Si bien el CPC acepta esta figura, establece restricciones con el objeto de que no sirva de
fuente de abusos para la contraparte. Pues, en conformidad con el art. 6 inc. III del CPC, podr
admitirse la comparecencia al juicio de una persona que obre sin poder en beneficio de otra,
con tal que ofrezca garanta de que el interesado aprobar lo que se haya obrado en su nombre.
El tribunal, para aceptar la representacin, calificar las circunstancias del caso y la garanta
ofrecida, y fijar un plazo para la ratificacin del interesado. De acuerdo a esta disposicin, la
doctrina define a la agenci a of i ci osa procesal como un acto jurdico unilateral por el cual
una persona comparece en juicio a nombre de otra, sin que se haya constituido previa o
legalmente el mandato judicial, ofreciendo garanta de que sta ratificar lo obrado, en el plazo
fijado por el tribunal.

b. REQUISITOS.

i. Que el agente oficioso posea ius postulandi, y sino, que se haga representar por alguien
que lo posea. En efecto, de acuerdo al art. 6 inc. final del CPC, los agentes oficiosos
debern ser personas capacitadas para comparecer ante el respectivo tribunal, en
conformidad a la Ley Orgnica del Colegio de Abogados, o, en caso contrario, debern
hacerse representar en la forma que esa misma ley establece. La razn de esto, es que el
agente oficioso realizar actos procesales ante los rganos jurisdiccionales.

ii. Que existan motivos plausibles para que l asuma la representacin. Aqu se encuentra el
tema de la urgencia, y esto, de acuerdo al art. 6 inc. III, debe calificarlo el tribunal.

iii. El agente debe ofrecer garanta de que el interesado aprobar lo que haya obrado en su
nombre, en un plazo que fijar el tribunal. Esta garanta recibe el nombre de fianza de
rato (fianza de ratificacin), en razn de que generalmente reviste la forma de una fianza
(caucin personal), y su objeto es asegurar que el interesado ratificar lo que se est
obrando en su propio y personal beneficio (caucin personal de una obligacin de hacer).

Con estos requisitos el agente presentar una solicitud al tribunal, quin dictar una
resolucin por la cual aceptar o rechazar su comparecencia, tomando en cuenta las

266

circunstancias del caso y la garanta ofrecida. Si rechaza la solicitud, simplemente sigue el juicio
y el interesado quedar en rebelda, es decir, sin representacin, hasta que la constituya
legalmente; y si el tribunal la acepta, fijar un plazo dentro del cual deber concurrir el
interesado a ratificar lo actuado en su nombre, y esta ratificacin operar con efecto retroactivo,
es decir, hace que la actuacin del agente se entienda realizada en calidad de representante desde
el momento en que intervino en el proceso.
Ahora, si el interesado no ratifica lo actuado en su nombre, situacin que puede
presentarse sea porque ha vencido el plazo sealado por el tribunal, o porque expresamente
rechaz lo actuado en su representacin, los actos del agente oficioso son nulos y de ningn
valor, y tendr que responder de los perjuicios que le haya ocasionado a la contraparte con su
intervencin; responsabilidad que estar asegurada no slo con la garanta constituida para estos
efectos, sino que tambin, podr hacerse efectiva sobre su patrimonio.
200

9.6. EL PATROCINIO DE ABOGADO.

a. CONCEPTO.

La ley no solamente impone a los litigantes la carga de conferir su representacin a un
procurador judicial para que acte en su nombre, sino que tambin les exige designar a un
abogado patrocinante; pues as lo establece el art. 1 inc. I de la ley 18.120, al decir que la
primera presentacin de cada parte o interesado en asuntos contenciosos o no contenciosos
ante cualquier tribunal de la Repblica, sea ordinario, arbitral o especial, deber ser
patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesin.
201

Como se dijo en prrafos anteriores, la intervencin de un abogado patrocinante es un
aspecto del ius postulandi, es decir, es una formalidad que la ley establece para la comparecencia
vlida ante los tribunales de justicia, para que la actuacin judicial sea correcta. Esta institucin,
en el fondo, viene a limitar el derecho de comparecencia ante los tribunales, pues las personas
que tienen ius postulandi pueden representar judicialmente a las personas en el juicio, pero slo
una de ellas, el abogado habilitado para el ejercicio de la profesin, puede asumir el patrocinio
de estas gestiones ante cualquier tribunal de la Repblica.
Ahora bien, por abogado habi l i t ado debe entenderse todo aqul que adems de tener
el ttulo correspondiente, no se encuentre suspendido del ejercicio profesional (algunos agregan
que haya pagado la patente municipal). A este respecto cabe tener presente el concepto de

200
Un caso frecuente que se presenta, en la prctica, en relacin con esta materia, es aquel de una persona que
comparece en juicio en beneficio de otra sin poder, pero adems, sin otorgar una fianza de rato; por ejemplo, el
mandato judicial constituido mediante declaracin escrita del mandante y que no aparece autorizado por el
secretario del tribunal que est conociendo de la causa. Es evidente que en todos estos casos las actuaciones del
agente oficioso carecen de eficacia o valor legal, pero se debe reconocer que la jurisprudencia, por razones de
equidad, ha aceptado esta forma de comparecencia, siempre y cuando, el mandante advertido de esta situacin,
ratifique lo actuado y la contraparte no haya formulado con anterioridad a esta ratificacin el correspondiente
incidente de nulidad de todo lo obrado.
201
Si bien la ley exige que el patrocinio se constituya en la primera presentacin que se efecte, ello no significa que
posteriormente la parte no vaya a poder sustituirlo, ya que puede hacerlo en cualquier momento presentando un
nuevo escrito designando nuevo patrocinante. En todo caso, el patrocinio vigente servir para todo el proceso, salvo
en los recursos de queja y casacin en que se exige que nuevamente se efecte la designacin de patrocinante de
esos recursos; esto porque la ley desea que se acepte expresamente el contenido del escrito respectivo, toda vez que
si el recurso es desestimado, se establecen sanciones para el patrocinante.

267

abogado que da el art. 520 del COT, que seala que los abogados son personas revestidas por la
autoridad competente de la facultad de defender ante los tribunales de justicia los derechos de
las partes litigantes.
Por otra parte, de acuerdo al art. 528 del COT, el pat r oci ni o es el acto por el cual una
persona encomienda a un abogado la defensa de sus derechos en juicio. En efecto, dicha
disposicin establece que el acto por el cual una persona encomienda a un abogado la defensa
de sus derechos en juicio, es un mandato, que se halla sujeto a las reglas establecidas en el CC
sobre los contratos de esta clase, salvo la modificacin establecida en el artculo siguiente (el
mandato no termina por la muerte del mandante). Por lo tanto, el abogado patrocinante ser
aquel profesional que estudiar el asunto que interesa a la parte y plantear las alegaciones y
defensas que estime convenientes para las pretensiones de ese mandante.

b. FORMA DE CONSTITUIR EL PATROCINIO.

El inc. II del art. 1 de la ley 18.120, seala que esta obligacin (el patrocinio del
abogado) se entender cumplida por el hecho de poner el abogado su firma, indicando adems,
su nombre, apellidos y domicilio (se puede incluir tambin, como requisito, la resolucin del
tribunal aceptando el patrocinio: tngase presente la designacin). Sin estos requisitos no
podr ser proveda y se tendr por no presentada para todos los efectos legales (es una carga
procesal). Las resoluciones que al respecto se dicten no sern susceptibles de recurso alguno.
La doctrina no es uniforme a la hora de considerar a este mandato como un contrato
solemne o no. Segn CASARINO, es un contrato consensual que se perfecciona por la sola
aceptacin del abogado, pues el art. 1 inc. II se refiere, nicamente, cundo se entiende cumplida
la obligacin de otorgar patrocinio, pero para perfeccionarse basta la sola aceptacin.
ORELLANA, en cambio, seala que se trata de un contrato solemne, pues debe constar por escrito.

c. EXCEPCIONES A LA CARGA DE DESIGNAR ABOGADO PATROCINANTE.

No obstante la carga contenida en el art. 1 de la ley 18.120 de designar abogado
patrocinante, la misma ley seala una serie de situaciones especiales en las cuales no es
necesario designarlo. Se trata de casos en que se autoriza la comparecencia personal de la parte
sin abogado patrocinante ni apoderado, es decir, son los mismos casos en que se excepta
comparecer sin representante judicial, contenidos en el art. 2 de la ley 18.120.
Al respecto hay que tener presente el art. 2 inc. III, que seala que para la iniciacin y
secuela del juicio podr, sin embargo, solicitarse autorizacin para comparecer y defenderse
personalmente. EL juez podr concederla atendida la naturaleza y cuanta del litigio o las
circunstancias que se hicieren valer, sin perjuicio de exigir la intervencin de abogados,
siempre que la correccin del procedimiento as lo aconsejare. Y por otro lado, el inciso final de
dicha disposicin seala que en las ciudades donde rijan las obligaciones establecidas en este
artculo (ciudades en que hay ms de cuatro abogados habilitados) y no existieren entidades
pblicas o privadas que presten asistencia jurdica o judicial gratuitas, las personas
notoriamente menesterosas, a juicio del tribunal, sern representadas gratuitamente por el
abogado de turno.


268

d. EFECTOS DEL PATROCINIO.

Constituido legalmente el patrocinio, en conformidad al art. 1 inc. III del CPC, ste
produce los siguientes efectos:

i. El abogado conservar este patrocinio y su responsabilidad, mientras en el proceso no
haya testimonio de la cesacin de dicho patrocinio. Es decir, una vez constituido el
patrocinio, el abogado es responsable de la marcha y del resultado del pleito.
Esta responsabilidad puede ser de orden civil, en cuanto al cumplimiento de las
obligaciones del mandato; penal, por los delitos cometidos en el ejercicio de su profesin,
como aqul que establece el art. 231 del Cdigo Penal, que dice que el abogado o
procurador que con abuso malicioso de su oficio, perjudicare a su cliente o descubriere
sus secretos, ser castigado segn la gravedad del perjuicio que causare, con la pena de
suspensin en su grado mnimo a inhabilitacin especial perpetua para el cargo o
profesin y multa de once a veinte sueldos vitales; y tambin podr ser responsable
profesionalmente, pues de acuerdo al art. 4 del DL 3.621 que fija las normas sobre el
Colegio de Abogados, toda persona que fuere afectada por un acto desdoroso, abusivo, o
contrario a la tica, cometido por un profesional en el ejercicio de su profesin, podr
recurrir a los tribunales de justicia en demanda de la aplicacin de las sanciones que
actualmente contemplen para estos actos la Ley Orgnica del Colegio respectivo o las
normas de tica vigentes. Para todos los efectos, el asunto se considerar como de
naturaleza contencioso civil y su tramitacin se ajustar al procedimiento sumario.

ii. Podr, adems, tomar la representacin de su patrocinado en cualquiera de las
actuaciones, gestiones o trmites de las diversas instancias del juicio o asunto. La
defensa, o sea, el patrocinio, no significa por s misma representacin, sino que implica
tener la direccin y gestin superior del negocio judicial, esbozar las presentaciones,
preparar las acciones y excepciones, en definitiva, acomodar el Derecho al caso concreto;
como dice CARNELUTTI, el abogado patrocinante es el tcnico del Derecho, mientras que
el procurador o mandatario judicial es el tcnico del proceso. No obstante, el abogado
patrocinante tambin puede tomar la representacin de su patrocinado.
202

iii. El patrocinio faculta al abogado patrocinante para comparecer a nombre del cliente ante
la CS y ante las CA. Pues de acuerdo al art. 398 del COT, ante la CS slo se podr
comparecer por abogado habilitado o por procurador del nmero y ante las CA las
partes podrn comparecer personalmente o representadas por abogado o por

e. CESACIN O EXPIRACIN DEL PATROCINIO.

En esta materia existe una presuncin de continuidad, pues el art. 1 inc. III del CPC
establece que el abogado conservar este patrocinio y su responsabilidad, mientras en el
proceso no haya testimonio de la cesacin de dicho patrocinio. Ahora bien, al estar sujeto el
patrocinio a las reglas establecidas en el CC para al contrato de mandato, las causales de

202
La jurisprudencia ha limitado el alcance de esta norma, en el sentido de que esta representacin no es vlida
cuando ella tiene la virtud de hacer producir efectos permanentes en el proceso (por ejemplo, cuando se pretende
interponer un recurso).

269

expiracin son las mismas que regula el CC, siendo las principales las siguientes:

i. Renunci a del abogado. En conformidad con el art. 1 inc. IV de la ley 18.120, si la
causa de la expiracin fuere la renuncia del abogado, deber ste ponerla en
conocimiento de su patrocinado, junto con el estado del negocio y conservar su
responsabilidad hasta que haya transcurrido el trmino de emplazamiento desde la
notificacin de su renuncia, salvo que antes se haya designado otro patrocinante.

ii. Fal l eci mi ent o del abogado. De acuerdo al art. 1 inc. V de la Ley sobre
Comparecencia en Juicio, si la causa de expiracin fuere el fallecimiento del abogado, el
interesado deber designar otro en su reemplazo en la primera presentacin que hiciere,
en la forma y bajo la sancin que se indica en el inc. II de este artculo (no se proveer la
demanda, y se tendr por no presentada). Hay que recordar que si el que fallece es el
patrocinado, el abogado siempre conserva el patrocinio, pues, de conformidad con el art.
529 del COT, no termina por la muerte del mandante el mandato de los abogados.

iii. Revocaci n del pat r oci ni o. La revocacin del patrocinio es el acto por el cual el
patrocinado o cliente deja sin efecto la designacin del abogado patrocinante que haba
efectuado. Esta revocacin puede ser expresa o tcita, y es expresa cuando el patrocinado
la manifiesta en trminos claros y explcitos; y es tcita, cuando se deduce de su propia
conducta, como es el hecho de designar un nuevo abogado patrocinante.

f. PARALELO ENTRE EL MANDATO JUDICIAL Y EL PATROCINIO.

i. En cuanto a su naturaleza jurdica, ambos son mandatos solemnes. Sin embargo, mientras
en el mandato judicial la representacin es un elemento de la esencia, en el patrocinio es
un elemento accidental. Es por ello que CASARINO dice que el patrocinio del abogado es
un mandato sin representacin

ii. En cuanto al objeto, mientras el patrocinio tiene por objeto la defensa de los derechos e
intereses de una parte en juicio y la posible representacin del defendido (pues el
abogado patrocinante tambin puede representar, adems de patrocinar, en un mismo
proceso); el mandato judicial slo tiene por objeto la representacin del mandante y no
habilita asumir su defensa. Cuando un abogado asume slo el patrocinio de un proceso,
en trminos generales, le corresponde llevar la defensa, y los escritos mismos son
presentados bajo la sola firma del procurador o mandatario, quien es adems la persona
que asiste a los comparendos y dems diligencias del proceso (salvo los alegatos ante las
Cortes).

iii. En cuanto a los titulares, mientras en el patrocinio slo puede ser sujeto activo el abogado
habilitado para el ejercicio de la profesin, en el mandato judicial puede ser cualquiera de
las personas sealadas en el art. 2 inc. I de la ley 18.120.

iv. En cuanto a la constitucin, mientras el patrocinio se constituye con el nombre, apellido,
domicilio y firma del abogado patrocinante en la primera presentacin que se haga al
tribunal, el mandato judicial se constituye principalmente conforme a una de las formas
indicadas en el art. 6 del CPC, y tambin de aquellas otras maneras que indican las
disposiciones referidas al nombramiento del procurador comn, y al endosatario en
DERECHO PROCESAL CIVIL - LOS ACTOS JURDICOS PROCESALES

270

comisin de cobranza. Ambos nombramiento son solemne, pues deben constar por
escrito.

v. Y en cuanto a la sancin por la falta de constitucin, si se constituye mal el patrocinio o
no se constituye, el escrito que deba contenerlo se tiene por no presentado para todos los
efectos legales; en cambio, el mandato judicial mal constituido slo se entiende como no
presentado para todos los efectos legales, si es que dentro de un plazo de tres das no se
constituye en forma legal.

VI. LOS ACTOS JURDICOS PROCESALES.

A. GENERALIDADES.

1. CONCEPTO.

Como se dijo en su momento, el proceso no se compone de un acto nico y aislado, pues
en l es posible apreciar una serie lgica y consecuencial de actos. Esta serie de actos que
componen el proceso se liga por el procedimiento o, en otras palabras, el procedimiento es la
secuencia ordenada y concatenada de los actos que se desarrollan en el proceso. Cada uno de
estos actos de que se compone el proceso y que los ordena el procedimiento, se conocen con el
nombre de actos jurdicos procesales; por ello se seala que el acto jurdico procesal es el comn
denominador de los conceptos de proceso y procedimiento.
Ahora bien, el acto jurdico procesal es una especie de acto jurdico que se caracteriza por
referirse directamente al proceso. De ah que le sean aplicables las reglas de la Teora General
del Acto Jurdico, modificndose en los aspectos necesarios para cubrir las necesidades propias
del Derecho procesal. Por tanto, si la norma procesal establece un tratamiento diferente, primar
aqulla sobre la regulacin general; as, por lo dems, lo establece el art. 4 del CC que seala que
las disposiciones contenidas en los CCO, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales
(como el CPC), se aplicarn con preferencia a las de este Cdigo.
Como bien se dijo al analizar la Teora General del Acto Jurdico en Derecho civil,
he cho en gener al , es cualquier cosa que ocurre, sucede o acontece. Dentro de lo que son los
hechos en general, es posible distinguir dos clases: los hechos mat er i al es , que son todos
aquellos acontecimientos o sucesos causados por la sola accin de la naturaleza o la accin
humana, pero que carecen de relevancia jurdica; y los hechos j ur di cos , que son aquellos
sucesos o acontecimientos causados por la accin de la naturaleza o del hombre que producen
consecuencias en el mundo jurdico, que pueden ser de creacin, modificacin o extincin de
derechos y obligaciones
203
. Ahora bien, dentro de lo que son los hechos jurdicos, la doctrina
procesal distingue entre:

203
En Derecho civil se sigue distinguiendo dentro de los hechos jurdicos, atendiendo a la causa generadora de estos
sucesos, entre: h e c h o s j u r d i c o s d e l a n a t u r a l e z a , los cuales tienen su causa generadora en la naturaleza,
suceden sin intervencin del hombre, como por ejemplo, el transcurso del tiempo, el nacimiento o la muerte; y los
h e c h o s j u r d i c o s d e l h o mb r e , que tienen su causa generadora en una conducta humana consciente y
voluntaria. Dentro de lo que son los hechos jurdicos del hombre, se distingue entre: h e c h o j u r d i c o d e l
h o mb r e e n s e n t i d o e s t r i c t o , el cual deriva de una conducta realizada de manera consciente y voluntaria,
pero realizada sin la intencin de producir efectos jurdicos; y a c t o j u r d i c o , esto es, la manifestacin o

271

i. El hecho j urdi co procesal, que es aquel acontecimiento humano o natural, que
produce efectos en el proceso, sin la intencin de producirlos. Por ejemplo, la muerte del
mandatario judicial o del abogado patrocinante, lo cual extingue el mandato y el
patrocinio, respectivamente; la privacin de razn de un testigo, lo cual es una causal de
inhabilidad para declarar; la inactividad de las partes, lo cual puede dar lugar al abandono
del procedimiento; la enfermedad de un Ministro de Corte antes de adoptar un acuerdo,
con lo cual, se esperar hasta por treinta das su comparecencia al tribunal, y si
transcurrido este trmino y no pudiere comparecer, se har nueva vista; etc.

ii. El acto jurdi co procesal, que es aquel acontecimiento en que interviene la voluntad
humana, con el objeto de producir un efecto directo e inmediato en el proceso. Tambin
se puede definir como aquella declaracin de voluntad de las partes (directas e indirectas
con inters), de los agentes de la justicia (jueces y agentes auxiliares de la administracin
de justicia) o de un tercero ligado al proceso (terceros sin inters), que produce efectos
jurdicos en el proceso (ya sea de creacin, de modificacin o de extincin de efectos
procesales).
Como se puede apreciar, el autor del acto busca producir efectos procesales de manera
directa e inmediata, y esta es la diferencia con el hecho jurdico procesal, el cual produce
efectos en el proceso, sin la intencin de producirlos.

2. REQUISITOS DEL ACTO JURDICO PROCESAL.

En principio, los requisitos de existencia y validez de los actos jurdicos procesales son
los mismos que regula el CC, salvo ciertas peculiaridades que los diferencian, y que se analizarn
a continuacin.

a. LA VOLUNTAD.

La voluntad, siguiendo a ALESSANDRI, se define como el libre querer interno de lograr un
fin determinado (efectos jurdicos en el proceso) por medio de una accin. Ahora bien, este
querer interno se regula por el Derecho slo cuando se manifiesta y, en materia procesal, esta
manifestacin puede ser expresa o tcita. Por regla general, la voluntad debe ser manifestada en
forma expresa, pues as se deduce del art. 29 del CPC que dice que el proceso se formar con los
escritos, documentos y actuaciones de toda especie, que se presenten o verifiquen en el juicio, es
decir, en nuestro sistema procesal civil prima el principio de la escrituracin; excepcionalmente
hay manifestacin tcita de la voluntad, por ejemplo, con la prrroga tcita de la competencia,
con la notificacin tcita, etc.
En cuanto al silencio, al igual que en materia civil, ste no produce efectos jurdicos,
salvo que una norma especfica lo establezca; as, por ejemplo, el art. 394 inc. I del CPC, a
propsito de la confesin judicial, establece que si el litigante no comparece al segundo llamado,
o si, compareciendo, se niega a declarar o da respuestas evasivas, se le dar por confeso, a
peticin de parte, en todos aquellos hechos que estn categricamente afirmados en el escrito en
que se pidi la declaracin. Ahora, si bien el silencio, por regla general, no produce efectos

declaracin de voluntad de una o ms partes, que se realiza con la intencin de producir efectos jurdicos, ya sea de
creacin, modificacin, o extincin de derechos y obligaciones.

272

jurdicos en el proceso, en algunas ocasiones implica la preclusin de las facultades que no se
han ejercido (por ejemplo, si el demandado no contesta la demanda dentro del plazo legal,
perder la oportunidad de plantear sus excepciones y defensas); y en otros supuestos, frente a
una carga procesal, coloca a quien ella grava, en la situacin de tener que soportar las
consecuencias adversas de no haberla asumido (por ejemplo, al demandado que no contesta la
demanda se le notifican por el estado diario las resoluciones que se le deberan notificar por
cedula y, esto, por no haber sealado domicilio dentro del territorio del tribunal).
Como se sabe, para que la voluntad sea vlida debe estar exenta de todo vicio (requisito
de validez). En materia procesal estos vicios pueden ser:

i. El er ror . La doctrina define al error como la ignorancia o el concepto equivocado que
se tiene de la ley, de una cosa, de una persona o de un hecho. El error puede aparecer en
actos del tribunal y en los de las partes, y puede ser de hecho o de derecho.

- En cuanto al er r or de hecho se aplican las reglas generales, es decir, el error de
hecho vicia el consentimiento en los casos en que la ley lo establece. Al respecto,
existe una norma procesal que permite revocar una confesin que ha padecido de un
error de hecho (art. 402 del CPC).

Art. 402. No se recibir prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los
litigantes en el juicio.
Podr, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un trmino especial para ella, si el
tribunal lo estima necesario y ha expirado el probatorio de la causa, cuando el confesante alegue, para
revocar su confesin, que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia.

- Respecto del err or de der echo, en cambio, la ley procesal aplica un tratamiento
especial, pues distingue dos tipos de errores: al error in procedendo, esto es, la infraccin
a las normas de procedimiento por parte de las partes o del juez; y al error in indicando,
que es aquel en que incurre el juez al decidir una materia en contravencin a la norma
decisoria, o las partes al calificar su pretensin o defensa. Respecto del juez, el error de
derecho (in procedendo e indicando) permite anular la decisin que afect directamente
a las partes e indirectamente al ordenamiento jurdico (el error de derecho constituye el
fundamento en la generalidad de los recursos procesales); y respecto de las partes, cabe
decir que si incurren en error de derecho en sus actos procesales, no incurrirn
necesariamente en un vicio que permita su posterior anulacin, pues si ellas no usan el
procedimiento adecuado o no invocan el derecho que corresponde, ello conducir al
rechazo de sus peticiones o defensas.

ii. La fuerza. Este vicio de la voluntad es incompatible con la realizacin de los actos
procesales, de ah que el CPC no se refiera a ella; pues las abundantes formalidades que
existen impiden la proliferacin de este vicio.

iii. El dol o. Al igual que la fuerza, el dolo no fue considerado procesalmente como un vicio
de la voluntad; de ah que, conforme a la norma civil que exige que el dolo sea obra de
una de las partes, y siendo los actos jurdicos procesales en su mayora unilaterales, su
aplicacin se vuelve prcticamente imposible, transformndose, ms que en un vicio de la
voluntad, en una fuente de responsabilidad. As, por ejemplo, el art. 280 inc. II del CPC
seala que si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continen
en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta peticin el

273

tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedar responsable el que las
haya solicitado de los perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento.
204

b. EL OBJETO.

En materia procesal, el objeto del acto procesal se encuentra vinculado a la idea del
beneficio jurdico que se persigue obtener con l; as, por ejemplo, el objeto del acto procesal
demanda es la satisfaccin de una pretensin.
205

En cuanto al objeto ilcito, existen varios casos especficamente reglamentados; a modo
de ejemplo, est la prrroga de competencia en materias penales o no contenciosas, los casos de
arbitraje prohibido, etc.

c. LA CAUSA.

La causa de los actos procesales dice relacin con el motivo jurdicamente relevante que
inspira la realizacin del acto; as por ejemplo, en el recurso de apelacin, la causa o motivo de
su interposicin es el agravio sufrido por el apelante; en el patrocinio ser un debate de alto nivel
jurdico, etc. Esto se aviene con la acepcin de causa ocasional en Derecho civil, entendida sta
como el motivo que induce a las partes a celebrar un determinado acto o contrato.

d. LAS SOLEMNIDADES CUANDO LO EXIGE LA LEY.

Las solemnidades son requisitos externos del acto jurdico exigidos por el legislador en
atencin a la naturaleza del acto que se ejecuta o celebra. Los actos jurdicos procesales son
esencialmente solemnes, lo cual no implica que vayan revestidos de una excesiva solemnidad,
sino que existe siempre la exigencia de requisitos mnimos, cuya infraccin acarrea la nulidad
procesal o las sanciones prescritas por el legislador para cada caso; as, por ejemplo, si la
demanda, como acto jurdico procesal de parte, no cumple con los requisitos contenidos en el art.
254 del CPC, no se le dar curso.

e. LA CAPACIDAD.

La capacidad, en materia procesal, es entendida como la aptitud legal de una persona
para realizar actos procesales. Al respecto hay que distinguir entre la capacidad del tribunal y la
capacidad de las partes.

204
No obstante ello, la doctrina reconoce figuras como las del proceso fraudulento o cosa juzgada fraudulenta, en
que el dolo es un atentado contra la buena fe procesal (por ejemplo, se dicta una sentencia favorable para la parte
que present testigos o documentos falsos). En razn de ello, nuestra legislacin contempla un mecanismo destinado
a destruir estas figuras, denominado recurso de revisin.
205
Cosa distinta es el objeto como materialidad sobre la cual recae el acto; en otras palabras, la persona, cosa o
actividad que sirve de medio idneo para perseguir la finalidad que se pretende con la realizacin del acto. As, por
ejemplo, el acto procesal denominado testimonio, tiene por objeto material a una persona; la prueba documental
tiene por objeto material una cosa; y las presunciones o los alegatos, tienen por objeto material a una actividad.

274

i. En lo que respecta a la capacidad de los jueces para realizar actos procesales, stos deben
tener jurisdiccin, competencia, capacidad funcional (carencia de inhabilidades) y
legitimacin (no deben estar implicados o recusados).

ii. En los actos de las partes, la capacidad viene dada por la capacidad para ser parte
(capacidad de goce), por la capacidad procesal o para comparecer (capacidad de
ejercicio) y por la capacidad para pedir en juicio o ius postulandi. Nuestra legislacin
consagra ciertas incapacidades especiales, fundamentalmente en materia penal, respecto
del sujeto activo (pues ciertas personas, en virtud de circunstancias especficas, se ven
impedidas de ejercer la accin penal), y en relacin con el sujeto pasivo (causales de
inimputabilidad fundadas en la minora de edad).
206

3. LA INEFICACIA DE LOS ACTOS PROCESALES.

El acto jurdico procesal que se ajusta a todos sus requisitos contemplados por el
ordenamiento jurdico es eficaz y, por ende, producir las consecuencias jurdicas pretendidas en
su realizacin. Por el contrario, el acto jurdico procesal que no cumple con los requisitos es
ineficaz o inoperante y, por tanto, no generar sus efectos propios o dejar de producirlos.
Qu sancin tienen estos actos procesales ejecutados con omisin de sus requisitos?
Algunos autores dicen que es posible apreciar diferentes sanciones, a saber:

i. La i nexi st enci a. Esta sancin opera por la omisin de los requisitos de existencia del
acto, por ejemplo, cuando hay ausencia de voluntad del rgano jurisdiccional, etc. Como
es inexistencia, no debe ser declarada sino que slo constatada; tampoco se puede sanear
o validar; y la va normal para atacar y corregir esta ineficacia, son los recursos procesales
y, excepcionalmente, debe lograrse a travs del ejercicio de una excepcin.

ii. La nul i dad pr ocesal . La nulidad procesal es una sancin de ineficacia en virtud de la
cual se priva a un acto o actuacin del proceso, o incluso a todo el proceso (en ciertos
casos), de los efectos normales establecidos en la ley, en los casos en que en su
verificacin no se han observado los requisitos de validez del acto. La forma clsica de
anular el proceso es mediante el recurso de casacin, pero tambin se puede interponer un
incidente de nulidad.

iii. La pr ecl usi n. El profesor FORTTES seala que la preclusin es la sancin legal de
ineficacia que afecta a los actos verificados fuera de los lmites indicados por la ley para su
realizacin, y que impide su posterior verificacin.

iv. La i noponi bi l i dad pr ocesal . Consiste en la ineficacia de una sentencia respecto de
personas no vinculadas con la relacin procesal. La inoponibilidad est muy vinculada con
los efectos de las sentencias, pues stos slo afectan a las personas que hayan litigado en el
proceso; y se puede hacer valer como accin o excepcin, aunque lo lgico y natural es
como excepcin, pues el tercero que desea defenderse y rechazar los efectos de un acto que
se le pretende imponer tiene el camino de la excepcin procesal.

206
Adems de estos requisitos comunes o propios a todo acto jurdico, algunas especies de actos procesales deben
cumplir con otros requisitos; por ejemplo, las actuaciones judiciales deben cumplir con requisitos de lugar, de
tiempo y, sobretodo, de forma (esto se ver en su oportunidad).

275

4. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS PROCESALES.

a. ACTOS DEL TRIBUNAL, DE LAS PARTES, Y DE TERCEROS ABSOLUTOS.

La principal clasificacin es aquella que atiende al sujeto del cual emanan, y que distingue a
los actos procesales del tribunal, los actos procesales de las partes, y los actos procesales de terceros
absolutos.

i. Los act os del t ri bunal , son aquellos que emanan de los agentes de la jurisdiccin,
entendindose por tales, los jueces y los auxiliares de la administracin de justicia. Estos
actos son la regla general en los procedimientos en los cuales rige el sistema inquisitivo
(principio de oficialidad); y se pueden subclasificar en:

- Act os de deci si n, que son aquellos destinados a resolver el proceso o sus
incidencias (las resoluciones judiciales).

- Act os de comuni caci n, que son aquellos que buscan poner en conocimiento de
las partes u otras personas, los actos de decisin. Los que realizan estos actos son los
funcionarios auxiliares de la administracin de justicia, concretamente, los secretarios,
y los receptores.

- Act os de document aci n, que son aquellos destinados a dejar constancia de los
actos procesales emanados de las partes, del tribunal o de terceros. Por ejemplo, el
secretario debe agregar al expediente los documentos que las partes presentan durante
el juicio.

ii. Los act os pr ocesal es de l as part es, son aquellos que emanan de las partes directas
(demandante y demandado) y de los terceros con inters. Estos actos pueden ser de dos
tipos: de obtencin y de disposicin.

- Los act os de obt enci n son aquellos destinados a lograr que el tribunal satisfaga
la pretensin hecha valer en el proceso. Entre ellos cabe distinguir a: los act os de
pet i ci n, que son aquellos destinados a determinar el contenido de la pretensin,
esto es, a formularla y explicarla (por ejemplo, la demanda, la correccin de la
demanda, la contestacin de la demanda, etc.); los act os de af i rmaci n, esto es,
las proposiciones formuladas durante el proceso para que el tribunal tenga
conocimiento del contenido y fundamentos de la pretensin (los hechos invocados en
la demanda, en la contestacin, en las excepciones, la rplica y la dplica); y los
act os de pr ueba, que son aquellos que incorporan al proceso medios idneos para
convencer al juez de la verdad de los hechos afirmados (por ejemplo, acompaar un
documento).

- Los act os de di sposi ci n son aquellos que tienen por objeto crear, modificar o
extinguir situaciones procesales. Por ejemplo, el desistimiento de la demanda, la
transaccin; cuando en un contrato se prorroga la competencia; cuando las partes se
ponen de acuerdo para nombrar un perito.


276

iii. Y los act os de t ercer os absol ut os, son aquellos que no emanan ni del tribunal ni
de las partes, sino que de personas que estn legalmente autorizadas para realizar dichos
actos durante el proceso. Estos actos puede ser de prueba (por ejemplo, declaracin de un
testigo), decisin (informe de perito), o de cooperacin (actuacin de un martillero). Son
actos excepcionales en el proceso, pues por esencia el juicio est destinado a la actividad
de las partes y del tribunal.

b. ACTOS DE INICIACIN, DE DESARROLLO Y DE TERMINACIN.

El proceso, al ser una serie lgica y consecuencial de actos procesales, tiene un comienzo,
un desarrollo y un final. De all que se distinga entre actos procesales de iniciacin, de desarrollo
y de conclusin o trmino.

i. Los act os de i ni ci aci n son aquellos que hacen posible que el proceso comience. En
el proceso civil el acto tpico de iniciacin se halla constituido por la demanda; pero
tambin estn las medidas prejudiciales, que son aquellos actos que buscan preparar el
proceso antes de presentar la demanda, con el objeto de anticipar la prueba o asegurar su
resultado.

ii. Los act os de desar rol l o son aquellos que, una vez producida la iniciacin del
proceso, propenden a su desenvolvimiento ulterior hasta conducirlo a su etapa final. Por
ejemplo, los actos de instruccin o de prueba, los actos de impugnacin (los recursos).

iii. Por ltimo, los act os de concl usi n son aqullos que tienen por objeto dar fin al
proceso. El acto normal de conclusin de todo proceso est representado por la sentencia
definitiva; sin embargo, tambin existen actos anormales de conclusin, los cuales
pueden provenir de declaraciones de voluntad formuladas por una o ambas partes
(allanamiento, desistimiento, transaccin y conciliacin) o ser la consecuencia de un
hecho, como es el transcurso de un cierto periodo de inactividad, al cual la ley atribuye
efectos extintivos sobre el proceso (caducidad de la instancia).

c. ACTOS UNILATERALES Y BILATERALES.

Segn el nmero de voluntades que concurren a su formacin, se distingue entre actos
unilaterales y bilaterales.

i. Los act os uni l at er al es, son aquellos que para su nacimiento a la vida jurdica slo
requieren de la voluntad de quien lo realiza. La manifestacin de voluntad destinada a
producir efectos en el proceso, emana normalmente de un slo sujeto (por ejemplo, la
demanda, la contestacin, la sentencia, etc.); slo excepcionalmente hay actos que
emanan de varios sujetos, como por ejemplo, las sentencias de los tribunales colegiados
(actos pluripersonales).

ii. Los act os bi l at er al es (convenciones procesales) son aquellos que requieren la
concurrencia de dos o ms voluntades para su perfeccionamiento (por ejemplo, el
compromiso, la transaccin, la prrroga expresa de la competencia, etc.). Estos

277

constituyen la excepcin, pues la regla general es que los actos procesales sean
unilaterales.

B. LOS PLAZOS.

1. CONCEPTO DE PLAZO.

La gran mayora de los actos procesales, adems de cumplir con los requisitos de
existencia y validez, deben realizarse dentro de un determinado plazo. El CPC no define a los
plazos, pero del contexto de su articulado se puede decir que plazo es aquel espacio de tiempo
que fija la ley, el juez o el convenio de las partes, para ejercer un derecho dentro del proceso; o
sea, es el lapso dentro del cual se debe realizar un acto procesal.
207

En la legislacin procesal comnmente se usa la palabra trmino como sinnima de
plazo, sin embargo, son conceptos diferentes, pues, mientras el plazo comprende varios
momentos para actuar (por ejemplo, para apelar se conceden cinco das, por tanto, la persona
podra apelar en el primero, segundo o tercer da, etc.); el trmino, en cambio, indica un instante
preciso (por ejemplo, se debe apelar al momento de notificarse).

2. CLASIFICACIN DE LOS PLAZOS.

a. PLAZOS DE HORAS, DE DAS, DE MESES Y DE AOS.

Segn la unidad de tiempo en que se expresan, o segn se extensin, los plazos pueden
ser: de horas (por ejemplo, la lista de testigos en querellas posesorias debe presentarse antes de
las 12:00 horas del da anterior a la fecha del comparendo); de d as (por ejemplo, existe un
plazo de tres das para acompaar copias a los escritos si stas no se han entregado); de meses
(por ejemplo, en el abandono del procedimiento el plazo es de seis meses); y de aos (por
ejemplo, el plazo de un ao que se otorga para el cumplimiento incidental de las resoluciones
judiciales). Esta clasificacin tiene mucha importancia, pues como se ver a continuacin, segn
si se est en presencia de un plazo de das, meses o aos establecidos por el CPC, ser diferente la
manera de computarlo.

b. PLAZOS CONTINUOS Y DISCONTINUOS.

Atendiendo a la manera de computarlos, los plazos se clasifican en continuos y
discontinuos. El pl azo cont i nuo es aquel que no se suspende durante los das feriados y, por
lo tanto, corre sin interrupcin alguna; y el pl azo di scont i nuo es aqul que se suspende
durante los das feriados. Ahora bien, los das feriados o inhbiles, son los das domingos, los

207
En el contexto del Derecho civil, los plazos constituyen modalidades del acto jurdico, es decir, son elementos
introducidos por las partes o la ley, y que tienen por objeto alterar los efectos normales del mismo. Por regla general,
son elementos accidentales, pues ni esencial ni naturalmente le pertenecen al acto, pero se agregan por medio de
clusulas especiales; sin embargo, excepcionalmente actan como elementos de la esencia (por ejemplo, en el
contrato de promesa) o como elementos de la naturaleza del acto (por ejemplo, la condicin resolutoria tcita).
Haciendo un smil con el Derecho procesal, los plazos en esta rea del derecho actan como elementos esenciales,
pues si no se cumplen con ellos, el acto no produce efecto alguno.

278

das festivos
208
y el feriado judicial, el cual comienza el primero de febrero y dura hasta el primer
da hbil de marzo; todos los dems son das hbiles o no feriados.
La regla general en nuestro Derecho, es que los plazos sean continuos, pues la primera
parte del art. 50 del CC as lo dispone, al sealar que en los plazos que se sealaren en las leyes,
o en los decretos del Presidente de la Repblica, o de los tribunales o juzgados, se
comprendern aun los das feriados. Pero esta regla general tiene excepciones, pues el mismo
art. 50 en su segunda parte, seala que los plazos son continuos a menos que el plazo sealado
sea de das tiles, expresndose as, pues en tal caso no se contarn los feriados; en otras
palabras, los plazos sern discontinuos cuando la ley o el decreto de la autoridad ejecutiva o
judicial, se encargue de indicar expresamente que el plazo se computar descontando los das
feriados. Una de las leyes que establece una excepcin a la regla de que los plazos son continuos,
es el CPC, el cual en su art. 66 inc. I seala que los trminos de das que establece el referido
Cdigo se entendern suspendidos durante los feriados, salvo que el tribunal, por motivos
justificados, haya dispuesto expresamente lo contrario. Esta disposicin slo se refiere a los
plazos de das establecidos en el CPC, por ende, los plazos de meses y de aos contenidos en
este mismo Cdigo, se computan de acuerdo con la regla general sealada en el art. 50 del CC, es
decir, son plazos continuos.
En definitiva, los plazos de das que establece el CPC son discontinuos, pues se entienden
suspendidos durante los das feriados. Sin embargo, esta regla tambin tiene excepciones:

i. El mismo art. 66 inc. I del CPC seala que el tribunal, por motivos justificados, puede
disponer que el plazo de das sea continuo.

ii. Y la misma disposicin, en su inc. II, establece que lo anterior (plazos de das
discontinuos) no rige con los asuntos indicados en el art. 314 inc. II del COT (por
ejemplo, asuntos de jurisdiccin voluntaria, juicios sumarios, medidas precautorias, etc.)
respecto del feriado de vacaciones. En otras palabras, el feriado de vacaciones, a pesar de
tratarse de un plazo de das sealados en el CPC, para los efectos de su cmputo, no se
descontar ningn da feriado en los asuntos que seala el art. 314 de COT.

c. PLAZOS INDIVIDUALES Y PLAZOS COMUNES.

Segn el momento en que deben comenzar a correr para los efectos de su cmputo, se
distingue entre pl azos i ndi vi dual es, que son aquellos que corren separadamente para cada
parte desde el momento de la respectiva notificacin; por ejemplo, el plazo para recurrir en
contra de una resolucin judicial (art. 65 inc. I del CPC). Y los pl azos comunes, son aquellos
que corren conjuntamente para todas las partes (demandantes y demandados) a contar desde la
ltima notificacin; por ejemplo, el plazo para rendir prueba es comn para las partes, y segn el
profesor FORTTES, el plazo para contestar la demanda cuando existe litisconsorcio pasivo, es
individual es su inicio y comn en su trmino (art. 65 inc. II del CPC).

Art. 65. Los trminos comenzarn a correr para cada parte desde el da de la notificacin.
Los trminos comunes se contarn desde la ltima notificacin.

208
Los das festivos estn establecidos en leyes especiales, concretamente, en la Ley 2.977 del ao 1915 que fija como
das festivos los siguientes: el correspondientes al 1 de enero, el 15 de agosto, el 1 de noviembre, el 25 de diciembre;
los viernes y sbados de la semana santa; el 18 y 19 de septiembre; el 21 de mayo; el da que deba tener lugar la eleccin
del Presidente de la Repblica; y el da que se fije para la realizacin de las elecciones y plebiscitos.

279

Art. 327. Todo trmino probatorio es comn para las partes y dentro de l debern solicitar toda diligencia de
prueba que no hubieren pedido con anterioridad a su iniciacin.

La regla general en el Derecho procesal, es que los plazos sean individuales, por tanto, la
excepcin es que sean comunes y, siendo excepcionales, tienen que estar contemplados
expresamente en la ley. Cabe decir que en los plazos comunes el primero en notificarse gana
tiempo (el tiempo que corre hasta la ltima notificacin), pero acorde al art. 65 inc. II del CPC,
ese lapso no le permite a la parte realizar actuaciones vlidas, sino que stas se pueden realizar a
contar de la ltima notificacin.

d. PLAZOS JUDICIALES, LEGALES Y CONVENCIONALES.

Segn la fuente u origen de donde emanan, se distingue entre plazos judiciales, legales y
convencionales.

i. Los pl azos j udi ci al es son aquellos sealados en una resolucin judicial. Estos slo
pueden fijarse en los casos en que la ley faculte expresamente al tribunal, de suerte que su
presencia en nuestra legislacin es excepcional. Por ejemplo, los plazos a que se refieren
los arts. 9 y 12 del CPC.
209

Art. 9. Si durante el curso del juicio termina por cualquiera causa el carcter con que una persona
representa por ministerio de la ley derechos ajenos, continuar no obstante la representacin y sern vlidos
los actos que ejecute, hasta la comparecencia de la parte representada, o hasta que haya testimonio
(constancia) en el proceso de haberse notificado a sta la cesacin de la representacin y el estado del
juicio. El representante deber gestionar para que se practique esta diligencia dentro del plazo que el
tribunal designe, bajo pena de pagar una multa de un cuarto a un sueldo vital y de abonar los perjuicios que
resulten.

Art. 12. En los casos de que trata el art. 19, el procurador comn ser nombrado por acuerdo de las partes a
quienes haya de representar.
El nombramiento deber hacerse dentro del trmino razonable que seale el tribunal.

ii. Los pl azos l egal es son aquellos sealados en un precepto legal (se agrega, tambin, los
plazos que establezca un reglamento del Presidente de la Repblica). Por ejemplo, el art.
189 del CPC establece que la apelacin deber interponerse en el trmino fatal de cinco
das, contados desde la notificacin de la parte que entabla el recurso, deber contener
los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se
formulan; agrega el inc. II, que este plazo se aumentar a diez das tratndose de
sentencias definitivas.

iii. Los pl azos convenci onal es son aquellos que sealan de comn acuerdo las partes
litigantes. Por ejemplo, las partes, en cualquier estado del juicio, pueden acordar la

209
El CC en el art. 1494 inc. II establece la siguiente limitacin: no podr el juez, sino en casos especiales que las
leyes designen, sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin; slo podr interpretar el concebido en
trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes. Ejemplos de plazos judiciales
en el CC, son: en materia de accin reivindicatoria, si el poseedor es vencido, debe restituir la cosa en el plazo que el
juez seale; en el contrato de mutuo, si en ste se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, el
juez puede, atendidas las circunstancias, fijar un plazo. Segn CASARINO, dicha disposicin no es aplicable en
materia procesal, ya que es obvio que est referido nicamente a las obligaciones civiles y no a las procesales.

280

suspensin del procedimiento hasta por un plazo mximo de 90 das, derecho que slo se
puede ejercer por una vez en cada instancia, sin perjuicio de hacerlo valer, adems, ante
la CS en caso que, ante dicho tribunal, estuviesen pendientes recursos de casacin o de
queja en contra de una sentencia definitiva. Los plazos que estuvieren corriendo se
suspendern al presentarse el escrito respectivo y continuarn corriendo vencido el
plazo de suspensin acordado (art. 64 inc. II del CPC).

La mayora de los plazos son legales, pues el proceso, desde un punto de vista formal,
est constituido por un conjunto de actos procesales que deben irse cumpliendo unos a
continuacin de otros y en los plazos que la misma ley determina.
Esta clasificacin de los plazos tiene importancia para los efectos de la prrroga, pues,
como se ver a continuacin, los nicos plazos prorrogables son los sealados por el tribunal; y
tambin es relevante para establecer el carcter de fatal o no fatal de los plazos.

e. PLAZOS PRORROGABLES E IMPRORROGABLES.

Segn si son o no susceptibles de prrroga o de ser aumentados, los plazos se clasifican en:
pl azos pr orr ogabl es, que son aquellos que se pueden aumentar ms all de su duracin
original (por ejemplo, todos los plazos judiciales de acuerdo al art. 67 del CPC); y los pl azos
i mpr or r ogabl es, que son aquellos que no son susceptibles de tal aumento (por ejemplo, los
plazos legales de acuerdo al art. 68 del CPC).

Art. 67. Son prorrogables los trminos sealados por el tribunal.
Para que pueda concederse la prrroga es necesario:
1. Que se pida antes del vencimiento del trmino; y
2. Que se alegue justa causa, la cual ser apreciada por el tribunal prudencialmente.

Art. 68. En ningn caso podr la prrroga ampliar el trmino ms all de los das asignados por la ley.

Si bien los plazos legales, por regla general, no pueden prorrogarse, excepcionalmente
pueden ampliarse en los casos en que la ley lo permita; as, por ejemplo, el art. 259 inc. II del CPC
seala que se aumentar este trmino (trmino de 15 das para contestar la demanda) en tres das
ms si el demandado se encuentra en el mismo territorio jurisdiccional pero fuera de los lmites
de la comuna que sirva de asiento al tribunal; asimismo, el art. 329 del CPC seala que cuando
haya de rendirse prueba en otro territorio jurisdiccional o fuera de la Repblica, se aumentar
el trmino ordinario a que se refiere el artculo anterior (veinte das) con un nmero de das
igual al que concede el art. 259 para aumentar el de emplazamiento.

e. PLAZOS FATALES Y NO FATALES.

Segn los efectos que produce el plazo una vez vencido, o segn si la falta de ejercicio
del derecho dentro de un determinado espacio de tiempo lo hace o no extinguirse; o segn la
forma en que opera la preclusin, se distingue entre plazos fatales y no fatales.

i. Los pl azos f at al es son aquellos que, una vez vencidos, producen la caducidad del
derecho sin necesidad de que el juez dicte una resolucin judicial para que precluya el
derecho (no es necesario que se acuse o decrete la rebelda de esa parte). En otras
palabras, son aquellos en que la rebelda del emplazado se produce por el slo ministerio de

281

la ley, al vencimiento del plazo fijado, extinguindose irrevocablemente, de este modo, los
derechos que han debido hacerse valer dentro de ese plazo y no lo han sido.
Todos los plazos legales que establece el CPC son fatales, pues de acuerdo al art. 64 inc. I
de dicho Cdigo, los plazos que seala este Cdigo son fatales cualquiera sea la forma
en que se exprese, salvo aqullos establecidos para la realizacin de actuaciones propias
del tribunal. En consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad
para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo. En estos casos el tribunal, de
oficio o a peticin de parte, proveer lo que convenga para la prosecucin del juicio, sin
necesidad de certificado previo (del secretario, respecto al hecho de haber transcurrido el
plazo sin haberse ejercido el derecho por la parte). Por tanto, cualquiera sea la extensin
del plazo legal contemplado en el CPC (horas, das, meses o aos) y las expresiones que
utilice para establecerlo, se est en presencia de un trmino fatal. Excepcionalmente, a
pesar de encontrarse establecidos en el CPC, no revisten el carcter de fatal los plazos para
la realizacin de actuaciones propias del tribunal (por ejemplo, el plazo para dictar
sentencia definitiva), pero no le est permitido al juez ampliar este plazo en forma
indefinida, pudiendo quedar el tribunal, por este motivo, sujeto a una medida
disciplinaria.
210

ii. Los pl azos no f at al es son aquellos en que la caducidad del derecho no se obtiene por
el transcurso del tiempo, sino que en virtud de la correspondiente declaracin de rebelda
por parte del tribunal, ya sea de oficio o a peticin de parte. Conforme al art. 78 del CPC,
todos los plazos judiciales son fatales, pues vencido un plazo judicial para la realizacin de
un acto procesal sin que ste se haya practicado por la parte respectiva, el tribunal, de
oficio o a peticin de parte, declarar evacuado dicho trmite en su rebelda y proveer lo
que convenga para la prosecucin del juicio, sin certificado previo del secretario.

3. LA REBELDA.

a. CONCEPTO.

La rebelda dice relacin con la situacin que se produce cuando una persona no ejerce su
derecho, facultad o acto, dentro del plazo que corresponda. Se vincula con el plazo fatal, el cual
extingue la posibilidad de ejercer un derecho por el slo ministerio de la ley; y con los plazos no
fatales, que son aquellos en que el derecho no expira por el simple transcurso del tiempo, sino en
virtud de declararse la correspondiente rebelda. Por lo anterior, se define a la rebelda como
aquella situacin que se produce por el desinters de una parte para cumplir un trmite del juicio en
un determinado plazo, y que permite tenerlo por cumplido a fin de que el proceso avance.
Como se puede apreciar, las rebeldas permiten que el proceso avance en el evento de que
alguna de las partes litigantes manifieste desinters por la evacuacin de un trmite en un
determinado plazo.

210
Sin embargo, tratndose de medidas para mejor resolver, el plazo para esta actuacin judicial es fatal, por expresa
disposicin legal; pues de acuerdo al art. 159 inc. I del CPC, los tribunales, slo dentro del plazo para dictar
sentencia, podrn dictar de oficio medidas para mejor resolver. Las que se dicten fuera de este plazo se tendrn
por no decretadas.

282

b. CLASES.

Segn su origen o causa que la produce, se distingue entre rebelda declarada judicialmente,
y rebelda de pleno derecho.

i. La r ebel d a decl ar ada j udi ci al ment e es aquella que precisa de una declaracin
judicial para extinguir un derecho que no se ha ejercido dentro de un plazo no fatal,
concretamente, un plazo judicial. En efecto, el art. 78 del CPC seala que vencido un
plazo judicial para la realizacin de un acto procesal sin que ste se haya practicado por
la parte respectiva, el tribunal, de oficio o a peticin de parte, declarar evacuado dicho
trmite en su rebelda y proveer lo que convenga para la prosecucin del juicio, sin
certificado previo del secretario.
Segn la jurisprudencia mayoritaria, esta rebelda se produce slo cuando el juez la ha
declarado, y no cuando la parte contraria la ha solicitado; permitindosele al juez, en todo
caso, declararla de oficio en los casos en que la ley lo declare expresamente. Por lo tanto,
los requisitos para que opere este tipo de rebelda, son: existencia de un plazo judicial para
realizar un acto procesal; transcurso del plazo (que est vencido); resolucin del tribunal, de
oficio o a peticin de parte, declarando evacuado el trmite en rebelda y proveyendo lo que
convenga para la prosecucin del juicio.

ii. La r ebel d a de pl eno der echo o por el slo ministerio de la ley, es la que opera por el
slo transcurso de un plazo fatal. Por lo tanto, constituye la regla general, pues de acuerdo al
art. 64 inc. I del CPC, los plazos que seala este Cdigo son fatales cualquiera sea la
forma en que se exprese, salvo aqullos establecidos para la realizacin de actuaciones
propias del tribunal. En consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la
oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo. En estos casos el
tribunal, de oficio o a peticin de parte, proveer lo que convenga para la prosecucin
del juicio, sin necesidad de certificado previo.
Un ejemplo lo constituye el art. 202 inc. I del CPC, que establece que si no comparece el
apelado, se seguir el recurso en su rebelda por el slo ministerio de la ley y no ser
necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales producirn sus efectos
respecto del apelado rebelde desde que se pronuncien.

c. EFECTOS DE LA REBELDA.

El nico efecto que produce la rebelda, es que extingue la posibilidad de ejecutar el acto
de que se trata. Pero aqu, es necesario distinguir entre primera o segunda instancia.

i. En pr i mer a i nst anci a, la rebelda es por cada acto o trmite. As, por ejemplo, si se
presenta la demanda, hay un plazo de 15 das para contestarla, y si el demandado no la
contesta, no quedar como rebelde para todo el juicio, pues l sigue siendo parte y se le
seguirn notificando el resto de los trmites.

ii. En segunda i nst anci a, en cambio, existe una carga que consiste en hacerse parte en el
recurso de apelacin, pues de acuerdo al art. 200 inc. I del CPC, las partes tienen un plazo de
cinco das para comparecer (hacerse parte) ante el tribunal superior a seguir el recurso
interpuesto, contado este plazo desde que se reciban los autos en la secretara del tribunal

283

de segunda instancia. Ahora bien, si no se comparece para seguir el recurso, habrn efectos
distintos segn se trate del apelante o del apelado:

- Respecto del apelante, la segunda parte del art. 201 inc. I del CPC dispone que si el
apelante no comparece dentro de plazo, deber declarar (el tribunal) su desercin,
previa certificacin que el secretario deber efectuar de oficio. La parte apelada, en
todo caso, podr solicitar la declaracin pertinente, verbalmente o por escrito. Por lo
tanto, el apelante nunca estar en rebelda, ya que si no comparece se declarar desierta
la apelacin.

- Respecto del apelado, el art. 202 del CPC seala que si no comparece el apelado, se
seguir el recurso en su rebelda por el slo ministerio de la ley y no ser necesario
notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales producirn sus efectos respecto
del apelado rebelde desde que se pronuncien. El rebelde, podr comparecer en
cualquier estado del recurso, representado por el procurador del nmero. En
consecuencia, la rebelda del apelado no produce la terminacin del recurso, sino que la
sancin de que las resoluciones que se dicten no ser necesario notificrselas para que
produzcan efectos a su respecto, es decir, la rebelda es por toda la instancia, lo cual no
impide que el litigante rebelde en cualquier momento pueda apersonarse en el proceso,
y si es as, se har parte del juicio (slo a travs de un procurador del nmero),
dejando de ser rebelde y, en virtud del principio de preclusin, deber respetar todo lo
actuado en el proceso.

d. LA NULIDAD PROCESAL DE LO OBRADO EN REBELDA.

La nulidad procesal de lo obrado en rebelda puede tener lugar en dos supuestos, a
saber:

i. De conformidad con el art. 79 del CPC, podr un litigante pedir la rescisin de lo que se
haya obrado en el juicio en rebelda suya, ofreciendo probar que ha estado impedido por
fuerza mayor. Agrega el inc. II que este derecho slo podr reclamarse dentro de tres
das, contados desde que ces el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que
conoce del negocio. El fundamento de este precepto es el conocido aforismo jurdico que
dice que al impedido no le corre plazo.
Este incidente se hace valer ante el mismo tribunal que est conociendo del negocio
principal por cualquiera de los litigantes, sea demandante o demandado, pues la ley no
distingue. Agrega CASARINO que este derecho, a falta de texto legal expreso en contrario,
slo podr hacerse valer pendiente el juicio y mientras la sentencia definitiva no adquiera
el carcter de firme o ejecutoriada.

ii. Por otra parte, el litigante rebelde puede alegar la nulidad de lo obrado por falta de
emplazamiento, pues conforme al art. 80 del CPC, si al litigante rebelde no se le ha hecho
saber en persona ninguna de las providencias libradas en el juicio, podr pedir la
rescisin de lo obrado, ofreciendo acreditar que, por un hecho que no le sea imputable,
han dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los arts. 40 y 44 (las copias
de la resolucin y del escrito en que ella recae), o que ellas no son exactas en su parte
substancial (por ejemplo, el Receptor falsea la notificacin); agrega el inc. II que este

284

derecho no podr reclamarse sino dentro de cinco das, contados desde que aparezca o
se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio.
Aqu, el litigante rebelde no puede ser otro que el demandado, pues solamente a l
corresponde entregarle las copias antes dichas. Agrega CASARINO que, en atencin a la
gravedad de este incidente, puesto que se funda en la falta de emplazamiento, lo que
implica llegar a condenar a un litigante sin ser odo, la ley permite que se pueda
interponer en cualquier estado del juicio y aun despus de dictada la sentencia definitiva;
esto se desprende del final del art. 182 del CPC.

Art. 182. Notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, no podr el tribunal que
la dict alterarla o modificarla en manera alguna. Podr, sin embargo, a solicitud de parte, aclarar los
puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de clculos
numricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia.
Lo dispuesto en este artculo no obsta para que el rebelde haga uso del derecho que le confiere el art. 80.

En consecuencia, ambos incidentes son de la misma naturaleza, pues persiguen la nulidad
de lo obrado en rebelda; estn sometidos a la misma tramitacin, y en los dos casos el litigante
rebelde debe ofrecer prueba acerca del fundamento en que los apoya, como formalidad
habilitante de la tramitacin incidental. Sin embargo, entre ellos hay profundas diferencias: en
cuanto a su fundamento; a la persona del litigante rebelde que puede formularlos; al plazo dentro
del cual deben interponerse; y, en fin, en cuanto a la oportunidad procesal en que pueden ser
esgrimidos.
Por ltimo, conforme al art. 81 del CPC, los incidentes a que den lugar las disposiciones
contenidas en los dos artculos anteriores, no suspendern el curso de la causa principal y se
substanciarn en cuaderno separado; es decir, se trata de incidentes de no previo y especial
pronunciamiento, a pesar de su excepcional importancia.

4. FORMA DE COMPUTAR LOS PLAZOS.

El CPC nada dice sobre la forma de computar los plazos, de modo que se debe recurrir a la
ley comn, concretamente al art. 48 inc. I del CC, el cual seala que todos los plazos de das,
meses o aos de que se haga mencin en las leyes o en los decretos del Presidente de la
Repblica, de los tribunales o juzgados, se entender que han de ser completos; y corrern
adems hasta la medianoche del ltimo da del plazo. El profesor FORTTES seala que esto tiene
dos consecuencias:

i. Siempre el plazo se empieza a contar al da siguiente de la notificacin, es decir, la
fraccin del da de la notificacin no se cuenta, pues los plazos deben ser de das
completos.

ii. El plazo expira a las 24 horas del da respectivo, lo cual trae como consecuencia la
presentacin de escritos en el domicilio del secretario del tribunal. Esto es un derecho de
las partes para aprovechar, as, el da completo del plazo, al margen del horario del
tribunal.


285

5. LA SUSPENSIN DEL PROCEDIMIENTO Y DE LOS PLAZOS.

La suspensin del procedimiento es la cesacin o paralizacin del procedimiento por obra de
algn impedimento, acto procesal de parte, o resolucin del tribunal. Por lo tanto, las formas en que
se puede producir son:

i. Por un i mpedi ment o. Por ejemplo, de conformidad con el art. 5 del CPC, si durante el
juicio fallece alguna de las partes que obre por s misma quedar suspenso por este
hecho el procedimiento, y se pondr su estado en noticia de los herederos para que
comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para
contestar demandas, que conceden los arts. 258 y 259.

ii. De comn acuer do. El art. 64 inc. II del CPC seala que las partes, en cualquier estado
del juicio, pueden acordar la suspensin del procedimiento hasta por un plazo mximo de
90 das. Este derecho slo se puede ejercer por una vez en cada instancia, sin perjuicio de
hacerlo valer, adems, ante la CS en caso que, ante dicho tribunal, estuviesen pendientes
recursos de casacin o de queja en contra de sentencia definitiva. Los plazos que estuvieren
corriendo se suspendern al presentarse el escrito respectivo y continuarn corriendo
vencido el plazo de suspensin acordado.

iii. Y finalmente, en algunos casos ciertas r esol uci ones j udi ci al es traen como efecto la
paralizacin del procedimiento. Por ejemplo, la resolucin que acoge una excepcin
dilatoria por un vicio del procedimiento susceptible de ser corregido en la misma causa,
suspende el procedimiento hasta que se efecte la correccin; la resolucin que admite a
tramitacin un incidente de previo y especial pronunciamiento, pues de acuerdo al art. 87
inc. I del CPC, si el incidente es de aquellos sin cuya previa resolucin no se puede seguir
substanciando la causa principal, se suspender el curso de sta, y el incidente se
tramitar en la misma pieza de autos. En el caso contrario, no se suspender el curso de
la causa principal, y el incidente se substanciar en ramo separado; y de conformidad
con el art. 167 del CPC, cuando la existencia de un delito haya de ser fundamento preciso
de una sentencia civil o tenga en ella influencia notoria, podrn los tribunales suspender
el pronunciamiento de sta hasta la terminacin del proceso criminal, si en ste se ha
dado lugar al procedimiento plenario.

C. LAS ACTUACIONES JUDICIALES.

1. CONCEPTO.

Como se dijo, el acto procesal es aquella declaracin de voluntad de las partes, de los
agentes de la justicia o de un tercero ligado al proceso, que produce efectos jurdicos en el
proceso. Una especie de acto procesal lo constituyen las actuaciones judiciales, definidas por el
profesor FORTTES como actos procesales ms o menos solemnes, realizados por o ante un
tribunal (existe intervencin del rgano jurisdiccional),de los cuales se deja testimonio en el
expediente y deben ser autorizadas por un ministro de fe. Ejemplos de actuaciones judiciales son
las resoluciones, las notificaciones, los exhortos, y cualesquiera diligencia que se lleve a cabo y
de la que debe dejarse constancia por un ministro de fe (por ejemplo, el testimonio de un testigo
tomado por un Receptor).

286

Las actuaciones judiciales estn sometidas a un doble grupo de normas legales: a las
reglas generales sobre actuaciones judiciales contenidas en el Ttulo VII (De las actuaciones
judiciales) del Libro I (Disposiciones comunes a todo procedimiento) del CPC; y en segundo
lugar, tambin pueden tener reglas propias. Por lo tanto, es necesario averiguar si una
determinada actuacin judicial tiene reglas legales propias o no, y en caso afirmativo, regirn
dichas reglas por sobre las reglas generales. As, por ejemplo, las reglas legales aplicables a las
resoluciones judiciales son, en primer trmino, las contenidas en el Ttulo XVII (De las
resoluciones judiciales) del Libro I del CPC, y en su silencio, las del Ttulo VII del mismo Libro.

2. REQUISITOS.

Como se dijo, los actos procesales para ser eficaces deben cumplir con los requisitos de
existencia y validez. No obstante, un tipo de acto procesal (las actuaciones judiciales), adems de
cumplir con dichos requisitos, debe cumplir con requisitos adicionales, cuales son: el lugar, el
tiempo, la forma del acto, y la autorizacin del ministro de fe.
Estos requisitos se encuentran contemplados en el Ttulo VII del CPC (arts. 59 a 77), por
tanto, son aplicables a todas las actuaciones judiciales; no obstante, cuando se analicen las
actuaciones judiciales en particular, se ver que algunas de stas pueden tener particularidades al
respecto.

a. DEBEN REALIZARSE POR O ANTE EL TRIBUNAL QUE CONOCE AL CAUSA.

Al momento de definir las actuaciones judiciales, se dijo que son aquellos actos
procesales ms o menos solemnes que se realizan por o ante el tribunal. En efecto, de
conformidad con la primera parte del art. 70 del CPC, todas las actuaciones necesarias para la
formacin del proceso se practicarn por el tribunal que conozca de la causa. Es evidente que
el precepto se refiere slo aquellas actuaciones que emanan del propio rgano jurisdiccional
(por orden de tribunal), pues tambin hay actuaciones provenientes de las partes litigantes, las
cuales se practican por su sola iniciativa e intervencin (ante o a travs del tribunal). As, un
ejemplo de actuacin judicial que se realiza por del tribunal, es la dictacin de una resolucin
judicial; y un ejemplo de actuacin judicial que se realiza ante el tribunal, es la rendicin de una
prueba de testigos, la confesin judicial, etc.
Excepcionalmente, las actuaciones no se realizan ante el juez o por orden del juez que
conoce de la causa, pues el mismo art. 70 del CPC, se encarga de sealar dos excepciones a la
regla anterior, cuales son:

i. La segunda parte del art. 70 seala que salvo los casos en que se encomienden
expresamente por la ley a los secretarios y otros ministros de fe la realizacin de la
actuacin (por ejemplo, las notificaciones efectuadas por el Secretario o el Receptor).

ii. La misma disposicin establece que se permite al tribunal delegar sus funciones Se
trata de situaciones previstas por el legislador, por ejemplo, la tasacin de las costas
procesales puede ser encomendada por el tribunal al Secretario; los decretos de los
tribunales colegiados pueden dictarse por uno de sus miembros (las dems resoluciones
requieren la concurrencia de tres de sus miembros); los testigos pueden ser interrogados
por uno de los ministros del tribunal colegiado; y el tribunal puede delegar al Secretario u

287

a otro ministro de fe (Receptor) la diligencia de absolver posiciones.

Por otra parte, las actuaciones judiciales deben verificarse en el territorio jurisdiccional
del tribunal y, especficamente, en la sede que sirve de asiento al tribunal. Sin embargo, esta
regla tambin tiene excepciones, pues hay actos que por su naturaleza deben verificarse fuera del
tribunal (por ejemplo, la inspeccin personal del tribunal), o que por disposicin legal deben
verificarse fuera de ste (por ejemplo, la notificacin personal); y hay casos en que la actuacin
se verifica en un territorio jurisdiccin distinto (por ejemplo, si se trata de tomar declaracin
testimonial a una persona que est domiciliada fuera del lugar en que se sigue el juicio, se delega
la competencia del tribunal a travs de una actuacin judicial denominada exhorto).

b. DEBEN REALIZARSE EN DAS Y HORAS HBILES.

De conformidad al art. 59 del CPC, las actuaciones judiciales deben practicarse en das y
horas hbiles. Son das hbiles los no feriados. Son horas hbiles las que median entre las ocho
y las veinte horas.
Una actuacin judicial practicada fuera de los das u horas hbiles, es inadmisible por
extemporaneidad. Sin embargo, hay casos en que el feriado legal o judicial, no se considera da
inhbil para la realizacin de actuaciones judiciales, a saber:

i. El art. 66 inc. I del CPC establece que los trminos de das que establece el presente
Cdigo (plazos legales), se entendern suspendidos durante los feriados, salvo que el
tribunal, por motivos justificados, haya dispuesto expresamente lo contrario.

ii. De acuerdo al art. 60 del CPC, pueden los tribunales, a solicitud de parte, habilitar para la
prctica de actuaciones judiciales das u horas inhbiles, cuando haya causa urgente que
lo exija; agrega el inc. II que se estimarn urgentes para este caso, las actuaciones cuya
dilacin pueda causar grave perjuicio a los interesados, o a la buena administracin de
justicia, o hacer ilusoria una providencia judicial; y finaliza el inc. III sealando que el
tribunal apreciar la urgencia de la causa y resolver sin ulterior recurso. Este precepto
es la fuente legal de la institucin denominada habilitacin de feriado, figura que se
utiliza principalmente durante el feriado judicial de vacaciones.

iii. Por otra parte, el art. 314 inc. II del COT seala que los jueces durante el feriado de
vacaciones debern conocer de todas las cuestiones de jurisdiccin voluntaria, de los
juicios posesorios, de los asuntos a que se refiere el N 1 del art. 680 del CPC (casos en
que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o en otra forma
anloga), de las medidas prejudiciales y precautorias, de las gestiones a que d lugar la
notificacin de protestos de cheques, de los juicios ejecutivos hasta la traba de embargo
inclusive, y de todas aquellas cuestiones, respecto de las cuales se conceda
especialmente habilitacin de feriado. En todo caso, debern admitirse a tramitacin las
demandas, de cualquiera naturaleza que ellas sean, para el slo efecto de su
notificacin.

iv. Por ltimo, el art. 313 inc. II del COT establece que lo dispuesto en este artculo (feriado
judicial) no regir, respecto del feriado de vacaciones, con los jueces letrados que ejercen
jurisdiccin criminal, laboral y de familia (Juzgados de Letras con competencia comn).


288

En el mbito procesal penal, el art. 14 del CPP dispone que todos los das y horas son
hbiles para las actuaciones del procedimiento penal y no se suspendern los plazos por la
interposicin de das feriados. No obstante, cuando un plazo de das concedido a los
intervinientes venciere en da feriado, se considerar ampliado hasta las veinticuatro horas del
da siguiente que no fuere feriado.

c. DEBE DEJARSE CONSTANCIA ESCRITA DE ELLA EN EL EXPEDIENTE.

Como se dijo, el acto procesal es una declaracin de voluntad, y esta declaracin puede
manifestarse en forma oral (por ejemplo, la interposicin del recurso de proteccin, o la
declaracin de un testigo), en forma escrita (por ejemplo, la demanda en el juicio ordinario) o
puede deducirse de una actuacin (por ejemplo, la notificacin tcita del demandado). Ahora
bien, conforme al art. 61 del CPC, de toda actuacin (oral, escrita o tcita) deber dejarse
testimonio escrito en el proceso, con expresin del lugar, da, mes y ao en que se verifique, de
las formalidades con que se haya procedido, y de las dems indicaciones que la ley o el tribunal
dispongan.
Como se puede apreciar, esto se refiere a la forma que toma la actuacin judicial una vez
realizada, concretamente, debe constar por escrito, con el objeto de perpetuar la actuacin para
su examen ulterior. Por otra parte, con el cumplimiento de este requisito externo se deja
constancia de que se verificaron los dems requisitos exigidos a la actuacin judicial,
especficamente: el lugar en donde se realiz, el tiempo en que se efectu, de las formalidades
con que se haya procedido (por ejemplo, la certificacin de que la persona se encontraba en el
lugar del juicio, para el caso de la notificacin personal subsidiaria), y de las dems indicaciones
que la ley o el tribunal dispongan. Estas indicaciones o f or mal i dades adi ci onal es o
especi al es que la ley o el tribunal pueden disponer, son:

i. El j urament o. De acuerdo al art. 62 del CPC, siempre que en una actuacin judicial se
deba tomar juramento a alguno de los concurrentes, se le debe interrogar por el
funcionario autorizante al tenor de la siguiente frmula: Juris por Dios decir la
verdad acerca de lo que se os va preguntar? o Juris por Dios desempear fielmente
el cargo que se os confa?, segn sea la naturaleza de la actuacin. El interrogado debe
responder: S juro. Ejemplos de juramento son: el que debe prestar el intrprete, los
testigos, el de la parte que deba prestar confesin, el perito que acepta el cargo, etc.

ii. Int er venci n del i nt r pret e. De conformidad con el art. 63 del CPC, cuando sea
necesaria la intervencin de intrprete en una actuacin judicial, se recurrir al
Intrprete Oficial, si lo hay; y, en caso contrario, al que designe el tribunal. Los
intrpretes deben tener las condiciones requeridas para ser peritos, y se les atribuir el
carcter de ministros de fe. Antes de practicarse la diligencia, deber el intrprete
prestar juramento para el fiel desempeo de su cargo. Ejemplo de una actuacin judicial
en la que debe intervenir un intrprete, es la consagrada en el art. 347 del CPC, el cual
establece que los instrumentos extendidos en lengua extranjera se mandarn traducir por
el perito que el tribunal designe, a costa del que los presente, sin perjuicio de lo que se
resuelva sobre costas en la sentencia.


289

d. AUTORIZACIN DEL MINISTRO DE FE.

Uno de los aspectos que caracteriza a las actuaciones judiciales, es su autorizacin por un
ministro de fe. En efecto, el art. 61 inc. final del CPC seala que la autorizacin del funcionario a
quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuacin. As,
por ejemplo, el Secretario o el Receptor, debe certificar haber practicado una determinada
notificacin; el secretario debe autorizar la firma del juez estampada en una resolucin judicial;
el Oficial Primero debe autorizar los decretos, providencias o provedos que dicten los
Secretarios letrados de los juzgados civiles; el Receptor debe autorizar el acta que deje
constancia de una informacin sumaria de testigos, en los asuntos judiciales no contenciosos; y
tambin debe dejar constancia de la prueba confesional (absolucin de posiciones). Como se
puede apreciar, el funcionario que debe autorizar, vara dependiendo de la actuacin de que se
trate.
La falta de autorizacin del funcionario competente en las actuaciones judiciales antes
indicadas, son nulas y de ningn valor (nulidad procesal).

e. LECTURA Y FIRMA.

Finalmente, el art. 61 inc. II del CPC establece que a continuacin (de la constancia
escrita) y previa lectura, firmarn todas las personas que hayan intervenido; y si alguna no sabe
o se niega a hacerlo, se expresar esta circunstancia.

3. FORMA EN QUE SE ORDENAN LAS ACTUACIONES JUDICIALES.

Como se dijo en su momento, el principio de igualdad o contradiccin implica que todos
los actos del procedimiento deben efectuarse con la intervencin de la parte contraria. Como
consecuencia de este principio, las actuaciones judiciales se pueden decretar u ordenar de cuatro
maneras diferentes: con audiencia, con citacin, con conocimiento y de plano.

a. CON AUDIENCIA.

Tramitar una actuacin judicial con audiencia, significa que antes de resolver la solicitud
respectiva, el tribunal debe conferir a la contraparte un plazo de tres das para que manifieste lo que
crea conveniente respecto de dicha diligencia (trmite incidental). Por ejemplo, el art. 336 inc. I
del CPC seala que el aumento extraordinario para rendir prueba dentro de la Repblica se
otorgar con previa citacin, el que deba producir efecto fuera del pas se decretar con
audiencia de la parte contraria.
La tramitacin o procedimiento que se debe seguir en un trmite con audiencia, es la
siguiente: en primer lugar, tiene que haber una solicitud pidiendo que se ordene una determinada
actuacin; al respecto, el tribunal dicta una resolucin confiriendo traslado y autos (que es la
forma de dar audiencia a la otra parte), resolucin que se debe se notificar a la contraparte; el
tribunal antes de acceder a la prctica de la actuacin, confiere un plazo fatal de tres das a la
contraparte (se confiere traslado) para que dentro de l manifieste lo que crea conveniente en
orden a la diligencia solicitada (para que se oponga o haga observaciones). Slo un vez que haya
trascurrido dicho plazo, habiendo la parte contraria dicho algo o no, el tribunal resolver
accediendo o rechazando la actuacin, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba. Si es necesaria

290

la prueba, se abrir un trmino de ocho das para que dentro de l se rinda y se justifiquen tambin
las tachas de los testigos (no hay necesidad de recibir a prueba el incidente, cuando no hay hechos
controvertidos o cuando se dan las condiciones para decidir de plano la solicitud, es decir, cuando
los hechos consten en el proceso o sean de pblica notoriedad). Vencido el trmino de prueba,
hyanla o no rendido las partes, fallar el tribunal inmediatamente o, a ms tardar, dentro de tercero
da la cuestin que haya dado origen al incidente.

b. CON CITACIN.

Tramitar una actuacin judicial con citacin, significa que, en principio, el tribunal decreta
la actuacin, pero sta no puede llevarse a efecto sino una vez que hayan pasado tres das desde la
notificacin de la parte contraria, la cual puede dentro de este plazo oponerse a la realizacin de
la actuacin, caso en el cual, el cumplimiento de la diligencia se suspende hasta que se resuelva
el incidente. En efecto, el art. 69 inc. I del CPC seala que siempre que se ordene o autorice una
diligencia con citacin, se entender que no puede llevarse a efecto sino pasados tres das
despus de la notificacin de la parte contraria, la cual tendr el derecho de oponerse o deducir
observaciones dentro de dicho plazo, suspendindose en tal caso la diligencia hasta que se
resuelva el incidente. Ejemplos de actuaciones judiciales que se ordenen con citacin, son: el
aumento extraordinario del trmino para rendir prueba dentro del territorio del pas; y la
agregacin de algunos instrumentos presentados al juicio.
El profesor FORTTES dice que, posiblemente, sta es una de las formas ms comunes de
ordenar una actuacin judicial y su tramitacin o procedimiento, empieza con una solicitud
pidiendo que se ordene una determinada actuacin; el tribunal dicta una resolucin, acogiendo la
solicitud (como se pide, con citacin), y se notifica dicha resolucin a la contraparte. Desde la
notificacin hay un plazo fatal (por la expresin dentro de empleada por el legislador) de tres
das para que la contraria se oponga o haga observaciones; si la parte contraria no se opone o acepta
la solicitud en forma expresa, se lleva a efecto la actuacin pedida y queda terminado este
procedimiento; pero si se opone, se origina un incidente y se suspenden los efectos de la resolucin
que haba acogido la solicitud, y el procedimiento contina en el incidente originado con el escrito
de oposicin; por tanto, se dicta una resolucin que confiere traslado de la oposicin y se contina
con todos los trmites mencionados anteriormente (trmite incidental). La resolucin que falla el
incidente de oposicin, puede que rechace la oposicin y, en tal caso, se cumple la actuacin
ordenada, cuyos efectos estaban suspendidos; pero si se acoge la oposicin, queda terminado el
procedimiento incidental sin cumplir la actuacin pedida.

c. CON CONOCIMIENTO.

Se ordena o autoriza una actuacin judicial con conocimiento, cuando ella se lleva a
efecto desde que se ponga en noticia de la parte contraria lo resuelto. En efecto, el art. 69 inc. II
del CPC seala que cuando se mande proceder con conocimiento o valindose de otras
expresiones anlogas, se podr llevar a efecto la diligencia desde que se ponga en noticia del
contendor lo resuelto; es decir, en este caso la diligencia se puede realizar una vez que se pone en
conocimiento de la parte contraria la resolucin, sin que sea necesario esperar tres das, como el
caso anterior.
Esta forma de ordenar una actuacin judicial tiene lugar cuando la ley lo ordena o autoriza
expresamente (por ejemplo, las medidas para mejor resolver), o cuando el tribunal considera que no

291

existe o no puede existir controversia sobre lo pedido (por ejemplo, una actuacin pedida de comn
acuerdo por las partes).
El procedimiento o tramitacin de una actuacin con conocimiento, empieza con una
solicitud pidiendo que se ordene una determinada actuacin, y el tribunal dicta una resolucin
acogiendo la solicitud (como se pide, con conocimiento); o tambin puede suceder que el tribunal
ordene de oficio una actuacin con conocimiento. La resolucin se notifica a la contraparte (lo ms
comn es que sea por el estado diario), y una vez notificada, tiene lugar el cumplimiento de la
actuacin ordenada. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio del derecho de la parte contraria
para oponerse, planteando as un incidente para que se suspenda la actuacin; pero si la
oposicin se formula despus de practicada la diligencia, la suerte de la actuacin no se ver
afectada, ya que fue cumplida.

d. DE PLANO.

Por ltimo, se ordena o autoriza de plano una diligencia judicial, cuando el tribunal la
decreta de inmediato, sin mayores formalidades ni espera de trminos que deben transcurrir. Es
decir, la actuacin se cumple sin siquiera poner en conocimiento de la parte contraria la
resolucin que as lo ordena. El profesor FORTTES recalca que es una figura excepcional, puesto
que el art. 38 del CPC dispone que las resoluciones judiciales slo producen efecto en virtud de
notificacin hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella.
Ejemplos de actuaciones judiciales decretadas de plano, son las medidas precautorias
prejudiciales, pues de acuerdo a la primera parte del art. 302 inc. II del CPC, podrn sin embargo,
llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre
que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene (por ejemplo, para cobrar un
dinero, se sabe que si se notifica una medida precautoria el deudor tendr tiempo para ocultarlo).
El procedimiento o tramitacin de las actuaciones decretadas de plano, comienza con una
solicitud para que se ordene una actuacin; luego se dicta una resolucin acogiendo la solicitud en
la forma pedida (como se pide, llvese a efecto de inmediato y antes de notificarse); y finalmente
se cumple la actuacin, y se notifica a la parte afectada.

D. LOS EXHORTOS.

1. CONCEPTO.

Como se dijo, las actuaciones judiciales deben verificarse en el territorio jurisdiccional
del tribunal y, especficamente, en la sede que sirve de asiento a ste. Una de las excepciones a
esta regla general lo constituyen los exhortos, esto es, aquella actuacin judicial que consiste en
la comunicacin que enva un tribunal denominado exhortante, a otro tribunal denominado
exhortado, para la realizacin de una determinada diligencia en el territorio jurisdiccional de este
ltimo. Esto se extrae del art. 71 inc. I del CPC, el cual seala que todo tribunal es obligado a
practicar o a dar orden para que se practiquen, en su territorio, las actuaciones que en l deban
ejecutarse y que otro tribunal le encomiende.

De acuerdo al principio de territorialidad, consagrado en el art. 7 inc. I del COT, los
tribunales slo pueden ejercer su potestad en los negocios y dentro del territorio que la ley les
hubiere respectivamente asignado. No obstante, el inc. II de dicho precepto seala: lo cual no
impide que en los negocios de que conocen puedan dictar providencias que hayan de llevarse a

292

efecto en otro territorio. Esto no significa que el tribunal acte directamente en otro territorio,
sino que lo hace por intermedio del tribunal que ejerce su jurisdiccin en ese territorio, mediante
lo que se denomina delegacin de competencia, la cual opera mediante exhortos
211
. Sin embargo,
hay casos que son verdaderas excepciones al principio de territorialidad, en los cuales el tribunal
acta en otro territorio jurisdiccional sin necesidad de hacerlo por intermedio del tribunal de ese
otro territorio (por ejemplo, a travs del medio de prueba llamado inspeccin personal del
tribunal).
El fundamento de esta figura descansa en el principio de cooperacin y colaboracin que
debe existir entre todos los rganos pblicos, en este caso, entre los rganos jurisdiccionales;
esto, para el ms expedito y adecuado cumplimiento de sus delicadas e importantes funciones.

2. CLASES DE EXHORTOS.

i. Atendiendo al tribunal que se enva la comunicacin, se distingue entre: exhortos
nacional es, que son aquellos que se dirigen los tribunales chilenos entre s; y los
exhort os int ernacional es, que son aquellos que se dirigen entre tribunales chilenos y
extranjeros, o viceversa (uno de los dos debe ser extranjero). Esta clasificacin tiene
importancia por la diversa tramitacin a que se someten unos y otros exhortos.

ii. Atendiendo al nmero de tribunales al que se enva la comunicacin, se distingue entre:
exhort o comn, que es aqul que se dirige a un tribunal para la prctica de una
determinada actuacin judicial (es de un tribunal a otro); y exhor t o ci r cul ant e o
ambul ant e, que es aqul que se dirige a varios tribunales para la prctica de diversas
actuaciones judiciales, de manera que practicada la primera actuacin ante uno de ellos,
se enva al siguiente, y as sucesivamente.
El exhorto circulante se encuentra reconocido en el art. 74 del CPC, el cual seala que
podr una misma comunicacin dirigirse a diversos tribunales para que se practiquen
actuaciones en distintos puntos sucesivamente. Las primeras diligencias practicadas,
junto con la comunicacin que las motive, se remitirn por el tribunal que haya
intervenido en ellas al que deba continuarlas en otro territorio. Este tipo de exhorto se
utiliza bastante en juicios ejecutivos, en donde se pretende retirar bienes muebles
embargados que se desplazan constantemente (por ejemplo, un camin, un automvil).

3. TRAMITACIN DE LOS EXHORTOS.

a. EXHORTOS NACIONALES.

Si el exhorto es nacional, el trmite comienza a solicitud de parte (pues en estas materias
los tribunales no pueden obrar de oficio), y esta solicitud debe contener el tribunal que va a
realizar la actuacin, cul va a ser el acto o actuacin que se desea se verifique, qu facultades
tendr el tribual exhortado, y quin ser el encargado de tramitarlo. Una vez presentada la

211
Entre las clasificaciones de la competencia, se analiz aquella que distingua entre competencia propia y
delegada. La competencia propia o natural, es aquella que la ley determina de acuerdo a los factores de competencia
absolutos y relativos; y la competencia delegada, es la que tiene un tribunal por encargo de otro tribunal y que se
refiere normalmente a ciertos y limitados aspectos. En este caso, el tribunal exhortante es el que tiene la
competencia natural y el exhortado es quien recibe la competencia delegada.

293

solicitud, el tribunal debe resolver, y si la acoge (como se pide, exhrtese), debe dirigir una
comunicacin (el exhorto) al tribunal exhortado, la cual debe contener: los escritos, decretos y
explicaciones necesarias para la adecuada prctica de la actuacin o diligencia que se
encomienda. En efecto, de conformidad con el art. 71 inc. II del CPC, el tribunal que conozca de
la causa dirigir al del lugar donde haya de practicarse la diligencia la correspondiente
comunicacin, insertando los escritos, decretos y explicaciones necesarias (gestiones concretas
que se verificarn y cules son las facultades del tribunal exhortado).
212

Luego, de acuerdo al art. 72 del CPC, las comunicaciones sern firmadas por el juez, en
todo caso, y si el tribunal es colegiado, por su presidente. A las mismas personas se dirigirn las
comunicaciones que emanen de otros tribunales o funcionarios. Luego, agrega el art. 75 del CPC,
que toda comunicacin para practicar actuaciones fuera del lugar del juicio, ser dirigida, sin
intermedio alguno, al tribunal o funcionario a quien corresponda ejecutarla (al juez o presidente
del tribunal colegiado), aunque no dependa del que reclama su intervencin; en otras palabras,
no importa si el tribunal exhortado depende jerrquicamente del tribunal exhortante, como
tampoco, la diversa jerarqua de uno y otro, as, por ejemplo, un Juez de Letras puede enviar un
exhorto a otro juez de igual jerarqua, aun cuando dependan de diversas CA.
Una vez recibida la comunicacin, el tribunal exhortado slo puede hacer aquello a lo
que le faculta el tribunal exhortante, pues conforme al art. 71 inc. III del CPC, el tribunal a quien
se dirija la comunicacin ordenar su cumplimiento en la forma que ella indique, y no podr
decretar otras gestiones que las necesarias a fin de darle curso y habilitar al juez de la causa
para que resuelva lo conveniente (por ejemplo, si se le pide notificar una demanda, no puede
recibir una contestacin de la demanda). Toda actuacin practicada sin sujecin al exhorto,
implicar exceso de atribuciones o de poder y, por consiguiente, producir la nulidad de la
correspondiente actuacin.
Quin es la persona habilitada para gestionar el exhorto? De conformidad con el art. 73
del CPC, en las gestiones que sea necesario hacer ante el tribunal exhortado, podr intervenir el
encargado de la parte que solicit el exhorto, siempre que en ste se exprese el nombre de dicho
encargado o se indique que puede diligenciarlo el que lo presente o cualquiera otra persona.
Hay que tener presente que, de acuerdo al art. 2 inc. V de la ley 18.120, el que tramita un
exhorto debe ser una persona habilitada para comparecer en juicio como representante judicial,
debiendo ser controlada y acreditada esta calidad ante el juez exhortado. En consecuencia, el
encargado de la tramitacin de un exhorto es un verdadero mandatario, pero para una
determinada actuacin judicial (es un mandato judicial especial) y, por otro lado, no es necesario
constituir este mandato con las solemnidades legales, pues basta expresar su nombre en el
exhorto o ser portador del mismo. Cabe decir que el exhorto tambin puede ser tramitado por la
persona que lo pide, siempre y cuando lo solicite expresamente, pues de acuerdo al art. 77 del
CPC, toda comunicacin dirigida por un tribunal a otro deber ser conducida a su destino por
los correos del Estado, pudiendo, en casos especiales calificados por el tribunal, entregarse a la
parte que la haya solicitado, para que gestione su cumplimiento; no obstante, los tribunales
generalmente encargan la tramitacin a personas habilitadas.
Una vez tramitado el exhorto, el tribunal exhortado provee cmplase y diligenciada,
devulvase; es decir, lo devuelve al tribunal exhortante.

212
En s, la resolucin que expresa el contenido del exhorto no contiene los escritos (por ejemplo, pliego de
posiciones), sino que contiene constancias de ellos (transcripciones o fotocopias). Lo que s contiene, es la
enunciacin del tribunal exhortante, la materia, la fecha y el tribunal exhortado.

294

b. LOS EXHORTOS INTERNACIONALES.

Conforme al art. 76 inc. I del CPC, cuando hayan de practicarse actuaciones en pas
extranjero (por ejemplo, se trata de notificar una demanda, de obtener la declaracin de un
testigo, etc.) se dirigir la comunicacin respectiva (por el tribunal chileno exhortante) al
funcionario que deba intervenir (tribunal exhortado), por conducto de la CS, la cual la enviar al
Ministerio de Relaciones Exteriores para que ste a su vez le d curso en la forma que est
determinada por los tratados vigentes (por ejemplo, la Convencin Interamericana de Exhortos)
o por las reglas generales adoptadas por el Gobierno. En la comunicacin se expresar el
nombre de la persona o personas a quienes la parte interesada apodere para practicar las
diligencias solicitadas, o se indicar que puede hacerlo la persona que lo presente o cualquiera
otra. De lo dicho en esta disposicin, se desprende que el tribunal exhortante debe confeccionar dos
oficios: un primer oficio que se enva al tribunal o funcionario exhortado pidindole que efecte una
determinada actuacin (este es el exhorto propiamente tal); y un segundo oficio que se enva a la CS
pidindole que autorice dicho exhorto (el primer oficio) y, en caso afirmativo, lo remita al
Ministerio de RREE para su tramitacin.
El art. 76 inc. II del CPC seala que por este mismo conducto y forma se deben recibir las
comunicaciones de tribunales extranjeros para practicar diligencias en Chile. As, el exhorto
enviado por un tribunal extranjero debe llegar al Ministerio de RREE de Chile, el cual, por su
parte, lo enva a la CS; sta revisa su legalidad y lo remite, si acepta que sea tramitado en Chile, al
tribunal o funcionario que corresponda; y una vez cumplida la actuacin pedida, el tribunal o
funcionario exhortado lo devuelve a la CS y sta al Ministerio RREE para que contine su curso
internacional. Hay que tener presente, eso s, que como el exhorto proviene de un tribunal
extranjero (es un instrumento pblico otorgado fuera de Chile), se deber presentar debidamente
legalizado (art. 345 inc. I del CPC); y en caso de estar extendido en lengua extranjera, se deber
acompaar su correspondiente traduccin; asimismo, el exhorto implica prcticamente la
ejecucin en Chile de una resolucin judicial pronunciada por un tribunal extranjero, por ende,
se deber ajustar a las normas sobre cumplimiento de resoluciones pronunciadas por tribunales
extranjeros (arts. 242 y siguientes del CPC).

Art. 345. Los instrumentos pblicos otorgados fuera de Chile debern presentarse debidamente legalizados, y se
entender que lo estn cuando en ellos conste el carcter pblico y la verdad de las firmas de las personas que los
han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, segn las leyes o la prctica de cada
pas, deban acreditarlas.

E. LAS NOTIFICACIONES.

1. CONCEPTO Y REGULACIN.

En un proceso existen actuaciones de parte y actuaciones del tribunal, y para que stas
sean conocidas por todas las partes, es necesario que exista una comunicacin. Esta
comunicacin puede ser inmediata, si hay una presencia fsica entre los sujetos (ello ocurre en el
proceso penal), o mediata, cuando no concurre tal presencia fsica, y es necesaria una actuacin
judicial llamada notificacin.
Segn CASARINO la notificacin es una actuacin judicial que tiene por objeto poner en
conocimiento de las partes o de terceros una resolucin judicial (o el hecho de haberse dictado

295

una resolucin judicial, agrega el profesor FORTTES), para que as ella produzca sus efectos
legales.
Las notificaciones son un tipo de actuacin judicial, por tanto, las reglas legales que les
son aplicables son las siguientes: las normas contenidas en el Ttulo VI (De las notificaciones)
del Libro I (Disposiciones comunes a todo procedimiento); y las normas contenidas en el
Ttulo VII (De las actuaciones judiciales) del mismo Libro. Las normas del Ttulo VI (arts. 38 a
58) son de carcter especial, por tanto, son de aplicacin preferente a las del Ttulo VII, las cuales
son de carcter supletorio.
Las normas que contemplan estos ttulos son de orden pblico e irrenunciables, es decir,
las partes no pueden renunciar en un contrato ni prescindir o alterar las formalidades con las que
la ley ha revestido a las notificaciones judiciales. Excepcionalmente, en los juicios arbitrales se
faculta a las partes para que unnimemente acuerden otra forma de notificacin distinta a la
personal o por cdula. En efecto, el art. 629 del CPC seala que en los juicios arbitrales se harn
las notificaciones personalmente o por cdula, salvo que las partes unnimemente acuerden otra
forma de notificacin.

2. EFECTOS E IMPORTANCIA DE LAS NOTIFICACIONES.

i. Desde el punto de vista de los principios, las notificaciones judiciales permiten
materializar dentro del proceso el principio de la bilateralidad de la audiencia, puesto que
al poner en conocimiento de las partes una resolucin judicial, les posibilita ejercer
respecto de sta sus derechos de defensa e impugnacin, conocer el estado del litigio, e
imponerse de las decisiones de los tribunales; en definitiva, les permite ejercer su derecho
a ser odo.

ii. Desde el punto de vista legal, las notificaciones tienen importancia en virtud de lo que
dispone el art. 38 del CPC, el cual seala que las resoluciones judiciales slo producen
efectos en virtud de notificacin hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente
exceptuados por ella. Por tanto, para que una resolucin judicial produzca todos los
efectos legales que le son propios
213
, debe cumplir con dos requisitos copulativos, a
saber: que la resolucin judicial haya sido notificada, y que la notificacin haya sido
practicada en conformidad a la ley. Ahora bien, se debe entender que una resolucin no
ha sido notificada con arreglo a la ley, cuando la notificacin no ha reunido todos los
requisitos necesarios para que sea vlida en s, y cuando una resolucin es notificada
mediante una forma de notificacin que no le es aplicable, aunque esa forma haya
reunido todos sus requisitos de validez.
En definitiva, no basta que el sujeto pasivo de la notificacin haya tomado conocimiento
del hecho de la resolucin para que sta surta sus efectos (por ejemplo, que alguien le
hubiese contado al demandado de que se present una demanda en su contra y que fue
acogida a tramitacin), sino que es necesario que dicha resolucin sea notificada
legalmente, en cuyo caso se presume de derecho que el sujeto pasivo ha tomado
conocimiento de la misma y, en consecuencia, a partir de ese momento la resolucin ha
podido producir sus efectos propios, sin que dicho sujeto pueda alegar su

213
Como se ver en su oportunidad, el desasimiento del tribunal, junto con la cosa juzgada, son los principales
efectos que producen las resoluciones judiciales una vez notificadas a alguna de las partes.

296

desconocimiento. Sin embargo, hay casos en que determinadas resoluciones judiciales
producen sus efectos legales no obstante la falta de notificacin; a saber:

- De conformidad con el art. 201 inc. III del CPC, la resolucin que declare la desercin
por la no comparecencia del apelante, producir sus efectos, respecto de ste, desde
que se dicte y sin necesidad de notificacin.

- Las resoluciones que se dicten en segunda instancia respecto del apelado rebelde. Pues
de acuerdo art. 202 inc. I del CPC, si no comparece el apelado, se seguir el recurso en
su rebelda por el slo ministerio de la ley y no ser necesario notificarle las
resoluciones que se dicten, las cuales producirn sus efectos respecto del apelado
rebelde desde que se pronuncien.
214

- La resolucin recada en una solicitud de medida prejudicial, pues de acuerdo al art.
289 del CPC, las diligencias expresadas en este Ttulo pueden decretarse sin audiencia
de la persona contra quien se piden (de plano), salvo los casos en que expresamente
se exige su intervencin.

- La resolucin recada en una solicitud de medida precautoria provisional; pues de
acuerdo al art. 302 inc. II del CPC, podrn, sin embargo, llevarse a efecto dichas
medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan
razones graves para ello y el tribunal as lo ordene.

- La resolucin que ordena despachar o denegar el mandamiento de ejecucin y
embargo, pues de acuerdo al art. 441 inc. I del CPC, el tribunal examinar el ttulo y
despachar o denegar la ejecucin, sin audiencia ni notificacin del demandado,
aun cuando se haya ste apersonado en el juicio. La ejecucin se realiza sin previa
notificacin del ejecutado, debido a que hay una sola relacin: la del ejecutante y el
juez; el deudor recin toma conocimiento de la demanda ejecutiva slo al momento de
requerrsele de pago.

- Segn algunos, tambin hacen excepcin al art. 38 del CPC, las resoluciones
notificadas tcitamente. Estas resoluciones son aquellas a las que la ley le da valor
jurdico en virtud de su conocimiento de hecho y, en consecuencia, producen todos sus
efectos correspondientes, aun cuando debiendo haber sido notificadas, no lo fueron de
ninguna forma o en otra forma que la legal.

- Por ltimo, el profesor FORTTES menciona a las actuaciones judiciales que se decretan
de plano, es decir, aquellas que el tribunal decreta de inmediato, sin mayores
formalidades (como la notificacin), ni espera de trminos que deban transcurrir.

iii. Por ltimo, el profesor FORTTES recalca que las notificaciones tambin tienen una
consecuencia extraprocesal, lo cual dice relacin con la interrupcin civil de la
prescripcin adquisitiva (art. 2503 del CC) y extintiva (art. 2518 del CC), que produce la
notificacin de la demanda.

214
El profesor FORTTES recalca que esto ltimo es terico, porque en segunda instancia todas las resoluciones se
notifican por el estado diario. Habra excepcin cuando la ley o la Corte ordenara una forma de notificacin distinta,
como por ejemplo, una notificacin personal, y sta no se realizara.

297

Art. 2503. Interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la
cosa, contra el poseedor.
Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin; y ni aun l en los casos siguientes:
1. Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal.

Art. 2518. La prescripcin que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente.
Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artculo 2503.

3. CLASIFICACIN DE LAS NOTIFICACIONES.

a. NOTIFICACIN PROPIAMENTE TAL, CITACIN, EMPLAZAMIENTO Y REQUERIMIENTO.

En cuanto a su objeto o finalidad inmediata, algunos autores (como CASARINO) sealan
que la notificacin puede tener por objeto una citacin, un emplazamiento o un requerimiento.
Habitualmente las expresiones citacin, emplazamiento, y requerimiento suelen ser
consideradas por parte de la doctrina como especies de notificacin, aunque en realidad, segn
muchos tratadistas, se trata de actos de distinta naturaleza. En efecto, las diferencias entre
notificacin, por una parte, y citacin, emplazamiento y requerimiento, por la otra, se explican
por el hecho de que la notificacin se agota con la comunicacin, de all que cuando se quiere
imponer o invitar a un particular a realizar una determinada conducta, ms que acto de
comunicacin, se debe hablar de acto de intimacin del tribunal.
Por lo anterior, esta clasificacin ha sido criticada, pues se estima que el objeto de la
notificacin es nica y exclusivamente el de comunicar y, por ende, no es necesario considerar
qu es lo que se comunica mediante ella, cul es el contenido de la comunicacin; y
precisamente la citacin, el emplazamiento y el requerimiento se refieren a lo que se comunica,
al contenido de la comunicacin. En efecto:

i. La ci t aci n es la comunicacin que se hace a una persona para que comparezca al
tribunal para determinado objeto, bajo apercibimiento de incurrir en las sanciones que la
ley establece para este caso. Por ejemplo, se cita a la partes a prestar confesin
judicial.
215

ii. El empl azami ento es la comunicacin que se hace a una parte para que, dentro de un
determinado plazo, haga valer sus derechos, en especial para contestar la demanda o para
que comparezca a proseguir un determinado recurso. De ah que el emplazamiento conste
de dos elementos: notificacin legal y transcurso del plazo.

iii. El requeri mi ento es la comunicacin mediante la cual se apercibe a una parte para que
en el acto haga o no haga alguna cosa, o cumpla o no cumpla con alguna prestacin (por
ejemplo, cuando se requiere de pago al deudor en el juicio ejecutivo).
216

215
El profesor LUHRS seala que la expresin citacin tiene varias acepciones, a saber: (1) como forma de ordenar
una actuacin judicial (por ejemplo, la solicitud de trmino probatorio extraordinario dentro del territorio nacional);
(2) como forma de llamamiento a personas para que comparezcan en juicio (por ejemplo, la citacin de eviccin);
(3) como forma de llamado a las partes para alguna diligencia de prueba (por ejemplo, la citacin de testigos); (4)
como forma de hacer contradictoria la agregacin de documentos acompaados por la parte contraria; (5) como
citacin para or sentencia.
216
El profesor LUHRS, a propsito de esto, comenta dos figuras: el apercibimiento y la intimacin. Segn el
profesor, el aper ci bi mi ent o es la indicacin de parte del tribunal, a una o ambas partes de un juicio, de tener
que realizar una determinada conducta, de suerte que si no la hacen, se les impone una sancin que la misma ley

298

iv. Y la notifi cacin propiament e t al, es el hecho de poner en conocimiento de las
partes o de un tercero una determinada resolucin judicial, con el objeto de que produzca
efectos legales y sin el propsito de que comparezca o cumpla con determinada
prestacin o abstencin. Segn CASARINO, la regla general es que las notificaciones sean
propiamente tales y, excepcionalmente, sta revestir el carcter de una citacin, de un
emplazamiento o de un requerimiento.

b. NOTIFICACIN PERSONAL, POR CDULA, TCITA, FICTA, POR EL ESTADO DIARIO, Y ESPECIAL.

Atendiendo a la forma en que operan o se producen, las notificaciones se clasifican en:
not i f i caci n per sonal , la cual puede subclasificarse en: notificacin personal propiamente
tal, notificacin personal subsidiaria, y notificacin personal por avisos; not i fi caci n por
cdul a, la cual tambin puede subclasificarse en: notificacin por cdula propiamente tal, y
notificacin por cdula por avisos; not i f i caci n t ci t a, la cual tiene la virtud de reemplazar o
de involucrar a todas las notificaciones anteriores; not i f i caci n f i ct a, que es aquella que se
produce por el slo ministerio de la ley, en caso de haberse declarado la nulidad de la
notificacin de una resolucin judicial; not i f i caci n por el est ado di ar i o; y
not i f i caci n especi al . Todos estos tipos de notificaciones sern analizadas en su
oportunidad.

c. NOTIFICACIN GENERAL U ORDINARIA, Y ESPECIAL O EXTRAORDINARIA.

Segn el texto legal que las consagra, CASARINO distingue entre notificaciones generales
y especiales. Las not i f i caci ones gener al es u or di nar i as son aquellas que se regulan en
el en el Ttulo VI (De las notificaciones) del Libro I del CPC, y como estas disposiciones son
aplicables a todo procedimiento, quiere decir que son tambin de aplicacin general; y las
not i f i caci ones especi al es o ext r aor di nar i as, son aquellas que se encuentran sealadas
y reguladas en leyes especiales, y tambin en normas dispersas en el CPC que establecen
notificaciones para casos particulares y que se alejan, en cuanto a su forma, de las normas
generales sobre ellas.

d. NOTIFICACIONES PRINCIPALES Y NOTIFICACIONES SUSTITUTAS.

Atendiendo a su autonoma, el profesor FORTTES seala que el CPC contempla
not i f i caci ones pr i nci pal es, que son: la notificacin personal, la notificacin por cdula, la
notificacin por el estado diario, y las notificaciones especiales; y luego, establece algunas
formas de not i f i caci ones sust i t ut as de l as pr i nci pal es, las cuales no son autnomas,
sino que vienen a reemplazar otro tipo de notificacin, y stas son: la notificacin personal

contempla (por ejemplo, el art. 31 del CPC seala que si no se entregan las copias de los escritos o si resulta
disconformidad substancial entre aqullas y el escrito original, el tribunal debe ordenar que la parte acompae las
copias dentro de tercero da, bajo apercibimiento de tener por no presentado el escrito). La i nt i ma ci n, en
cambio, no es propia del CPC, sino que del juicio penal, y consiste en la exhibicin de la orden del tribunal al sujeto
pasivo, para que realice una determinada conducta que le es perjudicial (por ejemplo, la intimacin de la orden de
detencin).

299

subsidiaria o por cdula, la notificacin por avisos (que puede ser sustitutiva de la personal o por
cdula), y la notificacin tcita y ficta.

4. REQUISITOS GENERALES DE LAS NOTIFICACIONES.

Las notificaciones, al ser un tipo de actuacin judicial, deben cumplir con los requisitos
propios de stas; sin embargo, al estudiar las notificaciones en particular, se ver que algunas de
stas hacen excepcin a alguno de estos requisitos. Pero, en general, las notificaciones deben
cumplir con los siguientes requisitos:

i. En primer lugar, es indispensable que la notificacin sea practicada por un funci onar i o
compet ent e, esto es, por el funcionario que la ley seala que debe intervenir, segn la
clase de notificacin de que se trata. En concreto, estos funcionarios son:

- El Secretario del tribunal, a condicin de que haga la notificacin en su oficio u
oficina (el Secretario interviene en la notificacin personal y en la notificacin por el
estado diario). El art. 58 inc. I del CPC seala que las funciones que en este ttulo
(Ttulo VII de las notificaciones) se encomiendan a los secretarios de tribunales,
podrn ser desempeadas bajo la responsabilidad de stos, por el oficial primero de
la secretara.

- Los Receptores Judiciales, los cuales son ministros de fe pblica, encargados de hacer
saber a las partes fuera de las oficinas del Secretario del tribunal, de las resoluciones
judiciales dictadas en un determinado juicio y de evacuar todas aquellas diligencias
que los mismos tribunales les cometieren (art. 309 del COT).
217

- De conformidad a la primera parte del inc. II del art. 58 del CPC, en aquellos lugares
en que no exista receptor judicial, la notificacin podr ser hecha por el Notario
Pblico u Oficial del Registro Civil que exista en la localidad.

- La segunda parte del inc. II del art. 58 del CPC, seala que en todo caso, el juez
siempre podr designar como ministro de fe ad hoc a un empleado del tribunal, para
el slo efecto de practicar la notificacin; asimismo, el art. 392 inc. II del COT seala
que podr el tribunal de la causa designar receptor a un empleado de la secretara
del mismo tribunal para el slo efecto de que practique una diligencia determinada
que no pueda realizarse por ausencia, inhabilidad u otro motivo calificado, por los
receptores judiciales a que se refiere el inciso anterior. Estos ministros de fe se
denomina receptores ad-hoc, y se ven mucho en materia de polica local.

ii. En segundo lugar, es indispensable que las notificaciones sean practicadas en hor as,
d as y l ugar es hbi l es. En esta materia se deben aplicar las normas especiales para
cada tipo de notificacin, y en caso de que no sealen nada, se debe recurrir al Ttulo VII
(De las actuaciones judiciales), el cual en su art. 59 establece que las actuaciones
judiciales deben practicarse en das y horas hbiles. Son das hbiles los no feriados.
Son horas hbiles las que median entre las ocho y las veinte horas.

217
El receptor acta en todo lo que trascienda la oficina del secretario, por ende, puede notificar en el pasillo, en el
ascensor, etc., es decir dentro del palacio de tribunales pero fuera del oficio del secretario.

300

iii. Como toda actuacin judicial, es indispensable que se dej e const anci a en el
proceso de la notificacin practicada, con todas las solemnidades que la ley establece
para cada forma de notificacin en particular; eso s, siempre con la indicacin del da, la
hora y el lugar en la cual se practica, y la correspondiente firma del ministro de fe (puede
firmar el notificado, pero ello no es un requisito esencial).

iv. Desde el momento en que la notificacin judicial es un acto de autoridad, de acuerdo al
art. 39 del CPC, para su validez no se requiere el consentimiento del notificado. Pues si se
estableciera la tesis contraria, en la prctica se hara imposible efectuar vlidamente una
notificacin judicial, desde el momento que le bastara a una persona negarse a ser
notificada de una resolucin dictada en su contra, para que ella no produjese efectos.
218

An ms, conforme al art. 57 del CPC, las diligencias de notificacin que se estampen en
los procesos, no contendrn declaracin alguna del notificado, salvo que la resolucin
ordene o, por su naturaleza, requiera esa declaracin. Un ejemplo de una declaracin,
se da cuando se requiere de pago al deudor y ste paga en el acto, pues en dicho caso, se
debe dejar constancia del hecho del pago y de lo manifestado por el deudor sobre el
particular; lo mismo sucede con la tacha de falsedad de firma puesta por el aceptante de
una letra de cambio o suscriptor de pagar, al tiempo de protestarse el documento por
falta de pago.

5. ESTUDIO DE LAS NOTIFICACIONES EN PARTICULAR.

5.1. NOTIFICACIN PERSONAL EN PERSONA O PROPIAMENTE TAL.

a. CONCEPTO.

El art. 40 inc. I del CPC seala que en toda gestin judicial, la primera notificacin a las
partes o personas a quienes hayan de afectar sus resultados, deber hacrseles personalmente,
entregndoseles copia ntegra de la resolucin y de la solicitud en que haya recado, cuando sea
escrita. De acuerdo a esta disposicin, se puede definir a la not i f i caci n per sonal como
aquella que consiste en entregar a quien se trata de notificar, en forma personal, copia ntegra de
la resolucin y de la solicitud en que haya recado, cuando sea escrita.
No siempre una solicitud es escrita, pues un ejemplo de solicitud verbal se encuentra en
la demanda del juicio ordinario de mnima cuanta; no obstante, se deja constancia de ella en un
acta, y al notificado se le entregue copia del acta y de la resolucin que en ella hubiere recado
(art. 704 inc. II y 705 del CPC).

Art. 704 inc. II. La demanda se interpondr verbalmente o por escrito. En el primer caso se dejar constancia, en un
acta que servir de cabeza al proceso, del nombre, profesin u oficio y domicilio del demandante, de los hechos que
ste exponga y de sus circunstancias esenciales, de los documentos que acompae y de las peticiones que formule.

218
Segn Jos Ramn CAMIRUAGA, la nica excepcin que contempla el legislador al art. 39 del CPC, es la
notificacin personal realizada en la oficina del secretario, puesto que este tipo de notificacin exige para su validez
el consentimiento del notificado. En efecto, el art. 380 N 2 del COT establece, entre las funciones del secretario,
autorizar las providencias o resoluciones que sobre dichas solicitudes recayeren, y hacerlas saber a los interesados
que acudieren a la oficina para tomar conocimiento de ellas, anotando en el proceso las notificaciones que
hicieren, y practicar las notificaciones por el estado diario.

301

Esta es la forma ms perfecta de notificacin, ya que es la nica que produce un
conocimiento real, directo y efectivo del contenido de la notificacin por parte del notificado,
mientras que las restantes notificaciones importan una ficcin de conocimiento, pues el
notificado adquiere conocimiento del contenido de la notificacin de un modo indirecto (por
ejemplo, por un aviso en la puerta, o por una persona adulta que habita en su casa). Es por ello
que puede ser supletoria de cualquier otra forma de notificacin, esto conforme el inc. final del
art. 47 del CPC, que dice que puede usarse en todo caso.

b. REQUISITOS.

i. En cuanto al f unci onar i o compet ent e, la notificacin personal propiamente tal
puede ser practicada solamente por: el Secretario del tribunal, el cual puede delegar sus
funciones en el Oficial Primero de la Secretara; y el Receptor. En caso de ausencia,
inhabilidad u otro motivo calificado del Receptor que debe practicar la notificacin, el
tribunal puede designar como receptor a un empleado de la secretara del mismo tribunal
para el slo efecto de que practique esa determinada actuacin (receptor ad-hoc). No
obstante lo anterior, existen organismos pblicos que cuentan con funcionarios propios
para la prctica de las notificaciones, por ejemplo, el Consejo de Defensa del Estado; y en
algunos procedimientos especiales (de mnima cuanta), se posibilita que la notificacin
personal se efecte por personas que no revisten el carcter de ministros de fe, por
ejemplo, el art. 705 del CPC autoriza que la notificacin se efecte por medio de vecino
de la confianza del tribunal que sea mayor de edad y sepa leer y escribir, o por un
miembro del cuerpo de Carabineros.

ii. En cuanto al l ugar y al t i empo en que se debe efectuar esta notificacin, hay que
tener presente el art. 41 del CPC, el cual establece los siguientes lugares y horarios para
notificar:

- En los lugares y recintos de libre acceso pblico, la notificacin personal se podr
efectuar en cualquier da y a cualquier hora, procurando causar la menor molestia
posible al notificado. En los juicios ejecutivos, no podr efectuarse el requerimiento
de pago en pblico y, de haberse notificado la demanda en un lugar o recinto de libre
acceso pblico, se estar a lo establecido en el N 1 del art. 443 (art. 41 inc. I del
CPC)

- Adems, la notificacin podr hacerse en cualquier da, entre las seis y las veintids
horas (no entre las ocho y veinte horas), en la morada o lugar donde pernocta el
notificado o en el lugar donde ste ordinariamente ejerce su industria, profesin o
empleo (por ejemplo, para el comerciante, lo ser todo el establecimiento de comercio,
incluso las bodegas, fbricas, instalaciones o dependencias), o en cualquier recinto
privado en que ste se encuentre y al cual se permita el acceso del ministro de fe (art.
41 inc. II del CPC). La morada o habitacin es el lugar en donde vive el notificado,
en donde est de asiento con cierta frecuencia; y el lugar donde pernocta, es el lugar
donde la persona pasa la noche.

- Igualmente, son lugares hbiles para practicar la notificacin el oficio del secretario
(ste es en el nico lugar en donde puede notificar el Secretario), la casa que sirva

302

para despacho del tribunal y la oficina o despacho del ministro de fe que practique la
notificacin. Los jueces no podrn, sin embargo, ser notificados en el local en que
desempean sus funciones (art. 41 inc. IV del CPC). Segn la doctrina, al utilizar la ley
la expresin local, ha querido referirse mediante ella al despacho del juez
exclusivamente, y no al resto de las oficinas que sirven de despacho al tribunal.
En este caso, como el inc. IV del art. 41 no estableci un periodo de tiempo especfico
dentro del cual debe practicarse la notificacin, hay que recurrir al art. 59 del CPC, que
seala que las actuaciones judiciales deben llevarse a cabo en das hbiles, entre las
ocho y veinte horas.

- Finalmente, el art. 42 del CPC seala que podr el tribunal ordenar que se haga la
notificacin en otros lugares que los expresados en el artculo anterior, cuando la
persona a quien se trate de notificar no tenga habitacin conocida en el lugar en que
ha de ser notificada. Esta circunstancia se acreditar por certificado de un ministro
de fe que afirme haber hecho las indagaciones posibles, de las cuales dejar
testimonio detallado en la respectiva diligencia (y de que las indagaciones practicadas
han resultado infructuosas para determinar la habitacin de la persona). En la prctica,
esta orden que expide el tribunal, a solicitud de parte, se conoce con el nombre de
habilitacin de lugar.
219

Si bien, la notificacin se puede llevar a efecto en distintos lugares y en distintos horarios,
como toda actuacin judicial, por regla general, debe llevarse a efecto en das hbiles. Sin
embargo, nada obsta a la facultad de solicitar habilitacin de da y hora inhbiles, pues de
acuerdo al art. 60 inc. I del CPC, pueden los tribunales, a solicitud de parte, habilitar para
la prctica de actuaciones judiciales das u horas inhbiles, cuando haya causa urgente
que lo exija. En tal caso, conforme al art. 41 inc. III del CPC, si la notificacin se realizare
en da inhbil, los plazos comenzarn a correr desde las cero horas del da hbil
inmediatamente siguiente, y si se hubiere practicado fuera de la comuna donde funciona
el tribunal, los plazos se aumentarn en la forma establecida en los arts. 258 y 259 (se
aumentarn de acuerdo a la tabla de emplazamiento).

iii. En cuanto a la f or ma en que se practi ca la notificacin personal propiamente tal,
sta consta de dos partes perfectamente determinadas:

- La primera consiste en la entrega al notificado, por parte del ministro de fe que
interviene, de dos documentos: en primer lugar, una copia ntegra de la resolucin que
dicta el tribunal (por ejemplo: en lo principal: por interpuesta demanda en juicio
ordinario de mayor cuanta. Traslado; y si un hay otros, en la notificacin se
establece, por ejemplo: primer otros: por acompaado documentos singularizados,
con citacin; segundo otros: por acompaado copia de mandato, con citacin;
tercer otros: tngase presente el patrocinio y poder); y en segundo lugar, una copia
de la solicitud en la que la resolucin hubiere recado, cuando sea escrita (por ejemplo,

219
El legislador no estableci el lugar que debe habilitarse para efectuar la notificacin; no obstante, la
jurisprudencia se ha inclinado por los sitios en donde habitualmente o por pblica notoriedad, la persona se
encuentra o es posible encontrarla (por ejemplo, en el cine, en la fuente de soda, etc.). Sin embargo, el profesor
FORTTES recalca que esta norma se justificaba antes del ao 1995, ya que antes de la reforma legal de dicho ao, no
se permita notificar en lugares pblicos, y para ello se peda la habilitacin de un lugar pblico.

303

la copia de la demanda, o la copia de la solicitud de una medida prejudicial). La razn
de acompaar la copia del escrito, es que con la redaccin sinttica de la resolucin
no sera comprensible la notificacin y, adems, porque la resolucin hace referencia
a la solicitud que provee.

- Una vez cumplidas las formalidades anteriores, como la notificacin personal es una
actuacin judicial, se har constar en el proceso por diligencia que suscribirn el
notificado y el ministro de fe, y si el primero no puede o no quiere firmar, se dejar
testimonio de este hecho en la misma diligencia (art. 43 inc. I del CPC). O sea, la firma
del notificado no es un requisito de validez (como s ocurre a propsito de la firma del
ministro de fe), pues la falta de firma de ste puede ser suplida por el testimonio de
que no quiso o no pudo firmar. Agrega el art. 43 inc. II del CPC que la certificacin
deber, adems, sealar la fecha (da, mes y ao), hora y lugar donde se realiz la
notificacin
220
y, de haber sido hecha en forma personal, precisar la manera o el
medio con que el ministro de fe comprob la identidad del notificado.

c. CASOS EN QUE TIENE LUGAR.

Diversos preceptos establecen los casos en que debe se debe emplear la notificacin
personal propiamente tal, siendo los casos ms importantes los siguientes:
.
i. La pr i mer a not i f i caci n que se haga al demandado. El art. 40 inc. I del CPC
establece que en toda gestin judicial, la primera notificacin a las partes o personas a
quienes hayan de afectar sus resultados se debe hacrseles personalmente,
entregndoseles copia ntegra de la resolucin y de la solicitud en que haya recado,
cuando sea escrita. El inc. II de la misma disposicin agrega que esta notificacin se har
al actor en la forma establecida en el art. 50; es decir, al demandante se le notifica de la
primera gestin judicial por el estado diario, mientras que al demandado personalmente.
La ley habla de gestin judicial, por tanto, esta forma de notificacin se usar tanto en
los asuntos contenciosos como en los no contenciosos, y tanto en los juicios ordinarios
como en los especiales. Por otro lado, hay que tener presente que la ley habla de primera
notificacin y no de la notificacin de la demanda; por ende, la demanda y la resolucin
que sobre ella recaiga, se notificarn personalmente al demandado slo cuando hubiese
sido la primera presentacin que dio inicio al procedimiento (lo cual es lo normal), no
obstante, si el proceso se hubiere iniciado por una medida prejudicial, ella y la resolucin
que recae sobre sta, deber ser notificada personalmente por ser la primera notificacin,
y no la demanda que se presentare con posterioridad.
Sin perjuicio de lo expuesto, se ha producido discusin acerca de algunos procedimientos
que se pueden suscitar durante o como consecuencia de una gestin judicial, como
ocurre, por ejemplo, con las terceras en el juicio ejecutivo, las que conforme a la ley se
tramitan como incidentes. El problema es si stas constituyen o no un proceso
independiente; si se sostiene que son un proceso independiente, la demanda de tercera
necesariamente debe notificarse personalmente; si no, se notificaran por el estado diario,

220
Por lugar en que se ha practicado la notificacin se entiende, evidentemente, alguno de aquellos que la ley
considera como lugares hbiles para la prctica de esta clase de notificaciones, y no la ciudad, villa o aldea en que se
ha efectuado la correspondiente actuacin.

304

que es la regla general en materia de notificacin.

ii. Cuando l a l ey as lo disponga para l a vali dez de ci ertos actos. De
conformidad con el art. 47 inc. I del CPC, la forma de notificacin de que tratan los
artculos precedentes (notificacin personal en persona y subsidiaria) se emplear
siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos
actos. Por ejemplo, el art. 10 inc. II del CPC seala que si la causa de la expiracin del
mandato es la renuncia del procurador, estar obligado a ponerla en conocimiento de su
mandante, junto con el estado del juicio, y se entender vigente el poder hasta que haya
transcurrido el trmino de emplazamiento desde la notificacin (personal) de la renuncia
al mandante; otro ejemplo lo constituye la notificacin de la cesin de un crdito
nominativo, pues de acuerdo al art. 1902 del CC, la cesin no produce efecto contra el
deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por ste.

iii. Cuando el t r i bunal l o di sponga expr esament e. El mismo art. 47 inc. I seala
que la forma de notificacin de que tratan los artculos precedentes (personal y personal
subsidiaria) se emplear cuando los tribunales lo ordenen expresamente. Por lo tanto,
el tribunal puede ordenar que cualquier resolucin judicial que haya sido dictada por l,
sea notificada personalmente, aunque la ley establezca otra forma de notificacin para la
resolucin de que se trate; esta orden del tribunal debe ser expresa y su dictacin tiene el
carcter facultativo. En todo caso, el tribunal para dictar esa orden debe tomar en cuenta
la importancia y costo de la notificacin, y la ventaja que ella pueda tener para el
notificado, en cuanto a la celeridad del proceso.

iv. Las not i f i caci ones hechas a l os t er cer os si n i nt ers. De conformidad con el
art. 56 del CPC, las notificaciones que se hagan a terceros que no sean parte en el juicio o
a quienes no afecten sus resultados, se harn personalmente o por cdula; por ejemplo,
la citacin de los testigos a declarar. Lo normal, en la prctica, es que dichas
resoluciones se notifiquen por cdula y no personalmente, por ser aquella una forma de
notificacin de mayor expedicin y fcil de practicar.

v. La pr i mer a not i f i caci n del t r i bunal de al zada. En efecto, el art. 221 del CPC
dispone que la notificacin de las resoluciones que se dicten por el tribunal de alzada se
practicar en la forma que establece el art. 50 (por el estado diario), con excepcin de la
primera, que debe ser personal, y de lo dispuesto en los arts. 201 (la resolucin que
declara la desercin del recurso de apelacin produce sus efectos sin necesidad de
notificarse) y 202 (las resoluciones que se dicten respecto del apelado rebelde, producirn
sus efectos sin necesidad de notificacin). Agrega el inc. II que podr, sin embargo, el
tribunal ordenar que se haga por otro de los medios establecidos en la ley, cuando lo
estime conveniente.

vi. La or den de r equer i r de pago al deudor . De acuerdo al art. 443 del CPC, el
mandamiento de ejecucin contendr: 1) la orden de requerir de pago al deudor. Este
requerimiento debe hacrsele personalmente; pero si no es habido, se proceder en
conformidad al art. 44 (notificacin personal subsidiaria), expresndose en la copia a
que dicho artculo se refiere, a ms del mandamiento, la designacin del da, hora y
lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo a esta

305

citacin el deudor, se har inmediatamente y sin ms trmite el embargo.

vii. Por ltimo, de acuerdo al art. 47 inc. final del CPC, podr, adems, usarse en todo caso.
La razn de esto, es porque la notificacin personal es la ms completa que establece la
ley, y por ello puede ser usada facultativamente por cualquiera de las partes para notificar
cualquier resolucin judicial, aunque la ley establezca una forma especial respecto de la
misma resolucin.

5.2. NOTIFICACIN PERSONAL SUBSIDIARIA O POR CDULA.

a. CONCEPTO.

A esta forma de notificacin se la conoce con varios nombres en doctrina: personal por
cdula, personal subsidiaria, personal sustitutiva, o personal por el art. 44 del CPC. El supuesto es
que se tiene que notificar personalmente a una persona, y sta no se encuentra en su habitacin o
en el lugar donde ejerce habitualmente su profesin o empleo, pero se encuentra en el lugar del
juicio (por tanto, no podr ser aplicada a un individuo que est en el extranjero).
El art. 44 inc. I del CPC seala que si buscada en dos das distintos en su habitacin, o en
el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesin o empleo, no es habida la persona a
quien debe notificarse, se acreditar que ella se encuentra en el lugar del juicio y cul es su
morada o lugar donde ejerce su industria, profesin o empleo, bastando para comprobar estas
circunstancias la debida certificacin del ministro de fe. Agrega el inc. II que establecidos
ambos hechos, el tribunal ordenar que la notificacin se haga entregando las copias a que se
refiere el art. 40 a cualquiera persona adulta que se encuentre en la morada o en el lugar
donde la persona que se va a notificar ejerce su industria, profesin o empleo. Si nadie hay all,
o si por cualquiera otra causa no es posible entregar dichas copias a las personas que se
encuentren en esos lugares, se fijar en la puerta un aviso que d noticia de la demanda, con
especificacin exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce en ella y de las
resoluciones que se notifican.
De acuerdo a lo anterior, la notificacin personal subsidiaria se puede definir como
aquella que consiste en entregar copia ntegra de la resolucin y de la solicitud en que haya
recado, cuando sea escrita, a cualquier persona adulta que se encuentre en la morada o en el
lugar donde la persona que se va a notificar ejerce su industria, profesin o empleo, y en caso de
que nadie se encuentre all o si por cualquier otra causa no es posible entregar dichas copias a las
personas que se encuentren en esos lugares, se deber fijar en la puerta un aviso que d noticia de
la demanda, con especificacin exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce de ella
y de las resoluciones que se notifican.


Para que tenga lugar esta forma de notificacin, se analizarn los requisitos necesarios
que deben concurrir en orden cronolgico.

i. Primero que todo, es necesario que el Receptor busque a la persona en dos das distintos,
en el lugar donde tiene su habitacin (lugar donde vive), o en el lugar donde ejerce su
profesin, industria o empleo. La razn de que sean dos das distintos, es que puede

306

suceder que quien se trata de notificar se encuentre fuera del lugar hbil precisamente los
mismos das de la semana (por ejemplo, todos los das mircoles); an ms, pese a que la
ley no lo ha establecido, la doctrina ha entendido que las dos bsquedas deben practicarse
en horas diversas.

ii. Una vez que el Receptor encargado de la diligencia ha buscado a la persona que se trata
de notificar por dos das distintos, debe certificar en autos (en el expediente) las
siguientes circunstancias:

- La efectividad de que busc en dos das distintos en su habitacin o en el lugar donde
habitualmente ejerce su industria, profesin o empleo, a la persona a quien se debe
notificar.

- Debe acreditar que la persona se encuentra en el lugar del juicio, esto es, segn el
profesor FORTTES, el lugar donde tiene competencia el tribunal que conoce de la causa.

- Y debe certificar cul es su morada o habitacin, o el lugar donde ejerce su industria,
profesin o empleo, bastando para comprobar estas circunstancias, la debida
certificacin del ministro de fe (por ejemplo, el Receptor debe averiguarlo
preguntando a vecinos, al cartero, etc.).

iii. Una vez que han sido certificados estos hechos, el tribunal que conoce de la causa, debe
ordenar esta forma de notificacin mediante una resolucin. El profesor FORTTES recalca
que para que el juez dicte resolucin, es necesario que alguien lo solicite (normalmente es
el demandante), ya que no es algo que opera automticamente; y en caso de solicitarse, el
juez revisar el expediente, certificar que estn las bsquedas, y que la persona est en el
lugar del juicio.

iv. Luego viene la notificacin misma Cmo se realiza esta notificacin? Aqu hay que
analizar distintos aspectos: en cuanto a las horas y l os d as, hay que acudir a la regla
general de las actuaciones judiciales, por ende, slo se puede realizar en das y horas
hbiles (de 08: 00 a 20:00 horas); en relacin al l ugar , ste es el que certific el
Receptor, ya sea la morada o el lugar en donde la persona ejerce su empleo; y en cuanto
a la f or ma de pr oceder , hay que distinguir, pues la comunicacin en que ella consiste
puede realizarse de dos modos:

- De un modo principal, mediante la entrega de la copia ntegra de la resolucin y de la
solicitud en que hubiere recado, a la persona adulta que se encuentre en la habitacin
o lugar en donde el notificado ejerce su empleo, profesin o industria.
221

- De un modo subsidiario al principal, mediante la fijacin de un aviso en la puerta que
d noticia de la demanda, y que especifique en forma exacta a las partes, la materia de

221
Persona adulta significa, conforme a los arts. 26 y 55 del CC, todo individuo de la especie humana, cualquiera que
sea su estirpe o condicin, que siendo varn haya cumplido 14 aos, o que siendo mujer, haya cumplido 12; es decir,
que no sea impber y, por tanto, incapaz absoluto en razn de la edad (no hay que confundir persona adulta con
mayor de edad). La ley exige la calidad de adulto o de pber en la persona que recibe las copias, con el objeto de
asegurarse de que ellas lleguen a manos del notificado, pues el legislador presume que dichas personas tienen el
suficiente discernimiento para darse cuenta de la importancia del acto en que intervienen, a pesar de ser incapaces
relativos para los actos civiles.

307

la causa, el juez que conoce de ella, y de las resoluciones que se notifican; esto en caso
de que no haya nadie en la morada o en el lugar donde ejerce habitualmente su
profesin el notificado, o si por cualquiera otra causa (distinta a la ausencia) no es
posible entregar dichas copias a las personas que se encuentren en esos dos lugares
(por ejemplo, si la persona es impber, o siendo adulta se niega a recibir las copias o
impide la entrada al ministro de fe encargado de practicar la notificacin). En la
prctica, la fijacin del aviso en la puerta, es efectuada por el ministro de fe lanzando
por debajo de la puerta las mismas copias que no pudo entregar.

- Luego, de acuerdo al inc. III del art. 44, en caso que la morada o el lugar donde
pernocta o el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesin o empleo, se
encuentre en un edificio o recinto al que no se permite libre acceso, el aviso y las
copias se entregarn al portero o encargado del edificio o recinto, dejndose
testimonio expreso de esta circunstancia.

Lo que esta norma establece es una verdadera ficcin legal, puesto que se da por
notificada a una persona que ni siquiera se le ha encontrado. En efecto, el conocimiento
de la notificacin se presume producido de alguno de los siguientes modos: por la
recepcin indirecta de la copia ntegra de lo que debe ser notificado; o por el slo hecho
de la fijacin del aviso que d noticia de lo que debe ser notificado.

v. Lo anterior no basta, pues a objeto de garantizar que el notificado tuviere conocimiento
de la notificacin practicada, el art. 46 del CPC establece que cuando la notificacin se
efecte en conformidad al art. 44, el ministro de fe deber dar aviso de ella al
notificado, dirigindole con tal objeto carta certificada por correo, en el plazo de dos
das contado desde la fecha de la notificacin o desde que se reabran las oficinas de
correo, si la notificacin se hubiere efectuado en domingo o festivo. La carta podr
consistir en tarjeta abierta que llevar impreso el nombre y domicilio del receptor y
deber indicar el tribunal, el nmero de ingreso de la causa y el nombre de las partes.
En el testimonio de la notificacin deber expresarse, adems, el hecho del envo, la
fecha, la oficina de correo donde se hizo y el nmero de comprobante emitido por tal
oficina. Este comprobante deber ser pegado al expediente a continuacin del
testimonio. La omisin en el envo de la carta no invalidar la notificacin, pero har
responsable al infractor de los daos y perjuicios que se originen y el tribunal, previa
audiencia del afectado, deber imponerle alguna de las medidas que se sealan en los
nmeros 2, 3 y 4 del art. 532 del COT (censura por escrito, multa o suspensin de sus
funciones hasta por un mes).

vi. Una vez cumplidos estos trmites (entrega de copias o fijacin de aviso, y envo de carta
certificada) el Receptor debe:

- Dejar constancia de la diligencia en el proceso. En efecto, el art. 45 del CPC dispone
que la diligencia de notificacin, en el caso del artculo precedente, se extender en la
forma que determina el art. 43, siendo obligada a subscribirla la persona que reciba
las copias, si puede hacerlo, dejndose testimonio de su nombre, edad, profesin y
domicilio. A su vez, el art. 43 del CPC seala que la notificacin se har constar en el
proceso por diligencia que subscribirn el notificado y el ministro de fe, y si el
primero no puede o no quiere firmar, se dejar testimonio de este hecho en la misma

308

diligencia
222
; agrega el inc. II que la certificacin deber, adems, sealar la fecha,
hora y lugar donde se realiz la notificacin y, de haber sido hecha en forma
personal, precisar la manera o el medio con que el ministro de fe comprob la
identidad del notificado.

- Debe dejar testimonio del hecho del envo de la carta certificada, la fecha, la oficina de
correo donde se hizo, y el nmero de comprobante emitido por tal oficina, y este
comprobante debe ser pegado al expediente a continuacin de la certificacin (art. 46
inc. I del CPC).

- Una vez que el receptor ha certificado lo por l obrado, debe proceder a estampar su
firma y a devolver el expediente a la secretara del tribunal dentro de los dos das
hbiles siguientes a la fecha en que se practic la diligencia (art. 393 inc. III del COT).

Art. 393 inc. III. Los receptores slo podrn retirar de la secretara del tribunal las piezas del expediente
que sean estrictamente necesarias para la realizacin de la diligencia que deban efectuar. El expediente
o el respectivo cuaderno, en su caso, debern devolverse a la secretara del tribunal dentro de los dos
das hbiles siguientes a la fecha en que se practic la diligencia, con la debida constancia de todo lo
obrado. Todo incumplimiento a las normas de este inciso constituir falta grave a las funciones y ser
sancionado por el tribunal, previa audiencia del afectado, con alguna de las medidas contempladas en
los nmeros 2, 3 y 4 del artculo 532. En caso de reincidencia, el juez deber aplicar la medida de
suspensin de funciones por un mes.

5.3. NOTIFICACIN POR CDULA.
223

a. CONCEPTO.

Es aquella que consiste en la entrega que hace el ministro de fe de una cdula en el
domicilio del notificado, la cual contiene copia ntegra de la resolucin que se trata de notificar y
los datos necesarios para su acertada inteligencia. Los datos necesarios para su acertada
inteligencia son: el nmero de rol del proceso, la identificacin del proceso segn la clase de
juicio, el nombre de las partes, y el tribunal ante el cual se sigue el proceso. Generalmente estos
datos son estampados por el receptor en el margen superior izquierdo de la copia de la resolucin
que se notifica.


Al respecto, hay que sealar que se aplican los requisitos comunes a toda notificacin, sin
perjuicio de que tenga que cumplir con requisitos propios o especficos. En concreto estos
requisitos son:

222
Cabe decir que son excepcionalsimas las actas en que aparece la firma de la persona que ha recibido las copias
indicadas y, en la prctica, y por razones de evidente comodidad, se suele agregar una clusula que ha pasado a
formar parte de toda diligencia de esta clase, que seala: ... entregu las copias correspondientes a una persona
adulta que no quiso firmar.
223
El profesor LUHRS, siguiendo a CASARINO, contina con el estudio de la notificacin por avisos, a la cual
denomina notificacin personal por medio de avisos en los diarios o peridicos. Pero el profesor FORTTES las
analiza despus de las notificaciones por cdula, pues la notificacin por avisos es sustitutiva tanto de la notificacin
personal, como de la notificacin por cdula.

309

i. Como las disposiciones que regulan a este tipo de notificacin no se refieren a la
oportunidad en que hay que efectuarla, se aplican las reglas de las actuaciones judiciales
y, por tanto, se debe realizar en das y horas hbiles, esto es, en das que no sean feriados
y entre las ocho y veinte horas.

ii. En cuanto al funcionario competente, dado que la notificacin por cdula se debe efectuar
en un lugar que no es el oficio del secretario, debe ser llevada a cabo por un Receptor.

iii. El lugar hbil para practicar la notificacin es el domicilio del notificado. Hay que sealar
que el trmino domicilio no es el mismo que se utiliza en Derecho civil, es decir, la
residencia (elemento objetivo) con nimo de permanencia en ella (elemento subjetivo);
sino que se refiere al domicilio procesal que cada parte tiene que obligadamente designar
en la primera actuacin judicial. La ley vela para que este domicilio se encuentre
debidamente indicado en los autos y, adems, para que est ubicado en un lugar que
facilite la diligencia; en efecto, el art. 49 inc. I del CPC seala que para los efectos del
artculo anterior (notificacin por cdula), todo litigante deber, en su primera gestin
judicial, designar un domicilio conocido dentro de los lmites urbanos del lugar en que
funcione el tribunal respectivo, y esta designacin se considerar subsistente mientras no
haga otra la parte interesada, aun cuando de hecho cambie su morada; la razn de esto
ltimo, es que es la parte la directamente interesada en precaverse de que su domicilio
fijado en autos coincida con su domicilio real, para los efectos de recibir oportunamente
las cdulas que all se le entreguen.
Esta obligacin pesa sobre ambas partes litigantes, pues la ley no distingue, y se debe
cumplir en la primera gestin judicial, de manera que si el juicio no comienza por una
demanda, sino que por una medida prejudicial o una gestin preparatoria de la va
ejecutiva, o por una excepcin dilatoria (tratndose del demandado) en estas gestiones
debern las partes cumplir con la obligacin anterior.
Toda carga procesal debe tener una consecuencia adversa para el caso de no ser
cumplida, y la carga de designar domicilio que pesa sobre cualquier litigante en su
primera presentacin, tampoco escapa a la regla sealada, pues, en caso de no hacerse tal
designacin, la consecuencia consiste en que se le notifique por el estado diario aquellas
resoluciones que deberan habrsele notificado por cedula, y al ser la notificacin por el
estado la notificacin ms simple de todas, el grado de posibilidad de conocimiento del
notificado es menor. En efecto, el art. 53 del CPC prescribe que la forma de notificacin
de que trata el art. 50 (notificacin por el estado) se har extensiva a las resoluciones
comprendidas en el art. 48 (a las notificaciones por cdula), respecto de las partes que no
hayan hecho la designacin a que se refiere el art. 49 y mientras sta no se haga. Agrega
el inc. II que esta notificacin se har sin necesidad de peticin de parte y sin previa
orden del tribunal, es decir, opera por el slo ministerio de la ley; y ella se har efectiva
por el secretario al practicar la correspondiente notificacin por el estado diario.
224

224
Segn el profesor FORTTES, a pesar de que la sancin opera de pleno derecho, se debe pedir al tribunal que la
aplique. Por otra parte, la jurisprudencia ha sealado que esta sancin no slo es procedente cuando no se ha
designado domicilio, sino tambin cuando esta designacin es incompleta o incorrecta (en un lugar distinto a los
sealados en el art. 49 del CPC); adems, ha sealado que la designacin de domicilio atribuida por el demandante o
por el demandado, a su contraparte en los escritos fundamentales, y no contradicha o desvirtuada por sta, produce
idnticos efectos que si ella hubiere sido efectuada por la parte misma; as, por ejemplo, si el demandante en la
demanda individualiza al demandando por su nombre, apellido, profesin y domicilio, y ste, al contestar, nada dice

310

Qu ocurre con el litigante rebelde en esta situacin? Se ha discutido si esta sancin se
aplica slo al litigante que efecta una gestin judicial y no designa domicilio o, adems,
al litigante cuyos trmites se dan por evacuados en su rebelda. El profesor Jos Ramn
CAMIRUAGA sostiene que si el litigante rebelde es el demandado, no se le debe aplicar la
sancin del art. 53 del CPC, ya que esa aplicacin vendra a agravar desconsideradamente
su situacin en el proceso (indefensin), adems, la no aplicacin de la sancin no
produce un gran retardo en la marcha del juicio, ya que son contadas las resoluciones que
deben ser notificadas por cdula legalmente; pero si el litigante rebelde es el demandante,
se le debe aplicar la sancin del art. 53 del CPC, porque adems de no existir a su respecto
el riesgo de su indefensin, es precisamente a ste a quien corresponde individualizarse
en su primera gestin judicial, no siendo carga del demandado individualizarlo. Sin
embargo, segn el profesor FORTTES, al litigante rebelde sin distinciones, se le debera
notificar por el estado diario (como sancin), porque tuvo la posibilidad de defenderse y
no lo hizo; asimismo, la jurisprudencia ltimamente ha tendido a uniformarse en el
sentido de que al litigante rebelde (sea demandante o demandado) tambin se le debe
aplicar esta sancin, puesto que la rebelda implica dar por evacuado el trmite de que se
trata para todos los efectos legales, incluso para la falta de designacin de domicilio.

iv. En cuanto a la forma de practicarse la notificacin, el art. 48 inc. II del CPC seala que las
cdulas se entregarn por un ministro de fe en el domicilio del notificado, en la forma
establecida en el inc. II del art. 44, esto es, en la forma establecida para el caso de la
notificacin personal subsidiaria o por cdula, por ende, se entrega la cdula (especie de
pliego) a la persona adulta que se encuentre en la morada de la persona que se debe
notificar o en el lugar donde sta ejerce su industria, profesin o empleo (modo
principal); y si ello no fuera posible, se debe dejar en la puerta un aviso que d noticia de
la resolucin que debe notificarse y de los datos para su acertada inteligencia (modo
subsidiario)
225
. Por lo tanto, el conocimiento de la notificacin se presume por la
recepcin indirecta de lo que debe ser notificado (pues la copia no la recibe directamente
quien debe ser notificado); o por el slo hecho de la fijacin del aviso que d noticia de lo
que debe ser notificado.

v. Con posterioridad a la notificacin, conforme a la primera parte del art. 48 inc. III del CPC,
el ministro de fe pondr en los autos testimonio de la notificacin (que ha realizado la
notificacin por cdula) con expresin del da y lugar, del nombre, edad, profesin y
domicilio de la persona a quien se haga la entrega, esto, en caso de que la notificacin se
haya hecho de modo principal, pues en caso contrario, se deber sealar que la
notificacin se verificado mediante aviso en la puerta del notificado. Tambin se debe
dejar constancia de la firma de la persona que recibe la cdula, o en su defecto, expresin
del hecho de que la persona que recibi la cdula no pudo o no quiso firmar el documento
en que consta la cdula; y por ltimo, es necesaria la firma del ministro de fe que practic
la notificacin por cdula, en el documento en que ella consta. Estos dos ltimos
requisitos si bien no estn establecidos en el art. 48 del CPC, son una aplicacin de la regla

sobre su domicilio, para los efectos de la notificacin por cdula, debe considerarse como tal el domicilio que le
asign el demandante y que no mereci observacin alguna de parte del demandado.
225
En la prctica, la entrega y/o fijacin del aviso en la puerta del domicilio de quien debe ser notificado, es
efectuada por el ministro de fe lanzando por debajo de la puerta las mismas copias que no pudo entregar. Y el
domicilio, por regla general, corresponde a la oficina del mandatario judicial designado por la parte.

311

general que para toda actuacin judicial establece el art. 61 del CPC, al prescribir que de
toda actuacin deber dejarse testimonio escrito en el proceso, con expresin del lugar,
da, mes y ao en que se verifique, de las formalidades con que se haya procedido, y
de las dems indicaciones que la ley o el tribunal dispongan; agrega el inc. II que a
continuacin y previa lectura, firmarn todas las personas que hayan intervenido; y si
alguna no sabe o se niega a hacerlo, se expresar esta circunstancia; finaliza el inc. III
sealando que la autorizacin del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado
del acto es esencial para la validez de la actuacin.
226

d. CASOS EN QUE PROCEDE.

i. De acuerdo al art. 48 inc. I del CPC, las sentencias definitivas, las resoluciones en que se
reciba a prueba la causa, o se ordene la comparecencia personal de las partes, se
notificarn por medio de cdulas que contengan la copia ntegra de la resolucin y los
datos necesarios para su acertada inteligencia. Por lo tanto, las resoluciones que se
notifican son:

- Las sentencias definitivas, esto es, aquellas que ponen fin a la instancia, resolviendo la
cuestin o asunto que ha sido objeto del pleito. La razn de esto, est en la importancia
que tiene para las partes esta clase de resolucin, ya que ellas producen o pueden
producir el efecto de cosa juzgada. No obstante la amplitud del precepto, las
sentencias definitivas de segunda instancia no se notifican por cdula, pues conforme
al art. 221 inc. I del CPC, la notificacin de las resoluciones que se dicten por el
tribunal de alzada se practicar en la forma que establece el art. 50 (por el estado
diario), con excepcin de la primera, que debe ser personal, y de lo dispuesto en los
artculos 201 y 202.

- La resolucin que recibe la causa a prueba, denominada en la prctica forense auto de
prueba, aunque jurdicamente sea una sentencia interlocutoria. Esta resolucin, es
aquella que dicta el tribunal cuando estima que hay o pueda haber controversia sobre
algn hecho sustancial y pertinente en el juicio. No obstante, hay una importante
excepcin en relacin con la resolucin que recibe el incidente a prueba, la cual se
notifica por el estado diario.

- La resolucin que ordena la comparecencia personal de las partes. La razn de que
esta resolucin se notifique por cdula, es que, salvo raras excepciones, el
procedimiento civil es normalmente escrito, de all que no se exija la presencia de las
partes ante el tribunal; sin embargo, hay casos excepcionales en los que se exige la
comparecencia personal, y el legislador ha querido que la resolucin que as lo ordene,
sea notificada por cdula y no por el estado, ya que dicha comparecencia la exige la
ley slo en casos de suma importancia para el interesado. Por ejemplo, la resolucin
que ordena comparecer a las partes prestar confesin judicial (absolver posiciones); la
resolucin que ordena la comparecencia de las partes a audiencia de conciliacin; la

226
Cabe decir que en la actualidad no es procedente que el ministro de fe de aviso de la notificacin por cdula que
acaba de practicar al notificado dirigindole con tal objeto carta certificada por la oficina respectiva de correo, pues
se derog ese trmite mediante una modificacin introducida en el ao 1989.

312

resolucin recada en la gestin de preparacin de la va ejecutiva mediante
reconocimiento de firma o confesin de deuda.
227

ii. Conforme a la segunda parte del art. 48 inc. III, el procedimiento que establece este
artculo podr emplearse, adems, en todos los casos que el tribunal expresamente lo
ordene. Por ejemplo, de acuerdo a la parte final del art. 302 inc. III del CPC, la
notificacin a que se refiere este artculo (la notificacin de una medida precautoria)
podr hacerse por cdula, si el tribunal as lo ordena.

iii. De acuerdo al art. 56 del CPC, las notificaciones que se hagan a terceros que no sean
parte en juicio, o a quienes no afecten sus resultados, se harn personalmente o por
cdula.

iv. Conforme al art. 52 del CPC, cuando transcurren seis meses sin que se dicte resolucin
alguna en el proceso, no sern vlidas las notificaciones por el estado diario mientras no
se haga una nueva notificacin personalmente o por cdula.

v. Y en todos aquellos casos que lo ordene la ley. Por ejemplo, la resolucin que ordena la
ejecucin incidental de una sentencia, se notifica por cdula al apoderado de la parte;
asimismo, en materia ejecutiva, la orden de requerir de pago que se contiene en el
mandamiento de ejecucin, se debe notificar personalmente, pero si no es habido, se
notificar por cdula; y de acuerdo al art. 629 del CPC, en los juicios arbitrales se harn
las notificaciones personalmente o por cdula, salvo que las partes unnimemente
acuerden otra forma de notificacin.

e. DIFERENCIAS ENTRE LA NOTIFICACIN PERSONAL Y LA NOTIFICACIN POR CDULA.

i. En cuanto al funcionario competente, en la notificacin personal es el Secretario del
tribunal o el Receptor; en cambio, en la notificacin por cdula slo acta el Receptor.

ii. Respecto a la forma de operar, en la notificacin personal se entrega copia ntegra de la
resolucin que se trata de notificar y de la solicitud en que hubiere recado, si fuere
escrita; en cambio, en la notificacin por cdula se entrega copia ntegra de la resolucin
que se trata de notificar y solamente los datos necesarios para su acertada inteligencia.

iii. En relacin al sujeto a quien materialmente se efecta la notificacin, en la notificacin
personal propiamente tal se efecta a la persona misma del notificado; en cambio, la
notificacin por cdula se efecta a cualquier persona adulta que se encuentre en el
domicilio del notificado, y si ello no fuere posible, se debe dejar un aviso en la puerta con
las especificaciones legales.

iv. En cuanto al lugar, la notificacin personal se puede practicar en la secretara del tribunal,
en la casa que le sirve de asiento al tribunal, en la habitacin del notificado (morada) o en
el lugar en que ordinariamente ejerce su industria, profesin o empleo; en cambio, la

227
En segunda instancia, como sabe, en virtud del art. 221 inc. I del CPC, todas las resoluciones que dicten los
tribunales de alzada, por regla generalsima, deben ser notificadas por el estado. Sin embargo, se ha presentado la
cuestin de si la comparecencia personal a estos tribunales debe ser notificada por el estado o por cdula. La
jurisprudencia se ha inclinado por aplicar preferentemente el art. 48 (notificacin por cdula) y no el art. 221.

313

notificacin por cdula siempre se practica en el domicilio del notificado.

v. Por ltimo, en la notificacin personal subsidiaria o por cdula, se requiere una bsqueda
previa en dos das distintos, en cambio, la notificacin por cdula simplemente se realiza
en el domicilio de la persona a notificar, sin necesidad de bsqueda, ni de certificacin.

5.4. NOTIFICACIN POR AVISOS.

a. CONCEPTO.

La notificacin por avisos es aquella que se practica, previa orden del tribunal, por medio
de avisos en los peridicos, cuando es necesario notificar personalmente o por cdula una
resolucin a personas cuya individualidad o residencia sea difcil de determinar, o que por su
nmero dificultare considerablemente la prctica de la notificacin. En efecto, la primera parte
del art. 54 inc. I del CPC seala que cuando haya de notificarse personalmente o por cdula a
personas cuya individualidad o residencia sea difcil determinar, o que por su nmero dificulten
considerablemente la prctica de la diligencia, podr hacerse la notificacin por medio de
avisos publicados en los diarios o peridicos del lugar donde se sigue la causa, o de la cabecera
de la provincia o de la capital de la regin si all no los hay.
Como se puede apreciar, esta es una forma de notificacin sustitutiva tanto de la
notificacin personal como de la notificacin por cdula.


i. Primero que todo, es necesario que se den los supuestos para que proceda esta clase de
notificacin. De conformidad con el art. 54 inc. I del CPC, estos casos son:

- Cuando haya de notificarse personalmente o por cdula a personas cuya individualidad
sea difcil de determinar En qu situacin puede darse una individualizacin difcil de
determinar? El profesor FORTTES seala que tradicionalmente se menciona como
ejemplo a los herederos de una herencia no aceptada; pero al profesor esto no le queda
del todo claro, porque de todas maneras en la demanda hay que individualizar al
demandado.

- Cuando haya de notificarse personalmente o por cdula a personas cuya residencia sea
difcil de determinar. Esta situacin se da ms en la prctica, por ejemplo, el caso del
demandado que se fuga (se cambia de casa). En la demanda siempre se va a tener que
sealar el domicilio del demandado, pero si no se encuentra, puede proceder esta
forma de notificacin.
228

- Cuando haya de notificarse personalmente o por cdula a personas que por su nmero
dificulten considerablemente la prctica de la diligencia. Este caso tambin se ve en la

228
Es posible notificar por aviso a una persona que se encuentra en el extranjero? El profesor FORTTES seala que
no, porque en este caso se debe pedir un exhorto internacional. Sin embargo, en un fallo de 1985 la CS acept
notificar por aviso a una persona que estaba en el extranjero, argumentando que el art. 54 del CPC habla de personas
cuya residencia sea difcil de determinar, sin distinguir si es fuera o dentro del territorio nacional; no obstante, el
profesor no cree que esto signifique un cambio de criterio.

314

prctica, pues resultara muy oneroso (pues habra que pagar por cada notificacin) y
lenta la notificacin de varias personas (por ejemplo, de comuneros).

ii. En segundo lugar, de conformidad con el art. 54 inc. II del CPC, para autorizar esta forma
de notificacin, y para determinar los diarios o peridicos en que haya de hacerse la
publicacin y el nmero de veces que deba repetirse, el cual no podr bajar de tres,
proceder el tribunal con conocimiento de causa. De esta disposicin se desprenden los
siguientes requisitos:

- En primer lugar, es indispensable que exista una resolucin judicial previa que ordene
esta forma de notificacin; y el tribunal, para ordenarla, tiene que proceder con
conocimiento de causa. La frase con conocimiento de causa significa que el tribunal
antes de decretar esta forma de notificacin, debe cerciorarse y asegurarse de la
efectividad de que concurren las circunstancias que la autorizan por todos los medios
legales que tenga a su alcance, es decir, que efectivamente se trate de personas cuya
individualizacin o residencia sea difcil de determinar, o que debido a su nmero de
sea dificultosa realizarla. CASARINO seala que esto se acredita por los antecedentes
acompaados, o por medio de oficios enviados al Registro Civil, a Carabineros, a
Investigaciones, a la Superintendencia de Bancos, Superintendencia de AFP, Registro
Electoral, etc.; o por la informacin sumaria de testigos si ello no basta.

- La resolucin que ordena notificar una resolucin por medio de avisos, debe indicar y
determinar, a su vez: el nmero de veces que se deben publicar los avisos, que no
puede bajar de tres; los peridicos en que se deba hacer la publicacin, los cuales
debern ser del lugar en que se sigue la causa, o de la cabecera de la provincia, o de la
capital de la regin si all no los hay (requisito de lugar); y de acuerdo al art. 54 inc. III
del CPC, cuando la notificacin hecha por este medio sea la primera de una gestin
judicial, ser necesario, adems, para su validez, que se inserte el aviso en los
nmeros del Diario Oficial correspondientes los das primero o quince de cualquier
mes, o al da siguiente, si no se ha publicado en las fechas indicadas.
229

iii. Los avisos publicados en los peridicos que seala el tribunal, de acuerdo al art. 54 inc. I
del CPC, contendrn los mismos datos que se exigen para la notificacin personal (copia
ntegra de la resolucin y de la solicitud en que recae, si es escrita), pero si la publicacin
en esta forma es muy dispendiosa, atendida la cuanta del negocio, podr disponer el
tribunal que se haga en extracto redactado por el secretario.

iv. Qu pasa con los requisitos de tiempo? Se ha planteado duda al respecto, pero el
profesor Forttes se inclina porque la notificacin deba ser realizada en das y horas
hbiles, por ser la regla general de las actuaciones judiciales.

v. CASARINO dice que, aun cuando la ley no lo establece expresamente, como la notificacin
es una actuacin judicial, se debe dejar constancia de ella en el expediente, con expresin
del lugar, da, mes y ao en que se verifique, de las formalidades con que se haya
procedido, y de las dems indicaciones que la ley o el tribunal dispongan. La manera

229
El profesor FORTTES seala que el mismo juez que autoriza la notificacin, es quien debe determinar en qu
diario o peridico se har la publicacin. Y cuando se ha hecho la publicacin en diarios de muy escasa circulacin,
a veces se ha declarado nula la notificacin.

315

prctica de hacer esto, es que la parte que ha solicitado esta forma de notificacin,
acompae los diarios en que se han hecho las publicaciones, y pida al tribunal que el
Secretario certifique la efectividad de ellas. Luego, el secretario deber pegar en el
proceso un recorte del diario correspondiente, certificando la fecha en que tales avisos se
publicaron.

5.5. NOTIFICACIN POR EL ESTADO DIARIO.

a. CONCEPTO.

Segn el profesor FORTTES, la notificacin por el estado diario es una forma ficta de
notificacin que consiste en dar aviso de la dictacin de una resolucin judicial, en un listado o
nmina (estado) que contiene el rol del proceso o causa de que se trata, y que se expone a vista
de todos en el tribunal.
Como seala la definicin, la notificacin por el estado constituye una simple ficcin
legal, ya que el conocimiento de la resolucin se presume conocido por el slo hecho de la
inclusin en el estado, del nmero de la resolucin que debe ser notificada. Aqu no se notifica la
resolucin misma, sino el hecho de haberse dictado una resolucin en ese proceso, y como la
lectura del estado diario no le permite imponerse al notificado del contenido de la resolucin que
se ha pronunciado, si desea conocerla, debe trasladarse al tribunal y examinar personalmente los
autos (el expediente). Debido a ello, este tipo de notificacin, de acuerdo al mensaje del CPC,
implica una vigilancia activa en el proceso.


i. En cuanto al lugar en que se notifica, el art. 50 inc. III del CPC dispone que los estados se
mantendrn durante tres das en un lugar accesible al pblico (generalmente en la
secretara del tribunal), cubiertos con vidrios o en otra forma que impida hacer
alteraciones en ellos; y, encuadernados por orden rigoroso de fechas, se archivarn
mensualmente.

ii. En cuanto al funcionario competente, hay que recordar que la confeccin del estado
diario, en las secretaras de los tribunales, es una de las funciones que la ley asigna a los
Secretarios respectivos.

iii. En relacin al tiempo, lo normal es que la notificacin se haga el mismo da en que se
dicte la resolucin, es decir, en das y horas hbiles, pues las resoluciones tambin son
actuaciones judiciales Es posible notificar por el estado diario resoluciones de fechas
anteriores que no hubiesen sido notificadas de ninguna otra forma legal? Actualmente se
acepta esta posibilidad, siempre que el tribunal as lo ordene, pero slo tratndose de
resoluciones que deban originalmente ser notificadas por el estado diario.
230

iv. La forma en que se practica la notificacin por el estado es un tanto compleja, en el
sentido de que consta de dos partes, a saber:

230
Esto ocurre en el proceso penal, pues los intervinientes, en el juico oral, se entienden notificados en el acto, pero
de ello igualmente debe dejarse constancia en el estado diario, por si alguno de ellos no concurre a la audiencia.

316

- En primer lugar, se debe confeccionar el estado. Al respecto, el art. 50 inc. II del CPC
seala que se encabezar el estado con la fecha del da en que se forme, y se
mencionarn por el nmero de orden que les corresponda en el rol general, expresado
en cifras y en letras, y adems por los apellidos del demandante y del demandado o de
los primeros que figuren con dicho carcter si son varios, todas las causas en que se
haya dictado resolucin en aquel da, y el nmero de resoluciones dictadas en cada
una de ellas. Se agregar el sello y firma del secretario. Es decir, a cada causa que se
incluye en el estado, se le debe mencionar por el nmero de orden que le corresponda
en el rol general y, adems por los apellidos del demandante y del demandado.
Consecuente con lo anterior, el art. 51 del CPC dice que para los efectos de la
notificacin por el estado, a todo proceso que se inicie se le debe asignar un nmero
de orden en la primera resolucin que se dicte y con l figurar en el rol del tribunal,
hasta su terminacin.

- Posteriormente, se debe mencionar en las causas que se encuentran en el estado
individualizadas por su rol y apellido de las partes, el nmero de resoluciones que se
hayan dictado. En caso que se omitan estas inclusiones, por cualquiera circunstancia, y
se desee notificar la resolucin omitida por el estado, ser necesario que una
resolucin judicial previa y posterior as lo ordene.
.
- Luego, es necesario dejar constancia en el proceso (mediante un timbre) de haberse
practicado esta forma de notificacin. En efecto, el art. 50 inc. IV del CPC seala que de
las notificaciones hechas en conformidad a este artculo, se pondr testimonio en los
autos. Los errores u omisiones en dicho testimonio no invalidarn la notificacin y
slo sern sancionados con multa de media a una UTM, a peticin de parte o de oficio;
en cambio, la infraccin en las formalidades que deben observarse en la formacin,
fijacin y mantencin de los estados, por su carcter esencial, segn CASARINO,
invalidaran la correspondiente notificacin (por ejemplo, se incluye en el estado una
causa con error en el nmero de rol).

- Hoy no se requiere aviso enviado a las partes de haberse notificado una resolucin por
el estado, aunque en la prctica se avise por e-mail

c. CASOS EN QUE PROCEDE.

i. De acuerdo al art. 50 inc. I del CPC, las resoluciones no comprendidas en los artculos
precedentes se entendern notificadas a las partes desde que se incluyan en un estado
que deber formarse y fijarse diariamente en la secretara de cada tribunal con las
indicaciones que el inciso siguiente expresa. Es decir, si la resolucin no es de aquellas
que deban notificarse personalmente o por cdula, por exclusin debe notificarse por el
estado diario. Consecuencia de lo anterior, es que la notificacin por el estado es la regla
general en nuestro sistema y, por tanto, las notificaciones personales y por cdula son la
excepcin.

ii. Hay que recordar que, conforme al art. 53 del CPC, la forma de notificacin de que trata
el art. 50 (notificacin por el estado diario) se har extensiva a las resoluciones
comprendidas en el art. 48 (sentencias definitivas, resoluciones que reciben la causa a

317

prueba o que ordenen la comparecencia personal de las partes), respecto de las partes que
no hayan hecho la designacin a que se refiere el art. 49 (designacin de domicilio en su
primera gestin judicial) y mientras sta no se haga. Agrega el inc. II que esta
notificacin se har sin necesidad de peticin de parte y sin previa orden del tribunal.

iii. El estado diario tambin se utiliza para que las partes litigantes puedan imponerse del
hecho de haberse dictado una sentencia definitiva. En efecto, el art. 162 inc. final del CPC
dice que los secretarios anotarn en el estado a que se refiere el art. 50, el hecho de
haberse dictado sentencia definitiva, el da de su dictacin y envo de aviso a las partes.
Estas diligencias no importan notificacin y no se aplicarn a las resoluciones que
recaigan en los actos judiciales no contenciosos. La razn de poner en conocimiento a las
partes la dictacin de una sentencia definitiva, es para que procuren su notificacin legal,
ya sea por cdula (sentencias definitivas de nica o primera instancia) o por el estado
(sentencias definitivas de segunda instancia).

5.6. NOTIFICACIN TCITA.

a. CONCEPTO.

Es aquella que opera en el caso de que la parte, a quien afecte una resolucin, haga en el
juicio cualquier gestin que suponga conocimiento de sta, sin haber antes reclamado la falta o
nulidad de la notificacin. En efecto, el art. 55 inc. I del CPC dispone que aunque no se haya
verificado notificacin alguna o se haya efectuado en otra forma que la legal, se tendr por
notificada una resolucin desde que la parte a quien afecte haga en el juicio cualquiera gestin
que suponga conocimiento de dicha resolucin, sin haber antes reclamado la falta o nulidad de
la notificacin.
El profesor FORTTES dice que es una forma de notificacin tcita, ya que opera cuando la
parte a la cual se debe notificar una resolucin judicial, realiza una actuacin o gestin que
supone o presume conocimiento de ella, entendindose entonces notificada, aun cuando no se
haya efectuado notificacin alguna, o se hubiese efectuado una distinta de la legal. Esto reviste
una importancia fundamental dentro del proceso, pues tiende a obtener la rapidez en la
tramitacin, evitando incidentes extemporneos sobre la falta de notificacin o de validez de la
misma. Y, por otro lado, esto es una manifestacin del principio de probidad procesal, pues si se
realiza un acto que supone el conocimiento de una resolucin, no se puede alegar luego la
nulidad.


i. En primer lugar, es necesario que la resolucin no haya sido notificada a la parte, o bien,
que se le haya notificado en forma diversa a la dispuesta por la ley. Por ejemplo, no se
notifica la resolucin que provee la demanda; o se notifica una sentencia definitiva de
primera instancia por el estado diario (siendo que deba notificarse por cdula).

ii. Que la parte haya efectuado cualquier gestin en el proceso que suponga conocimiento de
la resolucin. Por ejemplo, se dicta una sentencia definitiva de primera instancia en un
proceso que acoge la demanda, y se le notifica por el estado diario al demandado, y ste,

318

en vez de reclamar la falta de validez de la notificacin, apela la sentencia; o se notifica la
resolucin que recibe la causa a prueba por el estado diario, la cual debe notificarse por
cdula, y una de las partes presenta lista de testigos. Como se puede apreciar, esta forma
de notificacin tambin acta como sustitutiva de las dems notificaciones.

iii. Que esa gestin no consista, precisamente, en reclamar la falta de notificacin, o bien, su
falta de validez.

2.7. NOTIFICACIN FICTA.

Es aquella que la ley tiene por notificada a la parte que solicit la nulidad de una
notificacin, desde que se le notifica la sentencia que acoge tal solicitud. En efecto, el art. 55 inc.
II del CPC seala que asimismo, la parte que solicit la nulidad de una notificacin, por el solo
ministerio de la ley, se tendr por notificada de la resolucin cuya notificacin fue declarada
nula, desde que se le notifique la sentencia que declara tal nulidad. En caso que la nulidad de la
notificacin haya sido declarada por un tribunal superior, esta notificacin se tendr por
efectuada al notificrsele el "cmplase" de dicha resolucin.
El momento que contempla el legislador para la notificacin de la resolucin, difiere
segn si se est ante una notificacin declarada nula por un tribunal de primera o nica instancia,
o por un tribunal superior. Pues si la notificacin es declarada nula por un tribunal de primera o
nica instancia, la parte se entiende notificada desde que se le notifique la sentencia que declara
tal nulidad; y si la notificacin es declarada nula por un tribunal superior, se tiene la parte por
notificada una vez que el tribunal de primera instancia notifica el cmplase del fallo del
tribunal superior.
La razn de esta notificacin es lgica, pues si se pide la nulidad de la notificacin, se
est renunciando a la notificacin tcita; pero ello implica que el solicitante se enter de la
resolucin, con lo cual, sera ilgico tener que repetir la notificacin, conforme al principio de
economa procesal.

2.8. NOTIFICACIONES ESPECIALES.

CASARINO seala que las notificaciones especiales o extraordinarias son aquellas que se
encuentran en disposiciones dispersas del CPC (que no sea el Libro I) o en leyes especiales, y que
establecen notificaciones para casos particulares y que se alejan, en cuanto a su forma, de las
normas generales sobre ellas. Ejemplos de estas notificaciones son:

i. La noti fi caci n por cart a cert ifi cada. En general, la carta certificada se caracteriza
porque la recepcin y la entrega quedan registradas en el correo y, adems, porque la
entrega al destinatario se realiza en forma personal a travs de un cartero
231
. Para su
entrega se realizan tres intentos, y si el cartero no encuentra al destinatario, el envo
permanece 30 das en la sucursal ms cercana al domicilio; y cumplido este plazo, la
carta es devuelta al remitente.

231
Se diferencia de la carta normal, pues sta puede ser depositada en cualquier buzn, agencia o sucursal del
correo, y si bien su entrega se realiza a travs de carteros, es entregada en el domicilio particular indicado o es
dejada bajo puerta

319

En general, en las leyes especiales se seala que se entiende practicada este tipo de
notificacin despus de tres o cinco das desde que la carta certificada se enva (lo cual
consta por el timbre de correo), por tanto, las leyes asumen que la carta no llega el mismo
da que se manda. Un ejemplo lo constituyen las copias ntegras de las resoluciones que
emanan de los Juzgados de Polica Local.

ii. En los procedimientos ante los jueces de familia se encuentran varias formas de
notificacin especial. As, de conformidad con el art. 23 inc. III de la Ley de Tribunales
de Familia, cuando la demanda deba notificarse a persona cuya individualizacin o
domicilio sean difciles de determinar, el juez dispondr que se practique por cualquier
medio idneo que garantice la debida informacin del notificado, para el adecuado
ejercicio de sus derechos; agrega el inc. IV que la notificacin de la sentencia definitiva
se har por carta certificada, pero excepcionalmente, y por resolucin fundada, el juez
podr ordenar que la notificacin se practique por personal de Carabineros o de la
Polica de Investigaciones. Por ltimo, el inc. final del art. 23 dispone que los
patrocinantes de las partes, en la primera actuacin que realicen en el proceso, debern
indicar otra forma de notificacin que elijan para s, que el juez califique como expedita
y eficaz, bajo apercibimiento de serles notificadas por el estado diario todas las
resoluciones que se dicten en lo sucesivo en el proceso.

iii. En materia procesal penal, la regla es que las notificaciones de las resoluciones
pronunciadas en las audiencias judiciales se entienden notificadas a los intervinientes en
el procedimiento que hubieren asistido o debido asistir a las mismas; de estas
notificaciones se debe dejar constancia en el estado diario, pero su omisin no invalidar
la notificacin, sin perjurio de que los interesados pueden pedir copias de los registros en
que constaren estas resoluciones. Pero cualquier interviniente en el procedimiento puede
proponer para s otras formas de notificacin, que el tribunal podr aceptar si, en su
opinin, resultaren suficientemente eficaces y no causaren indefensin (por ejemplo,
notificacin por e-mail).

iv. Conforme al art. 629 del CPC, en los juicios arbitrales las notificaciones se deben hacer
personalmente o por cdula, salvo que las partes unnimemente acuerden otra forma de
notificacin

F. LAS RESOLUCIONES JUDICIALES.

1. CONCEPTO Y REGULACIN.

Las resoluciones judiciales se encuentran reguladas en el Ttulo XVII (De las
resoluciones judiciales) del Libro I (Disposiciones comunes a todo procedimiento) del CPC
(arts. 158 a 185); y supletoriamente por el Ttulo VII (De las actuaciones judiciales) del mismo
Libro, por tratarse de actuaciones judiciales.
La ley no define lo que son las resoluciones, el legislador simplemente se preocupa de
regular algunos aspectos fundamentales de estas actuaciones judiciales, estableciendo normas
sobre su formalidad, clasificaciones, las formas de notificarse, y los efectos emanados de ellas.
Por tanto, siguiendo a CASARINO se puede decir que la resolucin judicial es una actuacin

320

judicial que emana del tribunal, destinada a substanciar o a fallar la controversia materia del
juicio.
Cabe decir que las resoluciones son las actuaciones judiciales ms importantes dentro del
proceso, pues en ellas se manifiesta la funcin de juzgar, que es lo ms propio de la jurisdiccin.

2. CLASIFICACIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES.

i. Segn la nacionalidad del tribunal del cual emanan, las resoluciones se clasifican en
nacionales y extranjeras. Esta clasificacin tiene importancia para los efectos de su
ejecucin o cumplimiento, pues las normas destinadas a regular esta materia son diversas
segn si la resolucin emana de un tribunal chileno o de uno extranjero, lo que se
demuestra con la sola lectura del Ttulo XIX (De la ejecucin de las resoluciones) del
Libro I del CPC, el cual establece un prrafo para el cumplimiento de cada tipo de
resolucin.

ii. Segn la composicin del tribunal del cual emanan, las sentencias se clasifican en
aquellas que emanan de tribunales unipersonales, y aquellas que emanan de tribunales
colegiados. En este ltimo tipo de resoluciones existen reglas especiales relativas a los
acuerdos y qurums.

iii. Segn la naturaleza del negocio en que son pronunciadas, las resoluciones judiciales se
clasifican: resoluciones contenciosas, que son aquellas que se pronuncian dentro de un
juicio; y en resoluciones no contenciosas, que son aquellas que se pronuncian dentro de
un asunto judicial no contencioso. Esta clasificacin tiene importancia debido a que los
requisitos de forma, los recursos y los efectos, son diversos segn se trate de una u otra
clase de resolucin judicial.

iv. Segn la naturaleza o clase de los tribunales que las pronuncian, las resoluciones
judiciales se clasifican en resoluciones emanadas de tribunales ordinarios, arbitrales y
especiales. Esta clasificacin es importante para determinar los requisitos de forma que le
son aplicables, los recursos, y por la diversa manera de ejecutarse o cumplirse.

v. Segn la naturaleza del asunto sometido a la decisin del tribunal, las resoluciones
judiciales se clasifican en civiles y penales. Esta clasificacin tiene importancia por el
diverso rgimen jurdico a que estn sometidas, y por la influencia o efectos que una
resolucin judicial penal puede producir en un proceso civil y viceversa.

vi. Segn la instancia en que son pronunciadas, las resoluciones judiciales se clasifican en
resoluciones de nica, primera y segunda instancia, y estas ltimas, su vez, se pueden
subclasificar en sentencias confirmatorias, revocatorias y modificatorias. Esta
clasificacin es importante en materia de recursos, y en relacin con los diversos
requisitos de forma que deben reunir.

vii. Atendiendo al objeto o finalidad de la pretensin, las resoluciones judiciales se clasifican
en declarativas, ejecutivas y cautelares. Esta clasificacin tiene importancia por la
normativa y por el procedimiento aplicable.


321

viii. Y atendiendo a su contenido, o a la funcin que cumplen en el proceso, o a su naturaleza
jurdica, las resoluciones judiciales se clasifican en decretos, autos, sentencias
interlocutorias y sentencias definitivas. Esta clasificacin es la ms importante, y la
establece el art. 158 inc. I del CPC, al sealar que las resoluciones judiciales se
denominarn sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos (por ello
tambin se habla de clasificacin legal). Segn CASARINO, no es costumbre que el CPC
efecte clasificaciones, ni menos que formule definiciones; lo que, desde luego, est
demostrando la importancia de la clasificacin, lo cual se demuestra en:

- La forma de notificacin de las distintas resoluciones, puesto que no todas se notifican
de la misma manera. Por ejemplo, la sentencia definitiva de segunda instancia se
notifica por el estado diario; mientras que la sentencia interlocutoria que recibe el auto
a prueba se notifica por cdula.

- En la forma o manera de cmo deben redactarse. Pues las sentencias definitivas de
nica o primera instancia contienen ms requisitos que las restantes resoluciones.

- En el nmero de ministros que deben pronunciarlas en los tribunales colegiados. Pues
de acuerdo al art. 70 inc. II del COT, en las CA para dictar las providencias de mera
sustanciacin bastar un slo ministro.

- En los efectos que produce cada una. Los efectos que producen las resoluciones
pueden ser dos: el desasimiento del tribunal y la cosa juzgada (accin y excepcin);
pero no todas las resoluciones producen estos dos efectos, algunas producen ambos,
otras uno slo, y otras ninguno de ellos.

- Los diversos recursos que proceden en su contra, los cuales estarn siempre limitados
por el tipo de resolucin que se trata de impugnar.

Por ltimo, a pesar de la claridad de redaccin del art. 158 del CPC, sta clasificacin
presenta dificultades en su aplicacin prctica (crticas), esto porque:

- Existen resoluciones judiciales que no es posible encasillar en alguno de los cuatro
tipos de resoluciones que contempla esta clasificacin. Por ejemplo, la resolucin que
falla un recurso de casacin; la que falla un recurso de inaplicabilidad; el despchese.

- El mismo CPC en algunas ocasiones no respeta su clasificacin, porque denomina a
algunas resoluciones judiciales erradamente. Por ejemplo, la resolucin que recibe la
causa de prueba, toda la doctrina concuerda que es una sentencia interlocutoria, sin
embargo, el CPC la denomina auto.
232

- Segn el profesor FORTTES, se incluyen dentro de la clasificacin a actos procesales

232
Por estas razones CASARINO seala que hay que rechazar la forma externa que pueda revestir una resolucin
judicial (su denominacin), atendiendo exclusivamente a su naturaleza intrnseca. Por ejemplo, puede acontecer que
el juez, proveyendo una demanda, coloque en la resolucin la expresin: como se pide; pese a su simplicidad y
falta de formalidades, dicha resolucin es una sentencia definitiva. A la inversa, puede tambin suceder que ese
mismo juez, proveyendo la demanda, estampe diversas y largas consideraciones para justificar que es competente,
que la demanda en cuestin debe someterse a los trmites del juicio ordinario, y termine declarando que se confiere
traslado de ella al demandado; no obstante su complejidad en la forma, dicha resolucin es un simple decreto.

322

que no resuelven nada, sino que simplemente dan impulso al proceso.

3. ANLISIS PARTICULAR DE LAS RESOLUCIONES CONTEMPLADAS EN EL ART. 158 DEL CPC.

3.1. DECRETO, PROVIDENCIA O PROVEDO.

a. CONCEPTO.

De acuerdo al art. 158 inc. final del CPC, se llama decreto, providencia o provedo el que
sin fallar sobre incidentes o sobre trmites que sirvan de base para el pronunciamiento de una
sentencia, tiene slo por objeto determinar o arreglar la sustanciacin del proceso. A su vez, el
art. 70 inc. III del COT formula otra definicin al decir que se entienden por providencias de mera
sustanciacin las que tienen por objeto dar curso progresivo a los autos, sin decidir ni prejuzgar
ninguna cuestin debatida entre partes.
Por lo tanto, los decretos slo tienen por objeto dar curso progresivo o impulsar el
proceso, y jams resolver el fondo de un asunto accesorio o principal. En efecto, de acuerdo al
art. 29 inc. I del CPC, el proceso se va formando con los escritos, documentos y actuaciones de
toda especie que se presenten o verifiquen en el juicio; una de estas actuaciones son,
precisamente, las resoluciones judiciales, y la resolucin ms importante que hace avanzar el
proceso, es el decreto.
En estas resoluciones no hay controversia, slo hay trmite; pues el tribunal va
conectando las peticiones de las partes para que avance la solucin de la controversia, sin decidir
nada (muchas de estas resoluciones las tienen ya escritas, y llegado el momento, se timbran).
Ejemplos de decretos, son los siguientes: la resolucin del juez que, proveyendo la demanda en
el juicio ordinario de mayor cuanta, confiere traslado de ella al demandado; la resolucin del
juez que, proveyendo un escrito de excepciones dilatorias, confiere traslado de ellas al
demandante; la resolucin del juez que, proveyendo la demanda en el juicio sumario, cita a las
partes a comparendo de contestacin; aquella resolucin que fija el da y la hora para la
inspeccin personal del tribunal; aquella que aprueba la proposicin de da y hora para la
prctica del peritaje, etc.

b. PERSONA QUE PUEDE DICTARLOS.
En los tribunales unipersonales lo normal es que las resoluciones las dicte el juez, pero
tratndose de los decretos, en los juzgados civiles stos se dictan por el secretario del tribunal
(debido a la poca trascendencia de la resolucin), autorizados por el Oficial Primero (pues un
requisito esencial de toda actuacin judicial, es la autorizacin de un ministro de fe). En efecto,
el art. 33 inc. II del CPC establece que los secretarios letrados de los juzgados civiles dictarn
por s solos los decretos, providencias o provedos, resoluciones que sern autorizadas por el
oficial primero. La reposicin, en su caso, ser resuelta por el juez
En los tribunales colegiados el art. 168 del CPC establece que los decretos podrn dictarse
por uno solo de sus miembros (normalmente es el Presidente de la Corte que integra la primera
sala o sala tramitadora). Los autos, las sentencias interlocutorias y las definitivas, exigirn la
concurrencia de tres de sus miembros a lo menos.


323

c. MEDIOS DE IMPUGNACIN DE LOS DECRETOS.

Los decretos son susceptibles del recurso de reposicin. As se desprende del art.
181 del CPC que seala que los autos y decretos firmes se ejecutarn y mantendrn desde que
adquieran este carcter, sin perjuicio de la facultad del tribunal que los haya pronunciado para
modificarlos o dejarlos sin efecto, si se hacen valer nuevos antecedentes que as lo exijan.
Agrega el inc. II que aun sin estos antecedentes, podr pedirse, ante el tribunal que dict el auto
o decreto, su reposicin, dentro de cinco das fatales despus de notificado. El tribunal se
pronunciar de plano y la resolucin que niegue lugar a esta solicitud ser inapelable; sin
perjuicio de la apelacin del fallo reclamado, si es procedente el recurso.
233

Excepcionalmente procede el recurso de apelacin en contra de un decreto, pues
conforme al art. 188 del CPC los autos y decretos no son apelables cuando ordenen trmites
necesarios para la substanciacin regular del juicio; pero son apelables cuando alteran dicha
substanciacin o recaen sobre trmites que no estn expresamente ordenados por la ley. Esta
apelacin slo podr interponerse con el carcter de subsidiaria de la solicitud de reposicin y
para el caso que sta no sea acogida. En consecuencia, jams proceden los recursos de
casacin, ni menos el recurso de revisin.

d. NOTIFICACIN DE LOS DECRETOS.

Por regla general, los decretos se notifican por el estado diario, y excepcionalmente
se pueden notificar en forma personal, si se trata de la primera notificacin a las partes a
quienes haya de afectar el resultado. As, por ejemplo, en el juicio ordinario de mayor cuanta,
si la demanda se acoge a tramitacin se deber dictar el correspondiente traslado, traslado que
para gran parte de la doctrina es un decreto (para otros es un sentencia interlocutoria), el cual
deber notificrsele personalmente al demandado.

3.2. EL AUTO.
234

El art. 158 inc. IV del CPC, dice que se llama auto la resolucin que recae en un incidente
no comprendido en el inciso anterior. Por lo tanto, relacionando esta definicin con el inciso
anterior que define a la sentencia interlocutoria, se puede decir que auto es la resolucin que
recae en un incidente, sin establecer derechos permanentes a favor de las partes, o sin resolver
sobre algn trmite que deba servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o
interlocutoria (CASARINO). A su vez, el profesor ALFARO seala que los autos son aquellas
resoluciones judiciales que resuelven un incidente sin establecer derechos permanentes a favor
de las partes; puesto que el inc. IV del art. 158 del CPC slo se remite a los incidentes, y la
segunda parte del inc. III no es un incidente, es decir, una cuestin accesoria a la principal.
Ejemplos de autos son: la resolucin que se pronuncia sobre el privilegio de pobreza, ya
que no establece derechos permanentes a favor de una de las partes (segn otros es una sentencia
interlocutoria); la resolucin que recae sobre una medida precautoria, puesto que dichas medidas

233
En materia procesal penal, el mbito de aplicacin del recurso de reposicin es ms amplio, pues el art. 362 inc. I
del CPP seala que de las sentencias interlocutorias, de los autos y de los decretos dictados fuera de audiencias,
podr pedirse reposicin al tribunal que los hubiere pronunciado.
234
Hay que recordar que el proceso se conoce en la prctica con el trmino auto; de suerte que al hablar de autos,
bien se puede estar refiriendo a una determinada resolucin judicial, como al mismo expediente (materialidad).

324

son esencialmente provisionales (se establecen para asegurar el resultado de la accin); la
resolucin que se pronuncia sobre el cambio de domicilio de una de las partes, y la resolucin
que se pronuncia sobre el cambio de procurador.
235

Los autos, al igual que los decretos, son susceptibles del recurso de reposicin. Sin
embargo, se diferencian de los decretos, ya que siempre deben fallar incidentes, mientras que los
decretos no; y por otro lado, los autos debe dictarlos un juez (si se trata de un tribunal
unipersonal) o por tres ministros a lo menos (si se trata de un tribunal colegiado), mientras que
los decretos los dicta el secretario del tribunal o un ministro.

3.3. SENTENCIA INTERLOCUTORIA.

De acuerdo al art. 158 inc. III del CPC, es sentencia interlocutoria la que falla un incidente
del juicio estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algn
trmite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o
interlocutoria
236
. Del concepto legal se pueden distinguir dos tipos de sentencia interlocutoria:

i. Sent enci a i nt er l ocut ori a de pr i mer gr ado o cl ase, que es aquella que falla un
incidente del juicio estableciendo derechos permanentes a favor de las partes (la
diferencia con los autos es su efecto, pero ambas fallan incidentes).
En esta materia se plantea la discusin acerca de determinar qu es derechos
permanentes a favor de las partes? Al respecto existen dos posiciones: la posicin
mayoritaria de la doctrina seala que lo permanente dice relacin tanto con el transcurso
del juicio, como con el resultado de ste, por lo tanto, si la resolucin se puede modificar
durante o despus del juicio, no es una sentencia interlocutoria; otros, en cambio, miran a
los derechos permanentes desde el momento en que se agota el juicio, ya que para
determinar si los efectos de una resolucin son o no permanentes, hay que ver si los
resultados de esa resolucin se proyectan despus del juicio o no. Atendiendo a la
primera postura, se puede citar como ejemplos de sentencia interlocutoria de primer
grado, las siguientes resoluciones:

- La resolucin que acoge una excepcin dilatoria insubsanable. La resolucin que se
pronuncie acerca de una excepcin dilatoria, puede ser un auto o una sentencia
interlocutoria, atendiendo a si establece o no derechos permanentes en favor de las
partes; as, si la excepcin dilatoria es acogida y el vicio no admite subsanacin, se
emitir por el tribunal una sentencia interlocutoria de primer grado, puesto que
establece un derecho permanente a favor del demandado (por ejemplo, si la demanda
ha sido presentada ante tribunal un incompetente; o falta la capacidad del
demandante); en cambio, si el defecto es subsanable, la resolucin ser un auto, pues
estar reconociendo un derecho transitorio, cuya existencia est limitada a la
correccin que efecte el actor (por ejemplo, la ineptitud del libelo).

- La resolucin que acepta el desistimiento de la demanda, puesto que el demandado

235
ORELLANA seala que son las resoluciones ms excepcionales en un procedimiento y cuesta encontrar ejemplos
de ellas. Agrega, que en una futura modificacin del CPC debieran eliminarse, dejando slo a las sentencias
interlocutorias como resoluciones que se pronuncien sobre incidentes.
236
La locucin interlocutoria proviene del latn interloqui, que significa: lo que se dice en el intermedio. Esta
resolucin, pues, el juez la pronuncia en el transcurso del pleito.

325

puede oponerse al desistimiento, producindose un incidente que se resolver por
una sentencia interlocutoria que producir cosa juzgada.

- La resolucin que declara abandonado el procedimiento. Algunos, sin embargo,
sealan que si bien en el abandono del procedimiento se perdi todo lo obrado, la parte
quedar en condiciones de volver a demandar.

- Segn algunos, la resolucin que concede el privilegio de pobreza y la resolucin que
acoge una medida precautoria. El profesor LUHRS y ALFARO creen que estos son ms
bien ejemplos de autos (resuelven un incidente sin establecer derechos permanentes
para las partes); pues en el privilegio de pobreza se pide al tribunal que se compruebe
que se es pobre para quedar exento del pago de las costas, pero la resolucin no
establece derechos permanentes, ya que se puede dejar de ser pobre; y por otra parte,
las medidas precautorias deben cesar siempre que desaparezca el peligro o se otorguen
cauciones suficientes (son esencialmente provisionales). Con todo, el profesor LUHRS
da dos ejemplos de sentencias interlocutorias de primera clase: la sentencia que falla
acerca de la validez de un documento extraprocesal, y la sentencia que declara que el
tribunal es competente (como en estas sentencias no se puede volver a discutir el tema,
se est frente a derechos permanentes para las partes).
237

ii. La sent enci a i nt er l ocut or i a de segundo gr ado o cl ase es aquella que resuelve
sobre trmites que deben servir de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva o
interlocutoria posterior (no falla incidentes). Por ejemplo, la resolucin que recibe la
causa a prueba fija los elementos controvertidos que se deben probar, lo cual sirve de
base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva
238
; la resolucin que ordena
despachar mandamiento de ejecucin en contra del deudor en el juicio ejecutivo; la
resolucin que ordena el llamado a conciliacin, etc.
La diferencia que presenta con los decretos, es que en estos no se resuelve nada, slo dan
curso al proceso; en cambio, en la sentencia interlocutoria de segundo grado se resuelven
trmites.
Siguiendo a CASARINO, las sentencias interlocutorias tambin admiten otra clasificacin
en: sentencias interlocutorias que ponen trmino al juicio o hacen imposible su prosecucin (por
ejemplo, la resolucin que acepta el desistimiento de la demanda; la resolucin que declara el
abandono del procedimiento; las resolucin que acepta la incompetencia del tribunal; etc.); y
sentencias interlocutorias que no tienen estas caractersticas. Esta clasificacin tiene importancia
para los efectos de la procedencia del recurso de casacin, pues este recurso (sea en el fondo o en
la forma) slo procede en contra de las sentencias definitivas y en contra de las sentencias
interlocutorias que ponen trmino al juicio o hacen imposible su prosecucin
239
. El profesor

237
El profesor LUHRS seala que para saber si se est ante una sentencia interlocutoria de primera clase o no, hay
que analizar dos cosas: si se ha resuelto un incidente, lo cual se sabe si a la solicitud se le dio trmite incidental (con
audiencia), pero el problema est en las figuras a las que se les da tramitacin incidental y que no son incidentes; y
en segundo lugar, si crean o no derechos permanentes para las partes, es decir, que entran al patrimonio y no pueden
sacarse de l.
238
El profesor LUHRS recalca que si la resolucin que recibe un incidente a prueba sirve de base para el
pronunciamiento de un auto, entonces es un mero decreto.
239
No obstante, hay ciertas y determinadas sentencias interlocutorias que, aun cuando no ponen trmino al juicio o
hacen imposible su continuacin, son susceptibles de casacin en la forma; se trata de sentencias interlocutorias de

326

ALFARO agrega que esta clasificacin tambin es importante para efectos del recurso de queja, el
cual slo procede cuando la falta o abuso se comete en una sentencia definitiva o interlocutoria
que pone trmino al juicio o hace imposible su continuacin.

Art. 766. El recurso de casacin en la forma se concede contra las sentencias definitivas, contra las interlocutorias
cuando ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin y, excepcionalmente, contra las sentencias
interlocutorias dictadas en segunda instancia sin previo emplazamiento de la parte agraviada, o sin sealar da para
la vista de la causa.

Art. 767. El recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra sentencias definitivas inapelables y contra sentencias
interlocutorias inapelables cuando ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin, dictadas por Cortes de
Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia constituido por rbitros de derecho en los casos en que
estos rbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes, siempre que se hayan pronunciado
con infraccin de ley y esta infraccin haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

3.4. SENTENCIA DEFINITIVA.

a. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS.

Segn el art. 158 inc. II del CPC, es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia,
resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio. Segn el profesor ALFARO,
doctrinalmente la sentencia definitiva es el acto judicial que resuelve heterocompositivamente el
litigio ya procesado, mediante la aceptacin que el juez hace de alguna de las encontradas
posiciones mantenidas por los antagonistas, luego de evaluar los medios confirmatorios de las
afirmaciones efectuadas por el actor y de la aplicacin particularizada al caso de una norma
jurdica que preexiste en abstracto, con carcter general.
Esta es la resolucin judicial ms importante que se dicta en el proceso, pues resuelve la
controversia objeto principal del pleito; y para que una resolucin judicial tenga la naturaleza
procesal de una sentencia definitiva, requiere la concurrencia copulativa de dos requisitos o
caractersticas:

i. Que ponga fin o trmino a la instancia. La instancia es cada uno de los grados
jurisdiccionales que la ley establece, para que los tribunales puedan conocer y fallar los
negocios sometidos a su decisin, con facultad soberana para pronunciarse sobre todas las
cuestiones de hecho y de derecho que en ellos se susciten. La regla general, es que los
asuntos judiciales sean conocidos en doble instancia, y la excepcin, que lo sean en nica
instancia; de ah que las sentencias definitivas se clasifiquen en sentencias definitivas de
nica, primera y segunda instancia.
Debido a este requisito, es que las sentencias de casacin, tanto las que rechazan el
recurso como las que lo acogen, no son propiamente sentencias definitivas, pues, a pesar
de que participen de sus caractersticas formales, la casacin no es una instancia, sino que
solamente un grado o fase jurisdiccional.

ii. Que resuelva la cuestin o asunto que ha sido objeto del pleito. Hay que tener presente
que hay resoluciones judiciales que ponen fin a la instancia, pero no lo hacen resolviendo
la controversia o asunto principal; por ejemplo, la resolucin que declara el abandono del

segunda instancia que han sido pronunciadas sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin sealamiento de
da para la vista de la causa.

327

procedimiento, la que declara desierto el recurso de apelacin, la que acepta el
desistimiento de la demanda, la que declara la prescripcin de la apelacin. Todas estas
resoluciones son sentencias interlocutorias, pues no resuelven la cuestin o asunto que ha
sido objeto del pleito, sino que aspectos formales del juicio.

b. CLASIFICACIN DE LAS SENTENCIAS DEFINITIVAS.

i. Segn la instancia en que son pronunciadas, las sentencias definitivas pueden ser: de
ni ca i nst anci a, que es aquella respecto de la cual no procede recurso de apelacin
(pero puede proceder un recurso extraordinario para revisar); de pr i mer a i nst anci a,
que es aquella respecto de la cual procede recurso de apelacin; y de segunda
i nst anci a, que es aquella que pronuncia el tribunal de segunda instancia, respecto de la
sentencia de primera instancia, la cual, a su vez, puede ser: confirmatoria, si confirma la
sentencia de primera instancia y la mantiene igual; revocatoria, en caso de que se acoja el
recurso; o modificatoria, si modifica en algn sentido la sentencia de primera instancia,
pero mantiene la decisin fundamental (por ejemplo, la accin de indemnizacin de
perjuicios en que se cambia slo el monto).

ii. Segn su contenido, se distingue entre: sent enci a condenat or i a o est i mat or i a,
que es aquella en cuya virtud el juez o tribunal acoge la pretensin del demandante, es
decir, el dictamen del juez es favorable al demandante o acusador; y sent enci a
absol ut ori a o desest i mat or i a, que es aquella mediante la cual el rgano
jurisdiccional da la razn al demandado o acusado.

iii. Segn su firmeza, permanencia o posibilidad de ejecucin, se clasifican en: sent enci a
f i r me, que es aquella contra la cual no cabe la interposicin de ningn recurso, ordinario
o extraordinario; y sent enci a no f i r me o r ecurr i bl e, que es aquella contra la que se
pueden interponer recursos.

iv. Segn si resuelven la controversia total o parcialmente, se distingue entre: sent enci as
def i ni t i vas t ot al es, que son aquellas que resuelven toda la controversia de una vez; y
sent enci as def i ni t i vas par ci al es, que son aquellas que resuelven slo una parte de
la controversia o slo alguna de las cuestiones que la integran, en los casos en que la ley
as lo autoriza. En efecto, conforme al art. 172 del CPC, cuando en un mismo juicio se
ventilen dos o ms cuestiones que puedan ser resueltas separada o parcialmente, sin que
ello ofrezca dificultad para la marcha del proceso, y alguna o algunas de dichas
cuestiones o parte de ellas, lleguen al estado de sentencia antes de que termine el
procedimiento en las restantes, podr el tribunal fallar desde luego las primeras; agrega
el inc. II que en este caso se formar cuaderno separado con compulsas de todas las
piezas necesarias para dictar el fallo y ejecutarlo, a costa del que solicite la separacin.
Esta institucin tiende, naturalmente, a obtener una mayor rapidez en la decisin de las
cuestiones controvertidas en el pleito, en relacin con el tiempo en que van quedando en
estado de sentencia. En la prctica, no se ha hecho uso de este derecho con frecuencia,
pero igualmente pueden darse supuestos como el siguiente: en una misma demanda se
entablan dos acciones, una de las cuales debe recibirse a prueba por fundarse en hechos
que han sido contradichos por las partes, y la otra puede resolverse desde luego, por
tratarse nada ms que de una controversia de derecho; o en un juicio el demandado

328

deduce reconvencin, pero resulta que la accin principal ha suscitado nicamente una
controversia de derecho, no as la reconvencin, que necesita de prueba, por tanto, no hay
inconveniente para que el demandante solicite la dictacin de sentencia definitiva
respecto de la accin principal y, en caso de accederse, tendr que formarse el
correspondiente cuaderno separado.

v. Y segn su objeto o finalidad, las sentencias se clasifican en: sentencias definitivas de
condena, meramente declarativas y constitutivas.
240

- Las sent enci as def i ni t i vas de condena son aquellas que imponen una
prestacin al demandado en favor del demandante, y que permiten, posteriormente,
obtener el cumplimiento de dicha prestacin por va ejecutiva (son las sentencias ms
comunes, por ser tambin ms frecuente el ejercicio de las acciones de condena).
Desde el momento en que las sentencias de condena declaran una prestacin a favor de
una de las partes, participan en cierto sentido de las sentencias declarativas; pero la
diferencia est, en que las sentencias de condena siempre a habilitan al demandante a
obtener el cumplimiento de la prestacin por la va ejecutiva posterior.

- Las sent enci as def i ni t i vas mer ament e decl arat i vas son aquellas que se
pronuncian sobre una relacin jurdica que aparece incierta. Aqu el demandante se
contenta con que la sentencia disipe o aclare las dudas que existen sobre una
determinada relacin jurdica de orden sustancial, sin necesidad de ir aparejadas de
ejecucin o cumplimiento compulsivo. En este sentido, tambin seran sentencias
declarativas aquellas que desestiman la demanda, o sea, que favorecen al demandado.

- Las sent enci as const i t ut i vas son aquellas cuyo pronunciamiento produce la
existencia de estados jurdicos nuevos (por ejemplo, las sentencias de divorcio, de
nulidad de matrimonio, de interdiccin, etc.).
241

La importancia de esta clasificacin doctrinaria, se traduce en los diferentes efectos que
producen unas y otras sentencias definitivas. As, las sentencias de condena abren la va
ejecutiva posterior, y el deudor queda constituido en mora desde el momento de la
notificacin de la demanda correspondiente; en cambio, las sentencias puramente
declarativas no dan origen a ejecucin posterior (su finalidad est involucrada en su
propia dictacin), y el derecho declarado existir desde el momento en que se produjo su
fuente u origen; y, por otra parte, las sentencias constitutivas producen solamente efectos
hacia el futuro y de carcter erga omnes.
.

240
Esta clasificacin se relaciona con la que se hizo respecto de las resoluciones judiciales, a propsito de la
finalidad de la pretensin, en donde se distingui entre sentencias declarativas, ejecutivas y cautelares. Ahora bien,
las sentencias definitivas slo son declarativas, pues las resoluciones cautelares son autos, ya que resuelven una
incidencia no estableciendo derechos permanentes para las partes, y la sentencia que autoriza la ejecucin, es una
sentencia interlocutoria de segunda clase, pues sirve de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva o
interlocutoria.
241
Mucho se ha discutido en doctrina sobre la existencia de estas sentencias, algunos dicen que no debiera
reconocrselas, por cuanto mediante ellas puede llegar a obtenerse que los tribunales formulen declaraciones
tericas; pero lo anterior se rebate sealando que hay veces en que es indispensable la certidumbre jurdica,
siendo su obtencin el verdadero inters de las partes, en especial del actor.

329

4. REQUISITOS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES.

4.1. REQUISITOS GENERALES DE TODA RESOLUCIN JUDICIAL.

Como se dijo, una de las importancias de la clasificacin de las resoluciones judiciales
que formula el art. 158 del CPC, es para saber los requisitos de forma a que se deben ajustar en su
redaccin o pronunciamiento. No obstante, hay requisitos generales aplicables a toda resolucin,
y aluden a ellos alude el art. 169 del CPC, el cual seala que toda resolucin, de cualquiera clase
que sea, deber expresar en letras la fecha y lugar en que se expida (por ejemplo, en
Valparaso, a trece de julio de dos mil diez), y llevar al pie la firma del juez o jueces que la
dicten o intervengan en el acuerdo. Agrega el inc. II que cuando despus de acordada una
resolucin y siendo varios los jueces se imposibilite alguno de ellos para firmarla, bastar que
se exprese esta circunstancia en el mismo fallo.
Asimismo, al ser las resoluciones un tipo de actuacin judicial, deben llevar la firma del
secretario (o el oficial primero tratndose de decretos) autorizando la resolucin; pues de acuerdo
al art. 61 inc. III del CPC, la autorizacin del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado
del acto es esencial para la validez de la actuacin. Y por otro lado, debe dejarse constancia de
ella en el proceso.
Por ltimo, hay que recordar que la primera resolucin judicial que se pronuncie en el
proceso, fuera de los requisitos generales antes indicados, debe contener un requisito especfico,
que consiste en asignarle un nmero de orden, con el que figurar en el rol del tribunal hasta su
terminacin; esto con el objeto de practicar las notificaciones por el estado diario (este nmero es
distinto para cada instancia).

4.2. REQUISITOS DE LOS DECRETOS.

En primer lugar, lo decretos deben cumplir con los requisitos de forma comunes a toda
resolucin judicial, y con los requisitos propios de toda primera resolucin judicial, en caso que
el decreto fuese esta clase de resolucin (por ejemplo, la resolucin que provee la demanda y
confiere traslado).
En cuanto a los requisitos de fondo de los decretos, no hay una disposicin legal expresa
que los seale, esto debido a que no resuelven nada, slo tienen por objeto dar curso progresivo a
los autos y, por tanto, no requieren exponer fundamentacin, simplemente dirn el trmite que
hay que cumplir (acompese, traslado, etc.)

4. 3. REQUISITOS DE LOS AUTOS Y DE LAS SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS.

Primero que todo, deben cumplir con los requisitos de forma comunes a toda resolucin
judicial. Luego, el legislador se ha preocupado de sealar expresamente los requisitos de fondo
propios que deben contener en el art. 171 del CPC, el cual seala que en las sentencias
interlocutorias y en los autos se expresarn, en cuanto la naturaleza del negocio lo permita, a
ms de la decisin del asunto controvertido, las circunstancias mencionadas en los nmeros 4 y
5 del artculo precedente, esto es, las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de
fundamento a la sentencia (art. 170 N 4); y la enunciacin de las leyes, y en su defecto, de los
principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (art. 170 N 5).
Este ltimo requisito no es esencial, pues slo es necesario cuando la naturaleza del

330

negocio as lo permite (determinar esta circunstancia es una cuestin de hecho que queda
entregada al criterio del tribunal sentenciador). Lo que s deben contener, es la decisin del
asunto controvertido en el incidente; pues ambos tipos de resoluciones se pronuncian sobre
incidentes, con la diferencia de que las sentencias interlocutorias de primer grado establecen
derechos permanentes para las partes.
El profesor ORELLANA seala que las sentencias interlocutorias de segundo grado deben
cumplir con los requisitos generales de toda resolucin judicial y, adems, deben referirse al
trmite especfico que hay que cumplir (por ejemplo, se recibe la causa a prueba); pero este
tipo de resoluciones no debe contener considerandos de hecho y de derecho, y tampoco la
decisin del asunto, ya que slo tienen por objeto servir de base a una sentencia definitiva o
interlocutoria posterior.
Por ltimo, los autos y las sentencias interlocutorias deben contener un pronunciamiento
expreso sobre la condena al pago de las costas, respecto a la parte que fuere vencida totalmente
en un incidente. Pues de acuerdo al art. 144 del CPC, la parte que sea vencida totalmente en un
juicio o en un incidente, ser condenada al pago de las costas. Podr con todo el tribunal
eximirla de ellas cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual
har declaracin expresa en la resolucin.

4.4. REQUISITOS DE LAS SENTENCIAS DEFINITIVAS.

Las sentencias definitivas, por su importancia manifiesta, estn sometidas a requisitos de
forma y de fondo ms complejos que los anteriormente sealados. Para conocer estos requisitos,
es necesario tener a la vista lo que disponen una serie de normas del CPC, del COT, y del
Autoacordado del ao 1920 sobre la Forma de Redactar las Sentencias (pronunciado por la CS); y
es necesario distinguir si se trata de una sentencia definitiva de nica, de primera o de segunda
instancia, y, en este ltimo caso, si se trata de una sentencia confirmatoria, modificatoria o
revocatoria.

a. SENTENCIAS DEFINITIVAS DE NICA O DE PRIMERA INSTANCIA.

El cmulo de requisitos exigidos a esta clase de sentencias, puede ser organizados en tres
partes: una expositiva, una considerativa, y una resolutiva.

i . La par t e exposi t i va o enunci at i va es aquella que va en el inicio de la sentencia, y
debe contener los siguientes puntos:

- Debe comenzar expresando el lugar en que se expida, y en letras el da, mes y ao.
Pues, de acuerdo al art. 169 del CPC, toda resolucin, de cualquiera clase que sea,
deber expresar en letras la fecha y lugar en que se expida

- De acuerdo al art 170 N 1 del CPC, las sentencias definitivas de primera o de nica
instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de
otros tribunales, contendrn: 1) la designacin precisa de las partes litigantes, su
domicilio y profesin u oficio. El objeto de esta mencin, es determinar con exactitud
quines han sido partes en el juicio y, por consiguiente, a quines va a afectar la
sentencia. El precepto se refiere slo a las partes litigantes, pero habr que
individualizar tanto a las partes directas como a los terceros relativos, y a los

331

procuradores y abogados. Los datos de la individualizacin los toma el tribunal de los
escritos fundamentales que rolan en el mismo proceso.

- De conformidad con el N 2 del art. 170, deben contener la enunciacin breve de las
peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos; y conforme
al N 3 de la misma disposicin, dichas resoluciones deben contener igual enunciacin
(breve) de las excepciones o defensas alegadas por el demandado. Esta parte de la
sentencia da una idea del contenido del pleito.
242

- El N 3 del Autoacordado seala que deben mencionar si ha sido o no recibida la
causa a prueba; y el N 4, por su parte, establece que deben indicar si las partes fueron
citadas para or sentencia o no, en los casos previstos por la ley.

Como se puede apreciar, la parte expositiva de las sentencias definitivas de primera o
nica instancia, tiene por objeto individualizar a la partes litigantes y precisar el
contenido del juicio; y su importancia radica, precisamente, en que indica la controversia
a resolver (la delimita), y sirve para saber a quines se va a extender la sentencia y,
adems, si se ha producido o no la excepcin de cosa juzgada.

ii. La par t e consi der at i va es aquella que va al medio de la sentencia, y que contiene los
siguientes puntos: las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a
la sentencia (art. 170 N 4 del CPC)
243
; la enunciacin de las leyes, y, en su defecto, de los
principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (art. 170 N 5 del
CPC). Como se puede apreciar, la parte considerativa tiene por objeto establecer las
razones de hecho (a la luz de la prueba rendida) y de derecho que asisten al tribunal para
llegar a la conclusin que formular en la parte resolutiva; y su importancia se demuestra
por el hecho de que esta parte sirve para evitar la arbitrariedad judicial, pues ella est
destinada, fundamentalmente, a que el juez d las razones por las cuales desestima la
demanda o los motivos por los cuales la acoge (el profesor FORTTES seala que es la
parte medular de la sentencia).
244

242
El CPC se limita a exigir una enunciacin breve de las acciones y excepciones o defensas interpuestas por las
partes, y sus fundamentos; pero en la prctica, se haba desvirtuado la finalidad de la ley copindose literalmente los
escritos fundamentales. Es por ello que el Autoacordado prohibi expresamente que en la sentencia se transcribieran
ntegramente o en parte las solicitudes que hayan presentado los litigantes, salvo aquellas peticiones concretas que,
por su naturaleza o significacin, exijan ser transcritas ntegramente para su ms fcil y exacta inteligencia.
243
El N 5 del Autoacordado dispone que se establecern con precisin los hechos sobre los que versa la cuestin
que debe fallarse, con distincin de los que fueron aceptados o reconocidos por las partes, de aquellos respecto de
los cuales haya versado discusin.
244
La redaccin de esta parte de la sentencia es en extremo delicada, y es por ello que aqu los jueces deben poner su
mayor empeo, de forma que los litigantes queden en condiciones de apreciar por s mismos la exactitud y
correccin con que ha sido evaluada la prueba, para llevarlos al convencimiento de que lo resuelto es la expresin
fiel de la justicia y de la ley, y para que, en caso de no estimarlo as, puedan recurrir a los tribunales superiores en
demanda del mejor derecho que piensan les asiste. Hay veces en que las consideraciones de derecho son suficientes
para acoger o rechazar las peticiones de las partes; en estos casos, algunos jueces estiman que estn relevados de la
obligacin de establecer tambin los hechos del pleito, a la luz de las pruebas rendidas; pero ste es un profundo
error, pues aun cuando el pleito se pueda decidirse por razones de derecho, siempre se deben establecer los hechos:
en primer trmino, porque el CPC no hace ningn distingo sobre el particular; y, en segundo lugar, porque el tribunal
superior puede estar en desacuerdo con la opinin del inferior en cuanto al derecho, y se va a encontrar con que en el
fallo recurrido no hay hechos establecidos. Si la situacin anterior es delicada para un tribunal de alzada, lo es

332

Al ser la parte considerativa el fundamento de la parte resolutiva, tiene que haber entre
ellas la debida correspondencia y armona; no la hay, por ejemplo, si los considerandos
tienden a demostrar que la accin debe ser acogida, y luego la parte resolutiva declara no
haber lugar a la demanda.

iii. Por ltimo, la par t e r esol ut i va o deci sor i a es aquella que va al final de la
sentencia y contiene los siguientes puntos:

- De acuerdo al art. 170 N 6 del CPC, debe contener la decisin del asunto
controvertido. Esta decisin deber comprender todas las acciones y excepciones que
se hayan hecho valer en el juicio (tanto las aceptadas como las rechazadas); pero
podr omitirse la resolucin de aquellas (acciones y excepciones) que sean
incompatibles con las aceptadas. Ahora bien, las acciones que tiene que decidir el
tribunal las encontrar en el escrito de demanda, y las excepciones en el de
contestacin; salvo las excepciones de prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago
efectivo de la deuda cuando sta se funde en un antecedente escrito, las que podrn
oponerse en cualquier estado de la causa (excepciones anmalas), y que, por
consiguiente, se hallarn en cualquiera solicitud posterior. Tambin tendr el tribunal
que examinar los escritos de rplica y dplica, por cuanto en ellos las partes pueden
ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones que hayan formulado en la
demanda y contestacin, pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal del
pleito (art. 312 del CPC).
Esto se relaciona directamente con la congruencia procesal, es decir, con la
correspondencia que debe existir entre lo pretendido por las partes y lo fallado por el
juez. Cuando no existe esta correspondencia, hay una incongruencia procesal, la cual
se puede producir de distintas maneras: a travs de la mi nus pet i t a, lo cual ocurre
cuando el juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas
de las partes (otorga menos de lo pedido por la parte); mediante la ul t ra pet i t a,
incongurencia que tiene lugar cuando una resolucin judicial concede ms de lo
pedido por una de las partes; y a travs de la ext ra pet i t a, la cual tiene lugar
cuando el juez otorga algo diferente a lo solicitado por las partes (por ejemplo, una
persona entabla una demanda buscando una indemnizacin por responsabilidad
contractual, sin mencionar una eventual responsabilidad extracontractual, y el juez
niega la primera, dando lugar a la segunda). Sin embargo, lo anterior no es del todo
absoluto, pues se exceptan dos casos:

a) De acuerdo al art. 170 N 6 del CPC, la sentencia definitiva puede omitir la decisin
de aquellas acciones o excepciones que sean incompatibles con las ya aceptadas.
Por ejemplo, en un juicio se deducen las acciones de cumplimiento y de resolucin
de un mismo contrato; el juez en la sentencia podr acoger la accin de
cumplimiento y abstenerse de pronunciarse sobre la accin de resolucin, por
estimarla incompatible con la anterior; o el demandado el demandado puede oponer
las excepciones de prescripcin y de pago. Esta facultad es de carcter discrecional
para el tribunal, pues la ley emplea la expresin podr omitirse; pero en caso que

mayor para la CS, puesto que, conociendo de un recurso de casacin, no puede entrar por s misma a dar por
establecidos los hechos del pleito, sino que debe aceptarlos en la forma como vienen en el fallo recurrido.

333

el tribunal haga uso de ella, tendr que dar cumplimiento a otra importante
obligacin, que consiste en exponer los motivos que hubiere tenido para considerar
incompatible la accin o la excepcin que deja de fallar, con aquella accin o
excepcin que ya acept (esto segn el N 11 del autoacordado).

b) La segunda excepcin est contemplada en la parte final del art. 160 del CPC, el cual
dispone que las sentencias se pronunciarn conforme al mrito del proceso, y no
podrn extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por
las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder
de oficio. El caso tpico, es el de la nulidad absoluta, que puede y debe ser
declarada de oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.

- En segundo lugar, la parte resolutiva debe referirse a la legalidad de las tachas
deducidas en contra de los testigos que hubieren declarado en el juicio, pues de
acuerdo al art. 379 inc. II del CPC, la legalidad de las tachas y su comprobacin sern
apreciadas y resueltas en la sentencia definitiva; y por otro lado, debe pronunciarse
sobre la condena o absolucin en el pago de las costas.
245

- La orden de copiar la sentencia en el Libro Copiador de Sentencias, el cual es llevado
por el Secretario. En efecto, conforme al art. 384 del COT, los secretarios debern
llevar los siguientes registros: 1) un registro foliado compuesto por copias escritas a
mquina, autorizadas por el secretario, de las sentencias definitivas que se dicten en
los asuntos civiles contenciosos o de jurisdiccin voluntaria. Tambin se copiarn en
dicho libro las sentencias interlocutorias que pongan trmino al juicio o hagan
imposible su continuacin.

- Conforme al art. 173 del CPC, cuando una de las partes haya de ser condenada a la
devolucin de frutos o a la indemnizacin de perjuicios, y se ha litigado sobre su
especie y monto, la sentencia determinar (en su parte resolutiva) la cantidad lquida
que por esta causa deba abonarse, o declarar sin lugar el pago, si no resultan
probados la especie y el monto de lo que se cobra, o, por lo menos, las bases que
deban servir para su liquidacin al ejecutarse la sentencia. Agrega el inc. II que en el
caso de que no se haya litigado sobre la especie y el monto de los frutos o perjuicios
(sino que slo sobre la existencia misma del derecho a los frutos o del derecho a la
indemnizacin de perjuicios), el tribunal reservar a las partes el derecho de discutir
esta cuestin en la ejecucin del fallo o en otro juicio diverso.

- Por ltimo, como toda resolucin judicial, debe llevar la firma del juez que la hubiere
dictado (art. 169 del CPC); y como toda actuacin judicial, debe llevar la firma del
secretario, debiendo ste expresar, antes de la suya, el nombre y apellidos del juez y la
calidad de propietario, interino, suplente o subrogante (art. 61 inc. final del CPC y N
16 del Autoacordado).

245
Algunos dicen que, eventualmente, las sentencias definitivas contienen una especie de injerto de sentencia
interlocutoria de segundo grado, toda vez que deben pronunciarse sobre las costas y sobre la legalidad y
comprobacin de las tachas de testigos, cuando stas han sido dejadas para definitiva. O sea, pueden haber
sentencias interlocutorias que no se producen durante la sustanciacin, sino que se integran a una sentencia
definitiva, como el caso de la habilidad o inhabilidad de los testigos; y algo similar con la prueba instrumental.
Por tanto, el tribunal puede decidir de inmediato o dejarlo para la sentencia definitiva.

334

Como se dijo, la parte resolutiva es la consecuencia lgica de la parte considerativa; y
como el juez debe pronunciarse sobre las acciones y excepciones hechas valer por las
partes, tambin se relaciona con la parte expositiva, pues ah se sealan cules son.
Por ltimo, hay que sealar que es en este momento cuando el juez ejerce, en toda su
amplitud, la jurisdiccin de que se halla investido, pues aqu debe declarar si la demanda
debe ser estimada o acogida, o debe ser desestimada o rechazada

b. SENTENCIAS DEFINITIVAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

Aqu hay que distinguir si se trata de una sentencia definitiva de segunda instancia
confirmatoria, revocatoria, o modificatoria.

i. Las sent enci as def i ni t i vas conf i r mat ori as son aquellas pronunciadas por un
tribunal de alzada y que aceptan sin reservas la sentencia definitiva de primera instancia.
El CPC no establece ninguna exigencia de requisito de forma o de fondo especial para esta
clase de sentencias, en consecuencia, deben reunir los mismos requisitos generales de
toda resolucin judicial, es decir, deber comenzar expresando el lugar en que se expidan
y en letras el da, mes y ao; y slo debe contener la parte resolutiva confirmando el fallo,
con la firma del juez y del secretario. Un ejemplo de sentencia confirmatoria, es la
siguiente: En Valparaso, treinta de noviembre de dos mil once. Vistos (parte
resolutiva): se confirma, con costas la sentencia definitiva de primera instancia, de fecha
de 30 de marzo de dos mil ocho, escrita a fojas 35. Devulvanse. Firma de los Ministros,
y firma del Secretario.
Pero puede ocurrir que el tribunal de alzada est dispuesto a confirmar en todas sus partes
la sentencia definitiva de primera instancia, y a esta ltima le falten todos o algunos de
los requisitos de forma o de fondo que debe contener. En este supuesto, el art. 170 inc. II
del CPC seala que en igual forma (cumpliendo con los seis numerales del art. 170 inc. I)
debern dictarse las sentencias definitivas de segunda instancia que confirmen sin
modificacin las de primera, cuando stas no renen todos o algunos de los requisitos
indicados en la enunciacin precedente.
246

Fuera de la facultad de completar o subsanar el o los requisitos omitidos en la sentencia
de primera instancia que se trata de confirmar, la ley permite al tribunal de alzada casar
de oficio el fallo de primera instancia. En efecto, el art. 775 del CPC seala que no
obstante lo dispuesto en los arts. 769 (haber deducido los recursos procesales
oportunamente) y 774 (una vez interpuesto el recurso no puede hacerse ninguna
variacin), pueden los tribunales, conociendo por va de apelacin, consulta o casacin o

246
La redaccin de este precepto ha dado origen a ciertas dificultades en la prctica, pues esto significa que la
sentencia de segunda instancia debe contener todos los requisitos de la primera, tanto los omitidos como los no
omitidos; o por el contrario, slo los omitidos? La jurisprudencia se ha uniformado sealando que la sentencia
confirmatoria de segunda instancia se debe limitar a subsanar o completar los requisitos omitidos. As, por ejemplo,
si la sentencia de primera instancia omite la designacin precisa de las partes litigantes, la sentencia de segunda
instancia al confirmarla, dir: Completando la parte expositiva de la sentencia en alzada, en el sentido de que las
partes litigantes son XXX y XXX, se confirma la expresada sentencia; o puede suceder que la sentencia de primera
instancia omita las consideraciones de hecho que debieron servirle de fundamento, en este sentido la sentencia de
segunda instancia, al confirmarla, dir: Teniendo adems, presente... (y en seguida vendrn los considerandos de
hecho omitidos), se confirma la sentencia en alzada.

335

en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias cuando los antecedentes del
recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casacin en la
forma y de acuerdo al art. 768 del CPC, el recurso de casacin en la forma ha de
fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes: 5) en haber sido pronunciada
con omisin de cualquiera de los requisitos enumerados en el art. 170. En este caso,
deber el mismo tribunal, acto continuo y separadamente, dictar la sentencia que
corresponde con arreglo a la ley. Pero si el defecto que se advierte es la omisin del fallo
sobre alguna accin o excepcin que se haya hecho valer en el juicio, el tribunal
superior podr limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia, dictando
resolucin sobre el punto omitido, y entre tanto suspender el fallo del recurso (art. 775
inc. II del CPC).

ii. Las sent enci as defi ni t i vas modi f i cat or i as o revocat or i as, son aquellas
sentencias definitivas pronunciadas por el Tribunal de Alzada, que modifican (revocacin
parcial) o revocan (modificacin total) la parte resolutoria de un fallo de primera
instancia. Para ver qu requisitos deben cumplir dichas sentencias, hay que hacer una
distincin:

- Si el fallo de primera instancia rene los requisitos exigidos por el art. 170 inc. I, la
sentencia de segunda instancia que la modifique o revoque, basta que reproduzca la
parte expositiva de la primera (incluso puede omitir la parte expositiva, remitindose a
la de sentencia de primera instancia), y en seguida, debe exponer los considerandos de
hecho y de derecho que demuestran la necesidad de modificar o revocar la sentencia
de primera instancia, y terminar haciendo declaracin sobre las acciones y
excepciones que constituyen el asunto controvertido. Esto lo confirma el art. 170 inc.
final, que seala que si la sentencia de primera instancia rene estos requisitos, la de
segunda que modifique o revoque no necesita consignar la exposicin de las
circunstancias mencionadas en los nmeros 1, 2, 3 del presente artculo (parte
expositiva) y bastar referirse a ella.
247

- Pero si la sentencia de primera instancia no rene todos los requisitos que le son
propios, la sentencia de segunda que modifique o revoque dicha sentencia,
necesariamente deber reunir todos los requisitos sealados en el art. 170 inc. I del
CPC, es decir, deber constar de parte expositiva, considerativa y resolutiva. En efecto,
el encabezado del art. 170 inc. I del CPC seala que las sentencias definitivas de
primera o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte
dispositiva (resolutiva) las de otros tribunales, contendrn
248

247
Esto se asemeja a los requisitos que debe reunir la sentencia de reemplazo que se dicta a propsito de un recurso
de casacin en el fondo, pues de acuerdo al art. 785 inc. I del CPC, cuando la CS invalide una sentencia por casacin
en el fondo, dictar acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestin materia del juicio que
haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme a la ley y al mrito de los hechos tales como se han
dado por establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolucin casada que
no se refieran a los puntos que hayan sido materia del recurso y la parte del fallo no afectado por ste.
248
No hay que olvidar que en las sentencias definitivas de segunda instancia modificatorias o revocatorias de la
parte dispositiva de las de primera, deben expresar la opinin de los miembros del tribunal que fuere disconforme
con la de la mayora, y el nombre del ministro redactor de la sentencia, todo ello si se tratare de un tribunal
colegiado (N 14 y 15 Auto Acordado).

336

iii. Sent enci as def i ni t i vas de ni ca i nst anci a di ct adas por un t r i bunal de
al zada. La regla general, es que el tribunal de alzada decida el asunto controvertido
confirmando lo ya resuelto por el juez de primera instancia, o modificando o revocando la
sentencia de este ltimo y decidiendo por su cuenta la suerte de las acciones o
excepciones hechas valer en el juicio. Pero hay casos excepcionales en que el tribunal de
alzada se pronuncia por primera vez y, por consiguiente, en nica instancia, sobre
acciones o excepciones que, si bien, se hicieron valer en el juicio, no fueron decididas por
la sentencia de primera instancia; estos casos son:

- Como se dijo, la segunda parte del art. 170 N 6 del CPC seala que podr omitirse la
resolucin de aquellas (acciones y excepciones) que sean incompatibles con las
aceptadas. En este supuesto, conforme al art. 208 del CPC, podr el tribunal de
alzada fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se
haya pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella,
sin que se requiera nuevo pronunciamiento del tribunal inferior. Se trata de un
precepto fundado en razones de economa procesal; as, por ejemplo, si en una
demanda se hace valer una accin de cumplimiento de contrato y, en subsidio, una
accin de resolucin de ese mismo contrato, y el juez inferior declara que ha lugar a la
accin de cumplimiento de contrato y se abstiene de pronunciarse sobre la accin de
resolucin (por ser incompatible con la de cumplimiento ya aceptada), y luego se apela
dicha sentencia, y el tribunal de alzada estima que se debe rechazar la accin de
cumplimiento y, en cambio, debe acogerse la accin de resolucin. Para decidir el
asunto controvertido en esta forma, el tribunal de alzada no necesita enviar los autos al
tribunal inferior a fin de que se pronuncie sobre la accin de resolucin no decidida, ya
que esto lo hace en nica instancia el propio tribunal de alzada.
Puede el tribunal de alzada fallar de oficio las acciones o excepciones cuyo fallo fue
omitido en la sentencia de primera instancia por ser incompatibles con las aceptadas, o
necesita peticin expresa de parte interesada? Segn CASARINO, el art. 208 del CPC
slo da una regla de competencia y, por consiguiente, no ha modificado el principio
fundamental de la pasividad de los tribunales; por lo tanto, la parte que tiene inters
en que se fallen las acciones o excepciones omitidas, debe hacer expresa peticin en
este sentido, utilizando para ello el escrito en que deduce la apelacin, y el apelado
podr efectuarla en el escrito de adhesin a la apelacin. Al no hacerse esta peticin, y
el tribunal de alzada fallare de oficio las acciones o excepciones, se corre el riesgo de
que se anule la sentencia de segunda instancia por ultra petita.

- Otro caso se da en el juicio sumario, pues el art. 692 del CPC establece que en segunda
instancia, podr el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por va de
apelacin sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser
falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado. Este
caso es totalmente diverso del anterior, pues mientras que el art. 208 del CPC se pone
en el supuesto de que el fallo de primera no haya decidido una accin o excepcin por
ser incompatibles con las aceptadas, el art. 692 del CPC se coloca simplemente en la
situacin de que el fallo de primera haya omitido la decisin de una accin o
excepcin por simple olvido. Si no existiera el art. 692 y la sentencia de primera
instancia pronunciada en juicio sumario omitiera fallar una accin o excepcin hechas
valer en el juicio (no siendo incompatibles con las ya aceptadas) el tribunal de alzada

337

no habra tenido ms camino que casar de oficio la sentencia apelada, o bien, ordenar
al juez inferior que complete la sentencia; pero como estas situaciones no se avienen
con la naturaleza del juicio sumario, el legislador opt por entregar el fallo de las
acciones o excepciones omitidas al tribunal de segunda instancia, el cual, en esta
funcin, acta como si fuese un tribunal de nica instancia.

- Conforme al art. 209 inc. I del CPC, del mismo modo podr el tribunal de segunda
instancia, previa audiencia del ministerio pblico, hacer de oficio en su sentencia las
declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado
no las contenga. Por ejemplo, la nulidad absoluta que aparece de manifiesto en el acto
o contrato, y sobre la cual el tribunal de primera instancia no hace declaracin alguna;
en este caso el tribunal de segunda instancia puede efectuar tal declaracin, pero debe
hacerlo previa audiencia del Fiscal Judicial.

Resumiendo, la parte expositiva, considerativa o resolutiva no estn necesariamente
presentes en toda sentencia definitiva, pues slo en las sentencias definitivas de nica y de
primera instancia, siempre deben estar presente, y si no estn, la sentencia est viciada
(casacin); en cambio, en las sentencias definitivas de segunda instancia hay que distinguir
segn si es confirmatoria (por regla general, slo parte resolutiva) o modificatoria y revocatoria
(por regla general, parte considerativa y resolutiva).

5. SANCIN POR LA FALTA DE REQUISITOS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES.

i. Si f al t a al gn r equi si t o comn a t oda resol uci n (lugar y fecha en letras) o
comn a t oda act uaci n j udi ci al (firma del juez y del secretario), CASARINO
seala que dicha resolucin tendr de tal slo el nombre, a lo sumo, constituir un
proyecto de resolucin judicial, y no siendo propiamente una resolucin, no cabe aplicar
las sanciones que la ley ha establecido expresamente para ellas, pues sera algo
inexistente.

ii. Si se trata de un decr et o que omi t e su deci si n, es decir, no seala el trmite que
ordena evacuar, no habr otro camino que pedirle al tribunal que complete su resolucin
mediante el correspondiente recurso de reposicin o reconsideracin. Pues, de acuerdo al
art. 181 inc. I del CPC, los autos y decretos firmes se ejecutarn y mantendrn desde que
adquieran este carcter, sin perjuicio de la facultad del tribunal que los haya
pronunciado para modificarlos o dejarlos sin efecto...

iii. Si se trata de un aut o que omi t e su deci si n, es decir, no falla el incidente llamado
a resolver, no habr ms camino que pedirle al tribunal que complete su resolucin,
interponiendo un recurso de reposicin. Pero si se omiten las consideraciones de hecho o
de derecho que deben servirle de fundamento y, en su defecto, los principios de equidad
con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; dicha omisin no tiene sancin, por dos
razones fundamentales: porque estos requisitos de fondo se deben estampar slo si la
naturaleza del negocio lo permite, o sea, es una cuestin de hecho que queda entregada al
criterio del tribunal llamado a pronunciar el auto (art. 171 del CPC); y porque el recurso de
casacin en la forma, destinado principalmente a anular las sentencias judiciales por
omisin de sus requisitos de fondo y forma, no procede en contra de los autos, sino que

338

slo en contra las sentencias definitivas e interlocutorias que ponen trmino al juicio o
hacen imposible su continuacin.

iv. Si se trata de una sent enci a i nt er l ocut or i a que pone t r mi no al j ui ci o o
hace i mposi bl e su cont i nuaci n que omite las consideraciones de hecho o de
derecho que le sirven de fundamento o la ley conforme a la cual se pronunci el fallo,
dicha omisin no tiene sancin y no es recurrible por casacin en la forma, por tratarse de
una circunstancia de hecho que depende de la naturaleza del negocio (art. 171 del CPC).
No acontece lo mismo si el requisito omitido es la falta de decisin del asunto
controvertido, pues su exigencia es terminante para la ley y, en tal caso, procedera anular
la sentencia por va de casacin en la forma fundado en el art. 768 N 5, en relacin con
los el art. 170 N 6.

Art. 768 El recurso de casacin en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes:
5. En haber sido pronunciada con omisin de cualquiera de los requisitos enumerados en el art. 170 (N 6.
La decisin del asunto controvertido).

v. Si se trata de una sent enci a i nt er l ocut or i a que no pone t r mi no al j ui ci o o
no hace i mposi bl e su cont i nuaci n que omite la decisin del asunto
controvertido, dicha omisin habra que subsanarla mediante un recurso de aclaracin,
agregacin o rectificacin (art. 182 del CPC); y si omiten las consideraciones de hecho o
de derecho o la ley conforme a la cual se pronuncia el fallo, esto no tiene sancin, por
cuanto estos requisitos se exigen en razn de la naturaleza del negocio y, en todo caso, el
recurso de casacin en la forma es improcedente respecto de esta clase de resoluciones
judiciales (art. 766 inc. I del CPC).

Art. 182. Notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, no podr el tribunal que
la dict alterarla o modificarla en manera alguna.
Podr, sin embargo a solicitud de parte, aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y
rectificar los errores de copia, de referencia o de clculos numricos que aparezcan de manifiesto en la
misma sentencia.

Art. 766. En general, slo se concede el recurso de casacin contra las sentencias definitivas, contra las
interlocutorias cuando ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin y, excepcionalmente,
contra las sentencias interlocutorias dictadas en segunda instancia sin previo emplazamiento de la parte
agraviada, o sin sealar da para la vista de la causa.

vi. Por ltimo, si los requisitos omitidos lo han sido de una sent enci a def i ni t i va, la
sancin especfica y por excelencia para este evento, es la anulacin de la sentencia
mediante la interposicin del correspondiente recurso de casacin en la forma fundado
en el art. 768 N 5 del CPC, esto es, en haber sido pronunciada con omisin de cualquiera
de los requisitos enumerados en el art. 170 (los requisitos que presentan mayor
importancia y gravedad son: las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de
fundamento al fallo, y la decisin del asunto controvertido).
En caso de que se omita en la sentencia definitiva la mencin de si se recibi o no la
causa a prueba, de si las partes fueron citadas para el fallo, o el nombre del ministro
redactor y la calidad de propietarios, suplentes, interinos o subrogantes de los jueces, no
hay posibilidad de deducir con xito un recurso de casacin en la forma, pues ste
procede por omisin de alguno de los requisitos enumerados en el art. 170 del CPC, y
stos, en cambio, estn contemplados y son exigidos solamente por el Autoacordado. Por

339

lo tanto, estas omisiones slo dan origen a sanciones de carcter disciplinario.
249

6. RESOLUCIONES JUDICIALES FIRMES O EJECUTORIADAS, QUE CAUSAN EJECUTORIA, Y SENTENCIA
DE TRMINO.

En diversas disposiciones del CPC se habla de estos tres tipos de resoluciones, las cuales
no constituyen una clasificacin diferente a la del art. 158 del CPC, pues dichos preceptos hablan
de resoluciones, por lo tanto, son aplicables a cualquiera de las categoras contempladas en el
art. 158 del CPC.

a. RESOLUCIONES JUDICIALES FIRMES O EJECUTORIADAS.

Segn ALESSANDRI, las resoluciones firmes o ejecutoriadas son las que se pueden
cumplir por no existir recursos contra ella, sea porque la ley no contempla ninguno, sea porque
los que ella concede no se han hecho valer oportunamente, y si se han hecho valer, ya fueron
fallados. Se trata de una denominacin que utiliza el legislador para precisar el estado judicial
de las resoluciones, pues, en pocas palabras, una resolucin firme es aquella en contra de la cual
no cabe la interposicin de ningn recurso, y sentencia no firme o recurrible, es aqulla contra la
que se pueden interponer recursos
El art. 174 del CPC indica el momento en que queda firme o ejecutoriada una sentencia, al
decir que se entender firme o ejecutoriada una resolucin desde que se haya notificado a las
partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se
notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde
que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposicin de dichos recursos, sin
que se hayan hecho valer por las partes. En este ltimo caso tratndose de sentencias
definitivas, certificar el hecho el secretario del tribunal a continuacin del fallo, el cual se
considerar firme desde este momento, sin ms trmites.
250
Sistematizando el art. 174 del CPC,
una resolucin est firme o ejecutoriada:

i. Si no procede recurso alguno en contra de ella, desde que se haya notificado a las partes.
La expresin recurso alguno se refiere al recurso de apelacin y al de casacin, pues no
comprende al recurso de queja, ya de acuerdo al art. 545 inc. I del COT, el recurso de
queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en la
dictacin de resoluciones de carcter jurisdiccional. Slo proceder cuando la falta o
abuso se cometa en sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su
continuacin o definitiva, y que no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o
extraordinario, sin perjuicio de la atribucin de la CS para actuar de oficio en ejercicio
de sus facultades disciplinarias; y tampoco comprende al recurso de revisin, ya que de

249
La jurisprudencia de los tribunales ha sido tambin uniforme en el sentido de declarar que es improcedente el
recurso de casacin en la forma por el hecho de haberse omitido el fallo de las tachas de los testigos (art. 329 del
CPC) o la condenacin en costas (art. 144 del CPC), porque la decisin del asunto controvertido comprende
nicamente el fallo de las acciones y de las excepciones que se hubieren hecho valer en el juicio, y no aquellas
materias que son ajenas a stas; y adems, porque el recurso de casacin en la forma slo se refiere expresamente al
art. 170 del CPC.
250
Algunos autores sealan que la expresin firme no es sinnima de ejecutoriada; pues firme se refiere a inmutable,
mientras que ejecutoriada a cumplida. No obstante, el art. 174 del CPC trata a ambas expresiones como sinnimas.

340

conforme al encabezado del art. 810 del CPC, la CS de Justicia podr rever una sentencia
firme en los casos siguientes

ii. Si procede algn recurso en contra de ella y se interpone, queda firme desde que se
notifique el decreto que la mande a cumplir (llamado cmplase). Es decir, debe
esperarse que se fallen los recursos por el tribunal superior y que el expediente baje al
tribunal de menor jerarqua y que ste provea el cmplase, resolucin que se notifica
por el estado diario.

iii. Y si procede algn recurso en contra de ella y no se interpone, queda firme desde que
transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposicin de dichos recursos,
sin que se hayan hecho valer por las partes. Con todo, tratndose de sentencias
definitivas, el secretario del tribunal debe certificar este hecho a continuacin del fallo, el
cual se considerar firme slo desde este momento, sin ms trmites; pues dicha
certificacin no debe notificarse ya que no es una resolucin judicial.

Determinar si una resolucin judicial se encuentra firme o ejecutoriada tiene gran
importancia, porque solamente esta clase de resoluciones judiciales son susceptibles de poder
ejecutarse o cumplirse. En efecto, el art. 434 del CPC seala que el juicio ejecutivo tiene lugar en
las obligaciones de dar cuanto para reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los
siguientes ttulos: 1) sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria; y, a su vez, el art. 231
inc. I del CPC dispone que la ejecucin de las resoluciones corresponde a los tribunales que las
hayan pronunciado en primera o en nica instancia. Se proceder a ella una vez que las
resoluciones queden ejecutoriadas o causen ejecutoria en conformidad a la ley.
Por otro lado, de acuerdo al art. 175 del CPC, las sentencias definitivas o interlocutorias
firmes producen la accin o la excepcin de cosa juzgada; vale decir, tal categora de sentencia
tiene el carcter de una verdad jurdica inamovible, por lo cual, puede exigirse su cumplimiento
mediante la accin, o puede impedirse, concurriendo los requisitos legales, una nueva discusin
de la cuestin mediante la excepcin de cosa juzgada.

b. RESOLUCIONES JUDICIALES QUE CAUSAN EJECUTORIA.

Las resoluciones que causan ejecutoria son aquellas que pueden cumplirse, no obstante
existir recursos pendientes en su contra. El profesor FORTTES dice que son aquellas que pueden
ser cumplidas o ejecutoriadas, no obstante que an no se encuentren firmes o ejecutoriadas.
En trminos generales, la sentencia que causa ejecutoria tiene lugar siempre que la
interposicin de un recurso no suspenda el cumplimiento de la resolucin impugnada. Por
ejemplo, aquellas resoluciones en contra de las cuales se ha deducido recurso de apelacin, y ste
se ha concedido en el slo efecto devolutivo
251
, caso en el cual, es competente el tribunal de
primera instancia para cumplir la sentencia, y el de segunda instancia para conocer y fallar la
apelacin. Lo mismo ocurre con la resolucin en contra de la cual se ha deducido casacin y no
se est ante los casos excepcionales de suspensin del cumplimiento de la resolucin recurrida; o
el caso de la sentencia que rechaza las excepciones opuestas en un juicio ejecutivo.

251
El efecto devolutivo, es un efecto de la esencia del recurso de apelacin, por tanto, nunca puede faltar, y consiste
en dar al tribunal superior la competencia necesaria para conocer y fallar la sentencia del juez inferior, para as
enmendarla o confirmarla.

341

El hecho de que las resoluciones judiciales que causan ejecutoria se puedan cumplir, lo
demuestra no slo los diversos efectos que la ley les atribuye a los distintos recursos que pueden
deducirse en contra de una resolucin judicial, sino tambin, la segunda parte del art. 231 inc. I
del CPC, al disponer que se proceder a ella (a la ejecucin) una vez que las resoluciones queden
ejecutoriadas o causen ejecutoria en conformidad a la ley.

c. SENTENCIA DE TRMINO.

En algunas ocasiones nuestro CPC emplea la expresin sentencia de trmino, por
ejemplo, en el art. 98 del CPC, el cual seala que la acumulacin de autos se puede pedir en
cualquier estado del juicio antes de la sentencia de trmino; y tambin, a propsito del recurso
de revisin, el cual procede si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de
cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por
sentencia de trmino (art. 810 N 3 del CPC). Sin embargo, la sentencia de trmino no ha sido
definida por el legislador, por tanto se refiere a la sentencia definitiva, o a la sentencia que tiene
la calidad de ejecutoriada? Al respecto existen distintas opiniones:

i. Algunos dicen que equivale a la sentencia definitiva, por cuanto las palabras trmino y
fin, tienen, segn la RAE, idntico significado; y adems, existe una diferencia entre la
sentencia de trmino o definitiva, y la sentencia firme, pues la segunda es una categora,
calidad o estado que puede alcanzar la primera; por tanto, el CPC al referirse a la sentencia
de trmino, ha querido significar con ello a la sentencia definitiva que an no tiene la
calidad de firme o ejecutoriada.

ii. Otros, en cambio, dicen que equivale a la sentencia firme o ejecutoriada.

iii. Segn la mayora de los autores, del contexto de las disposiciones procesales se
desprende que la sentencia de trmino es aquella sentencia que pone fin a la ltima
instancia del pleito. As, seran sentencias de trmino: la sentencia definitiva de nica
instancia; la sentencia definitiva de primera instancia en contra de la cual no se apel; la
sentencia definitiva de segunda instancia; y la sentencia interlocutoria que pone fin al
juicio o hace imposible su continuacin cuando, siendo de primera instancia, no se apela,
o cuando es pronunciada en segunda instancia. Por lo tanto, la sentencia de trmino puede
ser una sentencia definitiva o interlocutoria, y para ser tal, no necesita estar siempre firme
o ejecutoriada; pues para calificar una sentencia como de una u otra clase, se atiende a
puntos de referencia diversos, por ejemplo, la sentencia definitiva de primera instancia
que no es apelada es, al mismo tiempo, sentencia de trmino y sentencia ejecutoriada, en
cambio, la sentencia definitiva de segunda instancia que es recurrida de casacin, es
sentencia de trmino, pero no est ejecutoriada.

iv. Por ltimo, algunos critican la teora de la sentencia de trmino y sealan que dicha
locucin se debe considerar como un defecto de terminologa que no puede servir de base
al establecimiento de una nueva suerte de sentencia con caracteres propios, y que el
legislador hubiese omitido en la enumeracin bsica contenida en el art. 158 del CPC. Por
tanto, la sentencia de trmino puede ser tanto una sentencia interlocutoria o definitiva,
sentencias que a su vez pueden o no tener la calidad de firme.


342

7. LOS EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES.

Se entiende por efectos de las resoluciones judiciales, las consecuencias jurdicas que se
producen con su dictacin y notificacin. Hay que recordar que, en conformidad al art. 38 del
CPC, las resoluciones judiciales slo producen efecto en virtud de notificacin hecha con arreglo
a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella.
En concreto, las consecuencias o efectos de las resoluciones judiciales son: el
desasimiento del tribunal, y la accin y excepcin de cosa juzgada. Como se ver, estos efectos
no los producen todas las resoluciones judiciales, sino que slo algunas.

7.1. EL DESASIMIENTO DEL TRIBUNAL.

a. CONCEPTO.

El desasimiento del tribunal es el efecto que producen las sentencias definitivas o
interlocutorias, en virtud del cual una vez que han sido notificadas a alguna de las partes, no
pueden ser modificadas o alteradas de manera alguna por el tribunal que las dict, de manera tal,
que slo podr ser modificada por el tribunal superior y en virtud de la interposicin de los
recursos procesales que correspondan. Segn el profesor FORTTES, esto ocurre porque el juez ya
se ha inhabilitado al dictar la sentencia, debido a que ha manifestado su opinin respecto de un
caso con conocimiento de causa; en otras palabras, perdi su competencia para conocer de la
cuestin principal o accesoria.
Este es un verdadero principio del Derecho procesal, y se ha establecido porque la
seguridad de los derechos de las partes litigantes as lo exige. La ley lo consagra en la primera
parte del art. 182 inc. I del CPC, al decir que notificada una sentencia definitiva o interlocutoria
a alguna de las partes, no podr el tribunal que la dict alterarla o modificarla en manera
alguna. Por tanto, a partir de esta disposicin se puede decir que los elementos del desasimiento
son:

i. La existencia de una sentencia definitiva o interlocutoria. El efecto del desasimiento del
tribunal no se produce en los autos y decretos, ya que respecto de ellos procede
ampliamente el recurso de reposicin o reconsideracin, el cual lo conoce el mismo
tribunal que dict el auto o decreto Por qu en este caso el juez no se inhabilita? El
profesor FORTTES seala que el juez no se inhabilita debido a que los autos y decretos
tienen mucho menos importancia que las sentencias definitivas e interlocutorias; y en
segundo lugar, para permitirle al mismo juez, por razones de economa procesal,
enmendar este tipo de resoluciones cuando se da cuenta de que ha incurrido en un error.

ii. El segundo requisito es la notificacin legal de estas sentencias, a lo menos, a una de las
partes en el juicio (este es el momento preciso en que se produce el desasimiento). Si la
resolucin se dicta y no se notifica, es lo mismo que si no se hubiere pronunciado en el
proceso.

b. EXCEPCIONES AL DESASIMIENTO DEL TRIBUNAL.

Nuestro Derecho positivo reconoce varias excepciones al efecto del desasimiento del
tribunal, es decir, casos en que el tribunal que dict la sentencia la puede modificar. stos son:

343

i. El r ecur so de acl ar aci n, r ect i fi caci n o enmi enda. Conforme a la segunda
parte del art. 182 inc. I del CPC, podr (el tribunal), sin embargo a solicitud de parte,
aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de
copia, de referencia o de clculos numricos que aparezcan de manifiesto en la misma
sentencia. Esto en doctrina se conoce con el nombre de recurso de aclaracin,
rectificacin o enmienda, y a partir de esta disposicin se define como el medio que
franquea la ley a las partes para aclarar los puntos oscuros o dudosos, salvar las
omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de clculos numricos que
aparezcan de manifiesto en una sentencia definitiva o interlocutoria. Cualquier otro
defecto de forma o de fondo, debe corregirse por medio de los dems recursos que la ley
franquea.
Por regla general, la enmienda se hace a solicitud de parte y no tiene un plazo legal
establecido, por lo tanto, se puede intentar en cualquier poca, inclusive (segn la
jurisprudencia) cuando la sentencia est firme o ejecutoriada; ello porque esta accin no
persigue modificar el fondo de la decisin judicial, sino que busca subsanar errores u
omisiones. Por eso es que el profesor FORTTES dice que sta es una excepcin aparente,
pues el juez no modifica realmente su decisin, sino que va a acoger estos errores, sin
modificar el fondo del asunto.
De acuerdo al art. 183 del CPC, una vez hecha la reclamacin, podr el tribunal
pronunciarse sobre ella sin ms trmite (podr resolverla de plano) o despus de or a la
otra parte (darle tramitacin incidental); y mientras tanto suspender o no los trmites
del juicio o la ejecucin de la sentencia, segn la naturaleza de la reclamacin (esto
queda entregado al criterio del tribunal). Agrega el art. 184 del CPC, que los tribunales, en
el caso del art. 182, podrn tambin de oficio rectificar, dentro de los cinco das
siguientes a la primera notificacin de la sentencia (defectuosa), los errores indicados en
dicho artculo
252
. Por ltimo, el art. 185 del CPC seala que las aclaraciones,
agregaciones o rectificaciones mencionadas en los tres artculos precedentes, podrn
hacerse no obstante la interposicin de recursos sobre la sentencia a que aqullas se
refieren.

ii. Recurso de r eposi ci n en cont r a de sent enci as i nt er l ocut or i as. Esta es una
excepcin, puesto que el recurso de reposicin lo conoce el mismo tribunal que dict la
sentencia; y, adems, porque slo procede en contra de autos y decretos, y
excepcionalmente en contra de sentencias interlocutorias. Por ejemplo, la sentencia
interlocutoria que declara inadmisible un recurso de apelacin (ya sea porque se dedujo
fuera de plazo, o en contra de una sentencia inapelable, o porque no es fundada o no
contiene peticiones concretas); la sentencia interlocutoria que recibe la causa a prueba
(con el objeto de que se modifiquen los hechos controvertidos, que se eliminen algunos o
que se agreguen otros); la sentencia interlocutoria que declara prescrito un recurso de
apelacin, siempre que sta se funde en un error de hecho; y la sentencia interlocutoria
del tribunal a quo que declara inadmisible un recurso de casacin.

252
Segn LIBEDINSKY, lo nico que puede hacer el tribunal de oficio, es rectificar los errores de copia, referencias o
clculos numricos; por lo tanto, no puede aclarar de oficio los puntos oscuros o dudosos, ni menos salvar
omisiones.

344

iii. El i nci dent e de nul i dad de t odo l o obr ado por f al t a de empl azami ent o.
El inc. final del art. 182 del CPC seala que lo dispuesto en este artculo no obsta para
que el rebelde haga uso del derecho que le confiere el art. 80; y, a su vez, el art. 80 del
CPC prescribe que si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona ninguna de
las providencias libradas en el juicio, podr pedir la rescisin de lo obrado, ofreciendo
acreditar que, por un hecho que no le sea imputable, han dejado de llegar a sus manos
las copias a que se refieren los arts. 40 y 44, o que ellas no son exactas en su parte
substancial.
Este incidente se plantea ante el mismo tribunal que dict la sentencia definitiva o
interlocutoria, no obstante haberse producido ya el desasimiento del tribunal, y lo puede
interponer quien no ha hecho gestin alguna en el juicio, en razn de no haber sido
legalmente emplazado. El profesor FORTTES seala que aqu, en estricto rigor, hay una
apariencia de proceso y de sentencia, puesto que faltaba algo fundamental: el
emplazamiento; por lo tanto, no sera una real excepcin al desasimiento.

7.2. LA COSA JUZGADA.

7.2.1. CONCEPTO.

Una de las caractersticas de la funcin jurisdiccional, que la distingue de las dems
funciones, es que las resoluciones que dictan los tribunales son inmutables; pues es indudable
que el fin que las partes persiguen en el proceso es obtener la dictacin de una sentencia que
venga a zanjar en definitiva las dificultades de orden jurdico que existen entre ellas, de modo
que lo resuelto no pueda discutirse ms ni dentro del mismo proceso, ni en otro futuro. Por ello,
al definir la jurisdiccin se seal que era el poder-deber que tienen los tribunales de justicia
para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de
intereses de relevancia jurdica que se promuevan dentro del territorio de la Repblica, y en cuya
solucin les corresponda intervenir.
Siguiendo al autor Hugo PEREIRA ANABALN, se puede definir a la cosa juzgada como el
efecto que producen las sentencias definitivas o interlocutorias firmes o ejecutoriadas, para que
aqul a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio pueda pedir el cumplimiento o
ejecucin de lo resuelto, y para que el litigante que haya obtenido en l, o todos aquellos a
quienes segn la ley aprovecha el fallo, impidan que la cuestin ya fallada en un juicio, sea
nuevamente resuelta en ese o en otro juicio.
El motivo que fundamenta la existencia de la institucin de la cosa juzgada, es la certeza
jurdica. En efecto, la cosa juzgada satisface la necesidad de certeza de las relaciones, que toda
sociedad requiere, ya que con ella se permite que la sentencia que se dicte se cumpla, puesto que
se ha asegurado la estabilidad y certidumbre de los derechos que las sentencias reconocen o
declaran; y, por otro lado, una de las caractersticas del proceso es su transitoriedad, por tanto,
debe llegar un momento en que el proceso se acabe, pues lo contrario llevara al caos.

7.2.2. CARACTERSTICAS O ATRIBUTOS DE LA COSA JUZGADA.

Para COUTURE, la cosa juzgada es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial. Es la
aut or i dad de una sentencia, por cuanto es fruto del ejercicio de una funcin del Estado
(funcin jurisdiccional); en otras palabras, es un mandato, una decisin que obliga, porque

345

emana de una autoridad pblica (es por ello que la sentencia arbitral es eficaz, pero no tiene
autoridad o imperio). Y la efi caci a, por su parte, alude o comprende los siguientes aspectos:

i. Coer ci bi l i dad. Significa que se puede hacer cumplir la sentencia por medio de la
fuerza si es necesario; es decir, el vencido est obligado a cumplir la condena que se le ha
impuesto, y en caso de que no lo haga voluntariamente, el vencedor podr exigrselo por
medios compulsivos. Esto es lo que se conoce como accin de cosa juzgada.

ii. Ini mpugnabi l i dad. Se refiere a que un determinado asunto que ha sido resuelto, no
es susceptible de recurso alguno, ni ante el mismo tribunal que lo dict, ni ante otro
superior dentro del mismo proceso (se vincula con el concepto de resolucin firme o
ejecutoriada). La inimpugnabilidad va ms all que el desasimiento, ya que este ltimo
implica que el mismo tribunal no puede modificar la sentencia, la inimpugnabilidad en
cambio, no slo el tribunal que dict la sentencia no puede alterar lo resuelto, sino que
tambin, cualquier otro tribunal dentro del mismo proceso. Como se ver, esto se
relaciona con la cosa juzgada formal.

iii. Inmut abi l i dad o i r r evocabi l i dad. Si de acuerdo a la inimpugnabilidad la sentencia
no puede ser modificada en el mismo proceso, queda abierta la posibilidad para que se
modifique en otro juicio o por otro poder del Estado. Por tanto, este aspecto alude a que
lo resuelto no puede ser modificado por: otro poder del Estado (pues de acuerdo al art. 76
de la CPR, ni el Congreso, ni el Presidente de la Repblica pueden, en caso alguno, hacer
revivir procesos fenecidos), ni en otro juicio distinto, siempre y cuando entre el juicio que
termin y el que se pretende iniciar exista lo que se denomina la triple identidad. Como se
ver, esto se relaciona con la cosa juzgada material.
En consecuencia, mientras la inmutabilidad conlleva a una preclusin absoluta de
recursos y acciones, la inimpugnabilidad conlleva slo a una preclusin de recursos.

7.2.3. CLASIFICACIN DE LA COSA JUZGADA.

La doctrina distingue distintas clases o categoras de cosa juzgada, y cada una de ellas
tiene una eficacia distinta.

i. Cosa j uzgada f or mal . Es aquella que autoriza a cumplir lo resuelto de manera
provisional, y que impide renovar la discusin sobre la cuestin resuelta en el mismo
proceso, pero sin que obste su revisin en juicio posterior, siempre y cuando la ley
expresamente lo faculte. Por tanto, la cosa juzgada formal slo produce la
inimpugnabilidad de la resolucin judicial, es decir, se limita al proceso en que se dict la
sentencia (no puede ser objeto de recursos), pero nada impide que se altere lo resuelto en
un proceso distinto (no produce inmutabilidad). Esta es una situacin excepcional y
requiere de norma expresa que lo establezca, por ejemplo:
.
- La sentencia pronunciada en un juicio ejecutivo, cuando hay reserva de derechos, no
impide que se inicie un nuevo juicio (ordinario) entre las mismas partes y sobre la
misma materia controvertida, con el objeto de modificar la sentencia. En efecto, de
conformidad con el art. 478 del CPC la sentencia recada en el juicio ejecutivo produce
cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado;
pero el inc. II seala que, con todo, si antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo,

346

el actor o el procesado piden que se les reserven para el ordinario sus acciones o
excepciones, podr el tribunal declararlo as, existiendo motivos calificados. Siempre
se conceder la reserva respecto de las acciones y excepciones que no se refieran a la
existencia de la obligacin misma que ha sido objeto de la ejecucin.

- El art. 564 del CPC dispone que la sentencia pronunciada en la querella de
restablecimiento (accin posesoria que tiene por objeto recuperar la posesin de una
cosa que ha sido arrebatada violentamente) deja a salvo a las partes, no slo el
ejercicio de la accin ordinaria en conformidad al art. 563, sino tambin el de las
acciones posesorias que les correspondan.

- A su vez, el art. 581 del CPC seala que las sentencias que se dicten en los interdictos
de que trata este prrafo (interdicto de obra nueva o ruinosa) dejan a salvo su derecho
a las partes para deducir en va ordinaria las acciones que por la ley les
correspondan.

- Idntica situacin se produce en los juicios especiales del contrato de arrendamiento,
pues de acuerdo al art. 615 del CPC, las sentencias que se pronuncien en conformidad
a los dos prrafos precedentes no privarn a las partes del ejercicio de las acciones
ordinarias a que tengan derecho, sobre las mismas cuestiones resueltas por aqullas.

ii. Cosa j uzgada mat er i al o sust anci al . Es aquella que autoriza a cumplir lo resuelto
sin restriccin alguna, y que impide renovar la discusin sobre la cuestin resuelta, tanto
en el mismo proceso, como en un juicio futuro posterior (por ello se dice que constituye
la mxima preclusin). Por lo tanto, esta cosa juzgada produce tanto la inimpugnabilidad
como la irrevocabilidad o inmutabilidad de un resultado procesal, pues la sentencia es
inalterable tanto en el proceso que se dicta, como en cualquier otro proceso posterior y
por cualquier otra autoridad (es eficaz dentro y fuera del respectivo proceso).
La regla general es que las resoluciones judiciales produzcan cosa juzgada material, y
excepcionalmente, cuando la ley as lo disponga, las resoluciones producen slo cosa
juzgada formal.

iii. Cosa j uzgada mat er i al pr ovi si onal . Siguiendo al profesor PEREIRA ANABALN, la
cosa juzgada material o sustancial provisional, es aquella que dice relacin con ciertas
sentencias de carcter provisional, en el sentido que la orden o mandato que contiene
existe o subsiste solamente en la medida que se mantengan los hechos que legitimaron su
dictacin, de manera que al variar o desaparecer, determina la posibilidad de modificar o
revocar la sentencia firme o ejecutoriada por otro fallo posterior. Agrega el autor, que
esto es la aplicacin al proceso civil de la clusula rebus sic stantibus (estando as las
cosas), en cuya virtud lo pactado se cumple en la medida que permanezcan o subsistan las
condiciones o hechos existentes a la poca de celebracin del pacto, de manera que el
cambio fundamental de esas circunstancias autorizan su invocacin como causal de
terminacin del acuerdo.
Por lo tanto, en la cosa juzgada material provisional la sentencia es inimpugnable (no es
susceptible de recurso alguno) y provisionalmente inmutable, ya que si varan las
circunstancias existentes a la poca de dictacin de la sentencia, puede iniciarse otro
proceso. Ejemplos de esta cosa juzgada, son:


347

- El privilegio de pobreza, pues el art. 136 del CPC seala que podr dejarse sin efecto el
privilegio despus de otorgado, siempre que se justifiquen circunstancias que habran
bastado para denegarlo; agrega el inc. II que podr tambin otorgarse el privilegio
despus de rechazado, si se prueba un cambio de fortuna o de circunstancias que
autoricen esta concesin.

- Otro ejemplo lo contempla el art. 301 del mismo Cdigo, el cual refirindose a las
medidas precautorias, seala que todas estas medidas son esencialmente
provisionales. En consecuencia, debern hacerse cesar siempre que desaparezca el
peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.

- Las sentencias definitivas pronunciadas en juicios de alimentos. Pues, en un juicio de
alimentos puede ocurrir que se dicte una sentencia firme o ejecutoriada que condene al
demandado a prestar alimentos (sentencia inimpugnable); pero puede ocurrir que el
demandado solicite que se altere dicha resolucin y que se dicte una nueva en un
proceso distinto, ya que han cambiado sus condiciones econmicas y laborales.

iv. Cosa j uzgada apar ent e. Es aquella que emana de un proceso en que ha faltado uno o
ms requisitos de existencia o validez del mismo (por ejemplo, un proceso en que no ha
habido emplazamiento). Se contrapone a la cos a j uzgada r eal , que es aquella que
emana de un proceso vlido, es decir, aqul que ha respetado las normas del debido
proceso.

v. Cosa j uzgada f r audul ent a. Es aquella que se obtiene con un fraude civil o penal
(por ejemplo, mediante testigos o documentos falsos, as declarados por sentencia). La
ley se encarga de resolver estos casos por medio del recurso de revisin.

vi. Cosa j uzgada gener al . Es aquella que produce efectos respecto de todas las personas
(erga omnes), aunque no hayan intervenido en el juicio. Se contrapone a la cosa
j uzgada r el at i va, que es aquella que produce efectos slo respecto de las partes del
juicio (y sus sucesores legales) y no en relacin a personas ajenas al mismo.

7.2.4. ACCIN DE COSA JUZGADA.

a. CONCEPTO.

La accin de cosa juzgada es el efecto que producen las sentencias definitivas o
interlocutorias firmes o ejecutoriadas, o que causan ejecutoria, para que aqul a cuyo favor se ha
declarado o reconocido un derecho en el juicio pueda pedir el cumplimiento o ejecucin del
fallo.

b. TITULAR DE LA ACCIN DE COSA JUZGADA.

La persona que ejerce la accin de cosa juzgada, es aquel litigante en cuyo favor se ha
declarado o reconocido un derecho en el juicio. Esta idea la expresa el art. 176 inc. I del CPC al
decir que corresponde la accin de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha declarado un
derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecucin del fallo en la

348

forma prevenida por el Ttulo XIX (De la ejecucin de las resoluciones) de este Libro.
Por lo tanto, la accin de cosa juzgada tiene lugar cuando el actor victorioso, y
eventualmente sus herederos, quieren que se cumpla o ejecute una sentencia de condena, dictada
en su favor en un juicio anterior, por va compulsiva o forzada (si es meramente declarativa o
constitutiva, no dar lugar a su cumplimiento). En este sentido, la accin de cosa juzgada es
sinnima de accin ejecutiva, si se invoca como ttulo una resolucin judicial firme o
ejecutoriada.

c. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIN DE COSA JUZGADA.

i. Resolucin judicial firme o ejecutoriada, o que causa ejecutoria en conformidad a la ley.
Hay que recordar que las resoluciones firmes o ejecutoriadas son las que se pueden
cumplir por no existir recursos contra ella, sea porque la ley no da ninguno, sea porque
los que ella concede no se han hecho valer oportunamente, y si se han hecho, ya fueron
fallados; y las resoluciones que causan ejecutoria son aquellas que pueden cumplirse, no
obstante existir recursos pendientes en su contra. A esto se refiere el art. 231 inc. I del
CPC, el cual seala que la ejecucin de las resoluciones corresponde a los tribunales que
las hayan pronunciado en primera o en nica instancia. Se proceder a ella una vez que
las resoluciones queden ejecutoriadas o causen ejecutoria en conformidad a la ley.
253

ii. Es indispensable que exista solicitud de parte interesada para que se decrete el
cumplimiento o ejecucin de la resolucin judicial, pues las resoluciones judiciales slo
se cumplen a peticin de parte, jams de oficio. En esta materia impera siempre el
principio o base fundamental de la organizacin judicial de la pasividad de los rganos
jurisdiccionales, pues en virtud del art. 10 inc. I del COT, los tribunales no podrn ejercer
su ministerio sino a peticin de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para
proceder de oficio.

iii. Por ltimo, es necesario que la prestacin que impone la resolucin que se trata de
ejecutar, sea actualmente exigible, es decir, no debe estar sujeta a ninguna modalidad. En
caso contrario, el ejecutado podr oponerse a la ejecucin, sosteniendo la falta de
requisitos o condiciones para que el ttulo invocado (en este caso, la sentencia) tenga
mrito ejecutivo en su contra.

7.2.5. EXCEPCIN DE COSA JUZGADA.

a. CONCEPTO.

La excepcin de cosa juzgada es el efecto que producen las sentencias definitivas o
interlocutorias firmes o ejecutoriadas, para que el litigante que haya obtenido en el juicio, o todos

253
El art. 175 del CPC dispone que slo las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la accin o la
excepcin de cosa juzgada. No obstante, CASARINO seala que los autos y decretos tambin producen estos efectos,
pues de acuerdo al art. 181 inc. I del CPC los autos y decretos firmes se ejecutarn y mantendrn desde que
adquieran este carcter, sin perjuicio de la facultad del tribunal que los haya pronunciado para modificarlos o
dejarlos sin efecto, si se hacen valer nuevos antecedentes que as lo exijan. Sin embargo, en ellos ms que
manifestarse el aspecto de impugnabilidad e inmutabilidad, se presenta el aspecto de autoridad de la cosa juzgada.

349

aquellos a quienes segn la ley aprovecha el fallo, impidan que la cuestin ya fallada en un
juicio, sea nuevamente resuelta en ese o en otro juicio posterior, siempre y cuando concurra la
triple identidad sealada por la ley. Como se puede apreciar, con la excepcin de cosa juzgada se
resalta la inimpugnabilidad e inmutabilidad de la cosa juzgada.
La institucin de la excepcin de cosa juzgada tiene como principal fundamento la paz y
tranquilidad social, vale decir, evita la perpetuacin de los juicios entre las mismas partes y sobre
idnticas materias. Al mismo tiempo persigue mantener el prestigio de la justicia, impidiendo la
posibilidad de que puedan dictarse fallos contradictorios sobre una misma controversia.

b. TITULARES DE LA EXCEPCIN DE COSA JUZGADA.

El encabezado del art. 177 del CPC seala que la excepcin de cosa juzgada puede
alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes segn la
ley aprovecha el fallo Por tanto, el titular de la excepcin de cosa juzgada es:

i. El litigante que se ha beneficiado con el resultado del juicio, que podr ser el demandante
o el demandado. Ser el demandante, cuando se acoja la demanda y se rechacen las
excepciones o defensas opuestas por el demandado, y este ltimo, posteriormente,
pretende iniciar un nuevo juicio sobre la misma materia; y ser el demandado, cuando la
sentencia no acoge la demanda y acepta sus excepciones o defensas, y el demandante
pretende iniciar un nuevo juicio sobre la misma materia objeto del anterior.

ii. Todos aqullos a los que, segn la ley, aprovecha la decisin. Aqu se est ante un caso
en que la ley expresamente prescribe que un fallo judicial afecta a todo el mundo, o bien,
que afecta a toda clase de personas dentro de un determinado crculo; pues, como dice el
profesor FORTTES, si no se ampliase por la ley la titularidad, el efecto de la excepcin de
cosa juzgada sera ilusorio.
Por tanto, la cosa juzgada, en este caso, pierde su caracterstica esencial de ser relativa, y
presenta, en cambio, la de ser absoluta; pero ste es un caso de excepcin y, como tal,
debe estar expresamente contemplado en la ley. El ejemplo tpico de cosa juzgada
absoluta, es el del art. 315 del CC, el cual dispone que el fallo judicial pronunciado en
conformidad con lo dispuesto en el Ttulo VII que declara verdadera o falsa la paternidad
o maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el
juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o
maternidad acarrea.
254

c. CARACTERSTICAS DE LA EXCEPCIN DE COSA JUZGADA.

i. Es i r r evocabl e o i nmut abl e. Esto significa que las resoluciones judiciales que la
producen, una vez firmes o ejecutoriadas, no pueden ser modificadas de manera alguna;
de ah el adagio que dice que lo fallado en una sentencia es ley para las partes. Esta
irrevocabilidad de las resoluciones firmes o ejecutoriadas, obliga por igual a todos los
poderes del Estado, pues ni los Tribunales de Justicia, ni el Presidente de la Repblica, ni

254
Algunos sealan que el demandado que se excepciona de cosa juzgada, no se tratara de un litigante que ha
obtenido en el pleito, sino de una persona a quien aprovecha segn la ley (aqu el provecho sera jurdico, y no
patrimonial o econmico).

350

el Congreso Nacional, podran ejercer un acto de autoridad tendiente a restarle mrito o
eficacia a una sentencia judicial ejecutoriada.
Pero a pesar de que lo resuelto en un fallo judicial ejecutoriado sea irrevocable, hay que
recordar que hay determinadas sentencias que producen slo cosa juzgada formal, es
decir, pueden ser modificadas en un juicio posterior seguido entre las mismas partes,
siempre que lo seale expresamente una ley; y tambin hay sentencias que producen cosa
juzgada material provisional, es decir, pueden ser modificadas si cambian las
circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de dictar la sentencia.

ii. Po regla general es r el at i va. Esto quiere decir que la presuncin de verdad que ella
encierra dice relacin nica y exclusivamente con aquellas personas que han sido partes
en el juicio en que se pronunci la correspondiente sentencia. Esta caracterstica est
acorde con el art. 3 inc. II del CC, al disponer que las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.

iii. Es r enunci abl e. El juez no puede declararla de oficio, aun cuando le conste
fehacientemente la existencia del fallo anterior, mientras no proceda instancia de parte.
Esto est acorde con el principio de pasividad de los tribunales y, a mayor abundamiento,
con el art. 177 del CPC que establece que la excepcin de cosa juzgada puede alegarse
por el litigante... Por lo tanto, las partes pueden renunciar a la excepcin de cosa juzgada
no alegndola.

iv. Es i mpr escr i pt i bl e. Esto significa que, no obstante el transcurso del tiempo, la
excepcin de cosa juzgada puede hacerse valer en cualquier momento. Difiere, pues,
fundamentalmente en este aspecto, de la accin de cosa juzgada, la cual, como las dems
acciones, se extingue al no ser ejercitada dentro de un determinado espacio de tiempo.
Esta caracterstica se justifica por s sola, toda vez que mediante ella se tiende a mantener
una situacin de hecho y de derecho, o sea, lo resuelto por la propia sentencia.

v. El profesor FORTTES, en cuanto a su naturaleza, seala que una es excepcin perentoria,
ya que ataca al fondo de la accin deducida (opinin mayoritaria).

d. RESOLUCIONES JUDICIALES QUE PRODUCEN LA EXCEPCIN DE COSA JUZGADA.

El art. 175 del CPC resuelve derechamente este problema, al disponer que las sentencias
definitivas o interlocutorias firmes producen la accin o la excepcin de cosa juzgada. En
consecuencia, por exclusin, no producen excepcin de cosa juzgada las sentencias definitivas o
interlocutorias que an no se encuentran firmes o ejecutoriadas; y los autos y decretos, desde el
momento en que pueden dejarse sin efecto o modificarse, en virtud del recurso de reposicin.
Ahora bien, las sentencias definitivas o interlocutorias firmes que producen la excepcin
de cosa juzgada, pueden ser condenatorias o absolutorias, es decir, pueden acoger la demanda o
rechazarla; pues la excepcin de cosa juzgada se opone siempre que en el nuevo juicio se
pretenda iniciar una accin destinada a obtener una sentencia que venga a confirmar o a
contrariar lo ya resuelto en la sentencia primitiva.
Qu parte de la sentencia es la que realmente produce la excepcin de cosa juzgada? El
principio generalmente aceptado, es que la autoridad de cosa juzgada emana tan slo de la parte
resolutiva o dispositiva de ella, y no en sus partes expositivas y considerativas. Por tanto, no

351

viola la autoridad de cosa juzgada la sentencia que contenga una parte considerativa contraria a
lo expuesto en los considerados de otra anterior, si no existe en realidad contradiccin adems
con su parte resolutiva.
Qu sucede si la sentencia definitiva o interlocutoria ha sido dictada dentro de un
procedimiento vicioso, o bien, con defectos de forma contenidos en su pronunciamiento? Tal
sentencia puede ser anulada mediante el correspondiente recurso de casacin en la forma, sea a
peticin de parte, sea de oficio por el propio tribunal, y aun por la interposicin del incidente de
nulidad de todo lo obrado. Pero, una vez firme o ejecutoriada, fatalmente producir la excepcin
de cosa juzgada, es decir, si se pretende iniciar un nuevo juicio entre las mismas partes y sobre la
misma materia, podr hacerse valer esta sentencia viciosa como fundamento de la excepcin de
cosa juzgada; pues la falta de reclamo implica formalmente el reconocimiento o aceptacin de su
propia validez.
255

Qu pasa si la sentencia definitiva o interlocutoria firme ha sido pronunciada por un
tribunal extranjero? Tambin puede servir de fundamento a la excepcin de cosa juzgada, desde
el momento en que el art. 175 del CPC no distingue. Pero, como se trata de una sentencia
pronunciada por un tribunal extranjero, a la cual se pretende hacer producir efectos en Chile, es
necesario, como formalidad previa, la observancia del exequtur, esto es, la autorizacin de la CS
para que dicha sentencia pueda hacerse valer y producir efecto en nuestro pas.

e. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA EXCEPCIN DE COSA JUZGADA.

Se ha dicho, anteriormente, que la excepcin de cosa juzgada tiende a evitar que se
pronuncien dos sentencias contradictorias o coincidentes sobre una misma materia. Para saber,
entonces, cuando se est ante esta situacin, el legislador en el art. 177 del CPC ha establecido
los requisitos que deben concurrir para que tenga lugar la excepcin de cosa juzgada.

Art. 177. La excepcin de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos
aquellos a quienes segn la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta
haya:
1. Identidad legal de personas;
2. Identidad de la cosa pedida; y
3. Identidad de la causa de pedir.
Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio.

La triple identidad de las personas, del objeto y de la causa, debe ser examinada a la luz
de la nueva demanda en relacin con la anteriormente resuelta; y estos tres requisitos deben
concurrir en forma copulativa, por tanto, si cualquiera de ellos falta, la excepcin de cosa
juzgada no prosperara
256
. A continuacin se analizarn estos requisitos:

255
Sin duda que habr casos en que la nulidad de la sentencia anterior, ms que nulidad, implica su inexistencia;
como por ejemplo, cuando el tribunal que la pronunci ha carecido totalmente de jurisdiccin, o cuando el juicio se
ha seguido en rebelda del demandado sin haber sido realmente emplazado, o cuando el juicio se ha seguido entre
personas incapaces, etc. En tales eventos, la sentencia pronunciada en condiciones tan anormales no podra servir de
fundamento a la excepcin de cosa juzgada; y por ser sentencias inexistentes, cabra simplemente prescindir de ellas,
acreditadas que fueran las circunstancias antes expuestas.
256
El profesor LUHRS seala que este artculo no es realmente bueno en lo que a los elementos de comparacin se
refiere, toda vez que no se trata de comparar dos demandas (la nueva con la anteriormente fallada), sino que en
realidad se trata de analizar la sentencia anterior con la nueva demanda, por cuanto es la sentencia la que produce o
causa el efecto de cosa juzgada.

352

i. El primer requisito sealado por el art. 177 del CPC, es la i dent i dad l egal de
per sonas entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta. Se trata, por consiguiente,
de identidad legal y no fsica, lo cual significa que en ambos juicios deben figurar las
mismas partes y en la misma calidad. La calidad mira al derecho sustancial y no al papel
o rol procesal que les haya cabido desempear a las partes; as, pues, puede haberse sido
demandante en el primer juicio y demandado en el segundo, y en ambos casos habr
identidad legal de personas, si tanto en la primera demanda como en la segunda se ha
tenido la misma calidad sustancial o derecho de fondo.
Las identidades fsicas y legales de las personas que actan en dos o ms juicios pueden
dar origen a diversas situaciones:

- Puede concurrir la identidad fsica y la identidad legal, cuando tanto en la nueva
demanda como en la anteriormente resuelta, figuran las mismas partes y en igual
calidad. En este caso cabe la excepcin de cosa juzgada.

- Puede tambin existir identidad fsica entre las personas que figuran en la nueva
demanda y en la anteriormente resuelta, pero no la identidad legal; lo que acontecer si
en el primer juicio una persona acta como representante legal o mandatario de otra, y
en el segundo, ese representante legal o mandatario acta por s. En este caso no cabe
la excepcin de cosa juzgada.

- Puede existir identidad legal entre las personas que figuran en la nueva demanda y en
la anteriormente resuelta, pero no identidad fsica; lo que acontecer si en el primer
juicio una persona ha actuado por medio de representante legal o mandatario, y en el
segundo, esa misma persona acta por s; o si en el primer juicio acta una persona por
s o por medio de representante legal o mandatario, y en el segundo, en cambio,
comparecen sus herederos, los cuales representan la persona del difunto en todos sus
derechos y obligaciones. En este caso cabe la excepcin de cosa juzgada.

- Entre un heredero y un legatario no hay cosa juzgada, pues lo fallado respecto de aqul
no afecta a ste.

- Lo resuelto respecto del deudor principal debe afectar a su fiador, sin perjuicio de que
este ltimo conserve siempre el derecho de hacer valer sus excepciones personales.

- Se discute si lo que se falla respecto de un coacreedor solidario produce cosa juzgada
respecto de los dems coacreedores; y si lo que se falla respecto de un codeudor
solidario, produce cosa juzgada respecto de los dems codeudores. El fallo entre un
deudor y un coacreedor solidario, produce cosa juzgada entre el deudor y los dems
coacreedores que no han intervenido en el juicio. Pero entre un acreedor y un
codeudor solidario, las opiniones se muestran un tanto divididas; para algunos autores,
ese fallo no producir cosa juzgada respecto de los dems codeudores solidarios;
segn otros, ese fallo produce cosa juzgada, porque entre los codeudores solidarios
hay identidad legal de personas; y otros adoptan una solucin intermedia, y sostienen
que ese fallo producir cosa juzgada respecto de los dems codeudores solidarios
siempre que los beneficie. De acuerdo con nuestro Derecho positivo, parece ms
aceptable la segunda teora, pero siempre que se trate de excepciones comunes
opuestas por el codeudor solidario primitivamente demandado, pues el fallo de una

353

excepcin personal, es algo exclusivo del codeudor que la ha opuesto.

- Tambin se discute si lo fallado con respecto a una persona afecta tambin a sus
sucesores a ttulo singular. La mayora de los autores y de la jurisprudencia distingue
el momento en que se ha producido la transferencia del derecho:

a) Si el sucesor a ttulo singular ha adquirido el derecho despus del pronunciamiento
de la sentencia, se sostiene que sta produce cosa juzgada respecto de l.

b) Si el sucesor ha adquirido el derecho antes de iniciarse el juicio, el fallo que le
ponga trmino no produce cosa juzgada respecto de l.

c) El problema est en el caso de que el sucesor a ttulo singular adquiera el derecho
en el lapso entre la notificacin de la demanda a su antecesor, y la dictacin de la
sentencia. Algunos sostienen que ese fallo siempre produce cosa juzgada respecto
del sucesor; y otros, por el contrario, mayoritariamente sostienen que ese fallo
jams puede producir cosa juzgada respecto del sucesor a ttulo singular, ya que el
demandante tiene en sus manos el poder de solicitar la correspondiente medida
precautoria a objeto de evitar que la cosa sobre la cual se litiga salga del patrimonio
del demandado, y se pueda as hacer efectiva la sentencia que, indudablemente, va a
producir cosa juzgada en su contra.

ii. El segundo requisito sealado por el art. 177 del CPC, es la i dentidad de l a cosa
pedida entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta. El objeto o cosa pedida en el
juicio, es el beneficio jurdico que se reclama o solicita (se relaciona con el objeto o
finalidad de la pretensin procesal), y no la materialidad u objeto material del juicio. Por
tanto, la forma de determinar el beneficio jurdico reclamado por las partes, habr que
encontrarlo en la parte petitoria de sus escritos fundamentales.
En relacin a este elemento, tambin pueden darse distintas situaciones, a saber:

- Puede ocurrir que dos juicios tengan de comn la cosa pedida o beneficio jurdico y,
no obstante, que los objetos materiales sean distintos. Por ejemplo, se reclama la
entrega de un cuadro en calidad de heredero de Juan (quien era su dueo), y se rechaza
la demanda; y posteriormente se reclama la entrega de un auto, tambin en calidad de
heredero de Juan. Aqu el beneficio jurdico que se pide en ambos casos, es que se
reconociera la calidad de heredero, y en base a eso que se le dieran algunos o todos los
bienes.

- Por otro lado, puede ocurrir que los objetos materiales sean idnticos, pero
enteramente diversas las cosas pedidas. As, por ejemplo, si se demanda para que se
reconozca la calidad de dueo del fundo X y se rechaza la demanda, y luego se entabla
un nuevo juicio para que se reconozca el derecho de servidumbre sobre ese mismo
fundo. Aqu el objeto material es el mismo, pero no el beneficio jurdico, en un caso es
el dominio y en otro la servidumbre.

iii. El ltimo requisito para que tenga lugar la excepcin de cosa juzgada, es la identidad
de l a causa de pedi r entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta. Al respecto,
el art. 177 inc. final del CPC, seala que se entiende por causa de pedir el fundamento
inmediato del derecho deducido en juicio (se relaciona con la causa de la pretensin).

354

La jurisprudencia ha dicho que la causa es el hecho jurdico y material que sirve de
fundamento al derecho que se reclama en un proceso; en similares trminos los
profesores FORTTES y ALFARO sealan que la causa est constituida por un hecho
material, concretamente, la existencia de una pretensin extraprocesal resistida o
conflicto, ms la imputacin jurdica que de ese hecho haga el demandante.
257

No hay que confundir el objeto del pleito con su causa, pues para reconocer el objeto hay
que preguntarse qu se pide? y para reconocer la causa por qu se pide? En dos juicios
puede pedirse el mismo objeto, aun cuando por causas diferentes; as, por ejemplo, en el
primer juicio se reclama el dominio de un fundo, porque se es dueo en razn de haberlo
comprado, y se niega lugar a mi demanda, pero en un segundo juicio se reclama el
dominio del mismo fundo, pero en razn de haberlo adquirido por herencia.
Tampoco cabe confundir la causa de pedir con los medios probatorios que sirven para
demostrar las acciones o excepciones. As, una persona puede perder un pleito y
encontrarse legalmente impedida de renovarlo posteriormente, aunque sostuviera que ha
encontrado nuevos elementos de prueba, por ejemplo, un documento; pues en los dos
juicios habran idnticas causas de pedir.
Ahora bien, si la causa de pedir es la nulidad de un acto, la excepcin de cosa juzgada
dir relacin exclusivamente con el vicio que le ha servido de fundamento. As, por
ejemplo, si se pide la nulidad por un error como vicio del consentimiento, la causa de
pedir ser el error; por tanto, podr deducirse una nueva demanda, sin que pueda
oponerse excepcin de cosa juzgarla, siempre que se funde en un vicio de nulidad que no
haya sido invocado en la primera.

f. DIVERSAS FORMAS DE HACER VALER LA EXCEPCIN DE COSA JUZGADA.

La excepcin de cosa juzgada, en cuanto a la forma y oportunidad de hacerla valer, no
est sometida a las mismas normas que las dems excepciones. En efecto, un estudio de las
diversas disposiciones legales pertinentes permite afirmar que la excepcin de cosa juzgada
puede ser alegada:

i. Como excepci n per ent or i a, es decir, se puede oponer al momento de contestar la
demanda; pues de acuerdo al art. 309 del CPC, la contestacin a la demanda debe
contener: 3) las excepciones que se oponen a la demanda y la exposicin clara de los
hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan.

ii. Como excepci n mi xt a, es decir, como una excepcin perentoria (que ataca al fondo
de la accin deducida) que se opone como excepcin dilatoria (antes de contestar la
demanda). En efecto, el art. 304 del CPC seala que podrn tambin oponerse y
tramitarse del mismo modo que las dilatorias la excepcin de cosa juzgada y la de

257
Desde el Derecho romano, en general, se ha entendido por causa, el ttulo en virtud del cual nos corresponde un
derecho. Estos ttulos que sirven de fundamento a la demanda en que se reclama un derecho (por ejemplo,
compraventa, donacin, etc.) toma la denominacin tcnica de causa de pedir. Pero no slo la demanda o accin
tiene causa de pedir, sino que tambin la tienen las excepciones que opone el demandado, puesto que ellas tambin,
en el fondo, persiguen la declaracin de un beneficio jurdico en su favor. De ah que PLANIOL defina la causa de
pedir corno el hecho jurdico o material que sirve de fundamento al derecho que se reclama, o a la excepcin que se
opone.

355

transaccin, pero, si son de lato conocimiento, se mandar contestar la demanda, y se
reservarn para fallarlas en la sentencia definitiva.

iii. Como excepci n anmal a, pues de conformidad con el art. 310 inc. I del CPC, no
obstante lo dispuesto en el artculo anterior, las excepciones de prescripcin, cosa
juzgada, transaccin y pago efectivo de la deuda, cuando sta se funde en un antecedente
escrito, podrn oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirn si no se
alegan por escrito antes de la citacin para sentencia en primera instancia, o de la vista
de la causa en segunda.

iv. Como f undament o de un r ecur so de apel aci n, en el caso de que opuesta en
primera instancia, en alguna de las formas antes indicadas, al pronunciarse sobre ella el
tribunal inferior cometiere un error susceptible de ser enmendado en conformidad a
derecho por el tribunal superior (por ejemplo, estima que no existe identidad legal de
personas).

v. Como causal del r ecurso de casaci n en l a f or ma, pues de acuerdo al art. 768
del CPC, el recurso de casacin en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las
causas siguientes: 6) en haber sido dada (la sentencia) contra otra pasada en autoridad
de cosa juzgada, siempre que sta se haya alegado oportunamente en el juicio.

vi. Como causal de un r ecur so de r evi si n, pues de acuerdo al art. 810 del CPC, la CS de
Justicia podr rever una sentencia firme en los casos siguientes: 4) si se ha pronunciado
contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se aleg en el juicio en que la
sentencia firme recay.

vii. Y segn CASARINO, como fundament o de un r ecur so de casaci n en el
f ondo, siempre que la sentencia que se ha impugnado por medio de este recurso, al
pronunciarse sobre la excepcin de cosa juzgada oportunamente opuesta, cometa
infraccin de ley con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo; por ejemplo, estima
que no concurre la triple identidad legal, en circunstancia que en realidad concurre.

g. PARALELO ENTRE LA ACCIN Y LA EXCEPCIN DE COSA JUZGADA.

i. En cuanto al origen, mientras la accin de cosa juzgada slo nace de las sentencias
condenatorias, o sea, de aquellas sentencias que imponen una obligacin al demandado y
una prestacin en favor del demandante, y cuyo cumplimiento puede exigirse por la va
ejecutiva (por medios compulsivos); la excepcin de cosa juzgada puede apoyarse tanto
en una sentencia condenatoria como en una absolutoria.

ii. En cuanto a los titulares, la accin de cosa juzgada le corresponde a aquel litigante a cuyo
favor se ha declarado un derecho en el juicio; en tanto que la excepcin de cosa juzgada
puede alegarse por el litigante que ha obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes
segn la ley aprovecha el fallo, siempre que concurra la triple identidad legal ya
conocida.

iii. En cuanto a la oportunidad, la accin de cosa juzgada se hace valer en la correspondiente
demanda ejecutiva; mientras que la excepcin de cosa juzgada se puede hacer valer por
DERECHO PROCESAL CIVIL - EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE MAYOR CUANTA

356

distintos medios, y en diversos momentos.

iv. En cuanto a la duracin, la accin de cosa juzgada prescribe de acuerdo con las reglas
generales, es decir, en tres aos (prescripcin de la accin ejecutiva); en cambio, la
excepcin de cosa juzgada, por su propia naturaleza, es imprescriptible.

VII. EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE MAYOR CUANTA.

A. GENERALIDADES.

1. INTRODUCCIN.

Cuando se analizaron las clases tericas de procedimiento, se dijo que segn su mbito
de aplicacin, stos se clasificaban en generales y especiales. Los procedimientos generales son
aquellos que se aplican comnmente a todas las controversias que no tengan una forma especial
de tramitarse; y los procedimientos especiales son aquellos que se aplican para determinadas
controversias que la ley establece, puesto que la preordenacin de sus trmites y actos, se crean
en atencin a la naturaleza del conflicto (por ejemplo, el juicio de arrendamiento para predios
urbanos).
Ahora bien, el art. 2 del CPC, clasifica a los procedimientos, segn su tramitacin
(CASARINO) en ordinarios y extraordinarios. El procedi mi ent o or di nar i o es aqul que se
somete a la tramitacin comn ordenada por la ley; y el pr ocedi mi ent o ext r aor di nar i o es
el que se rige por las disposiciones especiales que para determinados casos ella (la ley)
establece. Por tanto, una cosa son los procedimientos generales y especiales y otra cosa distintas
son los procedimientos ordinarios y extraordinarios.
El Libro I (Del juicio ordinario) del CPC se refiere solamente al juicio ordinario de
mayor cuanta, y el Libro III (De los juicios especiales) trata a los juicios especiales; por tanto,
segn algunos, el procedimiento ordinario es uno slo, a saber el juicio ordinario de mayor
cuanta. No obstante, en el Libro III se incluyen procedimientos que son de aplicacin general,
como el procedimiento sumario y el de menor y mnima cuanta, que segn algunos son
procedimientos ordinarios tambin, pero segn otros se trata de procedimientos extraordinarios
de aplicacin general, pues el procedimiento ordinario es uno slo, pero no es el nico de
aplicacin general.
El profesor LUHRS, quien cree que el procedimiento ordinario es nicamente el de mayor
cuanta, lo explica de la siguiente manera: l seala que hay procedimientos como el juicio de
hacienda, los de familia, los de arrendamiento, etc., que son llamados procedimientos especiales,
y que analizndolos versus el procedimiento ordinario, corresponden a procedimientos
extraordinarios, por lo sealado en el art. 2 del CPC y especiales, ya que se aplican a
determinadas controversias. El problema es que hay algunos procedimientos que estn
establecidos en el Libro III y que no estn vinculados o no son relativos a una materia en especial
(se pueden aplicar a cualquier materia), el ms tpico de estos casos es el procedimiento del
juicio sumario, el cual puede ser de aplicacin general o especial; otro ejemplo lo constituye el
juicio de menor y mnima cuanta. Todos estos procedimientos son extraordinarios, ya que se
rigen por disposiciones especiales que para determinados casos la ley establece (en el Libro III),
y son generales o de aplicacin comn, puesto que se pueden aplicar a todas aquellas las
controversias que no tengan una forma especial de tramitarse

357

En definitiva, hay un juicio ordinario y juicios extraordinarios, que pueden ser de
aplicacin general o de aplicacin especial. En el mismo sentido, refirindose a la clasificacin
que efecta el art. 2 del CPC, CASARINO seala que para el Derecho procesal civil positivo
chileno, el procedimiento ordinario es sinnimo de juicio ordinario de mayor cuanta, y el
procedimiento extraordinario es aqul al cual se ajustan todos los dems juicios.
258


El juicio ordinario de mayor cuanta se encuentra regulado en el Libro II (Del juicio
ordinario) del CPC, en los arts. 253 al 433. El profesor ALFARO lo define como un
procedimiento de cognicin o declarativo comn, es decir, aplicable a toda clase de pretensin
que no conste de una regulacin especial. De acuerdo a esta definicin, y a varias normas del
CPC, se pueden nombrar como caractersticas de este juicio, las siguientes:

i. Es un pr ocedi mi ent o decl ar at i vo, de conocimiento, o cognitivo, es decir, es un
procedimiento que tiende a obtener la condena del demandado, la mera declaracin de un
derecho controvertido, o un efecto constitutivo, mediante la dictacin de la sentencia
respectiva. Esto a diferencia de los procedimientos de ejecucin, los cuales persiguen el
cumplimiento forzado de una obligacin, que consta en una sentencia previa dictada
dentro de un procedimiento de cognicin, o en otro ttulo al cual la ley le atribuye mrito
ejecutivo; y a diferencia, tambin, de los procedimientos conservativos o precautorios, los
cuales tienen por objeto asegurar el resultado de una accin ejercitada en un
procedimiento de conocimiento o ejecutivo, anterior o coetneo.

ii. Se aplica a los negocios judiciales cuya cuanta sea superior a 500 UTM, por ello se dice
que es un pr ocedi mi ent o de mayor cuant a. Esto se extrae de interpretar a
contrario sensu el art. 698 primera parte del CPC, disposicin que se refiere al juicio de
menor cuanta, la cual seala que los juicios de ms de diez UTM y que no pasen de
quinientas UTM, y que no tengan sealado en la ley un procedimiento especial, se
sometern al procedimiento ordinario de que trata el Libro II con las modificaciones
siguientes Por otro lado, tambin se aplica a las materias no susceptibles de apreciacin
pecuniaria, pues por una ficcin legal (art. 130 del COT), dichos asuntos se reputan de
mayor cuanta para efectos de determinar la competencia del tribunal

Art. 130. Para el efecto de determinar la competencia del juez se reputarn de mayor cuanta los negocios
que versen sobre materias que no estn sujetas a una determinada apreciacin pecuniaria. Tales son, por
ejemplo:
1. Las cuestiones relativas al estado civil de las personas;
2. Las relacionadas con la separacin judicial o de bienes entre marido y mujer, o con la crianza y cuidado
de los hijos;
3. Las que versen sobre validez o nulidad de disposiciones testamentarias, sobre peticin de herencia, o
sobre apertura y protocolizacin de un testamento y dems relacionadas con la apertura de la sucesin, y
4. Las relativas al nombramiento de tutores y curadores, a la administracin de estos funcionarios, a su
responsabilidad, a sus excusas y a su remocin.

258
En contrario el profesor ORELLANA sostiene que el legislador ha dispuesto tres tipos de procedimientos
ordinarios: el de mnima, menor y mayor cuanta. El profesor ALFARO seala que el procedimiento ordinario es uno
slo: el de mayor cuanta; no obstante, hay otros procedimientos de aplicacin comn que no son ordinarios (l no
prefiere llamarlos extraordinarios).

358

Por lo tanto, cada vez que se est en presencia de una accin judicial cuya cuanta exceda
de 500 UTM, o de una cuanta indeterminada y no tenga sealada en la ley una tramitacin
especial, se debe saber de antemano que tendr que ser ventilada en conformidad a las
reglas del juicio ordinario de mayor cuanta.

iii. Es un pr ocedi mi ent o de dobl e gr ado, pues los tribunales lo conocen en primera
instancia y sus fallos son susceptibles del recurso de apelacin.

iv. El juicio ordinario es un pr ocedi mi ent o comn o de apl i caci n gener al , ya que
de acuerdo al art. 3 del CPC, se aplica en todas las gestiones, trmites y actuaciones que
no estn sometidos a una regla especial diversa (en atencin a la cuanta o a la existencia
de un procedimiento extraordinario), cualquiera que sea su naturaleza. Por lo tanto, el
juicio ordinario de mayor cuanta es la forma normal de tramitacin de los juicios,
mientras que la excepcin la constituyen los procedimientos extraordinarios, cuya
tramitacin, a la inversa, es distinta de la primeramente nombrada y bastante variada.

v. Consecuencia de lo anterior, es un pr ocedi mi ent o supl et ori o o de apl i caci n
subsi di ar i a en relacin a los procedimientos extraordinarios. Pues el legislador, al
estructurar los procedimientos extraordinarios, no consign en forma exhaustiva todas las
actuaciones que los constituyen; de manera que, en presencia de cualquier vaco, se debe
recurrir indefectiblemente a las normas respectivas del juicio ordinario de mayor cuanta.
As, por ejemplo, nada dice la ley, dentro de los juicios extraordinarios, acerca de los
medios probatorios, por tanto, en su silencio, se aplicarn las normas contenidas sobre
esta materia en el juicio ordinario de mayor cuanta; incluso en el CPP hay algunas normas
expresas que disponen la aplicacin supletoria del procedimiento ordinario civil al
procedimiento ordinario penal, en ciertas materias.

vi. Se trata de un procedimiento f undament al ment e escr i t o
259
, pues todas sus
actuaciones constan en el proceso por medio de la escritura, las cuales se ajustan a las
formalidades que la ley establece para cada una de ellas en particular, segn su
naturaleza. Por excepcin, el juicio ordinario de mayor cuanta est constituido por
algunas actuaciones orales, a saber: en primera instancia estn las declaraciones
testimoniales, la confesin judicial; la aceptacin del cargo de perito, la peticin al tribu-
nal a fin de que cite a las partes para or sentencia, la interposicin del recurso de
apelacin en el acto de la notificacin, etc.; y en segunda instancia es oral la vista de la
causa, comprendindose en ella la relacin y los alegatos de los abogados (el profesor
ALFARO recalca que las excepciones son, esencialmente, en la segunda instancia). No
obstante, estas excepciones, al ser actuaciones judiciales, deben necesariamente constar
en un acta escrita e incorporarse al expediente, por el correspondiente ministro de fe; as,
por ejemplo, la prueba confesional es oral, pero se debe consignar en un acta por el
Receptor, y posteriormente es incluida en el expediente.

259
Hay que recordar que la escrituracin es una regla tcnica, y las reglas tcnicas son herramientas, a veces
conceptualmente contradictorias, que estn a disposicin del legislador para emplearlas de acuerdo con las
condiciones sociales, culturales y econmicas de un determinado pas. Dentro de ellas se distinguen las reglas del
debate procesal y las reglas de la actividad de sentenciar; en las primeras se encuentra la escrituracin que se opone
a la oralidad.

359

vii. Es un procedimiento domi nado por l a pr ecl usi n
260
, fundamentalmente, porque los
plazos que se establecen en el CPC (plazos legales) son fatales, es decir, la posibilidad de
plazo por el slo ministerio de la ley, y sin necesidad de dictarse resolucin alguna por
parte del tribunal para que precluya el derecho.

viii. Atendiendo a su extensin, es un pr ocedi mi ent o de l at o conoci mi ent o o
pl enar i o, pues el conocimiento de la controversia es extenso, en cuanto al nmero de
los trmites.

ix. Es un procedimiento en donde pr edomi na de l a medi aci n, pues la relacin entre el
juzgador y los medios materiales y personales del procedimiento, est siempre
intermediada por otro funcionario. La mediacin, como regla tcnica del debate procesal,
consiste en que durante el proceso el juez no tiene contacto directo ni con las partes, ni
con el expediente, ni con las pruebas aportadas, sino que por el contrario, existen uno o
ms funcionarios o agentes que realizan la labor de intermediacin. Esto genera
consecuencias negativas, en el sentido de que el juez se aparta ms de la realidad.

x. Se permite la interposicin de incidentes durante todo su desarrollo, lo que muchas veces
produce la dilacin en la conclusin del procedimiento.

xi. Existe la posibilidad de impugnar la gran mayora de las resoluciones que se dictan
durante el procedimiento. Esto genera, muchas veces, que un mismo procedimiento est
siendo conocido en primera instancia por el juez de letras y, al mismo tiempo, se estn
conociendo algunas apelaciones por los tribunales superiores.

xii. Por ltimo, es un procedimiento de carcter di sposi t i vo, lo que significa que la
voluntad de las partes tiene fundamental importancia en el desarrollo del procedimiento,
reservndose al juez un rol pasivo en la conduccin de ste. Sin embargo, existen
excepciones constituidas, principalmente, por la posibilidad que se le da al juez, en
algunos casos, de actuar de oficio (por ejemplo, en las medidas para mejor resolver).

3. ESTRUCTURA DEL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTA.

Este juicio se inicia por medio de la interposicin de una demanda, demanda respecto de
la cual el tribunal va a conferir traslado al demandado, siendo el plazo variable segn el lugar de
la notificacin, pero teniendo como plazo base 15 das. Tanto la demanda como el traslado (que
es un decreto) se notifican por el estado diario al demandante y personalmente al demandado, si
es la primera notificacin (puede que no lo sea, por ejemplo, si hubo una medida prejudicial
precautoria).
Notificado el demandado, ste puede asumir distintas actitudes: (i) puede no hacer nada
(inaccin), y en este caso, si no se defiende, a peticin del actor, se dar por evacuado el trmite
de la contestacin de la demanda en su rebelda; (ii) puede aceptar lisa y llanamente la demanda

260
La preclusin es una regla del debate procesal que consiste en que cada uno de los perodos en que se puede
dividir un proceso se debe clausurar, lo que se traduce en la imposibilidad de realizar un acto procesal fuera del
periodo o estadio en que deba llevarse a efecto segn la ley que lo regule. Esta regla se opone al libre
desenvolvimiento.

360

(allanamiento) o no contradecir en forma sustancial y pertinente los hechos que sirven de
fundamento a la misma; (iii) tambin puede defenderse, ya sea oponiendo excepciones dilatorias,
destinadas a corregir vicios de procedimientos, o bien, excepciones perentorias, destinadas a
enervar la accin deducida (las primeras se esgrimen en forma previa, y son tramitadas y
resueltas como incidentes, y las segundas, en cambio, se hacen valer dentro del escrito llamado
contestacin de la demanda). (iv) Por ltimo, el demandado puede reconvenir, es decir, que no
slo se limite a contradecir, sino que asuma la posicin activa de demandar al demandante, lo
que se denomina comnmente contrademanda.
Contestada la demanda o en su rebelda, se confiere traslado al actor para replicar, y de
ste escrito se confiere nuevamente traslado al demandado para duplicar, siendo el plazo de
ambos traslados de seis das.
Una vez concluidos estos trmites en el perodo de discusin, el tribunal debe llamar a las
partes a conciliacin y proponer las bases de arreglo. Si la conciliacin no se produce, o bien,
sta slo se produce en forma parcial, el juez realiza un examen del proceso, pudiendo concluir
que existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, en cuyo caso debe recibir la causa
a prueba por un trmino de 20 das. Vencido el trmino probatorio, las partes tienen un plazo de
diez das para formular las observaciones a la prueba, y vencido este plazo, de oficio o a
peticin de parte, se citar a las partes a or sentencia. Pero si el juez concluye que no existen
hechos sustanciales pertinentes y controvertidos, simplemente cita a las partes a or sentencia. A
contar de la notificacin de esta ltima resolucin (citacin para or sentencia), el tribunal tiene
un plazo de 60 das para dictar sentencia definitiva, la cual una vez notificada a las partes, ser
susceptible de los recursos legales que procedan.
El esquema esbozado permite apreciar que el juicio ordinario de mayor cuanta, en su
tramitacin, atraviesa o consta de tres perodos o fases: el de discusin, el de prueba y el de
sentencia (es tripartito). El nico trmite que no calza en ninguna de estas etapas, es el llamado a
conciliacin.

i. El per odo de di scusi n est constituido por la presentacin de cuatro escritos
fundamentales, a saber: la demanda, la contestacin de la demanda (y eventual demanda
reconvencional), la rplica (y contestacin de demanda reconvencional), la dplica (y rplica
en reconvencin, y dplica en reconvencin).

ii. El per odo de pr ueba es aquel que media entre la dictacin de la resolucin que
recibe la causa a prueba y la notificacin de la resolucin que cita a las partes para or
sentencia; por tanto, comprende lo siguiente: la resolucin que recibe la causa a prueba; el
trmino de prueba; y el perodo de observaciones a la prueba.

iii. Y el per odo de sent enci a, es el que transcurre entre la resolucin que cita a las
partes a or sentencia y la dictacin y notificacin de la sentencia definitiva. Por tanto,
este perodo comprende: la citacin para or sentencia y la sentencia del tribunal.

B. PERIODO DE DISCUSIN.

1. INTRODUCCIN.

Como recalca el profesor ALFARO, el periodo de discusin se conforma idealmente por
cuatro escritos fundamentales, cuales son: la demanda, la contestacin de la demanda, la rplica

361

y la dplica. Dentro de los escritos mencionados hay uno que es esencial, que es la demanda,
mientras que los otros tres son eventuales, pues, pueden o no existir en el juicio.
El objeto fundamental de este periodo, es plantear de manera ordenada cul es la
controversia, a travs de las pretensiones del demandante y las contrapretensiones del
demandado. En otras palabras, determina el objeto de la litis.

2. LA DEMANDA.

2.1. CONCEPTO.

El art. 253 del CPC dice que todo juicio ordinario comenzar por demanda del actor, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Ttulo IV (De las medidas prejudiciales) de este Libro (segundo).
En consecuencia, el juicio ordinario de mayor cuanta tiene dos maneras de ser iniciado, cuales
son: la demanda del actor, lo cual constituye la regla general; o bien, mediante medidas
prejudiciales promovidas por el futuro demandante o por el futuro demandado, siendo la ms
tpica de las medidas prejudiciales, la prejudicial precautoria, que puede consistir en un embargo,
en la prohibicin de celebrar actos o contratos, en el nombramiento de un interventor, etc.
261
Por
lo tanto, en el sistema del juicio ordinario no hay inicio de oficio del procedimiento, se requiere
actividad de parte, sea por va de la demanda o por va de una medida prejudicial.
La demanda se encuentra regulada en el Ttulo I (De la demanda) del Libro II del CPC.
La ley no define a la demanda, pero es evidente que este trmino se reserva para designar el acto
inicial de la relacin procesal, o sea, a la primera presentacin que hace el actor y que resume
sus pretensiones. Al respecto, el profesor ALFARO seala que es un acto procesal de iniciacin
del procedimiento, en virtud del cual el demandante ejerce su derecho de accin y manifiesta su
pretensin ante un juez. En un sentido muy similar el profesor FORTTES dice que la demanda es
el instrumento a travs del cual se inicia la relacin procesal, se manifiesta el derecho de accin,
y cuyo contenido es la pretensin. Como se puede apreciar, en ambos conceptos se engloban tres
ideas, que si bien estn relacionadas entre s, son diferentes; stas son:

i. La pret ensi n, esto es, aquella declaracin de voluntad realizada en el plano de la
realidad social, en virtud de la cual se intenta subordinar una voluntad ajena a la propia
(por ejemplo, pgame lo que me debes). Ms que un derecho es una peticin, y constituye
el fundamento del objeto del proceso.

ii. La acci n, esto es, el poder jurdico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los
rganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfaccin de una pretensin. La accin es
una institucin que existe con anterioridad al proceso.

iii. Y la demanda o l i bel o, que es el escrito o acto material que contiene la pretensin, y

261
Las medidas perjudiciales sern analizadas despus, por ahora se puede decir que son los medios que franquea la
ley a los futuros litigantes (demandante o demandado) con el objeto preparar la entrada al juicio (medidas
prejudiciales preparatorias), asegurar la rendicin de alguna prueba que pueda desaparecer (medidas prejudiciales
probatorias), o asegurar el resultado de la accin que se va a deducir (medidas prejudiciales precautorias). Desde el
punto de vista de la tramitacin, las medidas prejudiciales constituyen incidentes especiales dentro del pleito, no
obstante, la iniciacin del juicio, mediante una medida prejudicial, no libera en manera alguna al actor de la
obligacin de presentar la demanda; pues, la novedad procesal, en este caso, radica exclusivamente en que el juicio
se ha iniciado mediante una medida prejudicial, y que sta, cronolgicamente, precede la demanda.

362

que se traslada al mbito jurisdiccional mediante el ejercicio de la accin. Por lo tanto, la
pretensin que nace fuera del mbito jurdico, se lleva a l mediante el ejercicio de la
accin, para que as se desarrolle un proceso, en que finalmente el juez dicte una
sentencia; y, especficamente, esto se realiza mediante un acto procesal denominado
demanda.

Estos tres conceptos se diferencias en cuanto a los suj et os, ya que en la pretensin los
sujetos son el pretendido y el pretendiente; en la accin, son el actor y el tribunal; y en la
demanda, son el demandante el demandado. Tambin se diferencian en cuanto a su obj et o, ya
que el objeto o finalidad de la pretensin, es que se dicte de una sentencia declarativa, ejecutiva o
cautelar; la accin que se inicie un proceso; y la demanda contener la pretensin y por medio de
ella ejercer el derecho de accin. Por ltimo, tambin se diferencian en cuanto a la causa, ya
que la pretensin tiene por causa el hecho material (pretensin extraprocesal resistida o
conflicto) y jurdico que sirve de fundamento al derecho, y la accin existe para dejar de lado a la
autotutela.
Por ltimo, si bien la regla general en Chile es que la demanda no constituye un trmite
obligatorio, hay ciertos casos en la legislacin procesal en que la demanda es obligatoria. Estos
casos son:

i. Cuando el demandado pide al tribunal que se ponga la demanda en conocimiento de otras
personas, a quienes les correspondera tambin el ejercicio de dicha accin (litisconsorcio
forzado u obligatorio); por ejemplo, si el demandante es uno de los comuneros o de los
herederos, y el demandado pide que se notifique a los dems. En efecto, conforme al art.
21 inc. I del CPC, si la accin ejercida por alguna persona corresponde tambin a otra u
otras personas determinadas, podrn los demandados pedir que se ponga la demanda en
conocimiento de las que no hayan ocurrido a entablarla, quienes debern expresar en el
trmino de emplazamiento si se adhieren a ella.

ii. La jactancia, la cual, conforme al art. 269 del CPC, tiene lugar cuando alguna persona
manifieste corresponderle un derecho de que no est gozando, en tal evento, todo aqul a
quien su jactancia pueda afectar, podr pedir que se la obligue a deducir demanda
dentro del plazo de diez das, bajo apercibimiento, si no lo hace, de no ser oda despus
sobre aquel derecho. Este plazo podr ampliarse por el tribunal hasta treinta das,
habiendo motivo fundado. En palabras simples, la jactancia es una demanda que se
interpone en contra de quien dice o declara que le pertenece tal o cual derecho; por
ejemplo, un individuo (el jactancioso) seala que tiene un derecho personal en contra de
otra persona (el jactado) para que le repare los perjuicios que le caus por quemarle un
televisor; esto con el objeto de que el jactancioso deduzca la demanda, para buscar que
ese derecho sea reconocido, pues jactarse de que le pertenece un derecho y no ejercer la
demanda respectiva, puede causar perjuicios a la otra parte, sobre todo al honor.
262

262
Para que haya jactancia en sentido legal, se requiere: que la manifestacin del jactancioso conste por escrito, o
que se haya hecho de viva voz, a lo menos, delante de dos personas hbiles para dar testimonio en juicio civil; o que
el jactancioso haya gestionado como parte en un proceso criminal del que puedan emanar acciones civiles en contra
del acusado (art. 270 del CPC). Esto se tramita conforme al procedimiento sumario y la sentencia habr de
determinar si hubo o no jactancia; y en caso de que se acredite que s la hubo, se le impone al jactancioso la carga de
demandar en el plazo que se le seale (de 10 30 das); y si trascurre dicho plazo para demandar, sin que el
jactancioso demande, se debe solicitar al tribunal que declare el apercibimiento del art. 269 del CPC, es decir, no ser

363

iii. Si se decreta una medida prejudicial precautoria a favor del futuro demandante. En
efecto, conforme al art. 280 del CPC, aceptada la solicitud a que se refiere el artculo
anterior, deber el solicitante presentar su demanda en el trmino de diez das y pedir
que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podr ampliarse hasta treinta das
por motivos fundados; agrega el inc. II que si no se deduce demanda oportunamente, o no
se pide en ella que continen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver
sobre esta peticin el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedar
responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerndose doloso
su procedimiento.

iv. Si en el juicio ejecutivo el actor pide reserva de sus acciones, deber interponer la
demanda en el juicio ordinario dentro del plazo de 15 das contados desde que se notific
la sentencia definitiva en el juicio ejecutivo. En efecto, de conformidad con el art. 473 del
CPC, la sentencia recada en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio
ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado; agrega el inc. II que, con
todo, si antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, el actor o el reo piden que se
les reserven para el ordinario sus acciones o excepciones, podr el tribunal declararlo
as, existiendo motivos calificados. Siempre se conceder la reserva respecto de las
acciones y excepciones que no se refieran a la existencia de la obligacin misma que ha
sido objeto de la ejecucin. Finaliza el inc. III sealando que en los casos del inciso
precedente, la demanda ordinaria deber interponerse dentro del plazo que seala el art.
474 (15 das), bajo pena de no ser admitida despus; y en tal caso, el juicio seguir hasta
su cumplimiento, es decir, hasta la realizacin o remate de los bienes embargados.

2.2. IMPORTANCIA.

La demanda es un acto de iniciacin del proceso y, como tal, a partir de su interposicin
se van a producir importantes efectos procesales y extraprocesales, a saber:

i. La demanda delimita en forma importante el objeto del juicio (sobre aquello que se va a
discutir), esto junto con la eventual contestacin, rplica y dplica. Esto lo confirma el
art. 160 del CPC, el cual seala que las sentencias se pronunciarn conforme al mrito del
proceso, y no podrn extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a
juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales
proceder de oficio.
Cuando la sentencia se extiende a puntos no sometidos a juicio por las partes u otorga
ms de lo pedido por ellas, la parte afectada podr entablar un recurso de casacin en la
forma fundado en la causal N 4 del art. 768 del CPC, a saber: en haber sido dada ultra
petita, esto es, otorgando ms de lo pedido por las partes, o extendindola a puntos no
sometidos a la decisin del tribunal (extra petita), sin perjuicio de la facultad que ste
tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley Qu pasa si el tribunal
otorg menos de lo pedido por las partes? Este vicio de la sentencia se denomina minus
petita, y no est enunciado en el N 4 del art. 768, por ello, hay que reconducirlo al N 5
de dicho artculo, es decir, a la causal que se refiere a la omisin de los requisitos de la

odo despus sobre el derecho cuya jactancia se trata (art. 271 del CPC). La accin de jactancia prescribe en seis
meses contados desde que tuvieron lugar los hechos en que se funde (art. 272 del CPC).

364

sentencia definitiva, especficamente el numeral 6 del art. 170 del CPC, que seala que la
sentencia definitiva contendr la decisin del asunto controvertido. Esta decisin deber
comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero
podr omitirse la resolucin de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas.

ii. Y en segundo lugar, la demanda determina los sujetos especficos del proceso (o
elementos subjetivos), es decir, las partes litigantes y el juez; lo que sin embargo, tiene
atenuaciones en lo que dice relacin con los terceros relativos.

2.3. REQUISITOS.

Desde el momento en que la demanda, como acto inicial del juicio, es un verdadero
escrito, se debe ajustar a determinadas formalidades en su presentacin, para que as produzca
los efectos legales deseados por el actor. Estas formalidades son dobles, a saber: las generales o
comunes a todo escrito, y las especiales o propias del escrito de demanda.

a. REQUISITOS GENERALES O COMUNES A TODO ESCRITO.

Los requisitos o formalidades generales de todo escrito y, por lo tanto, aplicables al
escrito de demanda, son:

i. La demanda se debe presentar en papel. Actualmente, y con la entrada en vigencia del DL
3.475 de 1980, qued sin efecto la obligacin de usar papel sellado en los juicios y
gestiones judiciales, toda vez que el art. 32 de ese DL derog el DL 619 que la consagraba.

ii. Debe presentarse por conducto del Secretario respectivo. Aqu, hay que recordar que el
Secretario al cual se presenta la demanda, depende de si el tribunal es asiento de Corte o
no: si es asiento de Corte, la demanda se debe presentar en la Secretara de la CA; y si no
es asiento de Corte, hay que presentarla ante el secretario del tribunal que est de turno.
Estas reglas slo tienen lugar si en la comuna o agrupacin de comunas hay ms de un
Jugado de Letras.
Ahora bien, si antes de presentarse la demanda se present una medida prejudicial, sta es
la que se va a distribucin o se le aplica el sistema de turnos, y no la demanda.

iii. Debe presentarse encabezada con una suma que indique su contenido. En efecto, el art.
30 del CPC dispone que todo escrito deber presentarse al tribunal de la causa por
conducto del secretario respectivo y se encabezar con una suma que indique su
contenido o el trmite de que se trata. El profesor LUHRS seala que la suma se inicia con
la locucin en lo principal, donde se coloca, por ejemplo, demanda en juicio
ordinario, pero tambin se le pueden agregar otras cosas aludiendo a la naturaleza de la
demanda, por ejemplo, por indemnizacin de perjuicios. Posteriormente vienen los
otros
263
, en los cuales se pueden presentar pruebas, pedir al juez que tenga presente
ciertas cosas, como por ejemplo, el patrocinio y el poder, en atencin a que la demanda es
la primera presentacin que hace el actor. As, entonces, una suma puede ser la siguiente:

263
Segn la RAE, otros significa adems de esto; y en el mbito procesal alude a cada una de las peticiones que se
ponen despus o adems de lo principal.

365

en lo principal: demanda por indemnizacin de perjuicios por responsabilidad
extracontractual; primer otros: acompaa documentos en la forma que indica; segundo
otros: patrocinio y poder.
264

iv. Conforme al art. 31 inc. I del CPC, junto con cada escrito debern acompaarse en papel
simple tantas copias cuantas sean las partes a quienes debe notificarse la providencia
que en l recaiga, y, confrontadas dichas copias por el secretario, se entregarn a la otra
u otras partes, o se dejarn en la secretara a disposicin de ellas cuando la notificacin
no se haga personalmente o por cdula
265
. Agrega el inc. II que se exceptan de esta
disposicin (es decir, no es necesario presentar copias) los escritos que tengan por objeto
personarse en el juicio (hacerse parte en el juicio), acusar rebeldas, pedir apremios,
prrroga de trminos, sealamiento de visitas, su suspensin y cualesquiera otras
diligencias de mera tramitacin.
El cumplimiento de estas carga es importante, porque de acuerdo al inc. III del art. 31 del
CPC, si no se entregan las copias o si resulta disconformidad substancial entre aqullas y
el escrito original, no le correr plazo a la parte contraria y deber el tribunal, de
plano, imponer una multa de un cuarto a un sueldo vital; agrega el inc. IV que el tribunal
ordenar, adems, que la parte acompae las copias dentro de tercero da, bajo
apercibimiento de tener por no presentado el escrito. Finaliza el inc. V diciendo que las
resoluciones que se dicten en conformidad a este artculo sern inapelables.

v. En atencin a que la demanda es, por regla general, la primera presentacin que hace el
actor, debe contener la constitucin de un mandato judicial y la designacin de un
abogado patrocinante habilitado, salvo las excepciones legales (por ejemplo, no esto no
se requiere en la accin de proteccin ni en la accin de amparo).

vi. Por ltimo, tambin hay quienes mencionan en estos requisitos la necesidad de que la
demanda est firmada por quienes la presentan.

b. REQUISITOS ESPECIALES O PROPIOS DE LA DEMANDA.

Estas formalidades especiales del escrito de demanda las contempla el art. 254 del CPC, al
prescribir que la demanda debe contener:

i. La designacin del tribunal ante quien se entabla (art. 254 N 1). Este requisito se
cumple, en la prctica, a continuacin de la suma, expresndose solamente la jerarqua

264
Las CA de Santiago, desde el ao 2003, ha exigido para las demandas y gestiones judiciales que se presenten para
su distribucin en los Juzgados Civiles y del Trabajo de su jurisdiccin, una presuma que se antepone a la suma, y
que tendr: el tipo de procedimiento que corresponda (ordinario de mayor cuanta, ejecutivo, etc.); materia u objeto
del pleito (indemnizacin de perjuicios, notificacin de protesto de cheque, arrendamiento, nulidad de matrimonio,
etc.); individualizacin del demandante con sus nombres y apellidos, y a continuacin su cdula de identidad;
nombre completo del abogado patrocinante con su RUT; nombre completo del apoderado con RUT; y nombre
completo del o los demandados con su RUT, de ser conocido, si no lo es, se coloca sin RUT. Este requisito se ha ido
incorporando paulatinamente en las CA, comenzando por la de Santiago, para luego continuar en las CA de
Concepcin y Valparaso.
265
El profesor LUHRS seala que, en la prctica, cuando se trata de una comuna asiento de Corte, en que la causa va a
distribucin, estas copias no se presentan en la Corte, sino posteriormente, cuando la causa llega al juzgado
correspondiente.

366

del tribunal, y ello mediante abreviaturas como, por ejemplo, S.J.L (Seor Juez Letrado),
I.C. (Ilustrsima Corte de Apelaciones), y Excma. Corte (Excelentsima Corte
Suprema)
266
. La razn de no exigir la designacin exacta del tribunal (por ejemplo,
segundo juzgado de letras de Valparaso), es que hay ciudades que son asiento de CA, y
cuando se presenta la demanda en la Secretara de la Corte no se sabe qu tribunal va a
conocer de la causa, ya que sta debe ir a distribucin.

ii. El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandante y de las personas que lo
representen, y la naturaleza de la representacin (art. 254 N 2). En consecuencia, se
debe individualizar en forma precisa al actor y, si comparece por medio de representante,
en igual forma a este ltimo, expresndose, en este caso, la naturaleza de la
representacin, es decir, si es legal (por ejemplo, si comparece el padre) o convencional
(si es un mandatario civil o comercial). La individualizacin del actor y de su
representante se entiende cumplida mediante la indicacin de tres elementos, a saber: el
nombre, el domicilio y la profesin. Por nombr e se entiende tanto el propio o de pila,
como los apellidos paterno y materno; el domi ci l i o es la residencia, acompaada, real o
presuntivamente, del nimo de permanecer en ella; y la pr of esi n u ofi ci o, es la
actividad preferente del actor. Si se trata de una persona jurdica, el nombre ser el que
seale la escritura pblica de constitucin, el domicilio ser el domicilio social, y la
profesin el giro que realiza.
Ahora bien, hay que recordar que, de acuerdo al art. 49 inc. I del CPC, para los efectos del
artculo anterior, todo litigante deber, en su primera gestin judicial, designar un
domicilio conocido dentro de los lmites urbanos del lugar en que funcione el tribunal
respectivo, y esta designacin se considerar subsistente mientras no haga otra la parte
interesada, aun cuando de hecho cambie su morada. Al respecto el art. 53 del CPC seala
que la forma de notificacin de que trata el art. 50 (notificacin por el estado) se har
extensiva a las resoluciones comprendidas en el art. 48 (sentencia definitiva, sentencia
interlocutoria que recibe la causa a prueba y que ordena la comparecencia personal de las
partes), respecto de las partes que no hayan hecho la designacin a que se refiere el
artculo 49 y mientras sta no se haga; agrega el inc. II que esta notificacin se har sin
necesidad de peticin de parte y sin previa orden del tribunal.
Por ltimo, cabe decir que esta exigencia legal de la perfecta individualizacin del actor y
de su representante en el escrito de demanda, permite que el demandado sepa a ciencia
cierta con quin va a litigar, y las excepciones o defensas que puede oponer; permite,
adems, saber a quines debern notificarse las resoluciones que se expidan, y a quines
afectar, con autoridad de cosa juzgada, la sentencia llamada a resolver el pleito.

iii. El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado (art. 254 N 3). La
individualizacin del demandado es indispensable, al igual que la del actor, para saber
contra quin se dirige la demanda y a quin se debe notificar, para determinar su
capacidad y la competencia del tribunal en razn del territorio y, en fin, para apreciar los
efectos de la cosa juzgada. A diferencia del nmero anterior, nada dice la ley en cuanto a
la individualizacin del representante del demandado, pero, segn CASARINO, en caso de

266
Esto se relaciona con que al dirigirse a un tribunal, hay que hacerlo en los trminos que su dignidad lo requiere;
as, de acuerdo al art. 306 del COT, La CS tendr el tratamiento de Excelencia y las CA el de Seora Ilustrsima.
Cada uno de los miembros de estos mismos tribunales y los jueces de letras tendrn tratamiento de Seora.

367

que el demandado sea incapaz o tenga un representante convencional, la
individualizacin del respectivo representante se hace tambin indispensable.
El profesor FORTTES recalca que, por lo anterior, es que en nuestro sistema no se permiten
las demandas contra personas indeterminadas o desconocidas, lo que s se puede dar en el
procedimiento penal (contra quienes que resulten responsables). Lo nico que se
permite omitir es el segundo apellido
267
, a veces, tambin se permite omitir la profesin u
oficio, bajo la frmula cuya profesin ignoro; pero nunca el domicilio ya que esto tiene
importancia para determinar la competencia del tribunal
268
, y para la prctica de las
notificaciones (cosa distinta es que al momento de llevar a cabo la notificacin, no se
encuentre a la persona, y se deba recurrir a otra forma de notificacin).

iv. La exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya (art. 254
N 4). Esto se relaciona con la causa de la pretensin, esto es, los hechos materiales y
jurdicos que le sirven de fundamento. Como la demanda es el recipiente que contiene
la pretensin, debe contener:

- La exposicin clara de los hechos en que se apoya, lo cual permite calificar de
antemano y con facilidad la accin deducida e, igualmente, la competencia del
tribunal; sirve tambin para saber con posterioridad qu hechos han sido reconocidos y
cules, en cambio, han sido controvertidos, lo que influir en la recepcin de la causa a
prueba; y, por ltimo, facilita tambin al tribunal el establecimiento de los hechos en la
sentencia definitiva, mediante el examen de las pruebas pertinentes que se hayan
rendido. Por ello, segn el profesor FORTTES, es la parte ms importante de la
demanda, porque sobre estos hechos necesariamente deber haber un pronunciamiento
al momento de dictar sentencia definitiva; pues al tribunal le est vedado incorporar
otros hechos distintos a aquellos planteados por el demandante (esto por el carcter
dispositivo del sistema).

- La exposicin clara de los fundament os de derecho en que se apoya la demanda,
lo cual tiene por objeto facilitar la calificacin jurdica de la relacin de derecho
substancial o material controvertida (por ejemplo, una compraventa). Esta exigencia se
cumple expresando nicamente el actor las razones de orden jurdico que, a su juicio,
justifican la declaracin del derecho substancial reclamado; no necesita individualizar
la accin por su nombre tcnico, ni indicar los preceptos legales aplicables, pues esta
labor la efectuar el tribunal al momento de pronunciar la sentencia, aunque para la
regularidad y marcha del proceso es conveniente hacerlo. El profesor FORTTES recalca
que esto no tiene la misma importancia que la exposicin de los hechos, porque
clsicamente se sostiene que esta parte no es vinculante para el juez, por cuanto es ste
quien determinar las normas jurdicas aplicables al caso concreto, conforme al

267
El profesor LUHRS seala que si no se sabe el nombre del demandado, se debe aplicar el art. 54 del CPC, es decir,
se tendr que notificar por avisos en un diario a la persona cuya individualizacin sea difcil de determinar y, en este
caso, se debera individualizar con otros datos. El profesor ALFARO, por su parte, seala que se puede omitir este
requisito, siempre que se precisen las razones de ello, por ejemplo, que por su nmero dificulten considerablemente
la prctica de la notificacin (si se trata de una comunidad).
268
Hay que recordar que existen reglas generales y especiales de competencia, y dentro de estas ltimas se
encuentran las reglas de competencia absoluta y relativa, siendo precisamente esta ltima la que se determina por el
factor territorio, segn el siguiente esquema: existencia de prrroga de competencia; existencia de reglas especiales;
naturaleza de la accin deducida; regla legal supletoria del domicilio del demandado.

368

aforismo que seala: el juez conoce el derecho. Por lo tanto, el juez se debe someter a
lo probado en cuanto a los hechos, pero puede ampararse en este aforismo para aplicar
un derecho distinto del invocado por las partes a la hora de argumentar la sentencia.

v. La enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin, de las peticiones que se
sometan al fallo del tribunal (art. 254 N 5). Esta es la parte petitoria de la demanda
(equivale al objeto de la pretensin), y la ley dice que se debe expresar con la suficiente
claridad y precisin en la parte final de sta.
269

Estas peticiones del actor, unidas a las que plantea el demandado en su escrito de
contestacin, constituyen la cuestin controvertida del pleito; y, como se dijo, la
sentencia definitiva deber pronunciarse nicamente sobre ellas, so pena de que en la
dictacin de la sentencia se incurra en vicios de forma que autoricen para anularla
mediante los recursos procesales correspondientes. El profesor FORTTES recalca que esta
parte es tremendamente importante en relacin con la sentencia, pues equivaldra a la
parte resolutiva de sta; por ello se dice que la demanda del actor sera un proyecto de la
sentencia para el juez.

vi. El art. 255 del CPC dice que los documentos acompaados a la demanda debern
impugnarse dentro del trmino de emplazamiento, cualquiera sea su naturaleza. Por
tanto, siguiendo a esta disposicin surge la pregunta de si es necesario acompaar
documentos fundantes que acrediten la demanda? Antiguamente era obligatorio, pero
hoy no, pues no existe la obligacin del demandante ni del demandado de acompaar
documentos fundantes de la demanda, de la reconvencin o de la excepcin, y la
contraparte carece del derecho de forzarlo a ello. Pero si se acompaan con la demanda
(por ejemplo, un video, un CD, etc.), se impugnarn dentro del trmino de emplazamiento

En general, se dice que los requisitos exigidos a la demanda son una manifestacin del
principio de buena fe en materia procesal, por cuanto buscan que el demandado pueda tener total
claridad respecto de quin lo demanda, por qu lo est demandando, y qu es lo que se solicita;
evitndose con ello que la demanda se utilice como un instrumento para sorprender al
demandado.
270

2.4. ACTITUDES DEL JUEZ UNA VEZ RECIBIDA LA DEMANDA.

Una vez presentada la demanda por el actor al tribunal, ste debe efectuar un examen de

269
Por ejemplo: POR TANTO de acuerdo a lo expuesto y lo que disponen las normas citadas y arts. 254 y siguientes
del CPC, y dems normas pertinentes. RUEGO A US.: tener por interpuesta, en juicio ordinario, demanda civil de
indemnizacin de perjuicios por responsabilidad civil extracontractual derivado de un dao por repercusin, en
contra de don xxx, ya individualizado, en su calidad de Gerente General de la empresa xxx, y de acogerla a tramitacin
para que en definitiva se condene a la demandada a pagar
270
El profesor ALFARO clasifica los requisitos de la demanda de la siguiente manera: (i) los tres primeros
constituyen la i nvoc a ci n, es decir, por medio de la demanda se dirige al juez y se le explica que viene a
demandar a tal individuo, por tal persona, ambas domiciliadas en tal parte, por las razones de hecho y de derecho
que seguidamente se exponen. (ii) El cuarto requisito se denomina de la af i r ma ci n, y en ste se comprende la
afirmacin de los hechos y del derecho que constituyen el conflicto. (iii) Y el quinto requisito se denomina de la
pet i ci n, el cual constituye el petitorio del actor, o la pretensin en concreto. La importancia de estos requisitos,
as clasificados, es que ellos coinciden con los elementos o con la estructura de la sentencia en su parte expositiva,
considerativa, y resolutiva.

369

admisibilidad desde un punto de vista formal, o sea, a la luz de las exigencias contenidas en el
art. 254 del CPC. De este examen de admisibilidad pueden derivarse las siguientes
consecuencias:

i. De conformidad con el art. 256 del CPC, puede el juez de oficio no dar curso a la
demanda que no contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros nmeros del
art. 254 (designacin del tribunal, individualizacin del demandante e individualizacin
del demandado), expresando el defecto de que adolece; es decir, si no se cumplen con
esos requisitos, el juez no debe dar curso a la demanda, y si lo hace, el demandado podr
oponer la correspondiente excepcin dilatoria (ineptitud del libelo).
Como se puede apreciar, el art. 256 del CPC no se refiere a la omisin de los requisitos
establecidos en el N 4 (hechos y fundamentos de derecho) y 5 del art. 254 del CPC (parte
petitoria), esto debido a que ellos no afectan los presupuestos procesales, sino a la
viabilidad de la pretensin. Por lo tanto, si faltan dichos, el juez igualmente debe darle
curso a la demanda, pero el demandado podr oponer la excepcin dilatoria de ineptitud
del libelo.

ii. Si bien el art. 256 del CPC no lo seala, el juez, en uso de sus facultades correctivas,
podra otorgar un plazo (judicial) para subsanar los requisitos omitidos.

iii. El tribunal, tambin, puede no dar curso a la demanda, cuando falte el patrocinio, lo cual
se relaciona con la Ley N 18.120 sobre Comparecencia en Juicio. En efecto, dicha ley en
su art. 1 inc. I seala que la primera presentacin de cada parte o interesado en asuntos
contenciosos o no contenciosos ante cualquier tribunal de la Repblica, sea ordinario,
arbitral o especial, debe ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de
la profesin; agrega el inc. II, que esta obligacin se entiende cumplida por el hecho de
poner el abogado su firma, indicando adems, su nombre, apellidos y domicilio. Sin estos
requisitos, no puede ser proveda y se tendr por no presentada para todos los efectos
legales.

iv. Hay que recordar que, adems, conforme el art. 2 de la Ley sobre Comparecencia en
Juicio, por regla general, toda persona debe comparecer en los asuntos que indica el art.
1 inc. I de la ley 18.120, representada por un mandatario judicial, y si al tiempo de
pronunciarse el tribunal sobre el mandato, ste no estuviere legalmente constituido, el
tribunal se limitar a ordenar la debida constitucin de aqul dentro de un plazo de tres
das. Extinguido este plazo y sin otro trmite, se tendr la solicitud por no presentada
para todos los efectos legales (art. 2 inc. IV).

v. Tambin puede el tribunal determinar que existe una causal de incompetencia absoluta.
En este caso el tribunal debe declarar de oficio su incompetencia absoluta, pues de
acuerdo al art. 84 inc. IV del CPC, el juez podr corregir de oficio los errores que observe
en la tramitacin del proceso. Podr asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la
nulidad de los actos de procedimiento. No podr, sin embargo, subsanar las actuaciones
viciadas en razn de haberse realizado stas fuera del plazo fatal indicado por la ley.

vi. Por ltimo, lo normal, es que el juez considere admisible la demanda al verificar que se
han cumplido todos los requisitos que la ley exige. En este caso, dictar una resolucin
que tendr por objeto declarar la admisibilidad de la demanda; especficamente se trata

370

de un decreto (resolucin que tiene por objeto dar curso progresivo a los autos) que lleva
implcita la declaracin de admisibilidad (provee la demanda) y que confiere traslado al
demandado para que la conteste (por interpuesta demanda, traslado para contestar); es
decir, la resolucin ordena que se ponga en conocimiento del demandado el escrito de la
demanda, y para ello, el demandante debe encargar la notificacin de este decreto a un
Receptor Judicial, el cual, si se trata de la primera notificacin hecha en el juicio, debe
notificar personalmente al demandado; y una vez notificado vlidamente, comienza para
l el trmino de emplazamiento.

2.5. MODIFICACIN DE LA DEMANDA.

Puede que el demandante, despus de presentada la demanda al tribunal, desee introducir
algunas modificaciones a sta. El CPC admite esta posibilidad, pero ello est limitado, debiendo
distinguir diversas situaciones:

i. Si la demanda an no ha sido notificada, a pesar de que el Cdigo nada dice, se estima
que no existe inconveniente alguno para modificarla; esto porque antes de notificarla el
demandante puede retirarla y, por ende, tambin puede modificarla e, incluso, presentar
una nueva enteramente diversa de la anterior (quien puede lo ms, puede lo menos). En
efecto, de acuerdo a la primera parte del art. 148 del CPC, antes de notificada una
demanda al reo, podr el actor retirarla sin trmite alguno, y se considerar como no
presentada.

ii. Despus de notificada la demanda y antes de ser contestada, el demandante puede hacer
en ella las ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes. En efecto, conforme al
art. 261 del CPC, notificada la demanda a cualquiera de los demandados y antes de la
contestacin, podr el demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones que
estime convenientes (las cuales deber presentar por escrito y pedir que se tengan como
complemento o modificacin de la demanda primitiva). Agrega el inc. II que estas
modificaciones se considerarn como una demanda nueva para los efectos de su
notificacin, y slo desde la fecha en que esta diligencia se practique correr el trmino
para contestar la primitiva demanda; esto significa, en el fondo, que las ampliaciones
tambin deben notificarse personalmente (si la notificacin de la demanda fue la primera
notificacin que se hizo en el juicio), y slo desde la fecha en que esta diligencia se
practique, correr el trmino para contestar tanto la modificacin, como la primera
demanda.

iii. Despus de contestada la demanda, no es posible modificarla, pues ya se encuentra
trabada la litis, y slo cabe el desistimiento. Ahora, la opcin es que en el escrito de
rplica el actor ample, adicione, o modifique las pretensiones que haya formulado en la
demanda, pero sin que pueda alterar las que sean objeto principal del pleito. En efecto, de
acuerdo al art. 312 del CPC, en los escritos de rplica y dplica podrn las partes
ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones que hayan formulado en la
demanda y contestacin, pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal del
pleito.

iv. Por ltimo, cabe decir que, conforme a la segunda parte del art. 148 del CPC, despus de

371

notificada, podr (el demandante) en cualquier estado del juicio desistirse de ella ante el
tribunal que conozca del asunto, y esta peticin se someter a los trmites establecidos
para los incidentes. Esta ltima actitud del demandante, de excepcional importancia,
tiene el efecto de extinguir las acciones que se hicieron valer en la demanda y, por tanto,
no las va a poder deducir nuevamente, aun cuando fueran ampliadas o rectificadas, es
decir, se produce la excepcin de cosa juzgada.

2.6. EFECTOS QUE PRODUCE LA NOTIFICACIN DE LA DEMANDA.

La interposicin de la demanda produce efectos en el mbito procesal y en el mbito civil
o extraprocesal, pero para que se produzcan, es indispensable que la demanda haya sido admitida
a tramitacin y se notifique junto con la resolucin que la provee.

a. EFECTOS PROCESALES.

i. El principal efecto que produce la notificacin de la demanda, es que da nacimiento a la
relacin jurdica procesal (traba la litis), esto es, al vnculo jurdico que une a las partes
entre s, y a stas con el juez, generando poderes y deberes entre ellos.

ii. Al notificarse la demanda, el demandante ya no podr retirarla, slo le cabe desistirse de
ella.

iii. Al notificarse la demanda, en el juicio ordinario de mayor cuanta se abre la primera
instancia, por lo tanto, el juez est obligado a conocer las peticiones del actor y dar inicio
al procedimiento. Si el tribunal no cumple con esta obligacin de instruir el proceso,
puede interponerse una queja disciplinaria ante el superior jerrquico y, adems, la
actuacin del juez constituye denegacin de justicia.

iv. Si no hay una causal de incompetencia absoluta, el rgano jurisdiccional ser plenamente
competente para conocer del asunto. Este efecto se conoce en doctrina como
per pet uaci n de l a j ur i sdi cci n y compet enci a, y es un efecto procesal en
virtud del cual se produce la fijacin de la jurisdiccin y la competencia del tribunal que
conoce de la causa, con independencia de los cambios o alteraciones que puedan
experimentar los elementos que regulan estos temas durante el curso del juicio (por
ejemplo, el domicilio del demandado). Este efecto se relaciona con la regla general de la
competencia denominada radicacin, en virtud de la cual, radicado con arreglo a la ley el
conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se alterar esta competencia
por causa sobreviniente (art. 109 del COT).

v. Asimismo, la notificacin de la demanda fija la legitimacin de las partes en el proceso.
Este efecto recibe el nombre de per pet uaci n de l a l egi t i maci n, y es un efecto
procesal en virtud del cual la calidad de las partes se mantiene durante todo el proceso,
siendo irrelevante las modificaciones posteriores. Por ejemplo, si una de las partes
fallece, el proceso continuara con sus herederos, los que tienen la misma calidad jurdica
que tena el difunto, a menos que se est frente a aquellos procesos en que la muerte de la
persona sea un elemento de no continuidad, como ocurre en los procesos de divorcio o de
incapacidad.

372

vi. La demanda fija el objeto del juicio, pues el demandado, al contestar la demanda, debe
limitarse en su defensa a aquello que es pretendido por parte del actor (la nica excepcin
a esto, es la reconvencin). Una vez determinado el objeto del proceso con la notificacin
de la demanda, las partes no pueden modificar las pretensiones, pues se produce lo que se
denomina en doctrina mutatio libelli. Sin embargo, este principio tiene ciertas
excepciones, como son los casos de ampliaciones y rectificaciones de la demanda antes
de la contestacin (art. 261 del CPC), o la rplica del demandante, la cual, sin embargo, no
puede en caso alguno modificar sustancialmente el objeto principal del juicio o proceso.

vii. El demandante no puede interponer una nueva demanda en contra del demandado, que se
refiera al mismo objeto pedido y tenga la misma causa de pedir. En el evento que as lo
haga, procede la excepcin dilatoria de litispendencia en el segundo proceso.

viii. Y por ltimo, una vez notificada la demanda y la resolucin que la provee, comienza a
correr un trmino para que el demandado exponga lo que estima conveniente.

b. EFECTOS CIVILES, MATERIALES O EXTRAPROCESALES.

i. La demanda y su posterior notificacin, produce la interrupcin civil de la prescripcin,
sea adquisitiva o extintiva.
271

ii. Constituye en mora al deudor. Hay que recordar que la mora, como requisito de la
indemnizacin de perjuicios en sede contractual, se define como el retardo imputable en
el cumplimiento de una obligacin, unido a la interpelacin del acreedor. Por lo tanto,
uno de los requisitos para que se constituya en mora al deudor, es la interpelacin del
acreedor, la cual se define como el acto por el cual el acreedor hace saber a su deudor que
considera que hay retardo en el cumplimiento, que ste le est ocasionando perjuicios, y
que adems le requiere para que pague; por tanto, supone una actividad del acreedor que
produce el efecto de transformar el retardo en mora. El art. 1551 del CC consagra las
distintas formas o maneras que puede adoptar esta interpelacin, y una de ellas es la
interpelacin judicial (N 3), la cual tiene lugar con la notificacin de la demanda.

Art. 1551. El deudor est en mora,
1. Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales
exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;

271
Hay que recordar que respecto de la prescripcin adquisitiva, la interrupcin civil es todo recurso judicial
intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor. La expresin recurso judicial hay
que entenderla referida a la interposicin de cualquiera accin, mediante la cual el dueo pretende recuperar la
posesin e impedir as que un tercero, poseedor del bien, adquiera el dominio por prescripcin. Respecto a la
prescripcin extintiva existe una discusin, puesto que para algunos la expresin demanda que emplea el art. 2518
del CC, se refiere nicamente a aquella que cumpla con los requisitos del art. 254 CPC, esto en contraposicin al
trmino amplio que usa el legislador en el art. 2503 del CC (recurso judicial). Sin embargo, la interpretacin ms
amplia de este precepto, que por lo dems es la mayoritaria, seala que debe aceptarse bajo el concepto de demanda,
no slo la demanda judicial en un sentido tcnico, sino tambin otras actuaciones del acreedor que permitan obtener
o asegurar la satisfaccin de su crdito, siempre y cuando se realicen judicialmente. Tambin hay que tener presente
que la interrupcin de la prescripcin para alguno se produce (en ambos casos) con la notificacin de la demanda,
mientras que para otros basta la presentacin de la misma. Siendo la posicin mayoritaria, la primera postura.

373

2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo
ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3. En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

iii. Los derechos sobre los cuales se litiga se convierten en litigiosos para efectos de su
cesin. En efecto, conforme al art. 1911 inc. II del CC, Se entiende litigioso un derecho,
para los efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la
demanda.

3. EL EMPLAZAMIENTO DEL DEMANDADO.

a. CONCEPTO.

En su oportunidad, se manifest que toda accin se propone mediante una demanda, la
cual, presentada ante tribunal competente, debe ser tramitada conforme a las reglas de
procedimiento preestablecidas segn la naturaleza de la pretensin ejercitada, agregando adems,
que cualquiera que fuere el procedimiento a seguir, la demanda y la resolucin que la admite a
tramitacin deben ser legalmente notificadas al demandado, quien tiene un plazo para
comparecer a defenderse. Esta notificacin de la demanda hecha en forma legal al demandado y
el transcurso del plazo que ste tiene para contestada, reciben el nombre tcnico de
emplazamiento.
Por lo tanto, el empl azami ent o del demandado se puede definir como la
notificacin legal de la demanda, unida al plazo que la ley otorga al demandado para que
exponga lo que estime conveniente.

b. ELEMENTOS DEL EMPLAZAMIENTO.

i. Not i f i caci n l egal de l a demanda. Normalmente, por ser la primera notificacin
que se practica dentro del juicio, se deber hacer personalmente, pudiendo aplicarse la
notificacin personal subsidiaria o por cdula, en caso de que no haya sido posible ubicar
al demandado. Al demandante, en cambio, se le notifica la resolucin que provee la
demanda por el estado diario (art. 40 del CPC).

Art. 40. En toda gestin judicial, la primera notificacin a las partes o personas a quienes hayan de afectar
sus resultados, deber hacrseles personalmente, entregndoseles copia ntegra de la resolucin y de la
solicitud en que haya recado, cuando sea escrita.
Esta notificacin se har al actor en la forma establecida en el art. 50.

Ahora bien, si el juicio comienza con una medida prejudicial, como la primera
notificacin ser la de dicha medida, la resolucin que admite a tramitacin a la demanda
deber notificarse por el estado diario, pues esta forma de notificacin constituye la regla
general conforme a lo previsto en el art. 50 del CPC, el cual seala que las resoluciones no
comprendidas en los artculos precedentes se entendern notificadas a las partes desde
que se incluyan en un estado que deber formarse y fijarse diariamente en la secretara
de cada tribunal con las indicaciones que el inciso siguiente expresa. Sin perjuicio de
ello, el tribunal puede disponer la notificacin personal de la demanda y de la resolucin
que la provee, aun cuando no se est ante una hiptesis en que proceda esta notificacin,
pues conforme al art. 47 inc. I del CPC, la forma de notificacin de que tratan los

374

artculos precedentes (notificacin personal) se emplear siempre que la ley disponga
que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los
tribunales lo ordenen expresamente; incluso, aun cuando el tribunal no lo haya ordenado,
siempre puede emplearse la notificacin personal conforme a lo previsto en el in. II del
art. 47, segn el cual ella podr, adems, usarse en todo caso (a peticin de parte).

ii. Tr mi no de empl azami ent o. Esto es, el plazo que la ley fija al demandado para que
exponga lo que estima conveniente. Este plazo vara segn sea el lugar en que haya sido
notificado el demandado, en efecto:

- Conforme al art. 258 inc. I del CPC, el trmino de emplazamiento para contestar la
demanda ser de quince das si el demandado es notificado en la comuna donde
funciona el tribunal. Por ejemplo, se interpone la demanda en la Secretara de la CA
de Valparaso y el demandado es notificado tambin en la ciudad de Valparaso.

- De acuerdo al art. 258 inc. II del CPC, se aumentar este trmino en tres das ms (18
das) si el demandado se encuentra en el mismo territorio jurisdiccional pero fuera
de los lmites de la comuna que sirva de asiento al tribunal. Por ejemplo, se interpone
la demanda en la Secretara de la CA de Valparaso, y se notifica en la comuna de
Juan Fernndez.

- Ahora, si el demandado se encuentra en un territorio jurisdiccional diverso o fuera
del territorio de la Repblica, el trmino para contestar la demanda ser de
dieciocho das, ms el aumento que corresponda al lugar en que se encuentre. Este
aumento ser determinado en conformidad a una tabla que cada cinco aos formar
la CS con tal objeto (publicada en el Diario Oficial), tomando en consideracin las
distancias y las facilidades o dificultades que existan para las comunicaciones (art.
259 inc. I del CPC). Por ejemplo, se interpone la demanda en la Secretara de la CA de
Valparaso y se notifica al demandado en Valdivia, o mediante exhorto, en Per.

- Por ltimo, el art. 260 inc. II del CPC, establece que en los casos en que proceda la
pluralidad de demandantes de acuerdo al art. 18 (litisconsorcio activa), el plazo para
contestar la demanda, determinado segn lo dispuesto en los dos artculos
anteriores, se aumentar en un da por cada tres demandantes sobre diez que existan
en el proceso. Con todo, este plazo adicional no podr exceder de treinta das.

c. CARACTERSTICAS DEL TRMINO DE EMPLAZAMIENTO.

Las caractersticas generales que presenta el plazo que tiene el demandado para contestar
la demanda en un juicio ordinario de mayor cuanta, son:

i. Es un plazo de das consagrado en el CPC y, por consiguiente, se entiende suspendido
durante los feriados. En efecto, conforme al art. 66 inc. I del CPC , los trminos de das
que establece el presente Cdigo, se entendern suspendidos durante los feriados, salvo
que el tribunal, por motivos justificados, haya dispuesto expresamente lo contrario.

ii. Es un plazo legal, por lo tanto, a diferencia de los plazos judiciales, no puede ser
prorrogado. Pues de acuerdo al art. 67 inc. I del CPC, slo son prorrogables los trminos

375

sealados por el tribunal.

iii. Es un plazo variable, puesto que, como se ha visto, difiere en su duracin segn sea el
lugar en que es notificado el demandado.

iv. Al ser un plazo legal establecido en el CPC, es un plazo fatal y, por ende, el slo hecho de
su vencimiento implica la extincin del derecho de contestar la demanda. En efecto, el
art. 64 inc. I del CPC dispone que los plazos que seala este Cdigo son fatales
realizacin de actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, la posibilidad de
plazo. En estos casos el tribunal, de oficio o a peticin de parte, proveer lo que
convenga para la prosecucin del juicio, sin necesidad de certificado previo.

v. Es un plazo individual, es decir, el trmino comenzar a correr para cada parte (para el
demandado en este caso) desde el da de la notificacin (art. 65 inc. I del CPC). Ahora
bien, conforme al art. 260 inc. I del CPC, si los demandados son varios, sea que obren
separada o conjuntamente, el trmino para contestar la demanda correr para todos a la
vez, y se contar hasta que expire el ltimo trmino parcial que corresponda a los
notificados; es decir, es individual en su inicio, y comn en su trmino. Por ejemplo, el
juicio se ha iniciado en Valparaso en contra de dos demandados, y stos han sido
notificados tambin en Valparaso, pero en fechas diferentes: el segundo da del mes en
curso al demandado A, y el quinto da de igual mes al demandado B; por consiguiente,
tanto para el primer demandado como para el segundo, el plazo para contestar la
demanda, sea que obren conjunta o separadamente, vence el da 20 de dicho mes. O si
respecto de una demanda que conoce el Juez de Letras de Santiago, se notifican en el
mismo da una persona en la Comuna de Vitacura, otra en la Comuna de Providencia, y
otra es notificada en Isla de Pascua, los tres demandados tendrn para contestar la
demanda 18 das (pues se encuentran fuera de la comuna del tribunal), ms los 16 das
contemplados en la tabla de emplazamiento (por notificarse en Isla de Pascua).
272

d. IMPORTANCIA DEL EMPLAZAMIENTO.

En primer lugar, el emplazamiento es importante porque con la notificacin legal de la
demanda queda constituida la relacin jurdica procesal; y en segundo lugar, porque a travs de
l el demandado se impone de la existencia del juicio en su contra, y se asegura as una de las
principales garantas del debido proceso, cual es, el derecho a la defensa. Por tales razones, la
ley ha elevado al emplazamiento a la categora de trmite o diligencia esencial (art. 795 N 1 del
CPC), cuya consecuencia, es que su omisin autoriza a interponer en contra de la sentencia
definitiva pronunciada en condiciones tan irregulares, el recurso de casacin en la forma,

272
Hay que tener presente que este es un supuesto distinto al del art. 65 inc. II del CPC, el cual se refiere al plazo
comn, al decir que los trminos comunes se contarn desde la ltima notificacin, es decir, se seala un mismo
momento inicial (por ejemplo, el trmino probatorio). En cambio, el art. 260 del CPC seala que el plazo corre hasta
que expire el ltimo trmino parcial, es decir, se seala un mismo momento final. La diferencia de hablar desde la
notificacin, o hasta el ltimo trmino parcial no es irrelevante, porque acorde al art. 260 del CPC, el primer
notificado puede contestar desde que se le notific, en cambio, en el caso del art. 65 del CPC, slo puede contestar
desde la ltima notificacin, si acta antes, contesta extemporneamente.

376

tendiente a anularla y a reponer el proceso al estado en que debi cumplirse con el
emplazamiento del demandado (art. 768 N 9 del CPC).

Art. 795. En general, son trmites o diligencias esenciales en la primera o en la nica instancia en los juicios de
mayor o de menor cuanta y en los juicios especiales:
1. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley.

9. En haberse faltado a algn trmite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por
cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.

Ahora bien, se entiende que no ha habido emplazamiento, cuando no se le ha notificado
la demanda al demandado; cuando, habindosela notificado, tal notificacin ha sido practicada
en forma ilegal; o bien, cuando habindose notificado legalmente la demanda, se ha dado por
evacuado el trmite de contestacin por parte del demandado, sin estar an vencido el trmino
que la ley le ha concedido para cumplir con tal trmite.
Por otro lado, de acuerdo al art. 80 del CPC, si al litigante rebelde no se le ha hecho saber
en persona ninguna de las providencias libradas en el juicio, podr pedir la rescisin de lo
obrado, ofreciendo acreditar que, por un hecho que no le sea imputable, han dejado de llegar a
sus manos las copias a que se refieren los arts. 40 y 44, o que ellas no son exactas en su parte
substancial. Es decir, aparte de proceder el recurso de casacin en la forma, el demandado
podra pedir la nulidad de todo lo obrado, si no le ha hecho llegar la copia ntegra de la
resolucin y de la demanda (notificacin personal), o el aviso que d noticia de la demanda, con
especificacin exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce en ella y de las
resoluciones que se notifican (notificacin personal subsidiaria).
En segunda instancia hay emplazamiento? Es un trmite esencial? El profesor ALFARO
seala que el emplazamiento tambin es un trmite esencial en segunda instancia, as lo seala el
art. 800 N 1 del CPC; y consiste en la notificacin por el estado diario de la resolucin que
admite el recurso de apelacin, ms el plazo que se concede al apelado para que comparezca al
tribunal. No obstante, el transcurso del plazo aqu no se computa desde la notificacin, sino
desde la certificacin de la fecha de ingreso de los autos por el Secretario.

Art. 800. En general, son trmites o diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de mayor o de
menor cuanta y en los juicios especiales:
1. El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso.

4. ACTITUDES DEL DEMANDADO UNA VEZ NOTIFICADO DE LA DEMANDA.

Notificado que sea legalmente el demandado de la demanda y de la resolucin que la
admite a tramitacin, puede adoptar cuatro actitudes diferentes: aceptar lisa y llanamente la
demanda; no contradecir en forma substancial y pertinente los hechos que le sirven de
fundamento; no hacer nada, esto es, asumir una actitud de completa pasividad e indiferencia;
reconvenir, es decir, entablar una contrademanda; y por ltimo, que ser el caso de ms ordinaria
ocurrencia, defenderse.
273

273
El profesor FORTTES seala que las actitudes del imputado en el proceso penal tiene particularidades que la
distinguen de las del demandado en el proceso civil, en primer lugar, porque no es posible un proceso penal en
ausencia del imputado, pues es una garanta bsica del derecho a defensa, que el imputado pueda estar presente en el
juicio y defenderse (el proceso se paraliza si no est presente, salvo algunas excepciones); en segundo lugar, el
silencio del imputado es un derecho constitucional y, por ende, no puede ser obligado a declarar en su contra, por lo

377

Ahora bien, cada una de estas diversas actitudes del demandado frente a la demanda que
se ha interpuesto en su contra, tiene una decisiva influencia en el curso posterior que debe seguir
el juicio. Es por ello que sern analizadas cada una con detencin, salvo la reconvencin, que
ser objeto de estudio al final.

4.1. EL ALLANAMIENTO.

El allanamiento o aceptacin de la demanda, es el reconocimiento expreso que realiza el
demandado tanto de los hechos y de los fundamentos de derecho en que se apoya la demanda
274
.
En cuanto a su naturaleza jurdica, algunos dicen que es un equivalente jurisdiccional (figura
autocompositiva); otros, en cambio, como el profesor FORTTES, sealan que es una solucin
heterocompositiva, pues el nico efecto que produce en el proceso, es hacer innecesaria la etapa
probatoria, estando el juez igualmente obligado a dictar sentencia definitiva en esa causa.
Como caractersticas de esta figura, se pueden sealar las siguientes:

i. Es una declaracin de voluntad expresa del demandado, y slo puede ser realizado por
ste.

ii. Dada la excepcional gravedad que este acto procesal tiene para el demandado, la ley
exige que si la aceptacin de la demanda se efecta por medio de mandatario judicial,
ste requerir facultades extraordinarias (art. 7 inc. II del CPC).
.
iii. Puede ser total o parcial. Respecto de la parte no contenida en el allanamiento, se debern
seguir las reglas generales y, por ende, la prueba ser innecesaria slo respecto de aquello
contenido en la aceptacin.

iv. Tiene lmites en cuanto a su procedencia, pues hay casos en que no produce efectos,
concretamente, en los juicios en que prima el inters pblico como, por ejemplo, los
juicios en que se discute el estado civil de las personas, o los juicios sobre derechos
irrenunciables.

En cuanto al efecto del allanamiento, conforme al art. 313 del CPC, si el demandado
acepta llanamente las peticiones del demandante, el tribunal mandar citar a las partes para
or sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado (la contestacin) de la rplica. Esta ltima
frase es importante, pues si el demandado acepta las peticiones del demandante, a ste ltimo
igualmente se le conferir traslado para que replique (pues en dicho escrito puede hacer
modificaciones, adiciones o ampliaciones a la demanda), y una vez evacuado este trmite de la
rplica, se confiere traslado al demandado para la dplica, y evacuado el trmite de la dplica, el
tribunal debe citar inmediatamente a las partes para or sentencia definitiva. En consecuencia, el
allanamiento no pone trmino al proceso, pues el efecto que genera es evitar la realizacin del
trmite de conciliacin (que en principio es obligatorio) y la apertura del perodo de prueba, pero

que no puede acarrear ninguna consecuencia negativa para l su silencio (hoy en da la declaracin del imputado es
un verdadero derecho de defensa); y, por ltimo, la sumisin del imputado no es suficiente por s sola para
determinar su culpabilidad, de manera que se exige que est acreditada por los dems medios probatorios (la ratio es
que ello podra prestarse para proteger a otros imputados).
274
El profesor ALFARO seala que el allanamiento, en estricto rigor, es una promesa de prestacin, pues no implica
una sumisin, en el sentido de aceptar y cumplir de inmediato. Por ello es importante la sentencia que se dicte al
respecto, porque con ella se podr exigir su cumplimiento.

378

de todos modos se debe dictar sentencia.

4.2. LA NO CONTRADICCIN DE LOS HECHOS.

Otra situacin que se puede dar, es que en sus escritos el demandado no contradiga de
manera substancial y pertinente los hechos sobre los cuales que versa el juicio. Ante esta
situacin el art. 313 del CPC dispone que si el demandado acepta llanamente las peticiones del
demandante, o si en sus escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos
sobre que versa el juicio, el tribunal mandar citar a las partes para or sentencia definitiva,
una vez evacuado el traslado de la rplica. Es decir, se produce el mismo efecto que con el
allanamiento: el juicio pasa de la etapa de discusin, a la etapa de sentencia.
Este mismo efecto tambin se producira si el demandado no contradice los hechos, pero
desconoce los fundamentos de derecho en que se apoya la demanda; pues la disposicin slo
hace referencia a los hechos, y la razn de que no mencione a los fundamentos de derecho, es
porque, en definitiva, el derecho lo aplicar el juez.
Esta actitud del demandado se diferencia del allanamiento, puesto que esto ltimo el juez
lo constata de inmediato ya que consta de una manera expresa; en cambio, la no contradiccin
se constata implcitamente, y el juez deber fundamentarlo en la resolucin en que se cite a las
partes a or sentencia.

4.3. SILENCIO DEL DEMANDO.

En nuestro sistema, esta actitud no implica aceptacin de los hechos, sino que el efecto
que se produce es el contrario, se entiende que los hechos han sido contradichos. En efecto, el
silencio del demandado produce lo que la doctrina llama cont est aci n f i ct a de l a
demanda, la cual se traduce en la negacin, por cuanto en Derecho procesal quien calla nada
reconoce ni otorga, a menos que exista una disposicin legal expresa que consagre una sancin
semejante como, por ejemplo, el art. 384 inc. I del CPC, que seala que si el litigante no
comparece al segundo llamado, o si, compareciendo, se niega a declarar o da respuestas
evasivas, se le dar por confeso, a peticin de parte, en todos aquellos hechos que estn
categricamente afirmados en el escrito en que se pidi la declaracin; y el art. 684 inc. I del
CPC, a propsito del juicio sumario, seala que en rebelda del demandado, se recibir a prueba
la causa, o, si el actor lo solicita con fundamento plausible, se acceder provisionalmente a lo
pedido en la demanda.
Por lo tanto, si el demandado no contesta la demanda en el plazo fatal que la ley le ha
sealado para estos efectos (15 18 das, o 18 das ms el aumento de la tabla), su posibilidad de
interponer la demanda se extingue por el slo ministerio de la ley, sin necesidad de que el
tribunal declare la rebelda del demandado. En efecto, de acuerdo al art. 64 inc. I del CPC, los
plazos que seala este Cdigo son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo
aqullos establecidos para la realizacin de actuaciones propias del tribunal (plazos judiciales).
En consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se
extingue al vencimiento del plazo. En estos casos el tribunal, de oficio o a peticin de parte,
proveer lo que convenga para la prosecucin del juicio, sin necesidad de certificado previo
(del secretario). Concretamente, en este caso el juez, de oficio o a peticin de parte, proveer:
por extinguido el plazo para contestar la demanda, traslado para replicar. Evacuada la rplica,
se dar traslado al demandado para duplicar, y luego, evacuada la dplica, el tribunal debe

379

examinar los autos para ver si debe recibir o no la causa a prueba, y sta seguir as su curso
normal.
Las consecuencias de esta actitud del demandado son:

i. Trae aparejada la preclusin, es decir, el demandado pierde la oportunidad de plantear sus
excepciones y defensas en la contestacin, esto por tratarse de un plazo fatal.

ii. El demandado rebelde es notificado de las resoluciones que se le deberan notificar por
cedula, por el estado diario, y se le aplica esta sancin por no haber sealado domicilio
dentro del territorio del tribunal.

iii. La rebelda de la contestacin a la demanda, al igual que todas las dems rebeldas en la
primera instancia, no tienen otro alcance que dar por evacuado ficticiamente el trmite de
que se trata, a objeto de que los autos puedan continuar su curso progresivo, pudiendo,
por consiguiente, la parte rebelde hacerse presente en cualquier momento posterior,
siempre y cuando, naturalmente, respete todo lo obrado (esto tiene una excepcin, en
aquellos casos en que se est en presencia de fuerza mayor, o de falta real de notificacin,
lo cual da origen a la nulidad procesal). Cabe recalcar que el efecto de la rebelda en la
segunda instancia tiene una trascendencia mayor, pues al litigante rebelde no se le toma
ms en consideracin (se dan por evacuados todos los trmites) y si posteriormente desea
comparecer, tendr que hacerlo por medio de procurador del nmero o de abogado
habilitado.

4.4. DEFENDERSE O CONTROVERTIR.

Esta ltima actitud del demandado es, en la prctica, la de ms ordinaria ocurrencia, y si
el demandado se defiende, es necesario ver previamente en qu forma lo hace, para saber la
tramitacin que seguir el juicio. En efecto, el profesor FORTTES distingue tres formas que
puede adoptar esta actitud:

i. Oponer excepci ones. Dentro de las excepciones se distinguen distintos tipos: las
excepciones dilatorias, que son aquellas que buscan corregir defectos en cuanto a la
forma y no al fondo; y las excepciones perentorias, que son aquellas que atacan el fondo,
no existiendo una enumeracin taxativa de ellas. Las primeras se hacen valer en forma
previa a la contestacin, mientras que las segundas, por regla general, en la contestacin
de la demanda.

ii. Podra hacer mer as al egaci ones o def ensas, al momento de contestar la demanda
Cul es la diferencia entre las meras alegaciones y las excepciones? En primer lugar, en
las excepciones se incorporan nuevos hechos, en cambio con las meras alegaciones no se
agregan, sino que simplemente se contradicen fundamentos del actor; en segundo lugar,
en la mera alegacin la carga probatoria recae en el demandante, en cambio, en las
excepciones es el demandado quien tiene que probar el hecho nuevo agregado; y, por
ltimo, hay una diferencia en cuanto a la parte de la sentencia que sobre ellas se
pronuncia, ya que el juez se pronuncia sobre las meras defensas en la parte considerativa
de la sentencia (como argumento para llegar a la resolucin), mientras que de las
excepciones se pronuncia en la parte resolutiva.


380

A continuacin se estudiaran en detalle la primera de las actitudes defensivas del
demandado, por su especial importancia y trascendencia en la marcha del pleito.

5. LAS EXCEPCIONES.

Las excepciones, siguiendo a Fernando ORELLANA, son aquellos actos jurdicos
procesales del demandado, que tienen por objeto corregir vicios del procedimiento, o bien, atacar
el fondo de la accin deducida. Las excepciones pueden revestir dos modalidades: dilatorias y
perentorias, y dentro de las excepciones perentorias, se distinguen las excepciones mixtas y
anmalas. A continuacin sern analizadas cada una de ellas.

5.1. LAS EXCEPCIONES DILATORIAS.

5.1.1. CONCEPTO.

Son una institucin propia del procedimiento ordinario de mayor cuanta, y tambin
proceden respecto del juicio de menor cuanta, pero adems de stos, no proceden en ningn otro
procedimiento. Se definen como aquellas excepciones que tienen por objeto corregir vicios del
procedimiento sin afectar al fondo de la accin deducida. Este concepto se extrae del art. 303 N
6 del CPC, el cual seala que slo son admisibles como excepciones dilatorias: en general las que
se refieran a la correccin del procedimiento sin afectar al fondo de la accin deducida.
Se denominan as, puesto que retardan o dilatan la entrada al proceso. Mediante ellas el
demandado pide al tribunal que declare que no est obligado a contestar la demanda, mientras no
se subsane el vicio de que adolece. Por tanto, el objeto de estas excepciones es preciso y
determinado: corregir defectos del procedimiento y procurar que la relacin procesal se forme
vlidamente, es decir, exenta de todo vicio que ms tarde pudiera servir para anulada. Pero, en la
prctica, son utilizadas como medio para retardar el juicio, y no para el objetivo antes sealado.
En concreto, segn el profesor FORTTES, lo que atacan fundamentalmente las excepciones
dilatorias o formales, son los presupuestos procesales, es decir, los requisitos exigidos por la ley
para que el proceso tenga existencia y sea eficaz
275
. Es por ello que el demandado al formular
una excepcin dilatoria se abstiene de contestar la demanda (o contesta en un otros) y, en
consecuencia, debe oponerla en forma previa a la cuestin principal, la que quedar en el nter
tanto suspendida.

5.1.2. ANLISIS PARTICULAR DE LAS EXCEPCIONES DILATORIAS.
.
a. INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL.

El art. 303 N 1 del CPC seala que slo son admisibles como excepciones dilatorias: la
incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda. Hay que recordar que la
incompetencia del tribunal puede ser de dos clases: absoluta, la cual tiene lugar cuando no se han

275
Hay que recordar que dentro de los presupuestos procesales se distingui a los elementos constitutivos o de
existencia, dentro de los cuales est: la contienda jurdica actual, las partes y el tribunal; y a los elementos o
presupuestos de validez, dentro de los cuales se encuentra: la observancia de formalidades, la competencia del
tribunal y la capacidad procesal de las partes.

381

respetado los elementos materia, cuanta o fuero; y relativa, cuando no se respeta el elemento
territorio. Dentro del N 1 del art. 303 del CPC, se puede intentar tanto la excepcin de
incompetencia absoluta como la excepcin de incompetencia relativa, con la salvedad de que
dichas incompetencias, tambin se puede formular de diversas formas. En efecto, la
incompetencia absoluta puede alegarse:

i. En cualquier estado del juicio, como incidente de nulidad de todo lo obrado. En efecto, el
art. 83 inc. II del CPC seala que la nulidad slo podr impetrarse dentro de cinco das,
contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo
conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal.

ii. Se puede alegar como incidente estando citadas las partes para or sentencia; pues
conforme al art. 433 del CPC, citadas las partes para or sentencia, no se admitirn
escritos ni pruebas de ningn gnero. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto
por los arts. 83 (incidente de nulidad de todo lo obrado por incompetencia absoluta

iii. Puede ser declararla de oficio por el mismo tribunal en cualquier estado. En efecto, el art.
84 inc. final del CPC dispone que el juez podr corregir de oficio los errores que observe
en la tramitacin del proceso. Podr asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la
nulidad de los actos de procedimiento. No podr, sin embargo, subsanar las actuaciones
viciadas en razn de haberse realizado stas fuera del plazo fatal indicado por la ley.

iv. Puede formularse un recurso de casacin en la forma, pues de conformidad con el art. 768
del CPC, el recurso de casacin en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las
causas siguientes: 1) en haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal
incompetente o integrado en contravencin a lo dispuesto por la ley.

v. Y, por ltimo, puede ser planteada como una cuestin de competencia.
276

En cambio, el reclamo de incompetencia relativa del tribunal puede oponerse como
excepcin dilatoria dentro del trmino de emplazamiento para contestar la demanda (art. 305 inc.
I del CPC), o como cuestin de competencia, de lo contrario, se producir la prrroga tcita de la
competencia (art. 187 del COT); y, adems, slo puede ser alegada a peticin de parte.

Art. 305. Las excepciones dilatorias deben oponerse todas en un mismo escrito y dentro del trmino de
emplazamiento fijado por los arts. 258 a 260.

Art. 187. Se entiende que prorrogan tcitamente la competencia:
1. El demandante, por el hecho de ocurrir ante el juez interponiendo su demanda;
2. El demandado, por hacer, despus de personado en el juicio, cualquiera gestin que no sea la de reclamar la
incompetencia del juez.

276
Hay que recordar que la cuestin de competencia es aquella incidencia formulada por las partes acerca de la falta
de atribuciones del tribunal requerido para conocer de un determinado asunto judicial. El CPC establece dos caminos
o vas para formular una cuestin de competencia: cuestin de competencia por inhibitoria, que es aquella que se
intenta ante el tribunal que se cree competente, pidindole que se dirija al que est conociendo del negocio para que
se inhiba y le remita los autos; y la cuestin de competencia por declinatoria, que es aquella que se propone ante el
tribunal a quien se cree incompetente para conocer de un negocio que le est sometido, indicndole cul es el que se
estima competente y pidindole que se abstenga de dicho conocimiento (como corresponde a un incidente, ser
competente el mismo tribunal que est conociendo de la cuestin principal).

382

CASARINO seala que si la incompetencia del tribunal se promueve por va declinatoria o
inhibitoria, en ambos casos presentar el carcter de excepcin dilatoria. El profesor LUHRS, en
cambio, cree que esta es una cuestin de competencia que se tramita por va declinatoria. El
profesor FORTTES, sin embargo, seala que entre la excepcin de incompetencia y las cuestiones
de incompetencia existen diferencias. La diferencia que existe con la cuestin por inhibitoria es
obvia, pues sta se intenta ante el tribunal que se cree competente (otro tribunal), mientras que la
excepcin se intenta ante el mismo tribunal; y en segundo trmino, si bien la cuestin por
declinatoria se presenta ante el tribunal que se cree que es incompetente (al igual que la
excepcin), el efecto que trae sta, si es acogida, es diferente, ya que el tribunal tiene que remitir
los antecedentes al tribunal competente, en cambio, con la excepcin de incompetencia, se pone
trmino al juicio.
Cul es la va para denunciar la falta de jurisdiccin? La falta de jurisdiccin implica la
absoluta carencia de potestad jurisdiccional del tribunal para conocer y fallar el asunto, as, en
este caso no se est tratando de corregir vicios del procedimiento, sino que se est atacando al
fondo de la accin deducida y, por tanto, segn la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, la va
para denunciar esta falta es a travs de una excepcin perentoria, la cual debe ser opuesta al
momento de contestar la demanda. La falta de jurisdiccin puede tener lugar en hiptesis de
inmunidad jurisdiccional (por ejemplo, los diplomticos y los cnsules), o cuando se quiere
someter a la potestad de los tribunales chilenos un asunto sometido a la jurisdiccin extranjera.
Puede fundamentarse una excepcin dilatoria de incompetencia del tribunal, basndose
en la regla de distribucin de causas? Como se dijo en su momento, no existe unanimidad en la
doctrina respecto a la naturaleza jurdica de estas reglas; pero la postura mayoritaria seala que
las reglas de turno y distribucin de causas no son normas de competencia, sino meras reglas de
carcter econmico-administrativas, cuyo fin es hacer el reparto del trabajo judicial entre los
tribunales de un mismo territorio jurisdiccional. Por lo tanto, su infraccin no permitira fundar
una excepcin de incompetencia, ni promover un incidente de nulidad de todo lo obrado fundado
en la vulneracin de estas reglas, sino que una sancin administrativa.

b. INCAPACIDAD, FALTA DE PERSONERA O DE REPRESENTACIN LEGAL.

falta de capacidad del demandante, o de personera o representacin legal del que comparece
en su nombre. La lectura de este precepto demuestra que se contemplan tres situaciones diversas:

i. La f al t a de capaci dad del demandant e. La incapacidad es la inhabilidad o
inaptitud de la parte para hacer valer sus derechos por s misma. Ac se incluye:

- A la capacidad para ser parte, que consiste en la aptitud jurdica para ser titular de
derechos y obligaciones de carcter procesal (la doctrina la asemeja a la capacidad de
goce). Por ejemplo, no tienen capacidad para ser parte, las agrupaciones sin
personalidad jurdica.

- A la capacidad para comparecer o capacidad procesal, que consiste en la aptitud
jurdica para presentarse ante los tribunales de justicia ejerciendo una accin o
defensa, en nombre propio o por cuenta de otros (se asemeja a la capacidad de
ejercicio). Por ejemplo, falta esta capacidad, cuando deduce una demanda una
persona menor de 18 aos de edad.

383

ii. La f al t a de per soner a, tiene lugar cuando el que deduce la demanda es un apoderado
o mandatario que invoca un mandato civil o comercial ineficaz, o no es hbil para
representar en juicio al demandante. Por ejemplo, el gerente de una empresa demanda a
una persona, y en la escritura pblica de constitucin de la sociedad no consta el poder
suficiente para hacerlo.

iii. Y la f al t a de represent aci n l egal , tambin presupone que una persona
comparezca en juicio a nombre de otra, pero aqu la fuente no es un contrato, sino que es
la ley. Por tanto, se trata de la excepcin de ausencia de debida representacin legal de
quien comparece a nombre de otro; por ejemplo, un individuo que se dice padre o curador
de otro sin serlo.

iv. Qu sucede con el mandat o j udi ci al ? La mayora de la doctrina seala que se alega
por la causal genrica del art. 303 N 6, el cual seala que slo son admisibles como
excepciones dilatorias: en general las que se refieran a la correccin del procedimiento
sin afectar al fondo de la accin deducida.

El problema de determinar si el demandante es o no capaz, o si el mandatario del actor
tiene o no facultad de actuar en su nombre, o si el representante legal del mismo es en verdad tal
representante, segn CASARINO, debe ser resuelto a la luz de las disposiciones legales de fondo o
sustantivas, por cuanto el CPC no contiene normas al respecto.
Qu pasa con la legitimacin activa? Esto implica no ser el pretendiente, o sea, que no
hay relacin entre la demanda que se entabla por el demandante, y el hecho de haber sido sujeto
de la relacin jurdica extraprocesal que motiva la demanda (por ejemplo, la persona que
demanda no tena la calidad de comprador). sta es una de las condiciones de admisibilidad de la
pretensin, y como tal, es una cuestin que afecta el fondo de la pretensin deducida; por tanto,
podra atacarse va excepcin perentoria, o tomar la forma de una alegacin o defensa, que ser
resuelta al trmino del juicio.
Qu sucede si el demandado es el incapaz, o se ha notificado la demanda a una persona
que no es su mandatario convencional o representante legal? Qu actitud podra asumir el
demandado? Al respecto existen dos posturas:

i. Parte de la doctrina dice que esta situacin se podra incluir en el N 6 del art. 303 del CPC
(causal genrica). CASARINO seala que esta excepcin dilatoria la deducir el
demandado a su propio nombre o a travs de su representante legal, segn sea el
fundamento en que se la apoye. Agrega que tampoco habra inconveniente alguno para
que el seudomandatario o el seudorepresentante legal, se apersone al juicio y solicite, por
va incidental, la declaracin de ineficacia de la notificacin de la demanda que se le ha
practicado, por habrsele atribuido una personera o representacin que en realidad no
tiene.

ii. Otro sector postula que no podra oponerse como excepcin dilatoria, pues la ley no
autoriza ello, ya que slo se refiere al demandante; pero s podra defenderse pidiendo la
nulidad de todo lo obrado en su contra por ser un incapaz y, por ende, habra falta de
emplazamiento. Al respecto, el profesor LUHRS seala que en este supuesto no ha habido
emplazamiento vlido y, por lo tanto, no hay necesidad de interponer la excepcin
dilatoria del N 6 del art. 303 del CPC, puesto que el demandado perfectamente puede

384

desentenderse de la demanda, ya que sta ser anulable debido a que no hay una relacin
procesal, no est trabada la litis.

c. LITISPENDENCIA.

litispendencia. Ahora bien, hay litispendencia cuando entre las mismas partes existe otro juicio
que tiene el mismo objeto y la misma causa de pedir; en otras palabras, supone que se tramiten
separadamente dos o ms procesos entre los que existe triple identidad.
Como se puede apreciar, esta figura se asemeja a la cosa juzgada, puesto que los mismos
presupuestos hacen prosperar una y otra. Sin embargo, se diferencian porque en la cosa juzgada
el proceso anterior est firme o ejecutoriado, mientras que en la litispendencia la causa
preexistente est en actual tramitacin; de all que litispendencia signifique litigio pendiente.
En concreto, los requisitos o elementos constitutivos de la litispendencia son:

i. Exi st enci a de un j ui ci o ant er i or. El juicio anterior puede estar radicado ante el
mismo tribunal que est conociendo del nuevo juicio, o bien, ante un tribunal diverso; y
se entiende que existen ambos juicios desde el momento en que el demandado ha sido
notificado vlidamente de la demanda, pues desde ese instante ha nacido la relacin
jurdica procesal.

ii. Es necesario que el juicio anterior est pendi ent e. Al respecto, la jurisprudencia ha
estimado que es necesario que el juicio est en curso, lo que excluye toda posibilidad de
una medida prejudicial.

iii. Se debe estar siguiendo el anterior juicio entre las mismas partes, o sea, debe existir
identidad legal entre las partes del primer pleito y del segundo, no importando el papel
procesal que ellas desempean en uno y otro juicio (demandante o demandado), sino que
la calidad que tienen sobre el derecho sustancial.

iv. Ambos juicios deben versar sobre la misma materia, es decir, tanto la cosa pedida como
la causa de pedir hechas valer en un pleito, deben ser idnticas a las reclamadas en el otro
pleito.

El fundamento de esta excepcin dilatoria, es evitar que las partes litigantes pretendan
subsanar los posibles errores cometidos en un juicio anterior, renovndolo mediante una nueva
demanda. Por tal razn, una vez acogida la excepcin dilatoria de litispendencia, se paraliza el
nuevo pleito mientras tanto se falla el primero por sentencia una sentencia firme o ejecutoriada;
esto con el objeto de que la parte favorecida con la excepcin de cosa juzgada, que pueda emanar
de esta sentencia, la oponga como excepcin perentoria en el segundo pleito que estaba
paralizado, y cuya tramitacin ha debido reiniciarse debido a la terminacin del primero.
277

277
ORELLANA seala que puede darse la situacin de que un demandante ejerza acciones incompatibles en contra de
un mismo deudor en procesos distintos; por ejemplo, que demande el incumplimiento de un contrato y luego en otro
proceso (pendiente el primero) demande la resolucin de ese mismo contrato. En este caso no hay triple identidad
(pues el objeto pedido es distinto), por lo tanto, no procede en el segundo proceso la excepcin de litispendencia,
debiendo en esta situacin procederse a la acumulacin de autos para evitar resoluciones contradictorias,
acumulacin que puede ordenarse de oficio por el juez, en el evento que se tramiten ante el mismo tribunal.

385

d. INEPTITUD DEL LIBELO.

El art. 303 N 4 del CPC dice que slo son admisibles como excepciones dilatorias: la
ineptitud del libelo por razn de falta de algn requisito legal en el modo de proponer la
demanda. Libelo es sinnimo de demanda, y desde el momento en que esta excepcin dilatoria
se funda en la falta de requisitos legales de aqulla, esta norma debe relacionarse con el art. 254
del CPC, el cual establece los requisitos de forma especficos que debe contener el escrito de
demanda Por qu existe esta excepcin? Porque en razn de las deficiencias de la demanda, no
es posible ejercer el derecho de defensa.

Art. 254. La demanda debe contener:
1. La designacin del tribunal ante quien se entabla;
2. El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de
la representacin;
3. El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado;
4. La exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y
5. La enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal.

Hay que recordar que si al escrito de demanda le falta alguno de los tres primeros
requisitos sealados en el art. 254 del CPC, el juez puede de oficio no darle curso, expresando el
defecto de que adolece. Por tanto, esta excepcin dilatoria entrar en juego cuando a la demanda
le falten los requisitos N 4 y 5 del art. 254 del CPC, o bien, cualquiera de los tres primeros
sealados en tal precepto, cuando el juez no haga uso de su facultad de oficio de no admitir a
tramitacin la demanda. El profesor FORTTES seala que esta excepcin tambin puede referirse
a los requisitos comunes de toda presentacin (suma, firma, copias, etc.).
La jurisprudencia, precisando el concepto anterior, ha dicho que el libelo es inepto
cuando la falta de algn requisito legal lo hace vago, ininteligible o susceptible de ser aplicado a
diversos casos o situaciones. En la prctica, esta es una excepcin muy utilizada con un mero fin
dilatorio.
278

e. BENEFICIO DE EXCUSIN.

El art. 303 N 5 del CPC dice que slo son admisibles como excepciones dilatorias: el
beneficio de excusin. Se suele definir al beneficio de excusin como aquel derecho que tiene
todo fiador para exigir que antes que se proceda en su contra, se proceda en los bienes del deudor
principal (art. 2357 del CC).

Art. 2357. El fiador reconvenido goza del beneficio de excusin, en virtud del cual podr exigir que antes de
proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por
ste para la seguridad de la misma deuda.

Esta excepcin dilatoria se hace valer por el fiador (deudor subsidiario) en un pleito que
se sigue en contra del deudor principal; y su finalidad es paralizar el juicio, mientras el acreedor
no agote los medios judiciales en contra de los bienes del deudor principal. Si con estas nuevas
acciones interpuestas, el acreedor no obtiene el pago de su crdito, no habr ms camino que
reiniciar el juicio que haba seguido primitivamente en contra del fiador. Por lo tanto, la
suspensin del juicio puede ser definitiva, si el demandante (acreedor) ve satisfecho su crdito en

278
El profesor LUHRS dice que la inconsistencia interna de la demanda no est claramente sealada como ineptitud
del libelo, pero hay quienes piensan que s debera considerarse.

386

el patrimonio del deudor; o podr tambin retomarse si esto no ocurre.
279

f. AQUELLAS QUE TENGAN POR OBJETO CORREGIR LOS VICIOS DEL PROCEDIMIENTO.

Por ltimo, el art. 303 N 6 del CPC seala que slo son admisibles como excepciones
dilatorias: en general las que se refieran a la correccin del procedimiento sin afectar al fondo
de la accin deducida.
Segn CASARINO, las excepciones dilatorias se pueden clasificar en dos grupos: el primer
grupo, corresponde a los cinco primeros nmeros del art. 303 del CPC; y el segundo grupo est
conformado por aquellas excepciones que, participando de las caractersticas sealadas en el N
6 del art. 303 del CPC, pueden ser encasilladas en dicho nmero. Es por ello que la enumeracin
de las excepciones dilatorias, contenida en el art. 303 del CPC, no es taxativa, pues el N 6 est
concebido en trminos amplios, pudiendo comprenderse en l mltiples situaciones, que tiendan
a la correccin del procedimiento sin afectar al fondo de la accin deducida (por ejemplo, la falta
de mandato judicial).
La importancia de esta clasificacin, est en que las del primer grupo presentan la ventaja
de que estando contempladas expresamente en la ley con el carcter de dilatorias, no darn
margen a dificultades al esgrimirlas como tales; en cambio, las pertenecientes al segundo grupo,
al ser opuesta podrn originar una cuestin previa destinada a constatar si tienen las
caractersticas sealadas en el N 6 del art. 303 del CPC, es decir, el demandado tendr la
necesidad de probar su condicin de dilatoria.

5.1.3. PROCEDIMIENTO DE LAS EXCEPCIONES DILATORIAS.

a. MANERA DE OPONER EXCEPCIONES DILATORIAS.

La primera parte del art. 305 inc. I del CPC, establece que las excepciones dilatorias deben
oponerse todas en un mismo escrito. La razn de esta norma es lgica y manifiesta, pues si as
no fuere, el demandado de mala fe, para alargar el juicio, formulara las excepciones dilatorias
una en pos de las otras, con la consiguiente prdida de tiempo.
Qu pasa si se interponen en dos o ms escritos? El profesor ALFARO seala que en este
supuesto, habr que ver cul escrito se interpuso primero, porque el primero precluye el derecho
de interponer otro nuevamente.

b. OPORTUNIDAD PARA OPONER LAS EXCEPCIONES DILATORIAS.

De acuerdo al art. 305 inc. I del CPC, las excepciones dilatorias deben oponerse todas en
un mismo escrito y dentro del trmino de emplazamiento fijado por los arts. 258 a 260. Es decir,
se deben oponer dentro del trmino para contestar la demanda (15 18 das, o 18 das ms el
aumento mencionado en la tabla).El profesor ALFARO dice que, tradicionalmente, se seala que
se deben oponer dentro del trmino de emplazamiento y antes de la contestacin de la
demanda; y la razn por la cual se deben tramitar antes de contestar la demanda, es porque

279
Segn el profesor LUHRS, en estricto rigor, el beneficio de excusin es una excepcin perentoria, pues el fiador
que la reclama est diciendo que carece de legitimacin pasiva (ataca al fondo de la accin), debido a que su
legitimacin est sujeta a la condicin de que el deudor principal no pague.

387

primero se debe discutir la forma, para ver si despus se puede entrar al fondo del asunto.
El plazo para oponer las excepciones dilatorias, reviste el carcter de fatal, dada la
expresin dentro del que utiliza la norma y porque se trata de un plazo legal contemplado en el
CPC; por lo tanto, si no se ejercen dentro del trmino de emplazamiento, precluir el derecho del
demandado para ejercerlas posteriormente. Sin embargo, esto presenta dos excepciones:

i. El art. 305 inc. II del CPC dispone que si as no se hace (si no se han opuesto todas en un
mismo escrito y dentro del trmino de emplazamiento ya indicado), se podrn oponer en
el progreso del juicio slo por va de alegacin o defensa, y se estar a lo dispuesto en
los arts. 85 y 86 (incidente de nulidad procesal).
280

Art. 85. Todo incidente originado de un hecho que acontezca durante el juicio, deber promoverse tan
pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.
Si en el proceso consta que el hecho ha llegado al conocimiento de la parte, y si sta ha practicado una
gestin posterior a dicho conocimiento, el incidente promovido despus ser rechazado de plano, salvo que
se trate de alguno de los vicios o circunstancias a que se refiere el inc. III del artculo anterior (un vicio que
anule el proceso, o se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio, evento en
el cual el tribunal ordenar que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso
legal).

El alcance de esta norma, es que si las excepciones dilatorias no han sido opuestas como
tales en la forma y oportunidad que la ley seala, se pueden formular con el mismo
carcter de dilatorias al contestar la demanda o en el curso posterior del juicio, incluso,
estando las partes citadas para or sentencia. Sin embargo, se debe estar a lo que
establece, fundamentalmente, el art. 85, o sea, que, en principio, estas excepciones
dilatorias informales y extemporneas deben ser rechazadas, salvo que: se funden en un
vicio que anule el proceso, o en una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha
del mismo. Por ejemplo, la demanda no se ajusta a los requisitos de forma sealados en el
art. 254 del CPC y en vez de oponer la excepcin dilatoria de ineptitud del libelo dentro
del trmino para contestar la demanda, se contesta sta, y luego, al presentar el escrito de
dplica, se hace notar el defecto de forma de que adolece la demanda; esta excepcin
dilatoria deber rechazarse, porque se debi oponer tan pronto el hecho en que se funda
(ineptitud del libelo) lleg a conocimiento de la persona, y antes de hacer cualquiera
gestin principal en el pleito. En cambio, si la demanda ha sido interpuesta por un
incapaz, y en vez de oponer la excepcin dilatoria pertinente en el plazo para contestar la
demanda, se ataca el fondo de la accin, y luego, estando el proceso en estado de prueba,
se formula la correspondiente incidencia sobre la falta de capacidad del demandante; esta
excepcin dilatoria deber ser acogida, pues se funda en un vicio que anula el proceso.

ii. Y, por otro lado, el art. 305 inc. II del CPC seala que las excepciones primera
(incompetencia de tribunal) y tercera (litispendencia) del art. 303 podrn oponerse en
segunda instancia en forma de incidente. En este caso la incompetencia alegada
solamente puede ser la absoluta, se descarta la relativa puesto que los litigantes han
efectuado toda clase de actuaciones sin alegar la incompetencia territorial, lo que lleva, en
definitiva, a la prrroga de la competencia.

280
El art. 305 del CPC usa la expresin alegacin o defensa, aunque no del modo ms apropiado, toda vez que las
alegaciones o defensas afectan el fondo de la accin deducida y las excepciones dilatorias nunca tienen tal carcter.

388

c. TRAMITACIN DE LAS EXCEPCIONES DILATORIAS.

De acuerdo al art. 307 inc. I del CPC, las excepciones dilatorias se tramitan como
incidentes
281
. Las caractersticas de esta tramitacin incidental, son:

i. Es un incidente ordinario, de suerte que su tramitacin es la siguiente: opuesta la
excepcin dilatoria, se confiere traslado por tres das al actor para que exponga lo que
estime conveniente, y haya o no respuesta de ste dentro de dicho plazo, el tribunal debe
resolver el incidente, salvo que existan puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos,
en cuyo caso recibir el incidente a prueba por un trmino de ocho das y, vencido este
plazo, dictar el correspondiente fallo. No obstante, el tribunal puede resolver de plano,
es decir, sin necesidad de tramitar, aquellas excepciones dilatorias cuyo fallo se pueda
fundar en hechos que consten del proceso, o sean de pblica notoriedad (por ejemplo, la
ineptitud del libelo), lo que el tribunal consignar en su resolucin (art. 89 del CPC).

Art. 89. Si se promueve un incidente, se concedern tres das para responder y vencido este plazo, haya o
no contestado la parte contraria, resolver el tribunal la cuestin, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba.
No obstante, el tribunal podr resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos
que consten del proceso, o sean de pblica notoriedad, lo que el tribunal consignar en su resolucin.

ii. Se trata de un incidente de previo y especial pronunciamiento. En efecto, conforme al art.
87 inc. I del CPC, si el incidente es de aquellos sin cuya previa resolucin no se puede
seguir substanciando la causa principal, se suspender el curso de sta, y el incidente se
tramitar en la misma pieza de autos (en el mismo expediente).

iii. De acuerdo al art. 306 del CPC, todas las excepciones propuestas conjuntamente se
fallarn a la vez, pero si entre ellas figura la de incompetencia y el tribunal la acepta, se
abstendr de pronunciarse sobre las dems. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo
dispuesto por el art. 208. La razn, es que el tribunal, si acoge la excepcin de
incompetencia, se reconoce como carente de facultades para conocer sobre el resto de las
excepciones. Sin embargo, este mismo precepto contiene una salvedad, pues dice: lo cual
se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 208; es decir, si se apela la resolucin
que acoge la excepcin, el Tribunal de Alzada puede revocarla, en cuyo caso tiene que
pasar a pronunciarse sobre las dems excepciones dilatorias que no hubiesen sido
resueltas por el inferior al estimarlas incompatibles con la incompetencia acogida
(prcticamente las resuelve en nica instancia).

d. RESOLUCIN Y RECURSOS EN CONTRA DE LAS EXCEPCIONES DILATORIAS.

La resolucin que falla un determinado incidente no es una sentencia definitiva, sino que
puede ser una sentencia interlocutoria o un auto, dependiendo de si establece o no derechos
permanentes para las partes; lo cual es importante determinar, ya que las sentencias
interlocutorias son apelables, mientras que los autos no lo son. Si la excepcin dilatoria es
acogida y el vicio no admite subsanacin, se emitir por el tribunal una sentencia interlocutoria
de primer grado, puesto que establece un derecho permanente a favor del demandado (por
ejemplo, si la demanda ha sido presentada ante tribunal un incompetente, o falta la capacidad del

281
Al respecto hay una discusin en orden a si son o no incidentes. La doctrina mayoritaria seala que si la ley dice
que se tramitan como incidentes, quiere decir que no lo son, pero se tramitan como tales.

389

demandante); en cambio, si el defecto es subsanable, la resolucin ser un auto, pues estar
reconociendo un derecho transitorio, cuya existencia est limitada a la correccin que efecte el
actor (por ejemplo, la ineptitud del libelo).
Ahora bien, el art. 307 del CPC seala que la resolucin que deseche este incidente
(sentencia interlocutoria) ser apelable slo en el efecto devolutivo
282
. Es decir, el tribunal de
alzada adquirir competencia para conocer del asunto (efecto devolutivo) y no se suspender la
tramitacin de la causa principal (por el tribunal inferior), por tanto, si el Tribunal de Alzada
acoge la excepcin (por ejemplo, diga que el tribunal es incompetente), se corre el riesgo de que
todo lo obrado quede nulo
283
. A contrario sensu, la resolucin que acoge la excepcin, ser
apelable en ambos efectos, o sea, suspender la tramitacin de la causa principal.
Una vez fallada la excepcin dilatoria qu sucede? El art. 308 del CPC dice que
desechadas las excepciones dilatorias o subsanadas por el demandante los defectos de que
adolezca la demanda, tendr diez das el demandado para contestarla, cualquiera que sea el
lugar en donde le haya sido notificada. Por tanto, se pueden dar las siguientes situaciones:

i. Se rechaza la excepcin dilatoria. Esto quiere decir que el procedimiento estaba correcto
y debe seguir adelante su tramitacin, y comienza a correr un plazo fatal de diez das
para que el demandado conteste la demanda, cualquiera que sea el lugar donde se le haya
notificado. Este plazo comienza a correr una vez notificada (por el estado) la resolucin
desestimatoria.

ii. Se acoge la excepcin dilatoria. Esto quiere decir que el procedimiento era defectuoso, y
aqu pueden ocurrir dos cosas:

- Que el defecto de que adolezca la demanda sea subsanable (por ejemplo, la ineptitud
de libelo). En este caso el demandante debe proceder a repararlo, y slo una vez que
lo haya hecho, comienza a correr el plazo de 10 das para que el demandado conteste
la demanda. Por tanto, el plazo se cuenta en este caso desde que se subsana el vicio,
no obstante ello, la doctrina seala que, con el objeto de evitar la imprecisin del
mismo, se debe contar desde que se notifica la resolucin que tiene por subsanados
los defectos. En la prctica, el demandante pide al tribunal que se declare que ha
subsanado el vicio o defecto de que se trata, y a contar de la notificacin de la
resolucin que as lo declare, comienza a correr el ya citado plazo de 10 das.
Todos los defectos de que adolezca la demanda son subsanables? Segn CASARINO
son subsanables siempre y cuando el mencionado defecto no llegue a afectar la
validez de la relacin procesal. As, por ejemplo, si la demanda ha sido presentada
ante un tribunal incompetente, o falta la capacidad del demandante o su personera,
estas circunstancias miran a los requisitos de validez del proceso y, por tanto, slo
cabe ordenar el archivo de los autos; y slo una nueva demanda interpuesta ante el
tribunal competente por el verdadero representante legal del actor o por su mandatario
premunido de poder suficiente, puede rectificar el procedimiento primitivo y viciado.

282
Segn el profesor LUHRS la sentencia que falla una excepcin dilatoria siempre es una sentencia interlocutoria de
primera clase, pues de acuerdo a este artculo, la resolucin que desecha el incidente es apelable, y slo son
apelables las sentencias definitvas e interloctorias, no as los autos.
283
Como se dijo, las excepciones dilatorias son incidentes de previo y especial pronunciamiento y, por tanto, se
tramitan en la misma pieza de autos. Entonces, es incomprensible que desechada una de estas excepciones, se
autorice al tribunal inferior para que siga conociendo pendiente el recurso.

390

- Que el defecto de la demanda no sea subsanable (por ejemplo, la incompetencia
absoluta, o la litispendencia). En este caso el proceso habr concluido con la
resolucin que acoge la excepcin dilatoria (forma anormal de terminacin del
proceso).

5.2. LAS EXCEPCIONES PERENTORIAS.

a. CONCEPTO.

Las excepciones perentorias son aquellas que tienen por objeto enervar o atacar el fondo
de la pretensin deducida por el demandante. En concreto, estas excepciones tienen por objeto
destruir el fundamento de la pretensin (hecho material y jurdico que sirve de fundamento al
derecho deducido al juicio), e importan la introduccin de un hecho de carcter impeditivo,
modificativo o extintivo de la pretensin del actor.
Normalmente se confunden o identifican con los modos de extinguir las obligaciones,
porque en general, stos son efectivamente excepciones perentorias; pero no slo se identifican
con los modos de extinguir, sino que pueden aludir a cualquier hecho impeditivo (por ejemplo, la
falta de objeto o de causa) o modificatorio de la situacin jurdica que motiv la pretensin (por
ejemplo, la compraventa de un bien raz celebrada por un incapaz relativo y que posteriormente
convalida su representante legal).
En general, los tratadistas sostienen que estas excepciones son tantas como los modos de
extinguir las obligaciones; por ejemplo, el pago, la dacin en pago, la compensacin, la
confusin, la remisin de la deuda, la novacin, la prdida de la cosa, la prescripcin extintiva, la
transaccin, la renuncia del derecho del reclamante, la nulidad, la simulacin o inexistencia, la
cosa juzgada, etc.

b. TRAMITACIN.

Estas excepciones no se tramitan de forma incidental como las excepciones perentorias,
pues se deben hacer valer en el escrito de contestacin de la demanda (art. 309 N 3 del CPC) y,
por ende, forman parte de la cuestin principal. Consecuencia de lo anterior, deben ser resueltas
en la parte resolutiva del fallo (art. 170 N 6 del CPC), a diferencia de las excepciones dilatorias
que se resuelven en el momento.

Art. 309. La contestacin a la demanda debe contener:
3. Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en
que se apoyan.

Art. 170. Las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en
su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn:
6. La decisin del asunto controvertido. Esta decisin deber comprender todas las acciones y excepciones que se
hayan hecho valer en el juicio; pero podr omitirse la resolucin de aquellas que sean incompatibles con las
aceptadas.

5.3. LAS EXCEPCIONES MIXTAS.

Las excepciones mixtas son aquellas que, siendo perentorias en cuanto a su naturaleza, se
pueden oponer y tramitar del mismo modo que las excepciones dilatorias; es decir, se pueden

391

oponer antes de contestar la demanda y tramitar como incidentes; de ah su nombre de
excepciones mixtas (art. 304 del CPC).

Art. 304. Podrn tambin oponerse y tramitarse del mismo modo que las dilatorias la excepcin de cosa juzgada y la
de transaccin; pero, si son de lato conocimiento, se mandar contestar la demanda, y se reservarn para fallarlas
en la sentencia definitiva.

Se trata precisamente de dos excepciones de carcter perentorio (cosa juzgada y
transaccin), pues miran al fondo de la accin deducida (especficamente tienden a su extincin)
y no a la correccin del procedimiento; pero se pueden oponer como dilatorias por razones de
economa procesal, ya que carece de objeto entrar al fondo del juicio cuando de antemano se
sabe que la demanda deber ser desestimada en caso de que el demandado, al contestarla, oponga
cualquiera de estas dos excepciones perentorias (evita que se tramite completamente un proceso
intil); y adems, estas dos excepciones son fcilmente comprobables, puesto que bastar la sola
copia de la sentencia o de la transaccin (el contrato de transaccin produce cosa juzgada, por
eso se tratan conjuntamente).
Una vez opuestas y tramitadas estas excepciones perentorias como si fueran dilatorias (en
un mismo escrito, dentro del trmino de emplazamiento, y confiriendo traslado por tres das al
actor), el tribunal puede adoptar dos actitudes: fallar de inmediato, o mandar a contestar la
demanda, reservndolas para ser falladas en la sentencia definitiva. El juez va adoptar una u otra
actitud, segn si estas excepciones son o no de lato conocimiento, es decir, que la cuestin
suscitada, por su complejidad, requiere de las garantas de la controversia y de las pruebas
propias del procedimiento ordinario, y no del breve o sumario, como lo es el procedimiento
incidental. En la prctica, cuando se hacen valer estas excepciones, casi nunca los jueces las
tramitan como incidentes, generalmente ordenarn contestar la demanda, dejando su
pronunciamiento para la sentencia definitiva.
Por ltimo, cabe decir que si estas excepciones se oponen como dilatorias y son
rechazadas por el tribunal, no podrn interponerse posteriormente como perentorias.

5.4. EXCEPCIONES ANMALAS.

a. CONCEPTO.

Las excepciones anmalas son aquellas que, siendo perentorias en cuanto a su naturaleza,
pueden ser opuestas en cualquier estado del juicio, antes de la citacin para or sentencia en
primera instancia, y antes de la vista de la causa en segunda instancia.
Estas excepciones se regulan con ocasin de la contestacin de la demanda, pues el art.
310 inc. I del CPC dice que no obstante lo dispuesto en el artculo anterior (referente a la
contestacin), las excepciones de prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago efectivo de la
deuda, cuando sta se funde en un antecedente escrito, podrn oponerse en cualquier estado de
la causa; pero no se admitirn si no se alegan por escrito antes de la citacin para or sentencia
en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda.


392

b. TRAMITACIN.

Aqu se debe distinguir si las excepciones de prescripcin, de cosa juzgada, de
transaccin y de pago efectivo de la deuda (cuando la deuda se funde en un antecedente escrito),
se formularon en primera o segunda instancia:

i. Si se formulan en primera instancia, hay que distinguir si se recibi o no la causa a
prueba:

- De acuerdo al art. 310 inc. II del CPC, si se formulan en primera instancia, despus de
recibida la causa a prueba, se tramitarn como incidentes, que pueden recibirse a
prueba, si el tribunal lo estima necesario (es decir, como incidentes ordinarios), y se
reservar su resolucin para definitiva. La razn d esto, es que con ello se busca
generar posibilidad de discusin y prueba.
.
- Si se formulan antes de recibir la causa a prueba, el CPC nada dice, pero en la prctica
se otorga traslado a la parte contraria (para que exponga lo que estime conveniente), y
luego se sigue tramitando conjuntamente con la causa principal; en otras palabras, se
tramitarn como incidentes y la prueba se rendir en el trmino probatorio ordinario
de la causa principal. Por tanto, aqu tambin se debe reservar el fallo para la
sentencia definitiva.

ii. Y, conforme al art. 310 inc. III del CPC, si se deducen en segunda instancia, se seguir
igual procedimiento (es decir, se deben tramitar como incidentes que se pueden recibir a
prueba y se deben fallar en la sentencia definitiva de segunda instancia), pero en tal caso
el tribunal de alzada se pronunciar sobre ellas en nica instancia.

c. DISCUSIN RESPECTO DE LA EXCEPCIN DE PRESCRIPCIN.

Una de las reglas civiles comunes de la prescripcin (adquisitiva y extintiva) es que debe
ser alegada
284
, pues conforme al art. 2493 del CC, el que quiera aprovecharse de la prescripcin
debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio
285
. Por otra parte, es necesario que se hagan
constar los antecedentes o elementos que configuren la pretensin de que ha operado la
prescripcin (con la alegacin se exponen precisamente esos antecedentes). Luego, en cuanto a
la forma procesal de alegarla, se ha planteado la discusin:

i. La mayora dice que la prescripcin adquisitiva slo se puede alegar como accin, puesto
que es necesario obtener una declaracin positiva del tribunal, en orden a que, habindose

284
Hay que recordar, desde el punto de vista civil, que quienes pueden alegar la prescripcin son: el poseedor (si se
trata de la prescripcin adquisitiva), o el deudor (si se trata de la prescripcin extintiva), y los causahabientes a ttulo
singular o universal de ambos (cesionarios, legatarios o herederos). La doctrina se ha preguntado si puede o no
alegar la prescripcin adquisitiva un acreedor del poseedor, como una especie de accin oblicua o subrogatoria, pero
la respuesta es negativa, ya que no existe una disposicin que as lo autorice y, como se sabe, se requiere de una
norma legal expresa para que opere la accin subrogatoria.
285
Hay casos excepcionales en los cuales el juez puede declarar la prescripcin de oficio, como la prescripcin de la
accin penal; la prescripcin de la pena; y la prescripcin del carcter ejecutivo de un ttulo, pues segn el art. 442
del CPC, el tribunal denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de tres aos, contados desde que la
obligacin se haya hecho exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la accin ejecutiva por alguno de los
medios que sirven para deducir esta accin en conformidad al art. 434 (por otro ttulo ejecutivo).

393

cumplido con las exigencias legales, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo
que una pura excepcin sera insuficiente. Por tanto, en la prescripcin adquisitiva si el
prescribiente es el demandante, en su demanda accionar de prescripcin; mientras que si
es el demandado, al contestar deber alegarla como accin, vale decir, mediante una
demanda reconvencional.

ii. La minora, en cambio, sostiene que si se demanda al prescribiente, es posible oponer la
prescripcin adquisitiva como excepcin, puesto que el art. 310 del CPC no distingue
entre prescripcin adquisitiva y extintiva.

La jurisprudencia ha establecido que la nica prescripcin que se puede alegar como
excepcin es la extintiva, por lo tanto, cuando el demandado quiere alegar prescripcin
adquisitiva, lo debe hacer por va de accin, es decir, por va de reconvencin. Pero la prudencia
aconseja al demandado que, al alegar la prescripcin adquisitiva, deduzca demanda
reconvencional y, simultneamente, incluir entre las excepciones la perentoria de prescripcin,
para el caso de no acogerse la contra-demanda.

6. LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA.

a. CONCEPTO.

La contestacin de la demanda se encuentra regulada en el Ttulo VII del Libro II del CPC,
denominado De la contestacin y dems trmites hasta el estado de prueba o de sentencia (arts.
309 a 313). Este ttulo sugiere dos alternativas que el tribunal puede tomar luego de la
contestacin: puede recibir la causa a prueba, o puede citar a las partes para or sentencia.
Segn CASARINO, la contestacin de la demanda es aquel escrito en que el demandado
opone las excepciones o defensas que hace valer en contra del demandante, destinadas a enervar
o destruir las pretensiones que ste ha deducido. Por tanto, as como el escrito de demanda
resume las pretensiones del actor y es un acto procesal que inicia el juicio, el escrito de
contestacin de la demanda resume las pretensiones del demandado y es, por regla general, su
primer acto procesal dentro de aqul (salvo que interponga excepciones dilatorias).

b. OBJETIVO DE LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA.

La contestacin de la demanda puede tener diversos objetivos, a saber:

i. El objetivo fundamental, es dar oportunidad al demandado para que se defienda de la
demanda oponiendo excepciones perentorias, o sea, aquellas que miran al fondo de la
pretensin deducida y sin que se refieran para nada a la correccin del procedimiento.
Como se dijo, estas excepciones no estn enumeradas ni menos sealadas en el CPC, de
manera que son tantas cuantas pueda imaginar el demandado.

ii. Puede ocurrir que el demandado, al contestar la demanda, slo quiera negar los hechos
afirmados por el demandante en su demanda, es decir, lo que en doctrina se denomina
mer as al egaci ones o def ensas, lo cual constituye la segunda actitud que puede
asumir el demandado al defenderse (la primera es excepcionarse).

394

En muchos casos nuestra legislacin hace sinnimas las expresiones alegaciones o
defensas y excepciones, sin embargo, desde un punto de vista jurdico no es lo mismo
alegar o defenderse que oponer excepciones. La diferencia ms importante, es que la
defensa o alegacin es la simple negacin de los hechos y derechos de la pretensin del
actor, mientras que la excepciones, van ms all de esto, puesto que son oposiciones en
virtud de las cuales se agregan nuevos y diferentes hechos y derechos, suficientes para
extinguir, modificar, o anular, los efectos jurdicos que normalmente corresponderan a
los hechos y derechos que el actor trae a juicio; en otras palabras, las excepciones
reconocen los hechos afirmados por el demandante, pero le agregan determinados
elementos que los destruyen. Eso tiene gran importancia para la prueba que deber ser
rendida, pues cuando el demandado hace meras alegaciones o defensas (por ejemplo,
seala en la contestacin que no debe suma alguna), quien debe probar es el demandante;
en cambio, cuando el demandado opone excepciones (por ejemplo, seala que s es
efectivo que deba una determinada suma de dinero, pero ella fue pagada), el demandante
no debe probar los hechos, porque la excepcin los reconoce, por tanto, le corresponde al
demandado probarlos.
Por ltimo, las meras alegaciones o defensas tambin se resuelven en el fallo, pero en la
parte considerativa, pues all el tribunal evala la confirmacin de los hechos alegados
por el demandante, mediante los medios de prueba aportados por ste. Por tanto, no son
objeto de pronunciamiento especial como las excepciones perentorias, las cuales se
resuelven en la parte resolutiva.

iii. El escrito de contestacin de la demanda tambin puede servirle al demandado para
aceptar llanamente las peticiones del demandante. Como se dijo en su momento, el
allanamiento no implica el trmino del juicio, pues no es en s una sentencia, sino que
respecto de l es necesario dictar una sentencia. Por otro lado, el allanamiento en materias
de orden pblico (por ejemplo, en materias de familia), no produce el efecto de aceptar la
demanda contraria sin ms, sino que es necesario, adems, probar la pretensin.

iv. Tambin la contestacin de la demanda puede incluir la reconvencin, acto procesal en
virtud del cual el demandado ejerce una pretensin directa en contra del demandante en el
juicio. Esto se analizar ms adelante.

v. Y por ltimo, en la contestacin de la demanda puede tener lugar la no contradiccin de
los hechos en materia substancial y pertinente. El profesor LUHRS seala que, en este
supuesto, en la contestacin se pueden interponer argumentos jurdicos, lo cual implica
un allanamiento respecto de los hechos, pero una refutacin a nivel de Derecho. Agrega
que estos fundamentos de Derecho se pueden presentar despus de la contestacin de la
demanda, siempre que se seale en sta que se aceptan los hechos, pero no los
argumentos de derecho y que, posteriormente, stos se expondrn; los cuales se pueden
interponer durante todo el juicio, eso s, antes de la citacin para or sentencia.

Como se puede apreciar, la nica actitud que no puede asumir el demandado en la
contestacin de la demanda, es la oposicin de excepciones dilatorias y de excepciones mixtas
(las excepciones anmalas pueden oponerse en cualquier estado del juicio).


395

c. EFECTOS DE LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA.

La contestacin de la demanda es el escrito ms importante del demandado, pues
representa, normalmente, la oportunidad para iniciar su actividad de defensa. En concreto, su
importancia radica principalmente en los efectos que produce en el proceso:

i. Queda fijada la cuestin controvertida, pues en los escritos fundamentales (demanda y
contestacin) el demandante y el demandado hacen valer todas sus pretensiones. Sin
embargo, esta afirmacin debe ser relativizada, puesto que la cuestin controvertida
puede ser ampliada a travs de los escritos de rplica y dplica.

ii. Quedan fijados los hechos controvertidos sobre los cuales deber desplegarse la actividad
probatoria. Tanto el demandante como el demandado deben exponer con precisin los
hechos en que se fundan sus respectivas pretensiones, los cuales podrn ser
controvertidos por los litigantes. Por tanto, la fase de discusin es la que determina la
necesidad de recibir o no la causa a prueba, y en caso de recibirse, determina el alcance
que tendr la actividad probatoria.

iii. Queda limitada la actuacin del tribunal, por consiguiente, slo deber dictar sentencia
respecto de las acciones y defensas o excepciones hechas valer por el demandante y
demandado. Esta afirmacin tambin es relativa, ya que existe la posibilidad de que haya
rplica y dplica, o sea, que se altere o agregue algn hecho sobre el cual no se haba
pronunciado la demanda y la contestacin; y tambin existe la posibilidad de que se
presente la denominada ampliacin de la prueba, es decir, despus de haber recibido la
causa a prueba, alguna de las partes invoque la existencia de hechos que no haban sido
planteados, siempre que ste haya sido desconocido por la parte que lo invoca.

iv. El profesor FORTTES seala que la trascendencia de la contestacin de la demanda est,
precisamente, en la oportunidad para oponer excepciones perentorias; en lo dems, carece
de significacin, tanto as que incluso en el caso en que no se conteste la demanda, el
juicio sigue su curso normal, sin alteraciones y sin consecuencias perjudiciales para el
demandado (salvo el no haber opuesto las excepciones perentorias que hubiera tenido).

v. Para algunos, es importante tambin a propsito de las prestaciones mutuas (arts. 907 inc.
III y 909 inc. I del CC), ya que con la contestacin de la demanda se pierde la buena fe.
Pero segn el profesor ALFARO, es discutible que con la contestacin de la demanda se
considere la mala o buena fe, ya que ms que con la contestacin, debiera ser con la
notificacin de la demanda.

Art. 907 inc. III. El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de la
contestacin de la demanda; en cuanto a los percibidos despus, estar sujeto a las reglas de los dos incisos
anteriores.

Art. 909. El poseedor de buena fe, vencido, tiene asimismo derecho a que se le abonen las mejoras tiles,
hechas antes de contestarse la demanda.

d. CLASES DE CONTESTACIN DE LA DEMANDA.

Segn CASARINO, la contestacin de la demanda admite diversas clasificaciones, segn
sean los puntos de vista desde los cuales se las formule.

396

i. Segn si se ha evacuado o no la contestacin de la demanda, la contestacin puede ser:
expresa, si el demandado presenta efectivamente el escrito respectivo; o f i ct a, si el
demandado no presenta este escrito en el trmino legal y se le acusa rebelda del trmite a
fin de obtener el progreso del juicio (de oficio o a peticin de parte). Lo anterior se
produce porque la contestacin de la demanda no es un trmite obligatorio, y por ello
podra ocurrir que el demando no conteste dentro del trmino de emplazamiento.
Esta clasificacin tiene importancia para los efectos de la recepcin de la causa a prueba,
pues la contestacin de la demanda ficta implica negacin total y absoluta de los hechos
contenidos en la demanda. Por tanto, habr hechos controvertidos sustanciales y
pertinentes, que se deben recibir a prueba.

ii. Segn si el demandado hacer valer o no una nueva pretensin en contra del demandante,
la contestacin de la demanda puede ser: pur a o si mpl e, si est destinada a cumplir su
objetivo fundamental, a saber, permitir al demandado oponer excepciones perentorias a la
pretensin deducida en su contra; o con r econvenci n, si el demandado no slo se
limita a oponer excepciones perentorias, sino que, adems, deduce una nueva demanda en
contra del actor. Esta clasificacin tiene importancia para los efectos de la tramitacin
posterior que sigue el juicio, pues la reconvencin se sustancia junto con la demanda
principal y da origen a un trmite ms, cual es, la dplica en la reconvencin.

iii. Segn el objetivo del escrito de contestacin de la demanda, sta se puede clasificar en:
contestacin de la demanda destinada a aceptar llanamente las peticiones del demandante;
y en contestacin de la demanda destinada a defenderse oponiendo las correspondientes
excepciones perentorias. Esta clasificacin tiene importancia para los efectos de la
recepcin de la causa a prueba, pues, en el primer caso, no ser necesario cumplir con
este trmite.

e. FORMA Y CONTENIDO DE LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA.

Desde el momento que la contestacin de la demanda, al igual que la demanda, es un
verdadero escrito, est sujeta a un doble grupo de formalidades legales, a saber:

i. For mal i dades gener al es de t odo escri t o, que en sntesis son:

- La contestacin de la demanda se debe presentar en papel.

- De acuerdo al art. 30 del CPC, todo escrito deber presentarse al tribunal de la causa
por conducto del secretario respectivo y se encabezar con una suma que indique su
contenido o el trmite de que se trata. Por ejemplo, En lo principal: contestacin de
la demanda.

- Conforme al art. 31 inc. I del CPC junto con cada escrito debern acompaarse en
papel simple tantas copias cuantas sean las partes a quienes debe notificarse la
providencia que en l recaiga.

- En atencin a que la contestacin de la demanda es, por regla general, la primera
presentacin que hace el demandado, debe contener la constitucin de un procurador o
mandatario judicial habilitado, salvo las excepciones legales. Si se contesta la

397

demanda sin el correspondiente patrocinio de un abogado, la demanda se tiene por no
presentada; en cambio, si se presenta la demanda sin procurador o representante
judicial, se dan tres das para que se presente el mandato en forma.

- Y debe contener la firma del demandado y del abogado patrocinante.

ii. Y debe cumplir con f or mal i dades especi al es, las cuales se establecen en el art. 309
del CPC. En efecto, esta disposicin seala que la contestacin a la demanda debe
contener:

- La designacin del tribunal ante quien se presente (art. 309 N 1). Al igual que la
demanda, este requisito se cumple a continuacin de la suma, expresando solamente la
jerarqua del tribunal mediante abreviaturas.

- El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado (art. 309 N 2); no es
necesario individualizar al demandante, porque ya lo est en la demanda. Esto tiene
suma importancia para los efectos de saber quines son las partes litigantes, dnde
debe notificrseles (si no se seala domicilio, las notificaciones por cdula se harn
por el estado) y a quines va a afectar la sentencia que, en definitiva, se dicte. Nada
expresa la ley, a diferencia del escrito de demanda, en cuanto a la individualizacin del
representante convencional o legal del demandado, pero tambin es indispensable
sealarlo para mantener el debate judicial dentro de la lealtad y seguridad debidas; as,
si aparece demandada una sociedad o una corporacin, o una persona relativa o
absolutamente incapaz, tendrn que comparecer debidamente representados, y se
deber sealar y acreditar la naturaleza de la representacin.

- Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposicin clara de los hechos y
fundamentos de derecho en que se apoyan (art. 309 N 3). Al igual que las
pretensiones de1 actor, las del demandado se fundan en determinados hechos, los
cuales se deben exponer con la suficiente claridad. Ahora bien, la defensa del
demandado se concreta con las excepciones perentorias que tenga que oponer a la
demanda contraria; y si bien es cierto, no se seala la situacin de las meras defensas o
alegaciones, aqu se pueden presentar (aunque tambin se pueden presentar despus),
pues otras disposiciones del CPC aluden especficamente a las meras defensas, como
los arts. 170 N 3 y 19 inc. II del CPC.

3. Igual enunciacin de las excepciones o defensas alegadas por el reo.

Art. 19. Si son dos o ms las partes que entablan una demanda o gestin judicial y deducen las mismas
acciones, debern obrar todas conjuntamente, constituyendo un solo mandatario.
La misma regla se aplicar a los demandados cuando sean dos o ms y opongan idnticas excepciones o
defensas.

- La enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin, de las peticiones que se
sometan al fallo del tribunal (art. 309 N 4). Esta es la parte petitoria del escrito de
contestacin, la cual se ubica al final del escrito, y debe ser precisa y clara, de forma
que no pueda prestarse a equvocos.


398

- El demandado puede o no acompaar en esta oportunidad documentos o instrumentos;
si se acompaan, sern con citacin o con conocimiento (dependiendo del
instrumento), sin prejuicio de lo indicado por el art. 348 inc. I del CPC, que seala que
los instrumentos pueden presentarse en cualquier estado del juicio, hasta el
vencimiento del trmino probatorio en primera instancia y hasta la vista de la causa
en segunda instancia.

f. PLAZO PARA PRESENTAR LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA.

El plazo para contestar la demanda vara segn la actitud que asumido el demandado en
el trmino de emplazamiento, en efecto:

i. Si no opone excepciones dilatorias, el plazo para contestar la demanda depender del
lugar en que haya sido notificado. As, sern 15 das si es notificado en la comuna donde
funciona el tribunal; 18 das si el demandado se encuentra en el mismo territorio
jurisdiccional pero fuera de los lmites de la comuna que sirve de asiento al tribunal; y 18
das ms el aumento de la tabla de emplazamiento, si se encuentra fuera del territorio
jurisdiccional del tribunal o fuera de la Repblica (arts. 258 y 259 inc. I del CPC).

ii. Pero si dentro del trmino para contestar la demanda, el demandado opone excepciones
dilatorias, el plazo para contestarla ser de 10 das contados desde la notificacin de la
resolucin que las desechada o desde notificacin de la resolucin que declara que han
sido subsanados por el actor los defectos de que adoleca la demanda, cualquiera que sea
el lugar en donde le haya sido notificada. En efecto, el art. 308 del CPC seala que
desechadas las excepciones dilatorias o subsanadas por el demandante los defectos de
que adolezca la demanda, tendr diez das el demandado para contestarla, cualquiera
que sea el lugar en donde le haya sido notificada.

7. LA RPLICA Y LA DPLICA.

a. CONCEPTO.

En el juicio ordinario de mayor cuanta el perodo de discusin no queda agotado con la
presentacin de los escritos de demanda y de contestacin, pues existe, con posterioridad, una
nueva discusin de ambas partes litigantes que recibe el nombre de rplica y duplica. No se trata
de trmites esenciales (como la demanda), por tanto, su omisin no invalida el proceso, ya que
las partes son dueas de evacuarlos o no.
La r pl i ca es el escrito en que el demandante, junto con tratar de destruir las
excepciones, alegaciones o defensas hechas valer por el demandado, reafirma la posicin de sus
acciones. Y la dpl i ca es el escrito en que el demandado, junto con reafirmar la oposicin de
sus excepciones, alegaciones o defensas, trata de destruir las acciones deducidas por el actor.

b. OBJETIVO.

La rplica y la dplica tienen por funcin natural argumentar, es decir, pretenden reforzar

399

las pretensiones o contrapretensiones, y desvirtuar las de la contraria
286
. Pero el art. 312 del CPC
agrega una funcin adicional, al decir que en los escritos de rplica y dplica podrn las partes
ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones que hayan formulado en la demanda
y contestacin, pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal del pleito.

i. Ampl i ar, implica extender las pretensiones o contrapretensiones, de manera de reforzar
o desarrollar de mejor manera los argumentos en que ellas se apoyan, sin alterar la
esencia. Por ejemplo, en la demanda se pide la resolucin del contrato por cumplimento
de la condicin resolutoria, y en la rplica se pide, adems, la indemnizacin de
perjuicios; o en la demanda se pide indemnizacin por inters y en la rplica por
reajustes.

ii. Adi ci onar , implica agregar nuevos argumentos o raciocinios a los ya planteados, o
fundamentos de hecho y de derecho. Por ejemplo, se agrega la prescripcin adquisitiva
como un nuevo argumento en un juicio de reivindicacin.

iii. Y modi f i car , implica alterar la argumentacin. Se pueden modificar las circunstancias
jurdicas sin alterar los hechos (por ejemplo, se dice que es arrendatario, pero en realidad
es comodatario); y se pueden alterar los hechos, en cuanto a su ubicacin temporal o
circunstancias espaciales.

Por lo tanto, la rplica y la dplica estn sujetas a una doble limitacin, a saber: pueden
consistir nicamente en ampliar, adicionar o modificar las acciones o las excepciones; y no
pueden afectar las acciones o excepciones que sean objeto principal del pleito. En cuanto a la
frase acciones o excepciones que no sean objeto principal del pleito, CASARINO seala que en
los escritos de demanda o contestacin se contienen acciones o excepciones principales y otras
que no revisan este carcter, pudiendo ampliarse, adicionarse o modificarse nicamente estas
ltimas; es decir, se trata de acciones o excepciones que se han formulado con el carcter de
subsidiarias a una principal, por ser incompatibles con sta, o bien, como consecuencia de una
accin o excepcin principal. As, por ejemplo, en una demanda se hace valer la accin de
cumplimiento de un contrato y, en subsidio, la de resolucin del mismo, por tanto, no habra
inconveniente para que el actor en su escrito de rplica ampliara, adicionara o modificara la
accin de resolucin; o, tambin, puede ocurrir que en una demanda se haga valer la accin de
cobro de un mutuo y, consecuencialmente, la accin de cobro de intereses (accin
consecuencial), aqu no habra inconveniente para que el actor en su escrito de rplica ampliara,
adicionara o modificara la accin de cobro de intereses.
287

Con todo, el profesor FORTTES seala que los trminos de esta norma son ambiguos, por
ello se presenta mucha discusin en la prctica. Es por ello que la jurisprudencia ha dado algunos
criterios a utilizar:

i. No se pueden interponer peticiones subsidiarias que importen una modificacin
sustancial de las acciones deducidas. La jurisprudencia ha aplicado esto con ocasin de

286
El profesor LUHRS seala que, en general, tanto la rplica como la dplica son intiles, pero se les puede sacar
partido por la va de la argumentacin.
287
En otra opinin, el profesor Enrique WIEGAND seala que cuando el legislador habla de accin y excepciones en
el art. 312 del CPC, se refiere al fundamento, a la causa de pedir, a la razn de la pretensin, y lo mismo con las
excepciones; esto es lo que no se puede modificar en la rplica y en la dplica. Lo que s se puede alterar, es el
objeto pedido, por ejemplo, se reclama la propiedad, y luego un usufructo.

400

un sujeto que interpuso una demanda de nulidad de un contrato y, luego, por una peticin
subsidiaria quiso interponer una demanda de cumplimiento; aqu se estara alterando el
objeto de la litis (ambas pretensiones son incompatibles).

ii. No se pueden por estos escritos reemplazarse las acciones y excepciones por otras,
aunque sea subsidiariamente; y no se puede instaurar una accin totalmente distinta a la
entablada en la demanda.

iii. Si la pretensin se fundaba en el dominio adquirido como resultado de una compraventa,
no se puede en la rplica fundar el derecho en un ttulo y modo distinto.

En consecuencia, segn la jurisprudencia, con la rplica y la dplica se puede contra
argumentar (es normal que se utiliza para esto); y se pueden cambiar calificaciones jurdicas
respecto de algn hecho afirmado en la demanda.

b. FORMALIDADES Y TRAMITACIN.

Deben presentarse por escrito, lo cual se deduce del principio o caracterstica dominante
de los juicios ordinarios de mayor cuanta (principio de escrituracin), y de la expresin en los
escritos de rplica y duplica que utiliza el art. 312 del CPC. Pero, en todo caso, a diferencia de
los escritos de demanda y contestacin, no necesitan contener mencin especial alguna; es decir,
slo deben cumplir con los requisitos comunes de todo escrito, ya que no se les exigen
requisitos propios o particulares.
Una vez presentado el escrito de contestacin de la demanda, o en rebelda del
demandado (contestacin ficta), el tribunal debe dictar una resolucin judicial (que se notifica
por el estado), confiriendo traslado por seis das al demandante para que presente su escrito de
rplica; y presentando el escrito de rplica por el actor, o en su rebelda, el demandado presentar
su escrito de duplica en un plazo de seis das. En efecto, conforme al art. 311 del CPC, de la
contestacin se comunicar traslado al actor por el trmino de seis das, y de la rplica al
demandado por igual trmino. Estos plazos son fatales, es decir, el derecho para presentar el
escrito de rplica o de duplica, segn el caso, se extingue por el slo hecho del vencimiento del
respectivo plazo.
Una vez evacuado el trmite de dplica por el demandado, o vencido el trmino para
evacuarlo, el proceso queda en condiciones de ser estudiado por el juez, a fin de decidir y
resolver si debe recibir la causa a prueba o, por el contrario, citar a las partes para or sentencia;
pero antes de pasar a esta nueva etapa, se debe estudiar una variante que se puede presentar en la
tramitacin del juicio ordinario de mayor cuanta, y que es la reconvencin.

8. LA RECONVENCIN.

a. CONCEPTO.

Una de las actitudes que puede adoptar el demandado, una vez notificado de la demanda,
es reconvenir; y esta situacin se presenta cuando el demandado tiene, a su vez, una o ms
pretensiones que puede hacer valer en contra del demandante, de suerte que el demandante
primitivo se transforma en demandado, y el demandado pasa asumir tambin el papel de actor.

401

Se trata, en consecuencia, de una contra-demanda del demandado, que la deduce utilizando el
procedimiento judicial que se haba originado por iniciativa del demandante.
Segn el profesor ALFARO, la reconvencin es aquella pretensin que formula el
demandado en contra del demandante, al momento de contestar la demanda, en un juicio que ha
sido iniciado por el actor. Tiene por fundamento el principio de economa procesal, pues busca
concentrar en un mismo proceso todas las discusiones que puedan existir entre dos o ms
personas (evita que se dupliquen los procedimientos).

b. SUJETOS DE LA RECONVENCIN.

La reconvencin produce una alteracin de las calidades de las partes en el proceso, pues
al interponerse esta contrademanda, el demandado pasa a ser, a la vez, demandante, y el actor, a
su vez, pasa a ser demandado.

i. El demandado es titular de la reconvencin, y se trata de una facultad y no de un deber,
pues ste si quiere deduce reconvencin, y si no lo desea, le quedan a salvo sus derechos
para hacerlos valer en un proceso separado. El mandatario judicial del demandado, puede
deducir reconvencin sin necesidad de tener una facultad especial, puesto que sta es una
facultad ordinaria del mandato (art. 7 inc. I del CPC).
Para los efectos de determinar la carga de la prueba, existiendo reconvencin, al
demandado deber estimrsele como demandante respecto de la pretensin hecha valer en
esta contrademanda.

ii. La reconvencin debe ser dirigida en contra de la persona que desempea el papel de
demandante en el juicio primitivo, quien pasa a ser la parte demandada frente a la
reconvencin.

c. REQUISITOS O CONDICIONES DE PROCEDENCIA DE LA RECONVENCIN.

i. Compet enci a del t r i bunal . De acuerdo al art. 315 inc. I del CPC, no podr deducirse
reconvencin sino cuando el tribunal tenga competencia para conocer de ella, estimada
como demanda, o cuando sea admisible la prrroga de jurisdiccin (competencia).
Podr tambin deducirse aun cuando por su cuanta la reconvencin deba ventilarse
ante un juez inferior. Segn CASARINO, la competencia del tribunal que est conociendo
de la demanda principal debe ser absoluta y relativa, y tambin debe serlo respecto de la
reconvencin, estimada para estos efectos como una verdadera demanda independiente.
En otras palabras, la competencia del tribunal para conocer de la reconvencin se debe
fundar en los factores fuero, materia, cuanta y territorio (salvo si es prorrogada por el
demandado reconvencional).
288

En lo que respecta al factor cuanta, el legislador ampla la competencia del tribunal que
est conociendo de la demanda principal, para conocer de la reconvencin, no obstante
que por su cuanta (valor) debiera ventilarse ante un juez inferior. Agrega el inc. II del
art. 315 del CPC que para estimar la competencia, se considerar el monto de los valores
reclamados por va de reconvencin separadamente de los que son materia de la

288
El profesor FORTTES seala que la competencia del tribunal debe ser slo absoluta, pues sera ilgico que pudiera
entablarse la excepcin de incompetencia relativa, pues sta ya se encuentra prorrogada.

402

demanda.

ii. Que tanto la demanda como la reconvencin, en razn de sus respectivas naturalezas,
estn sometidas a un mismo procedimiento. Este requisito no lo seala expresamente el
legislador, pero la doctrina y la jurisprudencia lo exigen, y la razn de su exigencia est
en que ambas pretensiones se deben tramitar y fallar conjuntamente. En efecto, el art. 316
inc. I del CPC seala que la reconvencin se substanciar y fallar conjuntamente con la
demanda principal, sin perjuicio de lo establecido en el art. 172 (si la demanda o la
reconvencin llegan al estado de sentencia antes de que termine el procedimiento en la
restante, podr el tribunal fallar desde luego una u otra).
Hay que tener en cuenta que no en todo procedimiento opera la reconvencin, pues hay
que distinguir:

- Es obvio que opera en el juicio ordinario de mayor cuanta, pues la reconvencin est
regulada en el Libro II Del juicio ordinario.

- En el juicio de menor cuanta opera, puesto que as se desprende del art. 698 N 1 del
CPC, al decir que se omitirn los escritos de rplica y dplica. Si se deduce
reconvencin, se dar traslado de ella al demandante por seis das, y con lo que ste
exponga o en su rebelda, se recibir la causa a prueba.

- En el juicio de mnima cuanta, el art. 713 del CPC lo permite expresamente, al decir
que el demandado podr tambin deducir reconvencin en la audiencia de
contestacin cuando el tribunal sea competente para conocer de ella y siempre que no
est sometida a un procedimiento especial y tenga por objeto enervar la accin
deducida o est ntimamente ligada con ella. En caso contrario no se admitir a
tramitacin.

- En el procedimiento sumario nada dice la ley. Pero en caso de permitirse, la
reconvencin procedera cuando el demandado asistiera al comparendo de
contestacin, y el demandante tomara conocimiento inmediato de ella, pero no podra
exigrsele que la conteste de inmediato, ya que sobrevendra una especie de
indefensin; puede contestarla en una nueva fecha para continuar la audiencia (el
mismo comparendo).

- En los dems procedimientos, una ley especial lo debe permitir expresamente, as por
ejemplo, Ley sobre Arrendamiento de Predios Urbanos; en los juicios laborales; y en
los juicios de polica local.

CASARINO seala que no habra problema para que se pueda reconvenir, aun cuando la
reconvencin deba ventilarse de acuerdo a un procedimiento especial, siempre y cuando
el demandado renuncie a este procedimiento y acepte que su accin reconvencional se
sustancie y falle en conformidad a los trmites del procedimiento ordinario. En cambio, el
profesor Gonzalo CALVO seala que la reconvencin slo procede cuando la pretensin
deducida va reconvencin se sujeta a un procedimiento anlogo al de la demanda, puesto
que esta es la nica forma de que puedan substanciarse conjuntamente; pero tambin
procede cuando, a pesar de estar la reconvencin sometida a procedimientos distintos, se
permita la conversin (por ejemplo, el art. 681 del CPC permite la conversin del
procedimiento sumario al ordinario, o viceversa).

403

iii. Por ltimo, no se exige que entre la pretensin del actor y la del demandado exista una
vinculacin especial. Para nuestra legislacin procesal la accin principal y la accin
reconvencional pueden ser perfectamente independientes la una de la otra, emanando
cada una de ellas de sus diversos y respectivos ttulos. La nica vinculacin que se exige,
es la de los sujetos.

d. PROCEDIMIENTO DE LA RECONVENCIN.

En cuanto a la oportunidad para plantearla, de acuerdo al art. 314 inc. I del CPC, si el
demandado reconviene al actor, deber hacerlo en el escrito de contestacin sujetndose a las
disposiciones de los arts. 254 (debe cumplir con los requisitos del escrito de demanda) y 261
(puede modificar la reconvencin, antes de la contestacin por parte del actor); y se considerar,
para este efecto, como demandada la parte contra quien se deduzca la reconvencin. No
existen frmulas para plantearla, de suerte que la reconvencin podr contenerse en el escrito de
contestacin de la demanda como peticin principal o accesoria, aunque en la prctica se plantea
en un otros (despus de la peticin principal que puede ser la oposicin de excepciones o/y
meras defensas).
Si la demanda ya se contest, caduca el derecho a reconvenir. Pues aun cuando el plazo
para contestar todava no hubiere vencido, el slo hecho de que el demandado presente su escrito
de contestacin de la demanda, extingue su derecho para poder reconvenir posteriormente.
La reconvencin se notifica por el estado diario, puesto que no hay disposicin especial
sobre el particular, y una vez notificada el demandado reconvencional, puede tener las mismas
actitudes que el demandado principal: guardar silencio, allanarse, no contradecir los hechos,
defenderse (oponer excepciones o meras defensas), pero no podr reconvenir, pues de ser as, el
juicio se alargara. Las excepciones dilatorias que puede oponer el demandado reconvenido a la
demanda reconvencional, son las mismas que puede oponer el demandado al actor, pues
conforme al art. 317 inc. I del CPC, contra la reconvencin hay lugar a las excepciones dilatorias
enumeradas en el art. 303, las cuales se propondrn dentro del trmino de seis das y en la
forma expresada en el art. 305 (todas en un mismo escrito). Agrega el inc. II que acogida una
excepcin dilatoria, el demandante reconvencional deber subsanar los defectos de que
adolezca la reconvencin dentro de los diez das siguientes a la fecha de notificacin de la
resolucin que haya acogido la excepcin. Si as no lo hiciere, se tendr por no presentada la
reconvencin, para todos los efectos legales, por el slo ministerio de la ley.
La razn del plazo establecido en el inc. II del art. 317 del CPC, es porque el demandado
reconvencional (actor de la demanda) al oponer las excepciones dilatorias y al ser stas acogidas,
tendran que ser subsanadas por el demandante reconvencional (si son subsanables), y ste
podra no hacer nada para subsanarlas, con el objeto de que no se tramite la demanda entablada
por el actor. Para evitar esto, se le da un plazo limitado de 10 das al demandante reconvencional
para subsanarlas. Como se ver, esto no ocurre respecto de las excepciones dilatorias que se
oponen a la demanda principal, en donde no hay un plazo para subsanarlas, esto debido a que la
no subsanacin perjudica al demandante y, por tanto, el juicio quedar paralizado debido a su
irresponsabilidad.
Cmo se tramita la reconvencin? La regla general, es que la reconvencin se
substanciar y fallar conjuntamente con la demanda principal, sin perjuicio de lo establecido
en el art. 172 (art. 316 inc. I del CPC); y de la demanda reconvencional, se confiere traslado al

404

demandante por un plazo de seis das; la ley no dice expresamente este plazo, pero se extrae del
inc. I del art. 317 del CPC, que seala que contra la reconvencin hay lugar a las excepciones
dilatorias enumeradas en el art. 303, las cuales se propondrn dentro del trmino de seis das
y en la forma expresada en el art. 305. Sin embargo, existen dos casos en que la reconvencin no
se sustancia y falla conjuntamente con la demanda principal, a saber:

i. Se puede fallar antes la demanda principal o la reconvencin, segn el caso, si se presenta
el fenmeno procesal de la separacin o divisin de juicios, contemplado en el art. 172
del CPC. Dicha norma seala que cuando en un mismo juicio se ventilen dos o ms
cuestiones que puedan ser resueltas separada o parcialmente, sin que ello ofrezca
dificultad para la marcha del proceso, y alguna o algunas de dichas cuestiones o parte
de ellas, lleguen al estado de sentencia antes de que termine el procedimiento en las
restantes, podr el tribunal fallar desde luego las primeras. Por lo tanto, pueden recaer
diversas sentencias definitivas en la misma instancia, de modo que para individualizarlas
se las llama sentencias definitivas parciales; la dictacin de estas sentencias definitivas
parciales se obtiene a peticin de parte), pues conforme al inc. II que en este caso se
formar cuaderno separado con compulsas de todas las piezas necesarias para dictar
fallo y ejecutarlo, a costa del que solicite la separacin.

ii. El art. 316 inc. III del CPC, dice que no se conceder en la reconvencin aumento
extraordinario de trmino para rendir prueba fuera del territorio de la Repblica cuando
no deba concederse en la cuestin principal. La razn de esto, es que la demanda
reconvencional no entorpezca el curso de la principal, as, si no se concede este aumento
para la principal, menos para la reconvencin

En resumen, si se deduce reconvencin por el demandado al contestar la demanda, el
juicio experimenta la tramitacin que pasa a sealarse: el tribunal confiere traslado al
demandante, para que en el plazo de seis das replique en la demanda principal y conteste la
reconvencin; evacuados estos trmites o en su silencio, el tribunal confiere traslado al
demandado para que tambin en el plazo de seis das duplique en la demanda principal y
replique en la reconvencin; evacuados dichos trmites o en su silencio, el tribunal dar traslado
por seis das al demandante para que duplique en la reconvencin; y evacuado este ltimo
trmite, o en silencio del demandante, el tribunal examinar los autos y recibir la causa a prueba
o citar a las partes para or sentencia, segn lo que en derecho corresponda. Pero antes de
decidir por alguna de esas dos alternativas, tiene lugar un trmite esencial en el juicio ordinario
de mayor cuanta, cual es: la conciliacin.

C. LA CONCILIACIN.

1. CONCEPTO.

Con la dplica de la reconvencin, por parte del demandante, se termina la fase de
discusin en el juicio ordinario de mayor cuanta. Pero en una reciente modificacin, del ao
1994, se introdujo a la estructura del proceso ordinario un trmite adicional y esencial: el
llamado a conciliacin obligatorio de las partes. Por lo tanto, tras la dplica, el tribunal cita a las
partes a la audiencia de conciliacin.
La conciliacin es un trmite del juicio que est entre el periodo de discusin y el periodo

405

de prueba, y en caso de que tenga lugar, constituye una forma de autocomposicin y un
equivalente jurisdiccional. Se trata de otra manera anormal de poner trmino al juicio (civil),
pues, en atencin a la conciliacin producida, ste no termina por la dictacin de la sentencia
definitiva.
289

Por lo tanto, la conciliacin se puede definir como un trmite esencial en los juicios
civiles en que es legalmente admitida la transaccin (salvo las excepciones legales), en el cual
las partes mediante un acuerdo le pueden poner trmino al juicio, en razn de las bases de
arreglo formuladas por el tribunal. La conciliacin, por regla general, es un trmite obligatorio en
todo juicio civil en que sea admisible la transaccin; y la iniciativa para llevarla a cabo es de
parte del tribunal, pero son las partes litigantes las que la materializan, precisando su contenido y
alcance. Es decir, es un trmite donde el juez debe proponer a las partes las bases para un
acuerdo, y stas determinan si ponen o no trmino al juicio en virtud de un acuerdo.
290

2. CLASES DE CONCILIACIN.

La conciliacin segn su extensin, o segn el alcance que tenga el acuerdo de las partes,
se clasifica en total y parcial. Esta clasificacin tiene como base al art. 263 del CPC, el cual
seala que el juez obrar como amigable componedor. Tratar de obtener un avenimiento total
o parcial en el litigio. Las opiniones que emita no lo inhabilitan para seguir conociendo de la
causa.
La conci l i aci n t ot al , es aquella que pone fin a todas las cuestiones controvertidas
del pleito; y la conci l i aci n par ci al , en cambio, es aquella que resuelve slo alguna o
algunas de las cuestiones controvertidas del pleito. La importancia de esta clasificacin, radica
en que, segn la clase de conciliacin, el juicio continuar adelante o no; pues slo con la
conciliacin total, se pone trmino al conflicto (de forma anormal).
El profesor ALFARO tambin distingue entre conci l i aci n par ci al obj et i va, si hay,
por ejemplo, tres pretensiones y se llega a acuerdo en dos de las mismas; y conci l i aci n
par ci al subj et i va, si hay, por ejemplo, varios demandados y un demandante llega a acuerdo
con dos de ellos.

3. MBITO DE APLICACIN.

La conciliacin se encuentra regulada en el Ttulo II (De la conciliacin), del Libro II
(Del juicio ordinario) del CPC, en los arts. 262 a 268. CASARINO critica la ubicacin de esta
institucin, toda vez que sus disposiciones son de carcter general y, por tanto, aplicables a todo
procedimiento (no slo el juicio ordinario), salvo las contadas excepciones legales. En efecto, la
conciliacin es aplicable a todo juicio civil, en que legalmente sea admisible la transaccin, as lo
dispone el art. 262 inc. I del CPC que seala que en todo juicio civil, en que legalmente sea
admisible la transaccin, con excepcin de los juicios o procedimientos especiales de que tratan

289
Segn el profesor LUHRS, la palabra conciliacin puede tener dos significados: uno es el trmite o diligencia, y
otro es el resultado eventual que puede tener este trmite o diligencia.
290
Hoy en da en materia penal, por el sistema acusatorio (no inquisitivo) se permiten salidas alternativas, como los
acuerdos reparatorios, en donde la vctima y el imputado pueden acordar que en vez de seguir un juicio, se pague,
por ejemplo, una cierta cantidad de dinero. Pero en materia procesal penal basta con que exista acuerdo directo entre
las partes, en cambio, en materia civil se produce un acuerdo total o parcial en base a lo que el juez propone, es
decir, el juez tiene un rol activo.

406

los Ttulos I (juicio ejecutivo en las obligaciones de dar), II (Juicio ejecutivo en las obligaciones
de hacer y no hacer), III (De los efectos del derecho legal de retencin), V (De la citacin de
eviccin) y XVI (De los juicos de hacienda) del Libro III (De los juicios especiales), una vez
agotados los trmites de discusin y siempre que no se trate de los casos mencionados en el art.
313 (allanamiento y no contradiccin), el juez llamar a las partes a conciliacin y les
propondr personalmente bases de arreglo.
Por lo tanto, la regla general, es que conciliacin proceda en todo juicio civil, pero el
mismo art. 262 del CPC se encarga de sealar cules son los juicios civiles en que no tiene lugar
la conciliacin; a saber:

i. Juicios civiles en donde no procede la transaccin. Por ejemplo, el art. 2450 del CC
dispone que no se puede transigir sobre el estado civil de las personas; asimismo el art.
2452 del mismo Cdigo seala que no vale la transaccin sobre derechos ajenos o sobre
derechos que no existen. En general, se trata de materias que comprometen al orden
pblico.

ii. Algunos juicios especiales que contempla el Libro III del CPC, a saber: el juicio ejecutivo
en las obligaciones de dar, en las obligaciones de hacer y de no hacer, y los juicios de
hacienda (los representantes del Fisco carecen de la facultad para transigir, de suerte que
la ley excluy estos juicios de la posibilidad de conciliacin).

iii. Los efectos del derecho legal de retencin. El derecho legal de retencin es la facultad
que tiene una persona de conservar en su poder una o ms cosas de su acreedor, hasta que
ste le pague los gastos o perjuicios en que ha incurrido con su tenencia, pudiendo
realizarlas, segn las formalidades legales, cuando el acreedor no pague. Esto no es
propiamente un juicio, sino que se trata ms bien de gestiones relativas a la declaracin
de un derecho (en este caso el derecho de retencin) por una sentencia judicial.

iv. La citacin de eviccin. Esto tampoco es propiamente un juicio, incluso se ha criticado su
ubicacin en el Libro III del CPC, pues ms que un juicio especial, es una verdadera
cuestin accesoria que se puede presentar en cualquier clase de juicio; de manera que su
lugar lgico debi ser el Libro I, o sea, entre las normas comunes a todo procedimiento.
La citacin de eviccin es una figura que se relaciona con la compraventa,
especficamente con una de las obligaciones de todo vendedor, a saber, el saneamiento de
la cosa vendida, obligacin que tiene por objeto amparar al comprador en el dominio y
posesin pacfica de la cosa. Por tanto, hay eviccin de la cosa comprada, cuando el
comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial (art. 1838 del CC); y
as, el comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta,
deber citar al vendedor para que comparezca a defenderlo (art. 1843 inc. I del CC).

v. Tampoco procede la conciliacin, en el caso de que el demandado acepte llanamente las
peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en materia substancial y
pertinente los hechos sobre que versa el juicio; pues, en estos casos, el tribunal mandar
citar a las partes para or sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la
rplica. Igual citacin se dispondr cuando las partes pidan que se falle el pleito sin ms
trmite (art. 313 del CPC).

vi. Por ltimo, en el procedimiento incidental tampoco hay conciliacin obligatoria.


407

Se plantea la discusin acerca de si la enumeracin que hace el art. 262 del CPC de los
casos en que no procede la conciliacin, es o no taxativa. Segn CASARINO no es taxativa, por
cuanto existe otra clase de juicios a los cuales no se les podra poner trmino mediante
conciliacin, cuales son, todos aquellos juicios en que las partes litigantes no son dueas de
disponer libremente del derecho material controvertido, en razn de estar comprometidas normas
de orden pblico, por ejemplo, juicios de nulidad de matrimonio, juicios de separacin de bienes,
etc. En el mismo sentido, el profesor FORTTES seala que la conciliacin proceder en todo
juicio civil donde las partes tengan disponibilidad de la pretensin (lo cual se relaciona
directamente con la admisibilidad de la transaccin).

4. TAMITACIN.

Con la entrada en vigencia de ley 19.334 del ao 1994, se estableci como obligatorio el
trmite de conciliacin en todos aquellos juicios en que, por su naturaleza, es admitida la
transaccin y, consecuencialmente, importa una obligacin para el juez que conoce del asunto,
una vez terminada la etapa de discusin, proponer a las partes bases de arreglo para lograr la
solucin del conflicto. Es ms, nuestro legislador lo elev a la categora de un trmite esencial,
por ende, si no se verifica, operar el recurso de casacin en la forma (art. 795 N 2 del CPC).
291

2. El llamado a las partes a conciliacin, en los casos en que corresponda conforme a la ley.

La tramitacin de la conciliacin, se puede sintetizar en los siguientes puntos:

i. Ini ci at i va. La iniciativa de la conciliacin emana del juez (de oficio), el cual debe
llamar a las partes a conciliacin, mediante una resolucin que ordene su comparecencia
personal, notificada por cdula
292
. Esto constituye una excepcin al principio de la
organizacin judicial de la pasividad del tribunal y al principio dispositivo que rige en el
procedimiento civil, lo cual se ve confirmado con el art. 266 del CPC, que seala que el
juez de oficio ordenar agregar aquellos antecedentes y medios probatorios que estime
pertinentes.

ii. Compar ecenci a. De conformidad con el art. 264 del CPC, a los comparendos de
conciliacin debern concurrir las partes por s o por apoderado (es opcional). No
obstante, el juez podr exigir la comparecencia personal de las partes, sin perjuicio de la
asistencia de sus abogados; la razn de esto, es que el juez puede presentir que los
abogados sean los que no quieren conciliar. Por tanto, para saber la forma o manera de

291
Antes de la reforma legal, el trmite de conciliacin slo era una facultad del juez y, en la prctica, eran reacios a
tramitarla, ya que por las causales de recusacin e implicancias, si los jueces anticipadamente expresan una
solucin, pueden ser inhabilitados y, adems porque se vean obligados a estudiar los antecedentes. El propsito que
inspir al legislador de 1994 para establecer un llamado a conciliacin obligatorio, fue el de disminuir el tiempo de
tramitacin de los procesos judiciales y, consecuencialmente, la cantidad de litigios pendientes. Segn el profesor
LUHRS, las novedades que introdujo la ley 19.334 son: que el juez puede dar su opinin sin ser recusado, y de oficio
puede agregar los medios de prueba que estime pertinentes.
292
El profesor ALFARO seala que la resolucin que cita a las partes para la conciliacin, primero se notifica por el
estado diario y despus por cdula; porque si slo se notifica por cdula, puede darse el caso de que el tribunal fije el
da de la audiencia, y la notificacin por cdula se efecta despus del da fijado por el tribunal.

408

comparecencia, hay que atenerse a lo que exprese la resolucin judicial respectiva. En
todo caso, los abogados no tienen limitacin alguna para comparecer a esta audiencia;
an ms, su presencia es altamente conveniente y el tribunal no podra en caso alguno
prohibirla.
Agrega el inc. II que en los procesos en que hubiere pluralidad de partes, la audiencia se
llevar a efecto aunque no asistan todas. La conciliacin operar entre aquellas que la
acuerden (conciliacin parcial subjetiva) y continuar el juicio con las que no hubieren
concurrido o no hubieren aceptado la conciliacin.

iii. Rol del j uez. Segn el art. 263 del CPC, el juez obrar como amigable componedor,
por tanto, en esta audiencia asumir un rol activo. La expresin amigable componedor,
el legislador tambin la emplea a propsito de los rbitros arbitradores, quienes
solucionan los conflictos de acuerdo a lo que su equidad y prudencia le dictaren; por
tanto, en la conciliacin, el juez (de Derecho) est autorizado a proponer soluciones de
acuerdo a su prudencia y equidad, y abstenerse de la solucin legal, pero slo en este
caso.
293

Si bien, de acuerdo al art. 320 inc. I del COT, los jueces deben abstenerse de expresar y
aun de insinuar privadamente su juicio respecto de los negocios que por la ley son
llamados a fallar, lo cual adems constituye una causal de recusacin e implicancia; para
evitar este riesgo en una gestin de conciliacin, se estableci en la parte final del art. 263
del CPC, que las opiniones que emita (el juez) no lo inhabilitan para seguir conociendo de
la causa.

iv. Opor t uni dad. De acuerdo al art. 262 inc. I del CPC, en todo juicio civil, en que
legalmente sea admisible la transaccinuna vez agotados los trmites de discusin (y
antes de que se dicte la resolucin que reciba la causa a prueba), el juez llamar a las
partes a conciliacin y les propondr personalmente bases de arreglo. El inc. II agrega
que para tales efectos, las citar a una audiencia para un da no anterior al quinto ni
posterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificacin de la resolucin (que
ordena su comparecencia). Con todo, en los procedimientos que contemplan una
audiencia para recibir la contestacin de la demanda, se efectuar tambin en ella la
diligencia de conciliacin, evacuado que sea dicho trmite (por ejemplo, en el juicio
sumario). No obstante, el inc. III dispone que el precedente llamado a conciliacin no
obsta a que el juez pueda, en cualquier estado de la causa, efectuar la misma
convocatoria, una vez evacuado el trmite de contestacin de la demanda (esto, porque
en ese momento el juez puede tener una mirada ms amplia respecto de las pretensiones
hechas valer por ambas partes).

v. Ef ect o suspensi vo. Como dice CASARINO, es natural sostener que mientras penden
las gestiones de conciliacin, la causa principal se suspender en su tramitacin; y cabe
agregar que tanto la causa principal como la conciliacin se desarrollan en la misma pieza
de autos (expediente). Lo anterior se desprende, a contrario sensu, del art. 268 parte final
del CPC que dice que si se rechaza la conciliacin, o no se efecta el comparendo, el
secretario certificar este hecho de inmediato, y entregar los autos al juez para que

293
Este trmite, por su naturaleza, no debe confundirse con un proyecto de sentencia, y es la razn por la que se
estim que no debe ser fundada la solucin propuesta por el juez; as, puede ocurrir que en el transcurso del proceso,
y siempre que este contine, se pronuncie el juez en un sentido diverso al que propuso en la conciliacin.

409

ste, examinndolos por s mismo, proceda enseguida a dar cumplimiento a lo sealado
en el art. 318 (recibir la causa a prueba, si procede).

5. EFECTOS DEL TRMITE DE CONCILIACIN.

En la conciliacin pueden darse las siguientes situaciones:

i. Que la audiencia de conciliacin no se verifique por incomparecencia de todas las partes.
De acuerdo al art. 268 del CPC, si se rechaza la conciliacin, o no se efecta el
comparendo, el secretario certificar este hecho de inmediato, y entregar los autos al
juez para que ste, examinndolos por s mismo, proceda enseguida a dar cumplimiento
a lo sealado en el art. 318, es decir, deber examinar si hay controversia sobre algn
hecho substancial y pertinente en el juicio, y en caso afirmativo, recibir la causa a
prueba.

ii. Que la audiencia de conciliacin se verifique, y debatidas suficientemente las bases de
arreglo propuestas por el juez, sean rechazadas. Aqu sucede lo mismo que en el caso
anterior, es decir, el secretario debe certificar este hecho y la causa seguir su curso (art.
268 del CPC). En la prctica, el trmite de conciliacin no lo hace el juez, sino un
funcionario que slo pregunta a las partes si hay posibilidad de arreglo y, generalmente,
la respuesta es negativa. Por lo tanto, lo nico que se logr con la modificacin, fue la
dilacin del proceso y un mayor gasto de dinero (por la notificacin por cdula que se
tiene que hacer); pero siempre se cumple con este trmite esencial, para evitar una
nulidad procesal.

iii. Que la conciliacin se produzca, sea en forma total o parcial. En este supuesto, de
acuerdo al art. 267 del CPC, se levantar un acta, que consignar slo las
especificaciones del arreglo; la cual subscribirn el juez, las partes que lo deseen y el
secretario, y se estimar como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales. La
norma dice las partes que lo deseen, puesto que pueden haber personas que acepten
disconformes el arreglo y que no estn dispuestas a firmar; pero con la firma del juez y
del secretario, se da seguridad de que lo que consta en el acta es verdadero.

6. EFECTOS DEL ACTA DE CONCILIACIN.

La parte final del art. 267 del CPC, dice que esta acta se estimar como sentencia
ejecutoriada para todos los efectos legales. Esta disposicin fundamenta la condicin de
equivalente jurisdiccional que tiene la conciliacin, lo cual es importante, porque una vez
finalizado este trmite esencial, habr terminado el juicio (de forma anormal) por un
instrumento que tendr los mismos efectos que una sentencia firme o ejecutoriada. En otras
palabras, esto significa que el acta de conciliacin, una vez firmada, produce accin de cosa
juzgada para exigir el cumplimiento de las prestaciones que en ella se reconozcan (art. 434 N 1
del CPC), y excepcin de cosa juzgada para impedir que en un nuevo juicio se vuelva a discutir
entre las mismas partes la misma cuestin controvertida que fue resuelta mediante el acta de
conciliacin en un juicio anterior. Adems, el acta de conciliacin es un ttulo ejecutivo, ya que
el art. 267 del CPC asimila sus efectos al de una sentencia firme o ejecutoriada (art. 434 N 1).


410

7. PARALELO ENTRE LA CONCILIACIN, LA TRANSACCIN Y EL AVENIMIENTO.

De acuerdo al art. 2446 del CC, la t r ansacci n es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, hacindose
concesiones recprocas (por ejemplo, dar una suma de dinero inferior a cambio de que en otro
juicio se desista el actor). La conciliacin y la transaccin, presentan muchas semejanzas, a
saber: ambas ponen trmino a un juicio en forma anormal (son equivalentes jurisdiccionales); no
se puede conciliar ni transigir sobre cuestiones de orden pblico; cuando se efecta la
conciliacin o la transaccin por medio de mandatario, se requiere de poder especial; y tanto la
conciliacin como la transaccin tienen autoridad de la cosa juzgada. Sin embargo, en derecho
son dos instituciones enteramente diversas, pues:

i. Mientras la conciliacin se produce dentro del juicio, la transaccin opera
extrajudicialmente, es decir, no es un acto jurdico procesal, pues es un contrato externo
al juicio, aunque produce efectos dentro de ste.

ii. En la conciliacin las partes resuelven sus dificultades mediante la ayuda de un tercero
(el juez); en la transaccin, en cambio, el arreglo se produce sin intervencin de tercero.

iii. La conciliacin, por su carcter judicial, es siempre solemne (se levanta un acta), en
cambio, la transaccin es un contrato consensual.

Por su parte, el aveni mi ent o es un acuerdo directo de las partes que tiene por objeto
poner fin a un juicio, sin la intervencin directa de un juez. Si bien se asemeja a la conciliacin
por constituir tambin un equivalente jurisdiccional y producir, por ende, cosa juzgada; se
diferencian por lo siguiente:

i. En el avenimiento, el acuerdo entre las partes se produce sin intervencin relevante del
juez en su desarrollo, ni en su perfeccionamiento.

ii. El acta de avenimiento es un ttulo ejecutivo cuando es pasada ante tribunal competente
y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuacin (art. 434 N 3 del CPC);
en cambio el acta de conciliacin, se estima como sentencia ejecutoriada para todos los
efectos legales y, como tal, configura un ttulo ejecutivo contemplado en el art. 434 N 1
del CPC (sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria).
Hay que recordar que el profesor ALFARO seala que el juez no es que apruebe el
avenimiento, sino que tiene que tenerlo presente, y una vez autorizado por un ministro
de fe o por dos testigos, tiene el carcter de ttulo ejecutivo. Por tanto, el juez no tiene una
injerencia directa en su generacin, pues, en la prctica, el avenimiento se hace por un
escrito redactado y firmado por los abogados de las partes; luego el juez lo tiene presente
(no lo aprueba) y el secretario del tribunal (u otro ministro de fe o dos testigos) autorizan
las firmas y el hecho de que el juez lo tuvo presente, es decir, que se cumplieron los
requisitos del art. 434 N 3 del CPC.


411

D. TEORA GENERAL DE LA PRUEBA.


Antes de entrar a estudiar el periodo de prueba en el juicio ordinario de mayor cuanta, es
necesario analizar diversos aspectos que dan origen a lo que la doctrina denomina Teora
General de la Prueba. Dichas cuestiones son: el concepto de prueba; la naturaleza de las normas
que regulan la prueba; los momentos o etapas de la prueba; los elementos de la prueba; el lugar,
tiempo y forma de la prueba;; y la impertinencia, extemporaneidad, e inadmisibilidad de la
prueba.

2. CONCEPTO DE PRUEBA

El profesor ALFARO define a la prueba como el conjunto de actos procesales que tienen
por objeto demostrar la existencia de los hechos alegados por las partes como fundamentos de
sus pretensiones y contrapretensiones, conforme a las reglas que la ley establece, y para crear
conviccin en el tribunal.
294

La prueba es una actividad complementaria de la etapa de discusin, destinada a
comprobar la existencia o inexistencia de los hechos, y el modo y circunstancia en que tuvieron
lugar. El profesor ALFARO seala que la manera de acreditar los hechos, en trminos generales,
se puede producir por medio de dos caminos o dos vas:

i. Aver i guaci n. Esto tiene lugar cuando se entrega la iniciativa probatoria al juez, es
decir, es l quien indaga los hechos en cumplimiento de su deber de averiguarlos y
acreditarlos (esto suceda en el antiguo procedimiento penal).

ii. Comprobaci n. En este caso son las partes quienes tienen que comprobar los hechos,
son ellas las que tienen la carga de probar (esto ocurre en el proceso civil, en donde rige
el principio dispositivo). Algunos llegan al extremo y sealan que las partes son dueas
de la prueba y, como tal, pueden disponer de ella y solicitarla; as, por ejemplo, el art. 313
inc. II del CPC, a propsito de la contestacin de la demanda, seala que igual citacin
(para or sentencia) se dispondr cuando las partes pidan que se falle el pleito sin ms
trmite.

3. NATURALEZA DE LAS NORMAS LEGALES QUE REGULAN LA PRUEBA.

Se discute en doctrina acerca de si las normas legales que regulan la prueba pertenecen al
campo del Derecho civil o al del Derecho procesal civil. Un examen de ellas, segn CASARINO,
lleva al convencimiento de que presentan un carcter mixto, pues es evidente que las normas

294
El trmino prueba tambin tiene otras acepciones, pues alude a la tarea de la produccin de los elementos de
conviccin, es decir, a la carga o al peso de la prueba (por ejemplo, cuando se dice que el peso de la prueba recae
sobre el actor); otras veces dice relacin con los medios, instrumentos o elementos de que las partes pueden servirse
o el propio juez, para producir un estado de conviccin respecto los hechos (por ejemplo, la prueba pericial, la
testimonial, la instrumental, etc.). Por ltimo, tambin se usa la palabra prueba para sealar el resultado final
alcanzado y, por consiguiente, no es extrao or las expresiones la prueba del demandante es ineficaz o el
demandado no rindi prueba sobre la excepcin.

412

legales que determinan los medios de prueba, su admisibilidad y su eficacia o valor probatorio,
pertenecen al Derecho sustantivo o material (por ejemplo, el CC dice que en ciertos casos para
probar la existencia de una obligacin se debe hacer por escrito y no por medio de testigos); en
cambio, las normas que regulan la manera de rendir las pruebas, son de naturaleza esencialmente
procesal (por ejemplo, aqu se regula la forma en que debe declarar un testigo). En concreto, en
nuestro Derecho positivo son dos los cuerpos legales que se preocupan, en general, de la prueba:

i. El CC, quien regula este tema en el Ttulo XXI (De la prueba de las obligaciones) del
Libro IV (De las obligaciones en general y de los contratos), en los arts. 1698 y
siguientes.

ii. Y el CPC, que trata a la prueba especialmente en los Ttulos IX (De la prueba en
general), X (Del trmino probatorio) y XI (De los medios de prueba en particular), del
Libro II (Del juicio ordinario), arts. 318 y siguientes.
295

No existe una lnea muy marcada entre ambos cuerpos legales, pues hay materias de
Derecho sustantivo o material que figuran en el CPC y viceversa. El profesor FORTTES dice que
esta dualidad tiene un origen histrico, se trata de una distincin arraigada a la poca de
dictacin de estos Cdigos, la cual diferenciaba los aspectos sustanciales y aspectos formales de
la prueba; sin embargo, esa distincin est superada y, por lo tanto, hoy el estudio debe hacerse
considerando la prueba como un todo.
Dentro de las numerosas y variadas disposiciones legales de orden sustantivo y procesal
que regulan el instituto de la prueba, hay algunas de excepcional importancia, las cuales reciben
el nombre de l eyes r egul ador as de l a pr ueba, esto es, aquellas leyes que regulan la
proposicin, admisin, ejecucin y valoracin de los medios de prueba en el juicio. Estas reglas
poseen importancia a propsito del recurso de casacin en el fondo, esto es, aqul medio de
impugnacin que tiene por objeto obtener la anulacin de una sentencia cuando sta ha sido
dictada con infraccin de ley; por tanto, si los hechos se han establecido por los jueces con
infraccin a las leyes reguladoras de la prueba, procede dicho recurso, pues, en tal caso, habr
una infraccin de ley con influencia substancial en lo dispositivo del fallo.
Esta infraccin de ley puede haberse producido al dar por establecidos los hechos del
pleito por un medio probatorio no contemplado expresamente por el legislador (por ejemplo, se
da por establecida la celebracin de un contrato de compraventa sobre un inmueble, por medio
de la declaracin de dos testigos); o atribuyndoles a los medios probatorios un valor o eficacia
diverso al que seala la ley; o dndole preferencia a un medio probatorio sobre otro, en
circunstancias que, de acuerdo a ley, tiene mayor valor este ltimo sobre el primero.
Como se ver, en el recurso de casacin en el fondo, por expresa disposicin legal, el
tribunal de casacin debe abstenerse de entrar a considerar los hechos, slo analiza si los
preceptos legales que se aplicaron a esos hechos fueron bien aplicados y, adems, si
corresponda la utilizacin de esos preceptos o de otros. Sin embargo, cuando el fundamento del
recurso de casacin en el fondo consiste en la infraccin de las leyes reguladoras de la prueba,
excepcionalmente se admite la posibilidad de que la CS pueda alterar los hechos, slo para
establecerlos de una manera distinta, a partir de la correcta aplicacin de las leyes reguladoras de
la prueba que haban sido infringidas. Esto no significa que en la casacin en el fondo pueda

295
Esto es sin perjuicio de las disposiciones sobre la prueba en otros cdigos o en leyes especiales, como por
ejemplo, en el Cdigo del Trabajo.

413

admitirse una nueva prueba, sino que al acogerse el recurso, por infraccin a las leyes
reguladoras de la prueba, la CS tiene que dar por establecidos nuevos hechos, haciendo una
adecuada aplicacin de estas leyes, con lo cual tendr que variar forzosamente la conclusin o
parte resolutiva, que deber contener la nueva sentencia de reemplazo.
En definitiva, lo relevante es que producto de la infraccin de una norma reguladora de la
prueba, por va consecuencial, se ven alterado los hechos de la causa, y aplicando correctamente
esas normas, la CS sealar que los hechos no concurrieron en la manera que estimaron los
tribunales de instancia, por una incorrecta interpretacin de las normas reguladoras de la prueba.

4. ETAPAS, MOMENTOS O FASES DE LA PRUEBA.

Este tema dice relacin con el desarrollo de la prueba, es decir, con el conjunto de fases
que comprende la actividad probatoria. Estas etapas dependen de cada procedimiento en
particular, sin embargo, es posible establecer un procedimiento o esquema comn, a saber:

i. Proposi ci n. Cada vez que un litigante pretende incorporar algn medio de prueba
para demostrar sus afirmaciones, debe proponerlo al tribunal de acuerdo al sistema
judicial que exista en ese momento (incorporacin de los medios de prueba). Es decir,
esto alude al acto por el cual las partes solicitan que se admita un medio probatorio
determinado, y en el juicio ordinario, el momento para proponer cada medio de prueba en
particular, es diferente; as, por ejemplo, la oportunidad para ofrecer la prueba testimonial
es dentro de los cinco das siguientes a la notificacin (por cdula) de la resolucin que
recibe la causa a prueba, o dentro de los cinco das siguientes a la notificacin de la
resolucin que se pronuncie sobre la ltima solicitud de reposicin (en contra de la
resolucin que recibe la causa a prueba), esta proposicin se manifiesta presentando una
lista de testigos y una minuta de los puntos de prueba
296
; en cambio la oportunidad para
ofrecer la prueba instrumental y la confesional, es en cualquier estado del juicio, hasta
antes del vencimiento del trmino probatorio en primera instancia, y hasta antes de la
vista de la causa en segunda instancia.

ii. Admi si n. Esto alude a la decisin que el juez debe adoptar respecto de la proposicin
del litigante. En general, en materia civil, el juez no tiene mucha opcin de aceptar o no
un determinado medio probatorio, a lo ms, la ley dispone que cada parte puede presentar
seis testigos, por ende, si un litigante presenta diez, el tribunal le pedir que disminuya su
lista. nicamente puede rechazar la peticin si el litigante pretende probar hechos que el
juez no determina como controvertidos, es decir, que no estn en la resolucin que recibe
la causa a prueba.
Si se dan los requisitos necesarios, el juez ordenar el desarrollo de la prueba por medio
de una resolucin que debe notificarse a ambas partes, pues de acuerdo al art. 324 del
CPC, toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce
en la causa, notificado a las partes. As, por ejemplo, si se admite la prueba testimonial,
la resolucin dir: tngase por presentada lista de testigo, ctese; si se trata de un
documento, la resolucin dir: tngase por acompaado; si se solicit la absolucin de

296
El escrito en donde se solicita, tiene la siguiente suma: en lo principal lista de testigos y citacin; primer
otros: minuta de prueba; por tanto: srvase usa tener por acompaada la lista de testigos.

414

posiciones: ctese a la parte a absolver posiciones en tal da y a tal hora y tngase por
acompaado el pliego y gurdese en custodia; etc.

iii. Ej ecuci n. Es aquella fase en que se produce la produccin o diligenciamiento de la
prueba, de manera que quede legalmente incorporada al proceso. La rendicin de la
prueba debe someterse a la ritualidad que la ley establece para su tramitacin, as, por
ejemplo, puede establecerse un juramento, levantar un acta, firmarla, etc.

iv. Apr eci aci n o val or aci n de l a pr ueba. Esta es la etapa ms determinante de
toda la actividad probatoria, y se desarrolla en el momento en que el juez debe pronunciar
su sentencia. Es en este momento donde el juez examina la prueba para determinar si lo
convence o no y, por lo mismo, esta fase se conoce como valoracin o ponderacin de la
prueba.
La fuerza probatoria es graduable, as, se distingue entre: la cer t eza (conviccin plena),
que es la mxima seguridad que el juez adquiere respecto de la existencia o inexistencia
de un hecho (por ejemplo, en materia procesal civil, la confesin produce plena prueba
respecto de los hechos confesados); la convi cci n (semiplena), que implica un grado
menor de convencimiento, pues hay una probabilidad mxima de que el hecho ocurri,
pero con ciertas reservas mentales (este es el grado de certeza que se exige en materia
procesal penal)
297
; y la cr edi bi l i dad (leve), que es la probabilidad normal de que el
hecho haya ocurrido o no.
La regla general, es que el juez debe formarse una conciencia plena sobre la existencia o
inexistencia de los hechos a probar (certeza). Sin embargo, hay casos en que el derecho le
permite fallar al juez contentndose con un juicio de verosimilitud y no de certeza plena,
es decir, el derecho le permite fallar con conviccin o credibilidad (son las llamadas
pruebas leviores o prima facie). Por ejemplo, en las medidas precautorias, cuando se
busca asegurar el resultado del juicio, basta con una presuncin grave del derecho que se
reclama, es decir, no se exige prueba completa del derecho que se pretende, porque ello
implicara fallar anticipadamente el pleito (art. 298 del CPC). Tambin en el juicio
sumario, pues conforme al art. 684 inc. I del CPC, en rebelda del demandado, se recibir
a prueba la causa, o, si el actor lo solicita con fundamento plausible, se acceder
provisionalmente a lo pedido en la demanda.

5. ELEMENTOS DE LA PRUEBA.

La Teora General de la Prueba considera que son elementos de la prueba: el objeto sobre
el cual debe recaer (qu se debe probar?); los sujetos o las personas que deben proporcionarla
(quin prueba?); los medios de que se vale el sujeto para probar (cmo se prueba?); y su
eficacia, esto es, lo que la prueba vale en definitiva (qu valor tiene la prueba?).

5.1. EL OBJETO DE LA PRUEBA QU SE DEBE PROBAR?

297
En efecto, el art. 340 del cpp seala que nadie podr ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo
juzgare adquiriere, ms all de toda duda razonable, la conviccin de que realmente se hubiere cometido el hecho
punible objeto de la acusacin y que en l hubiere correspondido al acusado una participacin culpable y penada
por la ley. La expresin ms all de toda duda razonable, quiere decir que no hay certeza absoluta, pero hay un
grado de convencimiento que depone una duda remota.

415

El objeto de la prueba equivale a la materia sobre la cual debe recaer la actividad
probatoria, materia que corresponde a los hechos que se discuten en juicio, hechos que dan
origen a la contienda y que requieren ser probados para que el juez aplique el derecho y dicte el
fallo. En general, se prueban los hechos y no el Derecho; se dice en general, porque la
afirmacin anterior no es absoluta, en ambos sentidos, esto es, no todos los hechos se prueban, y
hay casos en que se prueba el Derecho.

a. HECHOS QUE REQUIEREN PRUEBA.

Los hechos que son objeto de prueba deben reunir ciertos requisitos, los cuales se extraen
del art. 318 inc. I del CPC, el cual dispone que concluidos los trmites que deben preceder a la
prueba, ya se proceda con la contestacin expresa del demandado o en su rebelda, el tribunal
examinar por s mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algn
hecho substancial y pertinente en el juicio, recibir la causa a prueba y fijar en la misma
resolucin los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deber recaer. En concreto,
los hechos deben ser:

i. Cont r over t i dos o l i t i gi osos. Un hecho es controvertido cuando una parte lo alega y
la otra lo impugna u objeta, es decir, lo niega o lo pone en duda. Por lo tanto, no son
controvertidos los hechos cuando se aceptan o cuando no son contradichos o, tambin,
cuando ellos son inverosmiles o imposibles (aunque no es tan absoluto en este ltimo
caso). El profesor LUHRS seala que un hecho controvertido es el que no est aceptado, lo
que no necesariamente implica la existencia de una controversia o diferencia de opinin,
es simplemente no aceptar, dentro de lo cual se incluye guardar silencio, pues el simple
silencio tambin implica un hecho controvertido, ya que hay que recordar que quien calla
se entiende que est negando.

ii. Sust anci al es. Esto significa que los hechos deben ser relevantes, es decir, que su
existencia o inexistencia sea determinante para aceptar o desechar las pretensiones de las
partes. Lo insustancial, entonces, es aquello que no tiene importancia para la materia
debatida, puede estar dentro del contexto, pero no es importante.

iii. Per t i nent es. Esto es, los hechos deben estar conectados o relacionados con el objeto
principal del pleito.

Por lo tanto, la prueba recae sobre los hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes,
que estn incluidos en la resolucin que recibe la causa a prueba. Al respecto, los profesores
FORTTES y NEZ sealan que ms que los hechos, lo que se prueba son las afirmaciones de las
partes relativas a los hechos, si ocurrieron o no, o la forma en que ocurrieron. Por eso ahora se
ha comenzado a hablar de confirmacin, en vez de perodo de prueba, porque lo que se
hace es confirmar las afirmaciones fcticas de las partes.

b. HECHOS QUE NO REQUIEREN PRUEBA.

Como ya se enunci, hay hechos que no requieren prueba, a saber:


416

i. Hechos admi t i dos o consent i dos. Son aqullos respecto de los cuales no existe
una controversia, ya que han sido admitidos por las partes. El carcter de hecho
consentido se deduce de lo expuesto en el art. 313 del CPC, es decir, cuando el
demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, o si en sus escritos no
contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio

ii. Hechos evi dent es. Segn el profesor FORTTES, son aquellos hechos que surgen de la
experiencia, del conocimiento cientfico y que forman parte del conocimiento del juez.
Son conceptos que varan segn el tiempo, el espacio, la tcnica y la cultura; as, por
ejemplo, segn el desarrollo cientfico, hoy es evidente que alguien pueda estar, en un
mismo da, en Santiago y en Iquique. Adems son hechos conocidos por una comunidad
amplia de individuos, precisamente por su carcter de evidente.

iii. Hecho not or i o o pbl i co. Segn CARNELUTTI los hechos notorios son aquellos cuya
existencia es conocida por la generalidad de los ciudadanos en el tiempo y en el lugar en que
se produce la decisin. Por ejemplo, que la alcaldesa de Via del Mar es Virginia
Reginato, es un hecho notorio para los viamarinos; por lo tanto, es un mbito de
conocimiento ms restringido que el de los hechos evidentes. Se lo caracteriza como un
hecho relativo, por estar circunscrito a un grupo de personas; y por economa procesal, se
exime el tener que probarlo ya que se le da valor al conocimiento comn de la gente del
lugar y tiempo en que se desarrolla el pleito.
En el CPC el relevo de la prueba en esta clase de hechos slo aparece consagrado respecto
de las cuestiones accesorias o incidentales que pueden suscitarse en los pleitos (art. 89 del
CPC); de lo que cabe colegir, que en la cuestin principal la prueba de los hechos notorios
debera ajustarse a las reglas generales. Sin embargo, en opinin del profesor ORELLANA,
el vocablo hecho notorio tiene y recibe aplicacin en cualquier tipo de procedimiento,
incluyendo el juicio principal; en primer lugar, porque el art. 89 se encuentra ubicado en
el Libro I del CPC, en la parte relativa a las disposiciones comunes a todo procedimiento;
en segundo lugar, se da una razn de economa procesal, porque si el hecho es notorio, no
tiene sentido el desgaste judicial probando ese hecho; y en tercer lugar, por el aforismo
jurdico que seala que donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin.
No obstante lo anterior, hay casos en que los hechos notorios requieren de prueba, como
por ejemplo, la posesin notoria del estado civil.

Art. 89. Si se promueve un incidente, se concedern tres das para responder y vencido este plazo, haya o
no contestado la parte contraria, resolver el tribunal la cuestin, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba.
No obstante, el tribunal podr resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos
que consten del proceso, o sean de pblica notoriedad, lo que el tribunal consignar en su resolucin.

iv. Hechos pr esumi dos. De acuerdo al art. 47 del CC, se dice presumirse el hecho que se
deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, es decir, el hecho presumido
es aqul que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. En efecto, toda
presuncin debe contener los siguientes elementos: un hecho conocido que constituye la
base o premisa de la presuncin (hecho base); el elemento lgico o racional, el cual se
aplica al hecho conocido, para unirlo con un hecho desconocido; y por ltimo, est el
hecho presumido, que es en un principio desconocido, pero como consecuencia de la
unin de los dos elementos anteriores, pasa a ser un hecho determinado. Lo que no
requiere prueba es el hecho presumido, pero lo que s se debe probar, es el hecho base.

417

Ahora bien, las presunciones pueden ser legales o judiciales. En las presunciones
judiciales es el juez quien determina el hecho base, aplica el raciocinio, y obtiene el
hecho presumido; en cambio, en las presunciones legales es la ley la que establece el
hecho base, pues de acuerdo al art. 47 inc. II del CC, si estos antecedentes o
circunstancias que dan motivo a la presuncin son determinados por la ley, la
presuncin se llama legal.

v. Hechos negat i vos. Segn ORELLANA, los hechos negativos son aquellos en que
existe una negacin de lo afirmado por la otra parte y, por lo tanto, si el demandado en el
juicio realiza una negacin de los hechos, no est obligado a probar su negacin, es decir,
la carga procesal es del demandante (se invierte la carga de la prueba)
Si bien, en principio, una proposicin de carcter negativo no necesita de prueba por la
imposibilidad material que existe para suministrar una prueba semejante, no obstante,
segn CASARINO, hay que estar a la naturaleza del hecho negativo que se invoca. As, si
es posible transformar esa afirmacin en una proposicin positiva, la parte que invoca el
hecho negativo deber probar la existencia del hecho positivo (por ejemplo, el
demandado sostiene que no tiene domicilio en Valparaso, en este caso, nada le impide
que rinda prueba acreditando domicilio en otra ciudad de la Repblica). Por tanto, la
prueba del hecho negativo es posible, recurriendo a la prueba de una afirmacin contraria.

vi. Hechos nor mal es. Los hechos normales son los corrientes, habituales o usuales, por
ejemplo, no hay visibilidad perfecta de noche, o que los comerciantes actan con fines de
lucro. Ellos no son objeto de prueba, ya que deben suponerse segn lo que es normal
(aqu, nuevamente est presente el saber privado del juez y sus mximas de experiencia).
El profesor FORTTES, seala que con estos hechos se establece la regla del onus probandi,
puesto que quien alega lo normal no necesita probar, sino que quien deber probar es el
que alegue la anormalidad.
El profesor ALFARO recalca que el criterio para distinguir entre hechos normales y hechos
evidentes, est en que los hechos evidentes no admiten prueba en contrario, mientras que
los hechos normales, en principio, s la admiten.

c. PRUEBA DEL DERECHO.

Por regla general, la controversia sobre una regla jurdica (derecho) no necesita prueba,
pues sobre la base de la presuncin que establece el art. 8 del CC (nadie podr alegar ignorancia
de la ley despus que sta haya entrado en vigencia), no cabe exigir que se acredite la existencia
del Derecho, ya que la ley se presume conocida por todos y, con mayor razn, por el juez ante
quien se la hace valer. Rige, as, en materia judicial el principio de que el juez conoce el derecho
(iura novit curia) y es por eso que no se exige una demostracin material, sino que intelectual.
Segn GUASP, la regla general de que el Derecho no se prueba, se aplica al Derecho
interno, escrito y general, caso en el que frecuente y naturalmente se encuentra a ley. Por tanto,
cuando no se dan esos supuestos, el Derecho requiere ser probado, lo cual se da en los siguientes
casos:

i. Derecho ext r anj er o (no es interno). La presuncin de conocimiento del art. 8 del CC,
slo es aplicable al Derecho interno, por tanto, cuando alguna de las partes invoca como
fundamento de su pretensin alguna norma extranjera, debe acreditar su existencia y

418

validez en el derecho interno. Sin perjuicio de que nuestra legislacin admite que el
Derecho extranjero puede ser acreditado por cualquier medio, el CPC contempla una
forma ideal, cual es, el informe pericial (los peritos sern abogados de Derecho
internacional privado), correspondindole al juez establecer o determinar su sentido o
alcance.
En doctrina se ha planteado el problema de que una cosa es que se compruebe la
existencia y vigencia de una norma de derecho extranjero, y otra es la libertad que tenga
el juez para interpretar esa disposicin legal, para establecer el correcto sentido y alcance
de esa norma extranjera. Ese conocimiento sobre interpretacin de esa norma no lo tendr
el juez, pero lo ms probable es que el informe pericial contenga dicha informacin.

ii. La cost umbre (no es escrito). La costumbre debe ser probada en los casos en la que
ella constituye Derecho, que en materia civil ocurre cuando la ley se refiere a ella (art. 2
del CC), y en materia comercial, de manera subsidiaria (en silencio de la norma). La
prueba de la costumbre se suministra acreditando los hechos constitutivos de la misma, y
si sta es comercial, al tenor de lo que prescribe el art. 5 del CCO.

Art. 2. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.

Art. 4. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son
uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados
por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.

Art. 5. No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad
de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios:
1. Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido
pronunciadas conforme a ella;
2. Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.

iii. Nor mas especi al es o excepci onal es (no es general). Esto no se aplica en nuestro
pas, ya que la presuncin del art. 8 del CC no distingue.

5.2. LOS SUJETOS DE LA PRUEBA QUIN DEBE PROBAR?

El segundo elemento de la prueba dice relacin con los sujetos, es decir, con las personas
a quienes incumbe proporcionar la prueba. En materia procesal civil, la responsabilidad de
acreditar y convencer al juez sobre la existencia de los hechos invocados en el proceso, recae en
las partes litigantes; pues son ellas las que introducen los hechos al proceso a travs de sus
escritos, y es por ello que debenn probarlos a travs de los medios de prueba que contempla el
ordenamiento jurdico
298
.
GUASP, en este punto, distingue tres sujetos (que son los propios de todo acto procesal): el
sujeto activo, esto es, el que ejecuta las actividades probatorias; el sujeto pasivo, es decir, la parte
contraria a la que toma la iniciativa de la prueba; y el destinatario, esto es, a quien van
funcionalmente dirigidas las pruebas.

i. Suj et o act i vo. En el proceso civil rige el principio dispositivo, por lo que es un
derecho o facultad de las partes acreditar la veracidad de los hechos en que fundan sus

298
En materia penal, la investigacin de los hechos constitutivos de delito se encarga al Ministerio Pblico, que es
un rgano autnomo y jerarquizado, encargado de buscar, presentar, aportar e incorporar las pruebas.

419

pretensiones o contrapretensiones. Ahora bien, antes de proponer la prueba al tribunal, es
necesario determinar a quin de las partes litigantes le corresponde el onus probandi o
carga de la prueba, es decir, la carga procesal de probar un determinado hecho ante los
tribunales. La importancia de determinar el sujeto sobre quien recae la carga de la prueba,
radica en que si l sujeto no es capaz de provocar en el juez la conviccin sobre la
existencia de los hechos que invoca, entonces ver fracasar su pretensin. El profesor
FORTTES recalca que esto cobra especial importancia en el momento en que el juez dicta
la sentencia, porque si al analizar el caso observa que hay hechos que debieron ser
probados y que no lo fueron, deber saber quin tena la obligacin de probarlos, para
poder aplicarle a ese sujeto las consecuencias perjudiciales de esa omisin.
El profesor FORTTES seala que nuestro sistema tiene reglas poco claras en relacin a la
carga de la prueba, pues la nica disposicin que se refiere al tema es el art. 1698 del CC,
que seala que incumbe probar las obligaciones o su extincin, al que alega aqullas o
sta
299
. Pero el problema de este artculo, es que se refiere exclusivamente a la
obligacin, y no todo hecho a probar en el proceso es una obligacin; sin embargo, se ha
establecido que dicha regla se extiende tambin a los hechos. Por lo tanto, la regla
general en materia procesal, es que corresponde probar la existencia de un hecho o su
extincin al que alegue aqul o sta y, por consiguiente, la carga de la prueba no depende
de la calidad de demandante o demandado, sino que depende de lo que se alegue
(existencia o extincin de un hecho).
300

Excepcionalmente el juez puede asumir el rol de sujeto activo y tener iniciativa
probatoria. Este es el caso de las medidas para mejor resolver, pues de acuerdo al art. 159
del CPC, los tribunales, slo dentro del plazo para dictar sentencia, podrn dictar de
oficio medidas para mejor resolver; tambin, el juez tiene iniciativa probatoria respecto
de la conciliacin, pues de acuerdo al art. 266 del CPC, el juez de oficio ordenar agregar
aquellos antecedentes y medios probatorios que estime pertinentes.
301

ii. Suj et o pasi vo. El sujeto pasivo de la prueba es la parte contraria a la que toma la
iniciativa de la prueba. En Chile no hay prueba sorda, es decir, de acuerdo al art. 324
del CPC, toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que
conoce en la causa, notificado a las partes.

iii. Dest i nat ari o de l a prueba. El destinatario de la prueba siempre es el juez, aunque la
iniciativa le haya correspondido a l mismo. Es por ello que GUASP sostiene que la
prueba se hace para convencer al juez, ms que para satisfacer al adversario.

299
En materia procesal penal, el onus probandi se traduce en que toda persona se presume inocente, hasta que se
demuestre su culpabilidad.
300
Aqu hay que recordar la situacin del hecho normal, en cuanto a que la carga de la prueba la tiene quien alegue
que las cosas sucedieron de manera distinta a como normalmente suceden, pues lo normal se presume y lo anormal
se prueba. As, se parte de la premisa de que lo normal o corriente es que las personas se encuentren exentas de
vnculos obligacionales, y lo excepcional o anormal, es que las personas estn sujetas a obligaciones.
301
Algunos sealan que quienes tienen que desarrollar la actividad probatoria son las partes y si no asumen dicha
carga, el juez no tiene porque suplir aquello; de hecho, se ha llegado a sostener que las medidas para mejor resolver
seran inconstitucionales, ya que el juez dicta estas medidas porque tiene dudas, y si tiene dudas, no tendra que dar
lugar a lo pedido y debiera absolver al demandado. Otros, en cambio, dicen que el juez no debe tener un papel
pasivo, sino que debiera buscar la verdad, y si las partes no colaboran, l debe suplir la omisin de las partes.

420

5.3. LOS MEDIOS DE PRUEBA CMO SE PRUEBA?

a. CONCEPTO.

Los medios de prueba son aquellos elementos a travs de los cuales se busca obtener la
conviccin del juez acerca de un hecho que se alega. Desde el punto de vista de su contenido, los
medios probatorios pueden consistir en:

i. Per sonas. Las personas son medios probatorios cuando emiten declaraciones sobre la
existencia o inexistencia de algn hecho, o sobre aspectos tcnicos que requieren
conocimientos especiales. Estos medios son: la confesin, los testigos y el peritaje.

ii. Obj et os o cosas. Se trata de elementos que ocupan un lugar en el tiempo y en el
espacio y que son idneos para acreditar la existencia un hecho. Estos medios de prueba
estn presente en: los documentos y en la inspeccin personal del tribunal.
302

iii. Act i vi dades i nt el ect ual es. Tambin se le denomina prueba actual, y se refiere a las
presunciones, indicios o conjeturas.

El profesor FORTTES, en cuanto a la pregunta de cmo se prueba, seala que se prueba
con fuentes y medios probatorios. La f uent e de pr ueba corresponde a un concepto
extrajurdico, es decir, pertenece a una realidad anterior al proceso y, por lo tanto, existen con
independencia de ste; as, todo lo que existe en el mundo (personas, cosas, etc.) pueden llegar a
ser fuentes de prueba. En cambio, los medi os de pr ueba corresponden a un concepto
propiamente procesal (supone la existencia de un proceso), y consisten en la incorporacin al
proceso de las fuentes de prueba, cumpliendo con todas las formalidades que el legislador
establece; en otras palabras, el medio de prueba es una fuente de prueba incorporada al proceso,
por la va de las reglas y las formalidades establecidas por el legislador. Lo que regula la ley son
los medios de prueba, y no las fuentes; es por ello que los medios de prueba se deben establecer
de un modo genrico, de tal manera que permitan comprender dentro de ellos a la mayor parte
de las fuentes de prueba posibles.

b. ENUMERACIN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA.

Nuestra legislacin reconoce como medios de prueba a los enumerados en los arts. 1698
inc. II del CC y en el 341 del CPC.

Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta.
Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de parte, juramento
deferido, e inspeccin personal del juez.

Art. 341. Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son: instrumentos; testigos; confesin de parte;
inspeccin personal del tribunal; informes de peritos; y presunciones.

Como se puede apreciar, el CPC innov respecto del CC en dos sentidos: no consider el

302
Como se ver al analizar los medios de prueba en particular, si se trata de bienes muebles, estos pueden llevarse
ante el juez (documentos), en cambio si se trata de inmuebles, se requiere que el juez se desplace al lugar en donde
se sita ste (monumentos), es decir, se requiere una inspeccin por parte de ste. No obstante, tambin existe
prueba monumental en muebles, por ejemplo una nave.

421

juramento deferido e incorpor el informe de peritos
303
; y alter un tanto el orden en que figuran
los medios de prueba en el CC, pero sin que ello tenga importancia alguna en cuanto a su
admisibilidad y fuerza probatoria, pues se trata de simples enumeraciones que no establecen un
orden de preferencia (no existe un medio probatorio que tenga ms valor que el resto).
En nuestro ordenamiento jurdico slo existen estas dos disposiciones respecto a cules
son los medios de prueba que deben admitirse en los procesos jurisdiccionales y, por los
trminos en que se encuentran concebidas, dan una idea de taxatividad, pero son o no taxativas
estas normas? De qu manera se puede incorporar al proceso una fuente de prueba que no quede
comprendida en alguno de los seis medios de prueba que establece el CC y el CPC? Al respecto,
existen dos posturas:

i. Una tesis, que ha sido acogida en tribunales, seala que esta enumeracin es taxativa, por
tanto, las otras fuentes de prueba pueden ser incorporadas al proceso asimilndolas al
medio de prueba con el que tenga caractersticas ms comunes. As por ejemplo, si se
quiere presentar una maqueta, se la presentar a travs un testigo o un perito; o un video,
como un instrumento; etc.

ii. Otros, en cambio, sostienen que la numeracin no es taxativa, por lo siguiente:

- Si fuese taxativa, sera una norma prcticamente inconstitucional, puesto que la CPR
asegura a todas las personas el derecho al debido proceso, que implica, entre otras
cosas, probar de cualquier forma.

- Existen disposiciones contenidas en otros cuerpos legales, o en el mismo CPC, que no
contemplan un sistema taxativo, o establecen medios de prueba especiales. As, por
ejemplo, el art. 295 del CPP dispone que todos los hechos y circunstancias pertinentes
para la adecuada solucin del caso sometido a enjuiciamiento, podrn ser probados
por cualquier medio producido e incorporado en conformidad a la ley; el art. 16 de la
Ley sobre Procedimiento ante los Juzgados de Polica Local, seala que el Juez podr
decretar en todos los asuntos de que conozca, durante el transcurso del proceso, las
diligencias probatorias que estime pertinentes; y el art. 266 del CPC, respecto de la
conciliacin, no se circunscribe a los medios de prueba legales, pues el juez de oficio
ordenar agregar aquellos antecedentes y medios probatorios que estime pertinentes.
Por otra parte, el art. 427 inc. I del CPC, incorpor como medio de prueba a los
certificados expedidos en el proceso por un ministro de fe, en virtud de la orden de un
tribunal competente; y el inc. II de dicha disposicin establece como medio de prueba
a la sentencia judicial, respecto de los hechos declarados como verdaderos en otro
juicio entre las mismas partes.
304

303
El juramento deferido implicaba que una de las partes presentar una solicitud, con el objeto de que se ordenara a
la contraria a prestar juramento respecto de un hecho, y si se negaba a jurar, era una prueba en contra. Sin embargo,
la parte solicitante quedaba sujeta al riesgo de que se estableciera como cierto todo lo que la parte contraria
formulare en su declaracin (tanto hechos favorables, como perjudiciales); es por esta razn que este medio
probatorio cay en desuso. Esto se diferencia del juramento referido, en que el juez obligaba a declarar bajo
juramento.
304
Algunos sealan que el art. 427 del CPC no establece un nuevo medio de prueba, sino que el legislador se limit a
establecer una exencin de prueba, puesto que determinados hechos (incs. I y II) se reputan verdaderos para
estimarlos como base de presuncin. Por tanto, se puede probar que no existi el hecho base de la presuncin, o que
la conclusin a la que arriba el juez (hecho presumido) no es consecuencia necesaria del hecho base.

422

Art. 427. Sin perjuicio de las dems circunstancias que, en concepto del tribunal o por disposicin de la
ley, deban estimarse como base de una presuncin, se reputarn verdaderos los hechos certificados en el
proceso por un ministro de fe, a virtud de orden de tribunal competente, salvo prueba en contrario.
Igual presuncin existir a favor de los hechos declarados verdaderos en otro juicio entre las mismas
partes.

- Por ltimo, tambin se seala como argumento a la realidad prctica, que ha ido
poniendo a disposicin del hombre tecnologa no prevista a la poca de dictacin del
Cdigo, por ejemplo, las reproducciones sonoras o audiovisuales. No obstante, la
normativa legal tambin ha ido incorporando algunos de estos modernos medios, as,
por ejemplo, lo ha hecho el art. 54 inc. I de la ley 19.968 que cre los tribunales de
familia, el cual seala que podrn admitirse como pruebas: pelculas
cinematogrficas, fotografas, fonografas, video grabaciones y otros sistemas de
reproduccin de la imagen o del sonido, versiones taquigrficas y, en general,
cualquier medio apto para producir fe.

c. CLASIFICACIN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS.

i. Atendiendo al momento en que tiene lugar, se distingue entre medios probatorios
preconstituidos y circunstanciales. Los medi os pr obat or i os pr econst i t ui dos, son
aquellos que las partes crean al momento de la celebracin de un acto jurdico con el
objeto de proporcionarse, de antemano, un elemento de conviccin para el eventual caso
de una contienda judicial posterior; por ejemplo, las partes pueden celebrar un contrato
por escrito, a pesar de no ser necesario (como la compraventa de un mueble que valga
menos de dos UTM). Los medi os pr obat or i os ci rcunst anci al es (o prueba
constituyente), son aquellos en virtud de los cuales el hecho se reconstruye en base a
medios coetneos a la discusin jurdica, por ejemplo, la prueba testimonial, la confesin
de la parte, el informe de peritos, etc.

ii. En cuanto a la relacin del juez y el hecho a probar, el profesor FORTTES distingue entre
medios probatorios directos o de percepcin, indirectos o de representacin, y de
induccin. Los medi os pr obat or i os di r ect os son aquellos en que el juez percibe la
prueba en forma inmediata (por ejemplo, la inspeccin personal del tribunal)
305
. Los
medi os pr obat or i os i ndi r ect os, son aquellos que permiten formar la conviccin
del juez, sobre el hecho cuestionado, a travs de la percepcin o conocimiento de
terceros; o sea, permiten que el juez acceda a la cosa o persona que es objeto de la
actividad probatoria, por medio de la declaracin o informe de terceras personas (por
ejemplo, la prueba testimonial, la prueba pericial, etc.). Y los medi os de pr ueba de
i nducci n, que son aquellos que permiten al juez, a partir de ciertos hechos conocidos,
inferir o deducir algunos hechos desconocidos (por ejemplo, la prueba de presuncin).

iii. Atendiendo a si son suficientes por s solos para acreditar el hecho controvertido, los
medios probatorios se clasifican en: medi os pr obat or i os que hacen pl ena
prueba, que son aquellos que por s solos acreditan la efectividad del hecho cuestionado,

305
El profesor ALFARO tambin considera a aquellos medios en los cuales la relacin entre el juez y el hecho es de
primera fuente, como un testigo presencial o un documento donde consta el acto (el juez llega al hecho a travs de
un primer eslabn).

423

sin necesidad de ir unidos o condicionados a otras circunstancias (por ejemplo, la
escritura pblica por s sola da constancia de la existencia de un contrato de venta de un
bien raz; la confesin que recae sobre hechos personales del confesante); y los medi os
probat or i os que hacen semi pl ena pr ueba, que son aquellos que por s solos no
son suficientes para dar por establecido y probado un hecho y que, por tanto, requieren de
la concurrencia de otro medio probatorio para que as la prueba sea completada (por
ejemplo, el informe pericial debe ir unido a la declaracin del perito en el juicio; la
declaracin de testigos de odas, de acuerdo al art. 383 del CPC).
306

Art. 383. Los testimonios de odas, esto es, de testigos que relatan hechos que no han percibido por sus
propios sentidos y que slo conocen por el dicho de otras personas, nicamente podrn estimarse como
base de una presuncin judicial.
Sin embargo, es vlido el testimonio de odas cuando el testigo se refiere a lo que oy decir a alguna de las
partes, en cuanto de este modo se explica o esclarece el hecho de que se trata.

iv. Atendiendo al elemento que proporciona la prueba, se distingue entre: prueba
per sonal , que es aquella que consiste en declaraciones de personas (si el sujeto es una
parte, se estar en presencia de una confesin; si es un tercero absoluto, se estar ante un
testigo; y si es un tercero absoluto con conocimiento de ciencia o arte, se estar ante un
perito); y pr ueba r eal , que es aquella que est constituida por cosas u objetos (por
ejemplo, la prueba documental, la inspeccin personal del tribunal). Se excluyen de una
y otra clasificacin, la actividad de raciocinio que desarrolla el juez, que est constituida
por las presunciones judiciales.

v. Atendiendo a la cuestin que se prueba, se distingue entre: pr ueba pr i nci pal , que es
aquella que sirve para fundamentar los hechos en que se basa la pretensin, la mdula del
pleito; y pr ueba accesor i a, que es aquella que tiene por objeto acreditar circunstancias
accidentales a los hechos fundamentales (es propia de los incidentes).

vi. Atendiendo a cmo el juez capta los hechos que se acreditan por los medios de prueba,
se distingue entre prueba histrica y prueba crtica. La pr ueba hi st r i ca es aquella en
que la captacin del hecho a probar se produce por medio de una percepcin sensorial
directa o indirecta del juez; el juez aqu es un verdadero historiador, reconstruye los
hechos para efectos del proceso, y ello lo efecta de manera directa (inspeccin personal
del tribunal), u oyendo a las personas y examinando documentos (indirecta). En la
prueba cr t i ca, en cambio, el hecho a probar se obtiene por deducciones o
inducciones, por medio de procesos de raciocinio (este es el caso de las presunciones
judiciales).

vii. En materia procesal penal, se distingue entre prueba de cargo y de descargo. La prueba
de car go tiene por finalidad acreditar la existencia de los elementos que configuran la
responsabilidad penal; mientras que la pr ueba de descar go, tiene por objeto acreditar
la no existencia de un delito, o de una eximente o circunstancia modificatoria de la
responsabilidad penal.

306
Esta clasificacin responde a un rgimen probatorio de carcter legal o tasado, pues en un sistema de libre
conviccin estas distinciones no se van a producir, ya que el tribunal podr apreciar los medios de prueba en la
forma que le parezca y, por tanto, eventualmente podr darse el caso que su decisin descanse en una declaracin de
un testigo de odas, sin que exista otro medio de prueba en que se apoye.

424

5.4. EFICACIA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA QU VALOR TIENE LA PRUEBA?

Valorar la prueba significa determinar el grado de conviccin que suministra el medio
probatorio, en cuanto a la existencia o inexistencia del hecho alegado (valoracin individual), y
la fuerza probatoria de los medios entre s (valoracin comparativa de los medios prueba).
El resultado de esta actividad es el establecimiento de la verdad de los hechos
introducidos al proceso por parte de los litigantes De qu verdad se habla? La doctrina
distingue, fundamentalmente, dos tipos de verdades: la veradad material y la verdad jurdica. La
ver dad mat er i al o r eal corresponde a la reconstruccin de los hechos tal como han ocurrido
en la realidad; por tanto, este tipo de verdad se da en los sistemas en que el juez tiene
atribuciones de iniciar y sustentar facultativamente la investigacin de los hechos y decidir
cules de ellos deben ser investigados y de qu elementos probatorios dispondr para establecer
la verdad. Mientras que en la verdad j ud di ca o f or mal , la existencia o inexistencia de los
hechos se obtiene mediante la combinacin de los medios probatorios aportados por las partes o
terceros, y de la aplicacin de las normas legales que el juez hace a esos elementos; es decir, es
una verdad que emana del proceso. Se supone que la verdad material ser ms autntica que la
verdad formal, porque el juez desde su posicin imparcial estatal, responsable de dictar justicia,
se preocupar de que su decisin acerca de la cuestin sometida a su conocimiento, se base en
una verdad ms cercana a lo que realmente ocurri; a diferencia de un sistema en donde no tiene
las facultades para realizar la investigacin en la forma en que a l le parece.
Ahora bien, el resultado de la valorizacin de cada medio y de su anlisis comparativo,
depender del sistema probatorio de que se trate. Los si st emas de val or aci n de l a
pr ueba corresponden al conjunto de normas y principios que regulan la valoracin de los
medios probatorios presentados en el proceso. En doctrina se distinguen diversos sistemas para
apreciar la eficacia probatoria de los medios de prueba, y la principal clasificacin distingue
entre: prueba legal o tasada, prueba libre o moral, y sistemas intermedios (combina ambos
regmenes), siendo el ms importante, el sistema de la sana crtica.

a. SISTEMA DE PRUEBA LEGAL O TASADA.

Es un sistema de valoracin de la prueba que se caracteriza porque el legislador enumera
taxativamente los medios probatorios que las partes pueden utilizar en juicio y seala, al mismo
tiempo, la eficacia probatoria que cada medio posee en particular. En este sistema toda la
actividad probatoria est regulada por el ordenamiento jurdico, es decir, la ley determina el
modo de proponer los medios de prueba (proposicin), la decisin que el juez debe adoptar
respecto de la proposicin del litigante (admisin), la produccin de la prueba (ejecucin), y
seala el valor o fuerza de cada uno de ellos en forma anticipada, y la apreciacin comparativa
con los dems medios (valoracin).
Este sistema surgi con las corrientes que desconfiaban del juez y que intentaban, por
ende, eliminar la actividad discrecional de ste; as, el legislador sustituy al juez en la
apreciacin del mrito del proceso, y le impuso una valoracin anticipada y abstracta. Por lo
tanto, lo que caracteriza a este sistema, es que la ley valora en forma anticipada o a priori la
prueba que se va a rendir en el proceso, de manera que el juez es mero aplicador de esas normas;
por ello se dice que es un sistema apriorstico basado en la ley.
Las ventajas que presenta este sistema son:


425

i. Otorga certeza a las partes de cul ser el criterio que el juez emplear para valorar cada
medio. Por lo tanto, les permite a stas predecir o anticipar el resultado del proceso, de
acuerdo a la actividad desplegada en el mismo y, adems, elimina la incertidumbre que
genera el sistema de la libre o ntima conviccin.

ii. Produce uniformidad, ya que todos los medios se valorarn de la misma forma y
producirn la misma fuerza probatoria; en otras palabras, no habr una variacin en la
manera de valorar entre una u otra controversia.

iii. Este sistema permanece en el tiempo, pues dura mientras rija la ley.

No obstante, tambin presenta desventajas, cuales son:

i. Es imposible que la ley pueda ponerse en todas las situaciones que puedan llegar a
plantearse en un proceso determinado.

ii. Reduce la actividad del juez a mero aplicador de las normas, no reconociendo la
percepcin que pueda haber tenido del material probatorio producido en el proceso. Se
dice que el juez queda como un prisionero de la norma, ya que se le priva la posibilidad
de asumir y valorar la prueba.

b. SISTEMA DE LIBRE VALORACIN O CONVICCIN.

Es un sistema de valoracin de la prueba que se caracteriza porque el legislador entrega
libertad al juez para efectuar la valoracin de la prueba rendida, y porque no determina los
medios probatorios que las partes pueden utilizar. Por lo tanto, en este sistema no se concibe la
posibilidad de que el tribunal rechace un medio de prueba, ya que se da por supuesto que las
pruebas que presenten las partes deben ser pertinentes; sin embargo, puede rechazarse un medio
probatorio por considerarse ilcito (por ejemplo, la confesin obtenida con tortura, un documento
encontrado como consecuencia de un allanamiento ilegal).
El legislador le da un permiso en blanco al juez, de manera que tericamente puede
llegar a una conclusin conforme al mrito de la prueba rendida, o sin considerar la prueba
rendida y apoyarse en su saber privado, o lo que es ms grave, contraviniendo las conclusiones
que arroja la prueba rendida. Por lo tanto, lo nico que interesa, es que el juez manifieste que ha
adquirido la conviccin sobre la existencia o no de los hechos, sin siquiera estar obligado a
fundar dicha conviccin al momento de dictar sentencia; basta que en su sentencia de por
establecido o no los hechos, pero no est obligado por la ley a sealar el porqu de ello (un
razonamiento). No obstante esa posibilidad terica, hace bastante tiempo se ha establecido el
principio de que los jueces deben fundamentar sus sentencias, es decir, debe hacer un anlisis
respecto de las pruebas.
El ms evidente peligro de este sistema, es que la discrecionalidad derive en
arbitrariedad, esto porque el juez puede fallar contra la prueba rendida en el expediente,
conforme a un saber privado, etc. Adems, no otorga criterios objetivos ni elementos mnimos de
certeza sobre la fuerza probatoria de cada medio (provoca incertidumbre en las partes respecto
del resultado del juicio); y, por ltimo, se critica el hecho de que el juez supla con su conducta la

426

omisin de la actividad probatoria de las partes.
307

c. SISTEMA INTERMEDIO: SANA CRTICA.

Los sistemas intermedios tienen por finalidad salvar las crticas que presentan los dos
sistemas anteriores, y el ms importante o ms conocido es el sistema de la sana crtica
308
. Este
sistema se caracteriza porque el legislador faculta al juez para que valore los medios probatorios
con libertad, pero sin contradecir los principios de la lgica, las mximas de experiencia y los
conocimientos cientficamente afianzados.
Es un sistema intermedio, ya que la ley entrega a libertad al juez para que aprecie el valor
de los medios probatorios, pero, a su vez, le impone como lmites a reglas con base lgica y
objetiva, y flexibles, pues se adaptan a las circunstancias concretas. Este sistema se asemeja a la
libre conviccin y a la prueba en conciencia, sin embargo, presenta diferencias muy marcadas:

i. Como se dijo, la l i bre convi cci n es aquel sistema en donde el juez adquiere el
convencimiento de la verdad con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos y aun
contra la prueba de autos; o en circunstancias que le consten por su saber privado. Por
otro lado, no es necesario que la construccin lgica sea perfecta y susceptible de ser
controlada a posteriori, basta con que el magistrado afirme que tiene la conviccin moral
de que los hechos han ocurrido de tal manera, sin que se vea en la necesidad de
desarrollar lgicamente las razones que le conducen a la conclusin establecida.

En
cambio, cuando se exige al juez que valore segn la sana crtica, el razonamiento que
exponga en su sentencia tiene que contener el sustento lgico y su experiencia, lo que
atena la excesiva libertad del sistema de la libre conviccin; y al mismo tiempo, no tiene
la rigidez de la prueba legal o tasada.
Cabe decir que el sistema de la sana crtica slo se refiere a la valoracin de la prueba,
por ende, es claro que esta frmula legal mantiene subsistentes las reglas reguladoras de
la prueba, como las que sealan cules son los medios de prueba, las que establecen la
forma de proponerla, su admisibilidad, y la forma de rendir la prueba. Por lo tanto, el juez
debe respetar estas otras normas reguladoras que nada tienen que ver con su apreciacin.

ii. Por otro lado, la pr ueba en conci enci a no es un sistema probatorio, sino que un
elemento o criterio de conviccin. Segn el profesor LUHRS, apreciar la prueba en
conciencia es aplicar los principios de la prudencia y equidad a la valoracin la prueba;
es decir, estos son los criterios o elementos que el legislador le entrega al juez para
valorar la prueba rendida. Hoy est en retirada esta idea como criterio de conviccin,
pues lo que impera es la sana crtica, ya que la idea es darle ms libertades al juez, pero a
su vez, restringirlo con reglas objetivas.
309

307
El profesor FORTTES seala que este sistema era recogido por el sistema penal antiguo. Hoy, generalmente,
cuando se aplica, se atena.
308
COUTURE seala que la sana crtica son las reglas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables en
relacin a la experiencia del tiempo y del lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lgicos en
que se debe apoyar la sentencia.
309
Cosa distinta es el fallo en conciencia, ya que si bien el criterio es el mismo (prudencia y equidad), ste se utiliza
para aceptar o rechazar las pretensiones y contrapretensiones, es decir, resuelve la controversia al margen de la ley
(de acuerdo a la prudencia y equidad, como los rbitros arbitradores); en cambio, la prueba en conciencia, se refiere
a la determinacin de la fuerza probatoria de los medios utilizados, no a la solucin de la controversia.

427

Los elementos o criterios de conviccin que emplea el sistema de la sana crtica, son los
siguientes:

i. Pri nci pi os de l a l gi ca. La lgica es la ciencia del pensamiento correcto y
verdadero. El pensamiento est correcto cuando hay una coherencia formal entre las
proposiciones formuladas (lgica formal); y es verdadero, cuando el raciocinio
corresponda o coincida con la realidad (lgica material).

ii. Las mxi mas de exper i enci a. Equivalen al saber privado del juez, el cual adquiere
en base a su experiencia prctica de la vida, en base a su contacto con el mundo exterior
(traen el sentido comn a la valoracin de la prueba).

iii. Los conoci mi ent os ci ent f i cament e af i anzados. En el ltimo tiempo se agrega
como un tercer elemento que influye en la sana crtica, a los conocimientos
cientficamente afianzados, esto es, el entendimiento, inteligencia o razn adquirida
mediante mtodos y tcnicas para la adquisicin y organizacin de dichos conocimientos.
El profesor LUHRS seala que dichos conocimientos pueden provenir tanto de la cultura
propia del juez, como de las investigaciones que haga; por ejemplo, una persona comn y
corriente no tiene porqu saber de mecnica automotriz, pero puede suceder que el juez
tenga dicho conocimiento, o que se lo suministren peritos.
310

La virtud de este sistema, es que se ata al juez a los elementos antes mencionados, que si
bien, son reglas con base lgica y objetiva, son flexibles y se adaptan a las circunstancias
concretas. As, al vincular al juez a la lgica, se supera la crtica del sistema de libre conviccin
judicial; y al vincularlo a la experiencia, se superan las crticas al sistema legal o tasado (el juez
tiene mayor flexibilidad). No obstante, el juez debe justificar la lgica o coherencia de su
raciocinio, y las conductas uniformes que se repitieron y que consider como mximas de
experiencia, es decir, tiene la obligacin de fundamentar la sentencia. Pues, si no fundamenta su
resolucin atendiendo correctamente a los elementos de la sana crtica, se abre paso a la
arbitrariedad judicial y a la incertidumbre de las partes (lo cual constituye una de las principales
objeciones a este sistema).
En nuestro sistema procesal, hay menciones expresas e implcitas a la sana crtica en
distintas disposiciones, a saber:

i. En el CPC hay algunos casos especficos en que existe una valoracin conforme a la sana
crtica, por ejemplo, el art. 425 seala que los tribunales apreciarn la fuerza probatoria
del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crtica; y el art. 429 inc.
II, a propsito de la impugnacin de escrituras pblicas por testigos, seala que esta
prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificacin del tribunal, quien la apreciar
segn las reglas de la sana crtica.

ii. El CPP en su art. 297, a propsito de la valoracin de la prueba, seala que los tribunales
apreciarn la prueba con libertad, pero no podrn contradecir los principios de la
lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados

310
Segn el profesor NEZ, los conocimientos cientficamente afianzados no son sino un conjunto de mximas de
experiencia aplicadas a un concreto sector de la actividad humana, de modo que sera posible reducir estos lmites a
slo dos: las reglas de la lgica y las mximas de experiencia.

428

(elementos que sin discusin caracterizan por definicin el sistema de la sana crtica).
Agrega el inc. II que el tribunal deber hacerse cargo en su fundamentacin de toda la
prueba producida, incluso de aqulla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las
razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo.
311

iii. La ley 19.968, que cre a Tribunales de familia, en su art. 32 expresa que los jueces
apreciarn la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica. En consecuencia, no
podrn contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los
conocimientos cientficamente afianzados.

iv. Lo mismos sucede en los procedimientos laborales, pues de acuerdo al art. 456 del
Cdigo del Trabajo, el tribunal apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana
crtica. Al hacerlo, el tribunal deber expresar las razones jurdicas y las simplemente
lgicas, cientficas, tcnicas o de experiencia, en cuya virtud les asigne valor o las
desestime.

En definitiva, la sana crtica en nuestro ordenamiento jurdico ha pasado de ser un sistema
secundario de valoracin de la prueba, a uno que se ha abierto paso en muchas e importantes
materias, y seguramente pasar a ser la regla general cuando se apruebe el nuevo CPC.

e. SISTEMA QUE RIGE EN CHILE.

En Chile rige un sistema mixto (no intermedio) o semi-reglado (como dice el profesor
LUHRS), ya que se encuentra reglado en parte y libre en otras. En efecto:

i. En cuanto a la determinacin de los medios de prueba, si bien se ha dicho que, en
general, rige un sistema taxativo, los tribunales han admitido medios nuevos por la va de
asimilacin a los ya existentes. Sin perjuicio de esto, el profesor LUHRS seala que
existen ciertas y acotadas materias en las que procede la prueba absolutamente reglada,
como por ejemplo, el caso de los hechos que se deben probar por escritura pblica, puesto
que no pueden ser probados por otra forma.

ii. En cuanto al procedimiento, hay una regulacin legal que ha establecido las ritualidades
en cuanto a la proposicin, admisin y ejecucin de los medios de prueba.

iii. Y en lo que dice relacin con la valoracin, a veces la ley establece el valor de los medios
de prueba en particular y otras veces se le da libertad al juez (por ejemplo, respecto de la
valoracin del dictamen pericial). Y en materia de apreciacin comparativa, en general, el
juez tiene libertad para valorar.

311
Segn el profesor ALFARO, todo medio de prueba tiene por objeto obtener el convencimiento del juez, y ese
convencimiento tiene ciertos lmites, y esos lmites son, por un lado, lo que ha sido planteado por el demandante y
por el demandado (el juez debe fallar conforme al mrito del proceso), y por otro lado, el razonamiento del juez
debe estar presente en la sentencia, por tanto, debe sealar por qu acepta o no acepta la prueba. Esto que no est
dicho expresamente en materia procesal civil, s lo est en materia procesal penal, puesto que el juez tiene que
sealar por qu no consider las pruebas que sern desechadas.

429

6. LUGAR, TIEMPO Y FORMA DE LA PRUEBA.

La actividad probatoria, como cualquier actuacin judicial dentro del proceso, se
descompone en tres grandes dimensiones: lugar tiempo y forma.

a. LUGAR.

La regla general, es que la prueba, al igual que toda actividad del proceso, se verifique en
la sede del tribunal. Sin embargo, existen excepciones a esta regla, las cuales se explican en
situaciones en que la ley exime a las personas de la carga de concurrir al tribunal; o cuando por
la naturaleza del acto que se va a ejecutar, ste no pueda verificarse en la sede del tribunal. En
estos casos, el juez puede actuar de tres maneras para poder desarrollar las actividades
probatorias:

i. Constituyndose l mismo en el lugar que est fuera del territorio jurisdiccional
(trasladarse). As, por ejemplo, el art. 403 inc. II del CPC, a propsito de la inspeccin
personal del tribunal, seala que la inspeccin podr verificarse an fuera del territorio
sealado a la jurisdiccin del tribunal.

ii. El juez tambin puede exhortar al tribunal competente. as, por ejemplo, El art. 371 del
CPC, a propsito de la prueba testimonial, seala que si han de declarar testigos que
residan fuera del territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio, se practicar su
examen por el tribunal que corresponda, a quien se remitir copia de los puntos de
prueba fijados (a travs de un exhorto). Lo mismo acontece en la prueba confesional, si la
persona reside fuera del territorio jurisdiccional.

iii. Por ltimo, el juez puede comisionar al secretario u otro ministro de fe (receptor judicial),
para que evacue la diligencia. As, por ejemplo, el art. 349 inc. IV del CPC, a propsito de
la prueba instrumental, seala que cuando la exhibicin (del instrumento) haya de
hacerse por un tercero, podr ste exigir que en su propia casa u oficina se saque
testimonio de los instrumentos por un ministro de fe; y el art. 389 inc. II del CPC, a
propsito de las personas que se encuentran exentas comparecer en el tribunal a prestar
declaracin (por ejemplo, el presidente de la Repblica, los senadores, los diputados, las
personas enfermas, etc.), seala que en los tribunales colegiados se comisionar para
esta diligencia a alguno de los ministros del mismo o al secretario.

b. TIEMPO.

Cul es el momento propio para desarrollar la prueba? El momento propio es el
denominado trmino probatorio, el cual, respecto del juicio ordinario, tiene variantes, ya que
puede ser: ordi nari o (20 das), ext r aor di nari o (aumento del trmino ordinario para rendir
prueba fuera del territorio jurisdiccional o fuera del territorio de la Repblica), y especi al (se
concede en caso de existir entorpecimientos para rendir la prueba).
Aunque el momento propio para desarrollar la actividad probatoria es el trmino
probatorio, es posible encontrar otros momentos en que ella puede efectuarse. As, se distingue
entre: act i vi dades pr obat ori as con ant i ci paci n, las cuales tienen directa relacin con
las medidas prejudiciales probatorias, que se justifican en una falta o ausencia previsible del

430

medio probatorio; y act i vi dades pr obat ori as con post er i or i dad (despus del trmino
probatorio), las cuales dicen relacin con las medidas para mejor resolver.

c. FORMA.

En cuanto a la forma en que se manifiesta la rendicin de la prueba, sta puede rendirse
en forma oral o escrita, pero como en todo acto procesal, debe dejarse constancia de ella en el
proceso. As, se habla de escrituracin originaria, es decir, actividades que por su propia
naturaleza son escrituradas (por ejemplo, la prueba documental); o de escrituracin derivativa, es
decir, actividades verbales de las cuales se deja constancia en un acta que se incorpora al proceso
(por ejemplo, la declaracin de testigos, la confesin).
En cuanto al idioma, las actividades se realizan en castellano, lo cual se deduce del art.
382 inc. I del CPC, que establece la posibilidad de hacer uso de un intrprete en la prueba
testimonial.

7. IMPERTINENCIA, EXTEMPORANEIDAD, E INADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA.

Estos son aspectos que dicen relacin con la ineficacia de la prueba, es decir, cuando sta
no es apta para acreditar los hechos.

i. La prueba es i mper t i nent e cuando recae sobre hechos que no estn relacionados con el
objeto principal del pleito. En estos casos, el juez acoge el medio probatorio y deja su
procedencia o improcedencia para ser calificada al momento del fallo. La razn de lo
anterior, es que es menos daino acoger una prueba intil, que correr el riesgo de
prejuzgar y privar a una parte de un medio probatorio; y por otra parte, porque no puede
limitarse el derecho de las partes a probar sus planteamientos, ya que eso puede
configurar una causa de casacin (art. 795 N 4 del CPC).

Art. 795. En general, son trmites o diligencias esenciales en la primera o en la nica instancia en los
juicios de mayor o de menor cuanta y en los juicios especiales:
4. La prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir indefensin.

ii. La prueba es ext empor nea cuando se solicita fuera de los plazos legales; ya sea que
se pida antes de la oportunidad procesal correspondiente (por ejemplo, se solicita prueba
testimonial al contestar la demanda) o despus (por ejemplo, se solicita confesin una vez
que se cita a las partes a or sentencia). Aqu el juez debe resolver de inmediato no
admitiendo la prctica de la prueba, pues la negativa es por razones formales, no de
fondo; en estos casos el juez debe decir: presntese o pdase en su oportunidad, o no
ha lugar por extemporneo.

iii. La i nadmi si bi l i dad no se refiere al objeto sobre el cual recae la prueba (pertenencia)
ni a la forma u oportunidad (temporalidad), sino que a la procedencia del medio
probatorio. As, puede que un medio sea pertinente y oportuno, pero inadmisible o
improcedente; por ejemplo, de acuerdo al art. 1701 del CC, la falta de instrumento pblico
no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad, por tanto, por ms que se acompae seis testigos y todos ellos estn
contestes en que se celebr una compraventa de un bien raz, es inadmisible la prueba

431

testimonial, porque la nica forma de acreditar ello es por escritura pblica. Otro ejemplo
lo contempla el art. 1708 del CC, el cual seala que no se admitir prueba de testigos
respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito.
Ante la pretensin de una parte de rendir una prueba inadmisible, hay dudas respecto de
la posicin del tribunal: segn algunos, el juez en este caso puede resolver de inmediato
(in limine litis) y rechazar la prueba inadmisible; esto porque se est actuando en base a
un texto legal expreso, y porque se evita rendir una prueba que despus ser intil
(propende a la economa procesal). Otros sealan que es mejor resolverlo despus (en la
sentencia definitiva), ya que as no se corre el riesgo del prejuzgamiento, y se le hace
creer a la parte que est ejerciendo completamente su derecho a probar.

E. PERIODO DE PRUEBA EN EL JUICIO ORDINARIO.

1. CONCEPTO.

Agotado el periodo de discusin, es decir, una vez que el demandado ha duplicado o se
ha evacuado este trmite en su rebelda y, a su vez, evacuado el trmite de la conciliacin (la cual
no fue total), el juez tiene que examinar los autos (expediente) para determinar si recibe o no la
causa a prueba. Se entra, por lo tanto, en el periodo de prueba del juicio ordinario, el cual se
puede definir, siguiendo al profesor FORTTES, como aquella fase destinada a que el juez
compruebe los fundamentos de hecho afirmados por las partes en el periodo de discusin.
Con todo, es una fase eventual, o sea, hay ocasiones en que no es necesario recibir la
causa a prueba, puesto que la discusin puede ser netamente jurdica y no sobre los hechos.
Adems, no es la nica fase en que hay actividad probatoria, as, por ejemplo, los instrumentos
se pueden acompaar desde que se presenta la demanda.

2. LA RECEPCIN DE LA CAUSA A PRUEBA.

2.1. PRESUPUESTOS.

La recepcin de la causa a prueba, se encuentra regulada en los arts. 313 y 318 del CPC.

Art. 313. Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en
materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandar citar a las partes para or
sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la rplica.
Igual citacin se dispondr cuando las partes pidan que se falle el pleito sin ms trmite.

Art. 318. Concludos los trmites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestacin expresa del
demandado o en su rebelda, el tribunal examinar por s mismo los autos y si estima que hay o puede haber
controversia sobre algn hecho substancial y pertinente en el juicio, recibir la causa a prueba y fijar en la misma
resolucin los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deber recaer.
Slo podrn fijarse como puntos de pruebas los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la
resolucin que ordena recibirla.

De estas disposiciones se desprende que la recepcin de la causa a prueba presupone lo
siguiente:

i. Que se haya agotado el periodo de discusin, es decir, que se haya duplicado o evacuado
el trmite de la dplica en rebelda del demandado, y en caso de que se haya

432

reconvenido, que est evacuada la dplica de la reconvencin. Y a su vez, tiene que haber
sido evacuado el trmite de la conciliacin.

ii. Que existan hechos pertinentes y substanciales, de carcter controvertido. Es un deber
para el juez hacer un examen personal de los autos y determinar si existen esta clase de
hechos. La jurisprudencia ha reconocido y reiterado este deber, por lo tanto, no puede
pedirse abandono por inactividad de las partes, luego de evacuado el trmite de la
dplica.

iii. Que no se haya renunciado al periodo de prueba, lo cual se puede hacer implcitamente,
cuando el demandado se allana o no contradice los hechos de la contraparte; o
expresamente, cuando las partes piden que el pleito se falle sin ms trmite.

2.2. ACTITUDES QUE PUEDE ADOPTAR EL TRIBUNAL.

Concluidos los trmites que deben preceder a la prueba, el tribunal debe abandonar su
actividad pasiva y proceder a examinar los autos, para determinar si recibe o no la causa a
prueba. En la duda del juez de recibir o no la causa a prueba, es preferible recibirla, porque se
busca ante todo el derecho de las partes a probar.
De este examen podr tomar distintas posturas, a saber: puede no recibir la causa a
prueba; puede recibirla y sta no procede; o puede recibir la causa a prueba.

a. NO RECIBE LA CAUSA A PRUEBA.

El juez est obligado a recibir la causa a prueba, cuando proceda de acuerdo a la ley, y en
caso de que no lo haga, procede el recurso de casacin en la forma, por ser ste un trmite
esencial en el juicio ordinario (arts. 795 N 3 y 768 N 9 del CPC).

3. El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley.

9. En haberse faltado a algn trmite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por
cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.

Sin embargo, el juez puede no recibir la causa a prueba en alguna de las siguientes
hiptesis:

i. Cuando el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante (art. 313 inc. I
del CPC). Esto se justifica porque el demandado est reconociendo en forma expresa los
fundamentos de hecho y de Derecho afirmados por el actor.

ii. Cuando el demandado en sus escritos no contradice en materia sustancial y pertinentes
los hechos sobre los que versa el juicio (art. 313 inc. I del CPC). Como se dijo en su
momento, esta hiptesis no implica que el demandado se allane a las pretensiones del
demandante, ya que puede discutir los fundamentos de derecho de las mismas; slo
significa que acepta los hechos que el actor expone, discuta o no su calificacin jurdica.

433

En cualquiera de estas hiptesis, no se recibe la causa a prueba, porque el Derecho no se
prueba (iura novit curia).

iii. Cuando las partes pidan que se falle el pleito sin ms trmite (art. 313 inc. II del CPC).
Algunos sealan que las partes son dueas del proceso y de la prueba, y es por ello que el
legislador les permite renunciar a la actividad probatoria. En este supuesto el juez est
obligado a aceptar la peticin, an en el caso en que creyere que es necesaria la prueba
(lo nico que podra hacer, sera decretar una medida para mejor resolver).

En estas tres situaciones, no hay controversia sobre algn hecho substancial y pertinente
en el juicio, por lo tanto, el juez debe citar a las partes para or sentencia, una vez evacuado el
traslado de la rplica, es decir, contestada la dplica o evacuada en rebelda del demandado (se
salta y se omite el periodo de prueba).
312

Ahora bien, de acuerdo a la primera parte del art. 326 inc. I del CPC, es apelable la
resolucin en que explcita o implcitamente se niegue el trmite de recepcin de la causa a
prueba, salvo el caso del inc. II del art. 313 (cuando las partes pidan que se falle el pleito sin ms
trmite). Se niega explcitamente, si el tribunal seala de modo directo que no recibir la causa a
prueba, por ejemplo, cuando una parte pide que se reciba la causa a prueba y el juez provee el
no ha lugar; y se niega implcitamente, si el tribunal cita a las partes para or sentencia. Hay
que tener presente, como se dijo al comienzo, que tambin cabe el recurso de casacin en la
forma.
Por otro lado, el precepto seala que no procede la apelacin cuando las mismas partes
han renunciado a la prueba y pedido que se falle el pleito sin ms trmite. La razn de esto, es
que no puede contravenirse una actuacin de las mismas partes, por tanto, si ya renunciaron a la
prueba, el juez no comete agravio al no dar lugar a este trmite (doctrina de los actos propios).
En lo que dice relacin con el allanamiento o la no contradiccin, s procede la apelacin, porque
puede suceder, por ejemplo, que el allanamiento haya sido parcial.

b. RECEPCIN DE LA CAUSA A PRUEBA, SIENDO STA LEGALMENTE IMPROCEDENTE.

Esto tiene lugar cuando el juez recibe la causa a prueba siendo que no haba hechos
sustanciales y pertinentes controvertidos, o cuando la prueba era improcedente por otra causal
legal (por ejemplo, se haba renunciado a ella).
En este caso no cabe el recurso de reposicin, ya que ste procede en contra de autos y
decretos, y la resolucin que recibe la causa a prueba es una sentencia interlocutoria de segunda
clase Es susceptible de apelacin? El profesor ALFARO seala que aqu hay una discusin:
algunos dicen s procede, porque por regla general, las resoluciones apelables son las sentencias
interlocutorias y definitivas de primera instancia, y sta es una sentencia interlocutoria de
primera instancia; otros, en cambio, sealan que no procede por lo dispuesto en el art. 326 inc. II
del CPC, el cual, a propsito de la ampliacin de la prueba, establece que son inapelables la
resolucin que dispone la prctica de alguna diligencia probatoria y la que da lugar a la
ampliacin de la prueba sobre hechos nuevos alegados durante el trmino probatorio. La razn

312
El profesor LUHRS seala que en materia de orden pblico (por ejemplo, la declaracin de nulidad del
matrimonio), no basta con dictar la resolucin para or sentencia, ya que hay intereses superiores que estn en juego:
por ende, aun cuando no haya hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, e interviene el orden pblico, el
tribunal igualmente debe recibir la causa a prueba.

434

de esta norma, es que ante la duda de no recibir la causa a prueba, es mejor dar la posibilidad que
no hacerlo, pues se estima que as se resguarda el derecho de toda parte a probar.

c. SE RECIBE LA CAUSA A PRUEBA.

Puede ocurrir que el juez, una vez agotado el periodo de discusin, producto del anlisis
de los autos, advierta que hay controversia sobre algn hecho substancial y pertinente en el
juicio. En esta situacin, el juez tiene el deber de dictar una resolucin (interlocutoria de segunda
clase) con la cual abrir el perodo de prueba; y dicha resolucin debe contener:

i. La orden del tribunal de recibir la causa a prueba, que se materializa en la mencin
vistos, se recibe la causa a prueba, es decir, analizados los antecedentes del expediente,
se recibe la causa a prueba.

ii. La fijacin de los hechos controvertidos pertinentes y sustanciales sobre los que la prueba
recaer. Estos hechos no son expuestos de una manera tcnica, especfica o detallada,
basta una exposicin general de los mismos; as, por ejemplo, la resolucin puede decir:
efectividad de que al momento de producirse la muerte de xxx, ste se encontraba sujeto
a vnculo de dependencia laboral con la empresa demandada; si a raz del fallecimiento
de xxx, la demandante sufri perjuicios, y la naturaleza, especie y monto de los mismos,
etc.
313
Dnde estn los hechos? Los hechos sustanciales y pertinentes contenidos en la
resolucin, son los hechos controvertidos en los escritos del periodo de discusin
(demanda, contestacin, rplica, dplica); y si un hecho que reviste estos caracteres tiene
lugar con posterioridad a esta resolucin (por ejemplo, se opone una excepcin anmala),
se proceder la ampliacin de la prueba.

iii. Las dos menciones anteriores son esenciales, por lo tanto, la resolucin tambin puede
tener un contenido accidental. En la prctica, se agregan las siguientes menciones
accidentales: la expresin de que se recibe la causa a prueba por el trmino legal; y el
sealamiento de las audiencias destinadas a recibir la prueba testimonial que pudieren
rendir las partes.
314

Cabe decir que, aun cuando la resolucin que recibe la causa a prueba comnmente se la
conoce con el nombre de auto de prueba, est muy lejos de tener esta calificacin jurdica. En
efecto, segn la jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales, la resolucin que recibe la causa
a prueba es una sentencia interlocutoria de segundo grado o clase, pues es de aquellas que recae
sobre un trmite que debe servir de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva o

313
El profesor LUHRS seala que a veces se distingue entre: los hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, que
son lo que se requiere probar y que en general seala el tribunal (por ejemplo, la existencia de un contrato entre las
partes); y los puntos de prueba, que son las circunstancias especficas que conforman los hechos, que llevan al
tribunal a concluir que tales hechos hayan existido (por ejemplo, en la celebracin de un contrato, que el absolvente
estaba en Valparaso, que fue a la oficina del abogado, y que modific el contrato).
314
Ejemplo de redaccin de una resolucin que reciba la causa a prueba, es la siguiente: Valparaso, siete de
diciembre de dos mil diez. Vistos: se recibe la causa a prueba por el trmino legal de veinte das y se fijan como
hechos substanciales y pertinentes sobre los cuales deber recaer los siguientes: 1. Circunstancias y fecha en que
ocurri el accidente de trnsito a que se alude en la demanda, 2. etc. Rndase la testimonial que procediere en las
cuatro ltimas audiencias (das) del probatorio a las 9:00 horas. Notifquese por cedula. Provey don xxx, juez
titular del 8 juzgado civil de Santiago. Firman el Juez y el Secretario.

435

interlocutoria posterior.
Ahora bien, no hay que olvidar que esta resolucin, para que produzca los efectos legales
que le son propios, debe ser notificada a ambas partes por cdula. En efecto, conforme al art. 48
inc. I del CPC, las sentencias definitivas, las resoluciones en que se reciba a prueba la causa, o se
ordene la comparecencia personal de las partes, se notificarn por medio de cdulas que
contengan la copia ntegra de la resolucin y los datos necesarios para su acertada inteligencia.
La notificacin de esta resolucin, marca la apertura del trmino probatorio, y de acuerdo al art.
327 inc. I del CPC, todo trmino probatorio es comn para las partes y dentro de l debern
solicitar toda diligencia de prueba que no hubieren pedido con anterioridad a su iniciacin.
Por tanto, al ser un trmino comn, los efectos de esta resolucin corren desde la ltima
notificacin efectuada a las partes (art. 65 inc. II: los trminos comunes se contarn desde la
ltima notificacin).
El juez es soberano para decidir los hechos substanciales y pertinentes sobre los cuales
debe recaer la prueba. Sin embargo, en el cumplimiento de esta delicada labor, puede cometer
errores que perjudiquen a las partes litigantes; por ejemplo, puede que la resolucin no contenga
todos los hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, o los contenga mal expresados, o los
contenga en exceso. Por consiguiente, la ley ha debido poner a disposicin de ellas los recursos
procesales necesarios para obtener su enmienda, cuales son:

i. El r ecur so de r eposi ci n. De acuerdo al art. 319 inc. I del CPC, las partes podrn
pedir reposicin, dentro de tercero da, de la resolucin a que se refiere el artculo
anterior. En consecuencia, podrn solicitar que se modifiquen los hechos controvertidos
fijados, que se eliminen algunos o que se agreguen otros. sta es una reposicin especial
o excepcional, por lo siguiente:

- Porque procede en contra de una sentencia interlocutoria, en circunstancias que slo
los autos y decretos son susceptibles de esta clase de recursos. Como se dijo en su
momento, sta era una de las excepciones al efecto del desasimiento del tribunal, esto
es, el efecto que producen las sentencias definitivas o interlocutorias, en virtud del
cual una vez que han sido notificadas a alguna de las partes, no pueden ser
modificadas o alteradas de manera alguna por el tribunal que las dict.

- El plazo para interponerlo es dentro de tercero da, en circunstancias que la reposicin
sin nuevos antecedentes tiene un plazo de cinco das para poder ser deducida, y la con
nuevos antecedentes no tiene plazo.

- En cuanto a su tramitacin, el inc. II del art. 319 seala que el tribunal se pronunciar
de plano sobre la reposicin o la tramitar como incidente, en circunstancias que la
reposicin debe ser siempre resuelta de plano, por lo menos, cuando no se invocan
nuevos antecedentes.

- El profesor LUHRS seala que tambin es especial, porque no se puede pedir que el
tribunal deje sin efecto la resolucin que recibe la causa a prueba, slo puede pedirse
que se modifiquen, eliminen o agreguen hechos.

La interposicin del recurso de reposicin produce la suspensin del inicio del trmino
probatorio, el que slo comenzar a correr una vez que se falle el recurso.


436

ii. La apel aci n. De acuerdo al art. 319 inc. III, la apelacin en contra de la resolucin del
art. 318 slo podr interponerse en el carcter de subsidiaria de la reposicin pedida y
para el caso de que sta no sea acogida. La apelacin se conceder slo en el efecto
devolutivo. Que sea subsidiaria, significa que se debe interponer conjuntamente con el
recurso de reposicin (en el mismo escrito), pero para el evento de que la reposicin sea
rechazada (el escrito dir: En lo principal: recurso de reposicin. Otros: Apelo.). Y si
la reposicin contiene los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las
peticiones concretas, no es necesario que la apelacin los contenga, pues de acuerdo al
art. 189 inc. III del CPC, en aquellos casos en que la apelacin se interponga con el
carcter de subsidiaria de la solicitud de reposicin, no ser necesario fundamentarla ni
formular peticiones concretas, siempre que el recurso de reposicin cumpla con ambas
exigencias.
315

Debe ser interpuesta dentro de tercero da (al igual que la reposicin), en circunstancias
que el plazo general para apelar es de cinco das. Se concede slo en el efecto devolutivo,
lo cual es una reiteracin de lo que establece el art. 194 del CPC, que seala que sin
perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se conceder apelacin
slo en el efecto devolutivo: 2) de los autos, decretos y sentencias interlocutorias. La
virtud de que se conceda en el efecto devolutivo, es que no se suspende el juicio por el
hecho de apelarse la resolucin que recibe la causa a prueba.
El objeto de la apelacin, al igual que el recurso de reposicin, es que se modifiquen,
agreguen o eliminen hechos fijados por el juez en la resolucin. Hay que tener claro que
lo que se apela es la resolucin que recibe la causa a prueba, y no la resolucin que niega
lugar a la reposicin. Tambin hay que tener presente, que el recurso de reposicin lo
falla el mismo juez, en cambio, el recurso de apelacin lo el Tribunal Superior.
316

Ahora bien, en virtud de la interposicin de estos recursos pueden ocurrir dos situaciones
diversas:

i. El tribunal puede acoger la reposicin solicitada, es decir, acepta modificar los hechos
controvertidos fijados, eliminar alguno de ellos, o bien, agregar otros (lgicamente no
necesita pronunciarse sobre la apelacin subsidiaria). Pero la otra parte litigante, que
estaba conforme con la primitiva resolucin que recibi la causa a prueba, puede apelar la
resolucin que acogi la reposicin contraria, pues de acuerdo a la segunda parte del art.
326 inc. I, es apelable slo en el efecto devolutivo la (resolucin) que acoge la reposicin
a que se refiere el art. 319. Hay que tener presente que aqu se apela la resolucin que
acogi la reposicin de la resolucin que recibi la causa a prueba, y no esta ltima (pues
el apelante est conforme con ella); y la razn de la apelacin, es que no cabe reposicin
de reposicin.

315
Hay que recordar que otro supuesto distinto, es la apelacin de la resolucin que recibe la causa a prueba por
considerar que es improcedente. Como se dijo, el CPC nada dice, pero a partir del art. 326 inc. II (son inapelables la
resolucin que dispone la prctica de alguna diligencia probatoria), un importante sector de la doctrina y
algunos fallos sealan que no es apelable. Segn CASARINO s cabe apelacin, y a falta de regla especial, debe ser
concedida en ambos efectos.
316
Es importante sealar que no precluye la facultad de deducir recursos porque la otra parte lo haya deducido,
incluso si hay pluralidad de demandantes y/o demandados, y uno de ellos deduce un recurso, no precluye la facultad
de los otros de hacerlo por este motivo. Siempre podrn hacerlo dentro del plazo de tres das, salvo que obren por
procurador comn.

437

ii. Si el juez niega lugar a la reposicin, debe efectuar un examen de admisibilidad respecto
de la apelacin subsidiaria, y en caso de que sea admisible, deber enviar los autos al
tribunal de alzada (ad quem). Esta apelacin se concede slo con el efecto devolutivo, de
manera que en primera instancia se sigue tramitando el asunto y, por tanto, se rendir
prueba sobre los hechos.
Ahora bien, la Corte puede confirmar o revocar (total o parcialmente) la resolucin
recurrida, sea que se apele (en forma subsidiaria) la resolucin que reciba la causa a
prueba (con el objeto de que se modifiquen, agreguen o eliminen hechos), o sea que se
apele la resolucin que acogi la reposicin deducida en contra del auto de prueba.

- Si se confirma la resolucin que recibe la causa a prueba (o sea, no se acogi la
apelacin subsidiaria), o se revoc la resolucin que acogi la reposicin del auto de
prueba (o sea, se acogi la apelacin de la parte que estaba conforme con el auto de
prueba), no hay inconveniente alguno, ya que una vez devuelta las compulsas del
expediente, se agregarn a los autos, y stos seguirn su marcha normal.

- En cambio, si se acoge la apelacin subsidiaria y, por tanto, se modifican, eliminan o
agregan hechos al auto a prueba, se produce un problema respecto a la modificacin o
agregacin de nuevos hechos, porque en tal caso, los ms probable es que el
probatorio est vencido (ya que la apelacin slo opera con efecto devolutivo), de
manera que la ley otorga un trmino probatorio especial, por el nmero de das que fije
prudencialmente el tribunal a quo, y que no podr exceder de ocho das (art. 339 inc.
IV del CPC).
317

Art. 339 inc. IV. Deber concederse un trmino especial de prueba por el nmero de das que fije
prudencialmente el tribunal, y que no podr exceder de ocho, cuando tenga que rendirse nueva prueba,
de acuerdo con la resolucin que dicte el tribunal de alzada, acogiendo la apelacin subsidiaria a que se
refiere el art. 319. Para hacer uso de este derecho no se necesita la reclamacin ordenada en el inciso
anterior. La prueba ya producida y que no est afectada por la resolucin del tribunal de alzada tendr
pleno valor.

2. 3. LA AMPLIACIN DE LA PRUEBA.

La ampliacin de la prueba tiene lugar cuando se quiere aumentar el objeto de la prueba,
es decir, los hechos controvertidos substanciales y pertinentes sealados en la resolucin que
recibe la causa a prueba. No dice relacin con el aumento del trmino probatorio o del plazo para
efectuar la actividad probatoria.
Esta institucin tiene lugar en dos casos determinados, a saber:

i. El inc. I del art. 321 del CPC, seala que no obstante lo dispuesto en el artculo anterior
(la presentacin de la lista de testigos y de la minuta de preguntas), es admisible la
ampliacin de la prueba cuando dentro del trmino probatorio ocurre algn hecho
substancialmente relacionado con el asunto que se ventile; es decir, ocurre un hecho
nuevo, que tiene relacin sustancial con la controversia del juicio. Por ejemplo, se
entabla una accin reivindicatoria en contra de un bien inmueble, y se quema parte de la
casa.

317
No hay problema si se elimina un hecho, pues lo probado con respecto a l, se deja sin efecto.

438

ii. El inc. II del mismo precepto, seala que ser tambin admisible la ampliacin a hechos
verificados y no alegados antes de recibirse a prueba la causa, con tal que jure el que los
aduce que slo entonces han llegado a su conocimiento. Por ejemplo, se entabla una
accin reivindicatoria en contra de un bien inmueble, y el reivindicante no saba que se
haba quemado parte de la casa.

La peticin de ampliacin de la prueba se tramita en conformidad a las reglas generales
de los incidentes. En efecto, conforme al art. 322 del CPC, al responder la otra parte el traslado
de la solicitud de ampliacin, podr tambin alegar hechos nuevos que renan las condiciones
mencionadas en el artculo anterior, o que tengan relacin con los que en dicha solicitud se
mencionan. Agrega el inc. II que el incidente de ampliacin se tramitar en conformidad a las
reglas generales, en ramo separado, y no suspender el trmino probatorio. Finaliza el inc. III
diciendo que lo dispuesto en este artculo se entiende sin perjuicio de lo que el art, 86 establece,
es decir, todos los incidentes (de ampliacin de la prueba) cuyas causas existan
simultneamente, se debern promover a la vez. En caso contrario, se observar, respecto de los
que se promuevan despus, lo dispuesto en el inc. III del art. 84, es decir, sern rechazados de
oficio por el tribunal, salvo que se trate de hechos esenciales para la ritualidad o marcha del
juicio.
De acuerdo al art. 326 inc. II del CPC, son inapelables la resolucin que dispone la
prctica de alguna diligencia probatoria y la que da lugar a la ampliacin de la prueba sobre
hechos nuevos alegados durante el trmino probatorio. Esta es una resolucin interlocutoria que
establece derechos permanentes para las partes, por lo tanto, tampoco es susceptible de
reposicin.
Si se da lugar a la solicitud de ampliacin de la prueba, eventualmente puede suceder que
tambin en el intertanto haya transcurrido el probatorio, por ende, ser necesario otorgar un
trmino probatorio especial, que se regir por las normas de la prueba de los incidentes. En
efecto, conforme al art. 327 inc. II del CPC, en los casos contemplados en los arts. 310
(excepciones anmalas), 321 y 322 (ampliacin de la prueba) el tribunal, de estimar necesaria la
prueba, conceder un trmino especial de prueba que se regir por las normas del art. 90
(prueba incidental), limitndose a quince das el plazo total que establece en su inc. III (plazo de
30 para que se practiquen diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio) y sin
perjuicio de lo establecido en el art. 431 (prueba pendiente una vez citada a las partes para or
sentencia).

3. EL TRMINO PROBATORIO.

3.1. CONCEPTO.

Una vez notificada por cdula la resolucin que recibe la causa a prueba, el juicio pasa a
la segunda etapa o fase, llamada perodo de prueba y, dentro de ella, sobresale el llamado
trmino probatorio.
Se entiende por trmino probatorio aqul espacio de tiempo, establecido en el juicio
ordinario de mayor cuanta, destinado a que las partes desarrollen la actividad probatoria al tenor
de los hechos controvertidos pertinentes y substanciales, fijados en la resolucin que recibe la
causa a prueba.

439

Si bien el trmino probatorio se utiliza para que dentro de l las partes rindan todas las
pruebas que crean necesario realizar, ello no es absoluto, ya que pueden solicitarse y
diligenciarse pruebas fuera de dicho trmino (por ejemplo, la prueba documental puede
producirse con la presentacin de la demanda). Por lo tanto, el trmino probatorio no tiene un
carcter marcadamente preclusivo, es nicamente fatal para la recepcin de la prueba
testimonial, los dems medios probatorios pueden rendirse en las oportunidades en que para cada
uno de ellos se sealarn.

3.2. CARACTERSTICAS.

i. En cuanto a su fuente, por regla general, es un t r mi no l egal , ya que la propia ley se
encarga de sealar su duracin. Pero tambin puede ser judicial, puesto que el juez est
facultado para sealar trminos especiales de prueba (trminos probatorios especiales) e,
incluso, puede ser convencional, ya que por acuerdo unnime de las partes se puede
reducir su duracin (art. 328 del CPC).

Art. 328. Para rendir prueba dentro del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio tendrn
las partes el trmino de veinte das.
Podr, sin embargo, reducirse este trmino por acuerdo unnime de las partes.

ii. Es un t r mi no comn, as lo seala el art. 327 inc. I del CPC, al decir que todo trmino
probatorio es comn para las partes y dentro de l debern solicitar toda diligencia de
prueba que no hubieren pedido con anterioridad a su iniciacin. Al decir todo, se est
refiriendo tanto al trmino probatorio ordinario, extraordinario y especial.
De acuerdo al art. 65 inc. II del CPC, los trminos comunes se contarn desde la ltima
notificacin cul es esta ltima notificacin? No puede ser otra que la notificacin de la
resolucin que recibe la causa a prueba, en caso de que no haya sido objeto de recursos; o
bien, en caso de que lo hubiere sido, la notificacin (por el estado) de la resolucin que se
pronuncia sobre la ltima solicitud de reposicin. Por lo tanto, la regla general es que se
inicia al momento de notificarse por cdula la resolucin que recibe la causa a la ltima
de las partes; con todo, se puede alterar este inicio por la interposicin de un recurso de
reposicin en contra de la resolucin que recibe la causa a prueba, caso en el cual, se
suspender el inicio del trmino probatorio hasta que se haya notificado la resolucin que
se pronuncia sobre la ltima solicitud de reposicin. Ahora, el recurso de apelacin
subsidiario es en el slo efecto devolutivo, por lo tanto, no suspende el inicio del trmino
probatorio.
318

iii. Es un t rmi no f at al , ya que es un plazo legal establecido en el CPC y no est
establecido para una actuacin propia del tribunal. Pero esto no es tan absoluto, ya que si
el tribunal, una vez vencido el trmino probatorio, estima que una diligencia probatoria
pendiente es estrictamente necesaria para la acertada resolucin de la causa, y lo expresa
en una resolucin fundada, la reiterar como medida para mejor resolver (art. 431 del
CPC). En consecuencia, es fatal en cuanto no pueden solicitarse diligencias probatorias o
proponerse medios probatorios una vez que transcurri el trmino; pero no es fatal en el

318
Esto se diferencia del emplazamiento del demando, ya que si son varios los demandados, es individual en su
iniciacin, pero comn para su extincin o vencimiento, es decir, se termina el ltimo da del plazo, que el ltimo
demandado notificado tiene para contestar la demanda.

440

sentido de hacer caducar o extinguir las diligencias pendientes, porque en ese caso se
aplica el art. 431 del CPC (es fatal para pedir, pero no para cumplir).

Art. 431. No ser motivo para suspender el curso del juicio ni ser obstculo para la dictacin del fallo el
hecho de no haberse devuelto la prueba rendida fuera del tribunal, o el de no haberse practicado alguna
otra diligencia de prueba pendiente, a menos que el tribunal, por resolucin fundada, la estime
estrictamente necesaria para la acertada resolucin de la causa. En este caso, la reiterar como medida para
mejor resolver y se estar a lo establecido en el art. 159.
En todo caso, si dicha prueba se recibiera por el tribunal una vez dictada la sentencia, ella se agregar al
expediente para que sea considerada en segunda instancia, si hubiere lugar a sta.

iv. De conformidad con el art 339 inc. I del CPC, el trmino de prueba no se suspender en
caso alguno, salvo que las partes lo pidan. Esto habla del derecho que tienen las partes
sobre el trmino probatorio.

3.3. CLASES DE TRMINOS PROBATORIOS.

Nuestra ley procesal civil reconoce tres clases de trminos probatorios: el trmino
probatorio ordinario, el trmino probatorio extraordinario, y el trmino probatorio especial.

a. TRMINO PROBATORIO ORDINARIO.

Constituye la regla general, y su duracin, por expresa disposicin de la ley, es de 20
das, salvo que por acuerdo unnime de las partes se reduzca este plazo. En efecto, de acuerdo al
art. 328 del CPC, para rendir prueba dentro del territorio jurisdiccional del tribunal en que se
sigue el juicio tendrn las partes el trmino de veinte das; agrega el inc. II que podr, sin
embargo, reducirse este trmino por acuerdo unnime de las partes (nunca lo pueden ampliar).
Este trmino habilita para rendir cualquier prueba, en cualquier lugar. Ello es as, a pesar
que de la redaccin del art. 328 del CPC pareciera desprenderse que slo se puede rendir prueba
dentro del territorio jurisdiccional del tribunal, no obstante, de acuerdo al art. 334 del CPC, se
puede, durante el trmino ordinario, rendir prueba en cualquier parte de la Repblica y fuera de
ella. Pero en la prctica, este trmino ordinario es insuficiente para rendir prueba en otro
territorio jurisdiccional o fuera de la Repblica, y de all la existencia de los trminos
extraordinarios y especiales.
Por ser un plazo de das y estar sealado en el CPC, es un plazo discontinuo (de das
hbiles), por lo tanto, se suspende durante los das feriados; y tambin se suspende cuando las
partes unnimemente as lo disponen.

b. TRMINO PROBATORIO EXTRAORDINARIO.

Se define como aquel plazo que se concede para rendir prueba en un territorio
jurisdiccional diverso al que se sigue el juicio o fuera del territorio de la Repblica. Esta
definicin permite apreciar que el trmino probatorio extraordinario es de dos clases: puede estar
destinado a rendir prueba en otro territorio jurisdiccional pero dentro de la Repblica, o a rendir
prueba fuera de la Repblica. Esta clasificacin tiene importancia, ya que, como se ver, estos
trminos extraordinarios difieren en cuanto a los requisitos de procedencia, a la caucin que debe
otorgarse, y a la tramitacin de su solicitud.

441

El trmino extraordinario de prueba, no es sino, el aumento del trmino ordinario (el cual
es de 20 das), aumento que se hace de acuerdo al lugar en donde debe rendirse la prueba y segn
la tabla de emplazamiento del art. 259 del CPC. En efecto, conforme al art. 329 del CPC, cuando
haya de rendirse prueba en otro territorio jurisdiccional o fuera de la Repblica, se aumentar
el trmino ordinario a que se refiere el artculo anterior con un nmero de das igual al que
concede el art. 259 para aumentar el de emplazamiento.
Este aumento extraordinario comienza a correr una vez que se ha extinguido el trmino
ordinario, pues as lo dispone el art. 333 CPC, el cual seala que todo aumento del trmino
ordinario continuar corriendo despus de ste sin interrupcin y slo durar para cada
localidad el nmero de das fijado en la tabla respectiva. Es obvio que, una vez vencido el
trmino probatorio ordinario, slo podr rendirse prueba en aquellos lugares para los cuales se
haya otorgado aumento extraordinario del trmino (art. 335 del CPC).
De acuerdo al art. 332 del CPC, el aumento extraordinario para rendir prueba deber
solicitarse antes de vencido el trmino ordinario, determinando el lugar en que dicha prueba
debe rendirse. Es preciso, adems, que concurran ciertos y determinados requisitos, los cuales
difieren segn si el trmino extraordinario sea para rendir prueba en otro territorio jurisdiccional
o fuera del territorio de la Repblica. En efecto:

i. El aumento extraordinario para rendir prueba dentro de la Repblica se conceder
siempre que se solicite, salvo que haya justo motivo para creer que se pide
maliciosamente con el slo propsito de demorar el curso del juicio (art. 330 del CPC).

ii. En cambio, no se decretar el aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la
Repblica sino cuando concurran las circunstancias siguientes (art. 331 del CPC):

- Hechos o medios probatorios en el extranjero. Que del tenor de la demanda, de la
contestacin o de otra pieza del expediente (rplica, dplica o reconvencin),
aparezca que los hechos a que se refieren las diligencias probatorias solicitadas, han
acaecido en el pas en que deben practicarse dichas diligencias o que all existen los
medios probatorios que se pretenden obtener (art. 331 N 1).

- Instrumentos de los que se valdr. Que se determine la clase y condicin de los
instrumentos de que el solicitante piensa valerse y el lugar en que se encuentran (art.
331 N 2).

- Si la prueba es testimonial. Tratndose de prueba de testigos, se exprese su nombre y
residencia o se justifique algn antecedente que haga presumible la conveniencia de
obtener sus declaraciones (art. 331 N 3).

- Por ltimo, para dar curso a la solicitud, el tribunal exige que se deposite en su cuenta
corriente una consignacin, pues, de acuerdo al art. 338 inc. I del CPC, siempre que se
solicite aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la Repblica, exigir el
tribunal, para dar curso a la solicitud, que se deposite en la cuenta corriente del
tribunal una cantidad cuyo monto no podr fijarse en menos de medio sueldo vital ni
en ms de dos sueldos vitales.

En cuanto a su tramitacin, el tribunal, en presencia de una peticin de aumento
extraordinario, tendr que distinguir segn si el aumento es para rendir prueba en otro territorio

442

jurisdiccional, o fuera de la Repblica. En efecto:

i. Conforme a la primera parte del art. 336 inc. I del CPC, el aumento extraordinario para
rendir prueba dentro de la Repblica se otorgar con previa citacin. Hay que recordar
que tramitar una actuacin judicial con citacin, significa que, en principio, el tribunal
decreta la actuacin, pero sta no puede llevarse a efecto sino una vez que hayan pasado
tres das desde la notificacin de la parte contraria, la cual puede dentro de este plazo
oponerse a la realizacin de la actuacin, caso en el cual, el cumplimiento de la diligencia
se suspende hasta que se resuelva el incidente. De acuerdo al art. 336 inc. II del CPC, los
incidentes a que d lugar la concesin de aumento extraordinario se tramitarn en pieza
separada (fuera de los autos principales) y no suspendern el trmino probatorio; agrega
el inc. III que, con todo, no se contarn en el aumento extraordinario los das
transcurridos mientras dure el incidente sobre concesin del mismo.
319

ii. Y conforme a la segunda parte del art. 336 inc. I del CPC, si el aumento extraordinario es
para producir efecto fuera del pas, se decretar con audiencia de la parte contraria.
Tramitar una actuacin judicial con audiencia, significa que el tribunal antes de resolver la
solicitud respectiva (si la decreta o no), debe conferir a la contraparte un plazo de tres das
para que manifieste lo que crea conveniente respecto de dicha diligencia (trmite incidental),
y con lo que ella exponga o en su rebelda, el tribunal resolver el incidente respectivo.
Este incidente se tramita del mismo modo que el caso anterior, es decir, en cuaderno
separado y los das que dure el incidente no se descontarn al aumento extraordinario.

Qu pasa si el tribunal decreta el aumento extraordinario y ste no se utiliza? Conforme
al art. 337 del CPC, la parte que haya obtenido aumento extraordinario del trmino para rendir
prueba en otro territorio jurisdiccional dentro de la Repblica y no la rinda o solo rinda una
prueba impertinente, ser obligada a pagar a la otra parte, los gastos que sta haya hecho para
presenciar las diligencias pedidas, sea personalmente, sea por medio de mandatario. Esta
condenacin se impondr en la sentencia definitiva y podr el tribunal exonerar de ella a la
parte que acredite no haberla rendido por motivos justificados. En cambio, la parte que haya
obtenido aumento extraordinario del trmino para rendir prueba fuera de la Repblica y no la
rinda o slo rinda una impertinente, fuera de incurrir en la misma sancin anterior, y en las
condiciones ya sealadas, perder adems la consignacin que hizo en arcas fiscales para que
pudiere drsele curso a su solicitud, si resulta establecida en el proceso alguna de las
circunstancias establecidas en el art. 338 inc. inc. II del CPC.

Art. 338 inc. II. Sin perjuicio de lo que dispone el artculo anterior, se mandar aplicar al Fisco la cantidad
consignada si resulta establecida en el proceso alguna de las circunstancias siguientes:
1. Que no se ha hecho diligencia alguna para rendir la prueba pedida;
2. Que los testigos sealados, en el caso del art. 331 no tenan conocimiento de los hechos, ni se han hallado en
situacin de conocerlos; y
3. Que los testigos o documentos no han existido nunca en el pas en que se ha pedido que se practiquen las
diligencias probatorias.

319
El profesor ALFARO seala que esto ltimo se contrapone con el art. 333 del CPC, el cual dispone que todo
aumento del trmino ordinario continuar corriendo despus de ste sin interrupcin.

443

c. TRMINO PROBATORIO ESPECIAL.

Es aquel trmino probatorio que concede el juez cuando por causas o hechos ajenos a las
partes, se impide rendir la prueba en el trmino probatorio ordinario o extraordinario. Como se
puede apreciar, esta clase de trmino probatorio tiene como fuente una resolucin judicial y es,
adems, supletorio de los dos trminos anteriores.
Su fundamento est en el hecho de que el trmino probatorio no se suspende en caso
alguno (salvo que todas las partes lo pidan), ni siquiera con motivo del incidente de ampliacin
de la prueba, ni con el incidente de aumento extraordinario del trmino; esto lo corrobora la
segunda parte del art. 339 inc. I, al sealar que los incidentes que se formulen durante dicho
trmino o que se relacionen con la prueba, se tramitarn en cuaderno separado. Por lo tanto,
como el trmino probatorio no se suspende en caso alguno, no sera justo dejar a las partes sin la
oportunidad legal de rendir la prueba, si tiene lugar un hecho que impide la rendicin de la
prueba. Las causas que habilitan la concesin de un trmino especial de prueba, son:

i. Conforme al art. 339 inc. II del CPC, si durante l (trmino de prueba) ocurren
entorpecimientos que imposibiliten la recepcin de la prueba, sea absolutamente (por
ejemplo, una recusacin del juez), sea respecto de algn lugar determinado (por ejemplo,
un terremoto o un temporal que impida las comunicaciones con un lugar determinado),
podr otorgarse por el tribunal un nuevo trmino especial por el nmero de das que
haya durado el entorpecimiento y para rendir prueba slo en el lugar a que dicho
entorpecimiento se refiera
320
. El entorpecimiento corresponde a un caso fortuito o fuerza
mayor, es decir, puede tener su origen en un hecho de la naturaleza o del hombre, pero
debe ser ajeno a quien lo reclama (las partes no pueden fabricarse entorpecimientos).
Para que proceda este trmino especial, es necesario que la parte reclame del obstculo
que impide la prueba en el momento de presentarse o dentro de los tres das siguientes al
momento de presentarse el entorpecimiento (art. 339 inc. III); por ejemplo, si no concurre
el testigo, se alega el entorpecimiento en el acto.

ii. Cuando el tribunal de alzada acoge la apelacin subsidiaria de la resolucin que recibe la
causa a prueba, pues hay que recordar que esta apelacin se concede en el slo efecto
devolutivo, por ende, el tribunal inferior sigue conociendo del asunto principal y puede
suceder que el tribunal de alzada acoja la apelacin y haya terminado el periodo de
prueba. En efecto, conforme al art. 339 inc. final del CPC, deber concederse un trmino
especial de prueba por el nmero de das que fije prudencialmente el tribunal, y que no
podr exceder de ocho, cuando tenga que rendirse nueva prueba, de acuerdo con la
resolucin que dicte el tribunal de alzada, acogiendo la apelacin subsidiaria a que se
refiere el art. 319. Para hacer uso de este derecho no se necesita la reclamacin
ordenada en el inciso anterior (es decir, no se necesita reclamar del obstculo en el acto,
o tres das despus). La prueba ya producida y que no est afectada por la resolucin del
tribunal de alzada tendr pleno valor. El profesor ALFARO seala que no basta con que
se acoja la apelacin, sino que adems la resolucin que acoge el recurso tiene que
modificar o agregar hechos nuevos, pues en dicho caso, sera necesaria nueva prueba.
A diferencia del caso anterior, el trmino especial dura el nmero de das que fija el

320
El profesor ALFARO seala que el trmino especial se diferencia del trmino extraordinario, porque este ltimo
procede respecto de un medio en particular, en cambio, el trmino especial procede respecto de todas la pruebas
entorpecidas.

444

tribunal, el cual no puede exceder de ocho; y no se requiere reclamacin del obstculo, ya
que es una situacin evidente; y la prueba ya producida que no est afectada por la
resolucin del tribunal de alzada, tendr pleno valor.

iii. Si la prueba testimonial se ha comenzado a rendir dentro del trmino probatorio y no se
concluye en l por un impedimento. En efecto, de conformidad con el art. 340 del CPC,
las diligencias de prueba de testigos slo podrn practicarse dentro del trmino
probatorio; agrega el inc. II que, sin embargo, las diligencias iniciadas en tiempo hbil y
no concluidas en l por impedimento cuya remocin no haya dependido de la parte
interesada, podrn practicarse dentro de un breve trmino que el tribunal sealar, por
una sola vez, para este objeto. Este derecho no podr reclamarse sino dentro del trmino
probatorio o de los tres das siguientes a su vencimiento. Por ejemplo, se rinde prueba
testimonial el ltimo da del probatorio y slo alcanzan a declarar cuatro testigos de los
seis presentados, por vencimiento de la hora de audiencia.

iv. Si la prueba testimonial se entorpece por la inasistencia del juez. De acuerdo al art. 340
inc. III del CPC, siempre que el entorpecimiento que imposibilite la recepcin de la prueba
(testimonial) sea la inasistencia del juez de la causa, deber el secretario, a peticin
verbal de cualquiera de las partes, certificar el hecho en el proceso y con el mrito de
este certificado fijar el tribunal nuevo da para la recepcin de la prueba. En este caso,
a diferencia del anterior, no es necesario reclamo previo y no hay limitacin en cuanto a
las veces que pueda concederse este nuevo trmino, procediendo, incluso, el tribunal de
oficio.

v. Siempre que el legislador as lo establezca. Por ejemplo, el art. 159 inc. penltimo, a
propsito de las medidas para mejor resolver, seala que si en la prctica de alguna de
estas medidas aparece de manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos
indispensables para dictar sentencia, podr el tribunal abrir un trmino especial de
prueba, no superior a ocho das, que ser improrrogable y limitado a los puntos que el
mismo tribunal designe. Tambin establece un trmino especial el art. 327 inc. II, al decir
que en los casos contemplados en los arts. 310 (excepciones anmalas), 321 y 322
(ampliacin de la prueba) el tribunal, de estimar necesaria la prueba, conceder un
trmino especial de prueba que se regir por las normas del art. 90 (prueba incidental),
limitndose a quince das el plazo total que establece en su inciso tercero y sin perjuicio
de lo establecido en el art. 431 (prueba pendiente).

4. LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR.

4.1. LA PRUEBA INSTRUMENTAL.

a. CONCEPTO.

Lo primero que hay que sealar, es que nuestra legislacin utiliza indistintamente la
nocin de documento e instrumento, pero en estricto rigor, entre ellas hay una relacin de gnero
a especie. En efecto, la doctrina entiende que el documento es un concepto genrico que
comprende todo medio externo que exprese un pensamiento o una idea; esta representacin,
corrientemente se lleva a efecto por medio de una escritura, pero tambin puede hacerse por

445

otros signos (por ejemplo, grabados en madera, taquigrafa) o por otros medios (por ejemplo,
fotografas, videos, etc.). Es por ello que el profesor FORTTES seala que document o es todo
objeto escrito o no, que da cuenta de un hecho o de una manifestacin de voluntad.
El i nst r ument o es una especie de documento que se caracteriza por ser escrito, o en
otras palabras, es un documento escrito cuyo soporte fsico ms habitual es el papel. El
documento ms usual es el instrumento (por ejemplo, una letra de cambio, un pagar, una
escritura pblica, un pasaporte, un acta, etc.), y es por eso que el legislador utiliza
indistintamente los trminos.
321

Si bien nuestra legislacin no reconoce la diferencia entre ambos conceptos, hay casos en
que se emplea el trmino instrumento en forma estricta, por ejemplo, el art. 1702 del CC seala
que el instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado
tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de
escritura pblica respecto de los que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las
personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de stos. Sin embargo, en la
mayora de las disposiciones los trminos se utilizan de forma indistinta.
Por ltimo, cabe decir que la prueba documental es un medio de prueba preconstituido,
esto es, aqul que las partes crean al momento de celebrar un acto jurdico, con el objeto de
proporcionarse de antemano un elemento de conviccin para el evento de una contienda judicial
posterior.

b. CLASIFICACIN DE LOS INSTRUMENTOS.

i. Segn la funcin que desempean, los instrumentos se clasifican en instrumentos creados
por va prueba y por va de solemnidad. Los i nst r ument os por v a pr ueba, son
aquellos que sirven para acreditar o probar un hecho (por ejemplo, deben constar por
escritos los actos que contienen la entrega de una cosa que valga ms de dos UTM, sino,
no ser admisible la prueba de testigos). No son elementos determinantes en la
formalizacin ni en el nacimiento de un acto a la vida jurdica, por tanto, la falta del
instrumento no genera la nulidad del acto (ya que ste podr acreditarse por otros medios
de prueba), sino que se establece como sancin, generalmente, la inadmisibilidad de un
determinado medio de prueba.
Los i nst r ument os por v a de sol emni dad, son aquellos exigidos por la ley en
atencin a la naturaleza del acto o contrato, y cuya omisin hace que el acto sea
inexistente o absolutamente nulo, y que no sea susceptible de ser acreditado (por ejemplo,
la promesa de celebrar un contrato, la que no vale si no consta por escrito). Por tanto, la
falta del instrumento no slo afecta al acto mismo, sino que, adems, ste no podr ser
acreditado por ningn medio, ya que aqul no existir.

ii. Atendiendo al lugar en donde han sido expedidos, se distingue entre i nst r ument os
naci onal es, que son aquellos que han sido otorgados en el territorio de la Repblica; e
i nst r ument os ext r anj er os, que son aquellos que han sido otorgados fuera del
territorio de la Repblica, por tanto, su forma o exteriorizacin, se rige por la ley del pas
en el cual se otorgaron, pero su autenticidad se debe probar segn las reglas establecidas

321
Hay autores que sealan que slo son instrumentos los documentos cuyo fin natural es servir de prueba,
as, por ejemplo, una escritura pblica en una compraventa es un instrumento, y no un diario, el cual no est
destinado a servir de prueba.

446

en el CPC. La importancia de esta clasificacin, est en que para otorgar valor al
instrumento extranjero en Chile, se exige su legalizacin.

iii. De acuerdo a su proposicin o a quien tiene la iniciativa para presentarlos al juicio, los
instrumentos se dividen en aquellos que se rinden por v a de agr egaci n y los que se
rinden por v a de exhi bi ci n.

iv. En cuanto a su de origen, es decir, de quien emanan, los instrumentos pueden emanar de
las partes o de terceros.

v. Tambin puede ser un criterio, el idioma en el cual estn extendidos.

vi. El profesor FORTTES hace una distincin, que no es propiamente una clasificacin, entre:
instrumento autntico, que es el contrario al falsificado, esto es, aquel otorgado por las
personas que se seala, que no ha sido alterado; documento indubitado, que es aqul cuya
autenticidad no se pone en duda y que tiene importancia para una diligencia denominada
cotejo de instrumentos; y documento legalizado, que es aquel al que se le agrega una
garanta respecto de su autenticidad (se relaciona con los documentos extranjeros).

vii. Y en atencin a su valor probatorio, los instrumentos se clasifican en pblicos y privados.
El i nst r ument o pbl i co o aut nt i co, conforme al art. 1699 inc. I del CC, es el
autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario; y el
i nst r ument o pr i vado, segn CASARINO, es aquel que deja constancia de un hecho sin
solemnidad legal alguna; en otras palabras, es aquel que no rene los requisitos del
instrumento pblico (por ejemplo, una carta, un mail impreso, un certificado mdico)
322
.
Esta clasificacin tiene importancia en atencin al diverso mrito o valor probatorio que
presenta una y otra clase de instrumentos, y en relacin a su impugnacin. En efecto, a
diferencia de los instrumentos privados que deben ser reconocidos previamente para tener
eficacia probatoria en un juicio, los instrumentos pblicos estn revestidos de una
presuncin de autenticidad por el hecho de intervenir en su otorgamiento un
funcionario pblico; razn por la cual, el instrumento pblico hace plena prueba respecto
de aquellos hechos de los cuales puede dar fe el funcionario pblico que interviene en su
otorgamiento, a saber: de la fecha, del hecho de haberse otorgado, de las partes que lo
otorgaron y de que las declaraciones en l contenidas son las que efectivamente hicieron
las partes (no de la verdad de la declaraciones).
Esta es la clasificacin ms importante, es por ello que, a continuacin, sern analizados
en forma detallada estos instrumentos.

4.1.1. LOS INSTRUMENTOS PBLICOS.

a. CONCEPTO Y REQUISITOS.

Como se dijo, el art. 1699 inc. I del CC seala que instrumento pblico o autntico es el
autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Sin embargo, el
legislador se equivoca al hacer sinnimos lo pblico con lo autntico, pues la autenticidad, de

322
Segn algunos, el instrumento privado es el otorgado por particularidades sin la intervencin de un funcionario
pblico en calidad de tal, lo que no implica que carezca de solemnidades, por ejemplo, la lera de cambio.

447

acuerdo al art. 17 inc. II del CC, se refiere al hecho de haber sido realmente otorgados y
autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese; y lo
pblico alude a un instrumento que ha sido autorizado por una persona en quien reside la
autoridad pblica otorgada por la ley (calza con la definicin del art. 1699). Por lo tanto, lo
autntico no tiene que ver con lo pblico, por ello la redaccin del artculo debi haber dicho
pblico y autntico; pero en estricto rigor, los instrumentos pblicos son casi siempre
autnticos. No obstante, hay muchos instrumentos autnticos que no son pblicos, as, por
ejemplo, si un notario de la comuna de Valparaso otorga una escritura en Via del Mar, sta ser
autntica (si fue realmente otorgada y autorizada por las personas y de la manera que el
instrumento se expresa) pero no pblica, ya que el notario de Valparaso no tiene la autoridad
para actuar fuera de su territorio jurisdiccional.
De la definicin legal, se desprenden los elementos o requisitos que deben concurrir para
que un instrumento pblico revista este carcter:

i. Que sea autorizado por el competente funcionario. El funcionario que interviene en la
autorizacin de un instrumento pblico, es diverso segn sea la naturaleza de ste, as: en
las sentencias ser el juez, cuya firma es tambin autorizada por el secretario; en las
escrituras pblicas interviene un notario; en las partidas de estado civil, o en la cdula de
identidad, acta el Oficial de Registro Civil; en los certificados de dominio, hipoteca y
gravmenes, prohibiciones e interdicciones, etc., acta el Conservador de Bienes races;
el Secretario del tribunal acta respecto de las certificaciones y copias que otorgue (por
ejemplo, la copia de la demanda notificada por el Receptor o por el secretario); etc.
El funcionario debe ser competente, es decir, debe cumplir cuatro condiciones: ser un
funcionario pblico; que est autorizado por la ley para el otorgamiento del documento;
debe actuar en el marco de sus atribuciones (competente en cuanto a la materia); y dentro
de su territorio jurisdiccional (competente en cuanto al territorio). Por ejemplo, un notario
es incompetente en cuanto a la materia, para otorgar una partida de estado civil; y un
Oficial de Registro Civil de Valparaso es incompetente (en cuanto al territorio) para
intervenir en la celebracin de un matrimonio en Santiago.

ii. Que sea otorgado con las solemnidades legales. Las solemnidades legales varan segn la
naturaleza del instrumento pblico, as por ejemplo, no se otorga de igual manera una
escritura pblica que una partida de estado civil. El profesor ALFARO seala que si faltan
las solemnidades legales, se tratara de un document o of i ci al que, en palabras
simples, es aqul que emana de una autoridad sin cumplir solemnidades legales, por
ejemplo, los oficios o circulares que emanan de los servicios pblicos, los boletines de
discusin parlamentaria, etc.
323

b. LOS INSTRUMENTOS PBLICOS EN JUICIO.

El art. 342 del CPC, se encarga de precisar qu instrumentos se consideran pblicos ante
los tribunales. En efecto, dicha disposicin seala que sern considerados como instrumentos
pblicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales
que dan este carcter:

323
Estos documentos no tienen valor probatorio, pero la jurisprudencia tiende a darle algn grado, o tipo de valor, ya
que podran ser base de una presuncin judicial.

448

i. Los document os or i gi nal es (art. 342 N 1). Por regla general, los instrumentos
pblicos, por su excepcional importancia, se otorgan en una matriz o instrumento original
(por ejemplo, una escritura pblica) la cual queda incorporada en un registro especial (por
ejemplo, el protocolo), y como no pueden sacarse de este registro, se dan copias
autorizadas de ella, y estas copias las partes las acompaan materialmente al juicio. Sin
embargo, hay casos en que el instrumento mismo que se acompaa al juicio es el
documento original (por ejemplo, un certificado del Registro civil), sin necesidad de
sacar copias, ya que no hay matriz. La diferencia prctica que presentan los documentos
con o sin matriz, es el problema que se genera cuando el instrumento pblico sin matriz
se extrava.

ii. Las copi as aut or i zadas. El art. 342 N 2 del CPC, dispone que son instrumentos
pblicos en juicio, las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que
hagan fe respecto de toda persona, o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se
hacen valer; por ejemplo, las copias de escrituras pblicas (pues la matriz o escritura
pblica original queda en el protocolo). Estas copias reciben el nombre de testimonios,
autos, o traslados, y se reconocen por frases como copia fiel de su original; pues la
autorizacin consiste en dar razn de su congruencia con el documento original, y esto se
hace con la firma del correspondiente funcionario (por ejemplo, el Notario, el
Conservador, el Archivero).
324

iii. Copi a si mpl e no obj et ada. stas, de acuerdo al art. 342 N 3 del CPC, son las copias
que, obtenidas sin estos requisitos legales (los del art. 343 N 2), no son objetadas como
inexactas por la parte contraria dentro de los tres das de citacin siguientes a aquel en
que se le dio conocimiento de ellas. Por tanto, las copias simples son aquellas que han
sido otorgadas sin autorizacin de funcionario competente y/o sin sujecin a las
formalidades legales de rigor; y si se presenta una copia en estas condiciones (por
ejemplo, una fotocopia de escritura pblica), la parte contraria tiene un plazo fatal de tres
das para objetarla como inexacta, y si nada dice, la copia se considerar como
instrumento pblico dentro del juicio.

iv. Copi a si mpl e obj et ada y cot ej ada. El art. 342 N 4 seala que se considerarn
instrumento pblico en juicio, las copias que, objetadas en el caso del nmero anterior,
sean cotejadas y halladas conformes con sus originales o con otras copias que hagan fe
respecto de la parte contraria. Este es el caso de una copia simple que es objetada como
inexacta por la contraria, y la parte que la acompaa pide que se decrete la diligencia
judicial llamada cotejo de instrumentos, la cual est destinada a comparar o confrontar
la copia simple, con el documento original o con una copia autorizada, a fin de establecer
la identidad o no entre ambas; por ejemplo, la fotocopia de una escritura pblica, que
hubiere sido objetada, y luego cotejada con una copia autorizada.

324
Hay que tener presente que la fotocopia de una escritura pblica certificada por un notario, no es un instrumento
pblico, ni una copia autorizada de la escritura pblica, por tanto, no tiene cabida en el N 2 del art. 342, sino en el
N 3 4 de dicha disposicin (copia simple). Sin embargo, hay fotocopias de instrumentos pblicos que, cuando son
firmadas de puo y letra por el funcionario competente, tienen el carcter de copia autorizada del instrumento
pblico original; por ejemplo, las fotocopias de un expediente que, certificadas por el secretario, se envan a otro
tribunal (art. 37 inc. III del CPC); o las compulsas o fotocopias del expediente que, certificadas por el secretario, se
envan al tribunal superior para que conozca del recurso de apelacin (art. 197 del CPC).

449

De acuerdo al art. 344 del CPC, el cotejo de instrumentos se har por el funcionario que
haya autorizado la copia presentada en el juicio, por el secretario del tribunal o por otro
ministro de fe que dicho tribunal designe. La razn de que esta diligencia se lleve a cabo
por un ministro de fe, es que se busca la autenticidad de la copia, es decir, el hecho de
haberse otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el instrumento
aparece.
325

.
v. Test i moni os o copi as agr egadas. De acuerdo al art. 342 N 5, son instrumentos
pblicos en juicio, los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio,
autorizados por su secretario u otro funcionario competente, y sacados de los originales
o de copias que renan las condiciones indicadas en el nmero anterior. En el fondo se
trata de una medida para mejor resolver, decretada, por lo tanto, de oficio por el propio
tribunal; pues de acuerdo al N 1 del art. 159 del CPC, es una medida para mejor resolver:
la agregacin de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el derecho
de los litigantes.

vi. El ao 2007 mediante la ley 20.217 se incorpor en el listado de instrumentos pblicos el
numeral 6, que reconoce la calidad de instrumentos pblicos a los documentos
electrnicos suscritos mediante firma electrnica avanzada, es decir, mediante una firma
que se verifica a distancia Cmo se verifica la autenticidad de la firma? Hay una entidad
que certifica que esas firmas son las que efectivamente estn all, y esto se hacer por
medio de claves o cdigos. Si se acompaa este tipo de documentos, el juez tiene que
citar a una audiencia de percepcin documental, y la prueba que se podr pedir, ser la
prueba pericial, es decir, si hay objecin por su autenticidad la verificar un perito
informtico.

vii. Inst r ument os pbl i cos ot or gados en el ext r anj er o. Los instrumentos
anteriores son todos los otorgados en el pas, pero tratndose de los otorgados el
extranjero, hay que cumplir con una serie de atestiguaciones. En efecto, de acuerdo al
art. 17 del inc. I del CC, la forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del
pas en que hayan sido otorgados, pero su autenticidad se probar segn las reglas
establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento (CPC), y este procedimiento se denomina
legalizacin. Al respecto, el CPC, en su art. 345 inc. I, seala que los instrumentos
pblicos otorgados fuera de Chile debern presentarse debidamente legalizados, y se
entender que lo estn cuando en ellos conste el carcter pblico y la verdad de las
firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los
funcionarios que, segn las leyes o la prctica de cada pas, deban acreditarlas. Luego,
el carcter pblico de estos funcionarios y la autenticidad de sus firmas debe comprobarse
en Chile por uno de los medios que menciona el art. 345 inc. II del CPC (un agente
diplomtico o consular chileno). Por ejemplo, si se quiere acompaar una partida de

325
El profesor FORTTES agrega que esta diligencia se relaciona con los instrumentos pblicos, y ms concretamente
con los instrumentos pblicos que constan de una matriz. Seala tambin, que el cotejo de instrumentos corresponde
a una diligencia probatoria que ha establecido el legislador con el objeto de demostrar la concurrencia o no de una
causal de impugnacin; esto al igual que el cotejo de letras (arts. 350 y siguientes del CPC), que es propia de los
instrumentos pblicos o privados que carecen de una matriz y que estn extendidos en forma manuscrita. Esto
ltimo se relaciona con la prueba pericial o caligrfica, a travs de la cual se determinar si la letra puesta en un
instrumento coincide con aquella que consta en un instrumento indubitado.

450

estado civil espaola como medio de prueba en un juicio que se sigue en Chile, dicho
instrumento aparecer firmado, en primer trmino, por el respectivo Oficial de Registro
Civil espaol; de acuerdo a las leyes espaolas, la firma del Oficial de Registro Civil
debe ser legalizada con la firma del juez de la localidad respectiva (hasta aqu se habra
cumplido con la primera etapa dentro del procedimiento de legalizacin, destinado a
acreditar la verdad de la firma y el carcter pblico de la persona que aparece autorizando
dicha partida); y en seguida, la firma del Juez tiene que ser legalizada por la del Agente
diplomtico o consular chileno acreditado en Espaa.
326

viii. Qu sucede con los instrumentos privados otorgados en el extranjero? El profesor
FORTTES seala que estos instrumentos, por su propia naturaleza, no deben someterse a
la legalizacin de los instrumentos pblicos; pues la legalizacin es un procedimiento que
permite autorizar la firma del funcionario pblico que otorg un instrumento pblico, de
manera que no se puede aplicar a los instrumentos privados, porque en ellos no interviene
funcionario pblico alguno. A los instrumentos privados extendidos en lengua extranjera
se les aplican las reglas de los instrumentos privados, esto es, deben ser reconocidos por
los otorgantes, para tener valor probatorio.

c. FORMA ACOMPAAR LOS INSTRUMENTOS PBLICOS EN JUICIO.

Los instrumentos pblicos se acompaan en juicio con ci t aci n de la parte en contra
de la cual se hacen valer, sea que se trate de instrumentos pblicos otorgados en Chile o en el
extranjero, sea que se hayan otorgados en idioma castellano o en uno diverso. Como se dijo, que
se acompae con citacin significa que, en principio, el tribunal decreta la actuacin, pero sta no
puede llevarse a efecto sino una vez que hayan pasado tres das desde la notificacin de la parte
contraria, la cual puede dentro de este plazo exponer lo que estime conveniente sobre el
instrumento, principalmente para poder objetarlo cuando considere que concurre alguna causal
para ello, caso en el cual, el cumplimiento de la diligencia se suspende hasta que se resuelva el
incidente (art. 69 del CPC). Esto es una concrecin del principio de contradictoriedad de la
prueba, pues, de acuerdo al art. 324 del CPC, toda diligencia probatoria debe practicarse previo
decreto del tribunal que conoce en la causa, notificado a las partes.

Art. 69. Siempre que se ordene o autorice una diligencia con citacin, se entender que no puede llevarse a efecto
sino pasados tres das despus de la notificacin de la parte contraria, la cual tendr el derecho de oponerse o
deducir observaciones dentro de dicho plazo, suspendindose en tal caso la diligencia hasta que se resuelva el
incidente.

Por qu el instrumento pblico se acompaa con citacin? Esto por el hecho de haberse
otorgado por un funcionario pblico, con lo cual, goza de un sello de autenticidad que no se
encuentra en el instrumento privado, cuyo valor depende de la actitud que asuma la parte contra
la cual se presenta, y para ello se acompaa bajo apercibimiento. Si bien no hay una norma legal
expresa que consagre esta forma de proceder, esto se deduce de los arts. 795 N 5 y 800 N 2 del
CPC.


326
Cabe sealar que los instrumentos pblicos extendidos u otorgados en el extranjero ante Cnsul chileno que acta
como ministro de fe, no necesitan de los trmites de la legalizacin para ser acompaados vlidamente en juicio.

451

5. La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citacin o bajo el
apercibimiento legal que corresponda respecto de aqulla contra la cual se presentan.


Como la ley dice que la agregacin del instrumento presentado oportunamente por la
parte con citacin es un trmite o diligencia esencial, su omisin permite deducir un recurso de
casacin en la forma. Ahora bien, si el instrumento se acompaa sin citacin, no podr ser
considerado como medio de prueba en la sentencia definitiva, y si se valora, dicha sentencia ser
anulable por haber incurrido en una causal de casacin en la forma; a la inversa, si el documento
ha sido acompaado con citacin de la parte en contra de la cual se presenta, y la sentencia no
analiza el mrito probatorio de dicho instrumento, quiere decir que ella tambin ser nula, por no
contener la exposicin de los hechos en que se funda, es decir, el anlisis de todos los medios
probatorios suministrados por las partes.

d. VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PBLICO.

Esto se refiere al grado o medida de verdad que se desprende de un instrumento pblico
cuando ha sido acompaado en parte de prueba en juicio. De acuerdo al art. 1700 inc. I del CC, el
instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no
en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta parte
no hace plena fe sino contra los declarantes.
De esta norma se puede ver que el problema del valor probatorio de los instrumentos
pblicos se debe analizar a la luz de los siguientes hechos o circunstancias que median en su
otorgamiento: el hecho de haberse realmente otorgado; la fecha del instrumento; el hecho de
haber efectuado los interesados las declaraciones que en l se consignan; y la eficacia de dichas
declaraciones.
327

i. Hecho de haber se ot or gado el i nst r ument o pbl i co. El instrumento pblico,
respecto a su otorgamiento, hace plena fe (plena prueba) respecto de las partes y los
terceros; por tanto, es evidente que esto no puede ser discutido ni por los otorgantes o
interesados, ni por los terceros. La razn de esto, es que en el otorgamiento del
instrumento pblico interviene un funcionario al cual el Estado le ha otorgado la misin
de dar autenticidad al hecho de su otorgamiento.

ii. Fecha del i nst r ument o pbl i co. Al igual que lo anterior, el instrumento pblico
respecto a su fecha hace plena fe (plena prueba), por tanto, esto tampoco puede ser
discutido ni por los otorgantes, ni por los terceros. La razn de esto, es la misma que la
anterior, es decir, el funcionario que interviene en el otorgamiento del instrumento debe
constatar y autenticar su fecha.

iii. Hecho de que l as par t es hi ci er on l as decl ar aci ones que en el
i nst r ument o pbl i co mi smo se consi gnan. En este punto, el instrumento pblico

327
El profesor FORTTES seala que en este punto se manifiesta en su mxima expresin el sistema de la prueba legal
o tasada.

452

hace plena fe (plena prueba) respecto al hecho de haberse efectuado las declaraciones por
las partes en l contenidas, y este mrito tambin reza respecto de los terceros. Por
ejemplo, el notario da fe que Juan manifest que venda y que Pedro expres que
compraba, y que el primero declar haber recibido del segundo la suma de cinco millones
de pesos a ttulo de precio de esta compraventa; por tanto, se hace plena fe de la
efectividad de la declaracin, y no de que el precio se haya pagado efectivamente, es
decir, hace plena fe respecto de los hechos objetivos, de que ellos sean realmente
efectivos, es otra cosa.

iv. Ef i caci a o ver aci dad de l as decl ar aci ones consi gnadas en un
i nst r ument o pbl i co. Segn los principios generales del derecho, los actos o
contratos slo obligan a las personas que han intervenido en su otorgamiento o
celebracin (efecto relativo); a contrario sensu, no obligan de manera alguna a los
terceros ajenos a ellos. Pero este problema, segn la doctrina, dice relacin ms bien con
los efectos de los actos jurdicos que con el de su valor probatorio; pues el art. 1700 del
CC, al decir que, en cuanto a la verdad de las declaraciones contenidas en un instrumento
pblico, stos slo hacen fe respecto de los declarantes, est regulando el efecto del acto
o contrato contenido en dicho instrumento y no su mrito probatorio.
Por lo tanto, para analizar este tema, desde un punto de vista probatorio, la doctrina
seala que en lo que respecta a la veracidad de las declaraciones, el instrumento pblico
no hace plena fe, pero su veracidad se presume. En cuanto a las razones por las cuales se
presume, la doctrina seala que se debe distinguir entre las declaraciones dispositivas y
enunciativas:

- Las decl ar aci ones di sposi t i vas son aquellas en que se deja constancia de los
elementos esenciales del acto jurdico, los cuales le dan nacimiento; por ejemplo, el
precio y la cosa en la compraventa.

a) Respecto de las partes otorgantes, el instrumento pblico hace plena fe de la
verdad de las declaraciones dispositivas que contiene. Por tanto, su valor
probatorio entre las partes es de plena prueba, aunque ms bien se dice que llevan
una presuncin de veracidad (profesor ALFARO y FORTTES), pues ella puede ser
desvirtuada mediante una contraescritura. La razn de esto, es que el legislador
parte de la base de lo normal, y lo normal es que el contenido de las declaraciones
sea verdadero.

b) Respecto de terceros, si bien no hay una norma al respecto, la doctrina dice que
las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas frente a terceros por
aplicacin de las reglas del peso de la prueba, puesto que lo normal es que las
declaraciones contenidas en un instrumento pblico sean verdaderas (teora del
hecho normal) y, por tanto, no necesitan probarse; y quien alegue que sean falsas
(lo anormal) debe probarlo. Por tanto, su valor probatorio respecto de terceros es
el de una presuncin de veracidad, de manera que los terceros pueden objetar y
acabar con la presuncin probando, por ejemplo, una simulacin.
328

328
Si bien del art. 1700 del CC pareciere desprenderse otra cosa (en cuanto a la veracidad no hace plena fe sino en
contra de los declarantes), la doctrina seala que aqu hay un equvoco, pues el legislador confunde dos cosas: el
valor probatorio con el efecto obligatorio del acto jurdico. Lo que quiso decir el legislador, es que lo expresado en

453

- Las decl ar aci ones enunci at i vas son aquellas que dicen relacin con hechos,
antecedentes, datos o elementos accidentales del acto jurdico que constan en el
instrumento, que no crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones (por
ejemplo, el origen del dinero con que se paga el precio de la compraventa; o que la
propiedad vendida fue adquirida por herencia).

a) Respecto de las partes, hay que ver si las declaraciones enunciativas tienen o no
relacin con lo dispositivo del contrato; si as es, el art. 1706 del CC seala que
hace plena prueba (por ejemplo, el estado civil, ya que si un hombre est casado
bajo sociedad conyugal y quiere vender un bien raz social, necesita la
autorizacin de la mujer). Si no tiene relacin con lo dispositivo del acto (por
ejemplo, la profesin no tiene relacin en una compraventa), la ley nada seala,
as, algunos sealan que no se presumen verdaderas, ya que no se hacen con el
cuidado necesario para que constituyan una presuncin; pero pueden tener el
mrito de una confesin extrajudicial; otros sealan que no tienen ningn valor.

Art. 1706. El instrumento pblico o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente
enunciativo, con tal que tenga relacin directa con lo dispositivo del acto o contrato.

b) Respecto de terceros, si bien no hay norma al respecto, la doctrina dice que las
declaraciones enunciativas no tienen valor alguno frente a ellos, ni siquiera se
presumen como verdaderas, esto porque las partes no han tenido el cuidado que se
requiere para presumir su sinceridad. Pero acorde al art. 398 del CPC, el tercero
puede invocarla, contra el que las hace, como confesin extrajudicial, lo cual sirve
de base a una presuncin judicial para acreditar los hechos confesados.

v. Decl araci ones del funci onar i o aut ori zant e. Estas declaraciones tambin hacen
plena fe respecto de las partes y de los terceros, esto por la fe pblica que concede la
intervencin del funcionario. Estas declaraciones pueden ser: relativas a hechos propios
del funcionario (por ejemplo, que presenci y ley el instrumento; que su nombre y
domicilio son tales); relativas a hechos que percibi por sus sentidos (por ejemplo, que
las partes firmaron en su presencia, que se pag el precio, que se entregaron las llaves,
etc.); relativas a hechos que ha comprobado por medios legales (por ejemplo, que las
partes acreditaron su identidad por medio de cdulas de identidad).

En resumen, el instrumento pblico hace plena prueba (plena fe), tanto respecto de los
declarantes como de los terceros, en lo que respecta al hecho de haberse realmente otorgado, a su
fecha, al hecho de haberse efectuado por los interesados las declaraciones que en ellos se
consignan, y respecto de las declaraciones del funcionario autorizante. En cambio, en cuanto a la
veracidad de las declaraciones que en estos instrumentos se consignan (eficacia), hay que
distinguir si se trata de declaraciones dispositivas (presuncin de veracidad) o enunciativas.

el instrumento no obliga ni alcanza a los terceros, y esto es lgico, porque los terceros no han concurrido con su
voluntad a obligarse por el acto o contrato de que da cuenta el instrumento.

454

e. LA IMPUGNACIN DE LOS INSTRUMENTOS PBLICOS.

La impugnacin consiste en el empleo de los medios que la ley seala para privar a un
instrumento pblico de la fuerza probatoria que ella misma le ha asignado. La doctrina distingue
tres causales por las cuales se puede impugnar un instrumento pblico: la nulidad, la falsedad o
falta de autenticidad, y la insinceridad o falta de verdad en las declaraciones.

i. La nul i dad del (falta de validez) es una sancin en que se incurre cuando le falta al
instrumento pblico alguna de las solemnidades que las leyes prescriben para su validez.
Por lo tanto, la nulidad se traduce en la infraccin u omisin de los requisitos de validez
de un instrumento y, por tanto, pueden decir relacin con: el mal nombramiento del
funcionario pblico; la incompetencia del funcionario, en relacin a la materia o
territorio; o con la omisin de solemnidades (por ejemplo, se omite la firma de las partes
en una escritura pblica).
La nulidad puede ser alegada por las partes que intervinieron en su otorgamiento o por
terceros, pudiendo valerse de cualquier medio probatorio, pues aqu se trata de probar un
hecho de carcter material, sin que intervengan las limitaciones legales en orden a la
prueba de los actos jurdicos. Con todo, hay que tener presente que la nulidad del
instrumento pblico no siempre significa la nulidad del acto o contrato que en l se
contiene, a menos que el instrumento pblico, cuya nulidad se ha pedido y declarado, sea
solemnidad del acto o contrato de que da fe, ya que la nica manera de expresar el
consentimiento es por medio del instrumento.

ii. La falsedad del instrumento pblico es sinnima de f al t a de aut ent i ci dad del mismo,
y un instrumento pblico no es autntico, cuando no ha sido realmente otorgado y
autorizado por las personas y de la manera que en l se expresan. En concreto, un
instrumento pblico no autntico o falso es el que: (i) no ha sido otorgado simplemente;
(ii) no ha sido autorizado por el funcionario; (iii) no ha sido otorgado por las personas
que aparecen suscribindolo; (iv) no ha sido otorgado en la fecha en que l se expresa.
Pueden impugnar la falta de autenticidad tanto las partes como los terceros; y para
acreditar su fundamento se pueden valer de todos los medios probatorios, sin limitacin
alguna, pues se trata de acreditar hechos materiales y no la existencia o modificacin de
actos jurdicos (no rigen las limitaciones para probar por testigos de los arts. 1708 a 1711
del CC); y en este caso, cada medio probatorio destinado a demostrar la falta de
autenticidad del instrumento pblico, tiene el valor que la ley asigna a cada uno de ellos
en particular (art. 355 del CPC).

Art. 355. En el incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en l, se
admitirn como medios probatorios, tanto el cotejo de que tratan los cinco artculos precedentes, como los
que las leyes autoricen para la prueba del fraude.
En la apreciacin de los diversos medios de prueba opuestos al mrito de un instrumento, el tribunal se
sujetar a las reglas generales establecidas en el presente Ttulo, y con especialidad a las consignadas en el
Prrafo 8.

Pero si la impugnacin recae sobre una escritura pblica, y su falta de autenticidad (no la
nulidad) se desea probar por medio de una prueba testimonial, se requiere, de acuerdo al
art. 429 del CPC, la concurrencia de cinco testigos, que renan las condiciones
expresadas en la regla segunda del art. 384 (que estn contestes en el hecho, sin tachas,
legalmente examinados, que den razn de sus dichos y que sus declaraciones no hayan

455

sido desvirtuadas por otra prueba en contrario), que acrediten que la parte que se dice
haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano, o alguno de los testigos
instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el da
del otorgamiento y en los setenta das subsiguientes.; agrega el inc. II que esta prueba, sin
embargo, queda sujeta a la calificacin del tribunal, quien la apreciar segn las reglas
de la sana crtica.

iii. Tambin opera como causal de impugnacin, la f al sedad o falta de sinceridad o falta de
veracidad de las declaraciones que en el instrumento se contienen. En este caso el
instrumento es vlido, o sea, ha sido otorgado ante funcionario competente y con
observancia de las formalidades legales; es, adems, autntico, es decir, ha sido realmente
otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en l se expresan; sin embargo,
las declaraciones que contiene no son veraces, ya sea por error, fuerza, dolo o simulacin
(por ejemplo, en una escritura pblica se declara haber recibido una suma de dinero a
ttulo de mutuo, y ese hecho, en verdad, no es efectivo). En cuanto a quin puede
impugnar el instrumento por esta causal, hay que distinguir:

- Los terceros, en cuanto a las declaraciones enunciativas, no necesitan impugnarlas, ya
que stas no les afectan. Pero respecto de las declaraciones dispositivas, pueden
impugnarlas y probar lo contrario por todos los medios probatorios que la ley franquea
(incluso la prueba testimonial), esto, porque dichas declaraciones slo se presumen
verdaderas respecto de ellos.

- Las partes, respecto de las declaraciones dispositivas o enunciativas relacionas con lo
dispositivo, slo pueden impugnarlas mediante otra prueba plena, ya que respecto de
ellos, estas declaraciones hacen plena fe (por ejemplo, puede impugnarse por testigos
la nulidad matrimonial)
329
. Y respecto de las declaraciones enunciativas que no se
relacionen con la parte dispositiva, pueden impugnarlas y probar lo contrario, ya que
stas slo tienen el mrito de una confesin extrajudicial (basta una prueba no
plena).
330

iv. Por ltimo, el profesor ALFARO agrega, a las causales de impugnacin, a la falta de
integridad, ya que uno de los requisitos de los instrumentos pblicos, es que tienen que
ser acompaados de manera ntegra.

Ahora bien, las formas de impugnar los instrumentos pblicos, es decir, las vas
procesales por las cuales se pueden objetar, son:

i. I mpugnaci n por v a pr i nci pal . En este caso la impugnacin del instrumento
pblico se realiza a travs de un juicio, cuyo objeto principal es decidir precisamente
sobre la validez o autenticidad del instrumento, o sobre la verdad de las declaraciones que

329
La doctrina y jurisprudencia nacionales estn divididas sobre el particular. En efecto, la minora dice que el
instrumento pblico hace plena fe en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados
(art. 1700 del CC), y por tanto, los declarantes no pueden posteriormente pretender impugnar el instrumento en
cuanto a la verdad de esas declaraciones. Pero la mayora, que cuentan con el respaldo de algunos fallos de la CS,
dice que tal prueba es admisible, pues la ley no prohbe que una prueba plena, como es la emanada de un
instrumento pblico, pueda ser destruida por otra plena prueba, como sera la que fluye de una confesin judicial.
330


456

en l se contienen. El juicio puede ser de naturaleza civil (juicio ordinario meramente
declarativo) o penal, y estas peticiones se formularn como accin o excepcin.

ii. I mpugnaci n por v a i nci dent al (forma ms tpica). Se impugna un instrumento
pblico por va incidental, toda vez que, acompaado en parte de prueba dentro del juicio,
la contraparte en contra de la cual se hace valer, en el trmino de citacin, lo impugna y
le resta mrito probatorio fundado en alguna de las causales de impugnacin.

4.1.2. LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS.

a. CONCEPTO.

Instrumento privado es todo escrito que deja constancia de un hecho y que ha sido
otorgado sin formalidad o solemnidad alguna, y sin participacin de un funcionario pblico que
acte en calidad de tal (por ejemplo, una carta, un recibo de dinero, un recorte de diario, una
impresin, un contrato privado de arrendamiento, etc.). Sin embargo, parte de la doctrina y de la
jurisprudencia exige que el instrumento sea firmado para que valga como privado, esto porque el
art. 1701 inc. II del CC seala que el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o
por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes;
pero tambin hay doctrina (CASARINO) y jurisprudencia en contrario. No obstante, hay algunos
instrumentos privados que requieren estar firmados por expresa disposicin de la ley, por
ejemplo, las letras de cambio, los pagars, etc.
Hay que recordar que la protocolizacin, es decir, el hecho de agregar un documento al
final del registro pblico (protocolo) de un notario a pedido de quien lo solicita, no desnaturaliza
el instrumento privado en pblico; pues el efecto de la protocolizacin, es darle fecha cierta al
instrumento. Sin embargo, existen ciertos instrumentos privados que, por el hecho de ser
protocolizados, pasan a ser instrumentos pblicos (art. 420 del COT).

Art. 420. Una vez protocolizados, valdrn como instrumentos pblicos:
1. Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal;
2. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolizacin se haya
efectuado a ms tardar, dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento;
3. Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del
juez competente;
4. Las actas de ofertas de pago, y
5. Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traducciones efectuadas por el intrprete
oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar
escrituras en Chile.

Tambin, hay que tener presente, que el instrumento privado que contenga una firma
autorizada por un notario, sigue siendo privado. No obstante, algunos instrumentos, por este
hecho, pasan a tener mrito ejecutivo, como el cheque, la letra de cambio y el pagar. En efecto,
el art. 434 N 4 inc. II del CPC, seala que el juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de
dar cuanto para reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes ttulos: 4)
Tendr mrito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagar o
cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el Oficial
del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario.
Segn algunos, acorde a los arts. 1703 del CC y 401 N 10 del COT, la autorizacin de la
firma hace que el instrumento pase a tener fecha cierta respecto de terceros, porque ella implica

457

que se toma razn de l por un funcionario competente en carcter de tal.

Art. 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de
alguno de los que le han firmado, o desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico, o en que conste
haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario competente,
en el carcter de tal.

Art. 401. Son funciones de los notarios:
10. Autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad les
conste.

b. RECONOCIMIENTO DE LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS.

A diferencia de los instrumentos pblicos, los instrumentos privados no llevan en s
ningn sello de autenticidad, esto, porque en su intervencin no acta ninguna autoridad pblica.
Por lo tanto, para que tengan valor probatorio, se debe acreditar que son autnticos (otorgados
por las personas y de la manera que en ellos consta), para lo cual deben ser reconocidos o
mandados a tener por reconocido por la parte contra quien se hace valer. Este reconocimiento
puede ser de diversas formas, y de esto se encargar el art. 346 del CPC, el cual seala que los
instrumentos privados se tendrn por reconocidos:

i. Cuando as lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el
instrumento o la parte contra quien se hace valer (art. 346 N 1). A este supuesto la
doctrina lo denomina r econoci mi ent o j udi ci al expr eso, y se puede producir en
cualquier estado del juicio y en cualquier trmite, diligencia o actuacin. Luego, la
persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento, puede ser la parte contraria a la
que la present o un tercero; y la parte en contra de la cual se hace valer, es
necesariamente la parte contraria, y no necesariamente tiene que haber otorgado el
instrumento.

ii. Cuando igual declaracin se ha hecho en un instrumento pblico o en otro juicio diverso
(art. 346 N 2). En este caso, hay un r econoci mi ent o ext r aj udi ci al expr eso, y
ste puede emanar de la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento privado,
o de la parte contra quien se hace valer.

iii. Cuando, puestos (los instrumentos) en conocimiento de la parte contraria, no se alega su
falsedad o falta de integridad dentro de los seis das siguientes a su presentacin,
debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento
tcito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo (art. 346 N 3). Este es un
r econoci mi ent o j udi ci al t ci t o, y se relaciona con la forma de acompaar los
instrumentos privados, los cuales se acompaan bajo apercibimiento, esto con el objeto
de concederle a la contraria la oportunidad y plazo para objetarlo, y en caso de que no lo
objeten, cobrarn autenticidad.
331

La jurisprudencia ha sealado que como la norma dice puestos en conocimiento de la

331
CASARINO seala que si la parte contraria no ha objetado el instrumento, a peticin de la parte que lo present, el
tribunal debe declarar que aqulla ha incurrido en el apercibimiento ordenado y que, por consiguiente, el documento
es autntico. El escrito expresa lo siguiente: Acompaado instrumento bajo el apercibimiento del art 346 N 3; y
la resolucin del tribunal: tngase por acompaado.

458

parte contraria, slo opera respecto de los instrumentos privados emanados de la
contraparte, es decir, de la parte en contra de la cual se hace valer, no importando si est
firmado o no, pues basta que lo haya escrito. Por tanto, no puede reconocerse por esta va
los instrumentos privados emanados de terceras personas ajenas al juicio, pues para este
supuesto, slo opera el reconocimiento judicial expreso y, en dicho caso, el tercero debe
concurrir al juicio y comparecer como testigo.
Ahora, en caso de objecin de la contraparte, se producir un incidente, y esta objecin
puede ser por falta autenticidad, ya sea por falsificacin de la firma o de su contenido
mismo; o por falta de integridad, lo cual implica que el documento no se ha presentado
completo, es decir, en la forma como materialmente se otorg.
332

iv. Cuando se declare la autenticidad del instrumento par resolucin judicial (art. 346 N 4).
Esto tiene lugar cuando se ha objetado el instrumento por falta de autenticidad o
integridad; en dicho supuesto, el tribunal debe conferir traslado a la parte que present el
instrumento impugnado, y con lo que sta exponga o en su rebelda, lo recibir a prueba,
se rendirn las pruebas de rigor y, con el mrito de stas, se fallar el incidente
declarndose si el documento privado es o no autntico. Si el fallo declara falso el
instrumento, ste no tendr valor probatorio; en cambio, si se falla que es autntico
(resolucin interlocutoria de primera clase) operar el reconoci mi ent o por
r esol uci n j udi ci al . La carga de probar la autenticidad del instrumento privado
objetado, es de quien lo acompaa, y no de quien lo objeta por falsedad.

c. FORMA DE ACOMPAAR LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS EN EL JUICIO.

Aqu hay que distinguir si el instrumento emana de las partes o de terceros:

i. Si emana de la parte en contra de la cual se presenta (es decir, si emana de la contraparte)
sea porque lo haya escrito o firmado, debe acompaarse bajo el apercibimiento sealado
por el art. 346 N 3 del CPC, es decir, bajo el apercibimiento de tenerse por reconocido
tcitamente si no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis das
siguientes a su presentacin. Este trmite (bajo apercibimiento), al igual que en el caso
de los instrumentos pblicos (con citacin), es de carcter esencial (arts. 795 N 5 y
800 N 2 del CPC), pues con ello se le da posibilidad a la parte contraria para que objete el
instrumento.
333

Art. 795. En general, son trmites o diligencias esenciales en la primera o en la nica instancia en los
juicios de mayor o de menor cuanta y en los juicios especiales:
apercibimiento legal que corresponda respecto de aqulla contra la cual se presentan

332
En materia penal los instrumentos privados deben ser reconocidos durante el juicio oral por el acusado, los
terceros como testigos, o por un perito.
333
El profesor LUHRS seala que se acompaan con citacin, es decir, en principio, el tribunal decreta la actuacin,
pero sta no puede llevarse a efecto sino una vez que hayan pasado seis das desde la notificacin de la parte
contraria, la cual puede dentro de este plazo objetar el instrumento, caso en el cual, el cumplimiento de la diligencia
se suspende hasta que se resuelva el incidente. El profesor FORTTES, en cambio, dice que se acompaa bajo el
apercibimiento del art. 346 N 3, pues los propios arts. 795 N 5 y 800 N2 hacen referencia al apercibimiento;
aunque entiende que es una especie de citacin.

459

Art. 800. En general, son trmites o diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de mayor o
de menor cuanta y en los juicios especiales:

ii. Si emana de una tercera persona, el instrumento debe acompaarse con citacin, esto para
conferirle a la contraria derecho de impugnacin, cuyo plazo para impugnarlo es el
general de toda citacin, o sea, tres das fatales. En este caso, no es posible acompaar el
instrumento bajo apercibimiento de tenerlo por reconocido si no se objeta dentro de seis
da, ya que el documento no emana de la contraparte (si no que de un tercero); por lo
tanto, para que tenga valor probatorio, debe ser ratificado por su autor (por el tercero)
mediante una prueba testimonial.
334

d. VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PRIVADO.

Esto dice relacin con el grado o medida de verdad que se desprende de un instrumento
privado cuando ha sido acompaado en juicio en parte de prueba. En este punto, hay que
distinguir si el instrumento eman de las partes o de un tercero, y en ambos casos, si se tiene por
reconocido o no.

i. Instrumentos emanados y reconocidos por las partes litigantes. De acuerdo al art. 1702
del CC, el instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha
mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene
el valor de escritura pblica respecto de los que aparecen o se reputan haberlo subscrito,
y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de stos. Es
decir, har plena fe respecto de las partes y sus sucesores, en cuanto: al hecho de haberse
realmente otorgado; la fecha del instrumento; el hecho de haber efectuado los interesados
las declaraciones que en l se consignan; y la eficacia (veracidad) de dichas
declaraciones.
Como se puede apreciar, la fuerza probatoria de estos instrumentos no emana de su
naturaleza, sino que del reconocimiento que se hace del mismo; y si el instrumento
privado no ha sido reconocido, carecer de valor probatorio, y el tribunal, al ponderarlo
en la sentencia definitiva, tendr que restarle todo mrito (ser lo mismo que si no se
hubiere presentado) Desde cundo se cuenta la fecha de un instrumento privado respecto
de las partes? Como en el instrumento privado no interviene funcionario pblico alguno,
ni existen solemnidades legales, hay incertidumbre en cuanto a la fecha de su
otorgamiento, ya que las partes lo pueden antedatar o postdatar de comn acuerdo. As,
respecto de las partes, tiene fecha cierta desde que el instrumento ha sido reconocido o
mandado a tener por reconocido.
Respecto de terceros, reconocido o mandado tener por reconocido un instrumento
emanado de las partes, segn algunos (CLARO SOLAR y VODANOVIC), su valor es el
mismo que respecto de las partes, sin perjuicio que los terceros pueden rendir prueba en
contrario. Otros sealan que carece valor probatorio, ya que 1702 del CC se refiere slo a
su valor respecto de las partes Desde cundo se cuenta la fecha de un instrumento

334
En materia penal no se regula la forma acompaar los instrumentos privados, pero deben ser exhibidos o ledos
en la audiencia del juicio oral y reconocidos por el acusado, los testigos o peritos, segn el caso (art. 333 del CPP).

460

privado respecto de terceros? De acuerdo a la segunda postura, respecto de ellos no
consta ni puede constar la autenticidad del instrumento privado, ni aun cuando haya sido
reconocido por las partes o se haya mandado a tener por reconocido; por eso es que el
legislador, protegiendo los intereses de estas personas ajenas al instrumento, acepta como
fecha cierta a aquellos situaciones a partir de las cuales no es posible modificar el
instrumento privado (art. 1703 del CC).

Art. 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento
de alguno de los que le han firmado, o desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico, o en que
conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l o le haya inventariado un
funcionario competente, en el carcter de tal.

ii. En cuanto a los instrumentos privados emanados de terceros, si stos comparecen en el
juicio como testigos y los reconocen, el documento pasa a formar parte de la declaracin
testimonial, y tendr el valor probatorio que la ley le atribuye a tal prueba. Por ejemplo,
si una persona demanda a otra por dao a un vehculo y el afectado acompaa un
presupuesto del servicio tcnico (instrumento privado emanado de un tercero), en este
caso, se cita a ese tercero como testigo, se le exhibe el instrumento privado acompaado,
y se le pregunta si eman de l o no, y si dice que s, tendr el valor probatorio de una
prueba testimonial. En cambio, si el tercero no comparece en el juicio, carecer de valor
probatorio.
335

e. IMPUGNACIN DE LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS.

Cuando los instrumentos privados son puestos en conocimiento de la parte contraria en
juicio, sta puede alegar su falta de autenticidad, su falsedad, o falta de integridad, y en tal caso,
se plantea un incidente que el tribunal debe resolver a la luz de las pruebas que sobre este
particular se rinda. En efecto, conforme al art. 355 del CPC, en el incidente sobre autenticidad de
un instrumento o sobre suplantaciones hechas en l, se admitirn como medios probatorios,
tanto el cotejo de que tratan los cinco artculos precedentes, como los que las leyes autoricen
para la prueba del fraude.
El cot ej o de l et r as (diferente al cotejo de instrumentos pblicos del art. 344 del CPC)
es aquella diligencia judicial que hace un perito nombrado por el tribunal, destinada a comprobar
si la letra del documento privado que se pone en duda es la misma que la estampada en un
documento indubitado (documento cuya autenticidad no se discute). En efecto, de acuerdo al art.
350 del CPC, podr pedirse el cotejo de letras siempre que se niegue por la parte a quien
perjudique o se ponga en duda la autenticidad de un documento privado o la de cualquier
documento pblico que carezca de matriz.
336

La parte que pide el cotejo de letras, debe designar un instrumento indubitado, respecto
del cual se hace el cotejo; y de acuerdo al art. 352 del CPC, Se considerarn indubitados para el
cotejo: 1) los instrumentos que las partes acepten como tales de comn acuerdo; 2) los

335
El profesor FORTTES dice que algunos sealan que el nico instrumento privado que tiene valor probatorio como
tal, es el instrumento emanado de la contraparte y reconocido por sta (ya que respecto de terceros tiene el valor de
una testimonial); e incluso, tambin se dice, que los no reconocidos pueden tener valor probatorio indirecto, para
formar el convencimiento del juez.
336
Si es objetado un documento privado, la prueba sobre su autenticidad corresponde a quien lo acompaa; en
cambio, si es objetado un instrumento pblico que carece de matriz, la prueba corresponde al que lo objeta.

461

instrumentos pblicos no tachados de apcrifos (simulados) o suplantados; 3) los instrumentos
privados cuya letra o firma haya sido reconocida acorde al art. 346 N 1 y 2 (es decir, que hayan
sido reconocidos expresamente en juicio, o en instrumento pblico o en juicio adverso).
337

Desde el momento en que esta operacin es de carcter tcnico, o sea, que para apreciarla
se necesitan conocimientos especiales de la ciencia o arte caligrfico, ella se lleva a cabo por
peritos calgraficos, que el tribunal tendr que nombrar. Sin embargo, el tribunal har por s
mismo la comprobacin despus de or a los peritos revisores, y no tendr que sujetarse al
dictamen de stos (art. 353 del CPC). En cuanto a los efectos y mrito probatorio del cotejo de
letras, ste no constituye por s solo prueba suficiente; pero puede servir de base para una
presuncin judicial (art. 354 del CPC).

4.1.3. LAS CONTRAESCRITURAS.

La contraescritura, es todo instrumento pblico o privado, otorgado por las partes para
alterar, modificar o dejar sin efecto todo o parte de lo expresado por ellas en otro instrumento
(art. 1707 del CC). Ac las partes modifican o alteran en todo o parte, en sus elementos esenciales
o accidentales, los contratos celebrados, sea para dejarlos totalmente sin efecto, sea simplemente
para introducir modificaciones substanciales o de detalle. Pero en la prctica, las contraescrituras
se otorgan con fines de simulacin, por ejemplo, para alterar el precio de una compraventa, con
el objeto de pagar menos impuesto.

Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no
producirn efecto contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la
escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el
tercero.

Se desprende del art. 1707 del CC, que las contraescrituras pueden ser instrumentos
pblicos o privados. En cuanto a su valor probatorio, se aplican las reglas generales de los
instrumentos, es decir, si son instrumentos pblicos, hacen fe como tales; y si son privados,
tienen valor despus de su reconocimiento conforme a la ley.
Una escritura pblica puede ser modificada por otra del mismo gnero o por un
instrumento privado; y, a su vez, la escritura privada puede alterarse por otra privada o por una
escritura pblica. Pero los efectos que produce estas contraescrituras respecto de las partes y
terceros, son distintos:

i. Entre las partes, las contraescrituras (pblicas o privadas) hechas para alterar lo pactado
en un instrumento pblico o privado, tienen pleno valor probatorio; es decir, prevalece la
contraescritura, aunque el valor probatorio sea mayor en la escritura alterada, esto, porque
atendiendo al art. 428 del CPC, entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de ley
que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que crean ms conforme con la
verdad, y se entiende que est ms conforme con la verdad la contraescritura, dado que si

337
La fotocopia de un instrumento privado, segn algunos, tiene valor si emana de la parte en contra de la cual se
hace valer si, siendo objetado, se coteja con el original. Otros dicen que el cotejo de letras debe efectuarse respecto
de un documento original y no de una fotocopia, por tanto, en caso de que se impugne la fotocopia de instrumento
privado, sta carecer de valor probatorio, pues no podr ser cotejado. Respecto de la fotocopia de un documento
emanado de un tercero, carece de valor probatorio si no es reconocida por el tercero.

462

las partes alteran con ella la primera escritura, es por considerar que sta no guarda
congruencia con la realidad.
338

ii. Respecto de terceros
339
, si se trata de contraescrituras privadas, stas no producen efectos
respecto de ellos; pero s se trata de contraescrituras pblicas, stas s producen efectos
respecto de terceros, cumpliendo dos requisitos: se debe tomar razn (nota) del contenido
de la contraescritura al margen de la escritura matriz que se altera; y se debe tomar razn
del contenido de la contraescritura al margen del traslado (o sea, al margen de la copia
autorizada de la matriz), en cuya virtud ha actuado el tercero. Hoy este requisito se
cumple automticamente, pues el notario siempre otorga copia autorizada de la matriz,
con la debida nota marginal.
Finalmente, los terceros pueden aprovecharse de las contraescrituras. En efecto,
considerando que el art. 1707 del CC establece que las contraescrituras no producen
efectos contra terceros, a contrario sensu, pueden tener efecto a favor de ellos, invocando
las estipulaciones de la contraescritura que los beneficien. Y si existe conflicto entre los
terceros, es decir, si algunos quieren hacer prevalecer la escritura y otros la
contraescritura, de acuerdo al art. 1707 del CC, debera preferirse a quienes hacen valer la
escritura, ya que la contraescritura no afecta a los terceros.

4.1.4. INICIATIVA Y OPORTUNIDAD PARA RENDIR LA PRUEBA INSTRUMENTAL.

La iniciativa puede ser de parte o de oficio por el tribunal; tambin se habla de prueba
instrumental voluntaria o forzada, en el caso de que una parte se encuentre ante la carga de
acompaar ciertos documentos dentro del proceso, ya sea a peticin de la parte contraria o por
requerimiento del tribunal.

a. A PETICIN DE PARTE.

La regla general, es que la iniciativa para presentar un instrumento sea de las partes, y al
respecto, existen dos maneras de presentarlos:

i. Por agregaci n. Esta iniciativa es voluntaria, y se caracteriza porque los documentos
son presentados por medio de una solicitud escrita y son agregados materialmente al
proceso; en otras palabras, se acompaa el documento y se solicita que sea agregado al
expediente (por ejemplo, cuando se interpone la demanda y en el otros se seala tngase
por acompaada la escritura pblica de arrendamiento, con citacin).
En cuanto a la oportunidad para presentar por agregacin los instrumentos, de acuerdo al

338
Nuestra jurisprudencia ha recalcado que la regla de no poder alterar por escrituras privadas lo pactado por
escritura pblica slo rige en favor de los terceros. Nada impide a que puedan surtir efecto contra los mismos
contratantes, siempre y cuando la alteracin no sea de tal naturaleza, que deba exigir escritura pblica de acuerdo a
la ley.
339
La doctrina seala que la expresin terceros no alude a los terceros absolutos, puesto que respecto de ellos la
disposicin es innecesaria, dado que se encuentran protegidos por el principio del efecto relativo de los contratos
(les es inoponible). Por el contrario, se concluye que la norma alude a los terceros relativos, vale decir, todos
aquellos que, aun cuando no han participado en el otorgamiento de la contraescritura e ignoran dicho otorgamiento,
tienen inters en invocar las estipulaciones del acto ostensible (por ejemplo, aqul tercero que contrata con el
mandatario, cuyo mandato haba sido previamente revocado).

463

art. 348 del CPC, podrn presentarse en cualquier estado del juicio hasta el vencimiento
del trmino probatorio en primera instancia (por ejemplo, pueden presentarse en el
escrito de solicitud de medidas prejudiciales, en la demanda, en la contestacin, en la
reconvencin, etc.), y hasta la vista de la causa en segunda instancia (por ejemplo,
pueden presentase con el recurso de apelacin).

ii. Por exhi bi ci n. Hay veces que los instrumentos no estn en poder de la parte que
desea usarlos como medios de prueba, sino que en manos de la contraparte o de un
tercero; entonces, para hacerlos presentarlos al juicio, la ley establece un procedimiento
especial, que recibe el nombre de solicitud de exhibicin de instrumentos, regulado en el
art. 349 del CPC. En efecto, el inc. I de dicha disposicin seala que podr decretarse, a
solicitud de parte, la exhibicin de instrumentos que existan en poder de la otra parte o
de un tercero, con tal que tengan relacin directa con la cuestin debatida y que no
revistan el carcter de secretos o confidenciales. Por lo tanto, los requisitos para que
opere la exhibicin, son:

- Que los documentos tengan relacin directa con la cuestin debatida. El profesor
FORTTES recalca que esto se debe relacionar con la recepcin de la causa a prueba, ya
que la resolucin que recibe la causa a prueba fija los hechos sustanciales, pertinentes
y controvertidos, y lo mismo se exige (pertinencia) para la solicitud de la exhibicin.

- Que los documentos no revistan el carcter de secretos o confidenciales. Este requisito
y el anterior son cuestiones de hecho, que aprecia prudencialmente el tribunal.

- Que seale la persona en cuyo poder se encuentre el documento. Naturalmente que si
se niega por la contraparte o por el tercero la existencia de estos documentos en su
poder, se habr suscitado un incidente previo, que ser necesario resolver a la luz de
las pruebas que sobre el particular se suministren.

Si la exhibicin la tiene que hacer una parte, hay que llevar el documento a la audiencia
que se seale, exhibirlo, y agregar copia autorizada de l al expediente. Y cuando la
exhibicin haya de hacerse por un tercero, podr ste exigir que en su propia casa u
oficina se saque testimonio (copia) de los instrumentos por un ministro de fe (art. 349 inc.
final). Como se ve, en ambos casos el documento cuya exhibicin se pretende no es
agregado materialmente al proceso sino que una copia autorizada del mismo.
Si se rehsa la exhibicin sin justa causa, las sanciones sern diversas segn se trate de la
contraparte o de un tercero. Si la contraparte es la desobediente, incurre en una doble
sancin: se le pueden imponer multas que no excedan de dos sueldos vitales o arrestos
hasta de dos meses determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir
la orden y el apercibimiento; y se pierde el derecho de hacer valer los documentos cuya
exhibicin se le ha ordenado, sin perjuicio de decretarse allanamiento del local donde se
halle el documento cuya exhibicin se pida.

Y si el desobediente es un tercero, slo se le
puede apremiar con multas o arrestos en la forma ya sealada.
340

340
El profesor ALFARO seala que esto es una concrecin del poder coercitivo del juez (coercio), lo cual en Derecho
comparado se denomina astreintes, que implica utilizar la coercin para cumplir los fines del proceso, que en este
caso concreto, es para que se exhiba el instrumento.

464

b. INICIATIVA POR EL JUEZ.

Finalmente, la iniciativa de la prueba instrumental puede corresponderle al propio juez,
esto, cuando el proceso est en estado de sentencia (en primera instancia despus de la citacin
or sentencia, y en segunda despus de la vista causa), y ordene de oficio como medida para
mejor resolver, la agregacin de cualquier documento que estime necesario para esclarecer el
derecho de los litigantes (art. 159 N 1 del CPC). Esta agregacin puede ser de documentos
pblicos o privados; adems se puede ordenar la presentacin de cualquier expediente que tenga
relacin con el pleito, lo que se har remitiendo fotocopia autorizada, o el original en casos
urgentes.
341

Art. 159. Los tribunales, slo dentro del plazo para dictar sentencia, podrn dictar de oficio medidas para mejor
resolver. Las que se dicten fuera de este plazo se tendrn por no decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el
inciso primero del art. 431, podrn dictar alguna o algunas de las siguientes medidas:
1. La agregacin de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el derecho de los litigantes.

4.2. LA PRUEBA TESTIMONIAL.

4.2.1. CONCEPTO.

El profesor ALFARO seala que es un medio de prueba indirecto, en virtud del cual el
juez se impone de los hechos por medio de la declaracin que hacen personas extraas al juicio y
sin inters, que los han percibido. Estas personas extraas al juicio y sin inters o terceros
absolutos, son, precisamente, los testigos, los cuales declaran en ste, dado el conocimiento que
poseen sobre ciertos hechos relevantes para su resolucin. Por lo tanto, el elemento fundamental
de esta prueba es el testigo, y es por ello que gran parte de la reglamentacin del CPC se orienta a
su regulacin.


i. Por regla general, es un medio de pr ueba ci r cunst anci al o accidental, ya que se
produce durante el juicio. En efecto, el testigo se impone del hecho de una manera
accidental, sin saber que posteriormente declarar sobre el mismo. La excepcin la
constituyen los testigos instrumentales (prueba preconstituida), es decir, aquellos que se
encuentran presentes al momento del otorgamiento de un acto o contrato.

ii. Es un medio de pr ueba i ndi rect o, ya que el juez tiene conocimiento de los hechos por
medio de un tercero y no personalmente.

iii. En materia civil es una pr ueba medi at a, pues se rinde ante un Receptor (no hay

341
En materia penal hay otras reglas. En primer lugar, est la fase investigacin, donde el Fiscal recopila diversos
antecedentes, dentro de los cuales se incluyen los instrumentos; pero en ciertos casos es necesaria la autorizacin
juez de garanta (por ejemplo, respecto de la incautacin); el juez de garanta no tiene facultades para decretar que se
agreguen documentos, pero s puede autorizar peticiones. Luego, en la audiencia de preparacin del juicio oral, se
determinan los documentos a acompaar al juicio oral, segn el ofrecimiento que hubieren efectuado los
intervinientes (fiscal en su acusacin, querellante en su acusacin o adhesin, actor civil en su demanda, acusado,
hasta antes del inicio audiencia por escrito, o al inicio audiencia en forma verbal). Finalmente, la prueba
instrumental se debe rendir en el juicio oral.

465

inmediacin por parte del juez); en materia penal en cambio, es inmediata, pues la prueba
se debe rendir ante y a travs del juez.

iv. Es una pr ueba per sonal , ya que el medio est constituido por las declaraciones de
personas.

v. Es una prueba r egl ada en su t r ami t aci n, ya que hay una serie de formalidades que
se deben cumplir (lista testigos, causales de inhabilidad, etc.). El legislador la ha rodeado
de una serie de garantas, ya que es una prueba muy subjetiva, pues depende de la
memoria y de la percepcin del hecho que haya tenido el testigo y, adems, es muy
insegura, pues se puede preparar a los testigos y llevarlos al juicio. Es por ello que el CC
establece cuando procede este medio de prueba, y el CPC toma resguardos en orden a
sealar cmo tienen que declarar y qu condiciones deben reunir los testigos para ser
hbiles.

vi. Esta prueba, en materia civil, puede tener valor de plena prueba o de prueba semiplena;
en materia penal en cambio, se valora conforme a la sana crtica.

4.2.3. PROCEDENCIA O ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TESTIMONIAL.

Derivado de las crticas mencionadas anteriormente, es que el legislador ha establecido
limitaciones a la admisibilidad de la prueba testimonial. El profesor FORTTES dice que estas
limitaciones se dan en dos sentidos: procedimentales y sustantivas.

a. LIMITACIONES PROCEDIMENTALES.

En virtud de estas limitaciones, la parte que desea rendir prueba testimonial debe
acompaar dentro del plazo que seala la ley una nmina o lista de los testigos que piensa
valerse en el juicio y, adems, una minuta de interrogatorio para los testigos que se presentan
(esta minuta es una especificacin de los puntos o hechos de prueba fijados por el tribunal). Esta
es una limitacin por dos razones: ya que slo pueden ser admitidos a declarar aquellos testigos
incluidos en la lista; y si no se presenta la minuta de los puntos de prueba, segn la mayora de
los autores, el testigo ser interrogado al tenor de los hechos fijados por el juez en la resolucin
que recibe la causa a prueba; la minora seala que se debe aplicar la misma sancin prevista
para la no presentacin de lista de testigos, por tanto, se debe rechazar la declaracin de los
testigos.
Finalmente, agrega el profesor, que el tema de la habilidad de los testigos tambin es una
limitacin procedimental.

b. LIMITACIONES SUSTANTIVAS.

Estas limitaciones dicen relacin con la eficacia de los testigos como medio de prueba,
es decir, si este medio de prueba es eficaz para acreditar todo tipo de hechos y de obligaciones, o
no. Y se denominan as, porque es la ley sustantiva (CC) la que se encarga de determinar los

466

casos en que es admisible la prueba testimonial; en cambio, la ley procesal es la llamada a
determinar la forma o manera como debe rendirse esta prueba.
342

La regla general, es que la prueba testimonial es admisible para probar cualquier hecho,
sea de orden fsico, moral, jurdico o no jurdico. En efecto, en doctrina se seala que este medio
probatorio es ampliamente admisible para probar todo tipo de hechos, ya sean de la naturaleza o
del hombre, y ya sea que, indirectamente, produzcan o no consecuencias de ndole jurdica (por
ejemplo, la entrega de una cosa puede probarse por medio de testigos porque es un hecho, al
igual que la posesin y el dominio). No obstante, respecto de los act os o cont rat os, s hay
lmites, pero stos dicen relacin slo con los contratos, pues las dems fuentes de las
obligaciones (delito, cuasidelito, ley y cuasicontrato), pueden probarse por este medio sin
ninguna limitacin.
Ahora bien, los actos o contratos respecto de los cuales se encuentra excluida la prueba
testimonial, son:

i. De acuerdo al art. 1708 del CC, no se admitir prueba de testigos respecto de una
obligacin que haya debido consignarse por escrito. Ahora, conforme al art. 1709 inc. I
del CC, debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o
promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias; es decir, deben constar
por escrito la gran mayora de los actos de contenido patrimonial.
En qu momento se establece el valor de la cosa que debe entregarse? Al momento de la
celebracin del acto o contrato, porque es en ese momento en que debe cumplirse con la
obligacin de consignarlo por escrito. Por tanto, no se incluirn en esta suma los frutos,
intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida (art. 1709 inc. III del CC).
343

ii. Conforme al art. 1709 inc. II del CC, no ser admisible la prueba de testigos en cuanto
adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que
se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento, aun cuando en
algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a
la referida suma (dos UT). Por tanto, el CC se encarga de repudiar la prueba de testigos
tanto para el contrato en su conjunto, como para cualquiera de sus partes; por ejemplo, si
en un contrato de mutuo de un valor superior a dos UTM se pact una determinada tasa de
inters, y una de las partes pretende probar que hubo despus una rebaja del porcentaje de
los intereses, no podr hacerlo mediante testigos.
Aqu, ninguna de las partes (demandante o demandado) puede acudir a la prueba
testimonial (y la instrumental, pues la falta de sta es supuesto para aplicar la norma),
pero esto no significa que quede eliminada toda posibilidad de prueba, pues podr
acudirse a otras como la prueba confesional.

342
Hay que recordar que las limitaciones de la prueba testimonial se relacionan con la pr ue ba i nadmi s i bl e, la
c ual se refiere a la procedencia del medio probatorio. Ahora bien, ante la pretensin de una parte de rendir una
prueba inadmisible, hay duda respecto de cmo resuelve el tribunal: segn algunos, el juez en este caso puede
resolver de inmediato (in limine litis) y rechazar la prueba, esto porque se est actuando en base a un texto legal
expreso; otros sealan que es mejor resolverlo despus (en la sentencia definitiva), ya que as no se corre el riesgo
del prejuzgamiento, y se le hace creer a la parte que est ejerciendo completamente su derecho a probar.
343
Cuando estas reglas legales dicen que esos actos no pueden ser probados por testigos, la inadmisibilidad cubre
tanto la mera existencia del acto o contrato como su contenido; es decir, no es posible probar por testigos que ese
contrato existe o existi; o que un contrato tiene tal o cual contenido (todo o una parte).

467

iii. Otra limitacin, dice relacin con los actos en que se exige un instrumento pblico como
solemnidad, pues de acuerdo a la primera parte del art. 1701 inc. I del CC, la falta de
instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba (incluida la testimonial) en los
actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad.

iv. Por ltimo, el profesor ALFARO menciona como otro caso de improcedencia de la prueba
testimonial, al que est contenido en el art. 378 inc. I del cpc, el cual seala que no se
admitir prueba de testigos para inhabilitar a los que hayan declarado sobre las tachas
deducidas. Una tacha da lugar a un incidente y en ese incidente se pueden utilizar todos
los medios de prueba incluso la prueba testimonial, y lo que seala el legislador, es que
no se puede utilizar sta prueba para inhabilitar a un testigo de tacha.

Sin embargo, existen contraexcepciones a los casos de inadmisibilidad de la prueba de
testigos en los actos y contratos que deban constar por escrito, cuales son:

i. De acuerdo al art. 1711 del CC, exceptanse de lo dispuesto en los tres artculos
precedentes los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto
escrito del demandado o de su representante, que haga verosmil el hecho litigioso (por
ejemplo, un recibo). Entonces, para que el documento constituya un pr i nci pi o de
prueba por escri t o, debe reunir los siguientes requisitos: debe ser un documento
escrito, firmado o no; puede ser pblico o privado (reconocido o mandado a tener por
reconocido); debe hacer verosmil el hecho litigioso, es decir, entre el documento y la
obligacin que se trata de probar, debe haber manifiesta conexin y coherencia; y debe
emanar de la parte contra la cual se invoca, sea el demandado o el demandante (el CC usa
la expresin "demandado", porque normalmente l lo habr dado).

ii. Conforme al art. 1711 inc. III del CC, exceptanse tambin los casos en que haya sido
imposible obtener una prueba escrita, y los dems expresamente exceptuados en este
Cdigo y en los Cdigos especiales. La imposibilidad puede ser fsica o moral: hay
imposibilidad fsica cuando las circunstancias materiales no permiten otorgar un
instrumento; y hay imposibilidad moral, cuando razones de afecto, delicadeza, etiqueta o
costumbre no hacen procedente exigir la extensin de un documento escrito.

iii. Por ltimo, el art. 1711 inc. III del CC tambin seala que hacen excepcin a la
inadmisibilidad de la prueba testimonial, los dems casos expresamente exceptuados en
el CC y en Cdigos especiales. Es decir, se trata de casos especiales en que se admite
prueba testimonial, no obstante no haberse escriturado el acto, por ejemplo, en el
comodato y en el depsito necesario, se permite la prueba de testigos cualquiera que sea
el valor de la cosa prestada o depositada (arts. 2175 y 2237 del CC), y la razn de esto,
est en que como son contratos intuito personae, se le prestar o depositar la cosa a
quien se le tiene confianza, razn por la cual, no se exige escrituracin.
344

Art. 2175. El contrato de comodato podr probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa
prestada.

344
Un ejemplo tambin lo constituyen los negocios mercantiles, ya que de acuerdo al art. 128 del CCO, la prueba de
testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que importe la obligacin que se trate
de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pblica. La razn de esto, es por la rapidez de los actos de
comercio.

468

Art. 2237. Acerca del depsito necesario es admisible toda especie de prueba.

4.2.4. LOS TESTIGOS.

a. CONCEPTO.

Nuestro CPC no define a los testigos, sino que es la doctrina la que hace esta labor,
sealando que son terceros ajenos al juicio y sin inters, que declaran bajo juramento acerca de la
verdad o falsedad de los hechos controvertidos en l. De la definicin, se pueden extraer las
caractersticas o requisitos generales para ser testigo:

i. Debe tratarse de un tercero sin inters en el asunto sometido al proceso. Como se puede
apreciar, la persona que desempea el papel de testigo es un tercero absoluto, pues si la
declaracin emana de las partes o de un tercero relativo, se cae en el campo o esfera de la
prueba confesional.

ii. Deben declarar sobre hechos, actos o contratos. En efecto, el objeto de la declaracin del
testigo son los hechos, los cuales deben ser ciertos, precisos y determinados; y tambin
pueden declarar sobre actos o contratos, siempre que se cumplan con los requisitos de
admisibilidad antes sealados. Se entiende que no pueden emitir en sus declaraciones
opiniones o apreciaciones, pues stas corresponde efectuarlas a los peritos.

iii. Deben conocer los hechos, ya sea por haberlos percibido por sus propios sentidos
(testigos presenciales), o del dicho de otro (testigos de odas).

iv. Los testigos deben dar razn de sus dichos, es decir, sealar con precisin la causa,
antecedente o motivo que sustenta su declaracin.

v. El profesor FORTTES agrega que slo pueden ser testigos las personas naturales y no las
jurdicas; y en principio, deben concurrir personalmente al tribunal para prestar la
declaracin.

b. CLASIFICACIN DE LOS TESTIGOS.

i. Segn cmo conocen o se imponen de los hechos, los testigos se clasifican en
presenciales, de odas e instrumentales. Test i go pr esenci al , es aquel que ha percibido
por sus propios sentidos los hechos acerca de los cuales declara; se habla tambin de
testigo de vista, pues depone sobre hechos que ha visto y presenciado. Test i go de
o das, es aquel que relata los hechos sin haberlos percibido y slo por el dicho de otras
personas; es decir, no perciben directamente los hechos, sino que los conocen a travs del
dicho de una de las partes o de terceros. Y t est i go i nst r ument al , es aquel que ha
concurrido en calidad de testigo al otorgamiento de un instrumento en que se deja
constancia del hecho que se trata (por ejemplo, si se quiere otorgar un testamento cerrado,
lo normal ser otorgarlo ante notario y tres testigos). Esta clasificacin reviste
importancia para los efectos de su diverso valor probatorio.

ii. Atendiendo a las circunstancias que giran en torno al hecho respecto del cual declaran, se

469

clasifican en conteste y singulares. Test i gos cont est es, son aquellos que estn de
acuerdo en el hecho y en sus circunstancias esenciales; mientras que los t est i gos
si ngul ares, son aquellos que concuerdan con el hecho, pero difieren en cuanto a sus
circunstancias esenciales
345
. Esta clasificacin tambin tiene importancia para los efectos
de su diverso valor probatorio.

iii. Segn su habilidad o idoneidad para declarar en juicio, los testigos se clasifican en
hbiles e inhbiles. Test i go hbi l es aquel en el cual no concurren determinadas
circunstancias que en concepto de la ley hacen sospechosa o ineficaz su declaracin (no
se encuentra afecto a inhabilidades); mientras que el t est i go i nhbi l , es aquel en quien
concurren determinadas circunstancias, llamadas tachas, y que hacen que su declaracin
carezca de valor legal. Esta ltima clasificacin, al igual que las anteriores, tiene
importancia por el diverso mrito probatorio que arrojan las declaraciones de uno u otro
testigo.
346

c. LA HABILIDAD PARA SER TESTIGO.

Como una manifestacin de los temores que el legislador tiene frente a la prueba
testimonial, estableci ciertos requisitos o condiciones que deben reunir los testigos. En efecto,
no basta conocer los hechos que se debaten en el juicio para declarar como testigo, sino que,
adems, es necesario tener la habilidad necesaria para desempear este papel procesal.
En concepto del legislador, la habilidad es sinnimo de capacidad; y al igual que la
capacidad, desde el punto de vista del derecho material, la regla general es la habilidad para ser
testigo, y la excepcin, la inhabilidad. En efecto, de acuerdo al art. 356 del CPC, es hbil para
testificar en juicio toda persona a quien la ley no declare inhbil. Ahora bien, el legislador
contempla dos tipos de inhabilidades, cuales son:

i. Inhabi l i dades absol ut as. Son aquellas que impiden a una persona que se encuentra
en determinadas circunstancias o condiciones, pueda declarar en cualquier juicio. Esta
inhabilidad se fundan en dos rdenes de ideas: en la falta de capacidad del testigo para
percibir los hechos sobre los que declara, o en su falta de probidad o moralidad. Estas
incapacidades las enumera taxativamente el art. 357 del CPC, el cual dispone que no son
hbiles para declarar como testigos:

- Los menores de catorce aos. Podrn, sin embargo, aceptarse las declaraciones sin
previo juramento y estimarse como base para una presuncin judicial, cuando tengan
discernimiento suficiente (art. 357 N 1). La edad hay que juzgarla al momento de
declarar, y no a la poca en que percibi los hechos sobre los que declara. El
discernimiento suficiente lo califica el tribunal sin mayores trmites, y en caso
afirmativo, ordenar que se tome declaracin al testigo, pero eximindolo de la
formalidad previa del juramento.

345
Algunos sealan dentro de stos ltimos, a los testigos diversificativos (declaran sobre hechos diversos, no
excluyentes entre s), a los testigos acumulativos (declaran sobre hechos sucesivos que se complementan) y a los
testigos obstativos (declaran en contraposicin a lo sealado por otro).
346
Cabe decir que en materia penal no existen testigos inhbiles, pues su valor probatorio se aprecia conforme
normas sana crtica.

470

- Los que se hallen en interdiccin por causa de demencia (art. 357 N 2). La demencia
se prueba por la resolucin que declare la interdiccin definitiva o provisoria.

- Los que al tiempo de declarar, o al de verificarse los hechos sobre que declaran, estn
privados de la razn, por ebriedad u otra causa (art. 357 N 3). Ejemplos de otra
causa, sera el caso del testigo que estuviere bajo los efectos de un narctico; o bien,
en estado de locura o demencia, pero sin que hubiere sido declarado interdicto.

- Los que carezcan de sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo
de verificarse stos (art. 357 N 4). Sera el caso de un ciego que pretendiera que vio
cuando una persona atropell en su auto a otra; o un sordo que pretendiera declarar
que oy cuando una persona manifest a otra tal o cual cosa.

- Los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente (N 5).

- Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o intentado
cohechar a otros, aun cuando no se les haya procesado criminalmente (art. 357 N 6).
El profesor FORTTES seala que estas personas tienen una carencia total de probidad,
respecto de las cuales se refleja una cierta presuncin legal de que no van a ser
sinceras. Se puede decir, entonces, que las inhabilidades anteriores son fsicas, y stas
y las que van a nombrar a continuacin, son morales.

- Los vagos sin ocupacin u oficio conocido (art. 357 N 7). Estas personas se hallan
expuestas a toda clase de influencias o presiones destinadas a que tergiversen la
verdad de los hechos.

- Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por
delito (art. 357 N 8). Esta causal es esencialmente prudencial, y queda entregada al
sano criterio del juez; as, por ejemplo, un condenado por estafa ser indigno de fe, y
uno por lesiones, en cambio, puede ser digno de crdito.

- Los que hagan profesin de testificar en juicio (art. 357 N 9). No importa para
considerarlos inhbiles, que ejerzan esta actividad por una remuneracin o no.

i. Inhabi l i dades r el at i vas. Son aquellas que afectan a determinadas personas, y slo
respecto de un juicio en particular; esto, porque se presume que carecen de imparcialidad.
Estas inhabilidades las enumera taxativamente el art. 358 del CPC, el cual dispone que son
tambin inhbiles para declarar:

- El cnyuge y los parientes legtimos hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad de la parte que los presenta como testigos (art. 358 N 1). Se trata
de vnculos familiares tan estrechos que, evidentemente, hacen perder al testigo la
imparcialidad necesaria para declarar; y de all que el legislador presuma que faltarn a
la verdad, con tal de no perjudicar a la parte que los presenta.

- Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegtimos, cuando haya reconocimiento
del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite su
declaracin (art. 358 N 2).

- Los pupilos por sus guardadores y viceversa (art. 358 N 3).

471

- Los criados domsticos o dependientes de la parte que los presente. Se entender por
dependiente, para los efectos de este artculo, el que preste habitualmente servicios
retribuidos al que lo haya presentado por testigo, aunque no viva en su casa (art. 358
N 4). La legislacin del trabajo llama ahora a los criados domsticos trabajadores de
casa particular, y a los dependientes trabajadores.

- Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio
(art. 358 N 5). Los labradores son los trabajadores u obreros agrcolas.

- Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar
por tener en el pleito inters directo o indirecto (art. 358 N 6). Esta causal de
inhabilidad queda entregada al criterio del tribunal. Al respecto, la jurisprudencia ha
dicho que el inters que puede servir de fundamento a la tacha a que se refiere esta
disposicin, es el pecuniario o material del juicio (CS 23/05/90).

- Los que tengan ntima amistad con la persona que los presenta o enemistad respecto
de la persona contra quien declaren. La amistad o enemistad debern ser
manifestadas por hechos graves que el tribunal calificar segn las circunstancias
(art. 358 N 7).

Cabe decir que las inhabilidades relativas antes mencionadas, no podrn hacerse valer
cuando la parte a cuyo favor se hallan establecidas, presente como testigos a las mismas
personas a quienes podrn aplicarse dichas tachas (art. 358 inc. final del CPC). A esto se
le denomina pur ga de l as i nhabi l i dades y tiene lugar cuando, por ejemplo, el
demandante presenta como testigo a un ntimo amigo, en circunstancia que esta persona
tambin es ntima amiga del demandado, por tanto, no podra este ltimo tachar al testigo
presentado por el primero.

Por ltimo, se puede decir que las diferencias entre una u otra inhabilidad son: las
inhabilidades absolutas pueden hacerse valer ya sea a iniciativa parte antes de la declaracin (por
medio de la tacha del testigo que declara), o se pueden decretar de oficio, antes o durante la
declaracin, cuando notoriamente aparezca el testigo comprendido en alguna de sus causales;
en cambio, las inhabilidades relativas slo pueden hacerse valer por iniciativa de parte antes de
la declaracin. Las causales de inhabilidad absoluta no se purgan, en cambio, las causales de
inhabilidad relativa se pueden purgar cuando ambas partes presentan testigos afectos a las
mismas inhabilidades. Por ltimo, las inhabilidades absolutas no son renunciables por las partes,
ya que el tribunal puede siempre repeler de oficio la declaracin de los testigos que se
encuentren notoriamente afectos a una causal de inhabilidad absoluta; en cambio, las
inhabilidades relativas son renunciables, ya sea en forma expresa o tcita (en caso de no hacerse
a valer por la parte en la oportunidad legal o en el evento de la purga de ellas).

d. OBLIGACIONES DE LOS TESTIGOS.

De acuerdo al art. 359 inc. I del CPC, toda persona, cualquiera que sea su estado o
profesin, est obligada a declarar y a concurrir a la audiencia que el tribunal seale con este
objeto. A su vez, el art. 209 del Cdigo Penal, el falso testimonio en causa civil, ser castigado

472

con presidio menor en su grado medio y multa de once a veinte sueldos vitales. Como se puede
apreciar, sobre los testigos pesa una triple obligacin, a saber: una obligacin de concurrir a
declarar a los tribunales; una obligacin de declarar; y una obligacin de decir la verdad. A
continuacin se examinarn cada una de estas obligaciones.

i. La obl i gaci n de concurr i r . Esta obligacin implica para el testigo el deber de
asistir en persona a la audiencia que el tribunal seale con este objeto, ya sea que haya
tenido conocimiento extraoficial de ella, o haya sido citado legalmente al efecto
(conocimiento oficial). La obligacin de concurrir rige ante el tribunal que conoce de la
causa, o ante el tribunal exhortado para tomar la prueba testimonial.
Sin embargo, hay personas que no estn obligadas a concurrir a la audiencia que el
tribunal seale para que presten declaracin, no obstante, sobre ellas siempre pesan las
obligaciones de declarar y de decir la verdad. En efecto, el art. 361 del CPC seala que
podrn declarar en el domicilio que fijen dentro del territorio jurisdiccional del
tribunal:

- El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, los
Subsecretarios; los Intendentes Regionales, los Gobernadores y los Alcaldes, dentro
del territorio de su jurisdiccin; los jefes superiores de Servicios, los miembros de la
CS o de alguna CA, los Fiscales (judiciales) de estos Tribunales, los Jueces Letrados, el
Fiscal Nacional y los fiscales regionales, los Oficiales Generales en servicio activo o
en retiro, los Oficiales Superiores y los Oficiales Jefes; el Arzobispo y los Obispos.
Los Vicarios Generales, los Provisores, los Vicarios y Pro vicarios Capitulares; y los
Prrocos dentro del territorio de la Parroquia a su cargo (art. 361 N 1). Estas
personas desempean altos cargos pblicos, y por su funcin, tienen dificultades para
concurrir a la audiencia.

- Los religiosos, incluso los novicios, es decir, los iniciados (art. 361 N 3).

- Las mujeres, siempre que por su estado o posicin no puedan concurrir sin grave
molestia (art. 361 N 4). Por ejemplo, una mujer con ocho meses de embarazo.

- Los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el tribunal, se hallen en la
imposibilidad de hacerlo (art. 361 N 5).

Conforme al art. 361 inc. II, para este efecto (para que declaren en su domicilio) dentro
del tercer da hbil siguiente a su notificacin, las personas mencionadas propondrn al
tribunal el lugar y la fecha, comprendida dentro del trmino probatorio, de realizacin
de la audiencia respectiva. El juez los fijar sin ms trmite si el interesado as no lo
hiciere ni comunicare su renuncia al derecho que le confiere este artculo.

El profesor ALFARO seala que es conveniente no slo presentar la lista de testigos, sino
que tambin pedir la citacin, ya que si no se cita, puede alegarse entorpecimiento de la
prueba por incomparecencia del testigo; pero cmo se acredita el hecho de que fue
citado el testigo? Esto se acredita con la notificacin personal o por cedula. En efecto, de
acuerdo al art. 380 inc. I del CPC, siempre que lo pida alguna de las partes, mandar el
tribunal que se cite a las personas designadas como testigos en la forma establecida por
el art. 56 (las notificaciones que se hagan a terceros que no sean parte en juicio, o a
quienes no afecten sus resultados, se harn personalmente o por cdula), indicndose en

473

la citacin el juicio en que debe prestarse la declaracin y el da y hora de la
comparecencia Qu sucede si la persona no concurre a declarar? De acuerdo al inc. II
del art. 380, el testigo que legalmente citado no comparezca podr ser compelido por
medio de la fuerza a presentarse ante el tribunal que haya expedido la citacin, a menos
que compruebe que ha estado en imposibilidad de concurrir.
347

ii. La obl i gaci n de decl arar . Esta obligacin implica el deber que pesa sobre todo
testigo de responder a las preguntas que se le hagan en la audiencia de prueba respectiva,
previa observancia de las formalidades legales. Si el testigo ignora el hecho acerca del
cual se le interroga, basta con que exprese esta circunstancia, y se entiende que ha
cumplido con la obligacin antes sealada.
Aqu tambin hay excepciones, ya que hay personas que no estn obligadas a declarar, no
obstante, sobre ellas pesa la obligacin de concurrir a la audiencia de prueba respectiva,
para que puedan eximirse de declarar por alguna de estas causales. En efecto, conforme al
art. 360 del CPC, no sern obligados a declarar:

- Los eclesisticos, abogados, escribanos, procuradores, mdicos y matronas, sobre
hechos que se les hayan comunicado confidencialmente con ocasin de su empleo,
profesin u oficio (art. 360 N 1). Esta norma contempla el llamado secreto
profesional, y su infraccin, fuera de las sanciones de orden religioso, tico o gremial
que pueden recaer, tambin lo hace incurrir en responsabilidad penal; pues de acuerdo
al art. 247 del Cdigo Penal, el empleado pblico que, sabiendo por razn de su cargo
los secretos de un particular, los descubriere con perjuicio de ste, incurrir en las
penas de reclusin menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a diez sueldos
vitales. Agrega el inc. II que las mismas penas se aplicarn a los que, ejerciendo
alguna de las profesiones que requieren ttulo, revelen los secretos que por razn de
ella se les hubieren confiado.

- Las personas expresadas en los nmeros 1, 2 y 3 del art. 358 (art. 360 N 2), es decir,
el cnyuge y los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad; los ascendientes, descendientes y hermanos; y los pupilos por sus
guardadores y viceversa. Ac se consagra la regla de que nadie puede ser obligado a
declarar en su contra, ni en contra de sus parientes; y la razn de esto, es evitar a
dichas personas la incmoda situacin moral en que pueden hallarse al declarar bajo
juramento y verse, por tanto, en la necesidad de decir la verdad, perjudicando los
intereses de sus propios familiares.

- Los que son interrogados acerca de hechos que afecten al honor del testigo o de las
personas mencionadas en el nmero anterior, o que importen un delito de que pueda
ser criminalmente responsable el declarante o cualquiera de las personas referidas

347
En materia penal la forma de hacer efectiva la obligacin de comparecer ante el tribunal, es mediante la citacin
judicial del testigo; y en caso de incomparecencia, el testigo ser arrestado hasta la realizacin de la actuacin (por
un mximo de 24 horas), y se le impondr una multa de hasta 15 UTM, y deber pagar las costas provocadas por su
inasistencia. Sin embargo, aqu tambin hay excepciones, respecto de los testigos que se encuentren en el extranjero
(aqu podra proceder una prueba anticipada); los testigos residentes fuera del territorio jurisdiccional del tribunal; y
las personas que ejerzan un cargo de autoridad. Adems, el Fiscal (durante la investigacin) puede citar a su
presencia a declarar, a todas las personas que no estn exentas de la obligacin de comparecer, y en el evento de no
asistir, pueden solicitar al juez de garanta que lo autorice a conducir a tal persona compulsivamente ante l..

474

(art. 360 N 3).

- Por ltimo, de acuerdo al art. 362 del CPC, no estn obligados a declarar ni a
concurrir a la audiencia judicial, los chilenos o extranjeros que gocen en el pas de
inmunidad diplomtica, en conformidad a los tratados vigentes sobre la materia.
Estas personas declararn por informe, si consintieran a ello voluntariamente. Al
efecto, se les dirigir un oficio respetuoso, por medio del Ministerio respectivo.

Qu pasa si la persona comparece, pero se niega sin justa causa a declarar? Conforme al
art. 380 inc. III del CPC, si compareciendo se niega sin justa causa a declarar, podr ser
mantenido en arresto hasta que preste su declaracin (sancin civil). Todo lo cual se
entiende sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda afectar al testigo rebelde
(incurre en una falta sancionada con pena de multa).
348

iii. Obl i gaci n de deci r l a verdad. Esta obligacin no est establecida expresamente,
pero se desprende de varias disposiciones, y consiste en que el testigo debe ser sincero en
sus declaraciones. En concreto, esta obligacin se deduce: del principio de buena fe que
debe imperar en toda actuacin judicial; del juramento de decir la verdad que debe prestar
cada testigo antes de ser examinado; y del delito de falso testimonio.

e. DERECHOS DE LOS TESTIGOS.

Como una compensacin de las obligaciones antes sealadas, la ley les reconoce
derechos a los testigos. En efecto, conforme al art. 381 del CPC, tiene el testigo derecho para
reclamar de la persona que lo presenta (a declarar), el abono de los gastos que le imponga la
comparecencia. Agrega el inc. II que se entender renunciado este derecho si no se ejerce en el
plazo de veinte das, contados desde la fecha en que se presta la declaracin. Y finaliza el inc. III
sealando que en caso de desacuerdo, estos gastos sern regulados por el tribunal sin forma de
juicio y sin ulterior recurso.

4.2.5. DESARROLLO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL.

a. INICIATIVA

La regla general, en cuanto a la iniciativa, es que las partes litigantes sean las que
produzcan esta prueba dentro del pleito, en la oportunidad y forma que la ley procesal establece.
Sin embargo, excepcionalmente la podr decretar de oficio el tribunal, como una medida para
mejor resolver.

b. OPORTUNIDAD PARA SOLICITARLA.

La proposicin de la prueba testimonial se rige por el art. 320 inc. I del CPC, y de acuerdo
a esta norma, debe pedirse dentro de los cinco das siguientes a la notificacin (por cdula) de la

348
En materia penal la negativa a declarar se sanciona con las penas del art. 240 inc. II del CPC (reclusin menor en
su grado medio a mximo).

475

resolucin (interlocutoria) que recibe la causa a prueba, esto, cuando no se haya deducido
reposicin en su contra, pues, en caso contrario, deber proponerse dentro de los cinco das
siguientes a la notificacin (por el estado) de la resolucin que se pronuncie sobre la ltima
solicitud de reposicin.
349

Art. 320. Desde la primera notificacin de la resolucin a que se refiere el art. 318, y hasta el quinto da de la
ltima, cuando no se haya pedido reposicin en conformidad al artculo anterior y en el caso contrario, dentro de los
cinco das siguientes a la notificacin por el estado de la resolucin que se pronuncie sobre la ltima solicitud de
reposicin, cada parte deber presentar una minuta de los puntos sobre que piense rendir prueba de testigos,
enumerados y especificados con claridad y precisin.
Deber acompaar una nmina de los testigos de que piensa valerse, con expresin del nombre y apellido,
domicilio, profesin u oficio. La indicacin del domicilio deber contener los datos necesarios a juicio del juzgado,
para establecer la identificacin del testigo.
Si habindose pedido reposicin ya se hubiere presentado lista de testigos y minuta de puntos por alguna de las
partes, no ser necesario presentar nuevas lista ni minuta, salvo que, como consecuencia de haberse acogido el
recurso, la parte que las presenta estime pertinente modificarlas.

Como se puede apreciar, junto a la proposicin se debe acompaar una lista de testigos y
una minuta de los puntos de prueba.

i. La nmi na de t est i gos, corresponde a una lista que indica el nombre, apellido,
domicilio, profesin u oficio de los testigos. La ley no limita el nmero de testigos que
puede contener esta nmina, siendo conveniente hacer figurar en ella el mayor nmero
posible, por las inhabilidades o tachas que pueden afectar a los testigos, o por cualquiera
otra razn de fuerza mayor, que impida su declaracin posterior. Sin embargo, de acuerdo
al art. 372 inc. I del CPC, sern admitidos a declarar solamente hasta seis testigos, por
cada parte, sobre cada uno de los hechos que deban acreditarse; por tanto, si son tres los
hechos que deben acreditarse, por cada parte podrn declarar 18 testigos, y en la nmina
podrn figurar 20, 25, etc.
Qu pasa si no se presenta la nmina de testigos? La sancin no puede ser otra que la de
verse privado del derecho a rendir prueba testimonial, pues atendiendo al art. 372 inc. II
del CPC, slo se examinarn los testigos que figuren en la nmina a que se refiere el
inciso final del art. 320. No obstante, el inc. III establece una excepcin a la regla
anterior, ya que podr, con todo, el tribunal admitir otros testigos en casos muy
calificados, y jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de formar la
nmina de que trata el inciso anterior.
350

ii. La mi nut a de punt os de pr ueba consiste en un conjunto de preguntas, debidamente
enumeradas y especificadas, que se deben redactar en forma tal, que constituyan un
desarrollo de los hechos controvertidos substanciales y pertinentes sealados por el
tribunal en su resolucin; en otras palabras, en la minuta se especifican los hechos de la
resolucin que recibe la causa a prueba, en puntos y preguntas concretas Qu pasa si no
se presenta la minuta? La jurisprudencia mayoritaria ha sealado que la omisin de la

349
Existen reglas especiales en cuanto al plazo para presentar la prueba testimonial, tanto en los incidentes como en
el juicio sumario. En efecto, en los incidentes el plazo es slo de dos das, y en el juicio sumario se presenta en la
audiencia de contestacin o dentro de tres das siguientes a la notificacin de la resolucin que reciba la causa
prueba.
350
La jurisprudencia ha dicho que en caso de una incorrecta individualizacin, se impedir la declaracin, siempre
que el error sea relevante; por tanto, en caso de una omisin u error no significativo, igual se tomar la declaracin.

476

minuta se entiende como una renuncia de la parte a presentarla y, por tanto, los testigos
debern ser interrogados al tenor de la resolucin que recibe la causa a prueba.

El cumplimiento de esas dos obligaciones (presentar la nmina y la minuta) est
destinada a preparar la prueba testimonial, permitiendo al contendor constatar si concurren o no
las inhabilidades que pudiera hacer valer, y en caso afirmativo, formular las tachas que sean
aplicables.
351

c. OPORTUNIDAD PARA RENDIR LA PRUEBA TESTIMONIAL.

Aqu se debe distinguir segn si se trata de rendir la prueba testimonial en primera o en
segunda instancia, o como una medida prejudicial probatoria.

i. Pr i mer a i nst anci a. El art. 340 inc. I del CPC establece que las diligencias de prueba
de testigos slo podrn practicarse dentro del trmino probatorio; como esta norma no
distingue, se entiende que se refiere a toda clase de trmino probatorio (ordinario,
extraordinario y especial). Estos trminos son fatales para los efectos de rendir la prueba
testimonial, por ende, si se rinde fuera de ellos (es extempornea), ser nula y de ningn
valor.

ii. Segunda i nst anci a. Conforme al art. 207 inc. I del CPC, en segunda instancia, salvo lo
dispuesto en el inciso final del art. 310 (excepciones anmalas opuestas hasta antes de la
vista de la causa) y en los arts. 348 (instrumentos presentados hasta antes de la vista de la
causa) y 385 (confesin prestada hasta antes de la vista de la causa), no se admitir
prueba alguna
352
. Pero esta regla general reconoce excepciones, pues de acuerdo a la
primera parte del inc. II, no obstante y sin perjuicio de las dems facultades concedidas
por el art. 159, el tribunal podr, como medida para mejor resolver, disponer la
recepcin de prueba testimonial sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en
autos, siempre que la testimonial no se haya podido rendir en primera instancia y que
tales hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la
acertada resolucin del juicio. Por lo tanto, el tribunal de segunda instancia puede
disponer la recepcin de la prueba testimonial, siempre y cuando, cumpla con cuatro
requisitos copulativos:

- Debe ser decretada como medida para mejor resolver.

- Que no haya sido posible rendir prueba testimonial en primera instancia.

- Que la prueba testimonial recaiga sobre hechos que no figuren en las pruebas rendidas

351
En materia penal la presentacin de la minuta y de la lista testigos es requisito un esencial que tiene que cumplir
el Fiscal, el querellante, el actor civil, o el acusado. Por otro lado, aqu no existe un lmite respecto de los testigos
que declaran, pero si el tribunal estimare que la prueba testimonial producir efectos puramente dilatorios en el
juicio oral, dispondr que el respectivo interviniente reduzca el nmero de testigos, cuando mediante ellos deseare
acreditar unos mismos hechos o circunstancias que no guardaren pertinencia sustancial con la materia que se
someter a conocimiento del TJOP.
352
En segunda instancia, por regla general, no hay prueba, porque ella ya se rindi en primera instancia. Y si bien la
apelacin implica un control del Derecho y de los hechos, estos ltimos se dan por establecidos respecto de los
hechos de la primera instancia.

477

en primera instancia, es decir, debe recaer sobre hechos nuevos.

- Y que tales hechos sean estimados por el tribunal como estrictamente necesarios
para la acertada resolucin del juicio.

Como en segunda instancia no existe un trmino probatorio, reunindose los requisitos
antes indicados, la segunda parte del inc. II del art. 207 del CPC dispone que el tribunal
deber sealar determinadamente los hechos sobre que deba recaer y abrir un trmino
especial de prueba por el nmero de das que fije prudencialmente y que no podr
exceder de ocho das. La lista de testigos deber presentarse dentro de segundo da de
notificada por el estado la resolucin respectiva
Por ltimo, la facultad que concede el art. 207 del CPC, es sin perjuicio de las concedidas
en el art. 159 N 5 del mimo Cdigo. En efecto, dentro plazo para dictar sentencia, el
tribunal puede ordenar de oficio como medida para mejor resolver, aqulla consistente en
la comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o
expliquen sus dichos obscuros o contradictorios. Esta medida se encuentra limitada, ya
que el tribunal no puede ordenar la comparecencia de nuevos testigos, ni tampoco que los
testigos presentados por las partes depongan sobre hechos nuevos; lo nico que puede
hacer, es ordenar que concurran los testigos que ya declararon a iniciativa de las partes,
para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios.

iii. Por ltimo, la prueba confesional tambin se puede solicitar como medida prejudicial
probatoria (antes del juicio), fundado en el temor de no poder recibir oportunamente las
declaraciones del testigo.

En sntesis, las partes pueden rendir la prueba testimonial como medida prejudicial
probatoria; tambin la pueden ejecutar en primera instancia, al igual que el tribunal (como
medida para mejor resolver); y en segunda instancia, slo la puede rendir el tribunal, ya sea
sealando un trmino especial, o como medida para mejor resolver.

d. TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE RINDE.

La regla general, es que la prueba testimonial se rinda ante el mismo tribunal que conoce
del juicio. Pero si han de declarar testigos que residan fuera del territorio jurisdiccional en que
se sigue el juicio, se practicar su examen por el tribunal que corresponda, a quien se remitir
copia de los puntos de prueba fijados (art. 371 del CPC); en este caso, se enva un exhorto al
tribunal, el cual debe contener la copia de la resolucin que recibe la causa a prueba y la copia de
la lista de testigos y de la minuta de los puntos de prueba.

e. FIJACIN DE AUDIENCIA DE PRUEBA.

Como el trmino probatorio (ordinario) tiene una duracin de 20 das, ser necesario que
el tribunal designe dentro de este plazo qu das estarn destinados a la recepcin de la prueba
testimonial ofrecida. El tribunal debe sealar tantas audiencias como sean necesarias, atendiendo
a dos criterios: nmero de testigos, y nmero de los puntos de prueba fijados por el tribunal (art.
369 inc. I del CPC). Estas audiencias se sealan fijando el da y la hora correspondiente, y dicha
labor el tribunal la cumple en la misma resolucin que recibe la causa a prueba (mencin

478

accidental), o en una resolucin posterior, a solicitud de parte interesada. As, por ejemplo, la
resolucin puede sealar: se fija la prueba testimonial para el da decimoquinto del probatorio
(no hay un orden establecido), a las 10:00 horas.

Art. 369. El tribunal, atendido el nmero de testigos y el de los puntos de prueba, sealar una o ms audiencias para
el examen de los que se encuentren en el departamento.

En cuanto al tribunal exhortado, o sea, en caso de residir los testigos en un territorio
jurisdiccional diferente a aquellos en que se sigue el juicio, debe sealar estas audiencias de
prueba al ordenar el cumplimiento de dicho exhorto, o bien, a solicitud posterior del encargado
respectivo.
Por ltimo, el inc. II del art. 369 seala que el tribunal procurar tambin, en cuanto sea
posible, que todos los testigos de cada parte sean examinados en la misma audiencia. De ah
que, en la prctica, generalmente se fija una o ms audiencias para el demandante, y una o ms
para el demandado.

f. CITACIN DE LOS TESTIGOS.

Una vez fijadas las correspondientes audiencias de prueba, es necesario ponerlas en
conocimiento de los testigos para que cumplan con sus obligaciones, en especial, con la de
concurrir a declarar. La manera de poner en conocimiento de un testigo el sealamiento de la
respectiva audiencia de prueba, es mediante una citacin, la cual la lleva a cabo el Receptor,
previa solicitud de parte interesada y resolucin del tribunal que as lo ordene, indicndose en
ella el juicio en que debe declarar, y el da y hora de la comparecencia (art. 380 inc. I del CPC).
Esta citacin reviste la forma de una notificacin personal o por cdula (art. 56 del CPC), y se
puede solicitar tanto al presentarse la lista de testigos, como con posterioridad, siempre y cuando
sea antes de la audiencia.

Art. 380. Siempre que lo pida alguna de las partes, mandar el tribunal que se cite a las personas designadas como
testigos en la forma establecida por el art. 56, indicndose en la citacin el juicio en que debe prestarse la
declaracin y el da y hora de la comparecencia.

Art. 56. Las notificaciones que se hagan a terceros que no sean parte en juicio, o a quienes no afecten sus resultados,
se harn personalmente o por cdula.

g. EXAMEN Y DECLARACIN DE LOS TESTIGOS.

Las reglas relativas al examen de los testigos, se aplican tanto a los que declaran ante el
mismo tribunal que est conociendo del juicio, como a los que deponen ante el tribunal de su
residencia (exhorto), o a los que declaran en su morada por hallarse considerados en alguno de
los numerales del art. 361 del CPC (personas que no estn obligadas a concurrir). Estas reglas se
pueden sintetizar de la siguiente forma:

i. Jur ament o. Conforme al art. 363 del CPC, antes de examinar a cada testigo, se le har
prestar juramento al tenor de la frmula siguiente: "Juris por Dios decir verdad
acerca de lo que se os va a preguntar?". El interrogado responder: "S juro", conforme
a lo dispuesto en el art. 62 (el juramento se lo tomar el funcionario autorizante). El
juramento es una formalidad esencial de la prueba testimonial, por tanto, su omisin est

479

sancionada con la nulidad de la diligencia misma (as lo ha dicho la jurisprudencia); y si
el testigo falta a la verdad en sus declaraciones, cometer el delito de falso testimonio en
causa civil. En la prctica, los jueces toman el juramento a los testigos en conjunto, antes
que empiece la declaracin de cada uno.
353

ii. Examen. De acuerdo con el art. 364 del CPC, los testigos de cada parte sern
examinados (interrogados) separada y sucesivamente, principiando por los del
demandante, sin que puedan unos presenciar las declaraciones de los otros. El tribunal
adoptar las medidas conducentes para evitar que los testigos que vayan declarando
puedan comunicarse con los que no hayan prestado declaracin. En la prctica, la
manera de evitar esta comunicacin, es dejando a los testigos que ya han declarado dentro
de la sala respectiva en que se est prestando declaracin.

iii. Int er r ogat or i o. De acuerdo al art. 365 inc. I del CPC, los testigos deben ser
interrogados personalmente por el juez, y si el tribunal es colegiado, por uno de sus
ministros en presencia de las partes y de sus abogados, si concurren al acto. En la
prctica esto no tiene lugar, pues en la audiencia slo est presente el Receptor, quien
llama de viva voz a los testigos, quienes deben acreditar su identidad con la cedula de
identidad, y lo primero que se hace, es tomarles juramento; el juez slo al final pone su
firma. Agrega el inc. II, que las preguntas versarn sobre los datos necesarios para
establecer si existen causas que inhabiliten al testigo para declarar (preguntas de tachas)
y sobre los puntos de prueba que se hayan fijado (interrogatorio propiamente tal). Podr
tambin el tribunal exigir que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen las
aseveraciones hechas.
Conforme al art. 367 del CPC, los testigos deben responder de una manera clara y
precisa a las preguntas que se les hagan, expresando la causa por qu afirman los
hechos aseverados. No se les permitir llevar escrita su declaracin. Agrega el art. 368
del CPC, que la declaracin constituye un solo acto que no puede interrumpirse sino por
causas graves y urgentes. Si el testigo no tiene nada ms que agregar, cada parte (en la
prctica el abogado de la parte) tendr derecho para dirigir, por conducto del juez, las
interrogaciones que estime conducentes a fin de establecer las causales de inhabilidad
legal que puedan oponerse a los testigos, y a fin de que stos rectifiquen, esclarezcan o
precisen los hechos sobre los cuales se invoca su testimonio (art. 366 del CPC)
354
. Cuando
estas interrogaciones son formuladas por la misma parte que present el testigo, se
denominan repreguntas; y cuando las realiza la parte contraria, se llaman
contrainterrogaciones (se realizan primero las preguntas aclaratorias y luego las contra
interrogaciones), la cuales tiene por finalidad objetar lo que el testigo ha declarado.
Ahora, se puede plantear un conflicto entre las partes sobre la pertinencia o no de alguna
de estas interrogantes, es por ello que el art. 366 inc. II del CPC, dice que en caso de
desacuerdo entre las partes sobre la conducencia de las preguntas

353
En materia penal todo testigo, antes de comenzar su declaracin, debe prestar juramento o promesa de decir la
verdad sobre lo que se le preguntare. Y si el testigo falta a la verdad en sus declaraciones, cometer el delito de falso
testimonio en proceso penal.
354
La razn de que las partes se dirijan a los testigos por conducto del juez, es para que el testigo no se involucre
con las partes y, as, no induzcan su repuesta. El profesor ALFARO seala que a veces las preguntas pueden ser
capciosas o inconducentes, por ello es que la otra parte puede objetarlas; ante ello, se da traslado a la parte
interrogante para que insista en la pregunta o se trabe un incidente, y el juez decidir si se hace o no la pregunta.

480

(contrainterrogaciones) resolver el tribunal y su fallo ser apelable slo en lo
devolutivo.

iv. Act a de l a pr ueba t est i moni al . De conformidad con el art. 370 del CPC, las
declaraciones se consignarn por escrito (como toda actuacin judicial), conservndose
en cuanto sea posible las expresiones de que se hayan valido el testigo, reducidas al
menor nmero de palabras. Despus de ledas por el receptor en alta voz y ratificadas
por el testigo, sern firmadas por el juez, el declarante, si sabe, y las partes, si tambin
saben y se hallan presentes, autorizndolas un receptor, que servir tambin como
actuario en las incidencias que ocurran durante la audiencia de prueba. Por lo tanto,
cuando el tribunal valora la prueba, no la evala en base a lo que escucho, sino que en
base al acta; pero, segn el profesor ALFARO, el problema del acta es doble: no es una
transcripcin, ya que el receptor no es dactilgrafo, sino que hace un resumen; y en
segundo lugar, en el acta no se advierte cual fue la actitud del testigo (si estaba nervioso
por ejemplo).
355

4.2.6. LAS TACHAS.

a. CONCEPTO.

Como se dijo, la regla general es que los testigos sean hbiles, sin embargo, si una parte
estima que un testigo est afecto a una cusa de inhabilidad absoluta o relativa, el procedimiento
para inhabilitarlo se denomina tacha. El profesor FORTTES dice que las tachas son los
mecanismos que establece la ley, para hacer efectivas las inhabilidades de los testigos, y que
conducen, al ser aceptadas, a desestimar la declaracin del testigo en juicio.
El titular para formular las preguntas de tachas es la parte que no presenta al testigo,
quien puede, en forma previa a la declaracin y por conducto del receptor, formularle preguntas
relativas a su habilidad.

b. OPORTUNIDAD PARA OPONER TACHAS.

Conforme al art. 373 inc. I del CPC, solamente podrn oponerse tachas a los testigos
antes de que presten su declaracin. En el caso del inciso final del artculo anterior (testigos que
estn fuera de la lista, y que son presentados a declarar igualmente, porque la parte no tuvo
conocimiento de ellos al tiempo de formar la nmina), podrn tambin oponerse dentro de los
tres das subsiguientes al examen de los testigos. Por lo tanto, hay dos momentos para oponer las
tachas:

i. Respecto de los testigos que figuran en la nmina, las tachas se formulan antes que
presten declaracin, o sea, en el lapso comprendido entre la presentacin de la lista de
testigos y el juramento. En la prctica, la tacha se formula verbalmente en la

355
CASARINO distingue entre formalidades anteriores a la declaracin testimonial, cuales son: la presentacin de la
minuta de los puntos de prueba y de la nmina de testigos; la fijacin de las audiencias de prueba; la citacin o
medidas de apremio en contra de los testigos; y la prestacin del juramento. Luego vienen las formalidades
coetneas a la declaracin, lo cual corresponde al interrogatorio. Por ltimo, estn las formalidades posteriores a la
declaracin, que consisten en consignar por escrito (en un acta) las deposiciones.

481

correspondiente audiencia de prueba, despus de prestado el juramento de rigor y antes
de iniciarse el examen o interrogatorio del testigo.

ii. En cuanto a los testigos admitidos despus de presentada la nmina, por el apuro con que
son presentados por la parte respectiva, se pueden tachar al igual que los anteriores, o sea,
antes que presten su declaracin; pero adems, la ley seala un plazo de gracia o
extraordinario, que es dentro de los tres das subsiguientes al examen de estos testigos.

Ahora bien, si la parte en cuyo favor se han establecido las tachas no las opone en las
oportunidades legales antes sealadas, se entiende que se ha extinguido su derecho y, en
consecuencia, las declaraciones de los testigos afectos a inhabilidad deben valorizarse.

c. FORMA O MANERA DE HACER VALER LAS TACHAS.

De acuerdo al art. 373 inc. II del CPC, slo se admitirn las tachas que se funden en
alguna de las inhabilidades mencionadas en los arts. 357 y 358 (inhabilidades absolutas y
relativas), y con tal que se expresen con la claridad y especificacin necesarias para que puedan
ser fcilmente comprendidas. Esto ltimo se justifica, para que no exista la menor duda acerca de
los fundamentos de hecho en que la tacha se basa y, as, colocar a la parte contraria en
condiciones adecuadas para rebatirla, y al tribunal para fallarla.
Si al formularse la tacha el oponente no cumple con los requisitos legales, el tribunal se
puede negar a admitirla a tramitacin y desecharla de plano.

d. TRAMITACIN, PRUEBA Y FALLO DE LAS TACHAS.

Desde el momento en que las tachas son cuestiones accesorias del juicio que requieren
especial pronunciamiento del tribunal, son verdaderos incidentes; y como no tienen una
tramitacin especial (salvo determinados preceptos que ms adelante se indicarn), se tramitan
como incidentes ordinarios. En consecuencia, opuesta la tacha, el tribunal le confiere el
correspondiente traslado (verbal e inmediato) a la parte que ha presentado el testigo tachado,
para que exponga lo conveniente a su derecho; y aqu puede adoptar dos actitudes:

i. De acuerdo al art. 374 del CPC, opuesta la tacha y antes de declarar el testigo, podr la
parte que lo presenta pedir que se omita su declaracin y que se reemplace por la de otro
testigo hbil de los que figuran en la nmina respectiva. De all que en la confeccin de
la lista se establece el mayor nmero posible de testigos, para precaverse de las
eventuales tachas.

ii. Puede dejar que el testigo declare, pues las tachas opuestas por las partes no obstan al
examen de los testigos tachados; pero podrn los tribunales repeler de oficio a los que
notoriamente aparezcan comprendidos en alguna de las que seala el art. 357 (art. 375
inc. I del CPC). En general, la parte que presenta al testigo que ha sido tachado dejar que
siempre preste declaracin, cuando tenga la certeza de que la tacha es imaginaria o que
ella no podr probarse en la oportunidad legal debida. Sin embargo, los tribunales pueden
repeler a los testigos que notoriamente aparezcan comprendidos en alguna causal de
inhabilidad absoluta; la apelacin que se interponga en este caso se conceder slo en el
efecto devolutivo (art. 375 inc. II del CPC). Luego se debe or al mismo testigo, sobre el

482

fundamento de la tacha opuesta, lo que deber hacer el tribunal de oficio o a peticin de
parte.
356

Luego, conforme al art. 376 del CPC, cuando el tribunal lo estime necesario para resolver
el juicio, recibir las tachas a prueba, la cual se rendir dentro del trmino concedido para la
cuestin principal (trmino probatorio ordinario). Pero si ste est vencido o lo que de l reste
no sea suficiente, se ampliar para el solo efecto de rendir la prueba de tachas hasta completar
diez das (trmino probatorio especial), pudiendo adems solicitarse el aumento extraordinario
que concede el art. 329 en los casos a que l se refiere (trmino probatorio extraordinario). En lo
dems, son aplicables a la prueba de tachas las disposiciones que regulan la prueba de la
cuestin principal (art. 377 del CPC), por ejemplo, los diversos medios probatorios para
acreditarlas, su apreciacin comparativa en caso de ser contradictorias, etc. Sin embargo, puede
pasar que los testigos presentados para probar la existencia de la tacha sean, a su vez, inhbiles
para declarar, y se formule en contra de ellos la tacha respectiva, en este caso, no se admitir
prueba de testigos para inhabilitar a los que hayan declarado sobre las tachas deducidas. Lo
cual no obsta para que el tribunal acepte otros medios probatorios, sin abrir trmino especial, y
tome en cuenta las incapacidades que contra los mismos testigos aparezcan en el proceso (art.
378 del CPC).
Por tanto, la recepcin de la tacha a prueba, a diferencia de lo que acontece en un
incidente ordinario, es algo que queda entregado por completo a la discrecin del tribunal; de ah
tambin que la resolucin que ordena recibir la tacha a prueba, sea inapelable (art. 379 inc. I).
Por ltimo, la legalidad de las tachas y su comprobacin deben ser apreciadas y resueltas
en la sentencia definitiva (art. 379 inc. II del CPC). Si ella omite el fallo de las tachas, no habr
decidido el asunto controvertido, puesto que l est constituido no solamente por las acciones y
excepciones deducidas por las partes, sino que, adems, por todas aquellas cuestiones accesorias
que se dejaron para ser resueltas en definitiva y, en consecuencia, ser nula (algunos dicen que
este fallo es una sentencia interlocutoria comprendida en una sentencia definitiva).

4.2.7. VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL.

El valor probatorio de la prueba testimonial, se refiere al mrito o convencimiento que su
desarrollo o produccin produce en el juez. Para ello es necesario distinguir si se est frente a
testigos de odas o presenciales y, en este ltimo caso, si las declaraciones son o no
contradictorias; an ms, se debe analizar si la declaracin testimonial emana de un menor de 14
aos, y si tiene o no discernimiento suficiente.

a. TESTIMONIO DE ODAS.

Conforme al art. 383 del CPC, los testimonios de odas, esto es, de testigos que relatan
hechos que no han percibido por sus propios sentidos y que slo conocen por el dicho de otras
personas, nicamente podrn estimarse como base de una presuncin judicial; es decir, su valor
probatorio ser el de una presuncin judicial, esto es, un hecho conocido a partir del cual el juez
puede efectuar una deduccin. Sin embargo, agrega el inc. II, es vlido el testimonio de odas

356
Una vez evacuado el traslado, lo que ocurre normalmente, es que el tribunal dicta otra resolucin, que dice
dejase la resolucin de la tacha para la sentencia definitiva, mientras, tmese declaracin al testigo.

483

(tiene pleno valor probatorio) cuando el testigo se refiere a lo que oy decir a alguna de las
partes, en cuanto de este modo se explica o esclarece el hecho de que se trata.

b. TESTIMONIOS PRESENCIALES.

Los testimonios presenciales, son aquellos que emanan de testigos que relatan los hechos
por haberlos percibido por sus propios sentidos. Sobre el particular, existen dos reglas
fundamentales que son manifestacin del sistema de la prueba legal o tasada; en efecto, el art.
384 del CPC dispone que los tribunales apreciarn la fuerza probatoria de las declaraciones de
los testigos conforme a las reglas siguientes:

i. La declaracin de un testigo imparcial y verdico constituye una presuncin judicial cuyo
mrito probatorio ser apreciado en conformidad al art. 426 (art. 384 N 1). De
conformidad al inc. II de este ltimo precepto, una sola presuncin puede constituir
plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin
suficientes para formar su convencimiento; o sea, que esa sola declaracin testimonial
puede llegar a constituir plena prueba. Que sea grave, quiere decir que tiene peso o
sustento, y que sea precisa, significa que conduce inequvocamente a una sola conclusin.

ii. La declaracin de dos o ms testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias
esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razn de sus dichos, puede
constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario
(art. 384 N 2 CPC). Los testigos contestes, son aquellos que estn de acuerdo con el
hecho y en sus circunstancias esenciales; los testigos sin tacha, son aquellos a los cuales
no les afectan las causales de inhabilidad absolutas o relativas; los testigos legalmente
examinados, son aquellos que han observado tanto las formalidades anteriores, coetneas
y posteriores a la declaracin testimonial; y que den razn de sus dichos, significa que
hayan expresado la causa o el por qu afirman los hechos aseverados. Reunindose todos
estos requisitos en las declaraciones testimoniales, podr constituir plena prueba, por
tanto, queda entregado siempre al criterio del tribunal; salvo que esta prueba aparezca
desvirtuada por otra en contrario. Esta otra prueba dice relacin con los dems medios
probatorios, pues, si fuere testimonial, se estara dentro del problema de las declaraciones
testimoniales contradictorias, a lo cual se har referencia a continuacin.

c. TESTIMONIOS CONTRADICTORIOS.

Los testimonios contradictorios son aquellos en que las declaraciones de los testigos de
una parte aparecen contradichas por las declaraciones testimoniales de la otra parte Qu se debe
hacer en este caso? A cul de ellas se le debe asignar mejor mrito probatorio? El legislador
formula tambin, al respecto, diversas reglas:

i. Regl a l a cal i dad. De acuerdo al art. 384 N 3 del CPC, cuando las declaraciones de
los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de las otra, tendrn
por cierto (pleno valor probatorio) lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor
nmero, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos o por ser
de mejor fama, ms imparciales y verdicos, o por hallarse ms conformes en sus
declaraciones con otras pruebas del proceso. Esta regla hace aplicacin del conocido

484

principio o aforismo que dice que los testigos se pesan y no se cuentan, ya que se atiende
a la calidad, ms que al nmero. Aqu el tribunal tiene que ponderar tres factores que
determinan la calidad del testigo, a saber: el grado de instruccin que tengan sobre los
hechos; la fama, imparcialidad y veracidad; la conformidad de sus declaraciones con las
dems pruebas del proceso (la apreciacin de estos factores queda entregada al criterio
del tribunal).

ii. Regl a del nmero. Conforme art. 384 N 4 del CPC, cuando los testigos de una y otra
parte renan iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de veracidad, tendrn
por cierto lo que declare el mayor nmero. Aqu el tribunal, una vez constatado que
todos los testigos presentan iguales condiciones de calidad, hace primar la cantidad.

iii. Regl a de l a neut r al i zaci n o anul aci n. De conformidad con el art. 384 N 5 del
CPC, cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en nmero,
de tal modo que la sana razn no pueda inclinarse a dar ms crdito a los unos que a los
otros, tendrn igualmente por no probado el hecho. Por lo tanto, los testigos de igual
calidad y cantidad, se anulan, y se tienen por no probados los hechos.

iv. Regl a de decl ar aci n cont r adi ct or i a de un t est i go. De acuerdo al art. 384 N
6 del CPC, cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma
parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarn presentadas por sta,
aprecindose el mrito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas
precedentes. Es decir, el estimarse como si fueren testigos de la contraparte, se deben
aplicar las reglas de la calidad, del nmero y de la neutralizacin antes sealadas.

d. TESTIMONIO DE MENORES DE 14 DE CATORCE AOS.

Hay que recordar que no son hbiles para declarar como testigos, conforme al art. 357 N
1 del CPC, los menores de 14 aos. Podrn, sin embargo, aceptarse las declaraciones sin previo
juramento y estimarse como base para una presuncin judicial, cuando tengan discernimiento
suficiente. En consecuencia, el mrito probatorio de esta declaracin testimonial queda entregado
al criterio del tribunal desde un doble punto de vista: en cuanto al grado de discernimiento que se
supone en el testigo; y en cuanto a si dicha declaracin cabe o no considerarla como base para
una presuncin judicial.

4.3. LA PRUEBA CONFESIONAL.

a. CONCEPTO.

Es la declaracin, expresa o tcita, que hace una de las partes del juicio, mediante la cual
reconoce un hecho propio o ajeno que le perjudica. Como se puede apreciar, la declaracin tiene
que prestarla alguna de las partes del juicio, pues si la realiza un tercero absoluto, se tratara de
un testimonio; y, por otro lado, los hechos declarados tienen que ser contrarios a los intereses
del confesante, pues no es confesin la declaracin que favorece a la parte, ya que nadie puede
constituir en prueba a su favor, sus propias declaraciones.
Se dice que este es el medio probatorio ms importante de todos, ya que se considera
suficiente para tener por acreditados los hechos reconocidos por las partes. Se funda en que no es

485

lgico creer que el que confiesa en juicio mienta para perjudicar sus intereses.

b. CARACTERSTICAS.

i. Es un medio de pr ueba ci r cunst anci al , ya que se produce durante el juicio o una vez
que ste se ha originado. Sin embargo, tambin puede tener lugar antes del juicio, como
una medida prejudicial probatoria, pues de acuerdo al art. 284 inc. I del CPC, si hay motivo
fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del pas, podr
exigrsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados
previamente de conducentes por el tribunal, el que, sin ulterior recurso, sealar da y
hora para la prctica de la diligencia; o como una medida prejudicial preparatoria de la
va ejecutiva, pues de acuerdo al art. 434 N 5 del CPC, la confesin judicial es un ttulo
ejecutivo. Por lo tanto, es un medio de prueba circunstancial que puede ser judicial o
extrajudicial.

ii. Es un medio de pr ueba di rect o, ya que el tribunal forma su conviccin a travs de la
apreciacin directa del hecho.

iii. Por regla general, es un medio probatorio de que se valen las partes de propia iniciativa,
tanto demandante como demandado; pero tambin puede provocarlo de oficio el juez,
como medida para mejor resolver.

iv. Constituye una declaracin unilateral de voluntad y, por tanto, no requiere aceptacin de
la parte contraria. Y en cuanto a su forma, puede ser expresa o tcita, segn las
condiciones en que se ha efectuado

v. Es indivisible ya que, por regla general, no se puede dividir en perjuicio del confesante; y
es irrevocable, porque la confesin, por regla general, una vez prestada es inamovible.

c. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA CONFESIN.

La doctrina seala que los requisitos de validez de la confesin, o sea, las condiciones
necesarias para que este medio probatorio sea eficaz, son los siguientes:

i. Vol unt ad del conf esant e exent a de t odo vi ci o. La confesin debe ser prestada
de manera libre, consciente, con pleno conocimiento de los hechos, y sin maquinaciones
de la contraria para arrancar una confesin fraudulenta.
En cuanto a los vicios de la voluntad, el error est contemplado expresamente en la ley
procesal civil, al permitirle al confesante revocar su confesin, alegando que padeci un
error de hecho y justifique tal circunstancia (art. 402 inc. II del CPC). La fuerza y el dolo
no estn expresamente regulados en el CPC, pero se admiten, ya que la confesin es un
acto jurdico procesal y, por ende, se le aplican las normas de la Teora General del Acto
Jurdico.

Art. 402. No se recibir prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes
en el juicio.

486

Podr, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un trmino especial para ella, si el tribunal
lo estima necesario y ha expirado el probatorio de la causa, cuando el confesante alegue, para revocar su
confesin, que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia.

ii. Capaci dad del conf esant e par a obl i gar se. Si la parte a quien se le exige
confesin es plenamente capaz, no hay problema en que ella preste confesin; la
dificultad se presenta cuando la confesin la debe prestar un incapaz o una persona
jurdica, pues en dicho caso deber declarar su representante legal o convencional, pero
puede excusarse el representante basado en que carece de facultades para ello? La
doctrina ha sealado que toda persona que comparezca en juicio, a su propio nombre o
como representante de otra, est obligada a prestar confesin; pero este medio de prueba
surtir efecto, siempre y cuando el hecho confesado no se traduzca en la prueba de una
obligacin que no ha podido ser vlidamente contrada por el respectivo representante
legal o mandatario, sea porque exceden de la rbita de la representacin, o porque
requieren del cumplimiento previo de determinadas formalidades legales, como una
autorizacin judicial. As, por ejemplo, en un juicio que se sigue en contra de una
Municipalidad se exige confesin judicial del respectivo Tesorero Comunal para que
reconozca cmo es efectivo que dicha corporacin adeuda determinada suma de dinero;
el Tesorero Comunal no se podra excusar de la obligacin de prestar confesin, porque
es el representante de la entidad demandada, pero esa confesin, aun cuando fuere
asertiva, carecera de valor legal, puesto que las Municipalidades solamente se obligan en
la forma que su LOC determina, y entre ellas no figura, por cierto, la confesin de dicho
funcionario.
Cosa distinta es que el mandatario judicial quiera confesar por el mandante, pues ste, de
acuerdo al art. 7 inc. II del CPC, requiere de facultades especiales para absolver
posiciones por la parte; y en dicho caso, podr prestar confesin, siempre y cuando no se
trate sobre hechos personales de la parte.

iii. Que ver se sobr e hechos per t eneci ent es al j ui ci o mi smo (objeto). El art. art.
385 inc. I CPC seala que fuera de los casos expresamente previstos por la ley, todo
litigante est obligado a declarar bajo juramento, contestada que sea la demanda, sobre
hechos pertenecientes al mismo juicio, cuando lo exija el contendor o lo decrete el
tribunal en conformidad al art. 159 (medida para mejor resolver). Desde el momento en
que la confesin es un medio probatorio, debe versar, naturalmente, sobre hechos, pues el
Derecho, por regla general, no requiere de prueba. Ahora bien, esos hechos deben
pertenecer al juicio mismo, lo cual quiere decir que la confesin debe recaer sobre los
hechos controvertidos sustanciales y pertinentes contenidos en la resolucin que recibe la
causa a prueba; y adems, los hechos que reconoce el confesante pueden ser personales o
no, lo cual es importante por su diferente valor probatorio. En todo caso, estos hechos
deben serle perjudiciales al confesante, pues ste no puede crear su propia prueba.

iv. Que no exi st a una di sposi ci n l egal que pr oh ba est e medi o probat or i o
o l e asi gne un ef ect o di ver so al deseado (admisible). La regla general es que la
confesin sea admisible para probar toda clase de hechos, salvo los legalmente
exceptuados; as se desprende del art. 1713 del CC que seala que la confesin que alguno
hiciere en juicio por s, o por medio de apoderado especial, o de su representante legal, y
relativa a un hecho personal de la misma parte, producir plena fe contra ella, aunque
no haya un principio de prueba por escrito; salvo los casos comprendidos en el art. 1701

487

inc. I y los dems que las leyes excepten. Por tanto las excepciones son:

- Conforme al art. 1701 inc. I del CC, la falta de instrumento pblico no puede suplirse
por otra prueba (incluida la confesin) en los actos y contratos en que la ley requiere
esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula
penal: esta clusula no tendr efecto alguno.

- De acuerdo al art. 157 del CC, en el juicio de separacin de bienes por el mal estado
de los negocios del marido, la confesin de ste no hace prueba.

- En materia de sociedad conyugal, conforme al art. 1739 del CC, existe una presuncin
de que toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, crditos,
derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cnyuges durante la
sociedad o al tiempo de su disolucin, se presumirn pertenecer a ella, a menos que
aparezca o se pruebe lo contrario; y agrega el inc. II que ni la declaracin de uno de
los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni
ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento. Pero,
de acuerdo al inc. III, la confesin, no obstante, se mirar como una donacin
revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de
gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.

- Y de acuerdo al art. 398 del CPC, la confesin extrajudicial es slo base de presuncin
judicial (se le asigna otro efecto a la confesin), y no se tomar en cuenta, si es
puramente verbal, sino en los casos en que sera admisible la prueba de testigos; o
sea, la confesin extrajudicial verbal slo se debe considerar en los casos en que es
admisible la prueba de testigos.

c. CLASIFICACIN DE LA CONFESIN.

i. Segn su origen, la confesin se clasifica en: espont nea o vol unt ar i a, que es
aquella que se presta voluntariamente, sin requerimiento del juez o de la parte contraria; y
confesin pr ovocada, que es aquella que se presta previo requerimiento del juez o a
peticin de parte interesada, a travs del procedimiento llamado absolucin de posiciones.

ii. Segn el modo de manifestarse, la confesin se clasifica en: expresa, que es aquella que
presta el confesante en trminos categricos, explcitos y formales, de manera que no
haya duda en orden a su voluntad e intencin; y t ci t a o f i ct a, que es aquella que
tiene lugar cuando el litigante ha sido citado a absolver posiciones dos veces distintas, y
no ha comparecido, o compareci y dio respuestas evasivas.

iii. Segn la forma de prestarse, la confesin se clasifica en: verbal , que es aquella que se
hace de viva voz y en presencia de testigos; y escri t a, que es aquella que consta en un
documento, sea pblico o privado (por ejemplo, en la contestacin de la demanda).

iv. Segn su contenido, la confesin se clasifica en simple, calificada y compleja. La
confesi n si mpl e es aquella en que se reconoce el hecho discutido sin agregarle ni
modificarle ninguna cosa; la conf esi n cal i fi cada es aquella en que el confesante,

488

fuera de confesar el hecho discutido, le agrega algo que viene a modificar o destruir su
naturaleza jurdica (por ejemplo diga si es efectivo si recibi dinero? S lo recib, pero
no fue prstamo, sino donacin); y la conf esi n compl ej a que es aquella en que el
confesante, junto con reconocer el hecho discutido, le agrega otros hechos que vienen a
destruir en todo o en parte los efectos del primero. (por ejemplo diga si es efectivo si le
prest dinero? S, me lo prest, pero ya se lo pagu).

v. Segn los efectos o mrito probatorio, la confesin se clasifica en: di vi si bl e, que es
aquella en que se pueden separar los hechos confesados, tomando los que perjudican al
confesante y desechando aquellos que lo favorecen; e i ndi vi si bl e, que es aquella que
debe aceptarse en su totalidad, tanto en los aspectos favorables cuanto en los
desfavorables para el confesante.

vi. Segn la iniciativa para obtener su produccin, la confesin se clasifica en: confesin a
i ni ci at i va de par t e, que es aquella que se produce por actuacin de cualquiera de las
partes; y en confesin de of i ci o o como medida para mejor resolver, que es aquella
que se decreta por el tribunal una vez puesto el proceso en estado de sentencia.

vii. Segn su finalidad, la confesin se clasifica en: confesin como medi da pr ej udi ci al ,
que es aquella destinada a preparar la entrada al juicio (preparatoria), o a anticipar un
medio de prueba que puede desaparecer (preparatoria); confesin como medi o
probat or i o, que es aquella que se suministra en el juicio para acreditar algn hecho
controvertido perteneciente al mismo; y confesin como gest i n prepar at ori a de l a
v a ej ecut i va, que es aquella que tiene por objeto la obtencin de un ttulo ejecutivo.

viii. Y segn el lugar en que se presta la confesin, se distingue entre: conf esi n j udi ci al ,
que es aquella que se presta dentro del juicio, ya sea ante el tribunal de la causa o ante el
tribunal exhortado; y conf esi n ext r aj udi ci al , que es aquella que se presta fuera del
juicio, ya sea en un juicio diverso o fuera del proceso. Esta es la clasificacin ms
importante, y es por ello que, a continuacin, se analizar con detencin.

4.3.1. LA CONFESIN JUDICIAL.

a. CONCEPTO.

La confesin judicial es aquella que se verifica ante el tribunal que actualmente conoce
de la causa (o ante el tribunal exhortado), en la cual se invoca como medio probatorio. sta se
puede haber prestado en el juicio voluntaria o espontneamente, o bien, de manera provocada.

i. La conf esi n j udi ci al vol unt ar i a o espontnea, es aquella que se presenta toda
vez que la parte, en cualquiera de sus escritos o comparecencias verbales, reconoce un
hecho de los controvertidos en el juicio que produce consecuencias jurdicas en su contra.
Esta confesin no est regulada especialmente en la ley, pero su existencia se deduce de
lo prescrito en el art. 313 inc. I del CPC, que dispone que si el demandado acepta
llanamente las peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en materia
substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandar citar a
las partes para or sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la rplica.


489

ii. La conf esi n j udi ci al pr ovocada, es aquella que se obtiene mediante el mecanismo
o procedimiento llamado absolucin de posiciones; y, segn sea la actitud que adopte la
parte que debe prestar la confesin, puede ser expresa o tcita. Esta confesin siempre es
escrita, y tiene lugar:

- A i ni ci at i va de par t e. Cualquiera de las partes puede solicitar al tribunal que exija
a la contraria absolver posiciones (sea demandante o demandado), lo cual puede tener
lugar: antes del juicio, como medida prejudicial probatoria; durante el juicio, la cual se
desarrolla a travs del procedimiento de absolucin posiciones (art. 385 del CPC); y
como gestin preparativa del juicio ejecutivo, caso en el cual, la parte puede
procurarse mediante la confesin judicial un ttulo ejecutivo.

- De ofi ci o por el t r i bunal . De acuerdo al art. 159 del CPC, los tribunales, slo
dentro del plazo para dictar sentencia, podrn dictar de oficio medidas para mejor
resolver. Las que se dicten fuera de este plazo se tendrn por no decretadas. Sin
perjuicio de lo establecido en el inc. I del art. 431, podrn dictar alguna o algunas de
las siguientes medidas: 2) la confesin judicial de cualquiera de las partes sobre
hechos que consideren de influencia en la cuestin y que no resulten probados
(durante el proceso).

b. TRIBUNAL COMPETENTE.

Para determinar qu tribunal es el indicado para intervenir vlidamente en la absolucin
de posiciones, se debe distinguir segn si la parte citada a prestar confesin reside o no en el
lugar en que se sigue el juicio; y todava, en este ltimo caso, si la residencia la tiene en la
Republica o en el extranjero.

i. Si la parte citada que debe prestar confesin (absolvente) reside en el lugar en que se
sigue el juicio, el tribunal competente para intervenir en la diligencia respectiva, es el
mismo tribunal que conoce del juicio (tribunal de la causa).

ii. Si el absolvente reside fuera del lugar en que se sigue el juicio, pero dentro del territorio
de la Repblica, el tribunal competente para intervenir en la diligencia respectiva es el
tribunal de la residencia del confesante (va exhorto). En efecto, de acuerdo al art. 397
inc. II del CPC, la comparecencia se verificar ante el tribunal de la causa si la parte se
encuentra en el lugar del juicio; en el caso contrario, ante el juez competente del
territorio jurisdiccional en que resida, o ante el respectivo agente diplomtico o consular
chileno, si ha salido del territorio de la Repblica.

iii. Y si el absolvente reside fuera del territorio de la Repblica o ha salido del pas, la
comparecencia ha declarar se debe verificar ante el respectivo agente diplomtico o
consular chileno.

Cabe recalcar que, en estos ltimos casos, la confesin conserva siempre su carcter de
judicial, a pesar de que no se preste ante el juez que conoce del juicio; pues el juez de la
residencia del confesante, lo mismo que el respectivo agente diplomtico o consular chileno,
actan por va de competencia delegada del primero.


490

c. FUNCIONARIO COMPETENTE.

Una vez precisado el tribunal competente, se debe determinar qu funcionario acta
vlidamente en la absolucin de posiciones respectiva. Aqu tambin hay que hacer varios
distingos.

i. Si la comparecencia se debe verificar ante el tribunal que conoce del juicio, o bien, ante
el tribunal de la residencia del confesante, en principio, se practicar ante el mismo juez,
quien mandar citar para da y hora determinados al litigante que debe prestar la
declaracin; salvo que la cometa expresamente al secretario o a otro ministro de fe, y sin
perjuicio del derecho de cualquiera de las partes para pedir que la confesin sea tomada
por el mismo juez (art. 388 CPC).

Art. 388. Si el tribunal no comete al secretario o a otro ministro de fe la diligencia, mandar citar para da y
hora determinados al litigante que ha de prestar la declaracin.
Siempre que alguna de las partes lo pida, debe el tribunal recibir por s mismo la declaracin del litigante.
Si el litigante se encuentra fuera del territorio del tribunal que conoce de la causa, ser tomada su
declaracin por el tribunal competente, quien proceder en conformidad a los dos incisos anteriores.

ii. Si la comparecencia se debe verificar ante el tribunal que conoce del juicio, o bien, ante
el tribunal de la residencia del confesante, pero se trata de personas que estn exentas de
la obligacin de comparecer, la diligencia se practica en la casa de estas ltimas personas
en presencia del juez, a menos que la cometa expresamente en el secretario; sin embargo,
no podr cometerla en l cuando la parte que ha solicitado la confesin requiera que sta
sea tomada por el mismo juez (art. 389 inc. IV del CPC).

Art. 389 inc. IV. Si la persona que haya de prestar declaracin en la forma prevenida en este artculo, se
encuentra fuera del territorio del tribunal que conoce de la causa, encargar ste la diligencia al juez
competente de la residencia actual del litigante. El juez exhortado practicar por s mismo la diligencia o la
cometer a su secretario.
No se podr comisionar al secretario para tomar la confesin cuando la parte haya solicitado que se preste
ante el tribunal.

iii. Si la comparecencia se debe verificar ante un Tribunal Colegiado, en este caso la
diligencia de confesin se puede practicar ante uno slo de sus ministros, comisionado al
efecto (art. 325 del CPC); o bien, ante el secretario o ante otro ministro de fe tambin
comisionado al efecto (art. 389 CPC); salvo que cualquiera de las partes pida que la
confesin sea recibida por el mismo tribunal (art. 388). Y si se trata de personas exentas
de la obligacin de comparecer; en este caso se comisiona para la diligencia a alguno de
los ministros del mismo tribunal o al secretario; salvo que la parte que ha solicitado la
confesin pida que se preste ante el tribunal (art. 389).

Art. 325. En los tribunales colegiados podrn practicarse las diligencias probatorias ante uno solo de sus
miembros comisionado al efecto por el tribunal.

iv. Y si la diligencia se debe practicar fuera del territorio de la Repblica, ser competente el
agente diplomtico o consular.

En la prctica, si la confesin se debe prestar ante un tribunal unipersonal o colegiado,
interviene en la diligencia, fuera de la persona del juez, del ministro o del Secretario, un
Receptor Judicial, por ser funcin de ste actuar en las diligencias de absolucin de posiciones

491

(art. 390 inc. I COT), y en ellas actan por s solos, pues es absurdo y redundante que se les exija
que lo hagan asesorados por otro ministro de fe.

Art. 390. Los receptores son ministros de fe pblica encargados de hacer saber a las partes, fuera de las oficinas de
los secretarios, los decretos y resoluciones de los Tribunales de Justicia, y de evacuar todas aquellas diligencias que
los mismos tribunales les cometieren.
Deben recibir, adems, las informaciones sumarias de testigos en actos de jurisdiccin voluntaria o en juicios civiles
y actuar en estos ltimos como ministros de fe en la recepcin de la prueba testimonial y en la diligencia de
absolucin de posiciones.

d. OPORTUNIDAD Y VECES EN QUE SE PUEDE EXIGIR CONFESIN EN JUICIO.

Aqu hay que tener presente el art. 385 del CPC, el cual seala que fuera de los casos
expresamente previstos por la ley, todo litigante est obligado a declarar bajo juramento,
contestada que sea la demanda, sobre hechos pertenecientes al mismo juicio, cuando lo exija
el contendor o lo decrete el tribunal en conformidad al art. 159; agrega el inc. II que esta
diligencia se podr solicitar en cualquier estado del juicio y sin suspender por ella el
procedimiento, hasta el vencimiento del trmino probatorio en primera instancia, y hasta antes
de la vista de la causa en segunda. Por lo tanto, hay que distinguir si la confesin judicial se
presta en primera o en segunda instancia:

i. En pri mera i nst anci a, la confesin se puede solicitar desde que sea contestada la
demanda, hasta el vencimiento del trmino probatorio. Por lo tanto, no puede solicitarse
la confesin ni al demandar ni al contestar, pero s al replicar y al duplicar.

ii. En segunda i nst anci a. Como se dijo, en segunda instancia, por regla general, no se
admite prueba, pero de acuerdo al art. 207 inc. I del CPC, en segunda instancia, salvo lo
dispuesto en el inciso final del art. 310 (excepciones anmalas) y en los arts. 348 (prueba
instrumental) y 385 (confesin judicial), no se admitir prueba alguna. Esta prueba, eso
s, se debe solicitar antes de la vista de la causa.

En ambos casos la diligencia no suspende el procedimiento, lo cual quiere decir que no
obstante hallarse pendiente, el tribunal deber citar a las partes para or sentencia, prescindiendo
de ese medio probatorio aun no producido. Y en cuanto al nmero de ocasiones que puede
solicitarse, conforme a la segunda parte del art. 385 inc. II, este derecho slo lo podrn ejercer
las partes hasta por dos veces en primera instancia y una vez en segunda; pero, si se alegan
hechos nuevos durante el juicio, podr exigirse una vez ms.

e. PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR CONFESIN.

Conforme al art. 1713 del CC, la confesin que alguno hiciere en juicio por s, o por
medio de apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho personal de la
misma parte, producir plena fe contra ella, aunque no haya un principio de prueba por escrito;
salvo los casos comprendidos en el art. 1701 inc. I y los dems que las leyes excepten. De esta
disposicin se deduce que estn obligadas a prestar confesin en juicio: la parte litigante misma,
su representante legal, o su apoderado especial.

i. Par t e l i t i gant e que t i ene capaci dad para compar ecer en j ui ci o (capacidad

492

de ejercicio). Aqu no importa que el litigante haya comparecido al juicio por medio de
apoderado judicial, sea comn o especial, pues siempre tiene que comparecer a confesar
si la otra parte litigante se lo exige, pues conforme al art. 397 inc. I del CPC, el procurador
es obligado a hacer comparecer a su mandante para absolver posiciones en el trmino
razonable que el tribunal designe y bajo el apercibimiento indicado en el art. 394; es
decir, si la parte no comparece al segundo llamado, o si compareciendo se niega a
declarar o da respuestas evasivas, se le dar por confeso, a peticin de parte, en todos
aquellos hechos que estn categricamente afirmados en el escrito en que se pidi la
declaracin (en el pliego de posiciones).
357

ii. Par t e l i t i gant e que no t i ene capaci dad par a compar ecer en j ui ci o. En este
caso, los incapaces absuelven posiciones a travs de su representante legal. Ahora, si este
representante legal ha comparecido por medio de mandatario judicial o procurador,
tambin pesar sobre ste la obligacin de hacerlo comparecer a absolver posiciones en el
trmino razonable que el tribunal designe y bajo el apercibimiento legal indicado.

iii. Mandat ar i o j udi ci al especi al ment e f acul t ado. No hay inconveniente para que
la confesin se preste por medio de apoderado especial, entendindose por tal, aqul a
quien se le ha conferido expresamente la facultad de absolver posiciones (art. 7 inc. II del
CPC); y en dicho caso, la confesin producir los mismos efectos que si hubiere sido
prestada por el propio mandante. Pero esto es sin perjuicio del derecho de la contraparte
para exigir que la confesin sea prestada por el mismo litigante personalmente, pues as
se desprende del art. 385 del CPC que seala que todo litigante est obligado a
declarar bajo juramento, contestada que sea, la demanda, sobre hechos pertenecientes al
mismo juicio, cuando lo exija el contendor o lo decrete el tribunal en conformidad al art.
159. Por lo tanto, la confesin no puede ser eludida por el mandante, so pretexto de que
su mandatario tiene facultad especial para absolver posiciones; y si no comparece, se le
aplicar la confesin tcita (es un carga procesal).

iv. Por ltimo, conforme al art. 396 del CPC, podr exigirse confesin al procurador de la
parte sobre hechos personales de l mismo en el juicio aun cuando no tenga poder para
absolver posiciones.

f. PERSONAS QUE ESTN EXENTAS DE LA CARGA DE COMPARECER ANTE EL TRIBUNAL A CONFESAR.

Sobre toda parte litigante pesa la carga de prestar confesin judicial, si as se lo exige su
contraparte, pero no sobre todo litigante pesa la carga de comparecer ante el tribunal a prestar
dicha confesin. En efecto, existe un grupo de personas, que por razones de dignidad del cargo
que desempean o de orden fsico, el legislador las libera de la carga de comparecer ante el
tribunal, pero no las libera de la carga de prestar confesin. En efecto, conforme al art. 389 del
CPC, estn exentos de comparecer ante el tribunal a prestar la declaracin de que tratan los
artculos precedentes:

357
Existe discusin en cuanto a si es posible que el abogado del absolvente asista a la audiencia. En este punto la
jurisprudencia es contradictoria, pues segn algunos fallos, la confesin es un acto enteramente personal del litigante
y, por ende, al abogado le est vedado asistir a la audiencia de confesin; y segn otros, la presencia del abogado del
absolvente est justificada por ser un acto de defensa de sus derechos y por tratarse, adems, de una actuacin de
mucha trascendencia en cuanto a su valor probatorio; a lo que cabe aadir que la ley no lo ha prohibido.

493

i. El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, los
Intendentes dentro de la regin en que ejercen sus funciones; los miembros de la CS o de
alguna CA, los Fiscales Judiciales de estos tribunales, el Fiscal Nacional y los fiscales
regionales, el Arzobispo, los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores y los
Vicarios y Provicarios Capitulares (art. 389 N 1).

ii. Los que por enfermedad o por cualquier otro impedimento calificado por el tribunal se
hallen en imposibilidad de comparecer a la audiencia en que hayan de prestar la
declaracin (art. 389 N 2).

iii. Las mujeres, en caso que el tribunal estime prudente eximirlas de esta asistencia (art.
389 N 3).

De acuerdo al inc. II del art. 389 del CPC, cuando haya de prestar esta declaracin alguna
de las personas exceptuadas en los nmeros precedentes, el juez se trasladar a casa de ella con
el objeto de recibir la declaracin o comisionar para este fin al secretario; agrega el inc. III que
en los tribunales colegiados se comisionar para esta diligencia a alguno de los ministros del
mismo o al secretario; a su vez, el inc. IV seala que si la persona que haya de prestar
declaracin en la forma prevenida en este artculo, se encuentra fuera del territorio del tribunal
que conoce de la causa, encargar ste la diligencia al juez competente de la residencia actual
del litigante. El juez exhortado practicar por s mismo la diligencia o la cometer a su
secretario; y finaliza el inc. V sealando que no se podr comisionar al secretario para tomar la
confesin cuando la parte haya solicitado que se preste ante el tribunal.

g. DESARROLLO DE LA ABSOLUCIN DE POSICIONES.

i. Proposi ci n. La parte litigante que desea que su contraparte preste confesin judicial,
debe presentar una solicitud escrita pidiendo al tribunal que decrete este medio
probatorio. En el escrito la parte solicitar al tribunal que se cite al litigante contrario a la
audiencia que el tribunal designe, con el objeto que concurra a absolver posiciones,
debiendo el solicitante acompaar en ese momento, en un sobre cerrado, el pliego de
posiciones, es decir, un listado de los hechos acerca de los cuales pretende que se
interrogue al confesante, y mientras la confesin no sea prestada, se mantendrn en
reserva las interrogaciones sobre que debe recaer (art. 387 CPC), concretamente, se
mantienen en la secretara del tribunal hasta el da y hora de la audiencia (al iniciarse la
audiencia se muestra el sobre sellado a las partes).
358

De acuerdo al art. 386 del CPC, los hechos acerca de los cuales se exija la confesin
podrn expresarse en forma asertiva o en forma interrogativa, pero siempre en trminos
claros y precisos, de manera que puedan ser entendidos sin dificultad. Las preguntas o
posiciones asertivas, se caracterizan por contener la afirmacin de lo que se quiere que el
sujeto responda, o sea, en el fondo la pregunta contiene la respuesta; por ejemplo, diga
cmo es efectivo que recibi de parte del demandante la suma de 200 mil pesos, a ttulo
de mutuo (se parte de la base que recibi esa suma); diga cmo es efectivo que el da
18 se septiembre de 2010 estuvo en el centro de Via del Mar (se parte de la base que

358
En materia penal las preguntas son orales, por lo que no existe pliego de posiciones.

494

estuvo en el centro de Via del Mar); etc. En cambio, las posiciones formuladas en forma
interrogativa, son aquellas en las que se plantea la interrogacin sin tener afirmacin
alguna en ella; por ejemplo exprese si pag o no la deuda que le cobra el demandante;
diga dnde estuvo el da 18 se septiembre de 2010, etc. En el interrogatorio se pueden
incluir preguntas asertivas e interrogativas respecto de un mismo hecho; por ejemplo
diga cmo es efectivo que el 18 se septiembre de 2010 estuvo en el centro de Via, y
en el evento que lo negare, diga el absolvente en qu lugar se encontraba ese da.
359

Esto es de gran importancia para la confesin ficta, pues sta slo se produce respecto de
las preguntas asertivas.

ii. Admi si n. De acuerdo al art. 324 del CPC, toda diligencia probatoria debe practicarse
previo decreto del tribunal que conoce en la causa, notificado a las partes. Es por ello
que el tribunal acceder a la prctica de la respectiva diligencia con citacin, expresando
en la resolucin que decrete la solicitud si comete al secretario o a otro ministro de fe la
prctica de dicha diligencia, y en caso contrario, deber fijar da y hora para la audiencia
(art. 388 inc. I del CPC); as, la resolucin dir, por ejemplo: como se pide, se fija al
efecto la audiencia para el quinto da posterior a la notificacin, a las 10:00 horas. Como
la resolucin ordena la comparecencia personal de las partes, se debe notificar por cdula
al mandatario judicial del absolvente (independientemente que tenga o no facultades),
pues de acuerdo al art. 397 del CPC, el procurador es obligado a hacer comparecer a su
mandante para absolver posiciones en el trmino razonable que el tribunal designe y
bajo el apercibimiento indicado en el art. 394 (confesin tcita).

Art. 388. Si el tribunal no comete al secretario o a otro ministro de fe la diligencia, mandar citar para da y
hora determinados al litigante que ha de prestar la declaracin.

iii. Ej ecuci n o di l i genci ami ent o. Lo normal es que el litigante citado comparezca a
la audiencia y absuelva posiciones y, en dicho caso, se deben efectuar una serie de
trmites, a saber:

- Jur ament o. Lo primero que debe hacer el tribunal o el ministro de fe, es tomarle
juramento al absolvente de decir verdad. En la prctica quien interviene siempre, es
un receptor contratado por la parte que solicit la diligencia.

- Aper t ur a del sobr e. Luego, se abre el sobre cerrado que contiene el pliego de
posiciones, y se proceder a la formulacin de preguntas en el orden en que en dicho
pliego se contienen y al tenor de las mismas.

- Decl ar aci n del absol vent e. De acuerdo al art. 391 del CPC, la declaracin (del
absolvente) deber prestarse inmediatamente, de palabra y en trminos claros y
precisos. Si el confesante es sordo o sordomudo, podr escribir su confesin delante
del tribunal o ministro de fe encargado de recibirla o, en su caso, se aplicar lo
dispuesto en el art. 382 (ser interrogado por medio de un intrprete); agrega el inc. II
que si se trata de hechos personales, (la declaracin) deber prestarse afirmndolos o
negndolos. Podr, sin embargo, el tribunal admitir la excusa de olvido de los hechos,

359
En materia procesal penal, se debe distinguir respecto del mtodo o formas de interrogatorio, ya que mientras en
el interrogatorio directo no caben las preguntas afirmativas sugestivas, en el contrainterrogatorio si caben dichas
preguntas.

495

en casos calificados, cuando ella se funde en circunstancias verosmiles y
notoriamente aceptables. Finaliza el inc. III sealando que en todo caso, podr el
confesante aadir las circunstancias necesarias para la recta y cabal inteligencia de
lo declarado, es decir, tiene derecho a explicar lo que haya declarado.

- Pl azo para consul t ar document os. Puede suceder que el absolvente no est en
condiciones de afirmar o negar categricamente un hecho sin consultar previamente
sus documentos. Es por ello que el art 394 inc. final establece que cuando el
interrogado solicite un plazo razonable para consultar sus documentos antes de
responder, podr otorgrsele, siempre que haya fundamento plausible para pedirlo y
el tribunal lo estime indispensable, o consienta en ello el contendor. La resolucin del
tribunal que conceda plazo ser inapelable.

- Der echos de l a cont r apar t e. Conforme al art. 392 del CPC, puede todo litigante
presenciar la declaracin del contendor y hacer al tribunal las observaciones que
estime conducentes para aclarar, explicar o ampliar las preguntas que han de
dirigrsele. Agrega el inc. II que puede tambin, antes que termine la diligencia y
despus de prestada la declaracin, pedir que se repita si hay en las respuestas dadas
algn punto obscuro o dudoso que aclarar.

- Act a y f i r mas. El art. 395 del CPC seala que lo dicho en el art. 370 es aplicable a
la declaracin de los litigantes, y dicho artculo dispone que las declaraciones se
consignarn por escrito, conservndose en cuanto sea posible las expresiones de que
se hayan valido el testigo (absolvente), reducidas al menor nmero de palabras.
Despus de ledas por el receptor en alta voz ratificadas por el testigo (absolvente),
sern firmadas por el juez (o ministro de fe a quien se encarg la diligencia), el
declarante, si sabe, y las partes, si tambin saben y se halla presentes, autorizndolas
un receptor, que servir tambin como actuario en las incidencias que ocurran
durante la audiencia de prueba.

h. REBELDA DEL LITIGANTE CITADO.

De acuerdo al art. 393 del CPC, si el litigante citado ante el tribunal para prestar
declaracin no comparece, se le volver a citar bajo los apercibimientos que expresan los
artculos siguientes. Esta no comparecencia se debe acreditar por el ministro de fe, y luego el
tribunal debe dictar una segunda resolucin en que ordene la citacin del absolvente.
Si el absolvente comparece a este segundo llamado y declara, se deben practicar todas
las diligencias mencionadas anteriormente; pero, conforme al art. 394 inc. I del CPC, si el
litigante no comparece al segundo llamado, o si, compareciendo, se niega a declarar o da
respuestas evasivas, se le dar por confeso, a peticin de parte, en todos aquellos hechos que
estn categricamente afirmados en el escrito en que se pidi la declaracin. Como se puede
apreciar, la confesin tcita no opera de pleno derecho, pues se requiere que la otra parte solicite
que se d por confeso al absolvente, debiendo recaer sobre dicha solicitud, una resolucin del
tribunal que as lo establezca; y una vez que el tribunal dicte la resolucin, la confesin tcita o
presunta que establece el artculo 394, producir los mismos efectos que la confesin expresa
(art. 400 del CPC).
Por lo tanto, la conf esi n t ci t a es aquella que se produce en virtud de una resolucin

496

del tribunal, respecto de las preguntas formuladas en forma asertiva, cuando el absolvente se
niegue a prestar declaracin o d respuestas evasivas (tanto en la primera como en la segunda
citacin), o no comparezca a la segunda citacin a absolver posiciones.
360

Qu pasa si las preguntas se hicieron en forma interrogativa? De conformidad con el inc.
II del art. 394, si no estn categricamente afirmados los hechos, podrn los tribunales imponer
al litigante rebelde una multa que no baje de medio sueldo vital ni exceda de un sueldo vital, o
arrestos hasta por 30 das sin perjuicio de exigirle la declaracin. Si la otra parte lo solicita,
podr tambin suspenderse el pronunciamiento de la sentencia hasta que la confesin se preste.

4.3.2. LA CONFESIN EXTRAJUDICIAL.

La confesin extrajudicial es aquella que se presta fuera de juicio, o dentro de juicio, pero
ante un tribunal diverso de aqul que conoce del pleito y en el cual se la invoca como medio
probatorio. De acuerdo a esta definicin, la doctrina se distingue entre:

i. Conf esi n ext r aj udi ci al absol ut a, que es aquella que se presta fuera de juicio.
Como seala el profesor LUHRS, este tipo de confesin extrajudicial puede tener lugar en
cualquier parte y a cualquier hora, y no tiene que estar revestida de solemnidad; as por
ejemplo, se puede reconocer un hecho en una reunin social.

ii. Conf esi n ext r aj udi ci al r el at i va, que es aquella que se presta en un juicio, pero
diverso de aqul en que se la invoca. Aqu la parte debe solicitar que se tenga a la vista el
expediente en el cual realizo la confesin Qu sucede si la confesin se realiza en el
mismo juicio en que se invoca? Cmo se acredita? En este caso, bastar con solicitar
que se tenga a la vista la parte del expediente en el cual consta, o bien, pedir copia
autorizada de lo pertinente y agregarla en parte de prueba dentro del juicio en el que se la
invoca.

La doctrina tambin distingue entre confesin extrajudicial verbal y escrita. La confesin
ext r aj udi ci al ver bal es aquella que se presta de viva voz y en presencia de testigos, por lo
tanto, se acredita mediante testigos de odas; y la confesin ext r aj udi ci al escr i t a es aquella
que se presta por medio de un documento, ya sea pblico o privado y, por lo tanto, se acredita
mediante prueba instrumental. Sobre este punto cabe mencionar que hay autores que dicen que la
nica prueba de confesin propiamente tal, es la judicial, pues la confesin extrajudicial se
valora a travs de otros medios de prueba (la confesin verbal se lleva por medio de testigos, y la
confesin escrita se llevar por medio de instrumentos).

4.3.3. VALOR PROBATORIO DE LA CONFESIN.

Para determinar el valor probatorio de la confesin, es necesario distinguir previamente
si se est en presencia de una confesin judicial o extrajudicial, pues este valor probatorio es
diverso segn se trate de una u otra clase de confesin.

360
En materia penal, no procede la confesin tcita; y adems, no se puede condenar a una persona con el slo
mrito de su propia declaracin.


497

a. VALOR PROBATORIO DE LA CONFESIN JUDICIAL.

Esta materia se encuentra regulada en el art. 399 del CPC, y en el art. 1713 del CC, y de
dichas disposiciones se extrae la siguiente distincin:

i. Conf esi n sobr e hechos per sonal es. De acuerdo al art. 1713 del CC, la confesin
que alguno hiciere en juicio por s o por medio de apoderado especial, o de su
representante legal, y relativa a un hecho personal de la misma parte, producir plena fe
contra ella, aunque no haya un principio de prueba por escrito; salvo los casos
comprendidos en el art. 1701 inc. I (cuando se exige instrumento pblico como
solemnidad) y los dems que las leyes excepten (obligaciones que superen a 2 UTM).
Los hechos personales son aquellos en los que ha intervenido la persona que confiesa o
que le afecten directamente, y si la confesin recae sobre dichos hechos, servir por s
sola para acreditarlos. Por ello se dice que la confesin es la prueba mxima, y de ah el
aforismo que dice que a confesin de parte relevo de prueba.
Aqu tambin hay que tener presente el art. 402 del CPC, el cual seala que no se recibir
prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en
el juicio; agrega el inc. II que podr, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun
abrirse un trmino especial para ella, si el tribunal lo estima necesario y ha expirado el
probatorio de la causa, cuando el confesante alegue, para revocar su confesin, que ha
padecido error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia
361
. Aqu ser necesaria
una doble prueba: una de carcter subjetivo, relativa al error de hecho que ha padecido el
confesante; y la otra de carcter objetivo, tendiente a demostrar la falsedad del hecho
errneamente confesado.

ii. Conf esi n sobr e hechos no per sonal es. De acuerdo al art. 399 inc. II del CPC, si
los hechos confesados no son personales del confesante o de la persona a quien
representa, producir tambin prueba la confesin. Pero, a diferencia de lo que acontece
con la confesin que recae sobre hechos personales del confesante, que no admite prueba
alguna tendiente a destruir tales hechos, la confesin que versa sobre hechos no
personales del confesante (esto es, de hechos ajenos al confesante) puede ser destruida
por otros medios probatorios. Esta conclusin se desprende, a contrario sensu, de lo
prescrito en el art. 402 inc. I del CPC (no se recibir prueba alguna contra los hechos
personales claramente confesados por los litigantes en el juicio).
Con todo, segn el art. 402 inc. III CPC, lo dispuesto en el inciso precedente se aplicar
tambin al caso en que los hechos confesados no sean personales del confesante; es
decir, se podr revocar la confesin sobre hechos no personales, si se ha padecido error
de hecho; pero tambin se puede revocar si no se ha padecido error de hecho
(interpretando a contrario sensu el art. 402 inc. I del CPC).

361
El art. 402 inc. I del CPC, se relaciona con el art. 428 del CPC, el cual dispone que entre dos o ms pruebas
contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que crean conforme con la
verdad. Por ejemplo, si se acompaa un instrumento pblico otorgado por el confesante que contrara lo aseverado
por ste va confesin, el tribunal tiene que asignarle mayor mrito a la confesin, porque una ley expresa (art. 402)
resolvi el conflicto de pruebas contradictorias en favor de la confesin.


498

b. VALOR PROBATORIO DE LA CONFESIN EXTRAJUDICIAL.

Esta materia se regula en el art. 398 CPC, disposicin que establece una verdadera
graduacin del valor porbatorio de la confesin extrajudicial.
Art. 398. La confesin extrajudicial es slo base de presuncin judicial, y no se tomar en cuenta, si es puramente
verbal, sino en los casos en que sera admisible la prueba de testigos.
La confesin extrajudicial que se haya prestado a presencia de la parte que la invoca, o ante el juez incompetente,
pero que ejerza jurisdiccin, se estimar siempre como presuncin grave para acreditar los hechos confesados. La
misma regla se aplicar a la confesin prestada en otro juicio diverso; pero si ste se ha seguido entre las mismas
partes que actualmente litigan, podr drsele el mrito de prueba completa, habiendo motivos poderosos para
estimarlo as.

El esquema de graduacin que contempla esta norma, es el siguiente:

i. Conf esi n ext raj udi ci al pur ament e ver bal . La ley dice que la confesin
extrajudicial puramente verbal, no se tomar en cuenta sino en los casos en que es
admisible la prueba de testigos. Por lo tanto, para saber si procede o no la confesin
verbal como medio de prueba, debe analizarse si la prueba testimonial es admisible; as,
por ejemplo, si la obligacin no consta por escrito y su valor supera las dos UTM, la
confesin verbal que haga el deudor de su obligacin, no ser admisible, ya en dicho caso
no tampoco es procedente la prueba de testigos. Luego, se debe distinguir ante quin se
prest la confesin extrajudicial verbal:

- Si la confesin extrajudicial verbal no se prest en presencia de la parte que la invoca,
ni ante juez incompetente, ni en otro juicio diverso, es decir, si se prest ante terceros,
es slo base de una presuncin judicial; en otras palabras, carecer de mrito
probatorio.

- Si la confesin extrajudicial se prest en presencia de la parte que la invoca, o ante
juez incompetente pero que ejerce jurisdiccin, o en otro juicio diverso, se estimar
como una presuncin grave para acreditar los hechos confesados; y si adems es
precisa, podr constituir plena prueba, pues de acuerdo al art. 426 inc. II del CPC, una
sola presuncin puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga
caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento. El
profesor FORTTES recalca que nuevamente la confesin extrajudicial nos lleva a otro
medio de prueba, cual es, las presunciones.

- Y si la confesin se ha prestado en juicio diverso, pero seguido entre las mismas partes
que actualmente litigan, el tribunal le puede dar el mrito de prueba completa,
habiendo motivos poderosos para estimarlo as.

ii. Conf esi n ext r aj udi ci al escr i t a. En trminos generales, tendr el valor propio de
la prueba instrumental, pero en los casos en que se haya prestado en otro juicio, seguido
entre las mismas partes, podr drsele el mrito de prueba completa habiendo motivos
poderosos para estimarlo as.

4.3.4. LA INDIVISIBILIDAD DE LA CONFESIN.

Una vez prestada la confesin, judicial o extrajudicialmente, tiene el mrito probatorio

499

que se ha sealado. Pero adems, la ley le asigna dos efectos de capital importancia, a saber: su
indivisibilidad y su irrevocabilidad.
La i ndi vi si bi l i dad de la confesin consiste en que sta debe ser aceptada en su
integridad, o sea, tanto en aquella parte que perjudica al confesante como en aquella parte que lo
beneficia. En cambio, la conf esi n di vi si bl e es aquella en la que se contienen diversos
hechos, pudiendo considerarse los que perjudican al confesante, y desechndose aquellos que le
favorecen.
La regla general es la indivisibilidad, pues de acuerdo al art. 401 inc. I del CPC, en general
el mrito de la confesin no puede dividirse en perjuicio del confesante. Pero esta regla tiene
excepciones, pues conforme al inc. II del art. 402, podr, sin embargo, dividirse: 1) siempre que
comprenda hechos diversos enteramente desligados entre s; y 2) cuando, comprendiendo varios
hechos ligados entre s o que se modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con
algn medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, segn el confesante,
modifican o alteran el hecho confesado. Para facilitar la aplicacin prctica de los principios an-
teriores, los autores han elaborado una clasificacin de este medio probatorio, distinguido la
confesin pura y simple, la calificada y la completa.

i. La conf esi n pur a y si mpl e es aquella en que el confesante afirma o niega
categricamente el hecho controvertido, sin hacerle agregaciones o modificaciones de
ninguna especie. Por ejemplo, diga cmo es efectivo que recibi $20.000 de manos del
demandante y el absolvente contesta s, es efectivo.

ii. La conf esi n cal i f i cada es aquella en que el confesante reconoce categricamente el
hecho controvertido, pero le agrega alguna circunstancia o modalidad que alteran la
esencia o naturaleza jurdica del hecho confesado. Por ejemplo: diga cmo es efectivo
que recibi de manos del demandante $20.000 a ttulo de mutuo, y el absolvente
contesta: es efectivo, pero los recib a ttulo de donacin.

iii. Y la conf esi n compl ej a es aquella en que el confesante reconoce el hecho
controvertido, pero le agrega otro hecho enteramente desligado del primero, o bien,
ligado y modificatorio del mismo, que destruyen en todo o parte las consecuencias
jurdicas del hecho primitivo confesado. Como se puede apreciar, esta confesin presenta
dos aspectos, y es por esto tambin que se la subclasifica en:

- Conf esi n compl ej a de pr i mer gr ado o i nconexa, que es aquella en que el
confesante reconoce el hecho acerca del cual se le interroga, pero le agrega otro hecho
enteramente diverso, desligado e independiente del primero, destinado a destruir o
modificar sus efectos. Por ejemplo: diga cmo es efectivo que recibi de manos del
demandante $20.000 a ttulo de mutuo, y el absolvente contesta s, es efectivo, pero
nada le debo, por cuanto l, a su vez, recibi de m igual suma y por idntico ttulo, de
manera que ambas obligaciones se han compensado; aqu, el hecho de la existencia
de la segunda obligacin entre confesante y contendor, es un hecho enteramente
desligado de la primera obligacin.

- Conf esi n compl ej a de segundo gr ado o conexa, que es aquella en que el
confesante reconoce el hecho acerca del cual se le interroga (hecho controvertido),
pero le agrega otro hecho ligado, relacionado, dependiente y modificatorio del
primero, destinado a destruir o modificar sus efectos. Por ejemplo: diga cmo es

500

efectivo que recibi de manos del demandante $20.000 a ttulo de mutuo, y el
absolvente contesta s, es efectivo, pero nada debo porque los pagu; aqu el pago
est ligado con la existencia de la obligacin de que se trata.

Ahora bien, aplicando el principio de la divisibilidad de la confesin a la luz de esta
clasificacin, se puede decir que: (1) la confesin pura y simple es indivisible por su propia
naturaleza; (2) la confesin calificada tambin es indivisible por su propia naturaleza; (3) la con-
fesin compleja de primer grado o inconexa es divisible sin necesidad de prueba alguna (puede
dividirse: siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre s); (4) y la
confesin compleja de segundo grado o conexa, en principio, es indivisible, salvo que el
contendor del confesante pruebe por los medios legales la falsedad del hecho que viene a
modificar o alterar el hecho principal confesado.

4.4. LA INSPECCIN PERSONAL DEL TRIBUNAL.


Es un medio probatorio destinado a acreditar hechos o circunstancias materiales del
juicio, mediante la observacin y constatacin de ellos efectuadas por el mismo tribunal. En
otras palabras, es el reconocimiento de la cosa litigiosa o del lugar del suceso, realizado por el
tribunal, con el fin de aclarar la verdad de los hechos controvertidos. Las principales
caractersticas de este medio de prueba son:

i. Es un medio de prueba di r ect o, ya que permite formar al tribunal su conviccin a travs
de la apreciacin directa, personal e inmediata del hecho (inmediacin), y no a travs de
terceras personas, como pueden ser los testigos o los peritos. El profesor FORTTES recalca
que es la nica prueba por percepcin directa del juez y, por ello, es una prueba muy
segura.

ii. Es una prueba ci r cunst anci al , pues se produce durante el juicio.

iii. En cuanto a su valor probatorio, constituye pr ueba pl ena, en cuanto a las
circunstancias o hechos materiales resultan de la propia observacin del tribunal. De ah
su importancia, al extremo que es un medio de prueba, a diferencia de los anteriores,
obligatorio en ciertos y determinados juicios.
362


i. Que se trate de probar hechos o circunstancias materiales controvertidos en el pleito. En
efecto, el art. 408 CPC seala que la inspeccin personal constituye prueba plena en
cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta

362
Cabe mencionar que se discute, en doctrina, si la inspeccin personal del tribunal constituye o no realmente un
medio de prueba. Segn algunos, nada nuevo agrega al proceso, ya que slo sirve para apreciar mejor otros medios
de prueba ya producidos; sin embargo, tambin hay quienes argumentan, y con razn, que es un medio probatorio
procesal por excelencia, destinado a formar la conviccin del juez sobre los hechos controvertidos, sin ms
diferencia con los dems medios de prueba que, mientras stos convencen al juez, con la inspeccin personal es el
mismo juez el que se convence.

501

como resultado de su propia observacin. Por tanto, la clase de objeto material del
reconocimiento o inspeccin judicial no tiene importancia alguna, es decir, puede ser un
inmueble (por ejemplo, se discute acerca de la altura o calidad de una muralla; sobre el
rumbo o anchura de un camino; si una mquina o una fbrica produce o no malos olores,
etc.), mueble (por ejemplo, se discute si una auto emite ruidos molestos), e incluso, una
persona (por ejemplo, en los juicios de interdiccin por demencia, en que el tribunal se
cerciora de las condiciones mentales del demandado por su propia y personal
observacin).

ii. Que el tribunal estime necesaria la inspeccin personal; pues as lo dispone la primera
parte del art. 403 inc. I CPC, al sealar que fuera de los casos expresamente sealados por
la ley, la inspeccin personal del tribunal slo se decretar cuando ste la estime
necesaria. Por lo tanto, queda a la prudencia del juez determinar si este medio probatorio
es o no conveniente para el mejor xito del juicio.

iii. Que el tribunal as lo decrete. La peticin de parte, en orden a que se decrete la prctica
de este medio probatorio, pasar previamente por el trmite o control del juez, quien, si
estima necesaria la diligencia, expresar su voluntad en sentido afirmativo en una
resolucin judicial.

iv. Y, de conformidad con el art. 406 del CPC, la parte que haya solicitado la inspeccin
depositar antes de proceder a ella, en manos del secretario del tribunal, la suma que
ste estime necesaria para costear los gastos que se causen. Cuando la inspeccin sea
decretada de oficio u ordenada por la ley, el depsito se har por mitad entre
demandantes y demandados. Deben costearse, por ejemplo, los gastos de movilizacin,
de alimentacin, etc.

c. DESARROLLO DE LA INSPECCIN PERSONAL DEL TRIBUNAL.

i. En cuanto a su pr oposi ci n o i ni ci at i va, la inspeccin personal del tribunal puede
ser legal o judicial. La i nspecci n l egal procede cuando la ley lo ordena y, por ende,
es imperativa para el tribunal, de manera que si la omite, la sentencia ser anuble por
medio de un recurso de casacin en la forma, por haberse faltado a algn trmite o
diligencia declarados esenciales por la ley (art. 768 N 9), y es una diligencia esencial,
la prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir indefensin (art. 796
N 4 de CPC). Por ejemplo, si se pide la demolicin o enmienda de una obra ruinosa o
peligrosa, el tribunal debe practicar, asociado de un perito nombrado por l mismo y con
notificacin de las partes y asistencia de la que concurra, una inspeccin personal de la
construccin. Y la i nspecci n j udi ci al , es aquella que procede cuando el tribunal la
estime necesaria, ya sea que la decrete de oficio o a peticin de parte.
La parte que tiene inters en valerse de este medio probatorio, debe presentar una
solicitud escrita pidiendo que se decrete la diligencia, indicando los hechos sobre los
cuales se requiere la inspeccin y los motivos que la justifican; y, adems, debe depositar
en manos del secretario la suma que estime necesaria para costear los gastos que se
causen. Por otra parte, conforme al art. 404 del CPC, pueden las partes pedir que en el
acto del reconocimiento se oigan informes de peritos, y lo decretar el tribunal si, a su
juicio, esta medida es necesaria para el xito de la inspeccin y ha sido solicitada con la

502

anticipacin conveniente. La designacin de los peritos se har en conformidad a las
reglas del prrafo siguiente.

ii. En cuanto a la opor t uni dad para solicitarla, las partes pueden pedirla como medida
prejudicial probatoria, si existe peligro inminente de daos o perjuicios, o cuando se trate
de hechos que puedan fcilmente desaparecer (art. 281 inc. I del CPC); tambin pueden
pedirla durante el juicio, caso en el cual, el CPC nada dice respecto a la oportunidad para
solicitarla, pero por aplicacin del art. 327 CPC, la oportunidad para pedirla sera en
cualquier estado del juicio (desde la notificacin de la demanda, hasta la notificacin de
la resolucin que cita a las partes para or sentencia). Por ltimo, el juez puede decretarla
como medida para mejor resolver, en el plazo para dictar sentencia.

Art. 281. Puede pedirse prejudicialmente la inspeccin personal del tribunal, informe de peritos nombrados
por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe, cuando exista peligro inminente de un dao o
perjuicio, o se trate de hechos que puedan fcilmente desaparecer.

Art. 327.- Todo trmino probatorio es comn para las partes y dentro de l debern solicitar toda diligencia
de prueba que no hubieren pedido con anterioridad a su iniciacin.

iii. Admi si n. Si el tribunal estima que es necesaria la inspeccin personal, conforme a la
segunda parte del art. 403 inc. I del CPC, designar da y hora para practicarla, con la
debida anticipacin, a fin de que puedan concurrir las partes con sus abogados.
CASARINO seala que la notificacin de las partes debe ser por el estado diario, ya que la
norma seala: para que puedan concurrir; en cambio otros autores sostienen que
debe notificarse por cdula, pues se ordena la comparecencia personal de las partes,
aunque no sea de la esencia su comparecencia.

iv. Tr i bunal que l a ordena. Como se dijo, la inspeccin personal puede ser legal o
judicial, y en ambos casos es el tribunal que la ordena, pero qu tribunal la ordena? En
principio, la inspeccin personal del tribunal la ordena el juez que est conociendo en
nica o primera instancia del juicio en que se pretende hacerla valer; sin embargo, no hay
inconveniente legal alguno para que este medio probatorio sea tambin decretado en la
segunda instancia, pues as se desprende del art. 159 del CPC (medidas para mejor
resolver) ydel art. 207 inc. II del CPC, el cual dispone que si el tribunal es colegiado,
podr comisionar para que practique la inspeccin a uno o ms de sus miembros.

v. Tr i bunal que l a pr act i ca. Aqu es necesario determinar previamente el lugar en
donde se encuentra el objeto que va a ser materia de la inspeccin, pues si el objeto se
encuentra dentro del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, es
evidente que el juez o ministro de este tribunal ser el llamado a practicar la diligencia;
pero si el objeto se halla fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el
juicio, la inspeccin podr practicarse por el juez o ministro de dicho tribunal, o se podr
enviar un exhorto al tribunal en cuyo territorio se encuentre el objeto para que practique
la inspeccin. La primera alternativa se desprende del art. 403 inc. II del CPC, al sealar
que la inspeccin podr verificarse an fuera del territorio sealado a la jurisdiccin del
tribunal; lo cual constituye el nico caso que hace excepcin al principio de la
territorialidad contemplado en el art. 7 inc. I del COT (los tribunales slo podrn ejercer
su potestad en los negocios y dentro del territorio que la ley les hubiere respectivamente
asignado).

503

vi. Ej ecuci n o di l i genci ami ent o. Llegados el da y hora sealados, se llevar a
efecto la inspeccin con la concurrencia de las partes y peritos que asistan, o slo por el
tribunal en ausencia de aqullas (art. 405 inc. I del CPC).

vii. Levant ami ent o de act a. Conforme al art. 407 del CPC, de la diligencia de
inspeccin se levantar acta, en la cual se expresarn las circunstancias o hechos
materiales que el tribunal observe, sin que puedan dichas observaciones reputarse como
una opinin anticipada sobre los puntos que se debaten; agrega el inc. II que podrn
tambin las partes pedir, durante la diligencia, que se consignen en el acta las
circunstancias o hechos materiales que consideren pertinentes. Finalmente, el juez y las
partes que hubieren asistido firman el acta, y la autoriza el secretario.

d. VALOR PROBATORIO.

Conforme al art. 408 del CPC, la inspeccin personal constituye prueba plena en cuanto a
las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su
propia observacin. Es necesario dejar en claro que la circunstancia o hecho material observado
por el tribunal, ha podido serlo por su propia iniciativa o por sugerencia de la parte o del
perito.
363

4.4.4. LA PRUEBA PERICIAL.

a. CONCEPTO.

Es un medio probatorio consistente en la presentacin de un dictamen por parte de
personas que tienen conocimiento sobre las materias o hechos a que dicho dictamen se refiere, y
que han sido controvertidos en el juicio mismo. El aspecto central de este medio de prueba, son:

i. El i nf or me de per i t os es el dictamen u opinin sobre algn hecho controvertido en el
juicio, que emite un tcnico de una ciencia o arte. La persona que evacua este dictamen
recibe el nombre de perito. El informe pericial se justifica porque el juez no siempre est
en condiciones de apreciar un hecho, por muy vasta que sea su cultura general.

ii. El per i t o es un tercero extrao al juicio que posee conocimientos especiales de alguna
ciencia, tcnica o arte, y a quien se le requiere su opinin acerca de un hecho sustancial,
pertinente y controvertido en el proceso, o de algn punto de Derecho extranjero. Si bien,
tanto el perito como el testigos son terceros absolutos o sin inters, tienen diferencias:

- En primer lugar, puede ser testigo cualquier persona, salvo aquellas que la ley declara
inhbiles; en cambio, solamente puede ser perito aquella persona que posea
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o tcnica. Pero, adems, el perito
debe ser hbil para declarar como testigo, debe tener un ttulo profesional (si la

363
En materia penal, el Juez de Garanta no puede realizar inspecciones personales para acreditar hechos. En el
juicio oral, en cambio, se aplica el art. 337 del CPP, el cual dispone que cuando lo considerare necesario para la
adecuada apreciacin de determinadas circunstancias relevantes del caso, el tribunal podr constituirse en un
lugar distinto de la sala de audiencias, manteniendo todas las formalidades propias del juicio.

504

ciencia, arte o tcnica est regulada por la ley), y no debe estar sujeto a una causal de
recusacin o implicancia. No obstante, sobre estos requisitos prima la voluntad de las
partes, ya que pueden convenir expresamente en que, para ser perito, no se necesita
cumplir con los requisitos anteriores o, por el contrario, ser an ms exigentes.

- El testigo toma conocimiento de los hechos con anterioridad a la iniciacin del juicio
mismo; en cambio, el perito, aprecia estos hechos y emite su opinin autorizada o
tcnica, una vez que el pleito ya se ha iniciado.

- El testigo nunca declara acerca del Derecho, en cambio, el perito puede efectuar
informes acerca del Derecho extranjero.

b. PROCEDENCIA O ADMISIBILIDAD DEL INFORME PERICIAL.

La ley, en ciertos casos, obliga al juez a decretar un informe pericial; y en otros, se lo
aconseja. En el primer supuesto se habla de informe pericial obligatorio; y en el segundo, de
informe pericial facultativo.

i. Infor me de per i t os obl i gat or i os. El art. 409 CPC seala que se oir informe de
peritos en todos aquellos casos en que la ley as lo disponga, ya sea que se valga de estas
expresiones o de otras (por ejemplo, juicio prctico) que indiquen la necesidad de
consultar opiniones periciales. Por ejemplo, en lo juicios de interdiccin para declarar
demencia, se requiere informe pericial de siquiatra; en los juicios de particin de bienes el
valor de la base sobre la cual se proceder a la adjudicacin de las especies, lo fija un
perito; tambin se requiere para la determinacin del precio en los contratos de obra
material, etc. La importancia est, en que la omisin del informe pericial obligatorio trae
la nulidad de la sentenciara mediante el recurso de casacin en la forma, por haberse
faltado a algn trmite o diligencia declarados esenciales por la ley (art. 768 N 9), y
es una diligencia esencial, la prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra
producir indefensin (art. 796 N 4 de CPC).

ii. Infor me de per i t os f acul t at i vo. De acuerdo al art. 411 del CPC, podr tambin
orse el informe de peritos: 1) sobre puntos de hecho para cuya apreciacin se necesiten
conocimientos especiales de alguna ciencia o arte (por ejemplo, en un juicio de
indemnizacin por accidente de trnsito, en un escrito se solicita un informe pericial
acerca de los daos sufridos por un vehculo, pidiendo que se nombre a un perito
mecnico); y 2) sobre puntos de Derecho referentes a alguna legislacin extranjera. Esto
ltimo hace excepcin al principio de que el Derecho no se prueba; sin embargo, su
interpretacin no es materia probatoria, ni de la competencia del perito, sino que
corresponde privativamente al tribunal.
En estos dos casos, queda entregado al criterio del juez decretar o no la prctica de un
informe pericial. Por ello, si se omite, la sentencia es vlida, salvo que la omisin
produzca la indefensin de una parte.

c. DESARROLLO DE LA PRUEBA PERICIAL.

i. Proposi ci n y opor t uni dad. El informe pericial facultativo puede ser decretado a

505

peticin de parte y de oficio por el tribunal. Las partes lo pueden solicitar como medida
prejudicial probatoria, cuando exista peligro inminente de un dao o perjuicio, o se trate
de hechos que puedan fcilmente desaparecer (arts. 281 del CPC), o durante el juicio, caso
en el cual, debe solicitarse dentro del trmino probatorio (art. 412 del CPC). Y el tribunal
lo puede decretar de oficio en cualquier estado del juicio (desde la notificacin de la
demanda hasta antes del vencimiento del trmino probatorio), y como medida para mejor
resolver, una vez que el proceso est en estado de sentencia. En segunda instancia slo se
puede decretar como medida para mejor resolver.

Art. 412. El reconocimiento de peritos podr decretarse de oficio en cualquier estado del juicio, pero las
partes slo podrn solicitarlo dentro del trmino probatorio.
Decretado el informe de peritos, no se suspender por ello el procedimiento.

ii. Admi si n y nombrami ent o. Cualquiera que sea la clase del informe pericial de que
se trate, esto es, forzoso o facultativo, el hecho es que, junto con decretarlo el tribunal,
debe citar a las partes a una audiencia. Esta resolucin se debe notificar por cdula, por
ser de aquellas que ordenan la comparecencia personal de las partes, y contendr,
naturalmente, el da y la hora en que dicha audiencia ha de llevarse a efecto.
El objetivo de esta audiencia es obtener un acuerdo de las partes acerca de: el nmero de
peritos a nombrar (individualizndolos completamente); la calidad, aptitud o ttulos de
ellos; y el o los puntos materia del informe. Ahora si las partes no estn de acuerdo total o
parcialmente, o no concurren a la audiencia, el nombramiento lo har el tribunal (arts.
414, 415 y 416 del CPC).
364

Art. 414. Para proceder al nombramiento de peritos, el tribunal citar a las partes a una audiencia, que
tendr lugar con slo las que asistan y en la cual se fijar primeramente por acuerdo de las partes, o en su
defecto por el tribunal, el nmero de peritos que deban nombrarse, la calidad, aptitudes o ttulos que deban
tener y el punto o puntos materia del informe.
Si las partes no se ponen de acuerdo sobre la designacin de las personas, har el nombramiento el tribunal,
no pudiendo recaer en tal caso en ninguna de las dos primeras personas que hayan sido propuestas por cada
parte.
La apelacin que se deduzca en los casos del inciso 1 de este artculo no impedir que se proceda a la
designacin de los peritos de conformidad al inciso 2.
Slo despus de hecha esta designacin, se llevar adelante el recurso.

Art. 415. Se presume que no estn de acuerdo las partes cuando no concurren todas a la audiencia de que
trata el artculo anterior; y en tal caso habr lugar a lo dispuesto en el inc. II del mismo artculo (designacin
por el juez).
Art. 416. Cuando el nombramiento se haga por el tribunal, lo har de entre los peritos de la especialidad
requerida que figuren en las listas a que se refiere el artculo siguiente (elaboradas por la CS a propuesta de
la CA respectiva) y la designacin se pondr en conocimiento de las partes para que dentro de tercero da
deduzcan oposicin, si tienen alguna incapacidad legal que reclamar contra el nombrado (son incapaces, lo
que sean inhbiles para declarar como testigos, los que no tengan ttulo profesional, o resulten recusados o
implicados).
Vencido este plazo sin que se formule oposicin, se entender aceptado el nombramiento.

iii. Not i f i caci n al peri t o y acept aci n del car go. En seguida, sea que haya sido
nombrado de comn acuerdo por las partes o por la judicatura, es necesario notificar al
perito de la designacin, para ver si acepta el cargo (se notifica por cdula, por tratarse de

364
Este procedimiento es aplicable tambin para designacin de rbitros y partidores de bienes.

506

un tercero ajeno al juicio). Al respecto, el perito puede adoptar dos actitudes: rechazar el
cargo, puesto que su desempeo no es obligatorio; o aceptarlo, caso en el cual, conforme
al art. 417 del CPC, el perito que acepte el cargo deber declararlo as (de manera
expresa), jurando desempearlo con fidelidad; agrega el inc. II que de esta declaracin,
que habr de hacerse verbalmente o por escrito en el acto de la notificacin, o dentro de
los tres das inmediatos, se dejar testimonio en los autos. Esto ltimo, constituye una
excepcin al art. 57 del CPC, el cual dispone que las diligencias de notificacin que se
estampen en los procesos, no contendrn declaracin alguna del notificado, salvo que la
resolucin ordene o, por su naturaleza, requiera esa declaracin.
Una vez que el perito acepta el cargo y presta el juramento de rigor, queda legalmente
investido para desempear la misin que se le ha confiado.

iv. Reconoci mi ent o. El reconocimiento es el examen previo que hace el perito acerca del
objeto sobre el cual habr de opinar. Por ejemplo, se nombra a un perito para que
dictamine sobre la calidad o condiciones de un edificio; para opinar, ser previo visitar y
examinar tal edificio. El reconocimiento es una actuacin que est sujeta al control de las
partes, es por ello que el art. 417 inc. III del CPC seala que el perito encargado de
practicar un reconocimiento deber citar previamente a las partes para que concurran si
quieren; en la prctica, el perito presenta un escrito sealando da, hora y lugar en que se
efectuar el reconocimiento, el cual se notifica a la las partes por el estado, por cuanto la
comparecencia de ellas partes es esencialmente facultativa (segn el profesor FORTTES,
en la prctica se hace por cdula).
Las partes que concurran a la operacin de reconocimiento tienen un doble derecho y una
doble prohibicin. Pues, de acuerdo al art. 419. inc. I del CPC, las partes podrn hacer en
el acto del reconocimiento las observaciones que estimen oportunas. Podrn tambin
pedir que se hagan constar los hechos y circunstancias que juzguen pertinentes; pero no
tomarn parte en las deliberaciones de los peritos, ni estarn en ellas presentes. Agrega
el inc. II que de todo lo obrado se levantar acta, en la cual se consignarn los acuerdos
celebrados por los peritos.

v. Present aci n del i nf or me per i ci al . Una vez cumplida la operacin de
reconocimiento, los peritos estn en condiciones de poder emitir su informe o parecer
tcnico, es decir, el escrito en el que el perito informa al tribunal la labor realizada y la
conclusin tcnica o cientfica respecto del punto o materia sobre la cual se le ha
requerido su opinin. El CPC no da un plazo para entrega del informe, debiendo ser el
tribunal quien lo seale; en efecto, el art. 420 del CPC seala que los tribunales sealarn
en cada caso el trmino dentro del cual deben los peritos evacuar su encargo; y podrn,
en caso de desobediencia, apremiarlos con multas, prescindir del informe o decretar el
nombramiento de nuevos peritos, segn los casos.
La ley tampoco seala la forma o manera en que debe agregarse este informe a los autos.
Pero, en la prctica, el profesor FORTTES seala que el informe se presenta por escrito
acompaando el acta de reconocimiento, y el tribunal los agrega a los autos sin mayores
formalidades, y dispone que se ponga en conocimiento de las partes, y stas podrn hacer
las observaciones que estimen convenientes (pueden impugnarlo, plantear un incidente,
etc.). Por lo tanto, la forma acompaarlo al juicio ser con citacin, pues las partes dentro
tercero da pueden objetar el informe por defectos formales.


507

vi. Opi ni ones per i ci al es di scordant es. De acuerdo al art. 21 del CPC, cuando los
peritos discorden en sus dictmenes, podr el tribunal disponer que se nombre un nuevo
perito, si lo estima necesario para la mejor ilustracin de las cuestiones que deban
resolver. El nuevo perito ser nombrado y desempear su cargo en conformidad a las
reglas precedentes. Agrega el art. 22 del CPC que si no resulta acuerdo del nuevo perito
con los anteriores, el tribunal apreciar libremente las opiniones de todos ellos, tomando
en cuenta los dems antecedentes del juicio.

vii. Fi nanci ami ent o del per i t aj e. De acuerdo al art. 411 inc. I del CPC, los gastos y
honorarios que en estos casos se originen por la diligencia misma (por ejemplo,
confeccin de planos, anlisis qumicos, etc.) o por la comparecencia de la otra parte al
lugar donde debe practicarse (por ejemplo, gastos de locomocin, de alojamiento, etc.),
sern de cargo del que la haya solicitado (el peritaje); salvo que el tribunal estime
necesaria la medida para el esclarecimiento de la cuestin, y sin perjuicio de lo que en
definitiva se resuelva sobre pago de costas. El tribunal, de oficio o a peticin de parte,
podr ordenar que previamente se consigne una cantidad prudencial para responder a
los gastos y honorarios referidos; agrega el inc. II que la resolucin por la cual se fije el
monto de la consignacin ser notificada por cdula al que solicit el informe de peritos.
Si dicha parte deja transcurrir diez das, contados desde la fecha de la notificacin, sin
efectuar la consignacin, se la tendr por desistida de la diligencia pericial solicitada,
sin ms trmite.

d. VALOR PROBATORIO DEL INFORME PERICIAL.

Segn el art. 425 CPC, los tribunales apreciarn la fuerza probatoria del dictamen de
peritos en conformidad a las reglas de la sana crtica. Como se sabe, la sana crtica es un
sistema de valoracin de la prueba que se caracteriza porque el legislador faculta al juez para
que valore los medios probatorios con libertad, pero sin contradecir los principios de la lgica,
las mximas de experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados.
365

4.6. LA PRUEBA POR PRESUNCIONES.

a. CONCEPTO.

Siguiendo a CASARINO, la prueba por presunciones es aquella que emplea ciertos
antecedentes o circunstancias conocidos para inferir de ellos, sea por obra del legislador o del
juez, un hecho desconocido y controvertido en el juicio. Como se puede apreciar, es un medio de
prueba que requiere un actividad lgica del juez; es circunstancial (se produce durante el juicio)
e indirecto.
Para entender mejor a este medio de prueba, hay que explicar cules son los elementos de
la presuncin:

365
En materia procesal penal, los peritos son designados directamente por el fiscal y los intervinientes, sin
intervencin del juez de garanta o tribunal de juicio oral; y aqu, aparte de entregar el informe pericial, deben
declarar en juicio oral

508

i. Hecho base. El hecho base es el antecedente o circunstancia conocida, a partir del cual
se construye la presuncin. El hecho base debe ser conocido, lo que implica que debe
ser probado por la parte que quiere valerse la presuncin, y esa prueba puede ser
impugnada por la contraria.

ii. Razonami ent o. Es la actividad racional que realiza el legislador o el juez que, a partir
del hecho base conocido, llega al establecimiento del hecho desconocido.

iii. Hecho pr esumi do. Es el hecho desconocido y controvertido, el cual, una vez que
opera la actividad racional sobre el hecho conocido, deja de ser tal para convertirse en
objeto conocido.
366

Ahora bien, de acuerdo al art. 1712 inc. I del CC, las presunciones son legales o
judiciales. En las presunciones judiciales es el juez quien determina el hecho base, aplica el
raciocinio, y obtiene el hecho presumido; en cambio, en las presunciones legales es la ley la que
establece el hecho base, aplica el raciocinio y obtiene el hecho presumido. A continuacin sern
analizadas estas dos clases de presunciones.

b. LAS PRESUNCIONES LEGALES

Las presunciones legales son aquellas en que los antecedentes o circunstancias que dan
motivo al hecho que se deduce, son determinados por la ley. En efecto, el art. 47 del CC dispone
que se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias
conocidas; agregando el inc. II que si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la
presuncin (hecho base) son determinados por la ley, la presuncin se llama legal. Por tanto,
los elementos constitutivos de esta clase de presuncin corren de cargo exclusivo del legislador,
quien se encarga de precisar los antecedentes o circunstancias conocidas que servirn de base a
la presuncin; como igualmente, de sealar la conclusin o hecho presumido.
El legislador civil distingue dos clases de presunciones legales, a saber:

i. Presunci n si mpl ement e l egal o propiamente dicha, que es aquella establecida por
la ley, y que admite la rendicin de prueba en contrario para destruirla. En efecto,
conforme al art. 47 inc. III del CC, se permitir probar la no existencia del hecho que
legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo
infiere la ley (aunque sean probados el hecho base).
Como se puede apreciar, este tipo de presuncin altera la regla del onus probandi, es
decir, invierte el peso de la prueba de los hechos. Por ejemplo, de acuerdo al art. 700 inc.
II del CC, el poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo. En este
caso es necesario probar el hecho base (es decir, la posesin), y una vez acreditada, opera
la presuncin (dominio); y la prueba en contrario puede recaer tanto sobre el hecho base
(sobre la posesin) como respecto del hecho presumido (es poseedor, pero no es dueo),
correspondindole a aqulla que quiera destruir la presuncin.
367

366
Segn CASARINO las presunciones constituyen un verdadero silogismo, desde el punto de vista lgico, pues en
ellas hay una premisa menor (representada por los antecedentes o circunstancias conocidas); una premisa mayor
(constituida por la operacin de raciocinio efectuada, ya por el legislador, ya por el juez); y una conclusin que es,
sencillamente, el establecimiento o demostracin de los hechos desconocidos que se tratan de probar.
367
El CPC contempla dos presunciones simplemente legales en el art. 427, al sealar que sin perjuicio de las dems

509

ii. Presunci n de der echo. Es aquella, conforme a la cual, acreditado el hecho base, no
se admite prueba para destruir el hecho presumido. En efecto, conforme al art. 47 inc. IV
del CPC, si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiende que
es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias (probado
el hecho base). Por ejemplo, de acuerdo al art. 76 inc. II del CC, se presume de derecho
que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta das cabales
(seis meses), y no ms que trescientos (diez meses), contados hacia atrs, desde la
medianoche en que principie el da del nacimiento; o conforme al art. 706 inc. IV del CC,
el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite
prueba en contrario; y el profesor LUHRS da el ejemplo de que se entiende que no hay
acuerdo entre las partes para nombrar perito, cuando no concurren todas a la audiencia
respectiva.
368

Aqu tambin se debe probar el hecho base (por ejemplo, el nacimiento, el error de
derecho), y una vez acreditado este hecho conocido, se debe tener por acreditado el hecho
presumido (la concepcin, la mala fe), sin que se pueda rendir prueba en contrario
respecto al hecho presumido; lo cual no obsta a que se pueda atacar el hecho base.

Por lo tanto, las presunciones simplemente legales y las de derecho, como su mismo
nombre lo indica, ambas deben su creacin a la ley; pero difieren, fundamentalmente, en que
mientras las primeras permiten ser destruidas mediante prueba en contrario, las segundas no lo
admiten.; adems, son excepcionales y, por ello, su interpretacin debe ser restrictiva, de ah
que no puedan aplicarse por extensin ni analoga ms all de los casos expresamente previstos
por el legislador.
La mayora de los autores sealan que las presunciones legales no son medios de prueba,
sino que ms bien, alteraciones del onus probandi. En efecto, las presunciones de derecho ms
que medios probatorios, son normas tendientes a liberar a las partes del peso de la prueba de
hechos que, por su propia naturaleza, escapan al sentido humano y son difciles de acreditar (por
ejemplo, la concepcin); y las presunciones simplemente legales, por su parte, tambin ms que
medios probatorios, son normas legales destinadas a alterar las reglas del peso de la prueba u
onus probandi , pues la parte que alega la existencia de un hecho no debe probarlo, desde el
momento en que se infiere un hecho conocido.

c. LAS PRESUNCIONES JUDICIALES.

Las presunciones judiciales son aquellas en que el juez, a partir de ciertos antecedentes o
circunstancias conocidas, infiere o deduce un hecho desconocido en el proceso; es decir, el juez
determina el hecho base, aplica el raciocinio, y obtiene la presuncin.
Ahora bien, los antecedentes o circunstancias conocidas deben ser probados en el juicio
por las partes litigantes, valindose de los medios probatorios legalmente conducentes, salvo, la

circunstancias que, en concepto del tribunal o por disposicin de la ley, deban estimarse como base de una
presuncin, se reputarn verdaderos los hechos certificados en el proceso por un ministro de fe, a virtud de orden
de tribunal competente, salvo prueba en contrario; y el inc. II agrega que igual presuncin existir a favor de los
hechos declarados verdaderos en otro juicio entre las mismas partes.
368
En materia penal no caben presunciones de derecho, pues de acuerdo al art 19 N 3 inc. VI de la CPR, la ley no
podr presumir de derecho la responsabilidad penal.

510

prueba de presunciones, pues es inaceptable la prueba de presunciones por presunciones, es
decir, no se puede presumir el hecho base. Sin embargo, en ocasiones es la propia ley la que
determina el hecho base, dispensando a las partes de la carga de probarlo; as, por ejemplo, el art.
354 del CPC establece que el cotejo de letras no constituye por s solo prueba suficiente; pero
podr servir de base para una presuncin judicial; por su parte el art. 357 N 1, a propsito de la
inhabilidad de los testigos, seala que podrn (los menos de 14 aos), sin embargo, aceptarse
las declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una presuncin judicial,
cuando tengan discernimiento suficiente; a su vez, el art. 383 seala que los testimonios de
odas, esto es, de testigos que relatan hechos que no han percibido por sus propios sentidos y
que slo conocen por el dicho de otras personas, nicamente podrn estimarse como base de
una presuncin judicial; y el art. 398 dispone que la confesin extrajudicial es slo base de
presuncin judicial, y no se tomar en cuenta, si es puramente verbal, sino en los casos en que
sera admisible la prueba de testigos.
Por lo tanto, los hechos bases, por regla general, se deben acreditar en la oportunidad
procesal establecida para el medio de prueba que se utilice al efecto, y el juez realizar la
operacin lgica al momento de fallar, concretamente, en la parte considerativa; y, a su vez, la
parte contraria podr objetar la prueba que acredita el hecho base, o que el hecho presumido no
es consecuencia necesaria del hecho base.
Qu clase de hechos pueden probarse mediante las presunciones judiciales? La regla
general es que las presunciones judiciales sirven para probar toda clase de hechos, sean jurdicos
o materiales; salvo el caso de los actos o contratos en los cuales se exija como solemnidad el
otorgamiento de un instrumento pblico, pues de acuerdo al art. 1701 del CC, la falta de
instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba (incluida las presunciones)en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad Qu sucede con las obligaciones que han
debido constar por escrito, y no lo estn (arts. 1708 y 1709 del CC)? La jurisprudencia ha
estimado que las presunciones judiciales son medios de prueba legales y adecuados para
acreditar tales actos o contratos, ya que el legislador prohbe en este caso solamente la prueba
testimonial. Sin embargo, si las presunciones judiciales han sido construidas sobre circunstancias
que aparecen acreditadas, exclusivamente, mediante prueba testimonial (por ejemplo, el
testimonio de odas y la declaracin de un menor de 14 aos, y la confesin extrajudicial verbal,
son base de presuncin judicial), esta misma jurisprudencia les ha restado mrito probatorio, esto
con el objeto de evitar la burla del principio sobre limitacin de la prueba testimonial
Por otra parte, el art. 426 inc. I del CPC dice que las presunciones (judiciales) como
medios probatorios se regirn por las disposiciones del art. 1712 CC. Luego, el art. 1712 inc. III
del CC dice que las (presunciones) que deduce el juez debern ser graves, precisas y
concordantes. De estas disposiciones se deducen los requisitos que deben reunir las presunciones
judiciales, los cuales quedan entregados a la apreciacin del juez
369
; estos son:

i. Gr aves. Que sea grave significa que el hecho conocido del cual se infiere el hecho
desconocido, haga llegar hasta este ltimo sin esfuerzo, en forma casi obligada; en otras
palabras, quiere decir que la deduccin que debe hacer el juez del hecho base, sea casi

369
La jurisprudencia ha dicho que es funcin propia de los jueces del fondo la construccin de las presunciones
judiciales sobre la base de los hechos probados en la causa que estimen pertinentes y, por ende, no se comprende tal
iniciativa en la potestad de la Corte de casacin, la cual solamente est llamada a conocer de infracciones legales y
no de los hechos del juicio. Por lo tanto, como es facultativo para al juez declarar o no las presunciones, no se podr
fundar una causal de casacin en la forma, en el hecho de que no las haya deducido.

511

sin esfuerzo.

ii. Preci sas. Significa que las presunciones no sean vagas, difusas, susceptibles de
aplicarse a diversas circunstancias, que no conduzcan a conclusiones diversas.

iii. Concor dant es. Significa que haya coincidencia, armona y afinidad entre ellas, no
contradictorias, que no sean capaces de destruirse unas a otras.

Mientras el 1712 del CC exige que las presunciones judiciales deben ser graves, precisas y
concordantes, de cuyo ltimo requisito se infiere adems que deben ser varias, el art. 426 inc. II
del CPC establece que una sola presuncin puede constituir plena prueba cuando, a juicio del
tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento.
Por ejemplo, la jurisprudencia ha dicho que una carta de un tercero (instrumento privado que se
acompaa con citacin), reconocida en rebelda de la parte, y que se exhibe en el juicio, no con
el propsito de hacerla valer contra la persona que la suscribi, sino como un testimonio de la
efectividad de los hechos que sirven de fundamento a la demanda, es suficiente para constituir
una presuncin judicial.
Por ltimo, el profesor FORTTES seala que, al igual que las presunciones legales, se
discute el carcter de medio probatorio que tiene la presuncin judicial, por cuanto no hay aqu
actividad alguna, sino que simplemente existe un razonamiento del tribunal. Sin embargo, el CPC
igualmente las regula como medio de prueba (a diferencia de las legales, que se regulan en el
CC), y establece los requisitos y exigencias que deben reunir para poder tener valor probatorio; y
el valor probatorio que tienen, es el de plena prueba, sea que se trate de una sola presuncin, o
sean varias (siempre que sean graves, precisas y concordantes).

5. LA APRECIACIN COMPARATIVA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA.

El legislador se limita a enumerar los medios de prueba de que las partes pueden valerse
en juicio, sin sealar orden de preferencia entre ellos; y luego, atribuye a cada medio probatorio
en particular la eficacia o valor que en su entender merecen. Pero puede suceder que, el juez, al
tener que valorar en la sentencia el mrito probatorio o eficacia de las diversas pruebas rendidas
por las partes, se encuentre con dos o ms pruebas sobre un mismo hecho de carcter
contradictorio entre s Cmo resuelve el conflicto? A cul de ellas le atribuye mayor eficacia
probatoria? La solucin, en el juicio ordinario, se encuentra en las reglas sobre apreciacin
comparativa de los medios probatorios.
El profesor FORTTES dice que la valoracin o apreciacin comparativa, es aquella labor
que le corresponde al juez al momento de dictar sentencia, en caso de que se presenten en el
juicio dos o ms pruebas contradictorias. Esta actividad el juez la realiza en la parte
considerativa de la sentencia, determinando a qu prueba le da ms valor, y debiendo explicar el
porqu. Siguiendo a CASARINO, las reglas sobre apreciacin comparativa de los medios de
prueba, pueden formularse de la siguiente manera:

i. En primer lugar, se debe estar a lo que establezcan sobre el particular las disposiciones
legales especiales. Esta regla no se consagra expresamente, pero se deduce del art. 428
del CPC (a falta de ley que resuelva el conflicto). Por ejemplo, de acuerdo al art. 402
inc. I del CPC, no se recibir prueba alguna contra los hechos personales claramente
confesados por los litigantes en el juicio. (salvo error de hecho).

512

ii. En segundo lugar, las presunciones de derecho priman sobre cualquier otro medio
probatorio. Esta regla no se consagra expresamente, pero se deduce ya que las
presunciones de derecho no admiten prueba en contrario, a diferencia de las presunciones
legales y judiciales, que permiten ser destruidas, probando lo contrario del hecho
presumido.

iii. En tercer lugar, conforme al art. 428 del CPC, entre dos o ms pruebas contradictorias, y
a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que crean conforme
con la verdad. Con esta norma se deja un amplio margen al criterio racional del juez, en
la eleccin de la prueba que estime ser de mayor eficacia.

iv. Finalmente, si la contradiccin existe entre una escritura pblica y la declaracin
testimonial, en orden a la falta de validez de la primera, entra en juego la regla del art.
429 del CPC, que seala que para que pueda invalidarse con prueba testimonial una
escritura pblica, se requiere:

- La concurrencia de cinco testigos,

- Que renan las condiciones expresadas en la regla segunda del art. 384; es decir se
debe tratar de testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin
tacha, legalmente examinados y que den razn de sus dichos.

- Que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento,
o el escribano, o alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o
ha permanecido fuera del lugar en el da del otorgamiento y en los setenta das
subsiguientes.

Agrega el inc. II que esta prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificacin del
tribunal, quien la apreciar segn las reglas de la sana crtica. Y finaliza el inc. III
diciendo que la disposicin de este artculo slo se aplicar cuando se trate de impugnar
la autenticidad de la escritura misma, pero no las declaraciones consignadas en una
escritura pblica autntica.

6. OBSERVACIONES A LA PRUEBA.

El art. 430 del CPC dice que vencido el trmino de prueba (sea ordinario, extraordinario o
especial), y dentro de los 10 das siguientes (trmino comn para ambas partes), las partes
podrn hacer por escrito las observaciones que el examen de la prueba les sugiera
370
. Este
trmite se denomina observacin a la prueba, y corresponde a un escrito donde cada parte analiza
el material probatorio (todas las pruebas rendidas en el auto), para tratar de influir en la decisin
del juez. Es un trmite que no es esencial, por tanto, las partes pueden renunciar a ella y pedir
que se cite para or sentencia.
En tales escritos el actor sostendr que mediante las pruebas que ha suministrado al

370
El profesor FORTTES recalca que si bien el plazo es fatal, esto no tiene gran relevancia, porque normalmente
transcurrido el plazo, igual se presentan estos escritos diciendo tngase presente observacin a la prueba, y la
resolucin de juez ser tngase presente. Por ello que en la prctica, se pide al secretario que haga una
certificacin del vencimiento del plazo, lo que no es una exigencia legal.

513

tribunal, ha logrado demostrar los fundamentos de hecho de su demanda, haciendo la
correspondiente ponderacin de cada medio probatorio en particular; el demandado, por su parte,
sostendr y tratar de demostrar que la prueba anterior es insuficiente y que, en cambio, la que l
ha proporcionado tiene la virtud de acreditar los fundamentos de hecho de las excepciones,
alegaciones o defensas que hubiere formulado y que, en consecuencia, el tribunal debe rechazar
la demanda interpuesta en su contra.

Estos escritos no son contradictorios, puesto que se
presentan en una misma oportunidad y no uno en pos de otro.
371

F. PERIODO DE SENTENCIA.

1. LA CITACIN PARA OR SENTENCIA.

a. CONCEPTO E IMPORTANCIA.

El profesor FORTTES seala que la citacin para or sentencia es aquella resolucin que
marca el fin del periodo de prueba (si concurre) y con la cual se inicia el periodo de sentencia;
su objeto es trasladar el protagonismo de las partes al juez, y su efecto es cerrar el debate de la
prueba.
Esta resolucin es tan importante, que el legislador la ha elevado a la categora de trmite
o diligencia esencial, por ende, su omisin ser sancionada con la nulidad de la sentencia que
posteriormente pueda dictarse, mediante la interposicin del correspondiente recurso de casacin
en la forma (arts. 795 N 7 y 800 N 3 del CPC).

7. La citacin para or sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este trmite.

3. La citacin para or sentencia definitiva.

b. OPORTUNIDAD.

La dictacin de esta resolucin procede en dos ocasiones, a saber:

i. El art. 432 del CPC seala que vencido el plazo a que se refiere el art. 430 (10 das
siguientes al vencimiento del trmino probatorio para formular observaciones), se hayan
o no presentado escritos, y existan o no diligencias pendientes, el tribunal citar para
or sentencia. Por lo tanto, de acuerdo a la primera parte del art. 431 inc. I del CPC, no
ser motivo para suspender el curso del juicio ni ser obstculo para la dictacin del
fallo, el hecho de no haberse devuelto la prueba rendida fuera del tribunal (por ejemplo,
un testigo que declar por exhorto en otro lugar), o el de no haberse practicado alguna

371
El profesor FORTTES recalca que este es un trmite que tiene escasa relevancia desde el punto de vista del
procedimiento, pero una tremenda importancia respecto de la influencia que las partes pueden ejercer sobre la
decisin del juez. El profesor seala que corresponde a la etapa de evaluacin de la prueba, ya que en el proceso
se rinden una infinidad de pruebas, y llega el momento de reunir el material y presentarlo ordenadamente en el
proceso al juez.

514

otra diligencia de prueba pendiente (por ejemplo, informe de peritos)
372
; a menos que el
tribunal, por resolucin fundada, la estime (la prueba pendiente) estrictamente necesaria
para la acertada resolucin de la causa (caso en cual, se suspender la dictacin del
fallo). En este caso, la reiterar como medida para mejor resolver y se estar a lo
establecido en el art. 159. Agrega el inc. II que, en todo caso, si dicha prueba se recibiera
por el tribunal una vez dictada la sentencia, ella se agregar al expediente para que sea
considerada en segunda instancia, si hubiere lugar a sta.
De acuerdo al inc. II del art. 432 del CPC, en contra de esta resolucin (la que cita a las
partes a or sentencia) slo podr interponerse recurso de reposicin, el que deber
fundarse en error de hecho y deducirse dentro de tercero da. La resolucin que resuelva
la reposicin ser inapelable.

ii. Excepcionalmente, la citacin para or sentencia puede pronunciarse en otra oportunidad,
concretamente, cuando el demandado se allana o no contradice en materia sustancial y
pertinente lo hechos, o cuando las partes pidan que se falle el pleito sin ms. Pero aqu, la
resolucin que cita a las partes a or sentencia, a diferencia de la anterior, es apelable;
salvo el caso en que las partes pidan que se falle el pleito sin ms (art. 326 inc. I del CPC).

Art. 326. Es apelable la resolucin en que explcita o implcitamente (citacin para or sentencia) se niegue
el trmite de recepcin de la causa a prueba, salvo el caso del inc. II del art. 313.

c. NOTIFICACIN DE LA RESOLUCIN.

La citacin para or sentencia se decreta de oficio por el tribunal, lo cual constituye una
excepcin al principio de pasividad; o bien, a peticin verbal o escrita de cualquiera de las
partes, lo cual es una excepcin a la principal caracterstica del procedimiento ordinario, que es
su carcter escrito.
Desde el momento en que la citacin para or sentencia se contiene en una resolucin
judicial, para que produzca efecto debe ser vlidamente notificada y, como no hay norma
especial al respecto, se notifica vlidamente por el estado diario.
El profesor FORTTES seala que se discute en la prctica si la resolucin que cita a las
partes a or sentencia es un decreto o una sentencia interlocutoria de segundo grado. l cree que
es un decreto, porque el juez ac no resuelve, no decide nada, slo constata que se cumpli un
trmite y da curso progresivo a la causa.

d. EFECTOS DE ESTA RESOLUCIN.

El art. 433 inc. I del CPC dispone que citadas las partes para or sentencia no se admitira
escritos ni pruebas de ningn gnero. Por lo tanto, la notificacin de la resolucin produce un
efecto preclusivo, cierra completamente el debate judicial. Con todo, el inc. II del art. 433
contempla excepciones al efecto preclusivo, al sealar que lo cual se entiende sin perjuicio de lo
dispuesto por los arts. 83, 84 (se refieren al incidente de nulidad de todo lo obrado), 159
(medidas para mejor resolver, que son diligencias de prueba decretadas de oficio por el tribunal
en el periodo de citacin para or sentencia) y 290 (las medidas precautorias que es posible

372
Aqu se est en presencia de una verdadera sancin para el litigante que no tom las precauciones necesarias a fin
de que la prueba hubiere sido agregada oportunamente a los autos.

515

solicitarlas durante el periodo de sentencia). Los plazos establecidos en los arts. 342 N 3 (tres
das para objetar copias no oficiales de instrumentos pblicos), 346 N 3 (seis das para impugnar
los documentos privados) y 347 (seis das para impugnar la traduccin de instrumentos
extendidos en lengua extranjera) que hubieren comenzado a correr al tiempo de la citacin para
or sentencia, continuarn corriendo sin interrupcin y la parte podr dentro de ellos, ejercer
su derecho de impugnacin. De producirse sta, se tramitar en cuaderno separado y se fallar
en la sentencia definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 431 (medida para mejor
resolver).
Con todo, CASARINO seala que la enumeracin de las excepciones al efecto preclusivo
que contempla el art. 433 del CPC no es taxativa, pues, una vez citadas las partes para or
sentencia, pueden todava promover legalmente las siguientes cuestiones: de acuerdo al art. 98
inc. I del CPC, la acumulacin (de autos) se podr pedir en cualquier estado del juicio antes de la
sentencia de trmino (aquella que pone fin a la ltima instancia); y si se trata de juicios
ejecutivos, antes del pago de la obligacin; a su vez, el art. 130 inc. I del CPC seala que el
privilegio de pobreza podr solicitarse en cualquier estado del juicio y an antes de su
iniciacin, y deber siempre pedirse al tribunal a quien corresponda conocer en nica o primera
instancia del asunto en que haya de tener efecto. Otro ejemplo, es el incidente especial de
desistimiento de la demanda, pues, de acuerdo al art. 148 del CPC, antes de notificada una
demanda al reo, podr el actor retirarla sin trmite alguno, y se considerar como no
presentada. Despus de notificada, podr en cualquier estado del juicio desistirse de ella ante
el tribunal que conozca del asunto, y esta peticin se someter a los trmites establecidos para
los incidentes. Asimismo, el art. 262 inc. III del CPC seala que el precedente llamado a
conciliacin no obsta a que el juez pueda, en cualquier estado de la causa, efectuar la misma
convocatoria, una vez evacuado el trmite de contestacin de la demanda. Y por ltimo, el
profesor ALFARO agrega la intervencin de un tercero coadyuvante, pues, de conformidad al art
23 inc. I del CPC, los que, sin ser partes directas en el juicio, tengan inters actual en sus
resultados, podrn en cualquier estado de l intervenir como coadyuvantes, y tendrn en tal
caso los mismos derechos que concede el art. 16 a cada una de las partes representadas por un
procurador comn, continuando el juicio en el estado en que se encuentre.
Por ltimo, esta resolucin tambin produce otro efecto, pues una vez notificada a las
partes, comienza a correr el plazo que tiene el juez para dictar sentencia definitiva (plazo de 60
das).

2. LAS MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER.

a. CONCEPTO.

Son diligencias probatorias decretadas de oficio por el tribunal, una vez puesto el proceso
en estado de sentencia, a fin de quedar en condiciones adecuadas para dicta un mejor fallo. Estas
medidas constituyen una de las ms importantes excepciones al principio o base fundamental de
organizacin de los tribunales, llamado de la pasividad; y en cuanto a su aspecto funcional,
integran la teora general de la prueba.
Los aspectos ms importantes de las medidas para mejor resolver, son los siguientes:

i. Opor t uni dad en que se decr et an. Slo se pueden decretar dentro del plazo para
dictar sentencia que tienen los tribunales. Al respecto, el art. 162 inc. III del CPC, seala

516

que la sentencia definitiva en el juicio ordinario deber pronunciarse dentro del trmino
de sesenta das, contados desde que la causa quede en estado de sentencia. Las medidas
decretadas fuera de este plazo, se tendrn por no decretadas.

ii. Ini ci at i va. Corren exclusivamente a cargo del tribunal, debiendo, por tanto, ser
decretadas de oficio y sin sugerencia alguna de parte interesada.

iii. Fi nal i dad. Tienen por objeto dejar al tribunal en condiciones adecuadas frente al
problema fctico suscitado en el proceso. El profesor FORTTES recalca que en ningn caso
su objeto es suplir la inactividad probatoria de las partes, simplemente tiene por finalidad
aclarar la prueba oscura, la prueba dudosa.

iv. Se decr et an con conoci mi ent o, y de acuerdo al art. 69 inc. II del CPC, cuando se
mande proceder con conocimiento o valindose de otras expresiones anlogas, se podr
llevar a efecto la diligencia desde que se ponga en noticia del contendor lo resuelto.

v. Las medidas decretadas debern cumplirse en un plazo mximo de 20 das; y vencido
este plazo, las no cumplidas se tendrn por no decretadas. Si con la prctica de una
medida para mejor resolver se necesita un trmino mayor, se podr decretar un trmino
probatorio especial.
373

b. ENUNCIACIN DE LAS MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER.

El art. 159 del CPC, se encarga de sealar que las medidas que puede adoptar el tribunal
(en general son todos los medios de prueba), al sealar que los tribunales, slo dentro del plazo
para dictar sentencia (60 das), podrn dictar de oficio medidas para mejor resolver. Las que se
dicten fuera de este plazo se tendrn por no decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el
inciso primero del art. 431 (diligencia pendiente que se reitera como medida para mejor
resolver), podrn dictar alguna o algunas de las siguientes medidas:

i. Agregacin de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el derecho de
los litigantes (art. 159 N 1). Puesto que la ley no distingue, podr ser un instrumento
pblico o privado, ya sea que se encuentre en manos de las partes o de terceros.

ii. Confesin judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de influencia
en la cuestin y que no resulten probados (art. 159 N 2). Estos hechos, por consiguiente,
deben reunir dos requisitos: ser de influencia en la cuestin debatida; y no haber resultado
probados. Se trata de una confesin judicial provocada, de manera que la
incomparecencia de la parte, o su negativa a prestarla, deber sancionarse en la forma
prescrita en el art. 394 del CPC (confesin tcita).
.
iii. Inspeccin personal del objeto de la cuestin (art. 159 N 3).

iv. Informe de peritos (art. 159 N 4).

373
El profesor FORTTES recalca que con la modificacin que introdujo la ley 18.705 del ao 1988, se establecieron
limitaciones a la procedencia de las medidas para mejor resolver, y con ello se busc evitar que los tribunales las
utilizaran con el slo objeto de retardar la dictacin del fallo (en la prctica se conocan como medidas para no
resolver).

517

v. Comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o
expliquen sus dichos oscuros o contradictorios (art. 159 N 5). Por tanto, el tribunal no
puede ordenar la comparecencia de nuevos testigos; ni menos que los testigos que ya
declararon depongan sobre hechos nuevos.

vi. La presentacin de cualesquiera otros autos (expediente) que tengan relacin con el
pleito. Esta medida se cumplir de conformidad a lo establecido en el inc. III del art. 37
(envinando las fotocopias del expediente debidamente certificadas, en cada hoja, por el
secretario del tribunal; salvo que haya imposibilidad para sacar fotocopias en el lugar de
asiento del tribunal, caso en cual, se enviar el expediente original). En este ltimo caso y
siempre que se hubiese remitido el expediente original, ste quedar en poder del
tribunal que decrete esta medida slo por el tiempo estrictamente necesario para su
examen, no pudiendo exceder de ocho das este trmino si se trata de autos pendientes
(art. 159 N 6). Se trata de una clase especial de prueba instrumental, pues los autos
deben ser encasillados dentro de los instrumentos pblicos. Generalmente se remiten
fotocopias autorizadas y excepcionalmente el original

c. TRAMITACIN.

De acuerdo al art. 159 inc. II del CPC, la resolucin que se dicte (decretando la o las
medidas para mejor resolver) deber ser notificada por el estado diario a las partes y se
aplicar el art. 433 (efecto preclusivo de la citacin para or sentencia), salvo en lo estrictamente
relacionado con dichas medidas. Las medidas decretadas debern cumplirse dentro del plazo de
veinte das, contados desde la fecha de la notificacin de la resolucin que las decrete. Vencido
este plazo, las medidas no cumplidas se tendrn por no decretadas y el tribunal proceder a
dictar sentencia, sin ms trmite.
Agrega el art. 159 inc. III, que si en la prctica de alguna de estas medidas aparece de
manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, podr
el tribunal abrir un trmino especial de prueba, no superior a ocho das, que ser improrrogable
y limitado a los puntos que el mismo tribunal designe. En este evento, se aplicar lo establecido
en el inc. II del art. 90 (es decir, dentro de los dos primeros das, cada parte debe acompaar una
nmina de los testigos de que piensa valerse). Vencido el trmino de prueba, el tribunal dictar
sentencia sin ms trmite.
Por ltimo, el inciso final del art. 159 seala que las providencias que se decreten en
conformidad al presente artculo sern inapelables, salvo las que dicte un tribunal de primera
instancia disponiendo informe de peritos o abriendo el trmino especial de prueba que establece
el inciso precedente. En estos casos proceder la apelacin en el solo efecto devolutivo.

3. LA SENTENCIA DEFINITIVA.

a. CONCEPTO.

De acuerdo al art. 158 inc. II del CPC, la sentencia definitiva es la que pone fin a la
instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio. Y como el juicio
ordinario de mayor cuanta es conocido siempre en primera instancia, esta sentencia tambin es
de primera instancia, o sea, susceptible del recurso de apelacin.

518

b. REQUISITOS DE FORMA Y FONDO.

Como se dijo en su momento, en cuanto a sus requisitos de forma, se debe ajustar a los
requisitos de todo escrito, a los propios que prescribe el art. 170 del CPC, y al Autoacordado
sobre la Forma de Redactar las Sentencias del ao 1920.
Los requisitos de fondo de la sentencia, dicen relacin con el mrito del proceso (las
acciones y excepciones); es decir, debe haber congruencia entre lo solicitado y lo que se fall
(art. 160 del CPC). En consecuencia, un fallo ser incongruente cuando otorgue ms, menos o una
cosa diferente de la pedida. A la situacin de otorgar ms de lo pedido se le denomina ultra
petita, y aquel supuesto en que se otorga una cosa distinta de la pedida se le llama extra petita;
ambos supuestos son anulables va recurso de casacin en la forma por la causal N 4 del art.
768. En cambio, aquella hiptesis en que se otorga menos de lo pedido, se le denomina minus
petita, situacin que tambin es anulable mediante casacin en la forma, pero en virtud del N 5
del art. 768 del CPC. Que sean anulables, implica que pueden convalidarse por la inactividad de
las partes, o por el no ejercicio de las facultades de oficio del tribunal.
374


4. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando ms de lo pedido por las partes, o extendindola a puntos no
sometidos a la decisin del tribunal (extra petita), sin perjuicio de la facultad que ste tenga para fallar de oficio en
los casos determinados por la ley.
5. En haber sido pronunciada con omisin de cualquiera de los requisitos enumerados en el art. 170 (decisin del
asunto controvertido, comprendiendo todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio).

b. RELACIN DE LA SENTENCIA CON LA DEMANDA.

Esto dice relacin con la congruencia procesal, que segn GUAPS, es la conformidad que
debe existir entre la sentencia y la pretensin que constituye el objeto del proceso y la oposicin
que lo delimita.
Son los arts. 254 (que establece los requisitos de la demanda) y 170 del CPC, los que
procuran el perfeccionamiento de esta relacin. As, la parte invocativa de la demanda
(designacin del tribunal e individualizacin del demandante y demandado) corresponde a la
parte expositiva del fallo; los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya, corresponden
a la parte considerativa; y las peticiones a la parte resolutiva.
375

El juez debe limitarse a examinar los hechos que las partes han puesto en su
conocimiento a la luz de las pruebas rendidas; y posteriormente debe reducir estos hechos a un
tipo jurdico determinado, y establecer el Derecho aplicable; es decir, realizar una subsuncin,
que en trminos generales, es un enlace lgico de una situacin particular y concreta con una
prescripcin general y abstracta contenida en la ley. El Derecho lo conoce el juez, l es libre para
interpretarlo y aplicarlo, y si bien las partes en la demanda exponen fundamentos de derecho,

374
Cuando en la parte petitoria de la demanda se pida 100 o lo que usa estime de derecho, esta ltima frase slo
torga competencia hasta los 100 pedidos. Por otro lado, si se pide 100 y el tribunal da 50, no hay minus petita.
375
Hay que recordar que el demandado se puede defender oponiendo excepciones, o mediante meras defensa o
alegaciones. Esto ltimo no da lugar a un pronunciamiento especfico del tribunal, slo son analizadas en la parte
considerativa del fallo como fundamento de la aceptacin o rechazo de la accin.

519

estos slo tienen por objeto facilitar la calificacin jurdica de los hechos sometidos al
conocimiento del juez; al juez slo lo limitan los hechos y las peticiones de las partes.

c. PLAZO PARA DICTARLA.

De acuerdo al art.162 inc. III del CPC, la sentencia definitiva en el juicio ordinario deber
pronunciarse dentro del trmino de sesenta das, contados desde que la causa quede en estado
de sentencia, es decir, contados desde la notificacin de la resolucin que cita a las partes para
or sentencia. El profesor ALFARO recalca que dicho plazo no es fatal, ya que en virtud del art. 64
del CPC, los plazos que seala este Cdigo son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese,
salvo aqullos establecidos para la realizacin de actuaciones propias del tribunal.
El art. 162 inc. IV dispone que si el juez no dicta sentencia dentro de este plazo, ser
amonestado por la CA respectiva, y si a pesar de esta amonestacin no expide el fallo dentro del
nuevo plazo que ella le designe, incurrir en la pena de suspensin de su empleo por el trmino
de treinta das, que ser decretada por la misma Corte.

d. NOTIFICACIN.

La sentencia definitiva de primera y nica instancia se notifica por cdula (art. 48 inc. I
del CPC), la de segunda instancia, en cambio, se notifica por el estado diario. El art. 162 inc. final
del CPC, seala que los secretarios anotarn en el estado a que se refiere el art. 50 (estado
diario) , el hecho de haberse dictado sentencia definitiva, el da de su dictacin y el envo de
aviso a las partes. Estas diligencias no importan notificacin y no se aplicarn a las
resoluciones que recaigan en los actos judiciales no contenciosos.

e. IMPUGNACIN.

Una vez notificada la sentencia definitiva de primera instancia, las partes agraviadas son
dueas de deducir o no los recursos procesales que estimen convenientes (recurso de apelacin y
de casacin en la forma; no pudiendo serlo por recurso de casacin en el fondo, ya que ste
procede en contra sentencias definitivas inapelables). Si no los deducen, la sentencia queda firme
o ejecutoriada desde que transcurren todos los plazos que la ley concede para la interposicin de
dichos recursos y el secretario certifique este hecho a continuacin del fallo. Si se deducen, la
sentencia queda firme o ejecutoriada desde que se notifique el decreto que la manda cumplir, una
vez que terminen los recursos deducidos. Slo una vez que estn firmes o ejecutoriadas, se
produce el efecto de cosa juzgada.

4. FORMAS ANORMALES DE TERMINACIN DE LA PRIMERA INSTANCIA EN EL JUICIO ORDINARIO.

La forma normal en que termina la primera instancia del juicio ordinario de mayor
cuanta, es mediante la dictacin de la correspondiente sentencia definitiva. Pero puede suceder
que el juicio termine en primera instancia, sin necesidad de llegar al pronunciamiento de dicha
sentencia. Estas son formas anormales de terminacin, y tienen lugar cuando:

i. Se celebra de un contrato de transaccin.

520

ii. Cuando se celebra un contrato de compromiso (arbitraje).

iii. Cuando se produce el desistimiento de la demanda.

iv. El abandono del procedimiento.

v. El acta de conciliacin.

vi. El acta de avenimiento.

vii. La resolucin que acoge una excepcin dilatoria cuando los vicios no son subsanables
(por ejemplo, la incompetencia del tribunal).

viii. La resolucin que acepta las excepciones mixtas (transaccin y cosa juzgada).

Estas formas anormales de terminacin de la primera instancia del juicio ordinario de
mayor cuanta, son tambin propias de la nica instancia y de cualquier clase de juicio.

VIII. LOS INCIDENTES.

A. LOS INCIDENTES EN GENERAL.

1. CONCEPTO.

En todo proceso hay una cuestin principal: la controversia; la cual se forma con la
pretensin del demandante y la defensa, que es lo que el juez debe resolver. No obstante, durante
el desarrollo del juicio pueden plantearse otras cuestiones relacionadas con la principal, que
requieren de un pronunciamiento del tribunal, distinto al que har el juez en la sentencia
definitiva. A estas cuestiones se las denomina incidentes, y a ellos se refiere el art. 82 del CPC al
sealar que toda cuestin accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento especial con
audiencia de las partes, se tramitar como incidente y se estar a las reglas de este Ttulo
(Ttulo IX del Libro I denominado de los incidentes), si no tiene sealada por la ley una
tramitacin especial.
De lo dicho, se puede decir que incidente o artculo, es toda cuestin accesoria al juicio y
que requiere un pronunciamiento especial del tribunal. De este concepto, el profesor FORTTES
extrae las siguientes caractersticas o elementos de los incidentes:

i. Es una cuest i n accesor i a que supone una cuest i n pri nci pal (el trmino
cuestin es sinnimo de controversia jurdica). Para poder hablar de un incidente, es
preciso que exista una cuestin principal, de lo cual se concluye que: el incidente slo
puede nacer una vez que se ha trabado la litis, esto es, una vez que se ha notificado la
demanda al demandado; el incidente carece de vida propia, por lo tanto, no es concebible
en forma separada del juicio a que acceda; y no es incidente el que versa sobre la cuestin
principal debatida en el juicio.

ii. Estas cuestiones accesorias, llamadas incidentes, se pueden suscitar en cual qui er
cl ase de j ui ci o, sea ordinario, ejecutivo, especial; civil o penal, etc. De ah, tambin,
DERECHO PROCESAL CIVIL - LOS INCIDENTES

521

que los incidentes estn reglamentados en el Libro I del CPC, es decir, entre las
disposiciones comunes a todo procedimiento.

ii. Entre la cuestin accesoria (incidente) y la principal (juicio) debe existir cierta conexin o
relacin. Esto es tan importante, que el CPC dice que el juez puede rechazar de plano
aquellos incidentes inconexos. Por tanto, las cuestiones ajenas al juicio se deben plantear
en un juicio separado y distinto, y la razn de esto, es que de otra manera se alterara la
relacin procesal y se introducira la confusin en el procedimiento.

iii. La cuestin accesoria exige un pronunciamiento especial del tribunal. La regla general, es
que los incidentes sean resueltos antes de la dictacin de la sentencia definitiva, sin
embargo, en ciertos casos el juez puede reservar su resolucin hasta la dictacin de la
sentencia definitiva (por ejemplo, las tachas de testigos). Luego, el pronunciamiento
especial del tribunal recado en un incidente tendr que ser una sentencia interlocutoria de
primer grado (si establece derechos permanentes para las partes) o un auto (si no
establece derechos permanentes); y en caso de que el fallo de los incidentes se deje para
la sentencia definitiva, la parte de esa sentencia en que se resuelva el incidente, revestir
el carcter de interlocutoria o de auto.

iv. Por ltimo, el art. 82 CPC dice que toda cuestin accesoria de un juicio que requiera
pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se tramitar como incidente.
Esto ha hecho pensar a algunos que todo incidente, para ser tal, requiere de audiencia
previa de las partes para que todas ellas sean odas. Sin embargo, esto no es exacto, pues
el legislador autoriza al juez a resolver sin previa audiencia (de plano) cuando, a su
juicio, pueda fundar su fallo en hechos de pblica notoriedad, o sea innecesario escuchar
previamente a la otra parte.

2. CLASIFICACIN DE LOS INCIDENTES.

Los incidentes admiten diversas clasificaciones, las cuales no tienen carcter doctrinario,
sino que fluyen de los preceptos contenidos en el Ttulo IX del Libro I del CPC. Estas
clasificaciones son:

i. Segn la relacin o vinculacin con la causa principal, se distingue entre: i nci dent es
conexos, que son aquellos que tienen relacin directa con el asunto que es materia del
juicio; e i nci dent es i nconexos, que son aquellos que no tienen relacin alguna con el
asunto que es materia del juicio. Esta clasificacin se desprende del art. 84 inc. I del CPC,
el cual seala que todo incidente que no tenga conexin alguna con el asunto que es materia
del juicio podr ser rechazado de plano.

ii. Segn las normas que se aplican a cada uno, se distingue entre: i nci dent es
ordi nar i os, que son aquellos que se rigen por las normas contenidas en el Ttulo IX del
Libro I del CPC; e i nci dent es especi al es, que son aquellos que se rigen por reglas
especiales diversas, y en silencio de stas, se recurre a las normas aplicables a los
incidentes ordinarios. Ejemplos de incidentes especiales son: la acumulacin de autos; las
cuestiones de competencia; las implicancias y recusaciones; las costas; el abandono de

522

procedimiento y el desistimiento de la demanda.
376

iii. Segn si el incidente suspende o no la causa principal, se distingue entre incidente de
previo y especial pronunciamiento e incidente de no previo y especial pronunciamiento.
El i nci dent e de previ o y especi al pr onunci ami ent o, es aqul que suspende la
causa principal y, por tanto, se tramita en el cuaderno principal; en otras palabras, es
aqul sin cuya previa resolucin no se puede seguir substanciando la causa principal. Y
el i nci dent e de no previ o y especi al pronunci ami ent o, es aqul que no
suspende la causa principal y, por tanto, se tramitan en cuaderno separado; o en otras
palabras, es aqul sin cuya previa resolucin puede, no obstante, seguirse substanciando
la causa principal (art. 87 del CPC).

Art. 87. Si el incidente es de aquellos sin cuya previa resolucin no se puede seguir substanciando la causa
principal, se suspender el curso de sta, y el incidente se tramitar en la misma pieza de autos.
En el caso contrario, no se suspender el curso de la causa principal, y el incidente se substanciar en ramo
separado.

Cmo se sabe si el incidente es de previo y especial pronunciamiento o no? El profesor
FORTTES seala que, en primer lugar, hay que atender a la ley, pues el legislador a veces
seala expresamente cmo se debe tramitar un incidente y, as, se puede saber de qu
clase es; as, por ejemplo, revisten el carcter de previo y especial pronunciamiento, los
incidentes relativos a las cuestiones de competencia, las excepciones dilatorias; y por otro
lado, no reviste tal carcter, el incidente de ampliacin de prueba, el incidente de nulidad
de lo obrado por fuerza mayor y falta de emplazamiento. Ahora bien, si el legislador no
estableci a travs de una regla especial qu carcter reviste el incidente promovido, la
determinacin de si un incidente es o no de previo y especial pronunciamiento deber ser
resuelta por el tribunal en cada caso particular. De all que cada vez que se promueva un
incidente respeto del cual el legislador no ha determinado el carcter que reviste, ser
menester que la parte en un otros del escrito le solicite al tribunal que determine si ste
es o no de previo y especial pronunciamiento; y la resolucin del tribunal que se
pronuncia acerca de esta solicitud (por ejemplo, frmese cuaderno separado) tiene el
carcter de un decreto (segn la jurisprudencia) Qu pasa si el tribunal nada dice? Se
entiende que es de previo y especial pronunciamiento.

iv. Segn la forma de tramitar y resolver los incidentes, se distingue entre: i nci dent es que
se deben t r ami t ar con audi enci a, que son aquellos que se deben resolver por el
tribunal luego de haberse conferido traslado a la otra parte; e i nci dent es que se
pueden resol ver de pl ano, que son aquellos que el tribunal puede resolver con el
slo mrito de la solicitud en que se promueve. La regla general la constituyen los
incidentes que se tramitan con audiencia, pues, de acuerdo al art. 89 del CPC, si se
promueve un incidente, se concedern tres das para responder y vencido este plazo,
haya o no contestado la parte contraria, resolver el tribunal la cuestin, si, a su juicio,
no hay necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podr resolver de plano aquellas
peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del proceso, o sean de

376
En algunos textos el criterio de esta clasificacin es segn si para su tramitacin se rigen por normas generales o
por normas especiales. El profesor FORTTES cree que eso no es correcto, pues la distincin est en la normativa y no
en la tramitacin. De hecho hay casos en que un incidente especial se tramita por las reglas generales.

523

pblica notoriedad, lo que el tribunal consignar en su resolucin; tambin se resuelven
de plano aquellos incidentes que no tienen conexin alguna con el asunto principal; etc.

v. Segn su origen, se distingue entre: i nci dent es pr evi os o coexi st ent es con el
i ni ci o del j ui ci o, que son aquellos que nacen de un hecho anterior al juicio o
coexisten con su principio, y que se deben promover por la parte antes de hacer cualquier
gestin principal en el pleito (por ejemplo, las excepciones dilatorias); e i nci dent es
ori gi nados dur ant e el desar r ol l o del j ui ci o, que son aquellos originados de un
hecho acontecido durante el juicio, los cuales se deben promover tan pronto como el
hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva. La importancia de esta clasificacin,
radica en la oportunidad en que el incidente puede ser deducido.

3. OPORTUNIDAD PARA FORMULAR INCIDENTES.

El CPC seala dos oportunidades, teniendo como base la poca o fecha en que ocurrieron los
hechos que lo originan.

i. Si el hecho en que se funda el incidente es previo o coexistente con el inicio del juicio, la
parte debe promoverlo antes de hacer cualquier gestin en el pleito. En efecto, conforme
al art. 84 inc. II del CPC, si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente
con su principio, como defecto legal en el modo de proponer la demanda, deber
promoverlo la parte antes de hacer cualquier gestin principal en el pleito Qu pasa si
se promueve despus? Ser rechazado de oficio por el tribunal.

ii. Si el hecho en que se funda el incidente nace durante el juicio, la parte debe promoverlo
tan pronto llegue a su conocimiento. En efecto, el art. 85 inc. I del CPC seala que todo
incidente originado de un hecho que acontezca durante el juicio, deber promoverse tan
pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva. Qu ocurre si no se
promueve en ese momento? Debe ser rechazado de plano.

Sin embargo, las reglas generales antes indicadas tienen excepciones, cuales son:

i. Si el incidente tiende a corregir un vicio que anula el proceso. El incidente de nulidad, de
acuerdo al art. 83 inc. II del CPC, slo podr impetrarse dentro de cinco das, contados
desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo
conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal.

ii. Si el incidente se funda en la omisin de una circunstancia esencial para la ritualidad o la
marcha del juicio (por ejemplo, el incidente de incompetencia absoluta, el incidente de la
falta de emplazamiento del demandado, etc.), se puede oponer en cualquier momento
(arts. 84 inc. III y 85 inc. II CPC). En este caso, el tribunal ordenar que se practiquen las
diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal.

Art. 84 inc. II. Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como
defecto legal en el modo de proponer la demanda, deber promoverlo la parte antes de hacer cualquiera
gestin principal en el pleito.
Si lo promueve despus, ser rechazado de oficio por el tribunal salvo que se trate de un vicio que anule el
proceso, en cuyo caso se estar a lo que establece el art. 83, o que se trate de una circunstancia esencial

524

para la ritualidad o la marcha del juicio, evento en el cual el tribunal ordenar que se practiquen las
diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal.

Art. 85. Todo incidente originado de un hecho que acontezca durante el juicio, deber promoverse tan
pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.
Si en el proceso consta que el hecho ha llegado al conocimiento de la parte, y si sta ha practicado una
gestin posterior a dicho conocimiento, el incidente promovido despus ser rechazado de plano, salvo que
se trate de alguno de los vicios o circunstancias a que se refiere el inc. III del artculo anterior.

4. ETAPA DEL PROCEDIMIENTO EN QUE SE DEBEN PROMOVER LOS INCIDENTES.

i. En pr i mer a i nst anci a los incidentes se pueden promover desde la notificacin de la
demanda y hasta que se notifique a las partes la resolucin que las cita or sentencia. En
efecto, el art. 433 inc. I del CPC dice que citadas las partes para or sentencia, no se
admitirn escritos ni pruebas de ningn gnero (efecto preclusivo). No obstante, el inc. II
de esta disposicin seala que lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por los
arts. 83, 84, es decir, excepcionalmente el incidente de nulidad de todo lo obrado se
puede hacer valer dentro del procedimiento con posterioridad a la citacin para or
sentencia.

ii. En segunda i nst anci a los incidentes se pueden promover hasta la vista de la causa.
El art. 220 del CPC regula los incidentes en segunda instancia al sealar que las
cuestiones accesorias que se susciten en el curso de la apelacin, se fallarn de plano
por el tribunal, o se tramitarn como incidentes. En este ltimo caso, podr tambin el
tribunal fallarlas en cuenta u ordenar que se traigan en relacin los autos para resolver.
Excepcionalmente existe un incidente de nulidad de todo lo obrado que puede hacerse
valer durante todo el curso del procedimiento e, incluso, en el procedimiento incidental
de cumplimiento de una sentencia, cual es, el incidente de nulidad de todo lo obrado por
falta de emplazamiento vlido, contemplado en el art. 80 (arts. 182 y 234 inciso final del
CPC).

Art. 182. Notificada una sentencia definitiva o interlocutoria o alguna de las partes, no podr el tribunal que
la dict alterarla o modificarla en manera alguna. Podr, sin embargo, a solicitud de parte, aclarar los
puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de clculos
Lo dispuesto en este artculo no obsta para que el rebelde haga uso del derecho que le confiere el art. 80.

Art. 234 inc. final. Lo dispuesto en este artculo (la oposicin a la ejecucin incidental, slo puede oponerse
durante la citacin de la persona en contra de quien se pide) es sin perjuicio de lo prevenido en el art. 80.

5. MEDIDAS TENDIENTES A EVITAR LA INTERPOSICIN DE INCIDENTES DILATORIOS.

Los incidentes por su naturaleza perturban la marcha regular del juicio, y es por eso que
el legislador ha establecido ciertas restricciones en su interposicin. A saber:

i. De acuerdo al art. 84 inc. I del CPC, todo incidente que no tenga conexin alguna con el
asunto que es materia del juicio podr ser rechazado de plano.

ii. En cuanto a la oportunidad para interponerlos, si el incidente es extemporneo se
rechazar de oficio o de plano.

525

iii. El legislador establece algunos incidentes que no suspenden la marcha de la causa
principal, ordenando que se tramiten por un cuaderno separado del expediente principal.

iv. El art. 88 inc. I del CPC seala que la parte que haya promovido y perdido dos o ms
incidentes en un mismo juicio, no podr promover ningn otro sin que previamente
deposite en la cuenta corriente del tribunal la cantidad que ste fije, la que fluctuar
entre una y diez UTM, y se aplicar a beneficio fiscal como multa; y si el tribunal
observare mala fe en la interposicin de los nuevos incidentes, podr aumentar su cuanta
hasta por el duplo. Agrega el inc. III que el incidente que se formule sin haberse efectuado
previamente el depsito fijado, se tendr por no interpuesto y se extinguir el derecho a
promoverlo nuevamente. Este incidente se debe tramitar necesariamente en cuaderno
separado sin afectar el curso de la cuestin principal; y si el incidente se pierde, el dinero
se retiene a beneficio fiscal.
377

v. Por ltimo, el art. 147 del CPC seala que cuando la parte que promueve un incidente
dilatorio no obtenga resolucin favorable, ser precisamente condenada en las costas.

6. TRAMITACIN DE LOS INCIDENTES ORDINARIOS.

El profesor FORTTES, seala que en la tramitacin de un incidente se pueden distinguir
tres fases: discusin, prueba y resolucin. Pero antes, es necesario analizar cul es el tribunal
competente para conocer de la incidencia, y las partes que intervienen en su tramitacin.

a. TRIBUNAL COMPETENTE.

Aqu hay que tener presente la regla general de la competencia de la extensin, consagrada
en el art. 111 inc. I del COT, el cual seala que el tribunal que es competente para conocer de un
asunto lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en l se promuevan Cmo toma
conocimiento el tribunal del incidente propuesto? El art. 381 primera parte del COT, dice que los
Secretarios de los Juzgados de Letras harn al juez la relacin de los incidentes... (en segunda
instancia lo har el relator).

b. LAS PARTES.

En todo juicio hay partes directas (demandante y demandado), y puede haber terceros
interesados, ya sean coadyuvantes, independientes o contradictorios. Se discute si todas las partes
del juicio deben ser emplazadas a los incidentes, o slo los que tengan inters en sus resultados. Se
ha resuelto que, promovido un incidente por un tercero o por una de las partes principales del pleito,
debe tramitarse con audiencia de todas las partes y de los terceros a quienes interese, salvo los casos
de excepcin en que el tribunal puede admitir o rechazar de plano la incidencia.
Cul es la forma de promover un incidente ordinario? Primero, puede ser en forma

377
Esta restriccin no rige respecto de la parte que goza de privilegio de pobreza en el juicio; pero si el tribunal
estima que en su interposicin ha existido mala fe o el claro propsito de dilatar el proceso, de oficio o a peticin de
parte, puede imponerle personalmente al abogado o al mandatario judicial que lo hubiere promovido, por va de
pena, una multa a beneficio fiscal de una a diez UTM (art. 88 inc. V del CPC).

526

directa a travs de la presentacin de una solicitud o demanda; tambin puede ser en forma
directa mediante la solicitud de una actuacin judicial que debe ser decretada con audiencia
(trmite incidental) o conforme a las normas de los incidentes; o mediante la oposicin que se
efecta por una parte a la solicitud de una actuacin judicial (modo indirecto).

c. FASE O PERODO DE DISCUSIN EN EL INCIDENTE.

Esta fase se inicia con la promocin del incidente (no se plantean de oficio, deben
promoverse por alguna parte). Al respecto, debe cumplir con los requisitos comunes a todo
escrito judicial (se debe presentar en papel, por conducto del secretario respectivo, encabezado
por una suma que indique su contenido, y deben acompaarse tantas copias cuantas sean las
partes a quienes debe notificarse la providencia que en l recaiga); y deber contener una
descripcin clara, precisa y fundada de los hechos en que se funda.
Tan pronto se promueve un incidente, y una vez recibido por el tribunal, ste debe
examinar si el incidente es conexo (sino, ser rechazado de plano); si se ha formulado en tiempo
oportuno (sino, ser rechazado de oficio o de plano); si es o no de previo y especial
pronunciamiento (y en caso de que sea, se debe suspender el curso de la causa principal, y el juez
deber tramitarlo en la misma pieza de autos); si ha sido promovido por alguna de las partes
litigantes que est obligada a consignar (y en caso de que no se consigne, se tendr por no
promovido); y si existe la posibilidad de fallar de plano el incidente (sin tramitacin), si ste se
funda en hechos que constan del proceso o que sean de pblica notoriedad.
En caso de que el incidente es conexo, ha sido promovido en tiempo oportuno y no hay
problema de consignacin, el juez debe proveer la solicitud respectiva, concediendo un plazo de
tres das a la parte contraria para que exponga lo que estime conveniente (plazo legal de das, por
tanto, discontinuo y fatal). La resolucin que provee la solicitud y confiere traslado a la
contraria, es un decreto, y se notifica por el estado diario.
378
Luego, las posibles actitudes que
puede adoptar la parte contraria, son:

i. No deci r nada. En este caso, pasados los tres das, el tribunal debe decidir si recibe o
no el incidente a prueba; y a la parte contraria (demandado incidental) se le tiene como
rebelde por el slo ministerio de la ley. Al igual que en la contestacin de la demanda, el
silencio no afirma ni niega nada.

ii. Al l anar se a l a pet i ci n. Sea que el allanamiento sea total o limitado a los hechos del
incidente, se omite la fase de prueba y, en dicho caso, el juez deber fallar.

iii. Cont r aveni r u oponer se a l a pet i ci n. En este caso el demandado incidental se
defiende, es decir, contesta oponindose a la peticin incidental (su escrito llevar como
suma responde).

Luego, vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, el tribunal puede
adoptar dos actitudes: resolver la cuestin, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba; recibir el
incidente a prueba, procediendo de acuerdo con lo establecido en el art. 90 del CPC Cundo se

378
En la prctica, esta resolucin se redacta en la forma siguiente: traslado y autos; y si, adems, el incidente no es
de previo y especial pronunciamiento, o bien, es promovido por un litigante que tiene la obligacin de consignar,
debe ordenar que se forme cuaderno separado de la forma siguiente: traslado y autos, debiendo formarse cuaderno
separado.

527

recibir por el tribunal a prueba el incidente? Nada dice el Ttulo IX sobre el particular, por
tanto, hay que recurrir a las reglas del juicio ordinario, en atencin a lo que prescribe el art. 3 del
CPC, esto es, se aplicar el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trmites y
actuaciones que no estn sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su
naturaleza; y en el juicio ordinario el juez debe recibir la causa a prueba cuando existan hechos
sustanciales y pertinentes controvertidos. En consecuencia, el juez recibir a prueba el incidente,
en caso que, a su juicio, haya hechos sustanciales pertinentes y controvertidos. Sin embargo, el juez
puede omitir este periodo de prueba, cuando estos hechos consten del proceso o sean de pblica
notoriedad, lo cual debe consignar en su resolucin (art. 89 CPC).

Art. 89. Si se promueve un incidente, se concedern tres das para responder y vencido este plazo, haya o no
contestado la parte contraria, resolver el tribunal la cuestin, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba. No
obstante, el tribunal podr resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten
del proceso, o sean de pblica notoriedad, lo que el tribunal consignar en su resolucin.

El profesor FORTTES recalca que, en estricto rigor, la segunda parte de esta norma no
pretende evitar la audiencia de la parte contraria (es decir, resolver de plano), sino que permite al
juez omitir el perodo de prueba en el incidente. Por ejemplo, el demandado interpone un
incidente de abandono de procedimiento, pues han transcurridos seis meses sin gestin (sin
resolucin); y el demandante alega que no hay abandono, pues han habido gestiones; en este
caso el juez resolver sin que sea necesaria la prueba, porque los hechos constan en el proceso.
379

d. FASE DE PRUEBA EN LOS INCIDENTES (EVENTUAL).

En esta fase es posible apreciar diversos trmites, los cuales se analizarn por separado
para su mayor comprensin.

i. Resol uci n que r eci be el i nci dent e a prueba. Si el juez requiere prueba, debe
dictar una resolucin que la ordene, y fije los puntos sobre los que la prueba deber recaer
(con esta resolucin se abre la segunda fase). En efecto, el art. 323 inc. I del CPC, seala
que cuando haya de rendirse prueba en un incidente, la resolucin que lo ordene
determinar los puntos sobre que debe recaer, y su recepcin (ejecucin) se har en
conformidad a las reglas establecidas para la prueba principal. Por lo tanto, las
menciones que debe contener la resolucin que recibe el incidente a prueba, son: la
orden de que se reciba a prueba el incidente; los puntos sobre los cuales debe rendirse la
prueba y no los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos como ocurre en el juicio
ordinario; y adems el tribunal, al igual que en el juicio ordinario, puede indicar las
audiencias en que se recibir la prueba testimonial. Un ejemplo de resolucin sera el
siguiente: Se recibe la causa a prueba y se fijan como puntos sustanciales y
controvertidos, tales xxx. Se fija para tal da, y tal hora, la audiencia de prueba
testimonial.
En doctrina se ha sealado que la naturaleza de la resolucin que recibe el incidente a
prueba depende de la resolucin que fallar el incidente, pues si el incidente va a ser

379
Hay que recordar que los hechos notorios son aquellos cuya existencia es conocida por la generalidad de los
ciudadanos en el tiempo y en el lugar en que se produce la decisin. En nuestra legislacin el hecho notorio slo tiene
fundamento legal en la segunda parte del art. 89 del CPC, y a partir de dicha norma, se aplica al procedimiento ordinario,
es decir, all tambin se dispensa de la carga de tener que probar estos hechos.

528

fallado por sentencia interlocutoria de primer grado, la resolucin que lo recibe a prueba
ser una sentencia interlocutoria de segundo grado; en cambio, si se fallar con un auto,
la resolucin que lo recibe a prueba ser un auto.

ii. Not i f i caci n. Ahora bien, de acuerdo al art. 323 inc. II del CPC, la referida resolucin
(que recibe el incidente a prueba) se notificar por el estado. Esto es muy importante,
porque con esta norma se puso trmino, por expresa disposicin del legislador, a la
antigua discusin de si esta resolucin deba notificarse por cdula, al igual que la que
recibe la causa principal a prueba, o por el estado diario, siguiendo la regla general de la
notificacin de las resoluciones judiciales. La razn de que esta resolucin se notifique
por el estado diario, es porque recibe el incidente a prueba, y no la causa a prueba, la
cual se notifica por cedula.

iii. Resol uci n i napel abl e. La resolucin que recibe a prueba el incidente no es
apelable, pues as lo dispone expresamente el art. 90 inc. final al decir que las
resoluciones que se pronuncien en los casos de este artculo son inapelables (esto a
diferencia de la resolucin que recibe la causa a prueba, la cual es apelable en
subsidio). Con todo, CASARINO seala que, aplicando las reglas generales, y ante el
silencio del legislador en este punto, la resolucin en referencia es susceptible del recurso
de reposicin (si es un auto).

iv. Tr mi no pr obat or i o. De acuerdo al art. 90 inc. I del CPC, si es necesaria la prueba (y
notificada la resolucin que recibe la causa a prueba), se abrir un trmino de ocho das
para que dentro de l se rinda (la prueba) y se justifiquen tambin las tachas de los
testigos, si hay lugar a ellas. Aqu, al igual que en el asunto principal, es posible
distinguir tres trminos probatorios, a saber:

- El t r mi no probat ori o or di nar i o, cuyo plazo es de ocho das (a diferencia del
juicio ordinario cuyo plazo es de 20 das). En este periodo las partes pueden rendir
todas las pruebas que deseen, sometindose a las reglas para la prueba de la causa
principal (art. 323 inc. I del CPC). Sin embargo, existe una modificacin en lo que dice
relacin con el plazo para presentar la lista de testigos, pues conforme al art. 90 inc. II del
CPC, dentro de los dos primeros das deber acompaar cada parte una nmina de los
testigos de que piensa valerse, con expresin del nombre y apellido, domicilio y
profesin u oficio (siendo que en el juicio ordinario es dentro de los cinco primeros
das). Slo se examinarn testigos que figuren en dicha nmina.
Aqu, el examen de los testigos se realiza al tenor de los puntos sealados por el juez,
y no al tenor de las minutas presentadas por las partes; pues ellas slo tienen la
obligacin de presentar la lista de testigos, y no una minuta con los puntos de prueba.

- El t r mi no pr obat ori o ext r aor di nar i o, el cual tiene lugar cuando se quiera
rendir prueba fuera del lugar en que se sigue el juicio. En efecto, el art. 90 inc. III del
CPC dice que cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera del lugar en
que se sigue el juicio, podr el Tribunal, por motivos fundados, ampliar una sola
vez el trmino por el nmero de das que estime necesarios, no excediendo en ningn
caso del plazo total de 30 das, contados desde que se recibi el incidente a prueba.
380

380
Hay que recordar que, en la causa principal, el trmino probatorio extraordinario para rendir prueba dentro del

529

Es decir, el tribunal debe abrir un plazo extraordinario que no puede exceder de 30
das, incluidos los ocho das del trmino ordinario; por tanto, el trmino extraordinario
no ser ms de 22 das. La resolucin que concede el trmino probatorio
extraordinario, tambin es inapelable, en virtud de lo prescrito en el art. 90 inciso final.

- El t rmi no pr obat ori o especi al es aquel trmino que concede el juez cuando por
causas o hechos, ajenos a las partes, se impide rendir la prueba en el trmino
probatorio ordinario o extraordinario. El art. 90 del CPC no dice nada al respecto sobre
la posibilidad de que concurra este trmino, sin embargo, la mayora de los autores
(CASARINO, FORTTES, ALFARO) sealan que en presencia de lo dispuesto en el art. 3
del CPC y ante el silencio del legislador sobre este particular, se deben aplicar todas las
normas de los trminos especiales de la causa principal.

e. FASE DE RESOLUCIN O SENTENCIA.

La fase de prueba termina una vez que se acaba el trmino probatorio, y ah comienza la
fase de sentencia. De conformidad con el art. 91 del CPC, vencido el trmino de prueba, hyanla
o no rendido las partes, y an cuando stas no lo pidan, fallar el tribunal inmediatamente o, a
ms tardar, dentro de tercero da, la cuestin que haya dado origen al incidente. En
consecuencia, despus del vencimiento del trmino probatorio, no hay ningn otro trmite que
observar; y el tribunal, por propia iniciativa, inmediatamente, o a ms tardar dentro de tercero
da, debe fallar el incidente pendiente. En la prctica, hay veces en que la parte interesada en la
decisin del incidente debe recordrselo al tribunal, solicitndole que dicte el fallo respectivo.
Tambin, en ocasiones los jueces no fallan derechamente el incidente y dejan su resolucin para
la sentencia definitiva.
Esta resolucin puede ser un auto o una sentencia interlocutoria de primer grado, segn si
establece o no derechos permanentes puede las partes; y, en caso de que sea interlocutoria, puede
ser de aqullas que pongan trmino al juicio o hagan imposible su prosecucin. La naturaleza
procesal de esta resolucin tiene suma importancia para los efectos de los recursos, pues si se
trata de un auto, slo ser susceptible de reposicin y en subsidio proceder la apelacin; en
cambio, si es una sentencia interlocutoria no proceder el recurso de reposicin, slo se podr
interponer el recurso de apelacin en forma directa, y si es una sentencia interlocutoria que pone
trmino al juicio o hace imposible su continuacin, ser susceptible de casacin.
Por ltimo, esta resolucin debe cumplir con los requisitos comunes a toda resolucin
judicial, es decir, debe expresar en letras la fecha y lugar en que se expida; debe llevar al pie la
firma del juez o jueces que la dicten o intervengan en el acuerdo; debe llevar la firma del
Secretario autorizando la resolucin; y debe dejarse constancia de ella en el proceso. Y por otro
lado, debe cumplir con requisitos propios, pues, de acuerdo al art. 171 del CPC, en las sentencias
interlocutorias y en los autos se expresarn, en cuanto la naturaleza del negocio lo permita, a ms
de la decisin del asunto controvertido, las circunstancias mencionadas en los nmeros 4 (las
consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia) y 5 (la

territorio de la Repblica, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, se concede siempre que
se solicite, salvo que haya justo motivo para creer que se pide maliciosamente con el slo
propsito de demorar el curso del juicio. En cambio en los incidentes, para practicar diligencias probatorias
fuera del lugar en que se sigue el juicio, es facultativo para el tribunal concederlo.

530

enunciacin de las leyes, y en su defecto, de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo) del artculo precedente.

B. LOS INCIDENTES ESPECIALES.


Como se dijo al momento de clasificar a los incidentes, segn las normas que se aplican a
cada uno, se distingue entre: incidentes ordinarios, que son aquellos que se rigen por las normas
contenidas en el Ttulo IX del Libro I del CPC; e i nci dent es especi al es, que son aquellos que
se rigen por reglas especiales diversas, y en silencio de stas, se recurre a las normas aplicables a
los incidentes ordinarios. Estos incidentes especiales tambin se encuentran regulados en el
Libro I del CPC, pero en diversos ttulos, a saber: en el Ttulo X denominado de la acumulacin
de autos; en el Titulo XI de las cuestiones de competencia; en el Ttulo XII de las
implicancias y recusaciones; en el Ttulo XIII del privilegio de pobreza; en el Ttulo XIV de
las costas; en el Ttulo XV del desistimiento de la demanda; y en el Ttulo XVI del abandono
del procedimiento. Los tres primeros incidentes especiales ya fueron analizados en su
oportunidad, por lo cual, slo sern analizados los restantes.

2. EL PRIVILEGIO DE POBREZA.

a. CONCEPTO.

En nuestro sistema procesal, el Estado slo asume el pago de los sueldos a los
magistrados judiciales, pero no, necesariamente, solventa los dems costos que el juicio implica,
por ejemplo, los honorarios de los abogados, de los peritos, de los auxiliares de la administracin
de justicia (receptor), las fotocopias, etc. Se genera, entonces, un problema para las personas de
escasos recursos y surge as el tema de la Asistencia Judicial, dentro del cual se encuentra el
tema referido al privilegio de pobreza.
381

El privilegio de pobreza es un beneficio concedido por la ley, o la autoridad judicial en
subsidio, a las personas menesterosas o de escasos recursos (ya sea demandante o demandado, o
interesado en un asunto judicial no contencioso) para que en sus asuntos judiciales sean
atendidas gratuitamente por los abogados, procuradores y receptores de turno y gocen de las
dems franquicias sealadas en la ley. De acuerdo a la definicin, el privilegio de probreza puede
ser legal o judicial, atendiendo a su fuente u origen (esta clasificacin no tiene importancia
en cuanto a los beneficios que se confieren).

i. El pr i vi l egi o de pobr eza l egal , es aquel que existe por el slo ministerio de la ley,
siempre que concurran los requisitos sealados por ella misma. Lo casos ms tpicos son:
de acuerdo al art. 593 del COT, se estimar como presuncin legal de pobreza la
circunstancia de encontrarse preso el que solicita el privilegio, sea por sentencia
condenatoria, sea durante la sustanciacin del juicio criminal; y el art. 600 inc. I del

381
Esta materia se suele estudiar al tratar de la Asistencia Judicial (Ttulo XVIII del COT se denominado precisamente
de la asistencia judicial y del privilegio de pobreza), esto es, el conjunto de normas legales destinadas a facilitar a
las personas pobres o de escasos recursos el ejercicio de sus derechos ante los tribunales de justicia.

531

COT dispone que las personas patrocinadas por las Corporaciones de Asistencia Judicial
por o alguna de las entidades pblicas o privadas (por ejemplo, consultorios jurdicos de
universidades) destinadas a prestar asistencia jurdica y judicial gratuita gozarn por el
solo ministerio de la ley de los beneficios establecidos en los incs. II y III del art. 591
(beneficios del privilegio de pobreza).

ii. El pri vi l egi o de pobr eza j udi ci al , es aquel que existe o se obtiene previa sentencia
del juez y despus de observada la tramitacin judicial que la ley seala para este caso,
destinado a verificar la concurrencia o no de los requisitos necesarios para decretarlo. En
general, tiene derecho a solicitarlo toda persona que carece de bienes suficientes para
solventar los gastos de la gestin que va a iniciar ante los tribunales, por tanto, no se trata
nicamente de las personas pobres. Desde el punto de vista procedimental, constituye un
incidente especial, dentro del juicio que se va a utilizar y, por ello, a continuacin, ser
objeto de anlisis.
382

b. TRAMITACIN DEL PRIVILEGIO DE POBREZA JUDICIAL.

i. Tr i bunal compet ent e. El art. 591 inc. I del COT seala que el privilegio de pobreza,
salvo los casos en que se concede por el slo ministerio de la ley, ser declarado por
sentencia judicial y deber pedirse al tribunal a quien corresponda conocer en nica o
primera instancia del asunto en que haya de tener efecto. Es decir, es competente para
conocer el incidente especial de privilegio de pobreza, el tribunal que est conociendo la
causa principal.

ii. Opor t uni dad. De acuerdo a la primera parte del art. 130 inc. I del CPC, el privilegio de
pobreza podr solicitarse en cualquier estado del juicio y an antes de su iniciacin
(antes de entablarse la demanda).

iii. Sol i ci t ud. La solicitud se debe presentar en papel simple, y debe cumplir con los
siguientes requisitos: debe sealar los motivos en que se funda (por ejemplo, su
profesin, sus rentas, sus deudas, las cargas personales o de familia que le graven, sus
aptitudes intelectuales y fsicas para ganar la subsistencia, etc.); y debe contener la
informacin necesaria para acreditar los motivos que justifican su otorgamiento (por
ejemplo, agregando las liquidaciones de sueldo, el acuerdo reparatorio en que se fija la
pensin de alimentos, etc.). En efecto el art. 131 del CPC seala que el privilegio de
pobreza se tramitar en cuaderno separado y se expresarn al solicitarlo los motivos en
que se funde. El tribunal ordenar que se rinda informacin para acreditarlos, con solo
la citacin de la parte contra quien litigue o haya de litigar el que solicita el privilegio.
Esta informacin ser sumaria, o sea, una prueba de cualquiera especie, rendida sin
notificacin ni intervencin de contradictor y sin previo sealamiento de trmino
probatorio (art. 818 inc. III del CPC).

382
El profesor FORTTES seala que el privilegio de pobreza concedido judicialmente, es de muy escasa aplicacin
prctica, pues las personas de escasos recursos, generalmente, acceden a la Corporacin de Asistencia Judicial, la
que est facultada para otorgar el privilegio de pobreza legal.

532

iv. Se t r ami t a en cuaderno separ ado. La solicitud respectiva es muy particular, pues
no suspende la causa principal, es decir es un incidente de no previo y especial
pronunciamiento y, por ende, se tramita en cuadernos separados.

v. Tr asl ado a l a cont rar i a. La resolucin que recaiga sobre la solicitud dir: rndase
la informacin ofrecida, con citacin. Frmese cuaderno separado. Por lo tanto, una vez
presentada la solicitud, se da traslado a la parte contraria para que en el trmino de tres
das, ya sea para que se oponga a la solicitud. De acuerdo al art. 132 del CPC, si la parte
citada no se opone dentro de tercero da a la concesin del privilegio, se rendir la
informacin (sumaria) y se resolver con el mrito de ella y de los dems antecedentes
acompaados o que el tribunal mande agregar; agrega el inc. II que si hay oposicin, se
tramitar el incidente en conformidad a las reglas generales, es decir, la oposicin
implica que el tribunal decrete traslado a la parte que solicit el privilegio por el trmino
de tres das, que se reciba el incidente a prueba, y que se resuelva.
383

vi. Sent enci a. La sentencia que falla el incidente es un auto, pues no establece derechos
permanentes para las partes. En efecto, el art. 136 del CPC seala que podr dejarse sin
efecto el privilegio despus de otorgado, siempre que se justifiquen circunstancias que
habran bastado para denegarlo; agrega el inc. II que podr tambin otorgarse el
privilegio despus de rechazarlo, si se prueba un cambio de fortuna o de circunstancias
que autoricen esta concesin. Por lo tanto, esta sentencia produce cosa juzgada material
provisional, pues la orden o mandato que contiene subsiste solamente en la medida que se
mantengan los hechos que legitimaron su dictacin, de manera que al variar o
desaparecer, determina la posibilidad de modificar o revocar la sentencia por otro fallo
posterior.

vii. Apel aci n. El art. 132 inc. III del CPC seala que la apelacin de la sentencia que
acepte el privilegio de pobreza se conceder slo en el efecto devolutivo, esto es,
mientras penda la apelacin, el solicitante entrar a gozar del privilegio solicitado, sin
perjuicio de lo que en definitiva se resuelva en dicho recurso. Este es un argumento para
sostener que la naturaleza jurdica de la sentencia que falla este incidente es una sentencia
interlocutoria de primer grado.

c. BENEFICIOS DEL PRIVILEGIO DE POBREZA.

i. Ser vi ci o gr at ui t o. De acuerdo al art. 591 inc. II del COT, los que lo obtuvieren usarn
papel simple en sus solicitudes y actuaciones (esto es un resabio histrico, pues hoy no se
usa papel sellado) y tendrn derecho para ser gratuitamente servidos por los
funcionarios del orden judicial (por ejemplo, quedan exentos de los pagos de aranceles
de los notarios, conservadores, receptores, etc.), y por los abogados, procuradores y

383
Puede acontecer que en la gestin del privilegio de pobreza se presenten, oponindose, los funcionarios judiciales
a quienes pueda afectar su concesin, por ejemplo, un Receptor. Es por ello que el art. 133 del CPC seala que en la
gestin de privilegio de pobreza sern odos los funcionarios judiciales a quienes pueda afectar su concesin, si se
presentan oponindose antes de que el incidente se resuelva. Cuando sean varios los que deduzcan la oposicin,
litigarn por una cuerda en los trmites posteriores a la presentacin.

533

oficiales subalternos designados para prestar servicios a los litigantes pobres
384
. Sin
embargo, si el litigante pobre obtuviere en el juicio, ser obligado a destinar una dcima
parte del valor lquido que resultare a su favor para el pago de los honorarios y
derechos causados, distribuyndose esta suma a prorrata entre todos los interesados, si
no alcanzaren a ser ntegramente cubiertos de lo que se les adeudare (art. 594 del COT).

ii. Exent o de pago de mut as. De conformidad con el art. 591 inc. III del COT, salvo que
la ley expresamente ordene otra cosa, quedarn tambin exentos del pago de las multas
establecidas para los litigantes, pero si procedieren con notoria malicia, podr el
tribunal imponer la multa correspondiente, conmutable en arresto de un da por cada un
vigsimo de sueldo vital.

iii. No condena en cost as. De acuerdo al art. 600 inc. III del COT, las personas que
gocen de privilegio de pobreza no sern condenadas al pago de costas, a menos que el
tribunal respectivo, en resolucin fundada, declare que han obrado como litigantes
temerarios o maliciosos.

3. LAS COSTAS.

a. CONCEPTO.

Toda gestin judicial, durante su tramitacin, origina a las partes un conjunto de gastos
que se traducen en el pago de derechos (por ejemplo a los Receptores), de honorarios (a los
abogados, depositarios, etc.), de indemnizaciones (por ejemplo a los testigos), de papel y
fotocopias, etc. Todos estos gastos son de cargo de las partes interesadas, como manera de
impedir una multiplicidad de juicios carentes de seriedad; y reciben el nombre de costas.
Atendiendo a la anterior, se puede definir a las costas como los gastos inmediatos y
directos que origina una gestin judicial y que deben ser soportados por las partes en
conformidad a la ley. Al decir que son gastos inmediatos y directos, se excluyen aquellos que no
son exigidos de forma inmediata por la tramitacin judicial, y las indemnizaciones que tuvieran
que afrontarse ms tarde, por los posibles perjuicios ocasionados por un ataque o defensa judicial
dolosa o culposa.

b. OPORTUNIDAD EN QUE SE PAGAN LAS COSTAS.

De acuerdo al art. 26 del CPC, los derechos de cada diligencia se pagarn tan pronto
como sta se evacue; pero la falta de pago no podr entorpecer en ningn caso la marcha del
juicio. Por ejemplo, si el demandante encarga al Receptor la notificacin de la demanda, y luego
no le paga, esto no significa que el plazo que tiene el demandado para contestar haya quedado
suspendido

384
En el procesal penal no actan las Corporaciones de Asistencia Judicial y los abogados de turno para asumir
la defensa de los imputados, por ser una funcin que corresponde exclusivamente a la Defensora Penal
Pblica.

534

c. SITUACIN DE LAS COSTAS UNA VEZ TERMINADO EL JUICIO.

Una vez terminado el juicio, el tribunal en su sentencia debe hacer un pronunciamiento
sobre la suerte del pago de las costas. La obligacin de reembolsar las costas se establece en la
ley, pero tiene que ser declarada por una resolucin judicial; an ms, el juez tiene la obligacin
de hacer un pronunciamiento sobre las costas del juicio, a pesar de que las partes no se lo hayan
solicitado expresamente; y si el juez condena o absuelve en materia de costas, sin que haya
peticin expresa de las partes, no dicta sentencia con ultra petita, pues es la ley la que le ordena
hacer esta declaracin de oficio; y a la inversa, si las partes le han pedido que se pronuncie sobre
las costas, y nada dice en su sentencia, no significa que la sentencia haya omitido la decisin del
asunto controvertido (minus petita), pues el asunto controvertido slo est compuesto de las
acciones y excepciones hechas valer en el juicio, y la peticin sobre condenacin o absolucin de
costas no es, desde el punto de vista procesal, accin ni excepcin.
Cul es el criterio legal del juez para condenar en costas? A qu litigante va a condenar
o absolver en las costas del juicio? Segn el art. 144 del CPC, la parte que sea vencida totalmente
en un juicio o en un incidente
385
, ser condenada al pago de las costas. Con todo, el tribunal
puede eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo
cual har declaracin expresa en la resolucin. Por lo tanto, la regla general es que se debe
condenar en costas a la parte litigante que sea vencida totalmente en el juicio, pero cundo
una parte litigante ha sido totalmente vencida en el juicio? El profesor FORTTES dice que esta
situacin queda entregada a la discrecionalidad del juez; pero generalmente tiene lugar, segn
CASARINO, cuando la accin es acogida (caso en el cual se condena en costas al demandado), o
cuando la excepcin opuesta enerva la accin (caso en el cual se condena al demandante).
386

Cabe decir, que esta regla general reconoce las siguientes excepciones, a saber:

i. Mot i vos pl ausi bl es par a l i t i gar . Esto es una cuestin de hecho que el tribunal
debe juzgar en cada caso; pero segn CASARINO, es sinnimo de circunstancias
calificadas que han movido a las partes a litigar, por estimar, fundadamente, que sus
acciones o excepciones tenan base legal. El profesor FORTTES seala que, en la prctica,
los jueces utilizan indiscriminadamente esta excepcin para eximir a los totalmente
vencidos, eso s, deben hacer una declaracin expresa en la resolucin, sobre el particular.
Lo anterior, en simalares trminos, tambin tiene lugar en segunda instancia, pero aqu se
habla de motivos especiales para recurrir de apelacin.

ii. Uno o ms vot os f avorabl es en un t ri bunal col egi ado. Conforme al art. 146
del CPC no podr condenarse al pago de costas cuando se hayan emitido, por los jueces
que concurran al fallo en un tribunal colegiado, uno o ms votos favorables a la parte
que pierde la cuestin resuelta. A diferencia de los casos anteriores, esta es una
disposicin imperativa.

iii. Por ltimo, el art. 144 inc. II seala que lo dispuesto en esta norma (se debe condenar en

385
En general, a los incidentes se les aplican las mismas reglas en materia de costas que las que informan el juicio o
causa principal. Sin embargo, hay una regla especial, pues de acuerdo al art. 147 del CPC, cuando la parte que
promueve un incidente dilatorio no obtenga resolucin favorable, ser precisamente condenada en las costas.
386
Hay que tener presente que el art. 28 del CPC establece que los procuradores judiciales respondern
personalmente del pago de las costas procesales generadas durante el ejercicio de sus funciones, que sean de
cargo de sus mandantes, sin perjuicio de la responsabilidad de stos. Es decir, son responsables solidariamente con
sus mandantes.

535

costas al que ha sido totalmente vencido) se entiende sin perjuicio de lo establecido en
otras disposiciones de este Cdigo. As, a propsito del juicio ejecutivo, el art. 471 del
CPC dispone que si en la sentencia definitiva se manda seguir adelante en la ejecucin (si
se da lugar a la ejecucin), se impondrn las costas al ejecutado. Y, por el contrario, si se
absuelve al ejecutado (si se acoge su oposicin), se condenar en las costas al
ejecutante; agrega el inc. II que si se admiten slo en parte una o ms excepciones, se
distribuirn las costas proporcionalmente; pero podrn imponerse todas ellas al
ejecutado cuando en concepto del tribunal haya motivo fundado.

d. LA TASACIN O VALORACIN DE LAS COSTAS.

Una vez que el tribunal ha condenado a una parte litigante a pagar las costas del juicio o
de una incidencia, la parte favorecida con esa declaracin an no est en condiciones legales de
poder exigir compulsivamente su pago, pues es necesario cumplir con un trmite posterior y
previo llamado tasacin de las costas.
387

La tasacin de las costas es un trmite destinado a materializar en dinero la suma que
debe la parte condenada al pago de las costas; en otras palabras, con la tasacin se determina a
cunto ascienden las costas. Para que se haga dicha tasacin, el profesor FORTTES seala que se
requiere solicitud de parte (no puede hacerse de oficio), y frente a esta solicitud, el tribunal hace
la evaluacin segn las normas que establece el CPC
388
. Luego, de acuerdo al art. 141 del CPC,
hecha la tasacin de costas, en la forma prevenida por los artculos anteriores, y puesta en
conocimiento de las partes (notificacin por el estado diario), se tendr por aprobada si ellas
nada exponen dentro de tercero da; y agrega el art. 142 que si alguna de las partes formula
objeciones, podr el tribunal resolver de plano sobre ellas, o darles la tramitacin de un
incidente.

4. EL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA.

a. CONCEPTO.

El desistimiento de la demanda es una declaracin unilateral de voluntad realizada por el
demandante en virtud de la cual manifiesta su propsito de no continuar adelante con la demanda
interpuesta, una vez que ya ha sido notificado el demandado.
El fundamento de esta institucin est en que as como el actor es libre para ejercer o no
su accin, tambin lo es para que en el curso de la instancia manifieste su voluntad en el sentido
de no perseverar en ella. No hay limitaciones al respecto; y las causas que pueden motivar esta

387
Se seala que la resolucin que falla y resuelve las costas, es siempre un sentencia interlocutoria, independiente
de que est dentro de la sentencia definitiva.
388
Aqu hay que distinguir entre costas procesales y personales. Las c os t as pr oe ces al es son aquellas necesarias
para la formacin del proceso (por ejemplo, las fotocopias, los honorarios del receptor, etc.), y para evaluarlas,
basta con examinar las diligencias de que se trata y ver en cunto estn estimadas en los Aranceles Judiciales
respectivos (normalmente el funcionario se limita a revisar el expediente, y a revisar que las diligencias constan en
el proceso). Y las c os t as pe r s onal e s , son aquellas que provienen de los honorarios de los abogados y dems
personas que hayan intervenido en el negocio (procuradores), las cuales se tasan segn el arancel fijado por el
respectivo Colegio de Abogados. Cabe decir que el tribunal puede delegar la avaluacin de las costas procesales en
su secretario, sea de tribunal unipersonal o colegiado.

536

actitud, son tambin variadas, sin que sea necesario expresarlas.
389

Cabe decir que el desistimiento puede ser total o parcial, y desde doble perspectiva:
respecto de todos o parte de los demandados (subjetivo), o respecto de todas o parte de las
pretensiones (objetivo).

b. CAPACIDAD PARA DESISTIRSE DE LA DEMANDA.

Desde el momento en que el desistimiento de la demanda implica tambin extincin del
derecho material a que ella se refiere, es indudable que, para que sea vlido, se requiere
capacidad suficiente de parte del que lo formula. Esta capacidad, es la capacidad de ejercicio
regulada en el Derecho civil, por tanto, si el desistimiento se hace por medio de representante
legal, tendr ste que sujetarse a todas las trabas sobre disposicin de bienes de su representado.
En cambio, si el desistimiento de la demanda se hace por medio de un mandatario
judicial, ste tiene que estar premunido de la facultad especial, siempre y cuando el desistimiento
se produzca en la primera instancia; pues el art. 7 inc. II del CPC dice que no se entiende
conferida sin mencin expresa al mandatario judicial, la facultad de desistirse en primera
instancia de la accin deducida. Cosa distinta es que el mandatario se desista de cualquier acto
del procedimiento que no sea la demanda (por ejemplo, del recurso de apelacin), pues ello no
est sometido a traba alguna y, por tanto, puede hacerlo aun cuando tenga slo las facultades
ordinarias del mandato judicial.
Por ltimo, hay que tener presente que la manifestacin de voluntad que se realiza es
irrevocable, es decir, no se puede retractar, no obstante, los efectos del desistimiento slo se
producirn a partir de la resolucin que as lo declare (porque eventualmente, el tribunal puede
rechazar el desistimiento, o aceptarlo condicionalmente).

c. OPORTUNIDAD PARA DESISTIRSE DE LA DEMANDA.

La oportunidad en que es posible plantear el desistimiento, es despus de que se notifica
la demanda al demandado, pues en ese momento nace la relacin jurdica procesal, y si se desea
poner trmino a esta relacin, habr que someter este deseo a tramitacin previa (incidental), y
luego declararlo en forma solemne en una resolucin judicial que acepte tal desistimiento. En
efecto, el art. 148 del CPC seala que antes de notificada una demanda al reo, podr el actor
retirarla sin trmite alguno, y se considerar como no presentada. Despus de notificada, podr
en cualquier estado del juicio desistirse de ella ante el tribunal que conozca del asunto, y esta
peticin se someter a los trmites establecidos para los incidentes.
Como se puede apreciar, antes de la notificacin opera el r et i r o de l a demanda, lo
cual no produce efecto procesal alguno, al disponer la ley que se tiene como no presentada. Esto
es lgico, desde el momento en que mientras ella no ha sido notificada, no se ha producido entre
las partes relacin procesal alguna
390
.

389
El profesor FORTTES seala que no hay que confundir el trmino desistimiento con el de renuncia. En efecto,
en la renuncia se manifiesta la voluntad de no ejercer un derecho; en cambio, en el desistimiento se manifiesta la
intencin de cesar en un acto o gestin que ya se ha comenzado a realizar.
390
El profesor FORTTES seala que, a veces, se permite retirar sin ms trmite alguno la demanda, dejando
constancia de esto en la cartula del expediente; pero en otras ocasiones, por aplicacin del art. 29 inc. II del CPC
(ninguna pieza del proceso podr retirarse sin que previamente lo decrete el tribunal que conoce de la causa) se
exige que, previamente al retiro, se presente una solicitud escrita y el tribunal la provea autorizando el acto. Con

537

Ahora bien, de acuerdo al art. 148 del CPC, el desistimiento de la demanda se puede
plantear en cualquier estado del juicio (en nica, en primera o en segunda instancia), luego
que se haya notificado la demanda), lo cual significa que incluso se puede presentar una vez que
las partes han sido citadas para or sentencia, lo cual es una excepcin al efecto preclusivo que
establece el art. 433 del CPC (citadas las partes para or sentencia, no se admitirn escritos ni
pruebas de ningn gnero)

d. TRAMITACIN DEL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA.

Segn el art. 148 del CPC, el desistimiento de la demanda se someter a los trmites
establecidos para los incidentes, es decir, se someter a la tramitacin de los incidentes
ordinarios, de manera que una vez presentada la solicitud de desistimiento, el tribunal conferir
traslado por tres das al demandado, y haya o no respuesta en el trmino indicado, el tribunal
recibir a prueba el incidente o dictar sentencia desde luego. Las actitudes que puede asumir el
demandado frente al desistimiento de la demanda son tres:

i. Acept ar el desi st i mi ent o, caso en el cual, el tribunal no tendr ms camino que
dictar sentencia.

ii. Oponer se al desi st i mi ent o. Eventualmente, el demandado podra tener algn
inters especial en continuar con el juicio, caso en el cual, deber oponerse al
desistimiento planteando sus fundamentos, y el juez resolver si contina o no el juicio.
El profesor FORTTES seala que, normalmente, las oposiciones se fundan en cuestiones
formales (por ejemplo, que el mandatario carece de facultad para desistirse); o bien, se
refieren a la exigencia de condenar en costas al demandante (en ese caso, normalmente, el
juez acoge el desistimiento con costas).

iii. Acept ar l o condi ci onal ment e. De acuerdo al art. 149 del CPC, si se hace oposicin
al desistimiento o slo se acepta condicionalmente, resolver el tribunal si contina o
no el juicio, o la forma en que debe tenerse por desistido al actor.

Por ltimo, el CPC tambin se pone en el supuesto del desi st i mi ent o de l a demanda
r econvenci onal , cuya tramitacin difiere del desistimiento de la demanda. En efecto,
conforme al art. 151 del CPC, el desistimiento de las peticiones que se formulen por va de
reconvencin se entender aceptado, sin declaracin expresa, por el hecho de proponerse; salvo
que la parte contraria deduzca oposicin dentro del tercero da despus de notificada. En este
caso se tramitar la oposicin como incidente y podr su resolucin reservarse para la
sentencia definitiva. Como se puede apreciar, el desistimiento de la reconvencin se tramita con
citacin, lo cual significa que, en principio, el tribunal decreta la actuacin, pero sta no puede
llevarse a efecto sino una vez que hayan pasado tres das desde la notificacin de la parte
contraria, la cual puede dentro de este plazo oponerse a la realizacin de la actuacin, caso en el
cual, se da lugar a un incidente. Por otra parte, el incidente a que da origen el desistimiento de la
demanda tiene que ser resuelto una vez tramitado; en cambio, el fallo del incidente sobre
desistimiento de la reconvencin, puede reservarse para definitiva.

todo, el art. 29 se pone en el caso en que ya hay un proceso (una relacin jurdica procesal), y antes, al momento del
retiro, slo hay un procedimiento.

538

e. RECURSOS.

Para determinar los recursos que procedan en contra de la resolucin que resuelve el
incidente de desistimiento de la demanda, es necesario previamente precisar la naturaleza
procesal de la misma. Desde el momento en que falla un incidente estableciendo derechos
permanentes en favor de las partes, es una sentencia interlocutoria de primer grado, pero no basta
esto pues es necesario todava distinguir si esta sentencia interlocutoria acepta o rechaza el
desistimiento de la demanda.

i. Si la resolucin acepta el desistimiento, es susceptible de recurso de apelacin, y de
casacin, pues se trata de una sentencia interlocutoria que pone trmino al juicio.

ii. Si la resolucin rechaza el desistimiento de la demanda, slo es susceptible de recurso de
apelacin, pues no pone trmino al juicio, ni hace imposible su prosecucin.

f. EFECTOS DE LA SENTENCIA QUE FALLA EL INCIDENTE DE DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA.

i. Si la resolucin niega lugar al desistimiento, el juicio continuar adelante en su marcha
normal, hasta su terminacin.

ii. Si la resolucin acepta el desistimiento en forma condicional, deber indicar la manera en
que se debe tener por desistido al actor; y si ste cumple la condicin, se producirn los
mismos efectos de la sentencia que acoge el desistimiento.

iii. La resolucin que acepta el desistimiento, tiene la virtud de poner trmino al juicio, como
si se tratara, en realidad, de una sentencia interlocutoria (es una forma anormal de
terminacin del procedimiento). Esta resolucin equivale a una sentencia absolutoria
respecto del demandado, o desestimatoria desde el punto de vista del demandante y,
como tal, produce cosa juzgada; de modo que si el demandante quisiera renovar la accin
en juicio diverso, el demandado se defendera oponiendo la excepcin de cosa juzgada.
En efecto, conforme al art. 150 del CPC, la sentencia que acepte el desistimiento, haya o
no habido oposicin, extinguir las acciones (pretensiones) a que l se refiera, con
relacin a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habra afectado la
sentencia del juicio a que se pone fin.

5. EL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO.

a. CONCEPTO.

Segn CASARINO, el abandono del procedimiento es la extincin o prdida total del
procedimiento, que se produce en el caso de que todas las partes que figuran en el juicio han
cesado en su prosecucin durante un determinado espacio de tiempo. El profesor FORTTES seala
que es una sancin procesal establecida respecto del demandante que ha cesado en la actividad
del juicio por el lapso que la ley establece; agrega, que la sancin consiste en hacer perder al
demandante todo lo realizado en el proceso.
Se trata de un nuevo caso de terminacin anormal del proceso, al igual que el

539

desistimiento, la renuncia, la transaccin; pero difiere de stos, porque mientras en el
desistimiento, la renuncia o la transaccin, la voluntad de las partes desempea un papel
preponderante, en el abandono del procedimiento su causa generadora es un simple hecho, cual
es, la paralizacin del proceso por un determinado tiempo. El fundamento de esta institucin es
la certeza jurdica y el orden pblico, pues la pendencia indefinida en los procesos, atenta en
contra de estos valores.


De acuerdo art. 152 del CPC, el cual prescribe que el procedimiento se entiende
abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecucin
durante seis meses, contados desde la fecha de la ltima resolucin recada en alguna gestin
til para dar curso progresivo a los autos. De esta disposicin se extraen los requisitos que
deben concurrir para que tenga lugar el abandono del procedimiento; estos son:
.
i. Que el juicio haya quedado paralizada durante seis meses. Desde el momento en que se
trata de un plazo de meses establecido en el CPC, se trata de un plazo continuo.

ii. El plazo de seis meses se cuenta desde la ltima resolucin recada en alguna gestin til
para dar curso progresivo a los autos. De acuerdo al art. 38 del CPC, las resoluciones
judiciales slo producen efecto en virtud de notificacin hecha con arreglo a la ley, salvo
los casos expresamente exceptuados por ella; y ste es, precisamente, un caso de
excepcin, pues el plazo se comienza a contar desde la fecha de la dictacin de la
resolucin y no desde su notificacin.

iii. Todas las partes que figuran en el juicio deben haber cesado en su prosecucin. Desde el
momento en que la ley no distingue, hay que entender que tanto las partes directas como
las partes indirectas o terceros deben haber adoptado esta actitud de abandono o inercia
procesal. La cesacin en la prosecucin del juicio implica la idea de no haber realizado
una gestin til que de curso al proceso; al respecto, la jurisprudencia ha sealado que
estas frase alude a aquellas actuaciones y resoluciones que tienden a que el proceso
avance haca la dictacin de la sentencia definitiva. As, se ha resuelto que la peticin de
desarchivo no tiene la virtud de interrumpir el plazo del abandono; y que las gestiones
efectuadas dentro de un incidente del cuaderno principal o dentro de un cuaderno
separado son gestiones destinadas a continuar la tramitacin del juicio, de manera que
interrumpen el plazo del abandono.
Distinta es la hiptesis de la cesacin en la tramitacin del pleito por una incapacidad
absoluta el demandante, pues dicha situacin no supone abandonar el procedimiento,
puesto que al impedido no le corre plazo.

iv. Por ltimo, el profesor FORTTES recalca como requisito la peticin de parte, pues el
tribunal no puede de oficio declarar el abandono del procedimiento (en virtud del
principio de pasividad). Ahora bien, de acuerdo a la primera parte del art. 153 del CPC, el
abandono podr hacerse valer slo por el demandado de all que se diga que el

540

abandono del procedimiento es una sancin de carcter procesal que la ley impone al
demandante negligente.
391

c. OPORTUNIDAD PARA ALEGAR ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO.

Conforme al art. 153 inc. I del CPC, el abandono podr hacerse valer slo por el
demandado, durante todo el juicio (cualesquiera que sean las instancias en que se encuentre) y
hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa. Como se puede apreciar, para
poder solicitar el abandono del procedimiento debe haber un proceso vigente y pendiente;
entendindose que est pendiente, desde el momento en que ha sido legalmente notificada la
demanda, y que est vigente, siempre que no se haya pronunciado sentencia ejecutoriada. Por
eso, segn CASARINO, si el proceso se encuentra en estado de casacin, es procedente pedir
abandono del procedimiento, porque dicho recurso produce la pendencia respecto del proceso e
impide que la sentencia se encuentre ejecutoriada.
Es procedente declarar el abandono una vez que se haya citado a las partes a or
sentencia? Qu pasa si se cita a or sentencia, y pasan seis meses sin que el juez dicte sentencia?
Algunos, atendiendo al tenor del art. 153 del CPC (durante todo el juicio), sealan que si es
posible pedir el abandono; argumentando, adems, que el demandante podra haber recurrido a
los superiores del juez denunciando su falta (tiene un plazo de 60 das para dictar sentencia
definitiva). Otros, en cambio, sealan que no es posible pedir el abandono, ya que no se puede
hacer responsable a la parte por el incumplimiento de una obligacin del juez y, adems, las
partes una vez citadas para or sentencia, no pueden hacer presentaciones de ningn tipo (esta
postura es acogida por la jurisprudencia).
Por ltimo, el art. 155 del CPC impone una sancin al demandado al decir que si,
renovado el procedimiento (ya sea por el demandante o por el demandado), hace el demandado
cualquiera gestin que no tenga por objeto alegar el abandono del procedimiento, se
considerar renunciado este derecho. Ahora bien, si reactivado el proceso abandonado por el
demandante, el demandado no realiza gestin alguna (ni pide abandono, ni realiza gestin),
segn el profesor FORTTES, el juez deber rechazar de plano la solicitud de abandono, por ser
presentada en forma extempornea.

d. TRAMITACIN.

De acuerdo al art. 154 del CPC, podr alegarse el abandono por va de accin o de
excepcin, y se tramitar como incidente. El abandono se alega por va de acci n, cuando el
demandado, habiendo constatado que concurren los requisitos legales para alegarlo, toma la
iniciativa en el proceso y promueve el incidente de abandono del procedimiento. Y el abandono
se alega por va de excepcin cuando, concurriendo los requisitos legales para que se produzca,
el demandante pretende reiniciar la tramitacin del pleito, y, en esa circunstancia, el demandado
promueve el incidente de abandono.
Ahora bien, sea que el demandado haya obrado va accin o excepcin, debe ajustarse a
las normas de los incidentes ordinarios. No obstante, se seala que el abandono del

391
Segn CASARINO, si el demandado ha deducido reconvencin en contra del demandante, este ltimo puede alegar
el abandono del procedimiento, toda vez que, existiendo reconvencin, la parte contra quien se deduce se considera
como demandada.

541

procedimiento es un incidente especial, por los requisitos legales especiales que deben concurrir
para que pueda prosperar y, principalmente, por sus efectos dentro y fuera del proceso.
Cul es la naturaleza jurdica de la resolucin que falla el incidente de abandono? Si la
resolucin acoge el incidente, sin duda se trata de una sentencia interlocutoria de primer grado,
que pone trmino al juicio; y si la resolucin rechaza el incidente, algunos dicen que es un
simple auto pues no producira derechos permanentes, porque no trascienden el juicio; otros en
cambio, dicen que es una sentencia interlocutoria de primer grado pues produce derechos
permanentes, porque no pueden ser modificados en el mismo juicio (si despus se declara el
abandono, ser basado en hechos distintos), esta ltima es la postura mayoritaria.

e. RECURSOS.

Para saber los recursos que proceden en contra de la resolucin que resuelve un incidente
de abandono del procedimiento, se debe previamente determinar si el fallo se ha pronunciado en
primera o en segunda instancia; y, en ambos casos, si la resolucin niega o acoge el incidente
respectivo.

i. Si la resolucin se dicta en primera instancia y niega lugar al abandono, es susceptible de
apelacin, desde el momento en que se est en presencia de una sentencia interlocutoria
(los que dicen que es un auto niegan la apelacin).

ii. Si la resolucin se dicta en segunda instancia y niega tambin lugar al abandono, no es
susceptible de recurso alguno, puesto que las las resoluciones que recaigan en los
incidentes que se promuevan en segunda instancia, se dictarn slo por el tribunal de
alzada y no sern apelables (art. 210 del CPC) y es improcedente el recurso de casacin,
por ser una sentencia interlocutoria que no pone trmino al juicio ni hace imposible su
continuacin.

iii. Si la resolucin se dicta en primera instancia y acoge el incidente de abandono, es
susceptible de apelacin y casacin en la forma, desde el momento en que se est en
presencia de una sentencia interlocutoria que pone trmino al juicio o hace imposible su
prosecucin; y si el tribunal de alzada confirma esta resolucin, este nuevo fallo ser
susceptible de recurso de casacin, de forma y de fondo, por cuanto es una sentencia
interlocutoria inapelable, de aquellas que ponen trmino al juicio o hacen imposible su
continuacin (no apelacin, pues las resoluciones que recaen en los incidentes
promovidos en la segunda instancia son inapelables).

f. EFECTOS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA EL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO.

Una vez ejecutoriada o firme la sentencia que acepta el abandono del procedimiento, se
producen dos efectos:

i. Las partes pierden el derecho de continuar el procedimiento abandonado, desde el
momento en que ste ha terminado de este modo anormal. En otras palabras, se extingue
el procedimiento.

ii. Las partes, tambin, pierden el derecho de hacer valer este procedimiento abandonado

542

(todo lo que se avanz) en un nuevo juicio, pues mal puede hacerse revivir algo que est
muerto o extinguido Puede el demandante iniciar nuevamente el juicio? Aqu no se
produce cosa juzgada, por lo tanto, s se puede iniciar de nuevo el mismo juicio. Esto lo
confirma el art. 156 inc. I CPC, pues en virtud de la sentencia ejecutoriada que declara el
abandono del procedimiento no se entendern extinguidas las acciones o excepciones de
las partes.

Por lo tanto, no obstante la declaracin de abandono del procedimiento, el demandante
puede renovar la accin que fue objeto de la primitiva demanda en un nuevo juicio, y el
demandado, a su vez, en este nuevo juicio, puede deducir las mismas excepciones que opuso en
el primero, sin que pueda sostenerse por las partes que tales acciones o excepciones se hallan
extinguidas. El nico problema que se podra presentar sera la prescripcin de la accin, puesto
que la demanda interrumpe civilmente la prescripcin, salvo que una vez interpuesta, se haya
declarado el abandono de procedimiento, caso en el cual, no se interrumpe la prescripcin (art.
2503 N 2 del CC); por tanto, en el nuevo juicio puede suceder que el demandado oponga una
nueva excepcin, que no pudo hacer valer en el primero (excepcin de prescripcin).

Art. 2503. Interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa,
contra el poseedor.
Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin; y ni aun l en los casos siguientes:
2. Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia.

Por otra parte, el art. 156 inc. II del CPC seala que una vez declarado el abandono del
procedimiento subsistirn con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos
definitivamente constituidos A qu clase de actos y contratos se refiere la ley? Segn
CASARINO, dentro de la expresin actos se deben considerar todas aquellas resoluciones
pronunciadas en el proceso abandonado que imponen derechos permanentes en favor de las
partes (por ejemplo, las que declaran la autenticidad de un documento, las que condenan en
costas, etc.); y dentro de la expresin contratos, todo acuerdo de voluntad tendiente a producir
efectos en el proceso (por ejemplo, la renuncia de recursos, el desistimiento parcial, la
transaccin parcial, una condonacin parcial de la deuda). El profesor FORTTES recalca que esto
ocurre a propsito del juicio ejecutivo, concretamente, con en el remate, pues el remate es un
acto del cual surgen derechos permanentes para las partes.

g. EL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO EN EL JUICIO EJECUTIVO.

El juicio ejecutivo se desarrolla en base a dos expedientes o cuadernos: uno es el
cuaderno principal, que es aquel en donde se puede desarrollar, mnimamente, alguna discusin
entre ejecutante y ejecutado; y el otro es el cuaderno de apremio, en el cual se realizan todas las
gestiones tendientes a embargar bienes y pagar con su producto al acreedor (en obligacin de
dar). Por lo tanto, para hablar del abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo, hay que
distinguir el cuaderno de que se trata.

i. El abandono en el cuaderno principal, tiene lugar si se cumplen los requisitos ya
estudiados, es decir, inactividad de las partes durante seis meses contados desde la ltima
resolucin recada sobre una gestin til que dio curso progresivo a los autos.


543

ii. En cambio, el abandono en el cuaderno de apremio tiene una regulacin especial, pues el
plazo para declarar el abandono, es de tres aos contados desde la ltima resolucin
recada en una gestin til realizada en este cuaderno. La diferencia se explica, porque el
procedimiento de apremio busca ubicar bienes, embargarlos y venderlos, y esto puede
extenderse en el tiempo (deudores a veces ocultan sus bienes). Estos requisitos estn
contemplados en el art. 153 inc. II del CPC, el cual seala que en los procedimientos
ejecutivos el ejecutado podr, adems, solicitar el abandono del procedimiento, despus
de ejecutoriada la sentencia definitiva (del cuaderno principal) o en el caso del art. 472
(si el ejecutado no opone excepciones, se omitir la sentencia y bastar el mandamiento
de ejecucin para que el acreedor pueda perseguir la realizacin de los bienes). En estos
casos, el plazo para declarar el abandono del procedimiento ser de tres aos contados
desde la fecha de la ltima gestin til, hecha en el procedimiento de apremio, destinado
a obtener el cumplimiento forzado de la obligacin, luego de ejecutoriada la sentencia
definitiva o vencido el plazo para oponer excepciones, en su caso. En el evento que la
ltima diligencia til sea de fecha anterior, el plazo se contar desde la fecha en que
qued ejecutoriada la sentencia definitiva o venci el plazo para oponer excepciones. En
estos casos, si se declara el abandono del procedimiento sin que medie oposicin del
ejecutante, ste no ser condenado en costas. Entonces, para los efectos de establecer los
requisitos que deben concurrir para solicitar el abandono del procedimiento en el juicio
ejecutivo, es necesario distinguir:

- Si el ejecutado opuso excepciones dentro del trmino de emplazamiento (en el
cuaderno principal) y no se ha dictado sentencia ejecutoriada en la causa
pronuncindose respecto de ellas; ste podr solicitar el abandono siempre que
concurran los requisitos generales que los hacen procedente, esto es, que exista la
paralizacin del juicio ejecutivo (cuaderno principal) durante seis meses, etc.

- Si el ejecutado opuso excepciones dentro del trmino de emplazamiento y se ha
dictado sentencia condenatoria firme (en el cuaderno principal), o si no opuso
excepciones dentro del trmino de emplazamiento, en cuyo caso se omite la dictacin
de sentencia y basta el mandamiento para que el acreedor pueda perseguir la
realizacin de los bienes embargados; en estos casos, el ejecutado podr solicitar el
abandono del procedimiento despus de tres aos contados desde la ltima gestin til
hecha en el cuaderno de apremio, luego de ejecutoriada la sentencia condenatoria o
vencido el plazo para oponer excepciones, en su caso.

- En el evento de que la ltima diligencia realizada en el cuaderno de apremio sea de
fecha anterior a aquella en que qued ejecutoriada la sentencia definitiva condenatoria
o en que venci el plazo para oponer excepciones, el plazo de los tres aos se contar
desde que acaeci alguna de estas situaciones.

h. PARALELO ENTRE EL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA Y EL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO.

i. En cuanto al hecho que lo produce, el desistimiento de la demanda es un acto voluntario
del demandante; en cambio, el abandono del procedimiento se produce por la ocurrencia
de un simple hecho, cual es, la paralizacin del procedimiento por un determinado
espacio de tiempo.

544

ii. En cuanto a su iniciativa, el desistimiento de la demanda lo plantea el demandante; en
cambio, el abandono del procedimiento slo el demandado, porque es una sancin al
demandante.

iii. En cuanto a los efectos que producen, el desistimiento de la demanda extingue la
pretensin que se ha hecho valer; en cambio, el abandono del procedimiento extingue
el procedimiento, pero pueden volver a plantearse las mismas pretensiones y excepciones
en juicio diverso; slo se pierde o extingue el procedimiento iniciado , es decir, la
materialidad de lo actuado, pero no de las pretensiones y excepciones que se
hubieren hecho valer.

iv. El desistimiento de la demanda requiere de poder especial cuando se efecta por medio
de un mandatario judicial; en cambio, el abandono del procedimiento no requiere de tal
poder, ni para solicitarlo ni producirlo.

v. En cuanto a su oportunidad, el desistimiento de la demanda se puede efectuar en
cualquier estado del juicio; en cambio, el abandono del procedimiento si bien, puede
alegarse en cualquier estado del mismo, siempre que concurran los requisitos legales
pertinentes, se pierde este derecho en caso de que el demandado haga cualquier gestin
que no signifique alegar tal abandono.

vi. La resolucin que acoge el desistimiento de la demanda produce cosa juzgada
material, es decir, impide renovar la discusin sobre la cuestin resuelta, tanto en el
mismo proceso, como en un juicio futuro posterior; en cambio, la que acoge el abandono
del procedimiento produce cosa juzgada formal, es decir, impide renovar la discusin
sobre la cuestin resuelta en el mismo proceso, pero sin que obste su revisin en juicio
posterior, siempre y cuando la ley expresamente lo faculte.

A pesar de estas grandes diferencias, el desistimiento de la demanda y el abandono del
procedimiento presentan semejanzas:

i. Ambas instituciones tienen la virtud de poner trmino en forma anormal al proceso.

ii. Ambas dan origen a un incidente de carcter especial, y se tramitan segn las reglas
generales de los incidentes. El profesor FORTTES agrega que ambos son incidentes de
previo y especial pronunciamiento, esto porque no hay norma expresa en el Cdigo.

iii. Ambas requieren del pronunciamiento de una resolucin judicial que las acepte.

iv. El juicio en que se han declarado no produce el efecto de interrumpir civilmente la accin
que ha sido objeto de la demanda.

IX. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES Y PRECAUTORIAS.

B. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES.

1. CONCEPTO.

Cada vez que es necesario intervenir en un juicio, sea en calidad de demandante o
DERECHO PROCESAL CIVIL - LAS MEDIDAS PREJUDICIALES Y PRECAUTORIAS

545

demandado, es indispensable tener a mano ciertos datos, documentos o algunas pruebas, con el
objeto de organizar la defensa; cuya falta, por tanto, puede inducir a error, o dejar en la
imposibilidad de probar el derecho. Si bien es cierto, estos datos, documentos o pruebas podran
ser procurados en el curso del mismo del juicio (y no en su inicio), esto, en la mayora de los
casos puede significar la nulidad de la relacin procesal que se ha formado o, simplemente, la
imposibilidad de rendir determinadas pruebas. Es por eso que el legislador ha credo
conveniente, para asegurar el derecho de defensa de ambas partes litigantes, establecer la
institucin de las medidas prejudiciales.
El profesor FORTTES seala que las medidas prejudiciales son los medios que franquea la
ley a los futuros litigantes, para preparar la entrada al juicio (preparatorias), para asegurar el
resultado de ste (precautorias), o bien, anticipar alguna diligencia probatoria del mismo
(probatorias).

2. CARACTERSTICAS.

i. Las medidas prejudiciales corresponden a actuaciones judiciales que se solicitan y se
decretan antes de la existencia del juicio. No son un juicio propiamente tal, ya que ste,
normalmente, se va a producir cuando exista una relacin jurdica procesal, la cual nace
con la notificacin de la demanda al demandado.

ii. En relacin con lo anterior, no constituyen incidentes, pues no hay juicio actual al cual
accedan.

iii. Si bien estn reglamentadas en el Ttulo IV (De las medidas prejudiciales) del Libro II
(Del juicio ordinario), en presencia de lo que dispone el art. 3 del CPC, esto es, que se
aplicar el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trmites y actuaciones que no
estn sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza (carcter
supletorio del procedimiento ordinario), se puede concluir que las medidas prejudiciales
son disposiciones comunes a todo procedimiento
392
. En todo caso, de aceptarse esto,
habra que criticar la ubicacin dada por el legislador al Ttulo IV (De las medidas
prejudiciales), puesto que su lugar lgico habra sido en el Libro I, que contiene
disposiciones comunes a todo procedimiento, y no en el Libro II, que versa exclusivamen-
te sobre el juicio ordinario.

iv. En cuanto al tribunal competente, se entiende que lo ser el que corresponda conforme a
las reglas generales de competencia absoluta y relativa, y a las reglas de turno y
distribucin de causas. Luego, la demanda se radica en ese mismo Tribunal, por tanto,
constituye una excepcin a la distribucin.

v. Son taxativas, se encuentran regulas en los arts. 273 y siguientes del cpc.

vi. Es facultativo para el tribunal conceder o no la medida, salvo la medida prejudicial del
art. 273 N 5 (el reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado), la cual
se decretar en todo caso.

392
Respecto de los juicios ejecutivos, segn ORELLANA, nada obsta a que pueda pedirse una medida prejudicial
precautoria.

546

vii. Por regla general se tramitan de plano, salvo que la ley disponga lo contrario, y la
comparecencia de las partes sea necesaria para la tramitacin de la medida.

viii. CASARINO seala que se debe dejar en claro que las medidas prejudiciales no constituyen
una verdadera demanda, sino que se tratan simplemente de gestiones preparatorias del
juicio mismo; por tanto, su promocin no tiene la virtud de producir ninguno de los
efectos propios de la interposicin de la demanda, como interrumpir la prescripcin,
constituir en mora al deudor, etc.

3. CLASIFICACIONES.

i. La clasificacin ms importante es aquella que atiende a su finalidad, y aqu se distingue
a las medidas prejudiciales preparatorias, probatorias y precautorias.

- Las medi das pr ej udi ci al es pr epar at or i as o propiamente tales, son aquellas que
tienen por objeto preparar la demanda o entrada al juicio. Por ejemplo, la exhibicin
de la cosa que haya de ser objeto de la accin que se trata de entablar.

- Las medi das pr ej udi ci al es pr obat or i as son aquellas que tienen por objeto
adelantar la prctica de alguna diligencia probatoria, que por alguna razn no podr ser
realizada en el desarrollo del juicio. Por ejemplo, la inspeccin personal del tribunal
respecto de un inmueble que est a punto de ser destruido.

- Y por ltimo, las medi das pr ej udi ci al es pr ecaut ori as son aquellas destinadas a
asegurar el resultado de la pretensin que se va a deducir en el juicio. Por ejemplo, el
secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.

ii. Segn la parte que puede solicitar las medidas prejudiciales, stas se clasifican en:
medidas prejudiciales que puede solicitar el futuro demandante, cuales son, todas las
medidas consagradas en el CPC (preparatorias, probatorias y precautorias); y en medidas
prejudiciales que puede solicitar el futuro demandado, que son slo: la medida prejudicial
preparatoria de reconocimiento jurado de firma puesta en instrumento privado, y las
medidas prejudiciales probatorias.

4. REQUISITOS PARA DECRETARLAS.

Aqu hay que distinguir entre requisitos generales aplicables a toda medida prejudicial; y
requisitos especiales o especficos, que slo dicen relacin con la medida prejudicial de que se
trate (preparatoria, probatoria o precautoria).

i. Requi si t os gener al es. De acuerdo al art. 287 del CPC, para decretar las medidas de
que trata este Ttulo, deber el que las solicite expresar la accin que se propone deducir
y someramente sus fundamentos; entonces, respecto del futuro demandante se exige que
invoque la pretensin que pretende deducir (por ejemplo, indemnizacin de perjuicios), y
que mencione someramente sus fundamentos (por ejemplo, incumplimiento de contrato).
Respecto del futuro demandado, en los casos en que excepcionalmente se acepta que
pueda presentar una medida prejudicial, se exige que exponga las razones por las cuales

547

fundadamente l teme ser demandado; en efecto, conforme al art. 288 del CPC, toda
persona que fundadamente tema ser demandada podr solicitar las medidas que
mencionan el N 5 del art. 273 (reconocimiento jurado de firma puesta en instrumento
privado) y los arts. 281, 284 y 286 (medidas prejudiciales probatorias) para preparar su
defensa.

ii. Requi si t os especi al es. Estos deben concurrir para decretar una medida prejudicial
en particular, por tanto, se estudiarn al examinar cada una de ellas.

5. TRAMITACIN.

Segn el art. 289 del CPC, las diligencias expresadas en este Ttulo pueden decretarse
sin audiencia de la persona contra quien se piden (de plano), salvo los casos en que
expresamente se exige su intervencin; como por ejemplo, las medidas prejudiciales probatorias,
las cuales el juez las va a decretar con conocimiento previo de la persona en contra de quien se
solicita. El propsito del legislador fue dejar al juez esta determinacin, pues ste puede decidir
en si es necesario o no, previo a decretarla, escuchar a la otra parte. El profesor ALFARO seala
que, en la prctica, se decretan con conocimiento, es decir, se llevan a efecto desde que se ponga
en noticia de la parte contraria lo resuelto.
Cuando una causa se ha iniciado por una medida prejudicial, queda radicado el asunto en
el tribunal, es decir, la demanda que se presente posteriormente no va a distribucin, sino que se
presenta directamente ante el tribunal que ha conocido de la medida prejudicial. Esto confirma
que es una alternativa a la demanda para iniciar el juicio, por tanto, tiene que someterse a los
requisitos de presentacin de esta ltima
393
; pero obviamente no puede reemplazar a la demanda,
porque en sta se contiene la pretensin.

6. ANLISIS PARTICULAR DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES.

a. MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS.

El titular de estas medidas es el futuro demandante, pues el futuro demandado no las
puede solicitar, con excepcin del caso contemplado en el art. 273 N 5 del CPC (reconocimiento
jurado de firma, puesta en instrumento privado). Por otro lado, se deben decretar cuando, a juicio
del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio, con excepcin de
la medida contemplada en el N 5 del art. 273, la cual se decretar siempre, por el slo hecho de
pedirse.
Los requisitos que hacen procedente estas medidas, son los generales de toda medida
prejudicial; pero tambin deben cumplir con requisitos especiales contemplados por el legislador
para cada una de ellas; as por ejemplo, si se solicita la medida prejudicial preparatoria de

393
Hay que recordar que los requisitos comunes a todo escrito judicial y, por tanto, aplicables a la demanda y a las
medidas prejudiciales, son: deben presentarse en papel; por conducto del secretario respectivo, y encabezada con
una suma que indique su contenido; se deben acompaar en papel simple, tantas copias cuantas sean las partes a
quienes haya de ser notificado el escrito. En atencin a que la demanda o la medida prejudicial es la primera
presentacin que hace el actor, debe contener la constitucin de un procurador o mandatario judicial habilitado y la
designacin de abogado patrocinante habilitado; por ltimo, hay quienes mencionan la necesidad de que el escrito
est firmado por quienes lo presentan.

548

exhibicin de un testamento, se tendr que expresar en la solicitud respectiva que se piensa
deducir tal o cual accin y exponer someramente sus fundamentos (requisito general); luego se
agregar que este testamento, por su naturaleza, interesa a varias personas, entre otras, al propio
solicitante (requisito especfico).
Estas medidas se encuentran contempladas en el art. 273 del CPC, el cual dispone que el
juicio ordinario podr prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aqul contra quien se
propone dirigir la demanda:

i. Declaracin jurada
394
acerca de algn hecho relativo a su capacidad para parecer en
juicio, o a su personera o al nombre y domicilio de sus representantes (art. 273 N 1).
Esto se relaciona con la capacidad para comparecer en juicio o capacidad procesal
(capacidad de ejercicio), esto es, la capacidad para presentarse ante los tribunales de
justicia ejerciendo una accin o defensa, en nombre propio o por cuenta de otros. Si bien
la regla general es la capacidad, pueden existir dificultades, por ejemplo, para saber la
edad del demandado (capacidad pare parecer en juicio), y en caso de que no tenga la
edad suficiente, quin es su representante legal (nombre y domicilio de sus
representantes), o para determinar quin es el apoderado o mandatario de una
determinada sociedad (personera).
395

Para qu se utiliza esta medida prejudicial preparatoria? Porque si el demandado es
incapaz, o se ha notificado la demanda a una persona que no es su mandatario
convencional (personero) o representante legal, el demandado a su propio nombre o a
travs de su representante legal, podra oponer la excepcin dilatoria del art. 303 N 6 del
CPC (causal genrica); o podra defenderse pidiendo la nulidad de todo lo obrado en su
contra por ser un incapaz y, por ende, por falta de emplazamiento.
Esta medida prejudicial preparatoria, como todas las dems, se decretar slo cuando, a
juicio del tribunal, sea necesaria para que el demandante pueda entrar en el juicio (art.
273 inc. final del CPC). Por consiguiente, su procedencia queda entregada al buen criterio
del tribunal. As, si el tribunal acepta la procedencia de esta medida prejudicial, ser
necesario que seale una audiencia (fecha y hora) para que concurra a ella el futuro
demandado a prestar la declaracin jurada de que se trate, notificndosele personalmente,
por ser la primera gestin; y se niega la procedencia, el profesor ALFARO seala que
habr que ver de qu resolucin se trata para interponer el correspondiente recurso (hay
que ver si se tramita con audiencia o no); pero en la mayora de los casos, procede
reposicin con apelacin en subsidio.
Aunque el legislador no lo diga expresamente, para dar inicio a esta medida deber
presentarse un escrito al tribunal competente (con antecedentes que justifiquen la
medida), solicitndole que cite a la persona que seale en el escrito a prestar declaracin
jurada, bajo el apercibimiento del art. 274 del CPC. En efecto, dicha disposicin seala
que si, decretada la diligencia a que se refiere el N 1 del artculo anterior, se rehsa
prestar la declaracin ordenada o sta no es categrica, en conformidad a lo mandado,
podrn imponerse al desobediente multas que no excedan de dos sueldos vitales, o

394
Una declaracin jurada es un documento por el cual una persona declara ante un Notario, cualquier hecho o
informacin, asumiendo la responsabilidad legal de lo declarado; a diferencia de la declaracin simple, en la cual no
interviene funcionario alguno. En este caso, la declaracin jurada se hace ante el tribunal.
395
Esto tiene relacin con el art. 303 N 2 del CPC, el cual dispone que slo son admisibles como excepciones
dilatorias: la falta de capacidad del demandante (para ser parte y para comparecer), o de personera o
representacin legal del que comparece en su nombre. Pero aqu quien interpone la excepcin es el demandado.

549

arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio
de repetir la orden y el apercibimiento.

ii. La exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de la accin que se trata de entablar (art.
273 N 2). Aqu, la accin que pretende instaurar el futuro demandante, ha de tener por
objeto una cosa, la cual desea examinar previamente para el mejor xito de aqulla. Aun
cuando la ley no distingue, esta cosa debe ser corporal, por la propia finalidad de esta
medida prejudicial. De acuerdo al art. 275 del CPC, la exhibicin, en el caso del N 2 del
art. 273, se har mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado
para que lo reconozca y dndole facilidades para ello, siempre que el objeto se encuentre
en poder de la persona a quien se ordene la exhibicin; agrega el inc. II que si el objeto
se halla en poder de terceros, cumplir la persona a quien se ordene la exhibicin,
expresando el nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se
encuentre. Si la cosa es exhibida, conforme al art. 273 del CPC, siempre que el actor lo
exija, se dejar en el proceso copia de las piezas que se presenten, o de su parte
conducente, y una razn de la clase y estado actual de los objetos exhibidos.
Al igual que en el caso anterior, el futuro demandante debe presentar una solicitud, junto
con los antecedentes que justifiquen la exhibicin, bajo el apercibimiento legal del art.
276 del CPC, el cual dispone que si se rehsa hacer la exhibicin en los trminos que
indica el artculo precedente, podr apremiarse al desobediente con multa o arresto en
la forma establecida por el art. 274, y aun decretarse allanamiento del local donde se
halle el objeto cuya exhibicin se pide. Iguales apremios podrn decretarse contra los
terceros que, siendo meros tenedores del objeto, se nieguen a exhibirlo.

iii. La exhibicin de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, ttulos de propiedad u
otros instrumentos pblicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas
personas (art. 273 N 3). En el fondo, se trata de la exhibicin de instrumentos pblicos o
privados, que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas; esto ltimo, es una
cuestin de hecho que habr que examinar a la luz de cada caso en particular.
396

A pesar de que la ley no lo dice expresamente, la exhibicin de los documentos en
cuestin se har ante el mismo tribunal, de suerte que ste, al decretarla, tendr que
sealar una audiencia. Aqu hay que distinguir si el instrumento se encuentra en poder de
un tercero o del futuro demandado: si los documentos cuya exhibicin se pretende se
encuentran en poder de terceros, la medida prejudicial no producira los efectos
pretendidos por el solicitante, y no tendra ms camino que pedir esa exhibicin durante
el curso del juicio, atenindose a lo prescrito en el art. 349 del CPC (prueba instrumental
por exhibicin); y si los documentos se encuentran en poder del futuro demandado, ste
est obligado a exhibirlos, y si desobedece la medida decretada, incurre en la sancin de
perder el derecho de hacerlos valer despus (salvo que el demandante los haga tambin
valer en apoyo de su defensa; que se justifique o aparezca de manifiesto que no los pudo
exhibir antes; que se refieran a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de
exhibicin). Esto se entiende sin perjuicio de poder apremiar al desobediente con multa o
arresto, y aun, decretarse el allanamiento del local donde se halle el instrumento cuya
exhibicin se pide.

396
El profesor ALFARO seala que no puede decretarse la exhibicin de una ficha mdica, o del testamento
cerrado de una persona viva.

550

iv. Exhibicin de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el
solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 42 (no cabe decretar la exhibicin
general de estos libros de contabilidad, salvo en los casos de sucesin universal,
comunidad de bienes, liquidacin de las sociedades y quiebras) y 43 (la exhibicin debe
ser ejecutada en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueo) del CCO (art.
273 N 4). Se trata aqu de la exhibicin de instrumentos, pero relativa a un caso
particular, pues la exhibicin ha de tener por objeto libros de contabilidad, y todava,
debe tratarse de libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el
solicitante. Si la persona a quien incumbe dar cumplimiento a esta medida la desobedece,
perder el derecho de hacerlos valer despus, sin perjuicio de poder ser apremiada con
multas que no excedan o arresto no superior a dos meses, y el allanamiento del local en
donde se encuentren los libros.

v. El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado (art. 273 N 5). Esta
medida, a diferencia de las anteriores: puede ser solicitada tanto por el futuro demandante
como por el futuro demandado; est destinada a preparar tanto la demanda como la
contestacin; y de acuerdo al art. 273 inc. final, la diligencia expresada en el N 5 se
decretar en todo caso (basta que se pida para que el tribunal la ordene); las de los otros
cuatro slo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda
entrar en el juicio.
Si el tribunal decreta la medida, debe fijar una audiencia para que tenga lugar el
reconocimiento. Para efectos de su tramitacin, hay que pedir que se reconozca la firma
bajo juramento, y bajo el apercibimiento del art. 278 del CPC, es decir, si se rehsa el
reconocimiento de firma (no de la deuda) decretado en el caso del N 5 del art. 273, se
proceder en conformidad a las reglas establecidas para el reconocimiento judicial de
documentos en el juicio ejecutivo (esta es una gestin preparatoria para la va ejecutiva).
Por tanto, si el citado no comparece o slo da respuestas evasivas, se dar por reconocida
la firma (art. 435 inc. II del CPC).

Art. 435. Si, en caso de no tener el acreedor ttulo ejecutivo, quiere preparar la ejecucin por el
reconocimiento de firma o por la confesin de la deuda, podr pedir que se cite al deudor a la presencia
judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas diligencias.
Y, si el citado no comparece, o slo da respuestas evasivas, se dar por reconocida la firma o por confesada
la deuda.

vi. El art. 285 del CPC, seala que en el caso del inc. I del artculo anterior (si hay motivos
fundados para temer que una persona se ausente en breve tiempo del pas) podr tambin
pedirse que aquel cuya ausencia se teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el
juicio, apoderado que le represente y que responda por las costas y multas en que sea
condenado, bajo apercibimiento de nombrrsele un curador de bienes.
397

397
El profesor LUHRS, resumiendo el tema de las personas ausentes en el proceso, dice que se debe distinguir: (i) si
la persona no se ha ido, pero hay motivos fundados para temer que se ausente en breve tiempo del pas, se pide que
se nombre un apoderado judicial (medida prejudicial), o de lo contrario, se nombrar un curador de bienes. En
cambio, si ya se fue, hay que subdistinguir si dejo o no representante en Chile; (ii) si no dej representante en Chile
y se sabe dnde est, se puede pedir un exhorto para que se notifique all, o bien, intentar que el Defensor Pblico
asuma su defensa; (iii) en cambio, si no se sabe dnde est, se solicita que se nombre un curador de bienes. Por otro
lado, si dej procurador en Chile, hay que ver qu clase de procurador es: (iv) si es un procurador con facultad de
actuar en juicio, hay que esperar que acepte o haga algn acto que implique aceptar, y de hacerlo, se notifica a l; (v)

551

vii. Por ltimo, de conformidad con el art. 282 del CPC, si aquel a quien se intenta demandar
expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la accin o que es objeto de ella,
podr tambin ser obligado: 1) a declarar bajo juramento el nombre y residencia de la
persona en cuyo nombre la tiene; y 2) a exhibir el ttulo de su tenencia; y si expresa no
tener ttulo escrito, a declarar bajo juramento que carece de l.; agrega el inc. II que en
caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este
artculo, se le podr apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el art. 274;
sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento.

b. MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS.

Siguiendo a ORELLANA, son actos procesales realizados con anterioridad al juicio,
consistentes en obtener la produccin de pruebas que puedan fcilmente desaparecer o exista
peligro inminente de u dao o perjuicio. Las medidas prejudiciales probatorias son:

i. De acuerdo al art. 281 inc. I del CPC, puede pedirse prejudicialmente la inspeccin
personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo tribunal, o certificado
del ministro de fe, cuando exista peligro inminente de un dao o perjuicio, o se trate de
hechos que puedan fcilmente desaparecer. Por lo tanto, los medios probatorios que
pueden tener lugar con anterioridad al juicio, son: la i nspecci n per sonal del
t r i bunal , esto es, un medio probatorio destinado a acreditar hechos o circunstancias
materiales del juicio, mediante la observacin y constatacin de ellos efectuados por el
mismo tribunal; el i nf orme per i ci al , esto es, un medio probatorio consistente en la
presentacin de un dictamen por parte de personas que tienen conocimiento sobre las
materias o hechos a que dicho dictamen se refiere, y que han sido controvertidos en el
juicio mismo; hay que tener presente que en este caso, de acuerdo al art. 281 del CPC los
peritos son nombrados por el mismo tribunal sin intervencin alguna de las partes, con
lo cual se modifican las reglas generales, ya que, segn stas, la voluntad de las partes es
la primera fuente de designacin de los peritos. Por ltimo, est el cer t i f i cado del
mi ni st r o de f e, el cual, es un instrumento pblico.
Agrega el inc. II que para la ejecucin de estas medidas se dar previamente
conocimiento
398
a la persona a quien se trata de demandar (futuro demandante o
demandado), si se encuentra en el lugar del asiento del tribunal que las decreta, o donde
deban ejecutarse. En los dems casos se proceder con intervencin del defensor de
ausentes.

ii. La conf esi n j udi ci al o absol uci n de posi ci ones. De acuerdo al art. 284 del

si es un procurador con facultad de administracin de todos los bienes (no tiene poder) y que haya aceptado, y se
sabe el paradero, se puede notificar por exhorto; pero si el paradero se ignora, en este caso se pide que acte el
defensor pblico, mientras el procurador adquiere poder.
398
Segn CASARINO el trmino conocimiento que emplea el art. 281 del CPC, est usado como equivalente a
noticia o advertencia y no en el sentido legal a que se refiere el art. 69 inc. II del CPC (cuando se mande proceder
con conocimiento o valindose de otras expresiones anlogas, se podr llevar a efecto la diligencia desde que se
ponga en noticia del contendor lo resuelto). En otras palabras, el conocimiento servir para concurrir a la diligencia
de inspeccin personal del tribunal o a la operacin de reconocimiento en el caso del informe pericial, y no para
oponerse a la prctica de la medida en el trmino fijado por la ley.

552

CPC, si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del
pas, podr exigrsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos
calificados previamente de conducentes (pertinentes) por el tribunal, el que, sin ulterior
recurso, sealar da y hora para la prctica de la diligencia.; agrega el inc. II que si se
ausenta dicha persona dentro de los treinta das subsiguientes al de la notificacin sin
absolver las posiciones, o sin dejar apoderado con autorizacin e instrucciones bastantes
para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dar por confesa en el curso de ste,
salvo que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido lo orden
del tribunal.
Como se puede apreciar, el tribunal debe previamente calificar de conducentes los hechos
sobre los cuales se va absolver posiciones, es decir, debe hacer un examen previo del
pliego de posiciones; lo cual no ser impedimento para que se mantenga siempre en
reserva hasta que la confesin sea prestada
399
. Luego, son tres las actitudes que puede
adoptar la persona a quien se le exige esta confesin, a saber:

- Que preste la confesin solicitada, caso en el cual, termina la gestin de medida
prejudicial y la confesin se har valer dentro del juicio posterior.

- Que se ausente dentro de los 30 das subsiguientes al de la notificacin, sin absolver
posiciones, pero dejando apoderado con autorizacin e instrucciones bastantes para
hacerlo durante la secuela del juicio.

- Que se ausente dentro de los 30 das subsiguientes al de la notificacin, sin absolver
las posiciones y sin dejar apoderado con autorizacin e instrucciones bastantes para
hacerlo durante la secuela del juicio; en este caso, se le dar por confeso, pero en el
curso del juicio. Esta sancin de darlo por confeso, tendr que ajustarse a lo prescrito
en el art. 394 del CPC, o sea, ser necesario examinar previamente si las preguntas
objeto de la confesin son asertivas.
No obstante, esta sancin tiene lugar, siempre y cuando, que aparezca suficientemente
justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal, lo cual generar un
incidente en el juicio, para acreditar esta situacin.

iii. Decl araci n t est i moni al . De acuerdo al art. 286 del CPC, se podr, asimismo,
solicitar antes de la demanda el examen de aquellos testigos cuyas declaraciones, por
razn de impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse
oportunamente (por ejemplo, una enfermedad que haga temer por la vida del testigo;
ausencia del mismo a lugares desconocidos, etc.). Las declaraciones versarn sobre los
puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal; agrega el inc. II
que para practicar esta diligencia, se dar previamente conocimiento a la persona a
quien se trata de demandar, slo cuando se halle en el lugar donde se expidi la orden o
donde deba tomarse la declaracin; y en los dems casos se proceder con intervencin

399
El profesor ALFARO seala que esto es bastante fuerte, ya que el futuro demandante o demandado, sobretodo este
ltimo, no sabe cul es la demanda que se tiene en su contra, no obstante, tendr que responder las absoluciones. Es
por ello que esta medida no se regula como la absolucin de posiciones, en donde se entrega un sobre cerrado y se
abre al momento de la audiencia, aqu el tribunal debe previamente calificar los hechos, sin que haya posibilidad de
impugnar la resolucin que dicte al respecto (podra caber el recurso de queja, cuyo supuesto es que no proceda otro
recurso ordinario y extraordinario).

553

del defensor de ausentes. Cabe decir que contra esta resolucin podrn interponerse
recursos, ya que la ley no los prohibi como en el caso de la absolucin de posiciones.
Hay que recordar que si el testigo es citado y no comparece el da sealado, podr ser
compelido por medio de la fuerza a presentarse ante el tribunal que haya expedido la
citacin. Y si se niega a declarar sin justa causa, podr ser mantenido en arresto hasta que
preste la declaracin.

Como se puede apreciar, se pueden presentar como medidas prejudiciales casi todos los
medios probatorios, excepto la prueba instrumental, la cual se presenta mayormente en las
medidas prejudiciales preparatorias. Y tanto demandante como demandado pueden solicitar estas
medidas, pues, conforme al art. 288 del CPC, toda persona que fundadamente tema ser
demandada podr solicitar las medidas que mencionan el N 5 del art. 273 y los arts. 281, 284
y 286, para preparar su defensa.

c. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PRECAUTORIAS.

Se pueden definir como aquellos actos jurdicos anteriores al proceso judicial, que tienen
por objeto asegurar el resultado de la pretensin que se pretende instaurar. stas medidas slo las
puede solicitar el futuro demandante, pues tienen por objeto asegurar el resultado de la
pretensin; y de acuerdo al art. 279 inc. I del CPC, podrn solicitarse como medidas
prejudiciales las precautorias de que trata el Ttulo V (De las medidas precautorias) de este
Libro, es decir, puede solicitarse el secuestro de la cosa que va a ser objeto de la demanda; el
nombramiento de uno o ms interventores; la retencin de bienes determinados; y la prohibicin
de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados (estas medidas se analizarn al estudiar
las medidas precautorias).
En estas medidas se presentan los requisitos ms exigentes para que se puedan decretar,
pues deben cumplir con:

i. Los requisitos propios de las medidas prejudiciales. Por tanto, conforme al art. 287 del
CPC para decretar las medidas de que trata este Ttulo, deber el que las solicite (futuro
demandante) expresar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos.

ii. Tiene que cumplir con los requisitos propios de las medidas prejudiciales precautorias,
contemplados en el art. 279 del CPC. Dicha disposicin seala que podrn solicitarse
como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Ttulo V de este Libro,
existiendo para ello motivos graves y calificados, y concurriendo las circunstancias
siguientes: 1) que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las
medidas precautorias; y 2) que se rinda fianza u otra garanta suficiente (personal o
real), a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que
se impongan (el mismo abogado puede constituirse como fiador).

iii. Por ltimo, deben cumplir con los requisitos generales establecidos para las medidas
precautorias contemplados en el art. 298 del CPC; y con los requisitos especiales de cada
una de estas medidas en particular.

Art. 298. Las medidas de que trata este Ttulo se limitarn a los bienes necesarios para responder a los
resultados del juicio; y para decretarlas deber el demandante acompaar comprobantes que constituyan a
lo menos presuncin grave del derecho que se reclama. Podr tambin el tribunal, cuando lo estime

554

necesario y no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caucin al actor para
responder de los perjuicios que se originen.
.
Una vez que el tribunal ha aceptado la solicitud de la medida prejudicial precautoria, se
lleva a afecto sin previa notificacin del demandado (se decretan de plano), y pesan sobre el
futuro demandante dos importantes obligaciones:

i. Debe presentar su demanda en el trmino de 10 das. Este plazo es de carcter fatal,
porque la ley usa la expresin en el trmino, y tambin, por ser un plazo establecido
legal en el CPC. Para computarlo se descuentan los das feriados, por tratarse de un plazo
discontinu; adems, es prorrogable (siendo una excepcin, ya que solamente son
prorrogables los plazos judiciales), ya que se puede ampliar hasta por 30 das por motivos
fundados (art. 280 inc. I del CPC). El profesor ALFARO recalca que en este caso, a
diferencia de las medidas prejudiciales preparatorias y probatorias, hay un plazo para
presentar la demanda; as, puede suceder, en estas ltimas, que se solicite una medida
prejudicial, que el tribunal la decrete, y despus de mucho tiempo se interponga la
demanda. El profesor agrega que el hecho de estar pendiente indefinidamente una medida
prejudicial, atenta contra el principio de la moralidad del debate y la probidad procesal.

Art. 280. Aceptada la solicitud a que se refiere el artculo anterior, deber el solicitante presentar su
demanda en el trmino de diez das y pedir que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podr
ampliarse hasta treinta das por motivos fundados.

ii. El futuro demandante, al presentar su demanda, debe solicitar que se mantengan las
medidas decretadas. Esta peticin se debe formular en el cuaderno de la medida
prejudicial, junto con la presentacin de la demanda, pero no en este mismo escrito, lo
cual sera un contrasentido, puesto que las medidas prejudiciales se tramitan en cuaderno
separado. Dicha peticin de mantener las medidas prejudiciales precautorias, debe ser
resuelta directamente por el tribunal, ya sea manteniendo, o bien, ordenando alzarla; sin
perjuicio, en el primer caso, del derecho del demandado para oponerse, con lo cual se
trabara un incidente. En la prctica, los tribunales proveen el escrito de mantencin de
las medidas prejudiciales precautorias con traslado y autos, o sea, dndole de inmediato
tramitacin incidental.

Qu pasa si no se deduce la demanda en el trmino de 10 das o no se pide que
continen las medidas prejudiciales precautorias? De acuerdo al art. 280 inc. II del CPC, si no se
deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continen en vigor las medidas
precautorias decretadas, o al resolver sobre esta peticin el tribunal no mantiene dichas
medidas, por este slo hecho quedar responsable el que las haya solicitado de los perjuicios
causados, considerndose doloso su procedimiento. Se trata de una presuncin legal establecida
en beneficio de la persona en contra de quien se solicitaron estas medidas (futuro demandado),
para as evitarle tener que probar el dolo en el juicio sobre indemnizacin de perjuicios, que
podr iniciar en contra del que pidi las medidas precautorias; no obstante, tendr que probar la
existencia del perjuicio y el monto de la indemnizacin.
400

400
Hay que recordar que los delitos y cuasidelitos son fuente de las obligaciones, y el art. 1698 del CC seala que
quien alega la existencia de una obligacin, debe probarla. Por tanto, en principio, la vctima de un delito o
cuasidelito civil debe probar la existencia de todos los elementos necesarios para la configuracin del ilcito: accin

555

B. LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.

1. LA TUTELA O JUSTICIA CAUTELAR.

La tutela o justicia cautelar, o tutela provisional, dice relacin con la adopcin de
medidas para evitar que una posible resolucin judicial final quede frustrada debido a diversos
factores, especialmente, la lentitud de la justicia.
Si bien el proceso tiene como finalidad la resolucin del conflicto a travs de la dictacin
de una sentencia, presenta un inconveniente, cual es, su duracin, y por ello aparecen los
mecanismos que atenan esta situacin, es decir, las medidas o providencias cautelares, dentro
de las cuales se engloban una serie de medidas que presentan similares caractersticas y
presupuestos.
Como seala el profesor ALFARO, generalmente el anlisis del tema de las medidas
cautelares se limita a las medidas precautorias, en especial, porque stas estn reguladas a
propsito del juicio ordinario de mayor cuanta. Sin embargo, desde un punto de vista doctrinal,
se distinguen diversos tipos de medidas cautelares, a saber:

i. Medi das caut el ares en sent i do est r i ct o. Estas medidas tienen por objeto
asegurar el resultado de la pretensin. Ellas admiten una subclasificacin en:

- Medidas de no innovar o puramente asegurativas o conservativas. Son aquellas que
buscan mantener una situacin de hecho, existente al tiempo del juicio, asegurando de
esa forma el resultado de la pretensin; procuran el mantenimiento de un statu quo.
Estas medidas, en el fondo, implican una prohibicin; y pueden ser personales o
reales, segn limiten la libertad de la persona (por ejemplo, la prisin preventiva) o
aseguran el juicio desde un punto de vista patrimonial (por ejemplo, las medidas
precautorias. Las medidas cautelares reales son propias de la pretensin civil, no
obstante, tambin se puede insertar dentro del proceso criminal.
401

- Medidas innovativas. Son aquellas que implican un hacer, como por ejemplo, el
remate anticipado de los bienes perecederos. En Chile, recientemente se ha
incorporado esta clase de medidas cautelares mediante la ley 19.968 que cre los
Tribunales de Familia dice, la cual faculta al juez para decretar de oficio toda clase de
medidas cautelares conservativas e innovativas. Si las medidas anteriores implicaban
una prohibicin, stas se traducen en un mandato.

ii. Medi das pr ovi si onal es. A veces el tiempo influye tan perjudicialmente, que no basta
con las medidas cautelares en sentido estricto, sino que se necesita que se adelante la
resolucin sobre el objeto principal, y a esto apuntan las medidas provisionales. Se

u omisin dolosa o culposa que causa dao, y la relacin de causalidad. No obstante, el art. 280 inc. II del CPC
establece una presuncin de dolo, lo cual constituye una excepcin a la regla de que el dolo no se presume.
401
Son en los procesos declarativos tienen una importante aplicacin las medidas cautelares, sin embargo, es
necesario recordar que las partes aqu pueden pretender tres cosas, y por tanto, tres finalidades distinta, a saber: un
fin meramente declarativo, constitutivo, y de condena; las medidas precautorias no tienen la misma importancia en
todas ellas, as: si se trata de una sentencia declarativa de condena, tienen mucho sentido dichas medidas, puesto que
lo que se pretende es asegurar el resultado de la accin; en cambio, tratndose de sentencias meramente declarativas
las medidas no tienen sentido pues basta con la sentencia; como tampoco tienen sentido en las sentencias
constitutivas en las cuales existir un acto administrativo.

556

produce entonces una identidad entre lo que la medida resuelve y lo que la sentencia
definitiva va a resolver. La eficacia de estas medidas es provisoria, condicionada a que la
decisin final mantenga esa resolucin provisoria o la deje sin efecto (por ejemplo, los
alimentos provisorios).

iii. Medi das ant i ci padas. La tutela anticipada busca proteger el derecho en juego antes
de la sentencia, cumpliendo un acto procesal en un momento anterior al normalmente
previsto, esto, debido a la lentitud del proceso; por ejemplo, la toma de posesin del bien
expropiado antes que termine el proceso expropiatorio. En este caso, la decisin de
mrito se produce al comienzo del proceso y no al final.

iv. Medi das aut osat i sfact i vas. En ellas hay una actuacin de urgencia que logra
satisfacer la pretensin, a travs de una resolucin de carcter definitiva, no vinculado a
ningn proceso principal. Por lo tanto, no se corresponden estrictamente con la idea
cautelar, principalmente porque carecen de un rasgo importante de la tutela cautelar, cual
es, la instrumentalidad, ya que en este caso no hay ningn proceso principal al cual sirva
de instrumento, sino que se trata de procedimientos de urgencia pura. Un ejemplo sera el
recurso de proteccin, que es un proceso de urgencia que resuelve el conflicto, sin
perjuicio de poder usar acciones ordinarias con posterioridad.

En Chile no existe una regulacin orgnica de la cautela, pues nuestra legislacin se
centr bsicamente en la posibilidad de decretar medidas cautelares meramente conservativas.

2. CONCEPTO DE MEDIDAS PRECAUTORIAS.

En el perodo comprendido entre la interposicin de la demanda y el pronunciamiento de
la sentencia definitiva, puede variar material o jurdicamente la cosa objeto del pleito, o bien, la
solvencia misma del demandado. Con el objeto de evitar estos cambios, y que a la postre el
demandante no se vea burlado en sus derechos que pueden ser reconocidos por la sentencia, el
legislador ha puesto a su disposicin una serie de resguardos, los cuales se conocen con el
nombre de medidas precautorias.
402

Se encuentran reguladas en el Ttulo V (De las medidas precautorias), del Libro II (Del
juicio ordinario); y el profesor ALFARO las define como los medios que franquea a la ley al
demandante, para asegurar el resultado de su pretensin. El profesor agrega que hay que atender
al tipo de pretensin que se formula para ver si se puede asegurar con la medida precautoria; as,
si hay una pretensin declarativa de condena, no hay problema; pero si se trata de una pretensin
declarativa de mera declaracin, como por ejemplo, la nulidad de un contrato, esto no puede ser
asegurado, salvo si se pide, junto con la nulidad, la indemnizacin de perjuicios.
En general, se trata de actos procesales que tienen por objeto asegurar los resultados de la
pretensin deducida, o que se va a deducir, en caso de que la medida precautoria se solicite como
prejudicial; y su finalidad es evitar el dao que se puede producir si el demandado enajena o
destruye sus bienes antes de la sentencia definitiva.
403

402
En doctrina pura, las medidas precautorias pertenecen al grupo de las acciones cautelares; y su ejercicio da origen
a un proceso de naturaleza cautelar, el cual podr pasar tanto por la fase de cognicin o declarativa, como por la de
ejecucin o cumplimiento.
403
El CPP las llama medidas cautelares, y stas tienen por objeto evitar la huida del imputado o acusado.

557

3. CARACTERSTICAS.

i. En cuanto a su mbito de aplicacin, a pesar de estar reguladas en el Libro II del CPC, la
mayora de los autores, en presencia de lo que dispone el art. 3 del CPC (carcter
supletorio de procedimiento ordinario), afirman que, a falta de reglas especiales, las
medidas precautorias son aplicables a todo procedimiento; por ello su ubicacin hubiera
sido ms lgica dentro del Libro I (Disposiciones comunes a todo procedimiento).
El profesor ALFARO seala que no se aplican al juicio ejecutivo, pues no hay que
confundirlas con el embargo ejecutivo.
404

ii. Deben ser razonables y proporcionadas en relacin a la peticin de fondo, pues de
acuerdo al art. 298 del CPC, se limitarn a los bienes necesarios para responder a los
resultados del juicio.

iii. Son instrumentales, pues nunca constituyen un fin en s mismas, sino que sirven a la
finalidad de la sentencia definitiva. El carcter instrumental de las medidas precautorias
lleva necesariamente a que se extingan cuando se pronuncia la providencia principal y
sta desarrolle su eficacia ejecutiva; as, si la sentencia ha reconocido el derecho
reclamado por el demandante, la medida cautelar habr cumplido su propsito y entrar a
producir pleno efecto el carcter ejecutivo de la resolucin; por el contrario, si la
demanda es desestimada, la medida perder toda su eficacia y desaparecer del orden
procesal.

iv. En relacin con lo anterior, se dice que son accesorias a un juicio actual o eventual. Eso
s, son distintas del juicio principal, pues en el procedimiento cautelar se desarrolla una
fase de declaracin, y esta ltima se llevar cabo por la va administrativa o por la fuerza.

v. De acuerdo al art. 301 del CPC, todas estas medidas son esencialmente provisionales. En
consecuencia, debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha
procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes; o como mximo, hasta que se dicte
la sentencia que pone trmino al proceso. El profesor FORTTES seala que esto se
relaciona con un requisito general de las medidas precautorias, denominado por la
doctrina peligro del retardo; pues las medidas precautorias son procedentes cuando
existe algn riesgo, de manera que si no hay peligro, se deben hacer cesar.

vi. Son acumulables, pues de acuerdo al art. 290 del CPC, el demandante podr pedir una o
ms de las siguientes medidas; y, a su vez, el art. 300 del CPC, establece que estas
providencias no excluyen las dems que autorizan las leyes.

vii. No son taxativas. Las principales medidas estn enumeradas en el art. 290 del CPC, pero
no son las nicas, ya que la ley permite al actor solicitar todo acto que tenga por objeto
asegurar o proteger la pretensin deducida. Esta amplitud cautelar tiene como fuente legal
el art. 298 parte final del CPC, al sealar que podr tambin el tribunal, cuando lo estime

404
Segn CASARINO, en cierto aspecto el embargo participa tambin de las caractersticas de las medidas
precautorias, puesto que tiende a asegurar el resultado de la accin ejecutiva interpuesta por el acreedor; lo que ha
hecho pensar a ms de alguno que el embargo no excluye la concesin de las dems medidas precautorias en el
juicio ejecutivo, en virtud del art. 3 del CPC.

558

necesario y no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir
caucin al actor para responder de los perjuicios que se originen.

viii. Son sustituibles por una garanta o caucin suficiente, o por otra medida precautoria, a
peticin del demandado o demandante. Por ejemplo, un automvil est sujeto a la medida
precautoria de prohibicin de enajenar, y debido a una buena oferta, el demandado le pide
al tribunal que alce la medida y que se constituya una fianza para asegurar la pretensin.
La caucin puede ser de cualquier naturaleza (fianza, hipoteca, cheque etc.), pero debe
ser suficiente para alzar la medida decretada.

ix. El profesor ALFARO seala que constituyen una proteccin efectiva del derecho eventual
que se reclama; pues protegen al actor, para evitar que el demandado extraiga de su
patrimonio los bienes reclamados (y as evitar tener que ejercer la accin pauliana). Esta
es la postura clsica, la cual tiene un carcter estrictamente patrimonial, pues hay una
postura moderna que involucra otros aspectos.

4. DIFERENCIAS ENTRE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES Y LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.

No se debe confundir las medidas prejudiciales con las medidas precautorias, pues sus
principales diferencias dicen relacin con los siguientes puntos:

i. Opor t uni dad. Las medidas precautorias por su propia finalidad se pueden solicitar en
cualquier estado del juicio (despus de iniciado), en cambio, las medidas prejudiciales se
deben solicitar antes de la iniciacin del juicio. Especficamente, las medidas precautorias
slo se pueden solicitar despus de que se haya trabado la litis, esto es, despus del
emplazamiento del demandado; en cambio, las llamadas medidas prejudiciales
precautorias se pueden solicitar antes, pues no es necesario que se haya trabado la litis.

ii. Ti t ul ar es. Las medidas precautorias slo pueden ser solicitadas por el demandante, en
cambio, las medidas prejudiciales preparatorias y probatorias pueden solicitarlas tanto
por el demandante como el demandado; no as las medidas prejudiciales precautorias, las
cuales slo se pueden solicitar por el futuro demandante.

iii. Obj et o. Las medidas precautorias tienen por objeto asegurar el resultado de la
pretensin deducida, en cambio, las medidas prejudiciales tienen por objeto: preparar la
entrada al juicio, decretar la prctica de una diligencia probatoria que por alguna razn no
podr ser desarrolla en el juicio, y asegurar el resultado de la pretensin que se va
entablar en el juicio.

iv. Nat ur al eza j ur di ca. El profesor ALFARO dice que las medidas precautorias son
incidentes, y dan origen a un procedimiento de tipo cautelar. Mientras que, tratndose de
las medidas prejudiciales, no hay un procedimiento al cual puedan acceder, por ende, no
son incidentes.

5. CLASIFICACIN DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.

Atendiendo a su regulacin, las medidas precautorias se clasifican en: ordinarias,

559

especiales y extraordinarias. La importancia de esta triple clasificacin, segn se ver, dice
relacin con los diversos requisitos que deben concurrir para concederlas.
405

i. Las medi das pr ecaut or i as ordi nari as son las que enumera el art. 290 del CPC, y se
encuentran reguladas en el Ttulo V (De las medidas precautorias) del Libro II.

Art. 290. Para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun
cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas:
1. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2. El nombramiento de uno o ms interventores;
3. La retencin de bienes determinados; y
4. La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

ii. Las medi das pr ecaut or i as especi al es son aquellas que autorizan expresamente las
leyes, y a ellas se refiere el art. 300 CPC, al sealar: estas providencias no excluyen las
dems que autorizan las leyes. Estn contempladas en normas de fondo y procesales (que
muchas veces regulan juicios especiales); y se pueden citar como ejemplo, a las
siguientes:

- La concesin de alimentos provisorios, dentro del juicio de alimentos. En efecto,
conforme al art. 327 del CC, mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos,
deber el juez ordenar que se den provisoriamente, con el solo mrito de los
documentos y antecedentes presentados; sin perjuicio de la restitucin, si la persona
a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria.

- El derecho legal de retencin. Para que tenga lugar, se requiere de un texto legal
expreso que lo consagre y, adems, una declaracin judicial, pues no opera de facto.
Por ejemplo, el art. 2162 del CC dispone que podr el mandatario retener los efectos
que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las
prestaciones a que ste fuere obligado por su parte.

- La Ley 19.968, que cre a los Tribunales de Familia, en su art. 22 consagr una
potestad general cautelar del juez de familia. En efecto, dicha disposicin seala que
sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento,
o antes de su inicio, el juez, de oficio o a peticin de parte, teniendo en cuenta la
verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la
tramitacin, podr decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que
estime procedentes. Estas ltimas slo podrn disponerse en situaciones urgentes y
cuando lo exija el inters superior del nio, nia o adolescente, o cuando lo aconseje
la inminencia del dao que se trata de evitar; agrega el inc. III que en todo lo dems,

405
Las medidas precautorias tambin se pueden clasificar en reales (las que regula el CPC y el art.157 del CPP) o en
personales (las que regula el CPP). Fernando ORELLANA tambin las clasifica en: prejudiciales (aquellas que se
solicitan con anterioridad al proceso) y judiciales (aquellas que se solicitan durante el proceso); medidas
precautorias que se acompaan con comprobantes (son la regla general, y se decretan cuando el demandante
acompaa comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama) y medidas
precautorias que se acompaan sin comprobante (son excepcionales, y tienen lugar en casos graves y urgentes, pero
en todo caso, se tienen que acompaar los comprobantes en un plazo mximo de diez das); y por ltimo, las
medidas precautorias otorgadas sin caucin (que es la regla general) y medidas precautorias otorgadas con caucin
(son excepcionales, por ejemplo, las medidas prejudiciales precautorias, las medidas precautorias otorgadas sin
comprobante).

560

resultarn aplicables las normas contenidas en los Ttulos IV (medidas prejudiciales) y
V (medidas precautorias) del Libro II del CPC.

- La declaracin provisoria de bien familiar. De acuerdo al art. 141 inc. III del CC, la
sola interposicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de
que se trate. En su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la
inscripcin respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicar la
subscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal.

- El profesor ALFARO menciona a la suspensin del procedimiento de apremio, cuando
se opone una tercera de dominio. Pues de acuerdo al art. 522 del CPC, la interposicin
de una tercera no suspender en caso alguno el procedimiento ejecutivo. El
procedimiento de apremio se suspende nicamente en el caso contemplado en el inc. I
del art. 523 (tercera de dominio) y, tratndose de una tercera de posesin, slo si se
acompaan a ella antecedentes que constituyan a lo menos presuncin grave de la
posesin que se invoca.

- Cabe decir que algunos nombran al recurso de proteccin, pues se enmarcara dentro
del tema amplio de la tutela o justicia cautelar (es una accin cautelar).

iii. Y las medi das precaut ori as ext raor di nar i as o at pi cas son, en general,
cualquier medida que tenga por objeto asegurar el resultado del juicio, y que no se
encuentren expresamente reguladas por la ley, y que el juez considera necesario otorgar.
A stas se refiere el art. 298 parte final del CPC, al decir que podr tambin el tribunal,
cuando lo estime necesario y no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la
ley, exigir caucin al actor para responder de los perjuicios que se originen. Ac se
encuentra consagrada la potestad cautelar general del juez, ya que puede dictar cualquier
medida precautoria, a peticin de parte.
Estas medidas son tantas cuanto se crea oportuno pedir para asegurar adecuadamente el
resultado de la pretensin; por ejemplo, el secuestro de bienes races (pues el CPC slo
menciona el secuestro sobre bienes muebles); o si en la celebracin de un contrato de
compraventa de un bien raz queda un saldo pendiente, y el comprador no inscribi el
bien raz, es decir, no hizo la tradicin, se puede pedir como medida la prohibicin de
inscribir el contrato.
406

6. REQUISITOS PARA LA CONCESIN DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.

Como se dijo, la clasificacin de las medidas precautorias en ordinarias, especiales y

406
El profesor LUHRS dice que en esta categora entran todas las medidas que nazcan de la imaginacin del acreedor,
mientras sean lcitas y cumplan con los requisitos generales de las medidas precautorias; l da como ejemplo la
orden de no innovar, que es una institucin procesal relacionada con el recurso de reposicin, el recurso de hecho, y
con la apelacin (tambin con el recurso de proteccin), y se traduce en una resolucin judicial dictada por un
tribunal superior, en virtud de la cual se ordena a un tribunal inferior, que est conociendo de un asunto, paralizar el
procedimiento y no llevar a efecto gestin alguna que tienda a proseguir la tramitacin de la causa o a cumplir la
resolucin objetada (detiene la ejecucin de las accin, mientras no se vea el fondo de un recurso). En la apelacin,
esta peticin de no innovar debe formularla el apelante y la ley no seala la oportunidad para hacer uso de esta
facultad, de all que se pueda ejercer desde el momento que ingresan los autos en secretara y hasta antes de la vista
de la causa.

561

extraordinarias, tiene suma importancia para los efectos de los diversos requisitos que se exigen
para la concesin de una u otra clase de medidas.

a. REQUISITOS DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS ORDINARIAS.

Las medidas precautorias sealadas en el art. 290 del CPC, para que puedan ser
concedidas, exigen la concurrencia de un doble grupo de requisitos legales, a saber: los
requisitos generales para concesin de las medidas precautorias; y los requisitos especiales
sealados por la ley para cada clase de medida precautoria en particular.
En cuanto a los r equi si t os gener al es, hay ciertos presupuestos que deben concurrir
para que un tribunal pueda otorgar una providencia de esta naturaleza; estos son:

i. Debe ser pr opor ci onadas en r el aci n a l a pet i ci n de fondo. En efecto, la
primera parte del art. 298 del CPC seala que las medidas de que trata este Ttulo
(medidas precautorias ordinarias) se limitarn a los bienes necesarios para responder a
los resultados del juicio; es decir, debe existir una equivalencia entre los bienes objeto
de la medida precautoria y el monto del juicio, pues el legislador resguarda los derechos
del demandante, pero sin imponerle gravmenes innecesarios al demandado. Por ejemplo,
se entabla una demanda por cobro de $ 500.000 y se solicita una medida precautoria de
retencin sobre bienes muebles que valen 10 millones; el tribunal no puede decretarla en
la forma pedida, pues la medida precautoria debe limitarse a los bienes necesarios para
responder a los resultados del juicio.

ii. Apar i enci a de buen der echo o humo de buen derecho (fumus boni iuris). La
primera parte del art. 298 del CPC seala que las medidas de que trata este Ttulo se
limitarn a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio; y para
decretarlas deber el demandante acompaar comprobantes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama. Por lo tanto, para solicitar esta medida se
debe invocar la existencia de un derecho material pretendido y comprobantes que
justifiquen la verosimilitud de dicho derecho (no se exige certeza).
407

Este es un requisito que tiende a darle seriedad a la medida precautoria, pero no implica
que se deban acompaar elementos de prueba que constituyan demostracin completa de
su derecho (basta una semiplena prueba); el legislador se contenta con comprobantes que
constituyan a lo menos una presuncin grave del derecho reclamado, por consiguiente, el
tribunal, en presencia de estos comprobantes, tendr que examinar someramente si la
accin tiene probabilidades de ser acogida y, en caso afirmativo, conceder la medida
solicitada, siempre que concurran adems los requisitos especficos de la medida de que
se trate.
408

Comprobante no es sinnimo de documento, por tanto, no comprende slo la prueba

407
Los profesores FORTTES y ALFARO sealan que, actualmente, existe una excesiva liberalidad en la apreciacin
del requisito del humo de buen derecho (fumus boni iuris).
408
En realidad, el tribunal al pronunciarse sobre una solicitud de medida precautoria, en cierto sentido prejuzga, es
decir, se pronuncia sobre el fondo del juicio; pero no lo hace con pleno conocimiento de todos sus antecedentes,
pues stos se irn produciendo en el curso de su tramitacin, y ser en la sentencia en donde resolver en definitiva
el pleito. Por eso, la concesin de la medida precautoria no siempre significa que el actor, en definitiva, tenga que
ver triunfar sus pretensiones y, a la inversa, el rechazo de la medida precautoria no impide que en definitiva pueda
acogerse la accin.

562

instrumental, sino que se refiere a cualquier medio de prueba (a diferencia de la tercera
de posesin, en la cual se usa la expresin antecedente); la nica limitacin sera que
los comprobantes no emanen del propio demandante, porque no es lcito preconstituir
prueba a favor propio. Este comprobante, adems, debe constituir una presuncin grave
del derecho que se reclama, es decir, debe tener la fuerza de una presuncin judicial con
fuertes probabilidades de que sea verdadera.
Sin perjuicio de ser ste un requisito fundamental, no es esencial, pues el legislador en el
art. 299 del CPC ha dispuesto que en casos graves y urgentes podrn los tribunales
conceder las medidas precautorias de que trata este Ttulo, aun cuando falten los
comprobantes requeridos, por un trmino que no exceda de diez das, mientras se
presentan dichos comprobantes, exigiendo caucin para responder por los perjuicios que
resulten. Las medidas as decretadas quedarn de hecho canceladas si no se renuevan en
conformidad al art. 280. Estos casos presentan caractersticas especiales, pues: la medida
tiene carcter transitorio (10 das); existe una medida cautelar de contracautela, ya que
debe rendirse caucin; e igualmente se deben acompaar los comprobantes dentro de 10
das.
409

iii. Pel i gr o en l a demor a (periculum in mora). Esto dice relacin con el posible dao
jurdico y econmico que se puede derivar del retardo o demora del juicio. Este requisito
se desprende del art. 301 del CPC, el cual seala que todas estas medidas son
esencialmente provisionales. En consecuencia, debern hacerse cesar siempre que
desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.
El profesor ALFARO seala que desde un punto de vista clsico, para determinar cundo
hay peligro en la demora, se mira a las facultades econmicas del demandado, es decir,
que stas sean suficiente garanta para asegurar el resultado de la accin; y desde un
punto de vista moderno, se analizan las facultades del demandante, en el sentido de
evitarle un empeoramiento (lo cual excede al mbito patrimonial).
410

En general, el periculum in mora se manifiesta de distintas formas, dependiendo de la
medida precautoria de que se trate; as, por ejemplo, en el secuestro judicial es el temor
de que una cosa mueble determinada se pierda o deteriore en manos de la persona que la

409
En el proceso penal el presupuesto del fumus boni iuris se formula desde una ptica completamente distinta; pues
se configura no por la probabilidad de obtener una resolucin favorable sobre el fondo del asunto, sino por la
probabilidad de que el sujeto en contra de quin se dirige la investigacin, haya tenido una participacin como autor,
cmplice o encubridor en un hecho que reviste caracteres de delito. De all que parte de la doctrina comparada
denomine a este presupuesto fumus comisi delicti porque en la adopcin de una medida cautelar no se aventura un
juicio sobre la existencia de ningn buen derecho, sino sobre la posible participacin de una persona en un hecho
delictivo.
410
Algunos, como ORELLANA, se refieren a este requisito en el sentido de que las facultades econmicas del
demandado no sean suficientes para asegurar el resultado del juicio. En efecto, en el Derecho civil la regla general
es el derecho de prenda general del art. 2465 del CC, por tanto, para que proceda una medida distinta y en
consecuencia excepcional, debe existir un fundamento poderoso que as lo permita. Segn CASARINO, en este caso
el peso de la prueba recae en el demandante, pues est sosteniendo un hecho destinado a desvirtuar la situacin
normal de las cosas, cual es, la solvencia de los individuos; sin que pueda argumentarse que se trata de una prueba
negativa, desde el momento en que el hecho de la falta de solvencia del demandado se puede acreditar mediante una
serie de hechos positivos, por ejemplo, que al demandado se le han protestado documentos de comercio, que se le
siguen diversos juicios ejecutivos, etc.

563

tenga sin ser poseedora; en la retencin, cuando las facultades del demandado no ofrezcan
suficiente garanta o haya motivo racional para creer que ocultar sus bienes, etc.
411

iv. A los elementos recin vistos, se suele agregar por la doctrina la cauci n o
cont racaut el a que debe otorgar quien solicita la medida cautelar, para efectos de
responder por los eventuales perjuicios que se causen a la persona del demandado. En
Chile, a diferencia del Derecho comparado dnde siempre debe haber caucin, este
requisito slo existe en determinados casos, a saber: en las medidas prejudiciales
precautorias; en las medidas que la ley no autoriza expresamente y el juez considera
necesario otorgar, es decir, en las medidas extraordinarias; y cuando no se acompaan los
comprobantes por causa graves y urgentes.

Por ltimo, a los requisitos generales debe sumarse los r equi si t os especi al es para la
concesin de las medidas precautorias ordinarias en particular, de modo que se analizarn en
detalle al estudiar cada una de dichas medidas.

b. REQUISITOS DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS ESPECIALES.

Estas medidas precautorias son aquellas que consagran leyes especiales, y para
decretarlas, segn CASARINO, solamente deben concurrir los requisitos particulares que exija el
texto legal que las contempla. Por ejemplo, en un juicio de particin de bienes se solicita el
nombramiento de un administrador proindiviso; y para decretar esta medida, el tribunal tendr
que ajustarse solamente a los requisitos sealados en el art. 654 del CPC, es decir, se deber citar
a todos los interesados a comparendo, el cual se celebrar con slo los que concurran, etc.

c. REQUISITOS DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS EXTRAORDINARIAS O ATPICAS.

Estas medidas precautorias son aquellas no reguladas expresamente por las leyes, y que,
no obstante, pueden ser solicitadas por el actor para asegurar el resultado de su pretensin. Como
dice CASARINO, para decretarlas deben concurrir: los requisitos generales de toda medida
precautoria, y un requisito especial, que consiste en el otorgamiento de una caucin para
responder el actor de los perjuicios que se originen, si el tribunal as lo estima necesario (es un
requisito eventual). Por ejemplo, se litiga sobre un crdito y el demandante pide que mientras
penda el juicio, el ttulo que da constancia de dicho crdito permanezca en la secretara del
tribunal o en cualquier otro lugar de seguridad.

7. ANLISIS PARTICULAR DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS ORDINARIAS.

a. EL SECUESTRO DE LA COSA QUE ES OBJETO DE LA DEMANDA.

En general, de acuerdo al art. 2249 del CC el secuestro es el depsito de una cosa que se
disputan dos o ms individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una

411
El periculum in mora tambin existe en materia penal, el alude a la amenaza de que durante el proceso penal el
imputado pueda frustrar los fines del procedimiento (esclarecimiento de los hechos, y asegurar la actuacin de la ley
penal).

564

decisin a su favor. El depositario se llama secuestre. De acuerdo a ese mismo Cdigo, el
secuestro puede ser de dos clases: el secuest r o convenci onal , que es el que se constituye
por el slo consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso, y en virtud de l se
pueden depositar cosas muebles o inmuebles, y puede ser gratuito o remunerado; y el
secuest r o j udi ci al , que es aquel que se constituye por decreto de juez.
A este ltimo se refiere el art. 290 N 1 del CPC, y as se define como aquella medida
precautoria que consiste en la sustraccin por resolucin judicial de un bien determinado del
patrimonio del demandado, que es disputado entre las partes del proceso, para entregrselo a un
tercero (secuestre judicial) a fin de evitar su prdida o deterioro, quien deber custodiarlo y
restituirlo en especie. El secuestro judicial, a diferencia del convencional, slo recae sobre bienes
muebles, as se desprende del art. 291 del CPC, el cual seala que habr lugar al secuestro
judicial en el caso del art. 901 del CC (cuando se entabla una accin reivindicatoria cuyo objeto
es una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del
poseedor), o cuando se entablen otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y haya
motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de
dicha cosa (o sea, un mero tenedor), la tenga en su poder (por ejemplo, la accin derivada del
trmino del comodato; o la que deriva del arrendamiento de una cosa corporal mueble).
412

Como se puede apreciar, el secuestro slo persigue el efecto civil de conservacin
material de la cosa mueble; vela por su integridad, impidiendo que sea destruida por el mal uso
del demandado o prdida. Cosa distinta ocurre si se pretende la conservacin jurdica, pues en
dicho caso habra que pedir la prohibicin de celebrar actos y contratos.

b. EL NOMBRAMIENTO DE UNO O MS INTERVENTORES.

El interventor judicial es la persona designada por el juez con el objeto de que controle la
administracin de los bienes materia del juicio, y que an se hallan en poder del demandado. La
persona que designe el tribunal para esta delicada misin, a ttulo de medida precautoria, es un
tercero extrao al juicio, y puede ser una o ms, lo cual depender, naturalmente, de la calidad e
importancia de los bienes intervenidos. Su objeto es evitar la disminucin de la fortuna o bienes
del sujeto.
Para efectos pedaggicos, se ha dicho en doctrina, que el interventor es un mirn y
acusete, lo cual fluye de la definicin y de sus facultades. Es un mirn porque no administra
el bien intervenido, sino que es slo un observador de las gestiones que permanecen a cargo del
propietario del bien, llevando una cuenta particular de entradas y gastos; y es un acusete
porque puede suceder que al observar, detecte que el intervenido realice actos de malversacin y
abuso del bien, de los cuales debe informar al tribunal.
El nombramiento corresponde exclusivamente al tribunal y no a las partes, quienes slo
pueden solicitarlo; y la persona a la cual se le aplica esta medida precautoria, no se le quita
ninguna de sus facultades como propietario, a diferencia del secuestro, en donde la
administracin del bien pasa al secuestre. Los casos en que tiene lugar esta medida, estn
contemplados en el art. 293 del CPC.

Art. 293. Hay lugar al nombramiento de interventor:
1. En el caso del inc. II del art. 902 del CC (caso en que se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre

412
Cabe el secuestro judicial respecto de bienes inmuebles? Se dice que se podra solicitar como una medida
precautoria extraordinaria.

565

un inmueble, y hubiere justo motivo de temer que la cosa y los muebles a ella, se deterioren en manos del poseedor
demandado, o las facultades pecuniarias de este ltimo no ofrecieren suficiente garanta).
2. En el del que reclama una herencia ocupada por otro (accin de peticin de herencia), si hay el justo motivo de
temor que el citado inciso expresa (si las cosas que componen la herencia puedan deteriorarse).
3. En el del comunero o socio que demanda la cosa comn, o que pide cuentas al comunero o socio que administra.
4. Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los
derechos del demandante puedan quedar burlados; y
5. En los dems casos expresamente sealados por las leyes (en la quiebras, el sndico por ley tiene la obligacin de
desempear las funciones de interventor o depositario).

c. LA RETENCIN DE BIENES DETERMINADOS.

Es aquella medida precautoria que recae exclusivamente sobre dinero o cosas muebles, y
que tiene por objeto impedir que el demandado disponga de ese dinero o de esas cosas muebles
durante el curso del juicio, para que, en definitiva, responda al cumplimiento de la sentencia que
se dicte.
Se diferencia del secuestro, porque en ste las cosas secuestradas son objeto de la
demanda, en la retencin en cambio, las cosas que se retienen no son necesariamente objeto del
litigio, sino que puede tratarse de otros bienes del demandado, siempre y cuando las facultades
econmicas de ste no ofrezcan suficiente garanta o haya un motivo racional para creer que
procurar ocultar sus bienes. Otra diferencia se da porque el secuestro se otorga a un tercero, en
cambio, en la retencin puede recaer en el demandante, en el demandado o en un tercero; y, por
ltimo, se seala que la retencin, al igual que el embargo en el proceso ejecutivo, produce la
indisponibilidad de los bienes (especie de embargo preventivo), lo que no se produce en el
secuestro.
Esta clase de medida precautoria generalmente se utiliza para asegurar el resultado de
acciones personales o crditos, pues permite, al momento de ejecutar el fallo, entregar el dinero o
realizar las cosas muebles retenidas y hacer as pago al demandante de su crdito. Sin embargo,
tambin se puede retener dinero o cosas muebles que sean materia del juicio, por lo que procede
tambin tratndose de acciones reales, caso en el cual, no se exige para que tenga lugar, que el
demandado sea insolvente o haya motivo para creer que ocultar sus bienes (art. 295 del CPC).

Art. 295. La retencin de dineros o cosas muebles podr hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o
de un tercero, con relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados
del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional para creer que
procurar ocultar sus bienes, y en los dems casos determinados por la ley.

Segn la jurisprudencia, una vez decretada la medida precautoria de retencin de bienes
determinados, sea sobre dinero o cosas muebles, esos bienes se encuentran en la misma situacin
jurdica que los bienes embargados, por lo tanto, hay objeto ilcito en su enajenacin, a menos
que el juez la autorice o el acreedor consienta en ella (art. 1464 N 3 del CC). Por otra parte, la
retencin se puede haber decretado sobre el crdito que haya podido tener el demandado en
contra de un tercero; y si ese tercero insiste en pagar a su acreedor, esto es, al demandado en el
juicio en que se decret la retencin, el pago es nulo (art. 1578 N 2 del CC).

Art. 1464. Hay un objeto ilcito en la enajenacin:
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;

Art. 1578. El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes:
2. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago;

566

d. LA PROHIBICIN DE CELEBRAR ACTOS O CONTRATOS SOBRE BIENES DETERMINADOS.

Es aquella medida precautoria en virtud del cual se impide al demandado que celebre
cualquier clase de acto o contrato sobre los bienes objeto de la misma (es decir, limita las
facultades jurdicas que el demandado tenga respecto de su bien). El profesor FORTTES pone de
manifiesto que esta medida precautoria es la de mayor aplicacin prctica.
El profesor ALFARO seala que pueden prohibirse toda clase de actos, sobre todo los que
suponen gravamen o enajenacin; y de acuerdo al art. 296 inc. I del CPC, la prohibicin de
celebrar actos o contratos podr decretarse con relacin a los bienes que son materia del juicio,
y tambin respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no
ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio. Como se puede apreciar, si la
prohibicin recae sobre los bienes materia del juicio, basta que el demandante invoque esta
circunstancia para que el tribunal pueda decretarla (por ejemplo, se entabla una demanda
reivindicatoria de un inmueble y, para asegurar el resultado de la accin, se solicita la medida
precautoria de prohibicin de gravar y enajenar dicho inmueble); y si la prohibicin recae sobre
otros bienes determinados del demandado, es decir, sobre bienes que nada tienen que ver con la
accin instaurada, es necesario cumplir con un requisito adicional, cual es, que las facultades del
demandado no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio (por ejemplo, se
entabla una demanda de cobro de dinero y, para asegurar el resultado de la accin, se solicita la
medida precautoria de prohibicin de gravar y enajenar un inmueble del dominio del
demandado).
De acuerdo al art. 296 inc. II del CPC, para que los objetos que son materia del juicio
se consideren comprendidos en el N 4 del art. 1464 del CC, ser necesario que el tribunal
decrete prohibicin respecto de ellos. El art. 1464 N 4 CC dice que hay objeto ilcito en la
enajenacin: de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio;
por tanto, de acuerdo a esta norma, el objeto ilcito de las especies litigiosas existira por el slo
hecho de que ellas revistan este ltimo carcter; pero el art. 296 inc. II del CPC modific esta
situacin y dispuso, por su parte, que para que los objetos que son materia del juicio se
consideren comprendidos en el N 4 del art. 1464 CC, ser necesario que el tribunal decrete
prohibicin respecto de ellos.
La prohibicin se concreta, respecto de las partes, por el slo hecho de decretarse la
medida y tan pronto la resolucin judicial respectiva les sea notificada. En cambio, frente a
terceros los efectos de la medida difieren segn se trate de una prohibicin que afecte a bienes
races o bienes muebles. En efecto, de acuerdo al art. 297 del CPC, cuando la prohibicin recaiga
sobre bienes races se inscribir en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito
no producir efecto respecto de terceros; agrega el inc. II que cuando verse sobre cosas muebles,
slo producir efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella (de la
prohibicin) al tiempo del contrato; pero el demandado ser en todo caso responsable de
fraude, si ha procedido a sabiendas.

8. PROCEDIMIENTO PARA LA CONCESIN DE UNA MEDIDA PRECAUTORIA.

i. Sol i ci t ud de par t e act i va. En atencin a que se est en presencia de un
procedimiento de carcter civil, rige el principio dispositivo, por lo tanto, el
procedimiento se mueve a instancia de parte y no de oficio por el tribunal. Al hablar de

567

parte activa, no slo se est haciendo referencia al demandante (sujeto activo por
excelencia), sino que adems, y como lo ha establecido la jurisprudencia, puede solicitar
una de estas medidas el demandante reconvencional, es decir, el demandado en el juicio
principal. El sujeto pasivo de la medida precautoria es el futuro demandado, por lo cual,
sta debe recaer sobre sus bienes y no sobre bienes de terceros.

ii. Opor t uni dad par a sol i ci t ar l a. De acuerdo al encabezado del art. 290 del CPC, para
asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio,
aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas.
Por lo tanto, el demandante puede solicitar una medida precautoria en cualquier estado
del juicio (en primera o segunda instancia, o inclusive, estando el proceso en estad de
casacin), eso s, desde que se encuentra notificada la demanda (pues ah nace la relacin
jurdica procesal) y hasta antes de que se dicte una sentencia firme o ejecutoriada.
413

Hay que agregar, que estas medidas se pueden solicitar una vez citadas las partes a or
sentencia, pues de acuerdo al art. 433 del CPC, citadas las partes para or sentencia, no se
admitirn escritos ni pruebas de ningn gnero. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo
dispuesto por los artculos 83, 84 (incidentes de nulidad), 159 (medidas para mejor
resolver) y 290 (medidas precautorias ordinarias). Ahora, si la medida se solicita antes de
que se inicie el juicio, se debe solicitar como medida prejudicial.
Se entiende que la peticin se debe formular ante el tribunal de primera instancia; y si no
dispone de los autos principales por encontrarse estos en otro tribunal, deber ordenar
tenerlos a la vista, para pronunciarse sobre la medida solicitada.

iii. Tr ami t aci n. Respecto a este punto existe un problema, pues en el Ttulo V (De las
medidas precautorias) slo hay una norma al respecto que seala que el incidente a que
den lugar las medidas de que trata este Ttulo se tramitar en conformidad a las reglas
generales y por cuerda separada (art. 302 inc. I del CPC). El profesor FORTTES seala que
el problema que plantea esta norma, dice relacin con la oportunidad o momento en que
se promueve el incidente; en otras palabras, el tema est en que si la sola peticin de la
medida precautoria es o no un incidente. Al respecto la doctrina est dividida:

- Algunos sealan que el incidente se traba desde el mismo momento en que se plantea
la solicitud y, en consecuencia, la resolucin deber ser traslado, para que el
demandado dentro de tres das se oponga; el tribunal deber resolver si recibe el
incidente a prueba o no, y con el mrito de lo que exponga la contraria o en su
silencio, deber dictar la resolucin por la cual decrete o no la medida. La resolucin
que falla este incidente es un auto, puesto que las medidas precautorias son
esencialmente provisionales (no crean derechos permanentes).

- Otros en cambio, como CASARINO, dicen que planteada la solicitud, el juez debe
conceder la medida de inmediato (de plano), y slo existir un incidente en la medida

413
Si est presentada la demanda y an no se notifica, surge el problema de si acaso se tiene que solicitar una
medida prejudicial o precautoria, o una medida precautoria. Algunos sealan que slo cabe pedir una medida
precautoria y no una medida prejudicial precautoria, toda vez que una de las cargas procesales derivadas de stas,
es presentar la demanda en el trmino de diez das y pedir que se mantengan
las medidas decretadas, lo cual se hara imposible cumplir si stas se pudieran presentar despus de
entablar la demanda y antes de su notificacin.

568

que el demandado se oponga a tal medida, y ah entonces se le dar tramitacin
incidental, y terminar con resolucin que acepte o rechace la oposicin a la medida.

Qu sucede en la prctica? El profesor ALFARO seala que el tribunal, en la prctica, no
resuelve de plano, sino que da traslado a la contraparte; lo cual es riesgoso, porque en
el intermedio el demandado podra, por ejemplo, liquidar su patrimonio; y adems, la
redaccin del art. 302 no da pie a un eventual traslado. Lo ms lgico segn el profesor,
es que el juez decrete la medida (de plano) y luego, se trabar o no el incidente.

iv. Tr ami t aci n en casos urgent es. Dos son las situaciones en las cuales la medidas
precautorias se tramitan de forma urgente, a saber:

- De acuerdo al art. 299 del CPC, en casos graves y urgentes podrn los tribunales
conceder las medidas precautorias de que trata este Ttulo, aun cuando falten los
comprobantes requeridos, por un trmino que no exceda de diez das, mientras se
presentan dichos comprobantes, exigiendo caucin para responder por los perjuicios
que resulten. Las medidas as decretadas quedarn de hecho canceladas si no se
renuevan en conformidad al art 280 (en el plazo de diez das desde que han sido
presentadas). En este caso, CASARINO seala que los tribunales, en la prctica,
conceden la medida precautoria desde luego y se lleva a efecto; pero una vez que el
demandante, en el trmino legal, acompae los comprobantes y pida que se mantenga
la medida precautoria, de dicha solicitud, los tribunales confieren de inmediato
traslado al demandado, y una vez tramitado el incidente, resuelven si ha lugar o no a la
medida precautoria, o sea, si se mantiene o no la medida que ya haban decretado
previa caucin.

- Conforme al art. 302 inc. II del CPC, podrn, sin embargo, llevarse a efecto dichas
medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan
razones graves para ello y el tribunal as lo ordene. Transcurridos cinco das sin que
la notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas. El tribunal
podr ampliar este plazo por motivos fundados. Es decir, aqu la medida cumple con
los requisitos legales, pero el demandante solicita que se lleve a efecto antes de
notificarse al demandado, por las graves razones que har valer. Casarino seala
que en la prctica, los tribunales conceden la medida desde luego, es decir, sin su
previa notificacin, siempre que haya graves razones para ello; sin perjuicio de
conferir al demandado, en esa misma resolucin, el correspondiente traslado por tres
das. Tramitado el incidente de acuerdo con las reglas generales, el tribunal resuelve si
ha o no lugar a la medida precautoria de que se trata, o sea, si se mantiene o no la que
haba decretado, sin previa notificacin. A esta ltima medida la llaman provisional, y
a la que se decreta en la resolucin que falla el incidente, definitiva.

En resumen, seala CASARINO, si bien la ley y la prctica de nuestros tribunales coinciden
en que la peticin de medidas precautorias da origen a un incidente, que debe tramitarse
de acuerdo con las reglas generales y por cuerda separada, difieren, fundamentalmente,
en que mientras para la ley las medidas precautorias pueden dar origen a un incidente (lo
cual acontecer cuando el demandado se oponga a ella una vez decretada), para los
tribunales, en cambio, el incidente se plantea tan pronto el demandante solicita una o ms
de las medidas precautorias sealadas en la ley.
DERECHO PROCESAL CIVIL - EL PROCEDIMIENTO SUMARIO

569

v. Ef ect os de l a r esol uci n. De conformidad con el art. 301 del CPC, todas estas
medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, debern hacerse cesar
siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar (lo cual es una cuestin
de hecho que tendr que resolverla el tribunal en cada caso en particular) o se otorguen
cauciones suficientes (el tribunal debe determinar, en cada caso en particular, la
naturaleza y monto de las cauciones). Por lo tanto, la resolucin que decrete una medida
precautoria produce cosa juzgada material provisional.

X. EL PROCEDIMIENTO SUMARIO.

A. GENERALIDADES.

1. CONCEPTO.

El juicio sumario est regulado en el ttulo XI (Del procedimiento sumario) del Libro III
(De los juicios especiales) del CPC, en los arts. 680 al 692. Se puede definir como un
procedimiento breve y concentrado, de aplicacin general o especial, por el cual una parte ejerce
una pretensin declarativa en contra de otra.
Este juicio tiene una gran importancia, puesto que hace ms oportuna, expedita y
econmica la accin de la justicia, permitiendo obtener la declaracin de un derecho sin tener
que someterse su titular a los formalismos y a la lentitud del juicio ordinario.

2. CARACTERSTICAS.

i. Es un juicio declarativo, es decir, est destinado a obtener el reconocimiento de un
derecho o de una situacin jurdica determinada; no como el juicio ejecutivo, que tiene
por objeto obtener el cumplimiento de una prestacin preestablecida, por medios
compulsivos o de apremio.

ii. En cuanto a su mbito de aplicacin, es un juicio comn o de aplicacin general, puesto
que de acuerdo al art. 680 inc. I del CPC,se aplicar en defecto de otra regla especial a
los casos en que la accin deducida requiera, por su naturaleza, tramitacin rpida para
que sea eficaz. Pero tambin es especial o de aplicacin particular, a los casos que ha
establecido expresamente el legislador Cmo se sabe si una accin se debe ejercer en un
juicio ordinario de mayor cuanta o en un juicio sumario? Esto depender de si la accin
requiere de una tramitacin rpida para que sea eficaz; por tanto, es indispensable fundar
esto en la demanda, sealando que el procedimiento es el ms apto para la accin.
En definitiva, en cuanto a su mbito de aplicacin, tiene un carcter doble, pues hay casos
en donde puede aplicarse, y hay casos en que debe aplicarse.

iii. Es un juicio extraordinario en los trminos del art. 2 del CPC, puesto que difiere en este
aspecto notablemente del juicio ordinario de mayor cuanta.

Art. 2. El procedimiento es ordinario o extraordinario. Es ordinario el que se somete a la tramitacin comn
ordenada por la ley, y extraordinario el que se rige por las disposiciones especiales que para determinados
casos ella establece.

570

iv. Es un juicio que admite substitucin de procedimiento, esto es, que iniciado como juicio
sumario, se puede decretar su continuacin conforme a las reglas del juicio ordinario, y
viceversa.

v. De acuerdo al art. 682 del CPC, el procedimiento sumario ser verbal; pero las partes
podrn, si quieren, presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos
invocados y las peticiones que se formulen. En la prctica pasa a ser escrito, porque la
demanda debe ir a distribucin y puede contestarse en el comparendo con un escrito que
forme parte de la audiencia; todo lo cual se materializa en un expediente.

vi. En este procedimiento existe la posibilidad que se acceda de manera provisional a lo
solicitado por el actor. En efecto, el art. 684 del CPC dispone que en rebelda del
demandado, se recibir a prueba la causa, o, si el actor lo solicita con fundamento
plausible, se acceder provisionalmente a lo pedido en la demanda.; agrega el inc. II que
en este segundo caso, podr el demandado formular oposicin dentro del trmino de
cinco das, contados desde su notificacin, y una vez formulada, se citar a nueva
audiencia, procedindose como se dispone en el artculo anterior, pero sin que se
suspenda el cumplimiento provisional de lo decretado con esta calidad, ni se altere la
condicin jurdica de las partes.

vii. Es un juicio breve y sumario, es decir, rpido y abreviado, lo que se demuestra por las
circunstancias que se pasan a expresar:

- Por su estructura, ya que el juicio sumario se reduce a: la demanda, el comparendo de
contestacin, el llamado a conciliacin, el trmino probatorio (ocho das) y la
dictacin de la sentencia. Se omiten los trmites de rplica, dplica y reconvencin.

- Por la oportunidad en que se deben pronunciar sus resoluciones, o sea, tan pronto
como se encuentre en estado el proceso, o a ms tardar dentro de segundo da.

- Por el hecho de que el tribunal de segunda instancia tiene una competencia ms amplia
para conocer del juicio sumario, que la que tiene respecto del ordinario. En efecto, el
art. 692 del CPC seala que en segunda instancia, podr el tribunal de alzada, a
solicitud de parte, pronunciarse por va de apelacin sobre todas las cuestiones que se
hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido
resueltas, en el fallo apelado; esto en vez de casar de oficio dicho fallo, u ordenar al
juez de primera que lo complete

- Por la preferencia que gozan sobre el resto de los negocios judiciales, para el fallo en
los tribunales unipersonales, y para la vista y decisin en los tribunales colegiados.

viii. Es un juicio concentrado, ya que tanto la gestin principal como los incidentes se
tramitan en una misma audiencia, cual es, la audiencia de contestacin y conciliacin. En
efecto, el art. 690 del CPC establece que los incidentes debern promoverse y tramitarse
en la misma audiencia, conjuntamente con la cuestin principal, sin paralizar el curso de
sta. La sentencia definitiva se pronunciar sobre la accin deducida y sobre los
incidentes, o slo sobre stos cuando sean previos o incompatibles con aqulla. El
profesor ALFARO seala que esto ha generado problemas, porque pueden existir muchos

571

casos en los que puede producirse un incidente con posterioridad a esa audiencia.

3. MBITO DE APLICACIN DEL JUICIO SUMARIO.

Existen dos campos de aplicacin de este procedimiento, segn se desprende del art. 680
del CPC: uno general y otro especial. Esta distincin tiene importancia, en primer lugar, para los
efectos de determinar su aplicacin, pues si se trata de un caso de aplicacin general, ello lo
debe determinar el tribunal de primera instancia; en cambio, tratndose de un supuesto de
aplicacin especial, ello lo determina el legislador, siendo, por tanto, su aplicacin es obligatoria
para el tribunal y las partes. En segundo lugar, resulta trascendente la distincin, puesto que slo
respecto de los casos en que el procedimiento sumario tiene una aplicacin general, se puede
solicitar y obtener que el tribunal acceda al cambio o sustitucin del procedimiento de sumario a
ordinario y viceversa; en cambio, en los casos en que procede la aplicacin especial del juicio
sumario, nunca puede tener lugar su sustitucin a un juicio ordinario.

a. APLICACIN GENERAL.

El mbito de aplicacin general, se desprende del art. 680 inc. I del CPC, el cual dispone
que el procedimiento de que trata este Ttulo se aplicar en defecto de otra regla especial a los
casos en que la accin deducida requiera, por su naturaleza, tramitacin rpida para que sea
eficaz. Las situaciones que determinan este mbito de aplicacin, son:

i. Que la accin por su naturaleza requiera de una tramitacin rpida para que sea eficaz.
Esto se evala de manera soberana por el juez; por ejemplo, cuando el deudor en una
gestin preparatoria para la va ejecutiva niega la deuda, el solicitante (acreedor) podr
ejercer la accin de cobro de pesos por la va sumaria.

ii. Que el legislador no haya previsto un procedimiento especial para esa accin, as como lo
hace, por ejemplo, con el juicio de hacienda, el interdicto posesorio, etc.

b. APLICACIN ESPECIAL.

A su vez, el juicio sumario tiene un campo de aplicacin especial, el cual tiene lugar
cuando hay un texto legal expreso que determina la aplicacin de este procedimiento. Ac la
labor del tribunal y del intrprete se reduce a examinar la ley y a constatar si contempla o no,
para la accin de que se trata, esta tramitacin sumaria. Los casos en que el legislador exige
expresamente la aplicacin de este procedimiento sumario, estn contemplados en el inc. II del
art. 680, el cual dispone que deber aplicarse, adems, a los siguientes casos:

i. A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o en
otra forma anloga (art. 680 N 1). Por ejemplo, los arts. 2185 y 1792-26 del CC.

El
profesor ALFARO seala que dentro del campo de aplicacin especial, hay una hiptesis
de aplicacin genrica, que es sta, y casos de aplicacin especfica, que corresponden al
resto de los numerales del art. 680.

Art. 2185. Cesa la obligacin de restituir desde que el comodatario descubre que l es el verdadero dueo
de la cosa prestada.

572

Con todo, si el comodante le disputa el dominio, deber restituir; a no ser que se halle en estado de probar
breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece.

Art. 1792-26. La accin para pedir la liquidacin de los gananciales se tramitar breve y sumariamente,
prescribir en el plazo de cinco aos contados desde la terminacin del rgimen y no se suspender entre
los cnyuges. Con todo, se suspender a favor de sus herederos menores.

ii. A las cuestiones que se susciten sobre constitucin, ejercicio, modificacin o extincin de
servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar (art. 680
N 2).

iii. A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del art. 697 (art. 680 N 3). Por
honorarios se entiende el estipendio o remuneracin que se debe a una persona por su
trabajo en algn arte o profesin liberal, y que, a diferencia de los sueldos y salarios,
carece de los caracteres de fijeza y periodicidad
414
.

Art. 697. Cuando el honorario proceda de servicios profesionales prestados en juicio (por ejemplo, el
abogado, el perito, etc.), el acreedor podr, a su arbitrio, perseguir su estimacin y pago con arreglo al
procedimiento sumario, o bien interponiendo su reclamacin ante el tribunal que haya conocido en la
primera instancia del juicio (la que ser substanciada y resuelta en la forma prescrita para los incidentes).
En este ltimo caso la peticin ser substanciada y resuelta en la forma prescrita para los incidentes.

iv. A los juicios sobre remocin de guardadores (tutores o curadores) y los que se susciten
entre los representantes legales y sus representados (art. 680 N 4).

v. A los juicios sobre depsito necesario y comodato precario (art. 680 N 6)
415
. Estas
figuras se encuentran reguladas en los arts. 2236 y 2195 inc. I del CC.
416

Art. 2236. El depsito propiamente dicho se llama necesario, cuando la eleccin de depositario no depende
de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad
semejante.

Art. 2195. Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para
su restitucin.
Constituye tambin precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera
tolerancia del dueo.

vi. A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las
ejecutivas a virtud de lo dispuesto en el art. 2515 del CC (la accin ejecutiva se convierte
en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria durar solamente otros
dos) (art. 680 N 7). Por ejemplo, el acreedor de un contrato de mutuo ha dejado

414
Cabe recordar que la accin para exigir los honorarios de los que ejercen una profesin liberal prescribe en dos
aos, as lo seala el art. 2521 del cc, al disponer que prescriben en dos aos los honorarios de jueces, abogados,
procuradores; los de mdicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y
agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquiera profesin liberal.
415
A partir de la entrada en vigencia de la ley que cre a los Tribunales de Familia, se derog el numeral 5 del art.
680, que contemplaba a los juicios sobre separacin de bienes, los cuales hoy estn sometidos a un procedimiento
especial que se contempla en dicha ley. Lo mismo ocurre con la declaracin de bien familiar, que a pesar de que el
art. 141 del CC hable de juicio sumario, hoy con la ley 19.968 se rigen por un procedimiento especial.
416
Figura distinta del comodato precario, es el precario (art. 2195 inc. II del CC), el cual tiene origen en una
situacin de hecho, a diferencia del comodato precario que tiene un origen contractual. Sus elementos son: la
tenencia de una cosa ajena; sin previo contrato; y por ignorancia o mera tolerancia del dueo de la cosa.

573

transcurrir cuatro aos desde la fecha en que poda exigir la restitucin de la suma
prestada; a pesar de constar dicho contrato en un documento que trae aparejada ejecucin,
no puede ejercer la accin por va ejecutiva, pues sta est prescrita; en consecuencia,
tendr que hacer valer la accin ordinaria declarativa, pero sin someterse al juicio
ordinario, largo y engorroso, sino que se valdr del juicio sumario, que es breve y
concentrado.

vii. A los juicios en que se persiga nicamente la declaracin impuesta por la ley o el
contrato, de rendir una cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 696 (art. 680 N 8).
En general, deben rendir cuentas todas las personas que administran bienes ajenos;
obligacin que debe constar en el contrato o en la ley (por ejemplo, los tutores y
curadores del pupilo; el curador de los bienes de una persona ausente, de una herencia
yacente o de los derechos eventuales del que est por nacer; el mandatario; el albacea; el
secuestre; el depositario de los bienes embargados, etc.). Ahora bien, si la persona
obligada a rendir una cuenta desconoce su obligacin, la llamada a exigrsela demandar
a aqulla en juicio sumario, con el objeto de que se declare la existencia de esa obligacin
(toda cuestin relacionada con la cuenta misma escapa a este juicio, pues ella ser materia
de otro juicio especial diverso, llamado juicio sobre cuentas).
Finalmente, hay que decir que habr veces en que el acreedor de una cuenta no necesite
someterse a los trmites de un juicio declarativo, como es el sumario, porque la
obligacin (de hacer) de rendir dicha cuenta consta de antemano de un ttulo ejecutivo
(art. 696 del CPC), y por tanto, su cumplimiento se debe exigir por la va ejecutiva
correspondiente.

viii. A los juicios en que se ejercite el derecho que concede el art. 945 del CC para hacer
cegar un pozo (art. 680 N 9). El art. 945 del CC fue suprimido por la Ley N 9.909 del
ao 1951, que aprob el texto definitivo del Cdigo de Aguas, de suerte que la anterior
referencia se debe entender hecha al art. 56 de este Cdigo.

Art. 56. Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos domsticos, aunque ello
resulte menoscabarse el agua de que se alimente algn otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad
alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado a cegarlo.
Corresponde a los dueos de pertenencias mineras, dentro de ellas, el derecho de aprovechamiento de las
aguas halladas en sus labores, mientras conserven el dominio de sus pertenencias y en la medida necesaria
para la respectiva explotacin.

ix. A los juicios en que se deduzcan las acciones civiles derivadas de un delito o cuasidelito,
de conformidad con lo dispuesto en el art. 59 del CPP y siempre que exista sentencia
penal condenatoria ejecutoriada (art. 680 N 10), y no se hayan hecho valer en el
proceso penal. Hay que destacar que al ser una sentencia penal condenatoria ejecutoriada,
produce cosa juzgada en materia civil, por tanto, no se discute su existencia, sino que el
monto.

Art. 59. Principio general. La accin civil que tuviere por objeto nicamente la restitucin de la cosa,
deber interponerse siempre durante el respectivo procedimiento penal, de conformidad a lo previsto en el
art. 189.
Asimismo, durante la tramitacin del procedimiento penal la vctima podr deducir respecto del imputado,
con arreglo a las prescripciones de este Cdigo, todas las restantes acciones que tuvieren por objeto
perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible. La vctima podr tambin ejercer esas
acciones civiles ante el tribunal civil correspondiente (en un juicio sumario). Con todo, admitida a

574

tramitacin la demanda civil en el procedimiento penal, no se podr deducir nuevamente ante un tribunal
civil.
Con la sola excepcin indicada en el inciso primero, las otras acciones encaminadas a obtener la reparacin
de las consecuencias civiles del hecho punible que interpusieren personas distintas de la vctima, o se
dirigieren contra personas diferentes del imputado, debern plantearse ante el tribunal civil que fuere
competente de acuerdo a las reglas generales (en un juicio sumario).

B. TRAMITACIN DEL JUICIO SUMARIO.

1. LA DEMANDA.

El juicio sumario puede comenzar a travs de una medida prejudicial o por la
interposicin de una demanda ante los tribunales competentes de acuerdo a las reglas generales.
Si comienza mediante una medida prejudicial, la demanda se debe presentar ante el mismo
tribunal que conoci de la medida, es decir, no es necesario aplicar respecto de la demanda las
reglas de distribucin de causa.
La interposicin de la demanda puede ser verbal o escrita. En efecto, desde el momento
en que el procedimiento sumario es verbal, la demanda tambin deber revestir esta forma; pero
como las partes tienen la posibilidad de presentar minutas escritas en donde establezcan los
hechos invocados y las peticiones que formulan (art. 682 del CPC) no hay inconveniente legal
alguno para que el actor presente una demanda escrita. En la prctica, por razones de comodidad
y de seguridad, los demandantes normalmente interponen sus demandas por escrito, y a falta de
una norma especial en contrario, la demanda se debe ajustar a los requisitos de forma sealados
en el art. 254 del CPC y se deber presentar de acuerdo a lo establecido en el art. 30 del mismo
Cdigo.

Art. 682. El procedimiento sumario ser verbal; pero las partes podrn, si quieren, presentar minutas escritas en que
se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen.

Art. 30. Todo escrito deber presentarse al tribunal de la causa por conducto del secretario respectivo y se
encabezar con una suma que indique su contenido o el trmite de que se trata.

Hay que tener presente que, de acuerdo al art. 1 inc. I de la 18.120, la primera
presentacin de cada parte o interesado en asuntos contenciosos o no contenciosos ante
cualquier tribunal de la Repblica, sea ordinario, arbitral o especial, deber ser patrocinada
por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesin; y tambin se debe comparecer en
dichos asuntos y ante dichos tribunales, con un mandatario judicial. No siendo el juicio sumario
una excepcin a estas reglas.
De acuerdo al art. 683 inc. I del CPC, deducida la demanda, citar el tribunal a la
audiencia del quinto da hbil despus de la ltima notificacin, amplindose este plazo, si el
demandado no est en el lugar del juicio, con el aumento que corresponda en conformidad a lo
previsto en el art. 259
417
. Por tanto, el tribunal no est facultado para sealar un da fijo para
que se lleve a efecto la audiencia respectiva; y la resolucin que debe recaer en la demanda del

417
El art. 683 del CPC slo se remiti al art. 259, el cual contempla la hiptesis del demandado que se encuentra en
un territorio jurisdiccional diverso o fuera del territorio de la Repblica; dejando de lado el art. 258, es decir, al caso
en que el demandado se encuentre en el mismo territorio jurisdiccional, pero fuera de los lmites de la comuna que
sirve de asiento del tribunal. En consecuencia el aumento, conforme a la tabla de emplazamiento, no opera si, por
ejemplo, se demanda en los Tribunales Civiles de Valparaso, y el demandado tiene su domicilio en Via del Mar.

575

juicio sumario, sealar lo siguiente: por interpuesta demanda en juicio sumario, vengan las
partes a comparendo para el quinto da hbil despus de la ltima notificacin, a las xxx horas.
Aqu, como tampoco existe regla legal especial sobre la manera de notificar al
demandado, por ser la primera de una gestin judicial, se deber efectuar personalmente. El
demandante se notifica por el estado diario, de acuerdo a las reglas generales.

2. LA AUDIENCIA O COMPARENDO DE CONTESTACIN.

Esta audiencia est destinada, fundamentalmente, a or a las partes y a las dems personas
que a ella deban concurrir y, en especial, a escuchar y a dejar constancia de la contestacin que el
demandado formule a la demanda. Tanto es as, que la no celebracin de la audiencia respectiva
equivale a la falta de emplazamiento del demandado
418
y, por consiguiente, la sentencia que se
pudiere dictar en semejantes condiciones, sera susceptible de ser anulada por va de casacin en
la forma.
Segn CASARINO, llegado el da y la hora sealada para que se lleve a efecto la audiencia
o comparendo a que ha citado el tribunal, se pueden presentar diversas situaciones, que es muy
importante distinguir, porque, segn sean ellas, ser distinto el curso que siga el juicio:

i. Que comparezcan ambas partes litigantes (con sus respectivos mandatarios judiciales) y,
adems, el respectivo Defensor Pblico y los parientes, en el caso que estos ltimos
deban hacerlo. Por regla general, las personas que tienen derecho a asistir a la audiencia a
que cita el tribunal, al dar curso a la demanda, son el demandante y el demandado; pero,
excepcionalmente, hay casos en que tambin tienen derecho a asistir a esta audiencia
otras personas, como el respectivo Defensor Pblico, cuando deba intervenir conforme a
la ley o cuando el tribunal lo juzgue necesario (art. 683 inc. II), el cual tambin debe ser
oportuna y legalmente emplazado, a fin de que pueda concurrir a la correspondiente
audiencia, notificndosele personalmente o por cdula, por ser un tercero ajena al juicio;
y adems, puede ocurrir que, por expresa disposicin legal, tambin sea necesario or a
los parientes de alguna de las partes en un determinado juicio sumario (art. 689 del CPC).
Ejemplo de un juicio sumario en que se debe or al defensor pblico y a los parientes, es
el caso de remocin de guardador.

Art. 683 inc. II. A esta audiencia concurrir el Defensor Pblico, cuando deba intervenir conforme a la ley,
o cuando el tribunal lo juzgue necesario. Con el mrito de lo que en ella se exponga, se recibir la causa a
prueba o se citar a las partes para or sentencia.

Art. 689. Cuando haya de orse a los parientes, se citar en trminos generales a los que designa el art. 42
del CC, para que asistan a la primera audiencia o a otra posterior, notificndose personalmente a los que
puedan ser habidos. Los dems podrn concurrir aun cuando slo tengan conocimiento privado del acto.
Compareciendo los parientes el tribunal les pedir informe verbal sobre los hechos que considere
conducentes.
Si el tribunal nota que no han concurrido algunos parientes cuyo dictamen estime de influencia y que
residan en el lugar del juicio, podr suspender la audiencia y ordenar que se les cite determinadamente.

418
Hay que recordar que el emplazamiento consiste en la notificacin legal de la demanda, unida al plazo que la ley
otorga al demandado para que se defienda. Por tanto, si no tiene lugar la audiencia de contestacin, el demandado no
podr defenderse, y no habra emplazamiento por faltar uno de sus elementos.

576

Art. 42. En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entendern
comprendidos en esa denominacin el cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro sexo, mayores de
edad. A falta de consanguneos en suficiente nmero sern odos los afines.
Sern preferidos los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre stos los de ms cercano
parentesco.
Los parientes sern citados, y comparecern a ser odos, verbalmente, en la forma prescrita por el Cdigo
de Enjuiciamiento.

En consecuencia, en esta audiencia se contesta la demanda, la cual si se desea contestar
por escrito, se debe pedir que este escrito se considere como parte integrante del
comparendo; y adems, se pueden plantear todas las excepciones dilatorias y
perentorias, y todas las incidencias, las cuales se promueven y se tramitan en esta
audiencia sin paralizar el curso de la cuestin principal (art. 690 del CPC). Por ejemplo, se
puede interponer una excepcin dilatoria en contra de la demanda interpuesta en juicio
sumario; esto se debe hacer en la audiencia de rigor, en forma previa a la contestacin de
la demanda, y en ella misma, el tribunal conferir traslado al demandante, y con lo que
ste exponga, recibir o no el incidente a prueba (en el mismo trmino probatorio de la
cuestin principal), y lo reservar para definitiva.
419

Art. 690. Los incidentes debern promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente con la
cuestin principal, sin paralizar el curso de sta. La sentencia definitiva se pronunciar sobre la accin
deducida y sobre los incidentes, o slo sobre stos cuando sean previos o incompatibles con aqulla.

Ahora bien, el tribunal recibir o no la causa a prueba, si en el juicio existe controversia
sobre hechos substanciales y pertinentes. En caso afirmativo, dictar la resolucin que
corresponda, de la cual se impondrn personalmente las partes si es pronunciada en la
audiencia misma; y si lo ha sido posteriormente, deber notificrseles por cdula (art. 48
inc. I del CPC). Posteriormente, en esta misma audiencia, se debe hacer el llamado a
conciliacin obligatoria.

Art. 48. Las sentencias definitivas, las resoluciones en que se reciba a prueba la causa, o se ordene la
comparecencia personal de las partes, se notificarn por medio de cdulas que contengan la copia ntegra de
la resolucin y los datos necesarios para su acertada inteligencia.

ii. Si comparece slo el demandante, el comparendo se llevar a efecto en rebelda del
demandado; luego, el tribunal debe llamar a conciliacin obligatoria, y acto seguido,
puede asumir dos actitudes: recibir la causa a prueba si hay hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos; o bien, acceder provisionalmente a lo pedido en la
demanda, si el actor as lo solicita con fundamento plausible (art. 684 inc. I del CPC).

Art. 684. En rebelda del demandado, se recibir a prueba la causa, o, si el actor lo solicita con fundamento
plausible, se acceder provisionalmente a lo pedido en la demanda.

En consecuencia, la actitud del tribunal est condicionada, en cierto modo, a la conducta
que observe el demandante, pues si nada dice, recibir la causa a prueba, puesto que la
rebelda del demandado implica negacin de las pretensiones del actor; y si, por el
contrario, pide que se acceda provisionalmente a lo solicitado en su demanda, acceder a

419
Qu pasa si el incidente se funda en un hecho originado con posterioridad a la audiencia? En qu oportunidad
se opone? Segn CASARINO, a falta de regla especial, hay que recurrir a las reglas generales de los incidentes y, por
tanto, se deber formular tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte que lo promueva, sin perjuicio
de dejar su resolucin para definitiva.

577

ello, siempre que la peticin aparezca revestida de fundamento plausible. Si el tribunal
accede provisionalmente a lo pedido en la demanda, el demandado puede adoptar dos
actitudes:

- De acuerdo al inc. II del art. 684, en este segundo caso (cuando se acceda
provisionalmente a lo pedido en la demanda), podr el demandado formular oposicin
dentro del trmino de cinco das, contados desde su notificacin, y una vez formulada,
se citar a nueva audiencia, procedindose como se dispone en el artculo anterior (al
quinto da hbil contado desde la notificacin), pero sin que se suspenda el
cumplimiento provisional de lo decretado con esta calidad, ni se altere la condicin
jurdica de las partes; slo tiene por objeto oponerse a la resolucin que accedi
provisionalmente a lo solicitado en la demanda, por tanto, no reemplaza la audiencia
de contestacin en que no estuvo presente el demandado (normalmente se solicita que
se declare rebelde al demandado para que no pueda contestar la demanda); sta es
una audiencia de discusin restringida.

- En cambio, si el demandado opta por no deducir oposicin (a lo concedido
provisionalmente), el tribunal recibir la causa a prueba, o citar a las partes para
or sentencia, segn lo estime de derecho (art. 685 del CPC).

Ahora, cualquiera de las dos actitudes anteriores que puede asumir el demandado, no es
impedimento para que pueda tambin apelar esta resolucin, la que se le conceder en el
slo efecto devolutivo. En efecto, de acuerdo al art. 691 inc. II del CPC, las dems
resoluciones, incluso la que acceda provisionalmente a la demanda, slo sern apelables
en el efecto devolutivo.
Si, en definitiva, se accede a lo pedido en la demanda, el cumplimiento provisional de lo
resuelto se transformar en permanente; y, a la inversa, si se rechaza, habr que deshacer
el cumplimiento provisional con todos los inconvenientes prcticos que es de imaginar.

iii. Si comparece slo el demandado, nada precepta el Ttulo XI (Del juicio sumario) en
este caso. CASARINO seala que en el silencio, es del caso recurrir a las disposiciones
comunes aplicables a todo procedimiento, por tanto, el comparendo se celebrar en
rebelda del demandante y el tribunal deber llamar a las partes a conciliacin, para luego
recibir la causa a prueba o citar a las partes a or sentencia.

iv. Qu pasa si no comparece el Defensor Pblico, debiendo hacerlo? Si bien la
intervencin del Defensor es exigida por la ley o por el tribunal, su inasistencia no frustra
el comparendo, el cual siempre se lleva a efecto, pues el legislador no ha facultado al juez
para suspender la audiencia por este evento. En consecuencia, la solucin no es otra que
pasar, en seguida, los autos en vista a ese funcionario para que dictamine sobre la
controversia pendiente, en razn de que se trata de un caso en que la audiencia del
Defensor Pblico es obligatoria.

v. Qu pasa si no comparecen los parientes, debiendo hacerlo? Ac es necesario distinguir
la calidad de los parientes inasistentes; ya que, de acuerdo al art. 689 inc. III, si el tribunal
nota que no han concurrido algunos parientes cuyo dictamen estime de influencia y que
residan en el lugar del juicio, podr suspender la audiencia y ordenar que se les cite
determinadamente.


578

vi. Por ltimo, si no comparecen ni demandante ni demandado, ninguna trascendencia ni
gravedad tiene este evento, ya que slo se habr perdido la notificacin, y la parte que
desee activar el procedimiento, pedir la fijacin de nuevo da y hora para que se lleve a
efecto la audiencia de rigor, debiendo notificarse por cdula la resolucin que as lo
determine (pues ordena la comparecencia personal de las partes).

3. LLAMADO A COMPARENDO DE CONCILIACIN.

En todo juicio civil en que legalmente sea admisible la transaccin, una vez agotados los
trmites de discusin (en el juicio sumario, luego de terminado el comparendo de contestacin),
el juez est obligado a llamar a las partes a conciliacin (art. 262 del CPC); eventualmente, si se
dispuso la comparecencia del defensor, deber ste indicar su parecer. La conciliacin tiene lugar
en la misma audiencia de contestacin, una vez que sta haya terminado. Hay que recordar que
ste es un trmite es esencial y, por tanto, su omisin habilita a la interposicin de un recurso de
casacin en la forma.

Art. 262. En todo juicio civil, en que legalmente sea admisible la transaccin, con excepcin de los juicios o
procedimientos especiales de que tratan los Ttulos I, II, III, V y XVI del Libro III, una vez agotados los trmites de
discusin y siempre que no se trate de los casos mencionados en el art. 313, el juez llamar a las partes a
conciliacin y les propondr personalmente bases de arreglo.
Para tales efectos, las citar a una audiencia para un da no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto contado
desde la fecha de notificacin de la resolucin. Con todo, en los procedimientos que contemplan una audiencia para
recibir la contestacin de la demanda, se efectuar tambin en ella la diligencia de conciliacin, evacuado que sea
dicho trmite.
El precedente llamado a conciliacin no obsta a que el juez pueda, en cualquier estado de la causa, efectuar la misma
convocatoria, una vez evacuado el trmite de contestacin de la demanda.

4. LA PRUEBA EN EL JUICIO SUMARIO.

La prueba del juicio sumario se rendir en el plazo y en la forma establecida para los
incidentes (art. 686 del CPC). Por tanto, recibido a prueba el juicio sumario y notificadas (por
cdula
420
) a las partes la resolucin que as lo disponga, comenzar a correr un trmino (fatal)
probatorio ordinario de ocho das, para rendir toda clase de pruebas; y aquella parte que desee
rendir prueba testimonial, deber presentar una lista de testigos dentro de dos da, contados de la
ltima notificacin de la resolucin que recibe la causa a prueba; no es necesario presentar, junto
con la lista de testigos, la minuta de puntos de prueba (arts. 90 y 323 del CPC). Este es el trmino
probatorio ordinario, puesto que tambin hay un trmino probatorio extraordinario en los
incidentes, que procede cada vez que se deban practicar diligencias probatorias fuera del lugar en
que se sigue el juicio, el que no podr exceder de 30 das; e incluso, hay trminos especiales, de
conformidad a las reglas generales.

Art. 686. La prueba, cuando haya lugar a ella, se rendir en el plazo y en la forma establecida para los incidentes.

420
Si bien en los incidentes, en virtud de lo dispuesto en el art. 323 del CPC, la resolucin que recibe el incidente a
prueba se notifica por el estado diario, la jurisprudencia ha dicho que la resolucin que recibe la causa a prueba en el
juicio sumario se notifica por cdula, en virtud de lo que dispone el art. 48 del CPC, que seala que las sentencias
definitivas, las resoluciones en que se reciba a prueba la causa (y no el incidente), o se ordene la comparencia
personal de las partes, se notificarn por medio de cdulas que contengan la copia ntegra de la resolucin y los
datos necesarios para su acertada inteligencia.

579

Art. 90. Si es necesaria la prueba, se abrir un trmino de ocho das para que dentro de l se rinda y se justifiquen
tambin las tachas de los testigos, si hay lugar a ellas.
Dentro de los dos primeros das deber acompaar cada parte una nmina de los testigos de que piensa valerse, con
expresin del nombre y apellido, domicilio y profesin u oficio. Slo se examinarn testigos que figuren en dicha
nmina.
Cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio, podr el tribunal, por
motivos fundados, ampliar una sola vez el trmino por el nmero de das que estime necesarios, no excediendo en
ningn caso del plazo total de treinta das, contados desde que se recibi el incidente a prueba.
Las resoluciones que se pronuncien en los casos de este artculo son inapelables.

Art. 323. Cuando haya de rendirse prueba en un incidente, la resolucin que lo ordene determinar los puntos sobre
que debe recaer, y su recepcin se har en conformidad a las reglas establecidas para la prueba principal.
La referida resolucin (la que ordena recibir el incidente a prueba) se notificar por el estado.

5. PERIODO DE SENTENCIA.

De acuerdo al art. 687 del CPC, una vez vencido el trmino probatorio, el tribunal, de
inmediato, citar a las partes para or sentencia.
421
Aqu no hay un periodo para formular
observaciones a la prueba.
La sentencia definitiva se deber dictar dentro de los 10 das siguientes a la fecha de la
resolucin que cit a las partes a or sentencia; y proceden las medidas para mejor resolver (art.
688 del CPC). Lo importante, de acuerdo a la segunda parte del art. 690, es que la sentencia
definitiva se debe pronunciar sobre la accin deducida (peticin central de las partes) y sobre
los incidentes, o slo sobre stos, cuando sean previos (por ejemplo, la nulidad de la notificacin
de la demanda) o incompatibles con la accin deducida (por ejemplo, la incompetencia absoluta
del tribunal).

Art. 688. Las resoluciones en el procedimiento sumario debern dictarse, a ms tardar, dentro de segundo da.
La sentencia definitiva deber dictarse en el plazo de los diez das siguientes a la fecha de la resolucin que cit a las
partes para or sentencia.

6. LOS RECURSOS.

Una vez pronunciada la sentencia definitiva de primera instancia en el juicio sumario, las
partes agraviadas tienen a su disposicin el recurso de casacin en la forma y el recurso de
apelacin; a su vez, la sentencia definitiva de segunda instancia es susceptible de casacin en la
forma y en el fondo. Sin embargo, el recurso de apelacin en el juicio sumario, est sometido a
un rgimen especial, esto en cuanto a sus efectos, a su tramitacin y a las facultades del tribunal
de alzada.

i. La regla general, es que todas las resoluciones que se dicten en el juicio sumario sean
apelables en el slo efecto devolutivo, salvo dos resoluciones que son apelables en ambos
efectos, a saber: la sentencia definitiva y la resolucin que da lugar al procedimiento
sumario cuando ste se hubiere iniciado como ordinario. Pero hay una contra-excepcin,
ya que estas resoluciones sern apelables en el slo efecto devolutivo, en caso de que,
concedido el recurso libremente, se hayan de eludir sus resultados. Hay que recordar que

421
La ley 18.705 de 1988, incorpor al juicio sumario la citacin para or sentencia y por lo tanto, este trmite pas a
ser esencial en el procedimiento.

580

la resolucin que recibe la causa a prueba, se puede impugnar por reposicin con
apelacin subsidiaria.
422

Art. 691. La sentencia definitiva y la resolucin que d lugar al procedimiento sumario en el caso del inc. II
del art. 681, sern apelables en ambos efectos, salvo que, concedida la apelacin en esta forma, hayan de
eludirse sus resultados.
Las dems resoluciones, inclusa la que acceda provisionalmente a la demanda, slo sern apelables en el
efecto devolutivo (esto hace excepcin a la regla general de que la apelacin se concede en ambos efectos).

ii. El art. 691 inc. III seala que la tramitacin del recurso se ajustar en todo caso a las
reglas establecidas para los incidentes. Este inciso hoy no tiene aplicacin, pues ya no
existe la tramitacin incidental del recurso de apelacin. Por lo tanto, la apelacin de la
sentencia que se dicta en un procedimiento sumario, debe tramitarse conforme las reglas
generales.

iii. Segn el art. 692 del CPC, en segunda instancia, podr el tribunal de alzada, a solicitud
de parte, pronunciarse por va de apelacin sobre todas las cuestiones que se hayan
debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas,
en el fallo apelado. En consecuencia, para que tenga aplicacin esta norma, se requiere:
que se trate de una cuestin debatida en primera instancia para ser resuelta en definitiva
(la pretensin, los incidentes, las excepciones); que la sentencia definitiva no resuelva
dicha cuestin y haya sido apelada; y que exista peticin expresa de parte interesada en
orden a que esta omisin sea subsanada por el tribunal de alzada.
423

De no existir esta disposicin excepcional en el juicio sumario, al tribunal de segunda
instancia, en presencia de una omisin semejante y en conformidad a las reglas generales,
no le habra quedado otro camino que invalidar de oficio la sentencia apelada por falta de
decisin del asunto controvertido; o bien, limitarse a ordenar al de primera que complete
la sentencia, dictando resolucin sobre el punto omitido, y suspendiendo entre tanto el
fallo del recurso. Es por ello que el art. 692 del CPC permite evitar este largo rodeo, en
aras de la brevedad y rapidez que informan la estructura del juicio sumario.
Por ltimo, hay que recordar que el tribunal de primera instancia est autorizado para
omitir en la resolucin aquellas acciones y excepciones que sean incompatibles con las
aceptadas. En dicho caso, el tribunal de alzada resolverla sin nuevo pronunciamiento del
inferior (art. 208 del CPC); esto, tratndose de un juicio ordinario como de uno sumario,
por ser reglas de aplicacin general.

Art. 208. Podr el tribunal de alzada fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales
no se haya pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se
requiera nuevo pronunciamiento del tribunal inferior.

422
Si bien el art. 194 N 1 del CPC seala que se concedern en lo devolutivo las apelaciones deducidas respecto de
las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios; por tratarse de una norma
general, en su aplicacin debe ser preferida la regla especial contenida en el art. 691 del CPC.
423
Es importante resaltar que sin medir solicitud de parte, no puede entenderse que el tribunal de segunda instancia
posee este mayor grado de competencia; por lo que de no existir dicha peticin y ejercerse por el tribunal de alzada
este mayor grado de competencia, la sentencia de segunda instancia que dicte incurrir en el vicio de ultra petita.
Es por ello que es conveniente presentar un escrito solicitando expresamente al tribunal de alzada que se resuelvan
tales acciones o excepciones sobre las cuales recay debate, pero que no fueron resueltas por el tribunal de primera
instancia, y no formular una simple peticin oral en el alegato de la cual podra no quedar registro alguno (aqu se
concreta el principio formativo de la concentracin de este procedimiento).

581

7. LA SUBSTITUCIN DEL PROCEDIMIENTO.

a. CONCEPTO Y MBITO DE APLICACIN.

Es una institucin procesal en virtud de la cual es posible que en el curso mismo del
juicio sumario, por razones de manifiesta conveniencia, se ordene su continuacin como
ordinario, o se ordene su continuacin como sumario si se inici como ordinario Cundo puede
acontecer esta situacin dentro del proceso? En dos casos:

i. Cuando iniciado el juicio de conformidad a las reglas del procedimiento sumario en razn
de lo dispuesto en el art. 680 inc. I del CPC, se pide que contine conforme a las reglas del
procedimiento ordinario, y existen motivos fundados para ello (art. 681 inc. I del CPC).

Art. 680. El procedimiento de que trata este Ttulo se aplicar en defecto de otra regla especial a los casos
en que la accin deducida requiera, por su naturaleza, tramitacin rpida para que sea eficaz.

Art. 681. En los casos del inc. I del artculo anterior, iniciado el procedimiento sumario podr decretarse su
continuacin conforme a las reglas del juicio ordinario, si existen motivos fundados para ello.
Por la inversa, iniciado un juicio como ordinario, podr continuar con arreglo al procedimiento sumario, si
aparece la necesidad de aplicarlo.
La solicitud en que se pida la substitucin de un procedimiento a otro se tramitar como incidente.

Por lo tanto, en este primer caso, el procedimiento sumario ha debido ser aplicado en
atencin a que la accin deducida, por su naturaleza, requera de un procedimiento rpido
para que fuera eficaz, sin existir una regla o procedimiento especial al respecto; pero, en
el curso de la causa, se demuestra que la necesidad de una tramitacin rpida era slo
aparente y, en tal caso, se podr solicitar la sustitucin del procedimiento por el ordinario.
En consecuencia, no cabe la sustitucin del juicio sumario cuando se est aplicando en
virtud de alguno de los numerales del art. 680 inc. II, pues el procedimiento a seguir est
especficamente sealado por el legislador de antemano (si se pretendiera sustituir el
procedimiento sumario por el ordinario, la incidencia sera rechazada de plano).

ii. Cuando iniciado el juicio de conformidad a las reglas del procedimiento ordinario, se
pide que contine conforme a las reglas del procedimiento sumario y aparece la
necesidad de aplicarlo. En este segundo caso, la sustitucin del procedimiento ordinario
por el sumario no tiene limitacin alguna, pues el CPC slo exige que aparezca la
necesidad de aplicar este ltimo. Por ejemplo, se inicia un juicio sobre un contrato de
compraventa de conformidad al procedimiento ordinario, y en el curso de ste, se advierte
que la accin, por su naturaleza, requiere de un procedimiento rpido para que sea eficaz,
y se pide la substitucin de ese procedimiento por el sumario.

b. OPORTUNIDAD PARA PEDIR LA SUBSTITUCIN.

Esta es una materia discutida en la jurisprudencia, existiendo dos tendencias al respecto, a
saber:

i. Unos postulan una interpretacin restrictiva, en el sentido de que, ante el silencio de la
ley, la sustitucin de procedimiento se debe plantear de conformidad a las reglas

582

generales, es decir: si se quiere sustituir un juicio ordinario por uno sumario, la
sustitucin se debe plantear como excepcin dilatoria, o sea, en el plazo para contestar la
demanda y en forma previa a esta ltima; y si se quiere sustituir un juicio sumario por
uno ordinario, la sustitucin del procedimiento se debe plantear como incidente
promovido y tramitado en la misma audiencia de contestacin.

ii. Otros autores, (entre ellos CASARINO) dicen que la interpretacin restrictiva anterior no se
aviene ni con el objetivo ni con los trminos empleados en el art. 681 del CPC. En efecto,
no existe silencio del legislador que obligue recurrir a los principios generales, ya que el
instante para promover el incidente de sustitucin de procedimiento est claramente
sealado: pues si se trata de un juicio sumario para ser convertido en ordinario, la
sustitucin se debe plantear desde que existen motivos fundados para ello; y si se trata
de un juicio ordinario para ser convertido en sumario, la sustitucin se debe plantear
desde que aparezca la necesidad de aplicarlo. Ahora, estos motivos y necesidad se
pueden presentar en cualquier momento de las respectivas instancias del pleito, durante el
curso del juicio. Esta es la tesis con mayor asidero y aplicacin.

c. TRAMITACIN DE LA SOLICITUD DE SUSTITUCIN.

La solicitud en que se pida la sustitucin de un procedimiento por otro, se debe tramitar
como incidente (art. 681 inc. III del CPC) Qu incidente? Los incidentes generales sealados en
el Ttulo IX del libro II del CPC, o como el incidente especial contemplado en el art. 690 del CPC
(los incidentes debern promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente con la
cuestin principal, sin paralizar el curso de sta)? Segn CASARINO y la mayora de los autores,
el incidente de sustitucin de procedimiento, por su naturaleza, y consecuente, adems, con la
oportunidad en que puede ser planteado, debe ser tramitado como un incidente ordinario. Por
tanto, la sustitucin deber pedirse tan pronto existan motivos fundados para ello o aparezca la
necesidad de aplicar un nuevo procedimiento; luego, se conferir traslado a la contraria por tres
das y con lo que sta exponga o no, se recibir a prueba el incidente o se fallar de inmediato.
En todo caso, este incidente ser de previo y especial pronunciamiento, o sea, se tramitar en la
misma pieza de autos, suspendindose entre tanto, la tramitacin de la causa principal.

d. RECURSOS.

La resolucin que se pronuncia sobre la sustitucin del procedimiento se ha considerado
que es una sentencia interlocutoria de primera clase, vale decir, aquella que resuelve un
incidente estableciendo derechos permanentes a favor de las partes; y como se trata de una
sentencia interlocutoria, ser susceptible del recurso de apelacin; pero sus efectos estn
condicionados a la naturaleza del procedimiento que se pretende sustituir. As:

i. Si se pretende sustituir el procedimiento ordinario por el sumario, hay que distinguir: si se
accede a dicha sustitucin, la apelacin que se deduzca debe ser concedida en ambos
efectos, salvo, que concedida en esta forma se considere que se puedan eludir sus
resultados (art. 691 inc. I del CPC); y si se deniega dicha sustitucin, la apelacin debe ser
concedida en ambos efectos de conformidad a las reglas generales (art. 195 del CPC).
DERECHO PROCESAL CIVIL - LOS RECURSOS PROCESALES

583

Art. 691. La sentencia definitiva y la resolucin que d lugar al procedimiento sumario en el caso del inciso
II del art. 681 (sustitucin), sern apelables en ambos efectos, salvo que, concedida la apelacin en esta
forma, hayan de eludirse sus resultados.

Art. 195. Fuera de los casos determinados en el artculo precedente, la apelacin deber otorgarse en ambos
efectos.

ii. Si se pretende sustituir el procedimiento sumario por el ordinario, en este caso, tanto si se
accede o se deniega a la sustitucin, la apelacin, deber concederse en el solo efecto
devolutivo (arts. 691 inc. II y 194 N 1 del CPC).

Art. 691 inc. II. Las dems resoluciones, inclusa la que acceda provisionalmente a la demanda, slo sern
apelables en el efecto devolutivo.

Art. 194. Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se conceder apelacin slo
en el efecto devolutivo:
1. De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios.

En cuanto al recurso de casacin en la forma, el problema de su procedencia reside en si
la resolucin que resuelve la incidencia de sustitucin del procedimiento, es de las que ponen
trmino al juicio o hacen imposible su prosecucin, o no. La jurisprudencia se ha uniformado en
el sentido de que si la resolucin no acoge la sustitucin y, por tanto, mantiene el procedimiento
primitivo iniciado, no es susceptible de casacin; y, a la inversa, si acepta la sustitucin y, por
tanto, sustituye el procedimiento, procede dicho recurso (impide continuar con l).

e. EFECTOS DE LA SUSTITUCIN DE PROCEDIMIENTO.

La sustitucin del procedimiento produce efectos hacia el futuro, pues el juicio contina
conforme a las reglas del nuevo procedimiento; y todo lo tramitado de acuerdo al antiguo
procedimiento es vlido.

XI. LOS RECURSOS PROCESALES.

A. GENERALIDADES.

1. LOS MEDIOS DE IMPUGNACIN.

COUTURE seala que el proceso es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven
progresivamente con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido
a su decisin; a su vez, la CPR seala que corresponde al legislador establecer siempre las
garantas del procedimiento, el cual debe ser racional y justo, de manera que si la serie de actos
que se desarrollan en el proceso son de carcter irregular o injusto, se habr incurrido en una
vulneracin del debido proceso legal. En el evento que exista una defectuosidad en el proceso,
las partes deben proceder a corregirla, es decir, a subsanar los defectos de los actos procesales
mediante el ejercicio de los medios de impugnacin que concede el legislador. De ah la
importancia de la impugnacin, la que se debe entender como la accin y efecto de atacar,

584

combatir, contradecir, o bien, refutar un acto judicial un documento, un informe de peritos, una
resolucin judicial, etc. , con la finalidad de obtener su enmienda, revocacin o invalidacin.
Por lo anterior, la doctrina seala que la impugnacin es toda accin destinada a obtener
el saneamiento de la incorreccin o defecto de un acto procesal, ya sea ante el mismo tribunal
que lo dict, o frente a su superior jerrquico. Dentro del gnero de los medios de impugnacin,
se encuentran los recursos, los cuales no son los nicos medios de impugnacin, sino que es
posible encontrar otros, como por ejemplo, los incidentes, las acciones constitucionales
autnomas (como el recurso de proteccin), las excepciones dilatorias para corregir
irregularidades, etc.

2. LOS RECURSOS PROCESALES.

a. CONCEPTO.

Los recursos procesales son medios de impugnacin que tienen por objeto invalidar o
enmendar una resolucin injusta (defecto de fondo) o viciada (defecto de forma), que causa un
agravio a la parte que lo interpone
424
. De esta definicin se desprenden los el ementos de los
recursos procesal es, a saber:

i. Resol uci n j udi ci al . En todo recurso procesal se encuentra una resolucin judicial,
que ser el objeto del recurso mismo; y dicha resolucin recibe el nombre de resolucin
recurrida.

ii. Act o de i mpugnaci n. Debe haber un acto de impugnacin de una resolucin
judicial dentro del mismo proceso en que se dict. Existe una relacin del todo a la parte
entre la accin y el recurso, siendo ste el medio para que la persona contine con su
actividad dentro del proceso a travs de una nueva etapa, para los efectos de obtener una
resolucin que resuelva el conflicto. Por tanto, el recurso no es ms que un medio para
pasar a otra etapa del proceso.

iii. Tr i bunal . En todo recurso procesal, por regla general, hay un tribunal a quo, que es
aqul que dict la resolucin que se pretende impugnar y ante el cual se presenta el
recurso; y un tribunal ad quem, que es aquel que falla el recurso interpuesto en contra de
la resolucin pronunciada por otro rgano jurisdiccional de mayor jerarqua.

iv. Par t e. Debe haber un recurrente, esto es, la parte litigante que se siente agraviada con la
resolucin judicial y que, por lo tanto, la impugna por medio del recurso. Hay que tener
presente que tambin un tercero relativo o con inters puede estar facultado para recurrir.
Por lo tanto, no pueden calificarse como recursos aquellas actuaciones que se llevan a
cabo de oficio por algunos rganos jurisdiccionales, como por ejemplo, las casaciones de
oficio.

v. Nueva r esol uci n j udi ci al . Con la interposicin de un recurso debe surgir una
nueva resolucin judicial, la cual tendr por objeto eliminar el agravio producido en la
sentencia recurrida.

424
El trmino recurso deriva etimolgicamente de recorrer, y lo que se recorre es el iter procesal, para corregir y
enmendar las actuaciones irregulares, en el fondo o en la forma.

585

vi. Modi f i caci n o nul i dad. La eliminacin del agravio se logra mediante la reforma o
enmienda total o parcial de la resolucin judicial, dependiendo de que si la o las partes
que impugnan no ha obtenido la totalidad o parte de lo pedido (recurso de reposicin,
recurso de apelacin y recurso de aclaracin); o mediante la nulidad de la resolucin
judicial, cuando ella ha sido dictada sin darse cumplimiento a los requisitos previstos por
la ley (recurso de casacin y recurso de nulidad en el nuevo proceso penal).

vii. Agr avi o. Hay quienes tambin incluyen como un elemento del recurso, al agravio, el
cual existe cuando hay una diferencia entre lo pedido por una parte al juez, y lo que ste
concede al peticionario, perjudicando a ste dicha diferencia. El agravio debe existir en
la parte dispositiva de la resolucin, por lo que no es posible hablar de agravio por la
diferencia entre los argumentos de las partes, ni en la parte considerativa de la resolucin.
Adems, puede el agravio existir no slo respecto de una parte, sino que de todas las
partes en el proceso, todas las cuales tendrn facultadas para recurrir.

C. FUNDAMENTO DE LOS RECURSOS.

Siguiendo la doctrina, el profesor ALFARO dice que el fundamento de los recursos est
dado por la tensin entre la inmutabilidad (vinculada a la certeza) y la impugnabilidad
(vinculada a la justicia). En otras palabras, el recurso se mueve entre dos objetivos: la recta
aplicacin del derecho (justicia) y la necesidad de certeza que impone un lmite a la revisin de
los actos, en orden a lograr su firmeza.

i. Inmut abi l i dad de l as sent enci as ( cer t eza) . La inmutabilidad es un principio
fundamental en el Derecho procesal, en virtud del cual una situacin jurdica declarada
por una resolucin judicial, no debe ser modificada o alterada. La necesidad de firmeza o
certeza exige que se declare de una vez por todas cul es el derecho aplicable al caso
concreto; esto por razones de inters social y de paz o tranquilidad pblica.

ii. I mpugnabi l i dad de l as sent enci as ( j ust i ci a) . En el supuesto de que exista una
sentencia injusta, la ley debe arbitrar los medios necesarios para el restablecimiento de la
justicia; tales medios son los recursos procesales y, su fundamento es, segn
CARNELUTTI, la necesidad de fiscalizar la justicia de lo resuelto. En el fondo se debe
verificar si la resolucin judicial impugnada es en verdad el mejor resultado posible de
obtener. Por tanto, un recurso no implica realizar un nuevo juicio, sino revisar, fiscalizar.

Por lo tanto, el fundamento de los recursos reside en la aspiracin de justicia, pues el
principio de inmutabilidad de la sentencia, que constituye a su vez el fundamento de la cosa
juzgada, derivado de la necesidad de certeza para la estabilidad de las relaciones jurdicas, cede
ante la posibilidad de una sentencia injusta. Por ello, por una necesidad de justicia, ser necesario
dejar el proceso siempre abierto a una posibilidad de renovacin mediante los recursos.

d. EL ERROR JUDICIAL EN LOS RECURSOS.

En cuanto a los motivos por los cuales procede un recurso, o tipos de error en que puede
incurrir el juez, se distingue entre:

586

i. Er r or es o vi ci os en el pr ocedi mi ent o (error in procedendo), que son aquellos
que implican una desviacin o apartamiento de los medios sealados por el Derecho
procesal, para la direccin del juicio (hay una desviacin del iter procesal). La sentencia
que se pronuncie cometiendo este error, adolece de nulidad. El error in procedendo
acarrea el efecto secundario de que el proceso debe retroceder hasta el acto invlido y
reiniciarse o repetirse en adelante.

ii. Er r or es o vi ci os en el j uzgami ent o (error in judicando), son aquellos errores que
se cometen al decidir el conflicto jurdico, en la decisin o juzgamiento. Aqu ya no se
trata ya de la forma, sino del fondo, del derecho sustancial que est en juego en l.
Este error consiste, normalmente, en aplicar una ley de fondo inaplicable, o en aplicarla
mal, o en no aplicarla.
425

e. EL AGRAVIO EN LOS RECURSOS.

El agravio es el concepto central que fundamenta la interposicin de la generalidad de los
recursos procesales, en trminos tales, que constituye la causal genrica que habilita para su
procedencia. El agravio o perjuicio procesal, no es otra cosa que la no concordancia entre lo
pedido y lo resuelto por el tribunal; en otras palabras, cuando lo resuelto no alcanza a todo lo
pretendido.
Este concepto se aplica fundamentalmente a las sentencias definitivas, pero est
presente en todo el rgimen de recursos, cualquiera sea la resolucin contra la cual se
interponga, ya sea en materia civil o en materia penal. Del mismo modo, hay que tener presente
que una misma resolucin puede resultar agraviante para ambas partes del pleito, en trminos
tales que ninguna de ellas vea satisfecha a plenitud sus pretensiones (hay agravio para el
demandante cuando ste no encuentra su demanda acogida en su totalidad por el tribunal; y
hay agravio para el demandado cuando no se acogen en su totalidad las excepciones hechas
valer).

f. CARACTERSTICAS DE LOS RECURSOS.

CASARINO haciendo un somero anlisis de los recursos procesales que nuestra legislacin
consagra, seala que ellos presentan las siguientes caractersticas generales:

i. Int er posi ci n. Por regla general, se interponen ante el mismo tribunal que dict la
resolucin recurrida y, excepcionalmente, se entablan directamente ante el tribunal que va
a conocer de ellos (por ejemplo, el recurso de hecho, el recurso de queja).

ii. Conoci mi ent o. Por regla general, quien conoce los recursos es el tribunal
inmediatamente superior en grado jerrquico de aquel que dict la resolucin recurrida;
por excepcin, el conocimiento y fallo de los recursos corresponde al mismo tribunal que
dict la resolucin recurrida (por ejemplo, el recurso de reposicin, el recurso de

425
Algunos sealan que esta distincin no existe, toda vez que el error es siempre en el procedimiento, pues el error
en el juzgamiento no es por falsa aplicacin de la ley sustancial, sino por no aplicar la ley procesal que obliga a
juzgar segn el derecho vigente.

587

aclaracin, rectificacin o enmienda).

iii. Resol uci ones r ecur r i bl es. Por regla general, se interponen en contra de
resoluciones que no tienen el carcter de firmes o ejecutoriadas; por excepcin, el recurso
de revisin se entabla para invalidar una sentencia firme o ejecutoriada.

iv. Pl azo. Por regla general, se interponen dentro de un trmino fatal, cuyo vencimiento
extingue el derecho a deducirlo, por el solo ministerio de la ley; por excepcin, hay
recursos que, por su propia naturaleza, no tienen plazo, como los recursos de
inconstitucionalidad y de amparo.

v. Mandat o j udi ci al . De acuerdo al art. 7 inc. I del CPC, el mandato judicial se entiende
conferido para todo el juicio y hasta la completa ejecucin de la sentencia
definitiva, por ende, el mandatario judicial se encuentra facultado para interponer todos
los recursos. Pero hay que tener en cuenta que el art. 7 inc. II del CPC seala que el
mandatario requiere facultad especial para renunciar a los recursos.
426

vi. Regl a de j er ar qu a. Como los tribunales tienen una estructura jerrquica y piramidal,
respecto de los recursos, por regla general, juega el principio de la jerarqua, conforme al
cual, el superior jerrquico es el competente para conocer los recursos. Este principio
est consagrado en el art. 110 COT el cual seala que una vez fijada con arreglo a la ley
la competencia de un juez inferior para conocer en primera instancia de un
determinado asunto, queda igualmente fijada la del tribunal superior que debe conocer
del mismo asunto en segunda instancia.

g. CLASIFICACIN DE LOS RECURSOS.

i. La clasificacin ms importante y comnmente admitida, es la que divide a los recursos
en ordinarios y extraordinarios. El problema radica en que no hay unanimidad en la
doctrina en cuanto al criterio de clasificacin:

- Para algunos el criterio de clasificacin es segn su procedencia en contra de una
mayor o menor cantidad de resoluciones judiciales, y segn la mayor amplitud o
taxatividad de la causal por la que proceden. Los r ecur sos or di nar i os son aquellos
que proceden en contra de la mayora de las resoluciones judiciales y respecto de los
cuales el legislador no ha establecido alguna causal especfica, proceden por el hecho
de existir el agravio (por ejemplo, el recurso de apelacin y el recuro de reposicin). Y
los r ecur sos ext raor di nar i os son aquellos que proceden contra ciertas y
determinadas resoluciones judiciales y respecto de los cuales el legislador ha
establecido causales especficas (por ejemplo, el recurso de casacin, tanto en la forma
y en el fondo; el recurso de revisin, el recurso de queja).

- CASARINO recalca que los recursos ordinarios tambin se diferencian de los
extraordinarios, en las atribuciones del tribunal ad quem o superior. En efecto, en los

426
La renuncia puede ser expresa, que es aquella que se da cuando en forma anticipada y expresa se seala que no
se interpondrn recursos; o tcita, que es aquella que se da cuando se dejan transcurrir los plazos para interponerlo,
sin que l sea deducido. Segn la jurisprudencia, la renuncia expresa requiere de facultad especial y la renuncia
tcita est cubierta por las facultades del art. 7 inc. I

588

recursos ordinarios el juez llamado a conocer del respectivo recurso tiene las mismas
amplias atribuciones que tena el que conoci de la resolucin recurrida, pudiendo
enmendarla, en la mejor forma que le parezca, siempre que sea en conformidad a
Derecho; en cambio, en los recursos extraordinarios la competencia del juez llamado a
conocer del respectivo recurso est limitada al conocimiento de la causal que la ley
seala en forma taxativa y que ha servido de fundamento al recurso, limitndose, en la
mayora de los casos, a invalidar o anular la resolucin recurrida.

ii. En cuanto al momento de su interposicin, el profesor ALFARO distingue entre:
r ecursos pr i nci pal es, que son aquellos que se interponen directamente en contra de
la resolucin; y r ecur sos subsi di ar i os, que son aquellos que se interponen en caso de
no ser acogido el recurso principal.

iii. En cuanto a sus efectos, el profesor ALFARO distingue entre: recursos de efectos
mer ament e devol ut i vos, que son aquellos, que son aquellos que no suspenden la
tramitacin del asunto principal; y recursos de ef ect os suspensi vos, que son aquellos
que s la suspenden.

iv. En cuanto a su objeto o finalidad, se distingue entre: recursos de nulidad o de
invalidacin (casacin, recurso de revisin, y recurso de nulidad en materia penal);
recursos de enmienda o reforma (reposicin y apelacin); recurso disciplinarios (recurso
de queja); recursos de proteccin de las garantas constitucionales (proteccin y amparo),
y recurso de declaracin (inaplicabilidad por inconstitucionalidad)

v. En cuanto a la causal que lo hace procedente, el profesor ALFARO distingue entre:
recursos por razn o vicio de fondo; y recursos por razn o vicio de forma.

vi. De acuerdo a la resolucin objeto de la impugnacin, se distingue entre: r ecur so
pri nci pal , que es aqul que se interpone en contra de una resolucin que resuelve el
conflicto sometido a la resolucin del tribunal (por ejemplo, la apelacin en contra de la
sentencia definitiva de la primera instancia); y recur so i nci dent al , que es aqul que
se interpone en contra de las resoluciones que no resuelven el conflicto sino que recaen
sobre incidentes o trmites del juicio (por ejemplo, la reposicin con apelacin
subsidiaria de la sentencia interlocutoria que recibe la causa a prueba).

vii. En cuanto a su fuente, se distingue entre recursos constitucionales y recursos legales.

viii. Atendiendo al tribunal llamado a conocer y resolver el respectivo recurso, se distingue
entre: recur sos por v a de r et r act aci n, que son aquellos que los conoce el mismo
tribunal que dict la resolucin (recurso de reposicin y recurso de aclaracin,
rectificacin o enmienda); y r ecur sos por v a de r ef orma, que son aquellos en que
otra autoridad judicial conoce el recurso (apelacin y casacin).

Para finalizar, se puede decir que en nuestro derecho positivo los recursos procesales son
numerosos, estn reglados en diversos cuerpos legales y su denominacin depende del objetivo
que mediante ellos se persigue. En los siguientes prrafos sern analizados los siguientes
recursos procesales: el recurso de aclaracin, rectificacin o enmienda; el recurso de reposicin;
el recurso de apelacin; el recurso de casacin en la forma y en el fondo; y el recurso de queja.

589

B. EL RECURSO DE ACLARACIN, RECTIFICACIN O ENMIENDA.

1. CONCEPTO.

Este recurso se encuentra regulado en los arts. 182 a 185 y 190 del Libro I del CPC y, de
acuerdo al art. 182 inc. I, se puede definir como aqul medio que franquea la ley a las partes o al
propio tribunal, para aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los
errores de copia, de referencia o de clculo numricos que aparezcan de manifiesto en una
sentencia definitiva o interlocutoria.
427

El art. 182 inc. I del CPC establece en su primera parte el principio del desasimiento del
tribunal al sealar que notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes,
no podr el tribunal que la dict alterarla o modificarla en manera alguna. El instante en que se
produce el desasimiento es a partir del momento en que la sentencia definitiva o interlocutoria es
notificada a cualquiera de las partes en el proceso, y desde ese momento precluye la facultad del
tribunal de alterarla de manera alguna. Sin embargo, hay situaciones en que es de una necesidad
evidente atenuar un poco el rigor de este principio, ya que no sera justo imponer a las partes la
obligacin de recurrir al tribunal superior jerrquico para salvar simples errores de detalle, que
perfectamente pueden ser solucionados por el juez que dict la resolucin; errores que, por otro
lado, no justifican la prdida de tiempo y dinero que significara interponer un recurso ante el
tribunal de alzada, ms si no implica ventajas para ninguna de las partes.
Es por ello que se hace excepcin a dicho principio en la segunda parte del art. 182 inc. I,
que seala que podr (el tribunal), sin embargo a solicitud de parte, aclarar los puntos obscuros
o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de clculos

2. NATURALEZA JURDICA.

Existen dos posiciones doctrinarias que dicen relacin con la naturaleza jurdica de la
aclaracin, rectificacin y enmienda. Estas tendencias son las siguientes:

i. Una primera posicin seala que se trata de un recurso procesal, es decir, un medio de
impugnacin que tienen por objeto dejar modificar una resolucin injusta o invlida, que
causa agravio a la parte que lo interpone. Esta es la posicin de la doctrina argentina, la
cual se basa en sus propios Cdigos, que lo reglamentan dentro de los recursos.

ii. Una segunda corriente doctrinaria indica que se trata de una accin procesal. Esta postura
es la seguida por la doctrina nacional, la cual seala no se est en presencia de un
verdadero recurso, porque no cumple sus fines, cuales son, enmendar o dejar sin efecto
una resolucin; se trata ms bien, de un incidente suscitado dentro del proceso de
formacin de la sentencia, sin constituir un medio de impugnacin. Esta doctrina tambin
seala que aqu no existe agravio o gravamen que legitime al recurrente para interponer el
recurso; ni tampoco un plazo para su ejercicio como en la mayora de los recursos; y, por

427
En el nuevo sistema procesal penal, no se regula este recurso, sin embargo tiene aplicacin de conformidad a lo
provisto en el art. 52 del CPP, el cual hace aplicables las normas del Libro I del CPC (normas comunes a todo
procedimiento) al procedimiento penal.

590

otro lado, los recursos son esencialmente un acto jurdico procesal de parte, mientras que
la aclaracin, rectificacin y enmienda puede ser de oficio.
Para el legislador procesal no es un recurso, prueba de ello son los arts. 182 y 190 que se
refieren a l como solicitud, mientras que el art. 183 lo llama la reclamacin; tambin
ste ha sido el sentido de la jurisprudencia. Pese a lo anterior, en la prctica y en
doctrina, se le sigue denominando recurso.

3. OBJETO.

El objeto de la aclaracin, rectificacin o enmienda, es muy limitado, pues se reduce
nada ms que a:

i. Acl ar ar punt os obscur os o dudosos, explicando el real sentido y alcance de la
decisin. Se trata de explicar el real contenido del fallo, haciendo coincidir lo querido
con lo expresado; slo se trata de corregir expresiones.

ii. Sal var omi si ones, esto es, llenar los vacos de la sentencia. Ello debe ser un error
involuntario del tribunal, no debe ser, por tanto, un medio para que se emita una decisin
expresamente omitida por el tribunal en la sentencia.

iii. Rect i f i car er r or es de copia, de referencia o de clculos numricos, esto es, corregir
errores materiales que pueden haberse cometido en el documento.

Como recalca el profesor ALFARO, con este recurso no se puede perseguir una alteracin
substancial del juzgamiento, pues su objeto se limita slo a los puntos indicados. Cualquier otro
defecto de forma o de fondo contenido en la sentencia, deber ser corregido por medio de los
dems recursos ordinarios y extraordinarios que la ley pone a disposicin de las partes
agraviadas.

4. CARACTERSTICAS.

i. Int er posi ci n. Requiere solicitud de parte, pero tambin puede el tribunal decretarlo
de oficio. En efecto, conforme al art. 184 del CPC, los tribunales, en el caso del art. 182,
podrn tambin de oficio rectificar, dentro de los cinco das siguientes a la primera
notificacin de la sentencia, los errores indicados en dicho artculo.

ii. Resol uci ones r espect o de l as cual es pr ocede. De acuerdo al art. 182 del CPC,
procede en contra de sentencias definitivas o interlocutorias. No obstante, podra
interpretarse que tambin procede en contra de autos y decretos en virtud de lo que
dispone el art. 84 inc. IV del CPC, esto es, el juez podr corregir de oficio los errores que
observe en la tramitacin del proceso; pero en este caso, nicamente procedera de oficio
y no a peticin de parte.

iii. No hay pl azo. El profesor ORELLANA seala que si bien el legislador no ha sealado
un plazo para interponerlo, se puede hablar de una oportunidad procesal. As, este recurso
se puede interponer en cualquier momento, aun cuando se trate de fallos ejecutoriados, o
sentencias en contra de las cuales se hayan interpuesto otros recursos pendientes.


591

iv. Tr ami t aci n. Este recurso se interpone ante el mismo tribunal que dict la resolucin,
quien lo resolver de plano, o bien, dndole tramitacin incidental. En efecto, conforme
al art. 183 del CPC, hecha la reclamacin, podr el tribunal pronunciarse sobre ella sin
ms trmite o despus de or a la otra parte; y mientras tanto suspender o no los
trmites del juicio o la ejecucin de la sentencia, segn la naturaleza de la reclamacin.

v. Compat i bi l i dad con ot r os r ecur sos. De acuerdo al art. 185 del CPC, las
aclaraciones, agregaciones o rectificaciones mencionadas en los tres artculos
precedentes, podrn hacerse no obstante la interposicin de recursos sobre la sentencia
a que aquellas se refieren.

vi. Efectos que produce su int erposici n. En primer lugar, el tribunal es el que
decide, mientras resuelve el recurso, si suspende o no los trmites del juicio o la
ejecucin de la sentencia, segn la naturaleza de la reclamacin; no obstante ello, es
conveniente solicitar mediante un escrito la suspensin. Y, en segundo lugar, de
acuerdo a la primera parte del art. 190 inc. I del CPC, no se suspende el plazo para apelar
por la solicitud de aclaracin, agregacin o rectificacin de la sentencia definitiva o
interlocutoria; por lo tanto, si se desea apelar la resolucin que se pide corregir, es
necesario hacerlo en forma independiente de la aclaracin, rectificacin y enmienda.

vii. Recursos. Conforme a la segunda parte del art. 190 inc. I del CPC, el fallo que resuelva
acerca de dicha solicitud o en que de oficio se hagan rectificaciones conforme al art.
184, ser apelable en todos los casos en que lo sera la sentencia a que se refiera, con tal
que la cuanta de la cosa declarada, agregada o rectificada admita el recurso. No
procede el recurso de reposicin, pues la resolucin enmendada o rectificada es una
sentencia interlocutoria o definitiva (no un auto o decreto).

C. EL RECURSO DE REPOSICIN.

1. CONCEPTO.

La reposicin o reconsideracin se encuentra regulada en el art. 181 del CPC (Libro I), y
siguiendo a CASARINO se puede definir como aqul medio que franquea la ley a las partes
litigantes para obtener la modificacin o revocacin de un auto o decreto por parte del tribunal
que lo dict, sea que se hagan valer o no, nuevos antecedentes que as lo justifiquen.
Este recurso permite obtener la modificacin de ciertas resoluciones judiciales ante el
mismo tribunal que las dict, evitando de esta manera la prdida de tiempo y los desembolsos
pecuniarios que implica interponer un recurso ante el tribunal superior jerrquico. Por lo tanto, el
fundamento de este recurso se encuentra en el principio de economa procesal y de celeridad.

2. CLASIFICACIN.

Tradicionalmente la doctrina seala que existen dos tipos o clases de recursos de
reposicin o reconsideracin, a saber:

i. El recurso de reposicin si n nuevos ant ecedent es (reposicin ordinaria), que es
aqul que procede contra autos y decretos dentro del plazo de cinco das contados desde

592

la notificacin de la resolucin a la parte que lo entabla, sin exigirse nuevos antecedentes.

ii. Recurso de reposicin con nuevos ant ecedent es, que es aqul que procede contra
autos y decretos, pero para poder deducirse, deben hacerse valer nuevos antecedente. El
legislador no ha sealado plazo para su interposicin, no obstante lo cual, se habla de una
oportunidad procesal para su interponerlo, cual es, mientras el auto o decreto no est
firme o ejecutoriado.
Respecto a la expresin nuevos antecedentes, la CS ha sealado que son todos aquellos
antecedentes que producen consecuencias jurdicas, existentes al momento de la
dictacin de la resolucin judicial, pero que eran desconocidos por el tribunal. Por lo
tanto, no se trata de una reposicin fundada en nuevos argumentos, sino en antecedentes
que eran desconocidos por el tribunal.

Art. 181. Los autos y decretos firmes se ejecutarn y mantendrn desde que adquieran este carcter sin
perjuicio de la facultad del tribunal que los haya pronunciado para modificarlos o dejarlos sin efecto, si se
hacen valer nuevos antecedentes que as lo exijan.
An sin estos antecedentes, podr pedirse, ante el tribunal que dict el auto o decreto su reposicin, dentro
de cinco das fatales despus de notificado. El tribunal se pronunciar de plano y la resolucin que niegue
lugar a esta solicitud ser inapelable; sin perjuicio de la apelacin del fallo reclamado, si es procedente el
recurso.

iii. Reposi ci n especi al . Si bien en un comienzo se dijo que tradicionalmente se
distinguan dos clases de reposicin, es menester sealar tambin esta tercera clase que es
tratada por algunos autores. La reposicin especial es aquella que procede en contra de
las sentencias interlocutorias que expresamente seala la ley y dentro de tercero da.
Como se puede apreciar, esta reposicin es doblemente excepcional, pues procede en
contra de sentencias interlocutorias, y el plazo para interponer el recurso es de tres das,
en circunstancias que el plazo para interponerlo sin nuevo antecedentes es de cinco das.

3. CARACTERSTICAS.

i. Procedenci a. Por regla general, procede en contra de autos y decretos, y slo en forma
excepcional, se puede pedir reposicin respecto de ciertas sentencias interlocutorias, a
saber: la resolucin que recibe la causa a prueba (con apelacin subsidiaria, dentro de
tercero da); la resolucin que cita a las partes para or sentencia (fundado en un error de
hecho y dentro de tercero da); la sentencia interlocutoria que declara desierta o
inadmisible una apelacin (dentro de tercero da y fundado en un error de hecho); la
sentencia interlocutoria que declara prescrita una apelacin (dentro de tercero da fundado
en un error de hecho); la resolucin que declara inadmisible el recurso de casacin
(dentro de tercero da fundado en un error de hecho); la resolucin que rechaza el recurso
de casacin en el fondo por adolecer de manifiesta falta de fundamento (fundado y dentro
de tercero); la resolucin que no da lugar a la solicitud para que el recurso de casacin
en el fondo sea conocido, visto y resuelto por el pleno de la CS (fundado y dentro de
tercero da); la resolucin que declara inadmisible el recurso de queja (fundado en un
error de hecho y dentro de tercero da).
428

428
En el CPP el recurso de reposicin procede en contra de decretos, autos y sentencias interlocutorias. En efecto, de
acuerdo al art. 362 del CPP, de las sentencias interlocutorias, de los autos y de los decretos dictados fuera de

593

ii. Obj et o. Su objeto es doble, a saber: la modificacin del auto o decreto, o bien, que se le
deje sin efecto.

iii. Suj et o. Requiere solicitud de parte (no existe reposicin de oficio) y puede interponerlo
cualquiera (demandante, demandado o un tercero interesado), siempre que tenga un
agravio. El sistema procesal chileno se estructura sobre la base del principio de la
escrituracin por lo que este recurso no hace excepcin a este principio y debe
interponerse por escrito.

iv. Tr i bunal compet ent e. Se interpone ante el mismo tribunal que dict el auto o
decreto, y para ante ese mismo tribunal. Por tratarse la reposicin de un recurso de
retractacin, se interpone ante el mismo tribunal que dict la resolucin, quien conoce de
l y lo resuelve, toda vez que los autos y decretos no producen el desasimiento del
tribunal.

v. Tr ami t aci n. El art. 181 inc. II del CPC, a propsito de la reposicin sin nuevos
antecedentes, seala que se debe resolver de plano, es decir, sin ms trmite.
Respecto a la reposicin con nuevos antecedentes, el legislador no se seal una
tramitacin especial, es por tal motivo que la doctrina seala que se debe resolver en
forma incidental, conclusin a la que se llega por aplicacin de las reglas generales
relativas a las cuestiones accesorias.
Respecto de la reposicin especial, hay que distinguir entre la resolucin que recibe la
causa a prueba y el resto de las sentencias interlocutorias susceptibles del recurso de
reposicin. En efecto, si se hace valer la reposicin contra de la resolucin que recibe la
causa a prueba, se resuelve de plano o como incidente, segn lo estime el tribunal (art.
319 inc. II); y en cuanto al resto de las sentencias interlocutorias, el legislador, al no
indicar nada al respecto, permite concluir que se debe resolver por va incidental.

Art. 319. Las partes podrn pedir reposicin, dentro de tercero da, de la resolucin a que se refiere el
artculo anterior. En consecuencia, podrn solicitar que se modifiquen los hechos controvertidos fijados,
que se eliminen algunos o que se agreguen otros.
El tribunal se pronunciar de plano sobre la reposicin o la tramitar como incidente.

vi. Ef ect os. Nada dice la ley en cuanto a los efectos del recurso de reposicin frente a la
resolucin recurrida. Segn CASARINO, el auto o decreto reclamado tiene que quedar
suspendido en su ejecucin, hasta que el tribunal resuelva en definitiva la reposicin
interpuesta.

vii. Apel aci n. La resolucin que niegue lugar a una reposicin es inapelable (art. 181 inc.
II), sin perjuicio de la apelacin subsidiaria del fallo reclamado, si es apelable de acuerdo
a las reglas generales. Luego la resolucin que acoge la reposicin es apelable de

audiencias (orales), podr pedirse reposicin al tribunal que los hubiere pronunciado. El recurso deber
interponerse dentro de tercero da y deber ser fundado. El tribunal se pronunciar de plano, pero podr or a los
dems intervinientes (darle trmite incidental) si se hubiere deducido en un asunto cuya complejidad as lo
aconsejare. Y conforme al art. 363 del CPP, la reposicin de las resoluciones pronunciadas durante audiencias
orales (sea ante un JG o ante un TJOP) deber promoverse tan pronto se dictaren y slo sern admisibles cuando no
hubieren sido precedidas de debate. La tramitacin se efectuar verbalmente, de inmediato, y de la misma manera
se pronunciar el fallo.

594

conformidad a las reglas generales (esto, a contrario sensu de lo que dispone el art. 181
inc. II).

Art. 181 inc. II. An sin estos antecedentes, podr pedirse, ante el tribunal que dict el auto o decreto su
reposicin, dentro de cinco das fatales despus de notificado. El tribunal se pronunciar de plano y la
resolucin que niegue lugar a esta solicitud ser inapelable; sin perjuicio de la apelacin del fallo
reclamado, si es procedente el recurso.

Cabe destacar que si el fallo reclamado es susceptible de reposicin y de apelacin, es
necesario deducir el segundo recurso con el carcter de subsidiario del primero, pues
ambos tienen el mismo plazo fatal de cinco das para interponerlos. Por otro lado, si el
recurso de reposicin se fundamenta y contiene peticiones concretas no es necesario
hacerlo respecto del recurso de apelacin.

D. EL RECURSO DE APELACIN.

1. CONCEPTO.

Las fuentes legales de este recurso se encuentran en el Ttulo XVIII (De la apelacin)
del Libro I del CPC (arts. 186 al 230). El legislador no da un concepto de apelacin, sino que
nicamente seala el objeto o finalidad de este recurso; el profesor ALFARO lo define diciendo es
el medio que franquea la ley a la parte agraviada por una resolucin judicial, para que el juez
superior del que la dict, la prive total o parcialmente de eficacia jurdica y la sustituya por otra.
Del concepto, el profesor extrae los siguientes elementos:

i. Un el ement o obj et i vo u objeto del recurso, que corresponde al agravio y a la
necesidad de reparacin del mismo por parte del superior jerrquico del juez que dict la
sentencia.

ii. Un el ement o subj et i vo, que dice relacin con las personas que intervienen en la
apelacin, cuales son: el tribunal inferior o a quo, que es el que fall y ante el cual se
interpone el recurso; el tribunal superior o ad quem, que es el tribunal que conocer la
apelacin y para ante el cual se interpone el recurso; el legitimado activo o apelante,
quien es la parte agraviada, que puede ser el demandante, el demandado, o ambos; y por
ltimo, estn los terceros con inters, quienes tambin pueden concurrir a la apelacin,
pero deben aceptar todo lo obrado hasta ese momento.
El litigante que interpone el recurso de apelacin recibe el nombre de apelante, y aquel
frente al cual se apela se le llama apelado, cualquiera que sea el papel que ellos
desempeen dentro del proceso, por lo que no se deben confundir los trminos
demandante y demandado con apelante y apelado. En efecto, los primeros dicen relacin
con el ejercicio de la accin en primera instancia; los segundos, en cambio, con el
ejercicio de la accin en segunda instancia, puesto que toda apelacin, en el fondo,
implica ejercicio de una accin.

iii. Y un tercer elemento dice relacin con los ef ect os que produce la apelacin, cuales son,
el efecto devolutivo y el suspensivo, siendo esencial el devolutivo, y accidental el
suspensivo.


595

2. OBJETO DEL RECURSO DE APELACIN.

De acuerdo al art. 186 del CPC, el recurso de apelacin tiene por objeto obtener del
tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo a Derecho, la resolucin del inferior.
En la historia fidedigna de la ley, se dej constancia que la expresin enmienda alude
tanto a una modificacin parcial como total del fallo apelado, para as eliminar el agravio
producido con su dictacin.

3. LA APELACIN COMO SEGUNDA INSTANCIA DEL PROCESO.

El profesor ALFARO seala que el recurso de apelacin se relaciona con la doble
instancia, es decir, con un sistema en virtud del cual para evitar errores, un proceso debe ser visto
dos veces y por distintos jueces. Mientras ello no ocurra, el proceso no est terminado.
429.

Hay que recordar que en doctrina la instancia se define como cada uno de los grados
jurisdiccionales que la ley establece a fin de que los tribunales puedan conocer y fallar los
negocios sometidos a su decisin, con facultad soberana para pronunciarse sobre todas las
cuestiones de hecho y de derecho que en ellos se plantea.
Recalca este profesor que la cuestin es determinar si la apelacin es una repeticin
sustancial del proceso primitivo anterior, o bien, una revisin del proceso anterior mediante actos
procesales destinados a depurar o rectificar un resultado. Se dice que la apelacin se vincula con la
instancia en la medida que se conocen tanto los hechos como el Derecho, salvo que el recurrente,
de propia iniciativa, restrinja las atribuciones del tribunal superior, al fundar su recurso; y se
desliga de la instancia, en cuanto no hay una repeticin del procedimiento, sino slo una revisin
de la primera instancia. No es que se vuelva a rendir toda la prueba nuevamente, sino que
consiste en una etapa de control, cuyo objeto es depurar, corregir el resultado de la actividad de
juzgar.
430

En definitiva, el recurso de apelacin constituye una instancia y, por ende, el Tribunal
Superior, por la va de la apelacin, podra dar por establecidos los hechos de una manera
totalmente diferente a como los dio por establecidos el tribunal de primera instancia; e
igualmente, podra aplicar principios legales y de derecho diferentes a los que se aplicaron en
primera instancia. Lo anterior, a diferencia de lo que ocurre con la casacin, en la cual el
tribunal nicamente puede conocer del Derecho; pues all no hay una instancia, sino que un
grado jurisdiccional.
431

La regla general en Chile, es el sistema de la doble instancia, no obstante, hay asuntos
que se ven en nica instancia y, por tanto, la resolucin que se dicte no est sujeta a revisin por
un Tribunal Superior. Ahora bien, los asuntos judiciales de primera instancia son aquellos en

429
Para el profesor LUHRS apelacin, segunda instancia y efecto devolutivo son trminos que no se entienden
separadamente. Pues, si hay apelacin, hay efecto devolutivo y un tribunal de segunda instancia que adquiere
competencia.
430
La doctrina tambin se plantea si la apelacin importa un nuevo examen o constituye u nuevo juicio. Al respecto
Hugo Alsina seala que el distingo que deriva de dicha interrogante tiene mucha importancia, porque en el primer
caso (nuevo examen) el material sobre el cual debe trabar el tribunal de alzada es nada ms que el acumulado en la
primera instancia, mientras que se si constituye un nuevo juicio, se podr deducir nuevas defensas u ofrecer nuevas
pruebas. Para el autor, el recurso de apelacin solamente es un nuevo examen.
431
La nica posibilidad que tiene el Tribunal de Casacin de alterar los hechos establecidos por los tribunales
de fondo, del grado o de la instancia, se da en aquellos casos en que el recurso de casacin en la forma se acoge
por infraccin a las leyes reguladoras de la prueba.

596

que la sentencia de trmino es susceptible de recurso de apelacin, y en ellos se debe or
ampliamente a las partes sobre todas las cuestiones de hecho y derecho; recibir las pruebas que
se rindan; fallar todas las acciones y excepciones propuestas so pena de nulidad; por ltimo, el
asunto comienza por demanda y termina por medio de la sentencia. En cambio, los asuntos
judiciales de segunda instancia son aquellos que tienen por objeto conocer del recurso de
apelacin que se ha deducido en contra de una sentencia de primera instancia, y en ellos se revisa
el fallo de primera instancia para ver si est o no ajustado a derecho, y se inicia precisamente por
la interposicin del recurso de apelacin.

4. CARACTERSTICAS DEL RECURSO DE APELACIN.

i. Es un r ecur so or di nar i o, pues procede en contra de toda clase de resoluciones
judiciales, y la causa por la cual procede es amplia, a saber: el agravio.

ii. Es un recurso por v a de r ef orma, ya que es conocido por el tribunal inmediatamente
superior en grado jerrquico de aquel que pronunci la resolucin recurrida.

iii. En cuanto a la forma de interposicin, es un recurso que se interpone ante el mismo
tribunal que dict la resolucin recurrida y para ante el inmediatamente superior en grado
jerrquico.

iv. Puede ser un recurso subsi di ari o cuando va unido a otros recursos, como por ejemplo,
el recurso de reposicin.

v. Procede tanto en asuntos contenciosos como no contenciosos. En efecto, el art. 822 del
CPC, a propsito de los asuntos judiciales no contenciosos, seala que contra las
resoluciones dictadas podrn entablarse los recursos de apelacin y de casacin, segn
las reglas generales. Los trmites de la apelacin sern los establecidos para los
incidentes.

vi. Puede ser renunciado tanto expresa como tcitamente. Hay que recordar que para
renunciar expresamente al recurso de apelacin, el mandatario judicial requiere de las
facultades extraordinarias del art. 7 inc. II del CPC; por su parte, la renuncia tcita se
refiere simplemente a dejar correr los plazos para interponer le recuso.

vii. Constituye la segunda instancia en nuestro ordenamiento jurdico, es decir, que el mismo
asunto sea visto en dos oportunidades y por tribunales distintos.

5. CLASES DE APELACIN.

El profesor ALFARO distingue dos clasificaciones de la apelacin, a saber:

i. Atendiendo al momento en que se interpone el recurso de apelacin, se distingue entre:
apel aci n pri nci pal , que es aquella que se da cuando uno slo de los litigantes
deduce un recurso de apelacin; y apel aci n secundar i a, que es aquella que se da
cuando un litigante se adhiere a un recurso de apelacin ya deducido.


597

ii. Atendiendo a la competencia de juez, se distingue entre apelacin en j ui ci o ordi nari o,
en la cual el tribunal slo puede pronunciarse respecto de lo discutido y fallado (por regla
general); y apelacin en j ui ci o sumar i o, en la cual el tribunal tiene una facultad ms
amplia, pues puede pronunciarse sobre materias que no fueron falladas en primera
instancia. En efecto, el art. 692 dice que en segunda instancia, podr el tribunal de
alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por va de apelacin sobre todas las cuestiones
que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan
sido resueltas en el fallo apelado.

6. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA APELACIN.

Segn seala el profesor ALFARO, los supuestos bsicos de procedencia son el agravio y
que la resolucin sea apelable.

a. EL AGRAVIO.

En materia civil la causal genrica que fundamenta el recurso de apelacin es el agravio
(COUTURE dice que el agravio es la medida de la apelacin). El legislador no ha sealado que se
debe entender por agravio, pero pese ello, la doctrina ha dicho que el agravio es sinnimo de
perjuicio, y se concibe como la diferencia entre lo pedido y lo realmente otorgado por el juez.
Esto lo extraen del art. 751 inc. II del CPC, a propsito del juicio de hacienda, el cual seala que
se entender que la sentencia es desfavorable al inters fiscal, tanto la que no acoja totalmente la
demanda del Fisco o su reconvencin, como la que no deseche en todas sus partes la demanda
deducida contra el Fisco o la reconvencin promovida por el demandado. Por lo tanto, de
acuerdo a dicha disposicin, hay agravio para el demandante cuando: no se acoja totalmente la
demanda por l deducida, o cuando no se deseche totalmente la reconvencin deducida en su
contra; y hay agravio para el demandado cuando: no se deseche totalmente la demanda deducida
en su contra, o cuando no se acoja totalmente la reconvencin por l deducida.
Conforme a lo anterior, cabe sealar que el agravio se encuentra en la parte resolutiva del
fallo, y no en la considerativa, a menos que sean indispensables los considerandos para la
interpretacin de la decisin final.

b. RESOLUCIN APELABLE.

i. De acuerdo al art. 187 del CPC, son apelables todas las sentencias definitivas y las
interlocutorias de primera instancia, salvo en los casos en que la ley deniegue
expresamente este recurso. Se sabe que la sent enci a def i ni t i va es la que pone fin a
la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio (art. 158 inc. II
del CPC); y que la sent enci a i nt erl ocut or i a es la que falla un incidente del juicio,
estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algn trmite
que debe servir de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria

598

(art. 158 inc. III del CPC). Ambas sentencias deben ser de primera instancia, es decir,
susceptibles de recurso de apelacin.
432

ii. De conformidad con el art. 188 del CPC, los autos y decretos no son apelables cuando
ordenan trmites necesarios para la substanciacin regular del juicio; pero son
apelables cuando alteran dicha substanciacin o recaen sobre trmites que no estn
expresamente ordenados por la ley. Esta apelacin slo podr interponerse con el
carcter de subsidiaria de la solicitud de reposicin y para el caso que sta no sea
acogida. Por lo tanto, excepcionalmente, los autos y decretos de primera instancia,
son apelables cuando alteran la sustanciacin regular del juicio (por ejemplo, en el juicio
ordinario, y el tribunal en vez de proveer traslado para la rplica, cita a las partes a
conciliacin) o recaigan sobre trmites que no estn expresamente ordenados por la ley
(por ejemplo, en un juicio ejecutivo se cita a conciliacin; o se establece la consulta
respecto de una sentencia definitiva contra la cual no est contemplada); pero la
apelacin no procede directamente, sino que en forma subsidiaria de una reposicin y
para el evento de que ella no sea acogida, pues el legislador desea que si el tribunal se ha
equivocado dictando un auto o decreto que rena dichas caractersticas, sea l mismo
quien subsane el error, reponiendo la resolucin respectiva y evitando as la concesin y
tramitacin de una apelacin inoficiosa.
Hay que recordar que auto es la resolucin que recae en un incidente no estableciendo
derechos permanentes a favor de las partes (art. 158 inc. IV); y que es decreto el que, sin
fallar sobre incidentes o trmites que sirvan de base para el pronunciamiento de una
sentencia, tiene slo por objeto determinar o arreglar la sustanciacin del proceso y
(art. 158 inc. V).

A contrario sensu de lo expuesto anteriormente, no son susceptibles de apelacin las
siguientes resoluciones judiciales:

i. Las sentencias definitivas e interlocutorias y los autos o decretos, aun cuando alteren la
sustanciacin regular del juicio u ordenen trmites no establecidos expresamente en la
ley, todas ellas de ni ca i nst anci a, en razn de que la nica instancia priva a la
sentencia que dicte el tribunal de ser objeto de recurso de apelacin.

ii. Las sentencias definitivas e interlocutorias y los autos o decretos, dictados segunda
i nst anci a; esto porque no existe apelacin de apelacin. En efecto, conforme al art.
210 del CPC, las resoluciones que recaigan en los incidentes que se promuevan en
segunda instancia, se dictarn slo por el tribunal de alzada y no sern apelables.

iii. Las resoluciones judiciales que, por expresa disposicin de la ley, no son apelables. Aqu
el legislador no entra a analizar la naturaleza procesal de la resolucin y, por razones de
simple celeridad, priva a las partes del derecho a alzarse en contra de la resolucin
respectiva. Por ejemplo:

- Conforme al art. 60 del CPC, pueden los tribunales, a solicitud de parte, habilitar para
la prctica de actuaciones judiciales das u horas inhbiles, cuando haya causa

432
El profesor ALFARO recalca que no procede reposicin respecto de sentencias definitivas o interlocutorias de
primera instancia, pero en la prctica se deduce reposicin y en subsidio apelacin porque a veces no es fcil
determinar si se trata de autos o sentencias interlocutorias.

599

urgente que lo exija; y agrega el inc. III que el tribunal apreciar la urgencia de la
causa y resolver sin ulterior recurso.

- De acuerdo al art. 90 inc. III del CPC, cuando hayan de practicarse diligencias
probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio, podr el tribunal, por motivos
fundados, ampliar una sola vez el trmino (del probatorio incidental) por el nmero de
das que estime necesarios, no excediendo en ningn caso del plazo total de treinta
das, contados desde que se recibi el incidente a prueba; y agrega el inc. IV que las
resoluciones que se pronuncien en los casos de este artculo son inapelables.

- El art. 107 del CPC, a propsito de las cuestiones de competencia, seala que son
apelables solamente la resolucin que niega lugar a la solicitud de inhibicin a que se
refiere el art. 102 y la que pronuncie el tribunal requerido accediendo a la inhibicin.

- De acuerdo al art. 126 del CPC, las sentencias que se dicten en los incidentes sobre
implicancia o recusacin sern inapelables, salvo la que pronuncie el juez de tribunal
unipersonal desechando la implicancia deducida ante l, aceptando la recusacin en
el caso del art. 124 (recusacin amistosa) o declarndose de oficio inhabilitado por
alguna causal de recusacin.

- Por ltimo, al art. 159 inciso final del CPC, a propsito de las medidas para mejor
resolver seala que las providencias que se decreten en conformidad al presente
artculo sern inapelables, salvo las que dicte un tribunal de primera instancia
disponiendo informe de peritos o abriendo el trmino especial de prueba que
establece el inciso precedente.

7. TITULAR DEL RECURSO DE APELACIN.

La ley ha sido minuciosa al determinar el objeto del recurso, las resoluciones susceptibles
de apelacin, los efectos del mismo, etc., pero nada ha expresado en orden a quin puede apelar.
Ante este silencio, slo cabe recurrir a la opinin de los autores y, segn stos, para apelar se
requieren dos condiciones fundamentales: ser parte y, adems, ser parte agraviada.

i. Ser par t e. Es sabido que las partes en juicio pueden ser directas (demandante y el
demandado) e indirectas con inters (terceros coadyuvantes, excluyentes e
independientes), por tanto, la calidad de demandante o de demandado da derecho a
apelar, como igualmente la de tercero; pues hay que recordar que los terceros tienen los
mismos derechos que las partes representadas por un procurador comn, y de acuerdo al
art. 16 del CPC, cualquiera de las partes representadas por el procurador comn que no
se conforme con el procedimiento adoptado por l, podrinterponer los recursos a que
haya lugar, tanto sobre las resoluciones que recaigan en estas solicitudes 8solicutd de
ampliacin de plazos), como sobre cualquiera sentencia interlocutoria o definitiva.
Todava ms, si son varios los demandantes o varios los demandados, pueden apelar
todos ellos, e incluso pueden hacerlo el o los demandantes y el o los demandados, a la
vez. De manera que es exacto afirmar que pueden interponerse tantas apelaciones como
partes haya o figuren en el proceso.

ii. Ser par t e agr avi ada. Esto significa que la resolucin contra la cual pretenden alzarse

600

las partes, los ha perjudicado, en razn de haber negado, en todo o en parte, lo que se
haba solicitado. As por ejemplo, la sentencia que da lugar a la demanda, agravia al
demandado; la sentencia que niega lugar a la demanda, agravia al demandante; y la que
acoge la demanda en parte, perjudica a demandante y demandado, a la vez.

8. TRIBUNALES QUE INTERVIENEN.

Un segundo punto relativo a la interposicin del recurso es ante quin y para ante quin
se apela. Al respecto, hay que sealar que la apelacin es un recurso esencialmente de inferior a
superior en grado jerrquico, por tanto, se debe interponer ante el mismo tribunal que dict la
resolucin contra de la cual se recurre, y para ante el tribunal inmediatamente superior en grado
jerrquico. El tribunal que dict la resolucin recurrida recibe el nombre de t r i bunal a quo, y
el que va a conocer del respectivo recurso de apelacin recibe el nombre de t r i bunal ad
quem.
La interposicin del recurso de apelacin ante el mismo tribunal que dict la resolucin
recurrida (tribunal a quo) se funda en una evidente necesidad de orden procesal, pues si se
entablara ante el tribunal que va a conocer del recurso (tribunal ad quem), el tribunal a quo
podra llevar adelante la ejecucin del fallo apelado, por no tener noticias de su interposicin.
Podra pensarse que este sistema infiere perjuicio a la parte recurrente, en el sentido de poder
resistirse el tribunal a quo a que su resolucin sea revisada por el tribunal superior, negando
lugar la concesin del recurso de apelacin; en dicho caso, el legislador ha puesto otro recurso en
manos de la parte que se siente perjudicada por semejante resolucin, cual es, el recurso de
hecho, el cual se interpone directamente ante el tribunal superior.
Por ltimo, el conocimiento del recurso de apelacin por parte del tribunal
inmediatamente superior en grado jerrquico, es una consecuencia legtima y natural de la
organizacin judicial en base a una estructura jerrquica, la cual entrega la primera instancia de
determinados negocios judiciales al tribunal inferior, y la segunda, al tribunal inmediato y
superior en grado jerrquico.

9. PLAZO PARA APELAR.

a. REGLA GENERAL Y EXCEPCIONES.

Lo relativo al plazo para apelar u oportunidad de la apelacin, se encuentra regulado en el
art. 189 inc. I del CPC, el cual seala que la apelacin deber interponerse en el trmino fatal de
cinco das, contados desde la notificacin de la parte que entabla el recurso, deber contener
los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se
formulan. Este plazo se aumentar a diez das tratndose de sentencias definitivas.
433

Como se puede apreciar, la regla general es que el plazo para apelar es de cinco das
fatales contados desde la notificacin de la parte que entabla el recurso para toda resolucin que
no sea sentencia definitiva, ya que el plazo para apelar las sentencias definitivas es de 10 das.

433
En doctrina se seala que el trmino para apelar no debe ser ni muy largo ni muy corto. No debe ser muy largo
porque deja inciertos los derechos reconocidos por la sentencia por mucho tiempo; y no debe ser muy corto, porque
un plazo breve impide a las partes analizar la sentencia y estudiar si conviene recurrir de apelacin o no. Segn
CASARINO, el legislador nacional us una formula acertada.

601

Sin perjuicio de esta regla general, hay plazos especiales para interponer el recurso de apelacin,
a saber:

i. Cuando la apelacin se interpone el carcter de subsidiaria, se conceden tres das para
apelar. Por ejemplo, el art. 319 inciso final del CPC seala que la apelacin en contra de
la resolucin del art. 318 (resolucin que recibe la causa a prueba) slo podr
interponerse en el carcter de subsidiaria de la reposicin pedida y para el caso de que
sta no sea acogida (por tanto, debe interponerse conjuntamente con la reposicin dentro
de tres das). La apelacin se conceder slo en el efecto devolutivo.

ii. En el juicio de particin de bienes los interesados pueden deducir los recursos a que haya
lugar, en contra del laudo dictado por el juez partidor, dentro del plazo de 15 das
contados desde la notificacin de la resolucin (art. 664 del CPC).

iii. En el mbito procesal penal existe un plazo especial de 24 horas para apelar en contra de
la resolucin que se pronuncia sobre el recurso de amparo; o de la resolucin que
deniegue la libertad provisional.

b. CARACTERSTICAS.

i. Es un plazo fatal, por tanto, si no se deduce el recurso de apelacin, el derecho a
ejercitarlo se extingue al vencimiento del mismo.

ii. Es un plazo individual, por tanto, corre para cada parte desde la notificacin de la
resolucin que se pretende apelar.

iii. Es un plazo de das establecido en el CPC, por ende, se entiende suspendido durante los
das feriados; salvo que el tribunal, por motivos justificados, haya dispuesto
expresamente lo contrario.

iv. Es un plazo legal, por tanto, no admite prrroga, porque solamente los plazos judiciales
gozan de esta franquicia y siempre que concurran determinados requisitos legales (que se
pida antes del vencimiento del trmino, y que se alegue justa causa, la cual ser apreciada
por el tribunal prudencialmente).

v. Como se dijo en su momento, el plazo para apelar no se suspende por la interposicin del
recurso de reposicin o de la aclaracin, rectificacin o enmienda. En efecto, de acuerdo
al art. 190 del CPC, el trmino para apelar no se suspende por la solicitud de reposicin a
que se refiere el art. 181 (recurso de reposicin); y agrega el inc. II que tampoco se
suspende por la solicitud de aclaracin, agregacin o rectificacin de la sentencia
definitiva o interlocutoria.

10. FORMA DE DEDUCIR LA APELACIN.

El recurso de apelacin se interpone por escrito, por ser sta la forma general de los
procedimientos civiles, y por las exigencias establecidas en el art. 189 inc. I, que consisten en
que la apelacin debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las

602

peticiones concretas que se formulan
434
. Sin embargo, la apelacin verbal tampoco est excluida
de nuestro derecho, pues conforme a la segunda parte del art. 189 inc. III del CPC, en los
procedimientos o actuaciones para las cuales la ley establezca la oralidad, se podr apelar en
forma verbal siempre que someramente se sealen los fundamentos de hecho y de derecho del
recurso y se formulen peticiones concretas, de todo lo cual deber dejarse constancia en el acta
respectiva. As, por ejemplo, en el procedimiento sumario la apelacin se puede interponer
verbalmente, pues de acuerdo al art. 682 del CPC, el procedimiento sumario ser verbal; pero las
partes podrn, si quieren, presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados
y las peticiones que se formulen.
Como se puede apreciar, el escrito de apelacin debe contener los fundamentos de hecho y
de derecho en que se apoya, y las peticiones concretas que se formulan. No obstante, en aquellos
casos en que la apelacin se interponga con el carcter de subsidiaria de la solicitud de
reposicin, no ser necesario fundamentarla ni formular peticiones concretas, siempre que el
recurso de reposicin cumpla con ambas exigencias (art. 189 inc. III del CPC).

i. El profesor ALFARO recalca que el f undament o de hecho dice relacin con el agravio
o perjuicio, y el f undament o de der echo con la norma aplicable al recurso. Aqu el
recurrente debe introducir en el escrito de apelacin todos los razonamientos que pongan de
relieve la injusticia de la resolucin impugnada, ya sea por no respetar las normas jurdicas o
la jurisprudencia aplicable al caso, o por no atenerse a las leyes reguladoras de la prueba, etc.
(la idea es que no exista una fundamentacin retrica.

ii. La peticiones concretas se relacionan con el objeto del recurso de apelacin, es decir,
segn lo plantea el profesor ALFARO, con cmo quiere la parte que la sentencia sea
modificada o revocada; lo cual es importante, porque va a determinar la competencia del
tribunal ad quem.

11. EFECTOS DEL RECURSO DE APELACIN.

El profesor ALFARO seala que cuando se habla de los efectos de la apelacin, se est
aludiendo a cul ser el destino de la resolucin apelada, cul ser la tramitacin del juicio en
primera instancia, y cules sern las facultades del Tribunal de Alzada. En el fondo, se trata de
determinar cules son las consecuencias que produce la interposicin del recurso de apelacin, en el
cumplimiento o ejecucin de la resolucin recurrida.
En concreto, los efectos que produce la apelacin son dos: el efecto suspensivo y el
efecto devolutivo. Estos efectos la apelacin no los produce por s sola, sino que en virtud de la
resolucin emanada del tribunal inferior que admite a tramitacin el recurso de apelacin, ya sea
en el slo efecto devolutivo, o bien, en ambos efectos, que es la regla general en nuestro sistema.
La diferencia entre ambos efectos, es que el efecto devolutivo es consecuencia forzada y
lgica de toda apelacin, pues mediante l se somete a un juez superior el conocimiento y fallo
de la cuestin que ha sido objeto del recurso, por lo tanto, es un elemento de la esencia del
recurso de apelacin; mientras que el efecto suspensivo no es consecuencial y forzoso en dicho
recurso, siendo, de esta suerte, un elemento de la naturaleza del referido recurso.

434
Al ser un escrito, debe cumplir con los requisitos comunes a todo escrito judicial, a saber: se debe presentar en
papel simple, por conducto del secretario respectivo, encabezado por una suma que indique su contenido, y deben
acompaarse tantas copias cuantas sean las partes a quienes debe notificarse la providencia que en l recaiga.

603

Como se dijo, la regla general, es que el recurso de apelacin se conceda en ambos
efectos, y la excepcin, que se conceda slo en el efecto devolutivo. Pues de acuerdo al art. 193
del CPC, cuando se otorga simplemente apelacin, sin limitar sus efectos, se entender que
comprende el devolutivo y el suspensivo; an ms, el art. 195 del mismo Cdigo seala que fuera
de los casos determinados en el artculo precedente (apelacin en el slo efecto devolutivo), la
apelacin deber otorgarse en ambos efectos.
435

11.1. EFECTO DEVOLUTIVO.

a. CONCEPTO.

El art. 191 inc. I del CPC seala que cuando la apelacin comprenda los efectos
suspensivo y devolutivo a la vez, se suspender la jurisdiccin del tribunal inferior para seguir
conociendo de la causa; por su parte el art. 192 inc. I del CPC seala que cuando la apelacin
proceda slo en el efecto devolutivo, seguir el tribunal inferior conociendo de la causa hasta su
terminacin, inclusa la ejecucin de la sentencia definitiva. Teniendo presente ambas normas, se
puede decir que el ef ect o devol ut i vo es aquel efecto esencial de la apelacin, en virtud del
cual se le otorga competencia al tribunal superior para que conozca y falle el recurso.
Este es un efecto que no puede faltar (elemento de la esencia), puesto que sin l el
tribunal superior no podra enmendar el fallo de primera instancia. Al respecto, algunos autores
han sealado que es intil nombrar este efecto, ya que con el slo hecho de hablar de apelacin,
est la idea de que el tribunal superior es competente para conocer del asunto, por consiguiente,
es ms apropiado hablar de apelacin suspensiva y no suspensiva.
El efecto devolutivo implica un envo y no una devolucin de competencia. La expresin
devolucin surgi en una realidad diferente a la actual; pues antiguamente la facultad de
administrar justicia le corresponda al soberano, el cual delegaba sus facultades en los jueces
inferiores; si la resolucin de estos jueces causaba algn agravio, y era objeto de una alegacin,
la competencia se devolva a la autoridad que la haba delegado, para conocer nuevamente del
asunto, y reparar el agravio causado.

b. MANIFESTACIONES DEL EFECTO DEVOLUTIVO.

El efecto devolutivo de la apelacin se encuentra constituido por una serie de
manifestaciones particulares, que son necesarias enumerar:

i. El tribunal ad quem asume la facultad plena de enmendar la sentencia recurrida, dentro de
los lmites del recurso. Sus poderes consisten en la posibilidad de confirmar ntegramente el
fallo, de confirmarlo en una parte y revocarlo en otra, y de revocarlo ntegramente.

ii. El tribunal ad quem puede declarar improcedente un recurso que el tribunal a quo admiti a
tramitacin. En efecto, el art. 213 inc. I del CPC dice que elevado un proceso en apelacin, el
tribunal superior examinar en cuenta si el recurso es admisible y si ha sido interpuesto
dentro del trmino legal; agrega el inc. II que si encuentra mrito el tribunal para

435
Cabe tener presente que en el proceso penal, la regla es que la apelacin se conceda en el slo efecto devolutivo.
Pues de acuerdo al art. 368 del CPP, la apelacin se conceder en el solo efecto devolutivo, a menos que la ley
sealare expresamente lo contrario.

604

considerar inadmisible o extemporneo el recurso, lo declarar sin lugar desde luego o
mandar traer los autos en relacin sobre este punto.

iii. De acuerdo al art. 192 inc. I del CPC, cuando la apelacin proceda slo en el efecto
devolutivo, seguir el tribunal inferior conociendo de la causa hasta su terminacin,
inclusa la ejecucin de la sentencia definitiva. En otras palabras, concedida apelacin
slo en el efecto devolutivo, en forma automtica pasan a tener competencia sobre un
mismo negocio judicial dos tribunales: el tribunal a quo, que continuar conociendo de la
causa hasta su terminacin, incluso, la ejecucin de la sentencia definitiva; y el tribunal
ad quem, que entrar a conocer del respectivo recurso de apelacin.
Desde un punto de vista material esto sera imposible, ya que hay un solo expediente;
pero el legislador, para obviar este inconveniente, ha establecido el sistema de las
compulsas o fotocopias, esto es, el sistema de copias autorizadas de determinadas piezas
de los autos originales, que se remiten al tribunal superior. El profesor ALFARO recalca
que materialmente este efecto se manifiesta en la duplicacin del expediente; y el riesgo de
la existencia de dos procesos simultneos, es la eventual contradictoriedad entre el tribunal a
quo y el tribunal ad quem.
Ahora bien, esta facultad concedida por la ley al tribunal inferior para continuar
conociendo de la causa, incluso para dictar sentencia definitiva y decretar su ejecucin, es
facultativa y condicional. Es facul t at i va, en el sentido que queda entregado a la
voluntad de la parte apelada instar o no por la prosecucin del juicio, puesto que se sabe
que los tribunales slo actan a requerimiento de parte interesada; y es condi ci onal ,
en el sentido que todo lo obrado ante el juez inferior queda entregado a lo que, en
definitiva, resuelva el superior; as, si la resolucin es confirmada, lo obrado con
posterioridad adquirir el carcter de definitivo y, a la inversa, si dicha resolucin es
revocada, lo obrado con posterioridad quedar sin efecto ni valor alguno. Por
consiguiente, y en resumen, la parte apelada instar para que se contine el juicio
adelante, slo y cuando tenga la certeza de que su derecho, en funcin a la resolucin
apelada en lo devolutivo, es claro y no exista posibilidad de sentencia revocatoria, pues lo
contrario sera incurrir en esfuerzos y gastos intiles.

c. LIMITACIONES DEL EFECTO DEVOLUTIVO.

La competencia del tribunal superior es amplia y absoluta o, por el contrario, sus
limitaciones? Esta interrogante plantea el problema de la extensin del efecto devolutivo en
funcin del recurso de apelacin, el cual debe ser analizado desde cuatro puntos de vista, a saber:
respecto de las cuestiones controvertidas y falladas en la primera instancia; de los puntos
comprendidos en la apelacin; de las partes litigantes a quienes aprovecha el recurso; y respecto
de la reforma en perjuicio.

i. Cuest i ones cont r over t i das y fal l adas en l a pr i mer a i nst anci a (congruencia
procesal). En virtud del efecto devolutivo, el tribunal superior slo tiene competencia para
conocer de las mismas cuestiones controvertidas, conocidas, juzgadas y falladas en
primera instancia; en otras palabras, slo lo que ha sido discutido y fallado en primera
instancia, puede ser objeto del fallo en segunda instancia. La ratio es que la cuestin
controvertida queda fijada en la primera instancia, no pudiendo las partes en la segunda

605

instancia alterar aqulla, deduciendo nuevas acciones u oponiendo nuevas excepciones.
Sin embargo, existen excepciones, a saber:

- Cuest i ones i ncompat i bl es. De acuerdo al art. 208 del CPC, podr el tribunal de
alzada fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se
haya pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella,
sin que se requiera nuevo pronunciamiento del tribunal inferior. Aqu rige el principio
de pasividad, por tanto, se requiere solicitud de parte para que el tribunal de alzada se
pronuncie sobre la pretensin incompatible. Como seala el profesor ALFARO, esto se
relaciona con la pluralidad de pretensiones, siendo un tpico ejemplo el caso en que se
pide el cumplimiento forzado y, en subsidio, la resolucin de un contrato.
436

- Casos de act uaci ones de of i ci o. De acuerdo al art. 209 del CPC, podr el
tribunal de segunda instancia, previa audiencia del fiscal judicial, hacer de oficio en
su sentencia las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun
cuando el fallo apelado no las contenga (por ejemplo, la declaracin de nulidad
absoluta que aparece de manifiesto en un contrato; o la declaracin de incompetencia
absoluta del tribunal de primera instancia).

- Caso de excepci ones anmal as. De conformidad con el art. 310 del CPC, las
excepciones de prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago efectivo de la deuda,
cuando sta se funde en un antecedente escrito, podrn oponerse en cualquier estado
de la causa; pero no se admitirn si no se alegan por escrito antes de la citacin para
sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda.

ii. Punt os compr endi dos en l a apel aci n. En virtud del efecto devolutivo el tribunal
superior queda investido de amplias atribuciones para enmendar todo el fallo apelado;
pero siendo el recurso de apelacin un derecho que mira al solo inters del apelante, no
hay inconveniente legal para que ste pueda restringir sus pretensiones. Por lo tanto, el
tribunal de alzada slo puede conocer y fallar los puntos comprendidos en la apelacin,
pero no los consentidos o no apelados. Ahora bien, la parte no apelada de una resolucin
judicial se la llama parte consentida, y para saber cul es la extensin que el recurrente
le ha dado a su apelacin, habr que remitirse al escrito de apelacin mismo, o a un
escrito de tngase presente que puede haberse presentado posteriormente, o, en ltimo
trmino, a lo que manifieste el abogado defensor en su alegato.
Aqu rige el principio de tantum apellatum quantum devolutum, en virtud del cual el
tribunal ad quem al resolver la apelacin slo puede conocer y decidir aquellas cuestiones
que el recurrente ha limitado en la apelacin y, por ende, no puede entrar en el examen de
las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido objeto del recurso. De acuerdo
a lo anterior, en doctrina se han establecido tres clases de incongruencia: la incongruencia
ultra petita, la cual surge cuando el juez concede a la parte ms de lo pedido; la

436
Hay que recordar que las facultades que tiene el tribunal de alzada tratndose de un juicio sumario son ms amplias;
as, como ya se ha sealado, si se trata de un juicio ordinario el tribunal slo puede pronunciarse acerca de las cuestiones
debatidas y falladas en primera instancia, por lo que si se discuti una cuestin, pero no se fall, el tribunal carece de
competencia para pronunciarse, pudiendo nicamente, devolver el asunto al juez de primera instancia o casar de oficio.
En cambio, si se trata de un juicio sumario, el tribunal de alzada tiene competencia para pronunciarse sobre cuestiones
debatidas pero no falladas (compatibles o incompatibles), esto en razn del carcter breve y concentrado del
procedimiento.

606

incongruencia extra petita, que se da cuando el juez concede una cuestin diferente a la
pedida por la parte; y la incongruencia minus petita, la cual se produce cuando el juez
deja de pronunciarse sobre alguna o algunas de las cuestiones de la parte.

iii. Per sonal i dad de l a apel aci n. Esto se traduce en que la apelacin interpuesta por
una de las partes, no aprovecha a la otras que estn en su misma situacin y que no
interpusieron el recurso (se da en hiptesis de litis consorcio). Lo contrario a este efecto
de la apelacin, es el efecto expansivo o comunicante.
437

En este sentido, la jurisprudencia ha declarado que el recurso de apelacin es
esencialmente personal. No obstante, hay situaciones en que este principio cede,
concretamente, en los casos en que exista pluralidad de partes, debido a la existencia de
un vnculo de solidaridad o indivisibilidad (y que no obren por procurador comn).

iv. No cabe l a r ef or ma en per j ui ci o. La prohibicin de la reformatio in peius consiste
en que el tribunal de alzada no puede empeorar la situacin del apelante, en los casos en
que no ha mediado recurso de su contraparte. Por lo tanto, la prohibicin de la reformatio
in peius decae en los casos en que no se est frente a un apelante nico, sino que concurre
la contraparte o se adhiere a la apelacin.
438

La reformatio in peius es un principio de orden pblico, ligado con la garanta
constitucional del derecho a la defensa y, por ende, con el debido proceso; por lo cual
quien ejerce ese derecho no puede ver deteriorada su situacin procesal, por el slo hecho
de haberlo ejercido. En caso de que no existiera este principio, la parte agraviada
probablemente no apelara, porque existira la posibilidad de que se dictar una sentencia
peor y, por ende, se vulnerara su derecho de defensa.

d. CASOS EN QUE SE CONCEDE LA APELACIN EN EL SLO EFECTO DEVOLUTIVO.

Como se dijo, la regla general es que la apelacin se conceda con ambos efectos, no
obstante, existen casos en que la apelacin se concede en el slo efecto devolutivo. En efecto, el
art. 194 del CPC seala que sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley,
se conceder apelacin slo en el efecto devolutivo:

i. De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios
(art. 194 N 1). Para que tenga aplicacin este numeral se necesita la concurrencia
copulativa de dos requisitos: que la resolucin sea apelada por el demandado; y que se
trate de juicios ejecutivos o sumarios.

ii. De los autos, decretos y sentencias interlocutorias (art. 194 N 2)

437
En el proceso penal no tiene lugar el principio de personalidad en la apelacin, pues de acuerdo al art. 360 inc. II
del CPP, si slo uno de varios imputados por el mismo delito entablare el recurso contra la resolucin, la decisin
favorable que se dictare aprovechar a los dems, a menos que los fundamentos fueren exclusivamente personales
del recurrente, debiendo el tribunal declararlo as expresamente.
438
En proceso penal este principio se consagra en el art. 360 inc. III del CPP, el cual dispone que si la resolucin
judicial hubiere sido objeto de recurso por un solo interviniente, la Corte no podr reformarla en perjuicio del
recurrente.

607

iii. De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecucin de una sentencia firme,
definitiva o interlocutoria (art. 194 N 3). Este numeral tiende a evitar la prolongacin de
los juicios y, a diferencia del N 1, con el cual presenta gran analoga, no hace distingo en
cuanto a la parte apelante, o sea, si es el ejecutante o el ejecutado.

iv. De las resoluciones que ordenen alzar medidas precautorias (art. 194 N 4) Mediante
este numeral se persigue evitar situaciones de injusticias con aquellos demandados en
contra de los cuales se decretan medidas precautorias.

v. De todas las dems resoluciones que por disposicin de la ley slo admitan apelacin en
el efecto devolutivo (art. 194 N 5). Por ejemplo, de acuerdo al art. 100 del CPC, de las
resoluciones que nieguen la acumulacin (de autos) o den lugar a ella slo se conceder
apelacin en el efecto devolutivo; a su vez, el art. 307 inc. II seala que la resolucin que
las deseche (las excepciones dilatorias) ser apelable slo en el efecto devolutivo; la
apelacin en subsidio de la resolucin que recibe la causa a prueba, segn el art. 319 inc.
final, se conceder slo en el efecto devolutivo; etc.

Finalmente, siguiendo la regla general, el art. 195 del CPC seala que fuera de los casos
determinados en el artculo precedente, la apelacin deber otorgarse en ambos efectos.

11.2. EL EFECTO SUSPENSIVO.

a. CONCEPTO.

Es aquel efecto que tiene la virtud de paralizar la competencia del tribunal inferior para
seguir conociendo de la causa y, en especial, la ejecucin o cumplimiento de la resolucin
recurrida, mientras el recurso de apelacin no termine por alguno de los medios que seala la
ley. La razn de este efecto, es que si el recurso de apelacin se funda en los errores o injusticias
cometidos en la resolucin impugnada, todo aconseja suspender su ejecucin, mientras el
tribunal superior la revise.
El art. 191 inc. I del CPC reconoce expresamente la virtud del efecto suspensivo en la
apelacin al disponer que cuando la apelacin comprenda los efectos suspensivo y devolutivo a
la vez, se suspender la jurisdiccin del tribunal inferior para seguir conociendo de la causa.
En consecuencia, todo lo actuado ante un juez inferior, despus de concedida apelacin en
ambos efectos, ser nulo por carecer dicho juez de competencia necesaria, ya que la ley
expresamente, como se ha visto, lo ha privado de ella.
Sin embargo, esta prdida de competencia de parte del juez inferior no es absoluta, pues
el art. 192 inc. II consagra una excepcin, al disponer que el tribunal inferior podr, sin embargo,
entender (conocer) en todos los asuntos en que por disposicin expresa de la ley conserve
jurisdiccin, especialmente en las gestiones a que d origen la interposicin del recurso hasta
que se eleven los autos al superior, y en las que se hagan para declarar desierta o prescrita la
apelacin antes de la remisin del expediente. Por tanto dos son las excepciones al efecto
suspensivo, a saber:

i. El tribunal inferior puede conocer aquellos asuntos que por disposicin expresa de la ley
conserva su competencia. Por ejemplo, el tribunal inferior debe resolver el nmero de
peritos para un asunto.


608

ii. Puede conocer de todas las cuestiones a que d origen la interposicin del recurso hasta
que se eleven los autos al superior jerrquico, y de la desercin y prescripcin de la
apelacin, antes de la remisin del expediente

A este precepto legal, por ser excepcional, hay que darle una interpretacin restringida y,
por consiguiente, cualquiera otra gestin que no est contemplada expresamente en su texto,
habr que considerarla como entre aquellas que escapan a la competencia del juez inferior.
439

11.3. LA ORDEN DE NO INNOVAR.

a. CONCEPTO.

Un tema relacionado con los efectos de la apelacin, es el de la orden de no innovar (ONI).
En efecto, concedida la apelacin en el solo efecto devolutivo, el tribunal de alzada a peticin del
apelante y mediante resolucin fundada, puede dictar una ONI, la cual tiene la virtud de
suspender los efectos de la resolucin recurrida o paralizar su cumplimiento, segn sea el caso.
La ONI se define como una resolucin judicial fundada, dictada por un tribunal superior
en virtud de la cual se ordena a un tribunal inferior que est conociendo de un asunto, suspender
los efectos de la resolucin recurrida o paralizar su cumplimiento. La ONI implica no hacer nada
nuevo; es dejar las cosas en el estado en que se encontraban en un determinado momento (art.
192 del CPC).

Art. 192. Cuando la apelacin proceda slo en el efecto devolutivo, seguir el tribunal inferior conociendo de la
causa hasta su terminacin, incluso la ejecucin de la sentencia definitiva.
No obstante, el tribunal de alzada a peticin del apelante y mediante resolucin fundada, podr dictar orden de no
innovar. La orden de no innovar suspende los efectos de la resolucin recurrida o paraliza su cumplimiento, segn
sea el caso. El tribunal podr restringir estos efectos por resolucin fundada. Los fundamentos de las resoluciones
que se dicten de conformidad a este inciso no constituyen causal de inhabilidad.
Las peticiones de orden de no innovar sern distribuidas por el Presidente de la Corte, mediante sorteo, entre las
salas en que est dividida y se resolvern en cuenta. Decretada una orden de no innovar, quedar radicado el
conocimiento de la apelacin respectiva en la sala que la concedi y el recurso gozar de preferencia para figurar en
tabla y en su vista y fallo.

Por tanto, la ley contempla la posibilidad de que si bien la apelacin ha sido concedida en
el slo efecto devolutivo, se solicite a la CA respectiva una ONI, lo que en el fondo viene a
transformar una apelacin concedida en el slo efecto devolutivo, e una de ambos efectos.

b. MBITO DE APLICACIN.

Esta institucin tiene aplicacin el recurso de hecho, en la apelacin (en el slo efecto
devolutivo), en el recurso de queja, en el recurso de proteccin, de inaplicabilidad y amparo. No
cabe en el recurso de reposicin, pues ste suspende el cumplimiento del auto o decreto; ni
tampoco en la casacin (aunque aqu se puede pedir fianza de resultas para suspender).

439
Si el expediente est compuesto de diversos cuadernos, la apelacin, concedida en ambos efectos en uno de ellos,
segn CASARINO, no suspende la competencia del juez inferior en los otros, por la sencilla razn de que si se
aceptara la tesis opuesta, significara eliminar de una plumada la institucin de los cuadernos separados, cuya
finalidad especfica es precisamente procurar la sustanciacin regular de los procesos, sin que los recursos deducidos
en un cuaderno puedan entorpecer la marcha de los otros.

609

En sistema procesal penal se contempla una regla general con respecto a todos los
recursos en el art. 355 del CPP, el cual seala que la interposicin de un recurso no suspender la
ejecucin de la decisin, salvo que impugnare una sentencia definitiva condenatoria o que la ley
dispusiere expresamente lo contrario. Por lo tanto, no se regula el otorgamiento de la orden de
no innovar, pero se entiende que es aplicable de acuerdo a la norma de remisin del art. 52 del
CPP. No obstante, existe un caso en que expresamente tiene lugar, pues de acuerdo al art. 149
inciso final del CPP, estando pendiente el recurso contra la resolucin que dispone la libertad
(condicional), para impedir la posible fuga del imputado la CA respectiva tendr la facultad de
decretar una ONI, desde luego y sin esperar la vista del recurso de apelacin del fiscal o del
querellante.

c. REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

i. En primer lugar, es necesario que se hubiere concedido la apelacin en el slo efecto
devolutivo.

ii. Que la parte interesada presente una solicitud de ONI ante el tribunal de alzada. Esto es
aplicacin del principio dispositivo, por cuanto la ONI slo puede ser otorgada a peticin
de parte y no en forma oficiosa por el tribunal.

iii. Que el tribunal de alzada dicte una resolucin fundada para los efectos de conceder la
ONI. Es decir, la resolucin del tribunal superior debe sealar los motivos o razones por
las cuales justifica la concesin u otorgamiento de la ONI y alcance en que ella es
concedida.

d. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA DEDUCIR LA ORDEN DE NO INNOVAR.

La ley no seala en qu momento puede solicitarse la ONI, y al respecto existen dos
posturas doctrinales que analizan el momento en que se puede solicitar.

i. Una postura sostiene que la ONI solo puede solicitarse una vez que han ingresado las
compulsas al tribunal de alzada, es decir, desde que se admita a tramitacin el recurso de
apelacin, ya que slo desde ese momento el tribunal contar con los antecedentes
necesarios para resolver; y hasta la vista de la causa.

ii. Y una segunda postura, formulada por el Mario MOSQUERA seala que se puede solicitar
la ONI desde que se concede el recurso de apelacin en el slo efecto devolutivo, sin
esperar que la apelacin ingrese al tribunal de alzada, y hasta la vista de la causa; y si
bien la CA no dispone del expediente, puede ordenar traer a la vista de inmediato los
antecedentes necesarios para resolver adecuadamente la peticin de no innovar, si lo
estima conveniente. Esta postura se refuerza con lo que ocurre en el recurso de hecho, en
donde el tribunal de alzada tampoco dispone los antecedentes de la causa, no obstante lo
cual, puede decretar una ONI, segn se ha interpretado en forma reiterada por la
jurisprudencia.


610

e. TRAMITACIN DE LA SOLICITUD DE UNA ORDEN DE NO INNOVAR.

De acuerdo a la primera parte del art. 192 inc. III del CPC, las peticiones de orden de no
innovar sern distribuidas por el Presidente de la Corte, mediante sorteo, entre las salas en que
est dividida y se resolvern en cuenta. Al no tratarse de una tramitacin incidental, no se debe
dar traslado de la peticin a la parte contraria.

f. EFECTOS DE LA ORDEN DE NO INNOVAR.

Si la solicitud de orden no innovar es acogida por la Corte de Apelaciones respectiva, se
producen los siguientes efectos:

i. Se suspenden los efectos de la resolucin apelada, si ella no se encuentra en estado de ser
cumplida.

ii. Se para paralizar el cumplimiento o ejecucin de la resolucin recurrida, si est en estado
de ser cumplida. Cabe decir, que el tribunal de alzada se encuentra facultado para
restringir ste efecto y anterior, mediante una resolucin fundada.

iii. El conocimiento del recurso de apelacin queda radicado en la sala que concedi la ONI.

iv. El recurso de apelacin gozar de preferencia para figurar en tabla y en su vista y fallo.

Ahora bien, en el evento de que se deniegue la solicitud de ONI, el tribunal de primera
instancia seguir conociendo del asunto; el recurso de apelacin no se radicar en la sala que
conoci la ONI; y no gozar de preferencia.
440

12. TRAMITACIN DEL RECURSO DE APELACIN.

En este punto hay que distinguir la tramitacin que se le da al recurso de apelacin tanto
en la primera como en la segunda instancia; pues no hay que olvidar que el recurso se interpone
ante el tribunal a quo, y para ante el tribunal ad quem.

12.1. TRAMITACIN EN PRIMERA INSTANCIA.

La tramitacin del recurso de apelacin en primera instancia, consta de una serie de
etapas, las cuales se analizarn a continuacin.

a. INTERPOSICIN DEL RECURSO.

El recurso se debe interpone ante el tribunal a quo, es decir, el tribunal que dict la
resolucin que se est impugnando, dentro de los plazos legales. Por lo tanto, en el escrito habra
que invocar, por ejemplo, al SJL (seor juez de letras).

440
Produce cosa juzgada el pronunciamiento del tribunal de segunda instancia sobre la ONI? Segn ORELLANA, la
respuesta es negativa, ya que si la solicitud se rechaza, nada obsta a que se vuelva a intentar cuantas veces se estime
necesario.

611

b. EXAMEN DE ADMISIBILIDAD.

Una vez interpuesto el recurso de apelacin, el tribunal a quo tendr que realizar un
examen meramente formal, sin entrar a analizar el fondo de lo planteado, y proceder a dictar
una resolucin, ya sea concediendo el recurso, o bien, declarndolo inadmisible. En concreto, lo
que debe examinar el tribunal es lo siguiente:

i. Si la resolucin contra la cual se recurre es o no susceptible de apelacin.

ii. Si la apelacin se interpuso dentro del plazo legal.

iii. Si el escrito tiene o no los fundamentos de hecho y de derecho que exige el legislador.

iv. Si el escrito tiene o no las peticiones concretas

Conforme al art. 201 inc. I del CPC, si la apelacin no cumple con estos requisitos, el
tribunal correspondiente
441
deber declararla de oficio inadmisible (excepcin al principio de
pasividad). La excepcin al cumplimiento de estos requisitos, se encuentra en el art. 189 inc.
final seala que las normas de los incisos anteriores (requisitos de plazo y forma) no se
aplicarn en aquellos procedimientos en que las partes, sin tener la calidad de letrados, litiguen
personalmente y la ley faculte la interposicin verbal del recurso de apelacin. En estos casos el
plazo para apelar es de 5 das fatales, salvo disposicin especial en contrario.

Art. 201. Si la apelacin se ha interpuesto fuera de plazo o respecto de resolucin inapelable o no es fundada o no
contiene peticiones concretas, el tribunal correspondiente deber declararla inadmisible de oficio; y si el apelante no
comparece dentro de plazo, deber declarar su desercin previa certificacin que el secretario deber efectuar de
oficio. La parte apelada, en todo caso, podr solicitar la declaracin pertinente, verbalmente o por escrito.

La resolucin que admita o no a tramitacin el recurso, deber dictarla de plano el
tribunal, es decir, con el solo mrito del escrito de apelacin, sin necesidad de or a la parte
contraria. Esta resolucin que deniega o concede el recurso, en ningn caso debe ir fundada, pero
si lo admite a tramitacin, debe indicar si se concede en el slo efecto devolutivo; y si nada dice
al respecto, se entiende concedido en ambos efectos.
Si el tribunal a quo, al conceder o denegar la apelacin, comete un error o injusticia (por
ejemplo, admiti a tramitacin un recurso interpuesto en forma extempornea), la parte
agraviada tiene en sus manos el recurso de hecho para obtener que se subsane aquel error o
injusticia, tal como se ver en su momento.

c. NOTIFICACIN.

Como toda resolucin judicial, la resolucin que concede o deniega el recurso para que
produzca efectos debe ser notificada en la forma dispuesta por la ley, en este caso concreto, por
el estado diario (regla general). La importancia de esa notificacin, se puede sintetizar en los
siguientes puntos:

441
La norma habla de tribunal correspondiente, porque el tribunal ad quem tambin debe efectuar un examen de
admisibilidad del recurso.

612

i. La notificacin de la resolucin que concede la apelacin, constituye el primer elemento
del emplazamiento en la segunda instancia. El emplazamiento en segunda instancia est
constituido por la notificacin de la resolucin que concede el recurso de apelacin, y el
transcurso del plazo que tienen las partes para comparecer ante el tribunal superior.

ii. Si la resolucin deniega el recurso, a partir de su notificacin comienza a correr el plazo
para interponer el recurso de hecho.

iii. Y si se notifica la resolucin que concede el recurso en el slo efecto devolutivo,
comienza a correr el plazo que tiene el apelante para depositar el dinero necesario para
las compulsas.

d. REMISIN DE LAS COMPULSAS O DE LOS AUTOS ORIGINALES.

Luego, concedida la apelacin, debe elevarse el proceso al tribunal superior, a objeto de
que conozca de l, remitindole los autos originales o las compulsas o fotocopias, segn el caso.
Aqu hay que distinguir si la apelacin se concedi slo en el efecto devolutivo, o en ambos
efectos.

i. Si la apelacin se concedi slo con el efecto devolutivo, se tendrn que confeccionar
compulsas. Se entiende por compulsas las fotocopias autorizadas de las piezas del
expediente, necesarias para que el tribunal inferior siga conociendo de la causa, y para
que el tribunal superior conozca el recurso de apelacin (art. 197 inc. I del CPC). Quien
autoriza las copias del expediente, es el Secretario del tribunal con su timbre y firma.
442

Art. 197. La resolucin que conceda una apelacin slo en el efecto devolutivo deber determinar las
piezas del expediente que, adems de la resolucin apelada, deban compulsarse o fotocopiarse para
continuar conociendo del proceso, si se trata de sentencia definitiva, o que deban enviarse al tribunal
superior para la resolucin del recurso, en los dems casos.

Como se puede apreciar, el legislador en el art. 197 establece cules son los antecedentes
que deben remitirse al tribunal superior y cuales deben permanecer en el inferior, en
efecto: si la apelacin se interpone en contra una sentencia definitiva, las compulsas
permanecern en poder del tribunal inferior, y al superior deben remitirse los autos
originales; y si la apelacin se interpone contra otras resoluciones, los autos originales
permanecern en poder del inferior y se remitirn las copias al tribunal superior.
La resolucin que concede la apelacin en el slo efecto devolutivo, debe indicar las fojas
del expediente que tienen que fotocopiarse y, de acuerdo al inc. II del art. 197, el
apelante, dentro de los cinco das siguientes a la fecha de notificacin de esta resolucin,
deber depositar en la secretara del tribunal la cantidad de dinero que el secretario
estime necesaria para cubrir el valor de las fotocopias o de las compulsas respectivas. El
secretario deber dejar constancia de esta circunstancia en el proceso, sealando la
fecha y el monto del depsito; agrega el inc. III que si el apelante no da cumplimiento a

442
Antes las compulsas eran copias a mano, pero hoy todo se hace por fotocopia, de manera que, en la prctica, se
habla indistintamente de copias, fotocopias, compulsas. Por ello la segunda parte del inc. II del art. 197 del CPC,
pierde sentido al decir que se remitirn compulsas slo en caso que exista imposibilidad para sacar fotocopias en el
lugar de asiento del tribunal, lo que tambin certificar el secretario.


613

esta obligacin, se le tendr por desistido (ms bien dicho desierto) del recurso, sin ms
trmite.
443

ii. Si la apelacin se concedi en ambos efectos, no ser necesario sacarle fotocopias al
expediente, pues como la tramitacin se suspende en el tribunal inferior, no existe razn
alguna para que ste retenga los autos y, por tanto, deber enviar el expediente original al
tribunal superior, al da siguiente de la ltima notificacin de la resolucin que concedi
el recurso (art. 198 del CPC).

Art. 198. La remisin del proceso se har por el tribunal inferior en el da siguiente al de la ltima
notificacin. En el caso del artculo anterior (plazo de cinco das para depositar dinero en la secretara),
podr ampliarse este plazo por todos los das que, atendida la extensin de las copias que hayan de sacarse,
estime necesario dicho tribunal.

12. 2. TRAMITACIN EN SEGUNDA INSTANCIA.

Nuevamente en la segunda instancia, hay que distinguir una serie de etapas que se san en
la tramitacin, las cuales se analizarn a continuacin.

a. RECEPCIN DE LOS AUTOS POR EL TRIBUNAL SUPERIOR.

Una vez llegados los autos originales o las compulsas, segn el caso, al tribunal superior,
el Secretario de este tribunal debe cumplir con dos importantes deberes, a saber:

i. Ingr esar l a causa al Li br o de Ingr eso. El Secretario debe anotar el proceso recin
llegado en el Libro de Ingresos, individualizndolo por: un nmero de rol; por el nombre
de los litigantes; por la materia sobre que versa; por el tribunal de origen; y por la fecha
de ingreso. Este libro es llevado por el tribunal superior como medida de carcter
econmico, o sea, para la buena administracin de justicia (no hay una norma que
establezca este deber).

ii. Cer t i f i car en el expedi ent e l a f echa de i ngr eso del mi smo. La segunda
obligacin est destinada a anotar, en el expediente mismo, la fecha de su llegada; esta
certificacin se materializa por medio de su firma. Este deber es de vital importancia,
puesto que desde la certificacin del ingreso del expediente realizada por el secretario,
comienza a correr el plazo que tienen las partes para comparecer en segunda instancia, y
el plazo para la adhesin a la apelacin.


Una vez certificada la fecha de ingreso del expediente por el secretario, de acuerdo al art.
213 inc. I del CPC, elevado un proceso en apelacin, el tribunal superior examinar en cuenta si

443
En materia penal la obligacin de sacar compulsas en el caso de que se conceda un recurso de apelacin en el
solo efecto devolutivo no pesa sobre el apelante, sino que deben ser ordenadas por el tribunal y hechas por el
secretario. En efecto, conforme al art. 371 del CPP, concedido el recurso, el juez remitir al tribunal de alzada copia
fiel de la resolucin y de todos los antecedentes que fueren pertinentes para un acabado pronunciamiento sobre el
recurso.

614

el recurso es admisible y si ha sido interpuesto dentro del trmino legal. Quien realiza este
examen es la sala tramitadora, la cual controla con la sola cuenta del Relator, los mismos aspectos
formales controlados por el tribunal a quo. La ratio de este examen previo de parte del tribunal
superior, es evitar actuaciones intiles y prdida de tiempo, pues en caso de que el recurso sea
inadmisible, es preferible hacer esta declaracin desde luego y no al momento de la vista de la
causa.
Ahora bien, este examen previo por parte de la sala tramitadora de tribunal superior, le
permite llegar a diversas conclusiones:

i. De acuerdo al inc. II del art. 213, si encuentra mrito el tribunal para considerar
inadmisible o extemporneo el recurso, lo declarar sin lugar desde luego o mandar
traer los autos en relacin sobre este punto. Es decir, si no cumple los requisitos para que
sea admitido a tramitacin (la resolucin recurrida no es susceptible de apelacin; el
recurso no es fundado; no contiene peticiones concretas; o ha sido interpuesto fuera de
plazo), el tribunal ad quem puede adoptar dos actitudes (a diferencia del tribunal a quo
que slo la debe declarar inadmisible de oficio):

- Puede declarar inadmisible la apelacin desde luego (al igual que el tribunal ad quo), y
si esto ocurre, el apelante puede oponer un recurso de reposicin. En efecto, el 201 inc. II
de CPC seala que del fallo que, en estas materias (examen de admisibilidad), dicte el
tribunal de alzada podr pedirse reposicin dentro de tercero da (es un recurso de
reposicin especial porque procede en contra de una sentencia interlocutoria de primer
grado en el plazo de tres das). En este caso, el art. 214 del CPC dispone que si el tribunal
superior declara no haber lugar al recurso, devolver el proceso al inferior para el
cumplimiento del fallo. En caso contrario mandar que se traigan los autos en
relacin.

- Si el tribunal tiene dudas en torno a la admisibilidad (por ejemplo, cuando sea difcil
determinar la naturaleza procesal de la resolucin recurrida), ordenar traer los autos
en relacin sobre ese punto (la admisibilidad), y producto de la relacin de los
abogados, puede que lo declare o no admisible. La resolucin dir, por ejemplo: vista
de la causa slo en lo que respecta a la declaracin de admisibilidad; probar que
concurren los requisitos. En contra de esta resolucin, de acuerdo al art. 201 inc. II
del CPC, tambin cabe recurso de reposicin.

ii. Si el tribunal encuentra mrito para considerar admisible el recurso, deber entrar a
tramitarlo y, por tanto, la primera resolucin que dicte ser autos en relacin; pues de
acuerdo a la segunda parte del art. 214 del CPC, en caso contrario (si el tribunal declara
ha lugar la apelacin) mandar que se traigan los autos en relacin. Con todo, como
recalca el profesor ALFARO, la resolucin puede ser autos en relacin o dese cuenta,
pues hay que tener presente que el art. 199 inc. I del CPC dice que la apelacin de toda
resolucin que no sea sentencia definitiva se ver en cuenta, a menos que cualquiera de
las partes, dentro del plazo para comparecer en segunda instancia solicite alegatos.
Por tanto, cabe hacer notar que cuando el tribunal superior coincide con el inferior, en el
sentido de que la apelacin es admisible, no dicta una resolucin haciendo declaracin
expresa sobre el particular, sino que ella va implcita en el pronunciamiento del decreto
que ordena traer los autos en relacin, u ordena que la causa se vea en cuenta. Esta

615

resolucin se dicta sin necesidad de esperar la comparecencia de las partes y se notifica
personalmente a las partes, pues conforme al art. 221 del CPC, la notificacin de las
resoluciones que se dicten por el tribunal de alzada se practicar en la forma que
establece el art. 50 (notificacin por el estado diario), con excepcin de la primera, que
debe ser personaly como la resolucin que ordena traer los autos en relacin o dese
cuenta, es la primera que se dicta en segunda instancia, debe notificarse personalmente a
las partes; lo cual es absurdo segn el profesor ALFARO, ya que es el mismo apelante
quien comparece al tribunal, por lo tanto, en ese mismo momento se entiende que se le
notifica.

c. COMPARECENCIA DE LAS PARTES Y EL EMPLAZAMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA.

Hasta aqu se han visto las actitudes que adopta el tribunal superior tan pronto ingresa a
su secretara un recurso de apelacin; pero no hay que olvidar que el recurso ha sido interpuesto
por una parte litigante frente a su contraparte, de manera que sobre ellos pesa la carga de
proseguir su tramitacin. Esta carga de las partes de comparecer en segunda instancia se
denomina, en la prctica, hacerse parte, y su infraccin, como toda carga, trae aparejada una
consecuencia adversa.
Ahora bien, el plazo para comparecer en segunda instancia no se cuenta desde una
notificacin, sino desde un hecho, cual es, la certificacin del secretario del ingreso del
expediente al tribunal. En efecto, de acuerdo al art. 200 del CPC, las partes tendrn el plazo de
cinco das para comparecer ante el tribunal superior a seguir el recurso interpuesto, contado
este plazo desde que se reciban los autos en la secretara del tribunal de segunda instancia;
agrega el inc. II que cuando los autos se remitan desde un tribunal de primera instancia que
funcione fuera de la comuna en que resida el de alzada, se aumentar este plazo en la misma
forma que el de emplazamiento para contestar demandas, segn lo dispuesto en los arts. 258 y
259. Por tanto, para saber cul es el plazo para comparecer ante el tribunal de segunda instancia,
hay que distinguir el lugar de asiento del tribunal a quo, en efecto:

i. Si el tribunal a quo tiene su asiento en la misma comuna en que funciona el tribunal ad
quem, el plazo es de 5 das (por ejemplo, un juez de letras de Valparaso).

ii. Si el tribunal a quo funciona en una comuna diversa a aquella en que funciona el tribunal
ad quem, pero dentro de su territorio jurisdiccional, el plazo ser de ocho das.

iii. Y si el tribunal de primera instancia se ubica fuera del territorio jurisdiccional del tribunal
de alzada, el plazo ser de ocho das ms el aumento de la tabla de emplazamiento.

Este plazo para comparecer al tribunal de segunda instancia presenta las siguientes
caractersticas:

i. Es un plazo de das establecido en el CPC, por tanto, para computarlo se descuentan los
das feriados.

ii. Es un plazo fatal para el apelante; en cambio para el apelado, aun cuando quede rebelde
por el slo ministerio de la ley por no comparecer, siempre podr hacerlo. En efecto, el
art. 202 del CPC dice que si no comparece el apelado, se seguir el recurso de su rebelda

616

por el slo ministerio de la ley y no ser necesario notificarle las resoluciones que se
dicten, las cuales producirn sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se
pronuncien; y agrega el inc. II que el rebelde, podr comparecer en cualquier estado del
recurso, representado por el procurador del nmero.

iii. Es un plazo que se cuenta desde la certificacin que d el secretario de la fecha de ingreso
de los autos a la secretara del tribunal de segunda instancia.

El plazo que tienen las partes para comparecer ante el tribunal de alzada, se relaciona con
el emplazamiento en segunda instancia
444
. Como se dijo, el empl azami ent o en segunda
i nst anci a consta de dos elementos:

i. La notificacin de la resolucin que concede el recurso de apelacin. Como se dijo, la
notificacin de la resolucin que dicta el tribunal a quo concediendo el recurso de apelacin,
era uno de los elementos del emplazamiento.

ii. Transcurso del plazo para comparecer en segunda instancia. Como recalca el profesor
ALFARO, aqu el plazo no corre desde la notificacin de la resolucin que concede el recurso
de apelacin, sino que se cuenta desde que se reciban los autos en la secretara del tribunal
de segunda instancia, ms especficamente, desde la certificacin del secretario de la fecha
de ingreso del expediente.

La importancia del emplazamiento viene dada por el art. 800 del CPC, el cual seala que en
general, son trmites o diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de mayor o
de menor cuanta y en los juicios especiales: 1) el emplazamiento de las partes, hecho antes de
que el superior conozca del recurso.
445

Por ltimo, para efectos de comparecencia ante la CA, las partes pueden comparecer de tres
formas: personalmente, por medio de un abogado habilitado, o por medio de un Procurador del
Nmero (por lo tanto, no podra comparecerse por medio un egresado de derecho); no obstante, el
apelado rebelde slo puede hacerlo por medio de abogado habilitado o de procurador del nmero
(arts. 398 del COT).
446

Art. 398. Ante la CS slo se podr comparecer por abogado habilitado o por procurador del nmero y ante las CA
las partes podrn comparecer personalmente o representadas por abogado o por procurador del nmero.
El litigante rebelde slo podr comparecer ante estos ltimos tribunales representado por abogado habilitado o por

444
Hay que recordar que el emplazamiento en primera instancia tambin se compone de dos elementos: la
notificacin legal de la demanda, y el plazo que la ley le otorga al demandado para que exponga lo que estime
conveniente (15 das, 18 das, o 18 das ms la tabla de emplazamiento).
445
En el nuevo proceso penal, los elementos del emplazamiento son los siguientes: la notificacin de la resolucin
que concede el recurso de apelacin; la notificacin de la resolucin del tribunal que fija el da y hora de la
audiencia en que ser visto el recurso de apelacin; y la vista de la causa en el da y hora que se hubiere fijado para
el conocimiento y resolucin del recurso por el tribunal de alzada.
446
Cmo se hace parte del recurso el apelado? La forma de hacerlo es presentando un escrito y manifestando su
voluntad en orden a hacerse parte (la suma del escrito dice se hace parte; y en el primer otros conferir poder a un
Procurador del Nmero o a un abogado habilitado; y en el segundo otros, podr solicitar alegatos); tambin puede
hacerse parte notificndose en secretara de la resolucin que ordena traer los autos en relacin o dese cuenta,
pues tericamente, uno se podra hacer parte verbalmente, pero en la prctica es por escrito.

617

d. SANCIN POR LA INCOMPARECENCIA DE LAS PARTES.

Se ha sealado que la comparecencia a proseguir el recurso de apelacin ante el tribunal
de segunda instancia es una verdadera carga procesal y que, como tal, su infraccin lleva consigo
una. Esta sancin difiere segn sea el apelante o el apelado, en efecto:

i. Si el apel ant e no compar ece dentro de plazo, el tribunal de oficio debe declarar
desierto el recurso, previa certificacin del el secretario, el cual tambin deber efectuar
de oficio. La parte apelada, en todo caso, puede solicitar la declaracin pertinente de
desercin de la apelacin, verbalmente o por escrito (art. 201 inc. I del CPC). Luego, la
resolucin que declare la desercin por la no comparecencia del apelante producir sus
efectos respecto de ste desde que se dicte, y sin necesidad de notificacin; esto es una
excepcin al art. 38 del CPC, el cual dispone que las resoluciones judiciales slo
producen efecto en virtud de notificacin hecha con arreglo a la ley, salvo los casos
expresamente exceptuados por ella. Por ltimo, el fallo que se dicte no es apelable, pero s
se puede presentar un recurso de Reposicin dentro de tercero da (art. 201 inc. II del
CPC).

Art. 201. Si la apelacin se ha interpuesto fuera de plazo o respecto de resolucin inapelable o no es
fundada o no contiene peticiones concretas, el tribunal correspondiente deber declararla inadmisible de
oficio; y si el apelante no comparece dentro de plazo, deber declarar su desercin previa certificacin que
el secretario deber efectuar de oficio. La parte apelada, en todo caso, podr solicitar la declaracin
pertinente, verbalmente o por escrito.
Del fallo que, en estas materias, dicte el tribunal de alzada podr pedirse reposicin dentro de tercero da.
La resolucin que declare la desercin por la no comparecencia del apelante producir sus efectos respecto
de ste desde que se dicte y sin necesidad de notificacin.

ii. Si no compar ece el apel ado, la sancin en este caso es menos grave, ya que slo se le
tiene por rebelde por el slo ministerio de la ley. Esta situacin trae aparejado dos efectos:
no ser necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales producirn sus
efectos respecto del apelado rebelde desde que se pronuncien (excepcin al art. 38 del
CPC); puede comparecer en segunda instancia, en cualquier estado del recurso,
representado, eso s, slo por Procurador del Nmero (art. 202 del CPC). Por lo anterior, la
rebelda del apelado en la segunda instancia es mucho ms amplia que en la primera, pues
y sus efectos son generales a toda la instancia y no respecto de cada trmite en particular.

Art. 202. Si no comparece el apelado, se seguir el recurso de su rebelda por el solo ministerio de la ley y
no ser necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales producirn sus efectos respecto del
apelado rebelde desde que se pronuncien.
El rebelde, podr comparecer en cualquier estado del recurso, representado por el procurador del nmero.

e. CURSO POSTERIOR DE LA APELACIN HASTA SU FALLO.

Como se ha dicho, si el tribunal de alzada considera admisible el recurso, mandar que se
traigan los autos en relacin o dese cuenta. El decreto autos en relacin se debe notificar
personalmente a las partes (por ser la primera resolucin que dicta el tribunal de alzada), y desde
ese momento se considera que la causa se encuentra en estado de figurar en la Tabla; y una vez

618

colocada en tabla, se procede a la vista de la causa
447
. Como se dijo en su momento, la vista de la
causa es un trmite o procedimiento complejo que comprende un conjunto sucesivo de actos y
trmites necesarios, encaminados a que la causa quede en estado de ser resuelta vlidamente por
el tribunal. Estos actos o trmites son los siguientes: dictacin del decreto autos en relacin y
notificacin de dicha resolucin, la colocacin o fijacin de la causa en tabla, la instalacin del
tribunal y el anuncio de la causa; estas son las llamadas formalidades previas a la vista de la
causa, pues la vista propiamente tal est constituida por la relacin y los alegatos (los cuales
puede que existan o no).
Terminados los alegatos, la causa queda en estado de fallo; y puede el tribunal
pronunciarse de inmediato, o bien, quedar en acuerdo, y quedar en este ltimo estado, sea
porque la causa requiere de mayor estudio, sea porque el tribunal puede haber ordenado una
medida para mejor resolver, o sea porque el tribunal a peticin de parte puede haber decretado
algn informe en derecho. El fallo de segunda instancia puede ser confirmatorio, revocatorio o
modificatorio del de primera instancia; y sus requisitos formales estn sealados en el art. 170
CPC. El tribunal deber pronunciarse dentro de 30 das, contados desde que termine la vista de la
causa (art. 82 del COT).

Art. 82. Cuando alguno de los miembros del tribunal necesite estudiar con ms detenimiento el asunto que va a
fallarse, se suspender el debate y se sealar, para volver a la discusin y al acuerdo, un plazo que no exceda de
treinta das, si varios ministros hicieren la peticin, y de quince das cuando la hiciere uno solo.

13. LA ADHESIN A LA APELACIN.

a. CONCEPTO.

De acuerdo al art. 216 inc. I del CPC, seala que puede el apelado adherirse a la
apelacin en la forma y oportunidad que se expresa en el artculo siguiente; y el inc. II agrega
que adherirse a la apelacin es pedir la reforma de la sentencia apelada en la parte en que la
estima gravosa el apelado. Por lo tanto, de acuerdo a esta disposicin, la adhesin a la apelacin
se puede definir como aquella facultad que tiene el apelado para solicitar la reforma de la
sentencia impugnada en aquella parte que la estima gravosa.
Por tanto, se trata de una nueva y verdadera apelacin interpuesta por el apelado, que no
dedujo apelacin en tiempo y forma, y utilizando el recurso deducido por su contrario. La
adhesin a la apelacin supone, pues, que el fallo de primera instancia agravia en parte al
apelado, y que ste, en un primer momento, se content con l; pero, posteriormente, al ver que
su contrario ha apelado, desea tambin que dicho fallo sea enmendado en conformidad a derecho
en aquella parte o partes en que lo perjudica. Sus fines o propsitos, por tanto, son los mismos
que los de todo recurso de apelacin, o sea, obtener del tribunal superior la enmienda, en
conformidad a derecho, del fallo pronunciado por un tribunal inferior.
Las razones justifican la institucin de la adhesin a la apelacin, es la pronta marcha de
los juicios (principio de celeridad). En efecto, dictada una sentencia que puede ser desfavorable

447
Hay que recordar que el Presidente de la Corte es el que elabora la tabla; y en cuanto al orden que se sigue, es de
acuerdo al orden de conclusin de su tramitacin (no segn el orden de ingreso a la CA), esto es, desde la fecha del
decreto autos en relacin. La excepcin a esto, son las causas que gozan de preferencia (por ejemplo, alimentos
provisionales, acumulacin de autos, juicios sumarios y ejecutivos), y la causas que se agregan extraordinariamente a
la tabla del da siguiente hbil al de su ingreso al tribunal, o el mismo da, en casos urgentes (por ejemplo, el recurso
de amparo, el recurso de proteccin); y las causas suspendidas.

619

para ambas partes litigantes, si no existiere la adhesin a la apelacin, ambas partes apelaran de
inmediato; en cambio, mediante la adhesin a la apelacin cada parte espera la actitud del otro
litigante.

b. NATURALEZA JURDICA DE LA ADHESIN A LA APELACIN.

Ac se produce el problema de si la adhesin a la apelacin es una apelacin accesoria o,
por el contrario, tiene vida propia (es principal)? O en otras palabras, se ha discutido ante los
tribunales la siguiente interrogante: qu suerte corre la adhesin a la apelacin, una vez
interpuesta en tiempo y forma, en caso que esta ltima termine por desistimiento, desercin o
prescripcin? Al respecto existen dos posturas:

i. Una postura minoritaria dice que la adhesin a la apelacin es una apelacin accesoria a
la apelacin principal de la contraria, pues la adhesin va condicionada a la actitud del
apelante principal, por tanto, si la apelacin principal no existe, ya no existira el fundamento
de la adhesin.

ii. La postura mayoritaria afirma que la adhesin a la apelacin es una apelacin principal,
y no accesoria. La nica diferencia entre una apelacin autnoma, es su condicin inicial,
pues necesita de una apelacin principal a la cual adherirse. Los argumentos de esta postura
son: la adhesin debe cumplir con los mismos requisitos que la apelacin; y no tendra
sentido consignar la hora y el da en que se presenta la adhesin, si no se pensara que la
adhesin es independiente.


Los requisitos que deben concurrir para que pueda configurarse esta institucin procesal,
son:

i. Que la sentencia de primera instancia cause agravios o perjuicios al apelado (esta es la
causal por la que procede la adhesin). Dicha sentencia, en consecuencia, constar de
diversas partes, favorables unas al demandante y otras al demandado Cmo se sabe que
en hay una apelacin pendiente? Esto se determina por medio de la certificacin que debe
hacer el secretario del tribunal a quo, en la cual se indica el da y hora en que se presenta
el escrito.

ii. Que una de las partes haya interpuesto una apelacin, y que sta se encuentre pendiente.
Que exista una apelacin contraria pendiente, se deduce de lo preceptuado en el art. 217
inc. II del CPC, al decir que no ser, sin embargo, admisible (la adhesin a la apelacin)
desde el momento en que el apelante haya presentado escrito para desistirse de la
apelacin (sin necesidad siquiera de que dicho escrito haya sido provedo). Para evitar
toda duda al respecto, el inc. III seala que en las solicitudes de adhesin y desistimiento
se anotar por el secretario del tribunal la hora en que se entreguen.
Por lo tanto, si la presentacin del escrito de desistimiento impide la procedencia de la
adhesin a la apelacin, con mayor razn lo impedirn los dems medios que ponen fin a
la apelacin, como son: la desercin, la prescripcin y el fallo de la apelacin.


620

iii. Que exista una voluntad clara de adherirse. El profesor ALFARO seala que la intencin de
adherirse a la apelacin debe manifestarse de manera expresa, pues de lo contrario, se
entendera que es un recurso autnomo (por el art. 216).

d. OPORTUNIDAD PARA ADHERIRSE A LA APELACIN.

La ley ofrece al apelado dos oportunidades para adherirse a la apelacin contraria: en
primera y en segunda instancia.

i. De acuerdo a la primera parte del art. 217 inc. I del CPC, la adhesin a la apelacin puede
efectuarse en primera instancia, antes de elevarse los autos al superior. En este caso el
adherente a la apelacin tiene la obligacin de comparecer dentro del plazo legal en
segunda instancia, bajo apercibimiento de desercin.
Si en primera instancia el tribunal declara inadmisible la adhesin a la apelacin, el
adherente agraviado con la resolucin puede recurrir de hecho, por cuanto la adhesin se
equipara en todo a la apelacin.

ii. Y conforme a la segunda parte del art. 217 inc. I del CPC, en segunda (la adhesin a la
apelacin debe efectuarse), dentro del plazo que establece el art. 200, es decir, dentro del
plazo que disponen las partes para comparecer ante el tribunal de alzada (cinco, ocho u
ocho das ms la tabla de emplazamiento), el cual se cuenta desde la certificacin que
hace el secretario del ingreso del expediente a la secretara de la Corte. En este caso y en
el anterior, el escrito de adhesin a la apelacin deber cumplir con los requisitos que
establece el art. 189 (debe interponerse en tiempo y forma), con lo cual se descarta, la
interposicin verbal, la cual slo es admisible en la apelacin.
Si en segunda instancia el tribunal declara inadmisible la adhesin a la apelacin, segn
ORELLANA, procedera de igual forma el recurso de hecho, pero ante la CS.

Por ltimo, la parte final del art. 217 inc. I del CPC seala que se aplicar a la adhesin a
la apelacin lo establecido en los arts. 200 (aumento del plazo para comparecer), 201
(inadmisibilidad de oficio de la adhesin que no cumple con los requisitos de la apelacin; y
posibilidad de declarar desierto el recurso si el adherente a la apelacin no comparece en
segunda instancia) y 211 (prescripcin de la apelacin).

e. TRAMITACIN DE LA ADHESIN A LA APELACIN.

En primer lugar, el escrito de adhesin a la apelacin debe cumplir con las mismas
formalidades que el recurso de apelacin, a saber: debe entablarse en contra de una resolucin
recurrible; debe ser fundado en cuanto a los hechos y el derecho; debe indicar las peticiones
concretas; y debe interponerse dentro del plazo legal.
Producida la adhesin a la apelacin, el escrito respectivo ser provedo (tngasele por
adherido) y en cuanto a su tramitacin, ya sea que se produzca la adhesin en primera o en
segunda instancia, se tramitar conjuntamente con la apelacin ordinaria. En consecuencia,
debern hacerse parte en la oportunidad legal debida, tanto el apelante primitivo, cunto el
adherente a esta apelacin, so pena de declarar desiertos los respectivos recursos.


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14. PRUEBAS, INCIDENTES Y NOTIFICACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA.

a. LA PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA.

La regla general es que no se admitan pruebas en segunda instancia, pero existen una
serie de excepciones a esta regla. En efecto, el art. 207 inc. I del CPC seala que en segunda
instancia, salvo lo dispuesto en el inciso final del art. 310 y en los arts. 348 y 385, no se admitir
prueba alguna. En concreto, estas excepciones son las siguientes:

i. Prueba document al . Este es el caso contemplado en el art. 348 del CPC, el cual seala
que los instrumentos podrn presentarse en cualquier estado del juicio hasta el
vencimiento del trmino probatorio en primera instancia, y hasta la vista de la causa en
segunda instancia; agrega el inc. II que la agregacin de los que se presenten en segunda
instancia, no suspender en ningn caso la vista de la causa; pero el tribunal no podr
fallarla, sino despus de vencido el trmino de la citacin, cuando haya lugar a ella. Hay
que recordar que si se trata de instrumentos pblicos, deben acompaarse con citacin, y
la parte contraria tiene tres das para objetarlos; y si se trata de instrumentos privados,
deben acompaarse bajo apercibimiento de tenerse por reconocidos si no se objetan
dentro de seis das.

ii. Prueba conf esi onal . Este es el caso contemplado en el art. 385 del CPC, cuyo inc. II
dispone que esta diligencia (la absolucin de posiciones) se podr solicitar en cualquier
estado del juicio y sin suspender por ella el procedimiento, hasta el vencimiento del
trmino probatorio en primera instancia, y hasta antes de la vista de la causa en
segunda. Este derecho slo lo podrn ejercer las partes hasta por dos veces en primera
instancia y una vez en segunda; pero, si se alegan hechos nuevos durante el juicio, podr
exigirse una vez ms. Cabe decir que las nicas pruebas a iniciativa de parte admitidas en
segunda instancia, son la instrumental y la confesional.

iii. Medi das par a mej or r esol ver . La primera parte del inc. II del art. 207 seala que no
obstante y sin perjuicio de las dems facultades concedidas por el art. 159, el tribunal
podr; y, a su vez, el art. 159 seala que los tribunales, slo dentro del plazo para
dictar sentencia (en primera o en segunda instancia), podrn dictar de oficio medidas
para mejor resolver.

iv. Recepci n de l a prueba t est i moni al como medi da para mej or r esol ver .
El art. 207 inc. II seala que no obstante y sin perjuicio de las dems facultades
concedidas por el art. 159, el tribunal podr, como medida para mejor resolver, disponer
la recepcin de prueba testimonial sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en
autos, siempre que la testimonial no se haya podido rendir en primera instancia y que
tales hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la
acertada resolucin del juicio. En este caso el tribunal deber sealar determinadamente
los hechos sobre que deba recaer y abrir un trmino especial de prueba por el nmero de
das que fije prudencialmente y que no podr exceder de ocho das. La lista de testigos
deber presentarse dentro del segundo da de notificada por el estado la resolucin
respectiva. Por lo tanto, para que tenga lugar la prueba testimonial es necesario que
concurran los siguientes requisitos: que la prueba testimonial no se haya podido rendir en
la primera instancia; que recaiga sobre hechos nuevos alegados en el proceso; y que esta

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prueba testimonial sea estrictamente necesaria en concepto del tribunal para la acertada
resolucin del juicio.
Esto se diferencia del caso contemplado en el art. 159 N 5 del CPC, pues en dicho caso el
tribunal podr decretar como medida para mejor resolver la comparecencia de testigos
que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o
contradictorios. Por tanto, aqu no se rinde una prueba nueva y no se agregan hechos
nuevos al proceso, pues con esta medida el tribunal slo puede ordenar la comparecencia
de los testigos que ya hubieren declarado (y no de testigos nuevos).

v. Excepci ones anmal as. De acuerdo al art. 310 del CPC, no obstante lo dispuesto en el
artculo anterior (excepciones dilatorias), las excepciones de prescripcin, cosa juzgada,
transaccin y pago efectivo de la deuda, cuando sta se funde en un antecedente escrito,
podrn oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirn si no se alegan
por escrito antes de la citacin para sentencia en primera instancia, o de la vista de la
causa en segunda; agrega el inc. III que si se deducen en segunda, se seguir igual
procedimiento (se tramitarn como incidentes que pueden recibirse a prueba, si el tribunal
lo estima necesario, y se reservar su resolucin para definitiva), pero en tal caso el
tribunal de alzada se pronunciar sobre ellas en nica instancia.

vi. Excepci ones di l at ori as. El art. 305 inc. III del CPC, a propsito de las excepciones
dilatorias, seala que las excepciones primera (la incompetencia del tribunal ante quien
se haya presentado la demanda) y tercera (litispendencia) del art. 303 podrn oponerse
en segunda instancia en forma de incidente.

b. INCIDENTES EN LA SEGUNDA INSTANCIA.

As como en primera instancia se suscitan cuestiones accesorias que requieren especial
pronunciamiento del tribunal, las cuales se conocen con el nombre de incidentes, tambin se
pueden promover esas cuestiones estando el proceso en segunda instancia; por ejemplo, cuando
se pide la nulidad de una notificacin; cuando se impugna la autenticidad de un documento,
cuando se solicita el abandono de la instancia, etc.
En cuanto a la forma o manera de resolver estas cuestiones accesorias, el art. 220 del CPC
seala que las cuestiones accesorias que se susciten en el curso de apelacin, se fallarn de plano
por el tribunal, o se tramitarn como incidentes. En este ltimo caso, podr tambin el tribunal
fallarlas en cuenta u ordenar que se traigan en relacin los autos para resolver. Ahora bien, el
tribunal va a resolver en cuenta el incidente, cuando lo hace con el slo mrito de las
informaciones proporcionadas por el Secretario o el Relator, segn el caso; y, en cambio, lo
resolver previa de la vista de la causa, cuando ordena traer los autos en relacin.
De acuerdo al art. 210 del CPC, las resoluciones que recaigan en los incidentes que se
promuevan en segunda instancia, se dictarn slo por el tribunal de alzada y no sern
apelables.
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448
El profesor ALFARO seala que el art. 209 inc. II hace excepcin a la regla de que la resolucin que se pronuncia
sobre un incidente en segunda instancia es inapelable. En efecto, dicho artculo seala que si en virtud de estas
declaraciones (declaraciones de oficio que por ley son obligatorias, y que el fallo apelado no las contenga) se establece
la incompetencia del tribunal para entender en la cuestin sometida a su conocimiento, podr apelarse de la resolucin
para ante el tribunal superior que corresponda, salvo que la declaracin sea hecha por la CS.

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c. NOTIFICACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA.

De acuerdo al art. 221 del CPC, la notificacin de las resoluciones que se dicten por el
tribunal de alzada se practicar en la forma que establece el art. 50 (por el estado diario), con
excepcin de la primera (la resolucin que ordena traer los autos en relacin o el dese
cuenta), que debe ser personal, y de lo dispuesto en los arts. 201 (la resolucin que declara la
desercin del recurso de apelacin produce sus efectos sin necesidad de notificarse) y 202 (las
resoluciones que se dicten respecto del apelado rebelde, producirn sus efectos sin necesidad de
notificacin). Agrega el inc. II que podr, sin embargo, el tribunal ordenar que se haga por otro
de los medios establecidos en la ley, cuando lo estime conveniente (por ejemplo, se dicta una
resolucin que debe ser notificada por el estado diario, pero el tribunal de alzada ordena que se
notifique por cdula).
El profesor ALFARO seala que es ilgico que la primera notificacin que dicte el tribunal
de alzada se deba notifica personalmente, puesto que las partes tienen la carga de comparecer desde
la certificacin del secretario del ingreso de los autos al tribunal.
Por ltimo, no hay que olvidar que la sentencia definitiva de segunda instancia se notifica
por el estado diario, a diferencia de las sentencias definitivas de primera o nica instancia, que se
notifican por cdula.

15. TERMINACIN O EXTINCIN DEL RECURSO DE APELACIN.

La segunda instancia puede terminar normalmente, lo cual tiene lugar cuando se dicta la
sentencia definitiva que resuelve el recurso de apelacin; o anormalmente, lo cual ocurre con la
desercin, el desistimiento, y la prescripcin del recurso de apelacin. Esto es sin perjuicio de los
modos generales de terminacin anormales, como: el desistimiento de la demanda (incidente
especial que se puede plantear en cualquier estado del juicio, despus de que haya sido notificada
la demanda); el abandono del procedimiento (incidente especial que se puede hacer valer en
cualquier estado del juicio, hasta que se haya dictado sentencia firme o ejecutoriada); la
conciliacin (el juez puede efectuar el llamado a conciliacin en cualquier estado de la causa,
una vez evacuado el trmite de contestacin de la demanda); el avenimiento; y la transaccin.

a. SENTENCIA DEFINITIVA DE SEGUNDA INSTANCIA (TERMINACIN NORMAL).

La manera normal y corriente de poner trmino al recurso de apelacin, es mediante la
dictacin del fallo de segunda instancia. Este fallo puede ser confirmatorio, revocatorio o
modificatorio, y cada uno de ellos debe cumplir con los requisitos de forma que establece el art.
170 del CPC, pero el nmero de requisitos depender de si la sentencia es confirmatoria o
revocatoria y modificatoria.

i. La sentencia confi r mat or i a es aquella pronunciada por el tribunal de alzada y
mediante la cual se mantiene en todas sus partes lo resuelto por el tribunal de primera
instancia. El CPC no establece ninguna exigencia de requisito de forma especial para esta
clase de sentencias, en consecuencia, deben reunir los mismos requisitos generales de
toda resolucin judicial, es decir, deber comenzar expresando el lugar en que se expidan
y en letras el da, mes y ao; y slo debe contener la parte resolutiva confirmando el fallo,
con la firma del juez y del secretario. Un ejemplo de sentencia confirmatoria, es la

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siguiente: En Valparaso, treinta de noviembre de dos mil once. Vistos (parte
resolutiva): se confirma, con costas la sentencia definitiva de primera instancia, de fecha
de 30 de marzo de dos mil ocho, escrita a fojas 35. Devulvanse. Firma de los Ministros,
y firma del Secretario.

ii. La sentencia modi fi cat or i a es aquella que acoge en parte el recurso de apelacin,
introduciendo adiciones o efectuando supresiones a lo resuelto por el tribunal de primera
instancia. por lo tanto, el tribunal de alzada deber fundamentar en el fallo el motivo por
cual acoge en parte el recurso deducido.

iii. La sentencia r evocat or i a es aquella que ntegramente el recurso de apelacin, dejando
sin efecto la totalidad de la parte resolutiva y los considerandos que le sirven de
fundamento al fallo de primera instancia. Para ver qu requisitos debe cumplir esta
sentencia y la anterior, hay que hacer una distincin.
Tanto esta sentencia como la anterior, basta que reproduzcan la parte expositiva de la
sentencia de primera instancia (incluso puede omitir la parte expositiva, remitindose a la
de sentencia de primera instancia), y en seguida, deben exponer los considerandos de
hecho y de derecho que demuestran la necesidad de modificar o revocar la sentencia de
primera instancia, y terminarn haciendo declaracin sobre las acciones y excepciones
que constituyen el asunto controvertido.

El profesor ALFARO recalca que en cuanto a los requisitos de fondo, la sentencia definitiva
de segunda instancia debe hacerse cargo de los siguientes elementos: del agravio (fundado en
aspectos de hecho y de derecho) y de las peticiones concretas; de las excepciones dilatorias de
incompetencia y litispendencia; de las excepciones anmalas; de la eventual prueba que se rinda en
segunda instancia; de las medidas para mejor resolver; de la eventual adhesin a la apelacin; fallar
aquellas cuestiones que no se ventilaron en primera instancia por ser incompatibles; hacer de oficio
en su sentencia las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo
apelado no las contenga; y, eventualmente, en este etapa podra el tribunal casar en la forma de
oficio.
Por ltimo, hay que sealar que una vez notificada la sentencia definitiva por el estado
diario, se debe remitir el expediente al tribunal de primera instancia para que decrete el cmplase,
es decir, para la ejecucin o cumplimiento de lo resuelto, con lo cual habr terminado el aspecto
declarativo de la controversia, y se pasar a la etapa ejecutiva. No obstante, si el fallo de
segunda instancia es impugnado por va de casacin plazo de 15 das) el expediente no debe
remitirse al tribunal de origen, y los resultados finales del juicio slo se vendrn a conocer una
vez resuelto este recurso.

b. LA DESERCIN DE LA APELACIN.

La desercin es aquel modo de terminar un recurso de apelacin que opera respecto del
apelante que no cumple con determinadas cargas procesales. En el fondo, la desercin del
recurso de apelacin es una verdadera sancin impuesta por el legislador al apelante negligente
en el cumplimiento de cargas procesales, con ocasin de la interposicin del recurso. Las causales
por las cuales procede, son:

i. Desercin por no haber depositado dinero para las compulsas. De acuerdo al art. 197 inc.

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II del CPC, el apelante, dentro de los cinco das siguientes a la fecha de notificacin de
esta resolucin (resolucin que concede la apelacin en el slo efecto devolutivo), deber
depositar en la secretara del tribunal la cantidad de dinero que el secretario estime
necesaria para cubrir el valor de las fotocopias o de las compulsas respectivas. El
secretario deber dejar constancia de esta circunstancia en el proceso, sealando la
fecha y el monto del depsito; y agrega el inc. III que si el apelante no da cumplimiento
a esta obligacin, se le tendr por desistido del recurso, sin ms trmite. Esta causal
opera cuando el proceso se encuentra en poder del tribunal a quo, el cual declara la sin
ms trmite, eso s, a peticin del apelado (principio dispositivo). La ley emplea la
expresin desistido, pero, en verdad, se trata de un caso de desercin, pues, si as no
fuere, se tendra que estimar que es un caso de desistimiento tcito.
Segn ORELLANA, si la resolucin acoge la desercin, procede la apelacin y el recurso
de casacin en la forma por tratarse de una sentencia interlocutoria que pone trmino al
juicio. En cambio, si rechaza la desercin, slo procede la apelacin.

ii. Desercin por falta de comparecencia. De conformidad con la segunda parte del art. 201
inc. I del CPC, si el apelante no comparece dentro de plazo, deber declarar su desercin
previa certificacin que el secretario deber efectuar de oficio. La parte apelada, en todo
caso, podr solicitar la declaracin pertinente, verbalmente o por escrito. Esta causal es
propia de la segunda instancia, o sea, se producen ante el tribunal ad quem, y tambin se
decreta a peticin del apelado, o de oficio por el tribunal.
El art. 201 inc. II del CPC dispone que del fallo que, en estas materias, dicte el tribunal de
alzada podr pedirse reposicin dentro de tercero da. Y adems, podra interponerse un
recurso de casacin en la forma por la causal N 8 del art. 768 (en haber sido dada en
apelacin legalmente declarada desierta, prescrita o desistida).

Los efectos que produce la desercin de la apelacin, son: en primer lugar, la resolucin
que declare la desercin por la no comparecencia del apelante producir sus efectos respecto de
ste desde que se dicte y sin necesidad de notificacin (art. 201 inc. final); y en segundo lugar,
produce el trmino del recurso de apelacin y, por tanto, la sentencia impugnada por el recurso
va a quedar ejecutoriada, sin perjuicio de otros recursos (como una apelacin pendiente) o su
consulta. En consecuencia, si el proceso est en primera instancia, la resolucin apelada adquiere
de inmediato el carcter de firme o ejecutoriada; y si se encuentra en segunda instancia, se
devolver al tribunal inferior y, una vez notificado el decreto que ordena cumplirla, adquirir ese
mismo carcter.

c. EL DESISTIMIENTO DE LA APELACIN.

El desistimiento de la apelacin es una declaracin unilateral de voluntad realizada por el
apelante en virtud de la cual manifiesta su propsito de no continuar adelante con la tramitacin
del recurso de apelacin ya interpuesto.
CASARINO recalca que no cabe confundir el desistimiento de la apelacin, con la
r enunci a de la misma. Pues, mientras que en el desistimiento el litigante manifiesta su voluntad
en orden a no continuar con el recurso que ya interpuso y que le fue concedido; en la renuncia, el
recurso an no se ha interpuesto y, sin embargo, el litigante expresa voluntad en el sentido que
no lo interpondr. Es importante distinguir claramente una y otra institucin, por cuanto el

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procurador, para desistirse del recurso de apelacin basta que est premunido de las facultades
ordinarias del mandato judicial y, en cambio, para renunciar a dicho recurso, necesita una
facultad especial.
La nica norma que hace mencin al desistimiento de la apelacin, es el art. 217 del CPC,
a propsito de la adhesin a la apelacin, cuyo inc. III seala que no ser, sin embargo, admisible
(la adhesin a la apelacin) desde el momento en que el apelante haya presentado escrito para
desistirse de la apelacin; agrega el inc. III que en las solicitudes de adhesin y desistimiento se
anotar por el secretario del tribunal la hora en que se entreguen. Por lo tanto, como no hay
regulacin, la doctrina ha sealado lo siguiente:

i. Tr i bunal ant e qui en se pl anet a. El desistimiento se puede formular tanto en la
primera como en la segunda instancia, lo cual depender de dnde se encuentre el
expediente; en otras palabras, procede ante el tribunal en el cual se encuentra el
expediente.

ii. Opor t uni dad. En cuanto a la oportunidad para desistirse, ser siempre que exista un
recurso de apelacin legalmente vigente. As, si el recurso termin por la dictacin del
fallo, o bien, por la declaracin de desercin o prescripcin del mismo, no cabe hablar de
desistimiento.

iii. Tr ami t aci n. El tribunal debe pronunciarse sobre l de plano, esto es, sin darle
tramitacin incidental, por cuanto mira exclusivamente al slo inters del apelante y no
afecta al apelado. Esto, a diferencia del desistimiento de la demanda, que se tramita con
audiencia.

Por ltimo, en cuanto a los efectos del desistimiento, ste produce el trmino del recurso
de apelacin y, por tanto, la sentencia impugnada por el recurso va a quedar ejecutoriada, sin
perjuicio de otros recursos o su consulta. Naturalmente que si hay varios apelantes y uno slo se
desiste, o si el apelado se ha adherido a la apelacin, los autos deben continuar en su tramitacin
respecto de los recursos no afectos por el desistimiento.

d. LA PRESCRIPCIN DE LA APELACIN.

La prescripcin de la apelacin aquel modo de poner trmino a un recurso de apelacin
por haber dejado las partes transcurrir cierto tiempo sin hacer gestin alguna para llevarlo a
efecto. Tambin se define como aquella sancin procesal que procede en virtud de la inactividad
de las partes en segunda instancia.
Para que opere la prescripcin de la apelacin, se requiere la concurrencia de tres
requisitos:

i. Inactividad de las partes. La inactividad de las partes dice relacin con aquellas gestiones
tendientes a tramitar el recurso y dejarlo en estado de fallarse por el tribunal superior (por
ejemplo, la agregacin de un instrumento pblico); estas gestiones deban ser cumplidas
por el apelante y el apelado, y no por el propio tribunal. Eso s, una vez que el tribunal de
alzada ha dictado la resolucin autos en relacin o dese cuenta, es l el que tiene la
obligacin de impulsar el proceso hasta la dictacin de la sentencia definitiva de segunda
instancia, y no las partes.


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ii. Que esa inactividad de las partes haya durado determinado espacio de tiempo. El espacio
de tiempo de pasividad de las partes es diferente segn sea la naturaleza de la resolucin
apelada. As, ser de tres meses contados desde la ltima gestin til, si se trata de
sentencias definitivas; y solamente de un mes, cuando la apelacin verse sobre sentencias
interlocutorias, autos o decretos. Si no se ha realizado trmite, el plazo se cuenta desde la
notificacin de la resolucin que concede el recurso de apelacin.

iii. Que la prescripcin de la apelacin sea alegada por cualquiera de las partes; por lo tanto,
no puede ser declara de oficio (art. 211 inc. I del CPC).

Art. 211. Si, concedida una apelacin, dejan las partes transcurrir ms de tres meses sin que se haga gestin
alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior, podr cualquiera
de ellas pedir al tribunal en cuyo poder exista el expediente que declare firme la resolucin apelada. El
plazo ser de un mes cuando la apelacin verse sobre sentencias interlocutorias, autos o decretos.

Ahora bien, puede suceder que concurriendo los tres requisitos legales antes sealados,
no se alegue la prescripcin de la apelacin, y se efecte cualquiera otra gestin en los autos
qu efectos produce esto? En este caso se interrumpe la prescripcin, pues el 211 inc. II del CPC
dispone: interrmpese esta prescripcin por cualquiera gestin que se haga en el juicio de
alegarla; por lo tanto, ser necesario comenzar a contar de nuevo los correspondientes plazos.
La prescripcin de la apelacin se debe pedir al tribunal en cuyo poder se halle el
expediente, tan pronto concurran los tres requisitos legales antes analizados (hasta que el tribunal
superior dicte el decreto autos en relacin o el dese cuenta). Esta peticin, a falta de reglas
especiales, se debe tramitar y resolver, si ha sido promovida en la primera instancia, como un
incidente ordinario (pues es una cuestin accesoria); y en la segunda instancia, de conformidad a
lo preceptuado en el art. 220 del CPC, o sea, de plano o como incidente y, en este ltimo caso, el
incidente se puede fallar en cuenta o previa vista de la causa, a eleccin del tribunal.

Art. 220. Las cuestiones accesorias que se susciten en el curso de la apelacin, se fallarn de plano por el tribunal, o
se tramitarn como incidentes. En este ltimo caso, podr tambin el tribunal fallarlas en cuenta u ordenar que se
traigan en relacin los autos para resolver.

La sentencia que declara prescrita la apelacin se puede impugnar. En efecto, conforme a
al art. 212 del CPC, del fallo que declare admitida la prescripcin en el caso del artculo
precedente, podr pedirse reposicin dentro de tercero da, si aparece fundado en un error de
hecho. Ahora, si la prescripcin es declarada por el tribunal de primera instancia, se puede
deducir en su contra apelacin y casacin en la forma, pues se trata de una sentencia interlocutoria
que pone trmino al juicio o hace imposible su prosecucin; y si la prescripcin es declarada por el
tribunal de segunda instancia, se puede recurrir de casacin en la forma y en el fondo.
Por ltimo, los efectos que produce la prescripcin de la apelacin son: produce el
trmino del recurso de apelacin; y la sentencia apelada queda firme o ejecutoriada, tanto es as,
que la peticin de declaracin de prescripcin de la apelacin, lleva anexa la de declaracin de
firmeza de la resolucin apelada, segn el art. 211 inc. I del CPC (podr cualquiera de ellas
pedir al tribunal en cuyo poder exista el expediente que declare firme la resolucin apelada).


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e. OTROS SUPUESTOS DE TERMINACIN.

El CPC tambin ha contemplado otros modos anormales o indirectos de poner trmino a un
recurso de apelacin, los cuales ya se haban visto con anterioridad, pero es menester nombrarlos
nuevamente. Estos son:

i. Se pone trmino al recurso cuando el tribunal a quo o el tribunal ad quem, lo declaran
inadmisible (arts. 201 inc. I y 213 del CPC).

Art. 201. Si la apelacin se ha interpuesto fuera de plazo o respecto de resolucin inapelable o no es
fundada o no contiene peticiones concretas, el tribunal correspondiente (el a quo o el ad quem) deber
declararla inadmisible de oficio.

Art. 213. Elevado un proceso en apelacin, el tribunal superior examinar en cuenta si el recurso es
admisible y si ha sido interpuesto dentro del trmino legal. Si encuentra mrito el tribunal para considerar
inadmisible o extemporneo el recurso, lo declarar sin lugar desde luego o mandar traer los autos en
relacin sobre este punto.

ii. Cuando el tribunal superior declara improcedente un recurso de apelacin conociendo un
falso recurso de hecho, por haberse concedido una apelacin que no era legalmente
procedente (esta causal ser analizada con mayor detalle despus).

16. LA CONSULTA

a. CONCEPTO.

El art. 63 del COT dispone que las Cortes de Apelaciones conocern: 4) de las consultas
de las sentencias civiles dictadas por los jueces de letras. La consulta es un trmite procesal en
virtud del cual una sentencia pronunciada por un tribunal inferior debe ser, cuando as lo seala
la ley, revisada por su superior jerrquico, en el caso de que no haya sido apelada. En dicho caso,
se sube el expediente, y la CA lo aprobar o rechazar.
Su fundamento descansa en razones de orden pblico; pues el criterio para elevar una
causa a consulta, es que estn comprometidos intereses sociales.
El profesor FORTTES seala que esta es la otra va para acceder a la segunda instancia; eso
s, hay que tener presente que la consulta no es un recurso, pues un recurso es un medio que la
ley establece a favor de las partes y, por ende, no son tales aquellas actuaciones que se llevan a
cabo de oficio por algunos rganos jurisdiccionales, como por ejemplo, la consulta, o las
casaciones de oficio.

b. MBITO DE APLICACIN.

La ley es la que determinada que determinadas materias vayan en consulta a la CA; y no
las partes. El caso emblemtico en que opera esta institucin, es la sentencia dictada y no
apelada en un juicio de hacienda. Los juicios de hacienda son aquellos en que tiene inters el Fisco
y cuyo conocimiento corresponde a los tribunales ordinarios, especficamente, al Juez de Letras
asiento de Corte; ahora bien, de acuerdo al art. 751 del CPC, toda sentencia definitiva
pronunciada en primera instancia en juicios de hacienda y de que no se apele, se elevar en
consulta a la CA respectiva, previa notificacin de las partes, siempre que sea desfavorable al

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inters fiscal. Se entender que lo es, tanto la que no acoja totalmente la demanda del Fisco o su
reconvencin, como la que no deseche en todas sus partes la demanda deducida contra el Fisco
o la reconvencin promovida por el demandado; agrega el inc. II que recibidos los autos, el
tribunal revisar la sentencia en cuenta para el solo efecto de ponderar si sta se encuentra
ajustada a derecho. Si no mereciere reparos de esta ndole, la aprobar sin ms trmites. De lo
contrario, retendr el conocimiento del negocio y, en su resolucin, deber sealar los puntos
que le merecen duda, ordenando traer los autos en relacin. La vista de la causa se har en la
misma sala y se limitar estrictamente a los puntos de derecho indicados en la resolucin.
Tambin procede en la sentencia no apelada que recaiga sobre una accin de amparo
econmico. Antes este trmite proceda respecto de las sentencias dictadas y no apeladas en
juicios de nulidad de matrimonio, separacin judicial y de divorcio; pero fue eliminado en virtud
de la ley 20.286 del ao 2008. Antes de la reforma procesal penal tambin iban en consulta, entre
otras, todas las sentencias criminales que aplicaban penas superiores a un ao; no obstante, al
modificarse el sistema procesal penal, los legisladores sealaron que el trmite de la consulta era
un resabio de pocas pasadas que se sustenta en un sistema un tanto temeroso de los operadores,
por ello en ltima instancia eran los superiores quienes siempre iban a decir la ltima palabra,
aunque no por ello la mejor; sin embargo, en el actual sistema acusatorio chileno desapareci
este trmite.

E. EL RECURSO DE HECHO.

1. CONCEPTO.

Es aquel recurso que tiene por objeto obtener del tribunal superior que enmiende, con
arreglo a derecho, los agravios que causa el inferior a una parte, al pronunciarse sobre un
recurso de apelacin; especficamente sobre la concesin del recurso. En consecuencia, el recurso
de hecho est estrechamente unido al recurso de apelacin, siendo este ltimo un presupuesto del
primero, puesto que no se concibe la interposicin de un recurso de hecho si no se ha deducido
previamente uno de apelacin.
Como se sabe, es el tribunal inferior el que decide si admite a tramitacin o no la
apelacin. Pues bien, en el ejercicio de tal facultad el tribunal inferior comete algn error que
perjudique a las partes, o bien, niega arbitrariamente la apelacin con el objeto de que sus
resoluciones no sean revisadas por un tribunal superior. Para evitar estos inconvenientes, el
legislador ha permitido a las partes recurrir directamente al tribunal superior para que enmiende
los errores o injusticias cometidas al respecto.

2. CARACTERSTICAS.

i. Es un recurso que se encuentra ntimamente ligado a la concesin o denegacin de un
recurso de apelacin.

ii. En cuanto a su interposicin, es un recurso que se interpone directamente ante el tribunal
superior del que dict la resolucin, y para ser conocido y resuelto por este mismo
tribunal.

iii. La mayora de la doctrina seala que se trata de un recurso extraordinario, ya que slo

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procede en virtud de causales especficas. Otros en cambio, sostienen que se trata de un
recurso ordinario, ya que es un apndice o complemento de la apelacin.

3. CLASES DE RECURSO DE HECHO.

Pese a que el legislador no lo ha sealado en forma expresa, la doctrina distingue entre
verdadero y falso recurso de hecho, segn sea la causal en que se funda.

3.1. EL VERDADERO RECURSO DE HECHO.

a. CONCEPTO.

El verdadero recurso de hecho, o recurso de hecho propiamente tal, es aquel que tiene
lugar cuando el tribunal inferior deniega un recurso de apelacin, que era legalmente procedente.
Este es el caso ms grave de procedencia del recurso de hecho; y de ah tambin que el legislador
se haya preocupado de sealarle un plazo para su interposicin y de regular adecuadamente su
tramitacin. En este caso, la parte agraviada con la actitud del juez inferior es el apelante.
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b. PLAZO PARA INTERPONERLO.

De acuerdo al art. 203 del CPC, si el tribunal inferior deniega un recurso de apelacin
que ha debido concederse, la parte agraviada podr ocurrir al superior respectivo, dentro del
plazo que concede el art. 200 (plazo que tienen las partes para comparecer ante el tribunal
superior), contado desde la notificacin de la negativa, para que declare admisible dicho
recurso.
Hay que recordar que el plazo para comparecer en segunda instancia es de cinco das si el
tribunal inferior funciona en la misma comuna en que lo hace el tribunal superior, de ocho das
si el tribunal inferior funciona en una comuna diversa a aqul en que lo hace el tribunal superior;
y de ocho das ms la tabla de emplazamiento si funciona en un territorio jurisdiccional distinto.
Pero en el verdadero recurso de hecho este plazo se cuenta desde la notificacin al apelante de la
resolucin que deniega el recurso; en cambio el plazo para comparecer a segunda instancia se
cuenta desde la certificacin que hace el secretario de la fecha del ingreso de los autos a la
Secretara del tribunal superior.

c. TRAMITACIN.

i. Int er posi ci n. El recurso de hecho se presenta por escrito directamente ante el tribunal
superior de aqul que dict la resolucin denegando la apelacin.

ii. Infor me del t ri bunal i nf eri or . Una vez presentado el escrito, de acuerdo al art. 214
inc. I del CPC, el tribunal superior pedir al inferior informe sobre el asunto en que haya
recado la negativa, y con el mrito de lo informado resolver si es o no admisible el
recurso. En consecuencia, la primera resolucin que se dicta dentro del recurso de hecho

449
Hay que recordar que si es el tribunal ad quem quien no admite a tramitacin un recurso de apelacin, contra
dicha resolucin procede un recurso de reposicin, y no un recurso de hecho.

631

es sta: informe el juez recurrido; y la forma de poner en conocimiento del juez inferior
dicha resolucin, es envindole el correspondiente oficio. La ley no ha sealado plazo al
juez inferior para evacuar este informe; generalmente lo hace en el menor tiempo posible,
pero si es reacio, no hay ms camino que el recurrente de hecho pida al tribunal superior
que le seale un plazo al inferior para cumplir con su obligacin; y si tampoco cumple el
juez inferior, al recurrente de hecho no le queda ms camino que interponer un recurso de
queja en su contra.

iii. Act i t udes del t ri bunal super i or . Una vez llegado el informe del juez inferior al
tribunal superior, con el mrito de lo informado y lo afirmado por el recurrente, resolver
si es o no admisible el recurso de hecho y, por tanto, si es procedente o no el recurso de
apelacin. La ley no dice cmo se debe resolver el asunto, pero la doctrina y en la prctica
se resuelve previa vista de la causa y se homologa al recurrente de hecho con el apelante; de
manera que una vez evacuado el informe del juez inferior, el tribunal de alzada debe
proveer autos en relacin, para luego colocarse la causa en tabla para verse el da
sealado.
450

La tramitacin anterior es la que se observa corrientemente dentro de un recurso de
hecho, pero puede sufrir dos variantes motivadas, ya sea por expresa peticin del
recurrente de hecho, ya sea por ordenarlo de oficio el mismo tribunal. Ellas son:

- Remi si n del proceso. El inc. II del art. 204 dispone que podr el tribunal
superior ordenar al inferior la remisin del proceso, siempre que, a su juicio, sea
necesario examinarlo para dictar una resolucin acertada.

- Or den de no i nnovar de of i ci o. El inc. III del art. 204 seala que podr,
asimismo, ordenar (al tribunal inferior) que no se innove cuando haya antecedentes
que justifiquen esta medida. Esta orden de no innovar tiene por objeto impedir que se
cumpla una resolucin cuya firmeza o ejecutoriedad est en tela de juicio, puesto que
mediante el recurso de hecho se pretende, nada menos, que se conceda el recurso de
apelacin que se ha interpuesto en su contra.

iv. Fal l o del t ri bunal super i or . El art. 205 inc. I del CPC, dispone que si el tribunal
superior, declara inadmisible el recurso, lo comunicar al inferior devolvindole el
proceso si se ha elevado; por su parte, el inc. II de la misma disposicin seala que si el
recurso es declarado admisible, el tribunal superior ordenar al inferior la remisin del
proceso, o lo retendr si se halla en su poder, y le dar la tramitacin que corresponda.
Ahora, si el juez inferior ha continuado en la tramitacin de la causa, por no haberse
decretado una orden de no innovar, y el recurso de hecho es acogido, quedarn sin efecto
las gestiones posteriores a la negativa del recurso y que sean una consecuencia inmediata y
directa del fallo apelado (art. 206 del CPC).

450
Esta tramitacin es discutible en la actualidad, debido a que el art. 199 inc. I del CPC dispone que la apelacin de
toda resolucin que no sea sentencia definitiva se ver en cuenta, a menos que cualquiera de las partes, dentro del
plazo para comparecer en segunda instancia solicite alegatos. Sin embargo, esta disposicin slo hace referencia a
la apelacin, y no al recurso de hecho.

632

3.2. EL FALSO RECURSO DE HECHO.

a. CONCEPTO.

El falso de recurso de hecho es aquel que tiene lugar cuando el tribunal inferior concedi
un recurso de apelacin improcedente; o lo concedi slo en el efecto devolutivo, debiendo
haberlo concedido en ambos efectos; o lo concedi en ambos efectos, en circunstancias de que
slo proceda en lo devolutivo. Para determinar quin es la parte agraviada, es necesario precisar
previamente cul es la causal que sirve de fundamento al respectivo recurso de hecho. As, en el
primer caso, lo ser el apelado; en el segundo, lo ser el apelante; y en el tercero, volver a ser
agraviado el apelado.
Las alternativas para impugnar la resolucin del juez inferior son: interponer un recurso de
reposicin ante el tribunal que concedi el recurso (art. 196 inc. I); interponer un falso recurso de
hecho ante el tribunal superior (art. 196 inc. I); y cuando la apelacin concedida sea improcedente,
existe la posibilidad de que el tribunal AD QUEM de oficio declare la improcedencia del recurso (art.
196 inc. II).

Art. 196. Si el tribunal inferior otorga apelacin en el efecto devolutivo, debiendo concederla tambin en el
suspensivo, la parte agraviada, dentro del plazo que establece el art. 200, podr pedir al superior que desde luego
declare admitida la apelacin en ambos efectos; sin perjuicio de que pueda solicitarse igual declaracin, por va de
reposicin, del tribunal que concedi el recurso.
Lo mismo se observar cuando se conceda apelacin en ambos efectos, debiendo otorgarse nicamente en el
devolutivo, y cuando la apelacin concedida sea improcedente. En este ltimo caso podr tambin de oficio el
tribunal superior declarar sin lugar el recurso.
Las declaraciones que haga el superior en conformidad a los dos incisos anteriores, se comunicarn al inferior para
que se abstenga, o siga conociendo del negocio, segn los casos.

b. TRAMITACIN DEL FALSO RECURSO DE HECHO.

i. Int er posi ci n. La parte agraviada con la resolucin judicial debe presentar un escrito
ante el tribunal superior de aqul que hubiere dictado la resolucin que se recurre de
hecho. Hay que tener presente que el falso recurso de hecho es sin perjuicio del recurso
de reposicin ante el tribunal que concedi el recurso (art. 196 inc. I); no sucede lo
mismo con el verdadero recurso de hecho.

ii. Opor t uni dad. El plazo para deducir el recurso es el que indica el art. 200 del CPC, es
decir, el plazo para comparecer en segunda instancia; y como en este caso se concedi el
recurso de apelacin, este plazo se cuenta desde la certificacin que d el secretario de la
fecha de ingreso de los autos a la secretara del tribunal. Por lo mismo, no es necesario
solicitarle un informe al tribunal inferior, ya que el expediente original o sus fotocopias se
encuentran en el tribunal superior.

iii. En cuent a. La doctrina seala que este tipo de recurso de hecho se concede en cuenta,
es decir, sin necesidad de colocar la causa en tabla, pues el art. 196 del cpc seala que
la parte agraviada, dentro del plazo que establece el art. 200, podr pedir al superior
que desde luego declare

iv. Fal l o del t r i bunal super i or . Si el tribunal acoge el falso recurso de hecho y seala
que es improcedente la apelacin, o bien, que se concede en el slo efecto devolutivo y

633

no en ambos, debe informar al tribunal inferior para que siga conociendo del asunto; y si
el tribunal lo acoge, y seala que la apelacin proceda en ambos efectos, deber
comunicarlo al tribunal inferior para que ste se abstenga de seguir conociendo el asunto.
Y si el tribunal rechaza el falso recurso de hecho, la apelacin deber seguir
conocindose en conformidad a como fue concedida por el tribunal de primera instancia.
Respecto de la suerte que corren las gestiones efectuadas ante el tribunal inferior cuando
concedi la apelacin slo en el efecto devolutivo y el tribunal superior acogiendo el
correspondiente recurso de hecho, declara que ha debido concederse dicha apelacin en
ambos efectos, cabe decir que la jurisprudencia ha estimado que a falta de una disposi-
cin semejante a la contemplada en el art. 206 del CPC para el verdadero recurso de
hecho, en el caso antes planteado, la abstencin del tribunal inferior slo nace con la
comunicacin del fallo que acoge el recurso de hecho y que, en consecuencia, todo lo
actuado con anterioridad es vlido.

F. EL RECURSO DE CASACIN.

1. CONCEPTO.

Se encuentra regulado en el Ttulo XIX (Del recurso de casacin) del Libro III (De los
juicios especiales), en los arts. 764 a 809 del CPC. En este ttulo se regulan conjuntamente el
recurso de casacin en la forma y el recurso de casacin en el fondo.
La palabra casacin proviene del verbo casar y casar significa anular, invalidar, dejar sin
efecto, etc. Es por ello que profesor ALFARO seala que la casacin constituye una manifestacin de
la nulidad procesal; y hay nulidad, porque existe un vicio.
El recurso de casacin se puede definir como un recurso extraordinario que la ley
concede a la parte agraviada, y que tiene por objeto anular una sentencia judicial que ha sido
dictada con omisin de formalidades legales o dentro un procedimiento vicioso o (casacin en la
forma) o anular una sentencia judicial que contiene una infraccin de la ley que influye
sustancialmente en lo dispositivo del fallo (casacin en el fondo).

2. OBJETO DE LA CASACIN.

Al igual que en el recurso de apelacin, el legislador en el recurso de casacin delimita su
objeto. En efecto, el art. 764 del CPC (la primera disposicin del Ttulo XIX) seala que el
recurso de casacin se concede para invalidar una sentencia en los casos expresamente
sealados por la ley. En otras palabras, el recurso de casacin se concede para anular una
sentencia; a diferencia del recurso de apelacin, que tiene por objeto enmendar una sentencia.

3. EVOLUCIN HISTRICA DE LA CASACIN.

Para hablar de la evolucin histrica del recurso de casacin, hay que distinguir entre el
recurso de casacin en el fondo, y el recurso de casacin en la forma.

i. Los antecedentes ms directos de la casacin en el fondo, se encuentran en el Derecho
francs. En efecto, en Francia, en el siglo XIV, exista una pugna entre el rey y los Tribunales

634

Superiores Regionales o Parlamentos, que administraban justicia de forma independiente
del rey; y cuando el rey estimaba que los Parlamentos se apartaban de las ordenanzas que l
haba dictado, declaraba nulas (de oficio) las decisiones del Parlamento. Posteriormente se
admiti que esta declaracin del rey fuera a peticin de parte, y el rey deleg esta funcin a
un rgano que resolva esta demanda de nulidad, que fue denominado Consejo de las Partes.
Una vez llegada la Revolucin Francesa, con el fin de aplicar el principio de la separacin
de poderes y el postulado de que el Poder Legislativo es el que crea el derecho y el Poder
Judicial el que se limita a aplicarlo, como rgano sucesor del Consejo de las Partes, en 1790
se cre al Tribunal de Casacin, el cual no se conceba como un rgano judicial, sino como
una prolongacin del Poder Legislativo (pero no sujeto a l), que velaba por el respeto de la
leyes por parte del Poder Judicial. Su primera labor fue la de impedir la contravencin
expresa del texto de la ley; despus se ampli esta labor a los casos en que el juicio concreto
era contrario a la ley, en razn de que no se interpretaba correctamente, o porque haba una
falsa aplicacin de la ley; con lo cual se logr la uniformidad del derecho.

ii. Por su parte, la casacin en la forma tuvo su origen en el Derecho espaol. En Chile, con la
llegada de la independencia no se produjo un cambio inmediato en la legislacin, puesto que
se sigui aplicando el Derecho espaol, con las adecuaciones correspondientes; y este
Derecho reconoca ciertos tipos de recurso que fueron adoptados por la legislacin chilena,
especficamente el recurso de nulidad, que se refera a la infraccin de leyes procesales.
Entonces, esta distincin en orden a que la nulidad poda producirse tanto respecto de leyes
que regulan el procedimiento como leyes que regulan el juzgamiento, hizo nacer la
distincin entre las dos formas de casacin. Y la primera ley que reconoci formalmente al
recurso de casacin en nuestro pas, es el CPC.

4. CARACTERSTICAS DEL RECURSO DE CASACIN.

i. Es un r ecur so ext r aor di nar i o, por las causales especficas por las cuales procede, y
por el tipo de resolucin judicial que es casable.

ii. Es un r ecur so de nul i dad, pues se cuestiona la validez del fallo o del proceso y, por
ende, la resolucin desaparece porque es nula. En cambio, por medio de la apelacin se
solicita que se enmiende con arreglo a Derecho una resolucin judicial, por causa de un
agravio, la cual no desaparece.

iii. La casacin constituye un grado o etapa jurisdiccional dentro del proceso, pero no una
i nst anci a, pues las facultades del Tribunal de Casacin se limitan a velar por la correcta
aplicacin de la norma jurdica y as lograr una unidad en su interpretacin. Esta finalidad lo
circunscribe a analizar la validez del fallo sobre la base de los hechos que los tribunales de
instancia han dado por establecidos (los hechos son intangibles), por tanto, no puede revisar
todo el proceso, sino que se tiene que limitar a establecer si a los hechos se les aplic o no
correctamente el derecho, y a verificar si hay o no vicios de procedimiento.

iv. Tiene un car ct er pbl i co. El profesor ALFARO seala que esto, en principio, es
redundante, porque el inters pblico sirve a todos los tribunales y a todo el proceso; sin
embargo, tratndose de la casacin, el inters pblico no es el mismo que el de los dems
tribunales, pues por medio del recurso de casacin en el fondo se vela por la correcta

635

aplicacin de la ley y por su interpretacin uniforme, lo cual sienta jurisprudencia; y eso
interesa a toda la sociedad

4. PRESUPUESTOS GENERALES DE LA CASACIN.

i. En primer lugar, debe existir una resolucin judicial que sea susceptible de ser atacada por
esta va. En general, se trata de sentencias definitivas y de ciertas sentencias interlocutorias.

ii. El recurrente es cualquiera de las partes que le afecte el vicio que motiva la casacin, sin
perjuicio de lo cual, tambin procede la casacin de oficio.

iii. La causa que hace procedente este recurso es amplia en la casacin en el fondo, y taxativa
en la casacin de forma. La casacin en el fondo procede cuando existe una infraccin de
ley que influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo, en cambio, la casacin en la
forma tiene lugar cuando se incurre en alguna de las causales del art. 768 del CPC. Por tanto,
cuando un vicio no est comprendido en una causal del art. 768, perfectamente puede ser
invocada como causal de casacin en el fondo.
Los momentos en que se puede ocasionar la infraccin de la ley son diferentes en la
casacin en el fondo y en la casacin en la forma. En efecto, la infraccin en la casacin en
la forma se produce durante la substanciacin del proceso (se infringe una ley procesal), por
tanto, debe anularse todo el proceso hasta el momento anterior a aquel en que se produjo el
error (por ejemplo, si hubo error en el emplazamiento, debe retrotraerse hasta el estado en
que debi ser emplazado el demandado); en cambio, la infraccin y en la casacin en el
fondo se produce durante el juzgamiento o decisin (error en la sentencia), la consecuencia
de esto, es que solamente la sentencia queda sin efecto (su parte dispositiva) y,
eventualmente, habr que dictar una sentencia de reemplazo.
La ley procesal se aplica durante el desarrollo del proceso (ley ordenatoria litis); en cambio,
la ley sustantiva o de fondo se aplica una vez agotada la tramitacin, al momento de la
resolucin (ley decisoria litis); y el destinatario preferente de la ley procesal es el juez, en
cambio, el destinatario de la ley sustantiva son las partes del juicio. En ambos casos con el
recurso de casacin se pretende la uniformidad de la aplicacin del Derecho, pero los
motivos son distintos, y la normativa cautelada es diferente.
El profesor ALFARO seala que el criterio que distingue entre ley procesal y ley sustantiva,
para saber si se est en presencia de una casacin en la forma o en el fondo, no es absoluto,
ya que el mismo art. 768 del CPC, que contempla las causales de la casacin en la forma,
habla de cosa juzgada, lo cual es propio de la ley sustancial. Por ello, es preferente
distinguir una y otra casacin de acuerdo a los vicios que la hacen procedente (amplios en
una y taxativos en otra).

iv. El plazo para deducir el recurso de casacin es, por regla general, de 15 das, el cual se
computa a partir de la fecha de la notificacin de la sentencia contra la cual se recurre.

v. Y el recurso de casacin se debe interponer por escrito ante el tribunal que haya pronunciado
la sentencia que se trata de invalidar, y para ante aquel a quien corresponde conocer de l.


636

6. DIFERENCIAS ENTRE LA APELACIN Y LA CASACIN.

i. Mientras la apelacin constituye una instancia, es decir, el juez tiene la facultad para
pronunciarse tanto sobre los hechos como el derecho y los hechos; la casacin no
constituye una instancia, sino que una fase o grado jurisdiccional del proceso, por ende,
no se pueden revisar los hechos, ni mucho menos abrirse o agregarse pruebas.

ii. La casacin es un recurso judicial extraordinario, en cambio, la apelacin es ordinaria.

iii. La casacin tiende a proceder en el slo inters de la ley, pudiendo incluso declararse de
oficio (inters pblico); no as la apelacin, que se reduce a los intereses de las partes.

iv. La casacin es fuente de jurisprudencia; en cambio los fallos de la apelacin no suelen
formarla.

7. CLASES DE CASACIN.

En nuestro sistema se regulan conjuntamente dos especies de casacin, completamente
distintas, y que tienen una regulacin comn, slo por razones de ndole histrica. Al respecto, el
art. 765 del CPC seala que el recurso de casacin es de dos especies: de casacin en el fondo y
de casacin de la forma. Es de casacin en el fondo en el caso del art. 767; es de casacin en la
forma en los casos del art. 768. La casacin en el fondo es la ms genuina, puesto que cuando se
habla en el derecho comparado de casacin, se refiere fundamentalmente a la casacin en el fondo.

7.1. EL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA.

7.1.1. CONCEPTO.

La ley no define al recurso de casacin en la forma, sino que slo se limita a sealar su
objeto. Pero del contexto y la aplicacin prctica de sus disposiciones por los tribunales, se
puede decir que la casacin en la forma es un recurso extraordinario que la ley concede a la parte
agraviada, y que tiene por objeto anular una sentencia judicial que ha sido dictada con omisin
de formalidades legales o dentro un procedimiento viciado. De esta definicin se desprende lo
siguiente:

i. La causal o motivo que hace procedente el recurso de casacin, es el agravio que sufre
una parte, producto de un vicio del procedimiento que puede tener lugar en la constitucin,
desarrollo y conclusin del proceso.

ii. El f undament o de este recurso, es la proteccin del derecho objetivo, concretamente, de
la ley procesal, tanto en lo que dice relacin con la tramitacin de asunto, como en el
pronunciamiento del fallo. Estas normas estn dirigidas principalmente al juez, y cuando
ste comete una infraccin, se produce una anomala en el procedimiento, lo cual trae
aparejado la vulneracin del debido proceso; pues las leyes procesales garantizan el debido
proceso, y lo que se busca con el debido proceso, es una igualdad entre los litigantes.

iii. Y su obj et o o f i nal i dad, es obtener la anulacin o invalidacin del fallo recurrido,
motivado por la omisin o infraccin de las leyes que determinan la sustanciacin o

637

ritualidad esencial del proceso mismo (vicios del procedimiento), o los requisitos legales
formales a que debe ajustarse el tribunal al dictar sus sentencias (vicios de la sentencia).
De ah que en la definicin del recurso de casacin de forma se contemple su procedencia
por un doble motivo: por vicios cometidos en la sustanciacin del juicio mismo, y por
vicios cometidos en la dictacin de la sentencia que lo resuelve.


i. Es un recur so ext raor di nar i o, pues slo procede en contra de determinadas
resoluciones judiciales y por causales taxativamente sealadas en la ley. No basta con el
simple inters de recurrir, sino que hay que acreditar los vicios y encuadrarlos en una causal
especfica; por ello el tribunal est limitado en su conocimiento a las circunstancias
concretas que constituyen la causal de casacin.

ii. Es un recurso que se interpone ante el tribunal que dict la resolucin que se trata de
invalidar o casar, y para ante el tribunal inmediatamente superior en grado jerrquico, que
deber conocer (el cual puede ser una CA o la CS).

iii. Es un recurso de nulidad, pues tiene por objeto invalidar una sentencia judicial.

iv. Es un recurso de derecho est r i ct o, porque es necesario observar en su interposicin y
tramitacin determinadas formalidades legales, so pena de ser declarado inadmisible (por
ejemplo, se debe sealar de manera expresa el vicio en que funda, y requiere la designacin
de un abogado patrocinante que puede ser el mismo de la causa principal u otro distinto).
Esta caracterstica se atena por el hecho de que el tribunal puede casar de oficio una
sentencia, cuando ste aparezca de manifiesto.

v. Slo puede ser deducido por la parte que ha sufrido un agravio; esto se extrae del art. 771
(el recurso debe interponerse por la parte agraviada), del art. 768 inc. penltimo (el
tribunal podr desestimar el recurso de casacin en la forma, si de los antecedentes
aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable); pero no
basta con la existencia del agravio, ya que adems se requiere la existencia de una causal.
No obstante, tambin vela por un inters pblico, ya que a pesar de la inactividad de las
partes, los tribunales pueden de oficio anular en la forma determinadas sentencias, por las
mismas causales que habran autorizado la interposicin del correspondiente recurso de
casacin.

vi. Por regla general, la interposicin de este recurso no suspende el cumplimiento de la

vii. En cuanto a su interposicin, puede proceder en forma conjunta con el recurso de apelacin,
tratndose de sentencias de primera instancia.

viii. Es un recurso que no constituye una instancia judicial, porque el tribunal llamado a
conocer de l no revisa todas las cuestiones de hecho y de derecho suscitadas en el juicio,
sino que, como dice el profesor ALFARO, slo se pueden analizar las causas de casacin,
las cuales aluden a los trmites procesales esenciales y a los requisitos de la sentencia.

ix. Por regla general, por ser un recurso de carcter pblico, no cabe la renuncia anticipada. Sin

638

embargo, en el caso de los rbitros arbitradores, es posible su renuncia en el acto
constitutivo del compromiso, salvo cuando se trata de las causales de ultra petita e
incompetencia del tribunal (art. 239 del COT).

Art. 239. Contra una sentencia arbitral se pueden interponer los recursos de apelacin y casacin para ante
el tribunal que habra conocido de ellos si se hubieran interpuesto en juicio ordinario; a menos que las
partes, siendo mayores de edad y libres administradoras de sus bienes, hayan renunciado dichos recursos, o
sometidos tambin a arbitraje en el instrumento del compromiso o en un acto posterior.

7.1.3. RESOLUCIONES CONTRA LAS CUALES PROCEDE.

La norma legal que establece la naturaleza procesal de las resoluciones judiciales
susceptibles de recurso de casacin en la forma, es el art. 766 inc. I del CPC, el cual dispone que
en general, slo se concede el recurso de casacin contra las sentencias definitivas, contra las
interlocutorias cuando ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin y,
excepcionalmente, contra las sentencias interlocutorias dictadas en segunda instancia sin previo
emplazamiento de la parte agraviada, o sin sealar da para la vista de la causa. Por lo tanto, de
acuerdo a esta disposicin, son tres los casos de procedencia del recurso de casacin en la forma,
en relacin con la naturaleza de la resolucin recurrida; a lo que se suma un cuarto caso.

i. La primera categora de resolucin recurrible son las sentencias definitivas, esto es, aquellas
que ponen fin a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del
juicio. El art. 766 del CPC habla de sentencias definitivas sin agregar nada ms, por lo tanto,
debe entenderse que se trata de sentencias definitivas de nica, primera o segunda instancia,
sean pronunciadas en juicios ordinarios, especiales o ejecutivos.
451

ii. El recurso de casacin en la forma tambin procede en contra de las sentencias
interlocutorias que ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin. Hay que
recordar que la sentencia interlocutoria es aquella que falla un incidente del juicio
estableciendo derechos permanentes a favor de las partes (primera clase), o resuelve
sobre algn trmite que debe servir de base al pronunciamiento de una sentencia
definitiva o interlocutoria (segunda clase). Las sentencias interlocutorias, a su vez,
pueden ser de nica, primera o segunda instancia, y como el legislador no hizo distingo
alguno, tambin hay que concluir que se ha referido indistintamente a cualquiera de esas
tres clases de sentencias interlocutorias.
Ahora bien, dicha sentencia debe poner trmino al juicio o hacer imposible su
continuacin; por ejemplo, la resolucin que declara abandonado el procedimiento; la que
acepta el desistimiento de la demanda; la que declara la incompetencia del tribunal, etc.
No tienen este carcter, por ejemplo, las que fallan una medida precautoria, la resolucin
que ordena el llamado a conciliacin; la que recibe la causa a prueba.

iii. Tambin procede en contra de sentencias interlocutorias de segunda instancia, cuando se
dictan sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin sealar da para la vista de la

451
Hay que recordar que la sentencia que falla un recurso de casacin en la forma, sea acogindolo o desechndolo,
no obstante su parecido formal con las sentencias definitivas (solamente su parecido, pues no es encasillable en
ninguna de las resoluciones que establece el art. 158 del CPC), no es susceptible de casacin; de ah el conocido
aforismo de que no hay casacin de casacin.

639

causa. Por tanto, los requisitos que debe cumplir esta sentencia, son:

- Se debe tratar de una sentencia interlocutoria no importando que ponga trmino al
juicio o haga imposible su continuacin.

- Debe tratarse de una sentencia interlocutoria pronunciada en segunda instancia, lo que
acontecer cuando la referida resolucin confirme, modifique o revoque una sentencia
de igual naturaleza pronunciada en primera instancia (por ejemplo, se opone una
excepcin dilatoria en la primera instancia, y el juez la rechaza, y se apela dicha
resolucin, y la Corte la confirma); o bien cuando se limita a fallar un incidente
suscitado en la segunda instancia (por ejemplo, se promueve en la Corte el incidente
de nulidad de un documento presentado al juicio, el tribunal resuelve que es nulo).

- Que en el pronunciamiento de dicha sentencia se hayan omitido trmites o diligencias
esenciales, cuales son: el emplazamiento de la parte agraviada o la sealizacin de da
para la vista de la causa. Hay que recordar que el emplazamiento de la parte agraviada
es un trmite que consta de dos elementos: la notificacin de la resolucin que
concedi, en primera instancia, el correspondiente recurso de apelacin; y el
transcurso del plazo en la segunda instancia para comparecer a proseguir dicho
recurso. Y la fijacin del da para la vista de la causa, como su nombre lo indica, es la
colocacin de la causa en tabla y su vista en el mismo da sealado.

iv. Por ltimo, el art. 766 inc. II del CPC dispone que proceder, asimismo, respecto de las
sentencias que se dicten en los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales, con
excepcin de aqullos que se refieran a la constitucin de las juntas electorales y a las
reclamaciones de los avalos que se practiquen en conformidad a la Ley N 17.235,
sobre Impuesto Territorial y de los dems que prescriban las leyes (por ejemplo, las
sentencias definitivas de los jueces de polica local). Por tanto, para saber si procede o no el
recurso de casacin en la forma en contra de una sentencia pronunciada en juicio o
reclamacin regido por ley especial, ser necesario establecer previamente si esa ley
especial permite o no deducir dicho recurso.
Pero el legislador no solamente limita la procedencia del recurso de casacin en la forma
en esta clase de juicios o reclamaciones, sino que tambin, restringe las causales que lo
hacen procedente. Estas limitaciones de las causales del correspondiente recurso hay que
buscarlas, en primer trmino, en las leyes especiales, y si stas nada dispusieron sobre el
particular, se debe aplicar el art. 768 inc. II del CPC que seala que en los negocios a que
se refiere el inciso segundo del art. 766 (juicios regidos por leyes especiales) slo podr
fundarse el recurso de casacin en la forma en alguna de las causales indicadas en los
nmeros 1, 2, 3, 4, 6, 7 y 8 de este artculo y tambin en el nmero 5 cuando se
haya omitido en la sentencia la decisin del asunto controvertido. Por tanto, de acuerdo a
la disposicin transcrita, por exclusin, no podr fundarse el recurso de casacin en la
forma en los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales, en haber sido
pronunciada la sentencia con omisin de sus requisitos formales (art. 768 N 5), a menos
que se trate de la falta de decisin del asunto controvertido; y tampoco podr fundarse en
haberse faltado a algn trmite o diligencia declarados esenciales por la ley o por
cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay
nulidad (art. 768 N 9).

640

7.1.4. PLAZO PARA SU INTERPOSICIN.

Esta materia se encuentra regulada por el art. 770 del CPC, del cual se desprenden dos
reglas, a saber:

i. Sentencias de primera instancia, en el plazo de la apelacin. De acuerdo al art. 770 inc. II
del CPC, el recurso de casacin en la forma contra sentencia de primera instancia deber
interponerse dentro del plazo concedido para deducir el recurso de apelacin, y si
tambin se deduce este ltimo recurso, conjuntamente con l (en un mismo escrito). Por
lo tanto, el plazo para deducir el recurso de casacin en la forma en contra sentencias de
primera instancia es de 10 das tratndose de sentencias definitivas dictadas en primera
instancia, y de cinco das tratndose de sentencias interlocutorias que pongan trmino al
juicio o hagan imposible su continuacin dictadas en primera instancia; contados desde
que se notifica la sentencia en contra de la cual se recurre.

ii. Sentencias de nica o de segunda instancia, 15 das. Conforme al art. 770 inc. I del CPC el
recurso de casacin deber interponerse dentro de los quince das siguientes a la fecha
de notificacin de la sentencia contra la cual se recurre, sin perjuicio de lo establecido
en el art. 791 (en contra de sentencias dictadas en juicios de mnima cuanta el recurso se
debe interponer en el plazo de 5 das). En caso que se deduzca recurso de casacin de
forma y de fondo en contra de una misma resolucin, ambos recursos debern
interponerse simultneamente y en un mismo escrito.

Luego, el plazo para interponer el recurso de casacin en la forma presenta las siguientes
caractersticas: es un plazo fatal; es un plazo individual, en razn de que comienza a correr para
cada parte desde la notificacin de la resolucin en contra de la cual se recurre; es un plazo de
das establecido en el CPC y, por tanto, para computarlo se suspenden los das feriados; es un
plazo legal y, por tanto, improrrogable.

7.1.5. CAUSALES DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA.

a. CONCEPTO.

Segn CASARINO, la causal legal del recurso de casacin en la forma es el hecho, evento
o circunstancia producido en el proceso que, en concepto del legislador, justifica la procedencia
de dicho recurso. Ahora bien, estas causales legales que justifican la procedencia del recurso de
casacin en la forma, deben estar expresamente establecidas por el legislador; de manera que si
el recurso se funda en una causal no contemplada en la ley, por mucha analoga que presente con
aquella sealada, deber ser forzosamente declarado improcedente. De ah que se diga que el
recurso de casacin en la forma es un recurso extraordinario, pues slo procede por las causales
taxativamente enumeradas en la ley.
No todas las causas son aplicables a todas las resoluciones; desde luego s son aplicables a
las sentencias definitivas, pero cabe la duda respecto de las sentencias interlocutorias.


641

b. CLASIFICACIN DE LAS CAUSALES.

i. Atendiendo al momento en que se comete la infraccin o vicio, se distingue entre: vicios que
se comenten en la dictacin de la sentencia, y aluden a este primer grupo, los ocho
primeros nmeros del art. 768 del CPC; y vicios que se cometen durante el procedimiento, y
se refiere a este segundo grupo, el N 9 del art. 768 del CPC, en relacin con los arts. 766,
788, 789, 795, 796 y 800 del CPC.

ii. Una segunda clasificacin distingue entre causales que afectan al tribunal, donde se
encuentran los nmeros 1,2 y 3 del art. 768; casuales que afectan a la sentencia impugnada,
en donde se encuentran los numerales 4,5,6,7, y 8 del art. 768; y casuales que afectan al
procedimiento, en donde slo est el N 9 del art. 768.

c. ANLISIS DE LAS CAUSALES.

Como se dijo, estas causales se encuentran enumeradas en el art. 768 del CPC, el cual
dispone que el recurso de casacin en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las
causas siguientes:

i. En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en
contravencin a lo dispuesto por la ley (art. 768 N 1). La redaccin del texto permite
apreciar que contempla dos situaciones diversas:

- Que la sentencia haya sido pronunciada por un tribunal incompetente. Hay que
recordar que de conformidad a los preceptos del COT, la competencia de que puede
hallarse investido un tribunal es de dos clases: absoluta y relativa; y que las normas
que las consagran toman en consideracin diversos factores, a saber: el fuero, la
materia, la cuanta (absoluta) y el territorio (relativa). Como la norma no distingue, se
incluye tanto a la incompetencia absoluta como a la relativa.
Hay que recordar tambin, que de acuerdo a las normas del CPC, la forma de reclamar
la violacin de las normas de competencia absoluta es por va inhibitoria o
declinatoria; o se puede formular como excepcin dilatoria; o en cualquier estado del
juicio, como incidente de nulidad de todo lo obrado; incluso puede ser declararla de
oficio por el mismo tribunal en cualquier estado. En cambio, el reclamo de
incompetencia relativa del tribunal, se puede hacer por va inhibitoria o declinatoria;
como excepcin dilatoria dentro del trmino de emplazamiento para contestar la
demanda; de lo contrario, se produce la prrroga tcita de la competencia; adems,
slo puede ser alegada a peticin de parte. Fuera de estas reclamaciones, la otra forma
de reclamar la incompetencia, es interponiendo el correspondiente recurso de casacin
en la forma. As, por ejemplo, si el demandado en su primera gestin opone una
excepcin dilatoria de incompetencia relativa, y el tribunal la desecha; podr despus
formular un recurso de casacin en la forma fundado en esta causal.
452

- Integracin viciosa del tribunal. Como la integracin es una institucin propia de los
tribunales colegiados, esta causal slo tiene aplicacin tratndose de sentencias

452
El profesor ALFARO seala que esta norma alude a una incompetencia amplia, por lo tanto, incluye a las reglas
complementarias de la competencia, es decir, a las normas de turno y distribucin de causas.

642

dictadas por esta clase de jueces. Hay que recordar que es el COT el llamado a sealar
las normas de integracin de los tribunales colegiados, y son las partes la que
controlan el cumplimiento de estas normas, tomando conocimiento de la integracin por
medio de las correspondientes actas de instalacin, a cargo de los Presidentes de los
respectivos tribunales, y excepcionalmente, por el conocimiento que proporciona
verbalmente a las partes el Relator o el Secretario, cuando la integracin se hace con
miembros que no pertenezcan a su personal ordinario.
Especficamente hay un vicio en la integracin, cuando haya mayora de abogados
integrantes, o que no hayan sido llamados por orden de integracin; o cuando haya
miembros de otro tribunal. La oportunidad para reclamar la integracin ilegal del
tribunal colegiado es, precisamente, antes de verse la causa; pues, en caso contrario, se
considera que el recurso de casacin en la forma, que posteriormente se podra deducir
en contra de la sentencia pronunciada en tan anormales condiciones, no ha sido
legalmente preparado y que debe, por tanto, ser declarado improcedente (art. 769 inc.
final del CPC).

Art. 769. Para que pueda ser admitido el recurso de casacin en la forma es indispensable que el que lo
entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos
establecidos por la ley.
Inc. final. La reclamacin a que se refiere el inc. I de este artculo deber hacerse por la parte o su
abogado antes de verse la causa, en el caso del N 1 del art. 768.

ii. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente
implicado, o cuya recusacin est pendiente o haya sido declarada por tribunal
competente (art. 768 N 2). Esta causal se refiere a la institucin procesal de las
implicancias y recusaciones, las cuales son inhabilidades personales que tienen los jueces
para conocer y fallar en forma imparcial un determinado asunto
453
. La lectura de la causal
en estudio permite apreciar que ella contempla tres situaciones:

- Que la sentencia haya sido pronunciada por un juez o con la concurrencia de un juez
legalmente implicado. Las implicancias son verdaderas prohibiciones impuestas por el
legislador a los jueces para intervenir en determinados juicios, por razones de orden
pblico; son, por consiguiente, irrenunciables. Estn enumeradas en el art. 195 del COT
y se aplican tanto a los jueces de los tribunales unipersonales como a los de los
tribunales colegiados, y es por eso que la disposicin en estudio se pone en la situacin
de la sentencia pronunciada por un juez o con la concurrencia de un juez. Aqu no
es necesario distinguir si la implicancia est pendiente o ha sido declarada, pues para
la existencia de la causal de casacin en la forma, basta que el magistrado que dicta la
sentencia o que concurre a su dictacin, se halle afecto a un motivo legal de im-
plicancia.

cuya recusacin est pendiente. Las recusaciones son normas de orden privado que se

453
Hay que recordar que si la implicancia procede en contra de un tribunal unipersonal, conocer el mismo juez de
ella; y si procede en contra de un tribunal colegiado, conocer el mismo tribunal, pero con exclusin del ministro
implicado. Por otra parte, si la recusacin procede en contra de un Juez de Letras, conocer de ella la CA respectiva;
y si la recusacin procede en contra de un ministro de la CA, conocer de ella la CS; y si la recusacin procede en
contra de uno de los ministros de la CS, conocer de ella CA de Santiago.

643

establecen a favor de las partes cuando stas presumen que el juez carece de la debida
imparcialidad para conocer del asunto; por ende, pueden ser renunciadas por ellas;
comprenden tanto a los tribunales unipersonales como a los colegiados. Estn
enumeradas en el art. 196 del COT y, desde el momento en que son susceptibles de
renuncia, su sola concurrencia no basta para que la sentencia que dicte un juez en estas
condiciones sea nula; sino que adems, es necesario que esa recusacin se encuentre
pendiente, es decir, que se la haya formulado por va incidental, estando pendiente su
resolucin. Mientras est pendiente la recusacin, acta un juez subrogante, el cual no
puede dictar sentencia mientras no haya sido resuelto el incidente, sino, su sentencia
ser anulable por casacin.

cuya recusacin haya sido declarada por tribunal competente. Si es nula la sentencia
dictada por un juez o con la concurrencia de un juez, cuya recusacin est pendiente,
con mayor razn lo ser cuando sta haya sido legalmente declarada (a favor del juez).

iii. En haber sido acordada en los Tribunales Colegiados por menor nmero de votos o
pronunciada por menor nmero de jueces que el requerido por la ley o con la
concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa (art. 768 N
3). Esta causal se refiere a la infraccin de las normas de acuerdo que deben cumplir los
tribunales colegiados, y de su lectura se puede apreciar que contempla cuatro situaciones
diversas:

- Que la sentencia haya sido acordada por menor nmero de votos que el requerido por
la ley. Esta causal alude al qurum del acuerdo, y hay que recordar que el nmero de
votos necesarios para acordar la sentencia en los Tribunales Colegiados, es la mayora
legal, la cual, generalmente, es la mayora absoluta de votos conformes, salvo
excepciones legales.

- Que la sentencia haya sido pronunciada por menor nmero de jueces que el requerido
por la ley. Esta causal alude al qurum de funcionamiento, y hay que recordar que los
Tribunales Colegiados deben funcionar, para conocer y decidir los asuntos que les
estn encomendados, con un nmero de miembros que no sea inferior al mnimo
determinado en cada caso por la ley; y que este nmero es de tres miembros en la CA y
de cinco en la CS, tratndose de autos, sentencias interlocutorias y sentencias
definitivas, y de uno slo (en ambos tribunales) si se refiere a los decretos.

- Que la sentencia haya sido pronunciada con la concurrencia de jueces que no
asistieron a la vista de la causa. Hay que recordar que no pueden tomar parte en
ningn acuerdo los magistrados que no hubieren concurrido como jueces a la vista del
negocio.

- Que la sentencia haya sido pronunciada sin la concurrencia de todos los jueces que
asistieron a la vista de la causa. La expresin y viceversa, dice relacin con que
ningn acuerdo se puede efectuar sin que tomen parte todos los que como jueces
hubieren concurrido a la vista, salvo las excepciones legales. Para comprobar la
existencia de esta causal de casacin en la forma, y la causal antes indicada, hay que
recurrir a las actas de instalacin del respectivo tribunal y, muy particularmente, a la

644

constancia que estampa el relator en los autos cuando el proceso ha quedado en
acuerdo.

iv. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando ms de lo pedido por las partes, o
extendindolo a puntos no sometidos a la decisin del tribunal, sin perjuicio de la
facultad que ste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley (art.
768 N 4). Este vicio se produce al momento de dictar la sentencia, tanto por un tribunal
unipersonal como colegiado; y es una causal que vela por la congruencia externa del
fallo
454
.
De acuerdo a la definicin del art. 768 N 4, hay ultra petita cuando la sentencia otorga
ms de lo pedido por las partes, por ejemplo, se demanda 200 a ttulo de saldo insoluto
del precio de una compraventa, y el tribunal condena al demandado a pagar la suma de
500 por igual ttulo. Tambin hay ultra petita, o extra petita segn algunos, cuando la
sentencia se extiende a puntos no sometidos a la decisin del tribunal, por ejemplo, se
demanda el cumplimiento de un contrato y el tribunal cree del caso rechazar esta accin y
acoger, en cambio, la de resolucin del mismo, que no se ha deducido.
455

No obstante, el tribunal podra tener facultades de oficio por expresa disposicin de la ley,
para fallar en determinados casos, por ejemplo, se discute sobre el cumplimiento de un
determinado contrato y el tribunal advierte que es nulo, y dicha nulidad aparece de
manifiesto, por tanto, la declarar sin que litigante alguno se lo haya pedido.
Ahora bien, la manera de constatar si existe o no ultra petita en el fallo que se trata de
casar, es analizando la cuestin controvertida en el juicio con la parte resolutiva de la
sentencia misma. La cuestin controvertida se halla en los escritos fundamentales de
demanda y de contestacin, si se trata de la nica o primera instancia; y en el escrito de
apelacin, cuando el pleito se halla en alzada. Esto se relaciona con el principio de
congruencia procesal, que es un principio rector de la actividad procesal por el cual en
toda resolucin judicial debe existir conformidad, adecuacin, concordancia o correlacin
entre la pretensin formulada por cualquiera de las partes y la decisin que el juez tome
sobre ella.
456

Qu pasa si se falla sobre menos de lo pedido? A esto se le denomina minus petita, y

454
El profesor ALFARO recalca que el vicio de ultra petita no atae al fondo del asunto, porque no se ataca el
juzgamiento, sino que un exceso en el juzgamiento. Y dentro de la sentencia, la parte donde se comete ultra petita es en
la parte resolutiva, y tambin en la parte considerativa, cuando se trate de considerandos resolutivos.
455
La jurisprudencia ha dicho que el fallo incurre en un vicio de ultra petita si se acoge una excepcin subsidiaria sin
pronunciarse sobre la solicitud principal. En cuanto a los reajustes, si la parte no los solicita y el tribunal los
concede, segn algunos habra ultra petita, y segn otros, el tribunal siempre tiene que conceder la suma reajustada.
Por ello, lo ms conveniente es solicitar una suma expresada en una unidad reajustable, como la UF.
456
El principio de congruencia y el derecho de defensa estn ntimamente vinculados, por cuanto en todo proceso el
juez no debe apartarse del verdadero debate contradictorio propuesto por las partes, pues en caso contrario, se
mermara el derecho de defensa de las mismas, ya que no tendran posibilidades de defenderse respecto de aquello
que agreg el tribunal Qu pasa si el fallo altera la causa de pedir (fundamento inmediato del derecho deducido en
juicio)? Existen fallos que, a pesar de pronunciarse sobre las acciones y excepciones hechas valer por las partes,
alteran la causa de pedir de las mismas. En tales casos la jurisprudencia reiterada y uniforme de nuestros tribunales,
ha declarado que dichos fallos son nulos, porque han sido pronunciados con el vicio o defecto de forma de la ultra
petita; por ejemplo, se demanda la suma de 100 a ttulo de mutuo, y el tribunal accede a la demanda pero a ttulo de
renta de arrendamiento. Sin embargo, no habr ultra petita si las razones de orden legal contenidas en la parte
considerativa de la sentencia difieren de aquellas hechas valer por las partes como fundamento de su accin o
excepcin, pues este vicio o defecto de forma slo debe constatarse en la parte resolutiva; a menos que tales
considerndolos tuvieren, a su vez, el carcter de resolutivos.

645

tiene lugar, por ejemplo, cuando se pide la resolucin del contrato ms la indemnizacin
de perjuicios, y el tribunal no se pronuncia respecto de los perjuicios; o si se demanda
capital e intereses, y el tribunal no se pronuncia respecto de los intereses; ahora, si se
demanda 100 y el tribunal concede 50, no constituye minus petita, ya que el tribunal
puede sealar que el resto no estaba lo suficientemente acreditado. Este vicio de la minus
petita no est enunciado en el N 4 del art. 768, por ello, hay que reconducirlo al N 5 de
dicho artculo, es decir, a los requisitos de la sentencia definitiva, especficamente el N 6
del art. 170 del CPC, el cual seala que la sentencia definitiva contendr la decisin del
asunto controvertido. Esta decisin deber comprender todas las acciones y excepciones
que se hayan hecho valer en el juicio; pero podr omitirse la resolucin de aquellas que
sean incompatibles con las aceptadas.
457

v. En haber sido pronunciada con omisin de cualquiera de los requisitos enumerados en el
art. 170 (art. 768 N 5).

1. La designacin precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesin u oficio;
2. La enunciacin breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos;
3. Igual enunciacin de las excepciones o defensas alegadas por el reo;
4. Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia;
pronuncia el fallo; y
6. La decisin del asunto controvertido. Esta decisin deber comprender todas las acciones y excepciones
que se hayan hecho valer en el juicio; pero podr omitirse la resolucin de aquellas que sean incompatibles
con las aceptadas.
En igual forma debern dictarse las sentencias definitivas de segunda instancia que confirmen sin
modificacin las de primera cuando stas no renen todos o algunos de los requisitos indicados en la
enunciacin precedente.
Si la sentencia de primera instancia rene estos requisitos, la de segunda que modifique o revoque no
necesita consignar la exposicin de las circunstancias mencionadas en los nmeros 1, 2 y 3 del presente
artculo y bastar referirse a ella.

Esta causal ha dado origen a diversas cuestiones en su aplicacin prctica, a saber:

- Si se omiten los requisitos que estn contemplados en el autoacordado de 1920, sobre
la Forma de Redactar las Sentencias, hay casacin? Se ha estimado que esto no
constituye una causal de casacin, salvo, obviamente, que el requisito omitido est
contemplado tanto en el art. 170 como en el autoacordado.

- Si los requisitos omitidos son de una sentencia interlocutoria de aquellas que ponen
trmino al juicio o hacen imposible su continuacin, hay casacin? La ley slo se
refiere a los requisitos del art.170 del CPC (sentencias definitivas), y nada dice de las
sentencias interlocutorias (art. 171 del CPC). CASARINO dice que se ha estimado, en
principio, que no hay casacin, salvo que el requisito omitido fuera la decisin misma

457
La ultra petita como tal no aparece mencionada en el CPP, pero ella se deduce del art. 374 letra F, que seala: el
juicio y la sentencia sern siempre anulados: cuando la sentencia se hubiere dictado con infraccin de lo prescrito
en el art. 341; y el art. 341 inc. I prescribe que la sentencia condenatoria no podr exceder el contenido de la
acusacin. En consecuencia, no se podr condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella. Por tanto, el
fallo es incongruente cuando hay un desajuste entre la acusacin y la sentencia (a su vez la acusacin debe ser
congruente con la formalizacin), y este fallo es anulable a travs del recurso de nulidad previsto en el CPP.

646

del asunto controvertido. Esta situacin se debe a que la casacin es un recurso de
derecho estricto.

- Qu pasa si los requisitos omitidos dicen relacin con sentencias definitivas dictadas
por jueces rbitros arbitradores o en negocios de jurisdiccin voluntaria? Hay
casacin? No obstante que el art. 768 N 5 se refiere expresamente al art. 170, y nada
dice respecto de los jueces rbitros arbitradores o de los asuntos judiciales no
contenciosos, la jurisprudencia estima que los arts. 640 y 826 (que establecen los
requisitos de dichas sentencias), para los efectos de este recurso, se deben considerar
corno equivalentes del 170 y, por tanto hay casacin en el supuesto de que se
omitieran algunos de los requisitos de forma que dichos preceptos contemplan.

Art. 640. La sentencia del arbitrador contendr:
1. La designacin de las partes litigantes;
2. La enunciacin breve de las peticiones deducidas por el demandante;
3. La misma enunciacin de la defensa alegada por el demandado;
4. Las razones de prudencia o de equidad que sirven de fundamento a la sentencia; y
5. La decisin del asunto controvertido.
La sentencia expresar, adems, la fecha y el lugar en que se expide; llevar al pie la firma del
arbitrador, y ser autorizada por un ministro de fe o por dos testigos en su defecto.

Art. 826. Las sentencias definitivas en los negocios no contenciosos expresarn el nombre, profesin u
oficio y domicilio de los solicitantes, las peticiones deducidas y la resolucin del tribunal. Cuando ste
deba proceder con conocimiento de causa, se establecern adems las razones que motiven la
resolucin.
Estas sentencias, como las que se expidan en las causas entre partes, se copiarn en el libro respectivo
que llevar el secretario del tribunal.

- El profesor ALFARO seala que hay que tener en cuenta que si el vicio es la falta de
pronunciamiento sobre una accin o excepcin hecha valer oportunamente en el juicio
(minus petita), aparte de casar, de acuerdo al art.768 inc. final, el tribunal podr
limitarse, asimismo, a ordenar al de la causa que complete la sentencia cuando el
vicio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna accin
o excepcin que se haya hecho valer oportunamente en el juicio.

- Cualquier omisin de los requisitos del art. 170 faculta para interponer un recurso de
casacin en la forma? El profesor ALFARO recalca que se debe tratar de una omisin
relevante, que irrogue un perjuicio. En efecto, la casacin al ser un recurso de nulidad,
para que tenga lugar, debe haber un perjuicio slo reparable con la nulidad; as, por lo
dems, lo establece el art. 768 inc. III del CPC, que seala que no obstante lo dispuesto en
este artculo (causales que habilitan la casacin en la forma), el tribunal podr
desestimar el recurso de casacin en la forma, si de los antecedentes aparece de
manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable slo con la
invalidacin del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo. Por
lo tanto, el profesor ALFARO seala que si hay una omisin en la sentencia, hay que
distinguir qu parte es la que se omite, pues si la omisin se produce en la parte
considerativa, en principio, no influye (a menos que se trate de considerandos
resolutivos); s influye cuando se produce en la parte resolutiva del fallo.

vi. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que sta

647

se haya alegado oportunamente en el juicio (art. 768 N 6). Para que tenga lugar esta
causal, es necesaria la concurrencia copulativa de dos requisitos:

- Que la sentencia recurrida haya sido dictada contra otra pasada en autoridad de cosa
juzgada. Esta otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, puede ser una
sentencia definitiva o interlocutoria, pero en ambos casos debern estar firmes o
ejecutoriadas; adems, debe ser una sentencia en que concurra la triple identidad, ya sea
que se haya dictado en el mismo juicio o en otro distinto. Por lo tanto, no basta que haya
una superposicin de pretensiones, tiene que haber una sentencia.

- Que la cosa juzgada se haya alegado oportunamente en el juicio de que se trata. La
alegacin oportuna tiene lugar en la demanda, si se la invoca como accin, o si se la
hace valer como excepcin, ya sea como excepcin mixta, perentoria o anmala. Un
ejemplo, en que tiene lugar esta causal de casacin en la forma, es el siguiente: A
demanda a B cobrndole la suma de cien mil pesos a ttulo de mutuo; se niega lugar a
la demanda, y la sentencia queda ejecutoriada; transcurre cierto lapso de tiempo y
nuevamente A demanda a B cobrndole igual suma de dinero y por idntico ttulo; B
al contestar la demanda se excepciona, invocando la primitiva sentencia; sin embargo,
el juez acoge la nueva demanda y rechaza la excepcin de cosa juzgada; por tanto, B
puede recurrir de casacin en la forma, ya que esta causal fue oportunamente alegada
dentro del juicio.

vii. En contener decisiones contradictorias (art. 768 N 7). Esta causal vela por la
congruencia de interna de la sentencia; y de la norma se desprende que es necesario que
concurran dos requisitos para que tenga lugar esta causal:

- Que la sentencia contenga varias decisiones. Para que una sentencia contenga varias
decisiones es indispensable que las partes, a su vez, hayan hecho valer dos o ms
pretensiones o dos o ms excepciones o defensas. Por lo tanto, si la cuestin
controvertida es una sola, mal puede hablarse de pluralidad de decisiones y de
contradiccin entre ellas.

- Que esas decisiones sean contradictorias. Segn CASARINO, las decisiones de una
sentencia son contradictorias cuando hay oposicin entre ellas, de manera tal, que no
se pueden cumplir simultneamente; por ejemplo, la sentencia declara resuelto el
contrato y, al mismo tiempo, seala que debe cumplirse. La contradiccin debe existir
en la parte dispositiva o resolutiva de la sentencia que se trata de casar, o en los
considerandos resolutivos, que son aquellos que sirven de base para la resolucin, y sin
los cuales, la sentencia carecera de sentido. Toda contradiccin en los considerandos, o
entre stos y la parte resolutiva, escapa a la causal de casacin de forma en estudio.
El profesor ALFARO seala que, si bien, esta decisin contradictoria constituye un vicio
de forma, en lo mediato es un vicio de fondo, porque otorga beneficios contradictorios,
vulnerando as la ley de fondo.

viii. En haber sido dada en apelacin legalmente declarada desierta, prescrita o desistida
(art. 768 N 8). Estas son las tres formas anormales en que puede terminar un recurso de
apelacin, y en este caso, a pesar de haberse declarado legalmente desierto, prescrito o
desistido el recurso, el tribunal de alzada insiste en conocerlo, y lo resuelve confirmando,

648

modificando o revocando el fallo de primera instancia. Es evidente que el fallo de
segunda instancia pronunciado en estas condiciones anormales es nulo, puesto que el
tribunal que lo dict careca de competencia para conocer de un recurso de apelacin que
ya estaba legalmente terminado (haba operado el desasimiento del tribunal).

ix. En haberse faltado a algn trmite o diligencia declarados esenciales por la ley o a
cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay
nulidad (art. 768 N 9). Mientras las ocho causales antes analizadas dicen relacin con
vicios que se pueden cometer en la dictacin de la sentencia que se trata de anular, la
presente causal contempla la situacin de vicios o defectos de forma cometidos durante el
procedimiento. En otras palabras, la resolucin atacada ser anulable por haber provenido
de un procedimiento irregular, por tanto, es necesario efectuar una permanente revisin de
los trmites considerados esenciales por la ley o de los requisitos que por cuyo defecto la ley
establece la sancin de nulidad.
Del tenor literal de la norma, se desprenden dos situaciones enteramente diversas:

- En haberse faltado a algn trmite o diligencia declarados esenciales por la ley. Por
regla general, es la ley procesal la llamada a indicar los trmites o diligencias
esenciales de los diversos juicios, pero esta labor tambin puede ser cumplida por una
ley especial. Ahora bien, por muy importante que sea el trmite o diligencia omitido,
si la ley no lo ha elevado a la categora de esencial, su falta no autoriza interponer un
recurso de casacin en la forma (por ejemplo, el trmite de audiencia de la Fiscal
Judicial o de los Defensores Pblicos en determinados juicios; o el trmite de tasacin
en el juicio ejecutivo, etc.).

- En haberse faltado a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan
expresamente que hay nulidad. En el fondo, este requisito omitido para el legislador
tambin es esencial, pero en vez de usar esta expresin, prefiere indicar,
concretamente y de inmediato, que esa falta u omisin est sancionada con la
nulidad
458
. El profesor ALFARO dice que es difcil hallar casos de normas que digan
expresamente que hay nulidad por defecto de algn requisito, por eso este segundo
supuesto es de poca ocurrencia. ORELLANA da como ejemplo al art. 61 inc. III del CPC, el
cual dispone que la autorizacin del funcionario a quien corresponda dar fe o
certificado del acto es esencial para la validez de la actuacin.

Por lo tanto, la causal del art. 768 N 9 es de carcter general (en sus dos aspectos) y se debe
complementar con otras normas. Es por ello que a continuacin se examinarn los
diversos trmites o diligencias declarados esenciales por el legislador, segn sus
instancias.

d. TRMITES O DILIGENCIAS DECLARADOS ESENCIALES POR EL LEGISLADOR.

Los trmites o diligencias esenciales a los que se refiere la causal del art. 768 N 9 del CPC,

458
CASARINO dice que en el primer caso la sancin de nulidad es indirecta, y en el segundo directa, pero en ambos se
desemboca en la institucin de la nulidad procesal, cuya forma de hacerla valer es por medio del correspondiente
recurso de casacin.

649

se dan en nica, primera y segunda instancia.

i. En ni ca y pr i mer a i nst anci a. El art. 795 del CPC seala que en general, son
trmites o diligencias esenciales en la primera o en la nica instancia en los juicios de
mayor o de menor cuanta y en los juicios especiales
459
:

- El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley (art. 795 N 1). Hay
que recordar que el emplazamiento consta de dos elementos: la notificacin de la
demanda hecha en forma legal al demandado, y el transcurso del plazo que ste tiene
para contestarla. En consecuencia, la causal de casacin en la forma en estudio, tiene
lugar cuando: la demanda no ha sido notificada al demandado; cuando le ha sido
notificada en forma ilegal; y cuando no ha transcurrido el plazo para contestarla y
dicho trmite se da por evacuado en su rebelda. En todos estos casos el juicio puede
haber seguido adelante y terminar mediante sentencia, la cual puede ser anulada por
falta de emplazamiento del demandado.
Pero esta causal es an ms amplia, pues la ley dispone que el trmite o diligencia
esencial omitido, que autoriza la casacin, es el emplazamiento de las partes; por
tanto, puede haber faltado tanto el emplazamiento del demandado, como cualquier
acto de intimacin procesal para que cualquier parte comparezca en el juicio en
defensa de sus derechos (no slo se refiere al demandado, sino al demandante o a los
terceros).
460

- El llamado a las partes a conciliacin en los casos en que corresponda conforme a la
ley (art. 795 N 2). Hay que recordar que el llamado a conciliacin es obligatorio en
los juicios civiles en que legalmente sea admitida la transaccin (con excepcin del
juicio ejecutivo), una vez agotados los trmites de discusin.

- El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley (art. 795 N
3). Hay que recordar que, terminado el perodo de discusin en el juicio ordinario de
mayor cuanta, el tribunal debe resolver si procede o no recibir la causa a prueba. No
se recibir la causa a prueba: si el demandado acepta llanamente las peticiones del
demandante, o en sus escritos no contradice en materia sustancial y pertinente los
hechos sobre que versa el juicio, y si las partes piden que se falle el pleito sin ms
trmite (art. 313 del CPC); en cambio, si se recibir la causa a prueba, cuando el
tribunal estime que hay o pueda haber controversia sobre algn hecho sustancial y
pertinente en el juicio (art. 318 inc. I del CPC).

459
El juicio de menor cuanta tiene lugar cuando el valor de la cosa disputada sea de ms de 10 UTM y no exceda de
500 UTM, y que no tengan sealado en la ley un procedimiento especial; el de mayor cuanta cuando el valor de la
cosa disputada exceda de 500 UTM, o sea, de cuanta indeterminada; y finalmente, el juicio es especial cuando est
sometido a una regla extraordinaria y diversa. En los juicios de mnima cuanta, esto es, aquellos que se aplican a los
procedimientos cuya cuanta no exceda de 10 de UTM, y que por su naturaleza no tengan sealado en la ley un
procedimiento especial, tambin hay trmites o diligencias esenciales, los cuales son bastantes limitados; a saber: el
emplazamiento del demandado en la forma prescrita por la ley para que conteste la demanda; el acta en que deben
consignarse las peticiones de las partes; y el llamado a conciliacin. Aqu, el recurso se puede se puede interponer
verbalmente o por escrito sin previo anuncio y slo se debe hacer mencin expresa de la causa en que se funde.
460
La importancia de este trmite o diligencia esencial es obvia, pues tiene como fundamento el principio que dice
que nadie puede ser condenado sin ser odo, es decir, no es posible que se dicte una sentencia judicial en contra de
una persona a la cual no se ha puesto en su conocimiento el juicio en que ella incide o no se le ha dado la
oportunidad de defenderse.

650

Privar a las partes del derecho a rendir prueba, implica colocarlas en la indefensin y,
por tal razn, el legislador ha elevado este trmite a la categora de esencial. El
profesor ALFARO seala que no procede la casacin en la forma cuando el juez
indebidamente recibe la causa a prueba, ya que en dicho caso no se falta a un trmite
esencial, y adems no se trata de una sentencia definitiva o interlocutoria que ponga
trmino el juicio o haga imposible su continuacin, por el contrario, permite que la
prueba se desarrolle.

- La prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir indefensin (art.
795 N 4). En general, las partes litigantes son las llamadas a suministrar dentro del
pleito las pruebas necesarias para acreditar los hechos que sirven de fundamento a su
pretensin; y el tribunal, es el encargado de resolver si tales medios probatorios son o
no admisibles. De la lectura de la disposicin, se puede apreciar que los requisitos para
que proceda son:

a) Que se haya omitido la prctica de una determinada diligencia probatoria. El
profesor ALFARO seala que primero se debe solicitar una diligencia probatoria (por
tanto, no caben las medidas para mejor resolver), y luego se haya omitido su
desarrollo, lo cual se demuestra con el slo examen de los autos, en el cual
constar el ofrecimiento de la prueba y su rechazo de parte del tribunal. Un
ejemplo claro sera que el tribunal se niegue a practicar una inspeccin personal,
dando cabida con su actitud a una posible indefensin.

b) Se requiere, adems, que esa omisin pueda haber producido la indefensin de la
parte que propuso tal medio probatorio. Este requisito queda entregado al criterio
del tribunal llamado a conocer el correspondiente recurso de casacin en la forma;
as, por ejemplo, si he ofrecido prueba testimonial y el tribunal la rechaza, y a
pesar de tal prueba siempre la demanda deba ser denegada, no concurre la causal
o vicio de forma analizado.

c) El profesor ALFARO agrega que el medio de prueba debe ser legalmente procedente,
por tanto, no cabe en los medios que son discrecionales para el juez, como la prueba
pericial y la inspeccin personal del tribunal.

- La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con
citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponde respecto de aquella contra la
cual se presentan (art. 795 N 5). Esta causal dice relacin con la prueba instrumental
por agregacin (no por exhibicin) presentada oportunamente, es decir, desde la
presentacin de la demanda hasta el trmino probatorio. Hay que recordar que si se
invoca un instrumento como medio probatorio dentro del juicio, es necesario que se
acompaen con citacin de la parte en contra de la cual se hace valer, esto para que lo
objeto dentro del plazo de tres das; salvo tratndose de instrumentos privados
emanados de la parte en contra de la cual se hacen valer, los cuales se acompaan bajo
el apercibimiento legal de que si no se objetan dentro del plazo de seis das, se tendrn
por reconocidos (los instrumentos privados emanados de terceros se acompaan con
citacin). Luego, si en la sentencia se pondera este instrumento en circunstancias que
no se acompa oportunamente, o bien, no obstante haberse acompaado, no se
confiri citacin de l a la parte en contra de la cual se invoca o el apercibimiento legal

651

indicado, dicha sentencia ser nula.

- La citacin para alguna diligencia de prueba (art. 795 N 6). Esta causal se relaciona
con el art. 324 del CPC, el cual seala que toda diligencia probatoria se debe practicar
previo decreto del tribunal que conoce de la causa, notificado a las partes. Por tanto,
segn CASARINO, esta causal tiene lugar: cuando se practique una diligencia probatoria
sin orden previa del tribunal; cuando se haya dictado tal orden, pero no se hubiere
notificado legalmente a las partes; y cuando se haya decretado la diligencia sin
citacin o, decretndola de esta manera, se hubiere llevado a efecto antes del
vencimiento de los tres das.
Hay que recordar que cuando el tribunal decreta el cumplimiento de una actuacin con
citacin, significa que accede a lo pedido, pero esa resolucin no puede cumplirse en
tanto no transcurran tres das desde que la parte contraria haya sido notificada (la
resolucin del tribunal ser como se pide, con citacin).
461

- La citacin para or sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este trmite
(art. 795 N 7). Hay que recordar que una vez vencido el plazo destinado a formular
observaciones a la prueba (10 das contados desde el vencimiento del trmino
probatorio), se hayan o no presentado estos escritos, el tribunal, a peticin verbal o
escrita de cualquiera de las partes o de oficio, debe citar a las partes a or sentencia. La
citacin para or sentencia tiene por objeto cerrar el debate y est destinado a poner en
conocimiento de las partes que el perodo de discusin y el de prueba se encuentran
superados, y que el juicio pasa a la etapa de sentencia y que, por lo tanto, no se admiten
ya escritos ni pruebas de ningn gnero, salvas las excepciones legales (medidas para
mejor resolver, medidas precautorias, incidente de nulidad de todo lo obrado).
Este trmite procede en el juicio ordinario de mayor cuanta, en el juicio ejecutivo, en
el juicio sumario, en el juicio de menor cuanta, y en la generalidad de los juicios
especiales. No tiene lugar, en los juicios de mnima cuanta.

ii. Segunda i nst anci a. El art. 800 del CPC seala estos trmites o diligencias esenciales
al decir que en general, son trmites o diligencias esenciales en la segunda instancia de
los juicios de mayor o de menor cuanta y en los juicios especiales:

- El emplazamiento de las partes hecho antes de que el superior conozca del recurso
(art. 800 N 1). Hay que recordar que el emplazamiento en la segunda instancia, consta
de dos elementos: la notificacin (por el estado) en forma legal de la resolucin que
concede el respectivo recurso de apelacin; y el transcurso del plazo fijado por la ley
para comparecer ante el tribunal superior, que en principio es de cinco das, y se cuenta
desde la certificacin que da el secretario de la fecha en que ingresaron los autos a la
secretara del tribunal. Desde el momento en que el legislador usa la expresin de las
partes es indudable que se refiere tanto a las partes directas (apelante y apelado)
como a las indirectas (terceros relativos).
Este emplazamiento, al igual que el de primera instancia, tiende a impedir que se
pueda fallar un recurso de apelacin sin haberles dado a las partes la oportunidad de

461
Hay que recordar que las medidas para mejor resolver se decretan con conocimiento, y de acuerdo al art. 69 inc.
II del CPC, cuando se mande proceder con conocimiento o valindose de otras expresiones anlogas, se podr llevar
a efecto la diligencia desde que se ponga en noticia del contendor lo resuelto.

652

hacer valer sus derechos reconocidos o denegados en la sentencia pronunciada por el
tribunal inferior; en general, posibilita la contradictoriedad y actuar en segunda
instancia. Las causas que pueden dar lugar a un recurso de casacin en la forma, seran,
por ejemplo, que no se respete el plazo de cinco das para comparecer; que no se
notifique la resolucin que concede el recurso, etc.

- La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con
citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aqulla contra la
cual se presentan (art. 800 N 2). Este trmite es igual al que se da en primera
instancia, slo cambia la oportunidad en que se agregan los instrumentos, pues en
segunda instancia los instrumento se pueden agregar hasta antes de la de la vista de la
causa.

- La citacin para or sentencia definitiva (art. 800 N 3). Si bien, tanto en la primera
como en la segunda instancia la citacin para or sentencia es un trmite o diligencia
esencial, son trmites distintos; pues en la primera instancia la citacin para or
sentencia es un simple decreto, en cambio, en la segunda instancia es un trmite
bastante complejo. En efecto, consta de los siguientes elementos o partes: se dicta el
decreto autos en relacin y se notifica a las partes; se fija la causa en la tabla; se
anuncia la vista de la causa; y luego viene la vista de la causa misma, es decir, la
relacin y los alegatos. Cualquiera de estos elementos que se suprima equivale a la
omisin de la citacin para or sentencia definitiva en segunda instancia y, por
consiguiente, autoriza para anular la sentencia que se dicte en tan anormales
condiciones.

- La fijacin de la causa en la tabla para su vista en los tribunales colegiados en la
forma establecida en el art. 163 (art. 800 N 4). Este trmite o diligencia esencial, en
cierto sentido, estaba considerado en la causal anterior, pero en atencin a su
importancia el legislador crey prudente darle tratamiento especial. Este trmite
comprende tres partes: la confeccin, la fijacin y el anuncio (art. 163 del CPC), y la
infraccin a cualquiera de estas formalidades, implica la omisin del trmite o
diligencia esencial de la fijacin de la causa en tabla para su vista (por ejemplo, que el
Presidente de la sala confeccione la tabla sin seguir el orden establecido por la ley).

Art. 163. En los tribunales colegiados se formar el da ltimo hbil de cada semana una tabla de los
asuntos que ver el tribunal en la semana siguiente, con expresin del nombre de las partes, en la forma
en que aparezca en la cartula del respectivo expediente, del da en que cada uno deba tratarse y del
nmero de orden que le corresponda.
Esta tabla se fijar en lugar visible, y antes de que comience a tratar cada negocio, lo anunciar el
tribunal, haciendo colocar al efecto en lugar conveniente el respectivo nmero de orden, el cual se
mantendr fijo hasta que se pase a otro asunto.

- Los indicados en los nmeros 3 (el recibimiento de la causa a prueba), 4 (la prctica de
diligencias probatorias cuya omisin pudiera producir indefensin) y 6 (la citacin
para alguna diligencia de prueba) del art. 795, en caso de haberse aplicado lo
dispuesto en el art. 207 (art 800 N 5). El art. 207 seala que en segunda instancia no
se admite prueba alguna, salvo, la prueba confesional, la prueba instrumental, y las
medidas para mejor resolver. Por tanto, cuando haya prueba en segunda instancia, son
trmites esenciales, las contempladas en los N 3, 4 y 6 del art. 795 del CPC.

653

7.1.6. LIMITACIONES DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA.

El legislador ha sido acucioso al establecer el objeto del recurso de casacin en la forma,
las resoluciones judiciales susceptibles de dicho recurso y las causales legales que deben servirle
de fundamento; de suerte que, constatada la existencia de la causal y siendo la resolucin
recurrida susceptible de dicho recurso, no habra ms camino que acogerlo y anular la sentencia
impugnada. Sin embargo, el rigorismo de los principios anteriores sufre sus limitaciones,
tambin por expresa disposicin del legislador, en atencin a ciertas circunstancias (propiamente
omisiones) cuya concurrencia obsta a que el recurso pueda ser acogido, no obstante la efectiva
existencia del vicio que se denuncia.
Estas limitaciones son: la preparacin del recurso; la falta de perjuicio; y la posibilidad de
ordenar que se complete el fallo. A continuacin se analizarn cada una de ellas.
462

a. LA PREPARACIN DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA.

De acuerdo al art. 769 inc. I del CPC, para que pueda ser admitido el recurso de casacin
en la forma es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo
oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley. Por lo tanto, preparar
el recurso de casacin en la forma consiste en reclamar de la falta o vicio que le sirve de
fundamento, mediante el ejercicio oportuno y en todos sus grados, de los recursos establecidos
por la ley.
463

Este es un requisito previo para interponer el recurso de casacin en la forma con xito; y
los presupuestos necesarios a fin de que se entienda legalmente preparado el recurso de casacin,
son los siguientes:

i. La reclamacin oportuna del vicio debe realizarse por la parte que interpone el recurso de

ii. Que se haya reclamado previamente del vicio que configura la causal del recurso de

iii. Que el reclamo se haya formulado ejerciendo oportunamente y en todos sus grados, los
recursos establecidos por la ley Cules son los recursos que sirven para preparar la
casacin en la forma? La norma en referencia prescribe que son aquellos establecidos
por la ley, por tanto, pueden ser ordinarios (recurso de apelacin y reposicin) o
extraordinarios (recurso de hecho). As, por ejemplo, si evacuado el trmite de la dplica,
el tribunal cita a las partes para or sentencia, en vez de recibir la causa a prueba, la parte
agraviada con esta resolucin podr apelar directamente; si se niega lugar a la apelacin y
la Corte confirma la negativa de recibir la causa a prueba, quiere decir que habr
preparado el recurso y que podr posteriormente recurrir de casacin en la forma en
contra de la sentencia definitiva.

462
El profesor ALFARO habla de requisitos de admisibilidad del recurso, cuales son: que el perjuicio slo sea
reparable con la declaracin de nulidad; que haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo; y la
preparacin del recurso.
463
Esta preparacin slo tiene lugar en el recurso de casacin en la forma, no as en el recurso de casacin en el
fondo.

654

Hay un caso especial de preparacin del recurso de casacin en la forma cuando se funda
en el art. 768 N 1, o sea, cuando la sentencia ha sido pronunciada por un tribunal
integrado en contravencin a lo dispuesto por la ley; pues en tal caso, el reclamo se debe
hacer por la parte o su abogado antes de verse la causa (art. 769 inc. final CPC).

Por qu el legislador ha limitado el campo de actuacin del recurso de casacin en la
forma mediante la exigencia de su preparacin previa? CASARINO dice que el fundamento de la
preparacin son razones de conveniencia y moralidad. Conveniencia, porque es preferible que sea
el mismo tribunal que incurri en la falta o vicio formal el llamado a subsanarlo o corregirlo y no
otro diferente; y moralidad o buena fe procesal, pues si no se exigiera la preparacin o reclamo
previo, las partes inescrupulosas, que advierten una falta o vicio, muchas veces provocado por
ellas mismas, no tratarn de subsanarlo, dejando una posible puerta de escape mediante la
nulidad posterior del procedimiento, utilizando para ello el recurso de casacin en la forma.
No obstante lo anterior, hay situaciones de orden prctico que no permiten que una parte
pueda preparar previamente el recurso de casacin en la forma, pues si se le exigiera esta
preparacin previa, ello equivaldra a negarle la oportunidad de deducir dicho recurso. Por ello el
legislador se vio en la necesidad de establecer casos de excepcin, en que no es necesario
preparar previamente el recurso de casacin en la forma para que pueda ser admitido a
tramitacin. Estos casos son estn contemplados en el art. 769 inc. II del CPC, el cual seala:

i. No es necesaria esta reclamacin cuando la ley no admite recurso alguno contra la
resolucin en que se haya cometido la falta.

ii. No es necesaria esta reclamacin cuandosta (la falta) haya tenido lugar en el
pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de casar. En este caso el vicio se
produce en la misma resolucin, por ejemplo, la sentencia no fue extendida en la forma
dispuesta por la ley.

iii. No es necesaria esta reclamacincuando dicha falta haya llegado al conocimiento de
la parte despus de pronunciada la sentencia. En este caso el vicio tiene lugar durante el
procedimiento, y llega al conocimiento de la parte con posterioridad al pronunciamiento
de la sentencia; por ejemplo, el tribunal omite citar a las partes para or sentencia y dicta
sentencia definitiva.

iv. Y de acuerdo al art. 769 inc. III del CPC, es igualmente innecesario para interponer este
recurso contra la sentencia de segunda instancia por las causales cuarta (ultra petita),
sexta (cosa juzgada) y sptima (decisiones contradictorias) del art. 768, que se haya
reclamado contra la sentencia de primera instancia, aun cuando hayan afectado tambin
a sta los vicios que lo motivan. Este caso de excepcin se justifica por la gravedad de los
vicios contenidos en la sentencia de segunda instancia, que hacen inaceptable mantener
un fallo en semejantes condiciones, aun cuando no se hubiere reclamado en contra de la
sentencia de primera, que contena iguales vicios, mediante los recursos de apelacin y de
casacin en la forma (interpuestos en forma conjunta).

Por ltimo, es preciso sealar que la falta de preparacin del recurso de casacin en la
forma trae aparejado una sancin, consistente en que el recurso de casacin no ser admitido a
tramitacin.


655

b. FALTA DE PERJUICIO O PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA.

El perjuicio es la condicin bsica de procedencia de la nulidad, por cuanto, como se
sabe, no hay nulidad sin perjuicio. Es por ello que el art. 768 inc. III del CPC dice que no obstante
lo dispuesto en este artculo (que concurra una causal de casacin en la forma), el tribunal podr
desestimar el recurso de casacin en la forma, si (1) de los antecedentes aparece de manifiesto
que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable slo con la invalidacin del fallo (por
ejemplo, se dicta una sentencia de primera instancia con el vicio de ultra petita, la parte
agraviada recurre de casacin en la forma y apela; el tribunal, no obstante haber comprobado la
efectividad de la causal alegada como fundamento de la casacin, puede desestimar este recurso
y subsanar el vicio de forma por va de la apelacin) o (2) cuando el vicio no ha influido en lo
dispositivo del mismo (por ejemplo, se dicta una sentencia de primera instancia sin contener la
enunciacin de las leyes con arreglo a las cuales se pronunci; la parte recurre de casacin en la
forma en contra de dicha resolucin y la Corte desestima el recurso, porque no obstante ser
efectiva la falta, estima que a no influye en absoluto en la parte resolutiva).
Esta limitacin del recurso de casacin en la forma es una facultad esencialmente
privativa del tribunal llamado a conocer de l; y si ve que existe otro medio para reparar el
perjuicio o que el perjuicio no influye en la parte resolutiva del fallo, deber desestimar o
rechazar el recurso de casacin en la forma, aunque se confirme la existencia del vicio.

c. ORDEN DE COMPLETAR EL FALLO.

A esta tercera limitacin de la casacin en la forma alude el art. 768 inc. final del CPC, el
cual dispone que el tribunal podr limitarse, asimismo, a ordenar al de la causa que complete
la sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre
alguna accin o excepcin que se haya hecho valer oportunamente en el juicio.
En este caso, hay un recurso de casacin en la forma deducido en contra de una sentencia
por haber sido pronunciada con omisin de la decisin del asunto controvertido, y en que, no
obstante ser efectivo el vicio, el tribunal ad quem puede optar por dos caminos, a su entera y
completa voluntad:

i. Acoger el recurso y anular, por consiguiente, la sentencia recurrida; debiendo dictar al
efecto una sentencia de reemplazo.

ii. Limitarse a ordenar al tribunal a quo que complete su sentencia, es decir, que se
pronuncie sobre la accin o excepcin hecha valer oportunamente en el pleito y que fue
omitida (esto por razones de economa procesal). Si opta por este ltimo camino,
naturalmente que no habr un pronunciamiento respecto del recurso de casacin en la
forma interpuesto, o sea, no se podr sostener que ha sido acogido o rechazado; sin
embargo, el recurrente habr obtenido por una va indirecta la subsanacin del vicio de
forma que contena la sentencia recurrida.
Hay que tener presente que esta orden de completar el fallo no opera cuando lo omitido
son las consideraciones de hecho o de derecho que han debido servir de fundamento a
dichas acciones o excepciones, pues ese es otro vicio de forma de la sentencia recurrida,
que no admite la limitacin indicada.


656

7.1.7. INTERPOSICIN DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA.

i. Ti t ul ar del r ecur so. El recurso debe interponerse por la parte agraviada. La ley no ha
definido lo que entiende por parte agraviada, pero se entiende que lo es: aqul que ha sido
parte en el juicio en que se ha pronunciado la sentencia recurrida (ya sea como parte
directa o indirecta); y, adems, esa parte debe haber sufrido un perjuicio.
Segn CASARINO, en principio, parte agraviada es aquella cuyas pretensiones han sido
rechazadas por la sentencia. Sin embargo, en materia de casacin en la forma el agravio
debe ser doble, pues debe ser causado por la sentencia recurrida; y por el vicio que sirve
de fundamento al respectivo recurso. Por ejemplo, una sentencia acoge una demanda, y el
demandado recurre de casacin en la forma fundado en la omisin del trmite esencial de
recepcin de la causa a prueba; aqu el demandado es parte agraviada en un doble
aspecto: en cuanto a la sentencia, puesto que acoge la demanda rechazando sus
excepciones o defensas; y, adems, en cuanto al vicio, puesto que la falta de recepcin de
la causa a prueba le impidi probar los fundamentos de hecho de sus excepciones o
defensas. Otro ejemplo sera el siguiente: la sentencia niega lugar a la demanda, y el
demandante recurre de casacin en la forma fundado en la omisin del trmite esencial
del emplazamiento del demandado; aqu el demandante no es parte agraviada en el doble
concepto sealado, pues: es efectivo que la sentencia recurrida lo agravia, desde el
momento en que se ha rechazado su demanda; pero no es agraviado por el vicio en que
funda su recurso, puesto que la falta de emplazamiento del demandado slo ha podido
perjudicar a este ltimo y no al demandante.

ii. Tr i bunal es que i nt er vi enen. De acuerdo al art. 771 del CPC, el recurso debe
interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que haya pronunciado la sentencia
que se trata de invalidar (tribunal a quo) y para ante aquel a quien corresponde conocer
de l conforme a la ley (tribunal ad quem). Ahora bien, el conocimiento del recurso de
casacin en la forma se entrega al tribunal inmediatamente superior en grado jerrquico
del que pronunci la sentencia recurrida. En efecto, de acuerdo al COT, las CA conocen de
los recursos de casacin en la forma deducidos en contra de los fallos pronunciados por
los jueces de letras de su territorio jurisdiccional o por un Ministro de CA como tribunal
de excepcin, y de las sentencias definitivas de primera instancia dictadas por jueces
rbitros; en cambio, la CS conoce de los recursos de casacin interpuestos contra las
sentencias dictadas por las CA o por un Tribunal Arbitral de Segunda Instancia
constituido por rbitros de derecho, en los casos en que estos rbitros hayan conocido de
negocios de la competencia de dichas Cortes.

iii. For ma de i nt er poner el r ecur so. El escrito de casacin en la forma debe cumplir
con los siguientes requisitos:

- Debe cumplir con los requisitos comunes a todo escrito, por tanto, se debe presentar en
papel, por conducto del secretario respectivo, encabezado por una suma que indique su
contenido, y deben acompaarse tantas copias cuantas sean las partes a quienes debe
notificarse la providencia que en l recaiga.

- De acuerdo al art. 772 inc. II del CPC, si el recurso es en la forma, el escrito
mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda, y la ley que concede el
recurso por la causal que se invoca. Por ejemplo, se mencionar en el escrito que la

657

sentencia recurrida adolece del vicio o defecto de haber sido pronunciada ultra petita,
y que concede el recurso el art. 768 N 4 del CPC.
La importancia de la fundamentacin del escrito por el que se interpone el recurso,
viene dada porque determina y limita la competencia de tribunal ad quem; pues ste, al
dictar la sentencia de casacin, no puede extenderla a vicios de forma que no se estn
contemplados expresamente en dicho escrito, aun cuando en el progreso del recurso se
descubra alguna nueva causa en que haya podido fundarse (salvo que proceda la
casacin en la forma de oficio), y la parte agraviada, una vez interpuesto el recurso, no
puede hacer en l variacin de ningn gnero. El profesor ALFARO habla de la
inmutabilidad en el recurso de casacin en la forma, que consiste en que interpuesto el
recurso, no puede hacerse en l variacin de ningn gnero.

- Agrega el inc. III del art. 772 que en uno y otro caso (casacin en la forma y en el
fondo), el recurso deber ser patrocinado por abogado habilitado, que no sea

- Si se ha deducido conjuntamente con la casacin en el fondo o apelacin, los recursos
debe presentarse en un mismo escrito.

- Y ORELLANA seala que se debe sealar la forma en como se ha preparado el recurso,
o las razones por las cuales su preparacin no es necesaria.

7.1.8. EFECTOS DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA EN EL JUICIO.

Esto alude a si la ejecucin del fallo recurrido se suspende o no, con la interposicin del
recurso de casacin. Al respecto, la regla general es que el recurso de casacin (en la forma y en
el fondo) no suspende la ejecucin de la sentencia recurrida; por lo tanto, el tribunal a quo no
pierde competencia para ejecutar lo resuelto. Sin embargo, esta regla general presenta dos
excepciones, es decir, dos casos en que el recurso de casacin en la forma si suspende el
cumplimiento de la sentencia recurrida, cuales son:

i. El art. 773 inc. I del CPC seala que el recurso de casacin no suspende la ejecucin de la
sentencia, salvo cuando su cumplimiento (de la resolucin recurrida) haga imposible
llevar a efecto la (sentencia) que se dicte si se acoge el recurso, como sera si se tratare
de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el (matrimonio) de
un menor.

ii. Y el inc. II del art. 773 dispone que la parte vencida podr exigir que no se lleve a efecto
la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfaccin del
tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, salvo que el recurso se interponga por
el demandado contra la sentencia definitiva (no as interlocutoria) pronunciada en el
juicio ejecutivo (porque se basa en un ttulo que no admite dudas), en los juicios posesorios
(porque es un procedimiento concentrado que parte de la base de la existencia de una accin
arbitraria que perjudica a otro), en los de desahucio (en razn de que el arrendatario es un
mero tenedor) y en los de alimentos.
CASARINO seala que esta segunda excepcin es condicional y transitoria; es condicional
porque tiene lugar siempre y cuando la parte vencida haga uso del derecho que la ley le
confiere sobre el particular; y es transitoria, porque la suspensin de la ejecucin de la

658

sentencia recurrida dura solamente mientras la fianza de resultas del juicio no se rinda,
pues una vez que se otorgue por la parte vencedora, la sentencia recurrida se puede
cumplir sin mayores inconvenientes. El profesor ALFARO seala que lo que garantiza la
fianza de resultas, es la indemnizacin de perjuicios que acarrea el cumplimiento o
ejecucin de la sentencia recurrida.
Ante qu tribunal, en qu oportunidad y de acuerdo a qu procedimiento la parte vencida
puede exigir que la vencedora otorgue fianza de resultas para poder cumplir la sentencia
recurrida? Al respecto, el art. 773 inc. III seala que el recurrente deber ejercer este
derecho conjuntamente con interponer el recurso de casacin y en solicitud separada
que se agregar al cuaderno de fotocopias o de compulsas que deber remitirse al
tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. El tribunal (a quo) se pronunciar
de plano y en nica instancia a su respecto y fijar el monto de la caucin antes de
remitir el cuaderno respectivo a dicho tribunal; agrega el inc. IV que el tribunal a quo
conocer tambin en nica instancia en todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia
de la caucin. Hay que tener presente que el tribunal no tiene la opcin de acoger o
rechazar la fianza de resultas, pues es un derecho absoluto; lo nico que puede hacer es
fijar el monto de la caucin.

7.1.9. TRAMITACIN DEL RECURSO.

Al igual que en el recurso de apelacin, en la casacin en la forma hay que distinguir la
tramitacin que se lleva a cabo el tribunal A QUO y en el tribunal AD QUEM.

a. TRAMITACIN ANTE EL TRIBUNAL A QUO.

El art. 776 inc. I en su primera parte, seala que presentado el recurso, el tribunal
examinar si ha sido interpuesto en tiempo y si ha sido patrocinado por abogado habilitado. Es
decir, el tribunal a quo debe efectuar un examen de admisibilidad analizando dos cosas: si se ha
interpuesto oportunamente (sentencia de primera instancia diez o cinco das; y sentencia de nica
y segunda instancia 15 das) y si ha sido interpuesto por un abogado habilitado.
Ahora bien, el tribunal que efecte este examen depender de la resolucin recurrida,
pues si se trata de una sentencia de nica o primera instancia, el examen lo efectuar el Juez de
Letras; en cambio, si la sentencia es de segunda instancia, el examen lo efectuar la CA, y en el
caso que el recurso se interpusiere ante un tribunal colegiado, el referido examen se efectuar
en cuenta (art. 776 inc. I segunda parte). De este examen pueden ocurrir dos situaciones: que el
recurso sea declarado admisible o inadmisible.

i. De conformidad con el art. 778 del CPC, si el recurso no cumple con los requisitos
establecidos en el inc. I del art. 776, el tribunal (a quo) lo declarar inadmisible, sin ms
trmite; pero, agrega el inc. II que en contra del fallo que se dicte, slo podr
interponerse el recurso de reposicin, el que deber fundarse en error de hecho y
deducirse en el plazo de tercero da. La resolucin que resuelva la reposicin ser
inapelable. El profesor ALFARO recalca que ya no existe aqu la posibilidad de interponer
un verdadero recurso de hecho.

ii. Si se cumple con los dos requisitos, se declara admisible el recurso, y como consecuencia de

659

sta declaracin, el tribunal a quo, en la misma resolucin que conceda el recurso, deber
determinar las piezas del expediente que, adems de la resolucin que se intenta casar,
deban compulsarse para continuar conociendo del proceso, y ordenar elevar el
expediente original al tribunal superior para que conozca del recurso, y enviar las
compulsas respectivas al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo, si hubiere
lugar a ello (art. 776 inc. II).

Art. 776 inc. II. Si el recurso rene estos requisitos, dar cumplimiento a lo establecido en el inc. I del art.
197 (confeccionar compulsas) para los efectos del cumplimiento de la sentencia y ordenar elevar los autos
originales al tribunal superior para que conozca del recurso y devolver las fotocopias o compulsas
respectivas al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. Se aplicar al recurrente lo establecido
en el inc. II del art. 197 (el recurrente debe depositar en la secretara del tribunal la cantidad de dinero que el
secretario estime necesaria para las fotocopias del expediente).
Se omitir lo anterior (compulsar) cuando contra la misma sentencia se hubiese interpuesto y concedido
apelacin en ambos efectos.

Obtenidas las compulsas, surge una carga procesal para el recurrente, el cual tiene que
franquear la remisin del expediente, es decir, debe pagar el valor que cobra el correo por
el transporte del expediente; pues, conforme al art. 777 del CPC, si el recurrente no
franquea la remisin del proceso, podr pedirse al tribunal que se le requiera para ello,
bajo apercibimiento de declararse no interpuesto el recurso.

b. TRAMITACIN ANTE TRIBUNAL AD QUEM.

Como se ha dicho, el tribunal ad quem es el tribunal que conoce del recurso, y ste puede
ser la CA o la CS, dependiendo de la resolucin impugnada. La tramitacin que se sigue ante este
tribunal comprende una serie de etapas, a saber:

i. Ingr eso de l os aut os. Como se dijo, una vez concedido el recurso de casacin en la
forma, el tribunal a quo debe disponer al mismo tiempo que se dejen compulsas para el
cumplimiento de la sentencia y que se eleven los autos originales Tribunal Superior para
que conozca del recurso. Luego, una vez llegados los autos originales a la secretara del
tribunal ad quem, el Secretario de este tribunal debe cumplir con dos importantes
formalidades: anotar el proceso en el Libro de Ingreso con los pormenores necesarios
para individualizarlo (se le asigna un rol de Corte); y, enseguida, debe anotar en el proceso
mismo la fecha de su llegada. Esta certificacin es importante, porque al igual que en el
recurso de apelacin, a partir de ella comienza a correr el plazo para comparecer.

ii. Examen de admi si bi l i dad. Conforme al art. 781 inc. I del CPC, elevado un proceso
en casacin de forma, el tribunal examinar en cuenta si la sentencia objeto del recurso
es de aqullas contra las cuales lo concede la ley y si ste rene los requisitos que
establecen los arts. 772 inc. II (si el escrito mencion expresamente el vicio o defecto en
que se funda y la ley que concede el recurso), y 776 inc. I (si se interpuso dentro de plazo
y si ha sido patrocinado por abogado habilitado). El profesor ALFARO recalca que esto es
distinto que en la apelacin, pues en sta, los dos tribunales examinan lo mismo, y aqu no
(el tribunal a quo slo examina si el recurso se ha interpuesto en tiempo y si ha sido
patrocinado por abogado). De este examen previo, pueden surgir dos conclusiones:

- De acuerdo al art. 781 inc. II, si el tribunal encuentra mrito para considerarlo

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inadmisible, lo declarar sin lugar desde luego (de plano), por resolucin fundada.
Excepcionalmente el tribunal ad quem puede decretar autos en relacin, no obstante
haber declarado la inadmisibilidad del recurso, cuando estime posible una casacin de
Oficio. Agrega el inc. IV que la resolucin por la que el tribunal de oficio declare la
inadmisibilidad del recurso, slo podr ser objeto del recurso de reposicin, el que
deber ser fundado e interponerse dentro de tercero da de notificada la resolucin

- Y, de conformidad al art. 781 inc. III, en caso de no declarar inadmisible desde luego
el recurso, ordenar traer los autos en relacin, sin ms trmite. Asimismo, podr
decretar autos en relacin, no obstante haber declarado la inadmisibilidad del
recurso, cuando estime posible una casacin de oficio. Estas resoluciones, como es
natural, se dictan sin esperar la comparecencia previa de las partes.

iii. Compar ecenci a de l as par t es. Como recalca el profesor ALFARO, en general, se
comparece del mismo modo que en la apelacin: hacindose parte. Sobre el particular, el
art. 779 del CPC seala que es aplicable al recurso de casacin lo dispuesto en los arts.
200 (las partes tendrn el plazo de cinco das para comparecer ante el tribunal superior a
seguir el recurso interpuesto, contados desde la certificacin que d el secretario de la
fecha de ingreso de los autos a la secretara del tribunal), 202 (si no comparece el
apelado, se seguir el recurso de su rebelda) y 211(prescripcin de la apelacin). El art.
201 slo ser aplicable en cuanto a la no comparecencia del recurrente dentro de plazo
(es decir, se aplica slo en lo que dice relacin con la desercin del recurso).

iv. Posi bi l i dad de desi gnar a un abogado par a el recur so. El art. 803 del CPC
dispone que el recurrente, hasta antes de la vista del recurso, podr designar un
abogado para que lo defienda ante el tribunal ad quem, que podr ser o no el mismo
que patrocin el recurso. Se trata de una nueva designacin de abogado patrocinante;
pues no hay que olvidar que el escrito de interposicin del recurso de casacin en la
forma debe tambin llevar la firma de abogado patrocinante que no sea procurador del
nmero.

v. Posi bi l i dad de pr esent ar escr i t o de obser vaci ones. De acuerdo al art. 783 inc.
final del CPC las partes podrn, hasta el momento de verse el recurso, consignar en
escrito firmado por un abogado, que no sea procurador del nmero, las observaciones
que estimen convenientes para el fallo del recurso. La utilidad de este escrito es
manifiesta, y en la prctica puede, incluso, llegar a sustituir a las alegaciones orales. El
profesor ALFARO seala que es una buena posibilidad de defensa para el recurrido.

vi. Vi st a del r ecur so. El art. 783 inc. I seala que en la vista de la causa se observarn
las reglas establecidas para las apelaciones; por lo tanto, una vez notificadas las partes
legalmente del decreto autos en relacin, la causa queda en estado de Tabla, y se ver
el da sealado en ella, previa anunci, relacin, y alegatos de los abogados de las partes,
si lo creyeren conteniente. Eso s, a diferencia de la apelacin, en donde los alegatos
duran media hora, la duracin de las alegaciones de cada abogado se limitar, a una
hora en los recursos de casacin en la forma y a dos horas en las de casacin en el
fondo. El tribunal podr, sin embargo, por unanimidad, prorrogar por igual tiempo la
duracin de las alegaciones. Con todo, si se tratare de una materia distinta de la

661

casacin, el tribunal podr prorrogar el plazo por simple mayora (art. 783 incs. II y III).

vii. Prueba en el r ecur so de casaci n en l a f or ma. Hay veces que la causal que
sirve de fundamento al recurso consta en los mismos autos, de manera que no necesita de
prueba. Pero, en otras ocasiones, los hechos que constituyen el vicio no constan en el
proceso o son controvertidos y, por lo tanto, se hace necesaria su prueba si se desea que
el recurso pueda prosperar y ser acogido en definitiva. De ah que el art. 799 del CPC
disponga que cuando la causa alegada necesite de prueba, el tribunal abrir para
rendirla un trmino prudencial que no exceda de treinta das (en materia de casacin en el
fondo nunca procede prueba)
CASARINO seala que, a falta de normas especiales, la prueba se regir por las normas de
la prueba incidental. Agrega, que el tribunal ad quem decretar la prueba a solicitud de
parte interesada y fijar la duracin de este trmino probatorio, el cual, en realidad, es
especial, no pudiendo exceder de 30 das.

viii. Fal l o del r ecur so. El art. 806 del CPC seala que cuando el recurso sea de casacin en
la forma, dispondr el tribunal que se traigan los autos en relacin, y fallar la causa en
el trmino de veinte das contados desde aqul en que termin la vista. Esto a diferencia
de la apelacin, pues una vez terminada la vista de la causa, se debe fallar de inmediato, a no
ser que la causa quede en acuerdo. Eso s, el plazo de 20 das slo se aplica cuando el
recurso proceda en contra de una sentencia dictada en segunda instancia, pues el art. 806 del
CPC est ubicado en el prrafo 4 sobre Disposiciones especiales de los recursos de
casacin contra sentencias pronunciadas en segunda instancia en juicios de mayor o de
menor cuanta y en juicios especiales.

7.1.10. TERMINACIN DEL RECURSO.

Al igual que en la apelacin, la terminacin del recurso de casacin puede ser normal o
anormal. La terminacin normal est constituida por el fallo del recurso de casacin; y la
terminacin anormal est constituida por la inadmisibilidad, la desercin, el desistimiento y la
prescripcin.

a. SENTENCIA DE CASACIN.

La manera normal y corriente de poner trmino al recurso de casacin en la forma, es
mediante la dictacin de un fallo y a este fallo la doctrina lo denomina sentencia de casacin,
por cuanto, no es posible encasillarlo dentro de ninguna de las clasificaciones que contempla el
art. 158 del CPC.
La sentencia de casacin es aquella que acoge o rechaza el recurso y, por tanto, invalida o
no la resolucin recurrida. Como dice el profesor ALFARO, en este caso, la sentencia del tribunal
determina si los vicios existen, y si, existiendo, configuran la causal. El tribunal ad quem, para
pronunciar sentencia en uno u otro sentido, tiene que analizar si concurren o no las siguientes
circunstancias:


662

i. Si los vicios en que se funda la causal constan en los autos o, por el contrario, si han sido
acreditados por medio de prueba que se haya rendido sobre el particular; y si constan en
los autos o han sido aprobados, debe determinar si constituyen la causal alegada.

ii. Si la causal en que se funda el recurso es de aquellas contempladas expresamente por la
ley.

iii. Debe tener presente las normas legales que limitan la procedencia del recurso de casacin
en la forma, o sea, debe analizar si se prepar debidamente el recurso (cuando proceda), o
si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente ha sufrido un perjuicio
reparable slo con la invalidacin del fallo, o si el vicio ha influido en lo dispositivo de la
sentencia recurrida; o limitarse a ordenar al tribunal a quo que complete su sentencia.

No hay normas especiales sobre los requisitos de forma a los que deben ajustarse estos
fallos; sin embargo, en la prctica, se observa que constan, como las sentencias definitivas, de
tres partes fundamentales: una parte expositiva, una considerativa (de hecho y derecho) y una
resolutiva donde se acoge o no el recurso. Si el fallo es desestimatorio (no acoge el recurso), se
confirma la legalidad y validez del fallo en forma implcita; en cambio, si el fallo es estimatorio (se
acoge el recurso), el tribunal ad quem anular la sentencia recurrida y, adems, deber dictara
adoptar una de estas dos actitudes:

i. Reenvi ar el proceso al t r i bunal i nf eri or que no est i nhabi l i t ado. Si el
vicio que anula la sentencia es de aquellos que dicen relacin con el tribunal que dict la
sentencia (art. 768 N 1, 2 y 3), o con la sentencia dictada a pesar de haberse declarado
legalmente desierta, prescrita o desistida la apelacin (art. 768 N 8), o con un vicio
cometido durante el procedimiento (art. 768 N 9), la sentencia de casacin determinar
el estado en que queda el proceso (debe determinar qu actos quedan anulados por el
vicio), y el expediente ser remitido para su conocimiento al tribunal que corresponda,
para que siga tramitando el proceso desde el momento inmediatamente anterior a aquel en
que se cometi el vicio, y dicte una nueva sentencia que resuelva el juicio. En efecto, el
art. 786 del CPC dispone que en los casos de casacin en la forma, la misma sentencia
que declara la casacin determinar el estado en que queda el proceso, el cual se
remitir para su conocimiento al tribunal correspondiente; agrega el inc. II que este
tribunal es aquel a quien tocara conocer del negocio en caso de recusacin del juez o
jueces que pronunciaron la sentencia casada; esto significa que el juez que dict la
sentencia que ha sido casada, queda inhabilitado para seguir conociendo del asunto por el
slo hecho de acogerse la casacin, sin que sea necesario declaracin expresa al respecto;
as, conforme al art. 121del CPC, si la inhabilitacin se refiere a un juez de tribunal
unipersonal, el que deba subrogarlo conforme a la ley continuar conociendo en todos
los trmites anteriores a la citacin para sentencia, y en este estado se suspender el
curso del juicio hasta que se declare si ha o no lugar a la inhabilitacin; agrega el inc. II
que si sta se pide para un juez de tribunal colegiado, continuar funcionando el mismo
tribunal, constituido legalmente, con exclusin del miembro o miembros que se intente
inhibir, y se suspender el juicio como en el caso anterior.

ii. Di ct ar sent enci a de r eempl azo. Conforme al art. 786 inc. III, si el vicio que diere
lugar a la invalidacin de la sentencia fuere alguno de los contemplados en las causales
4 (ultra petita), 5 (omisin de los requisitos del art. 170), 6 (cosa juzgada) y 7 (decisiones

663

contradictorias) del art. 768, deber el mismo tribunal, acto continuo y sin nueva vista,
pero separadamente, dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley; agrega el
inc. IV que lo dispuesto en el inciso precedente regir, tambin, en los casos del inc. I del
art. 776 (requisito de interponer el recurso en tiempo, y contar con patrocinio de
abogado), si el tribunal respectivo invalida de oficio la sentencia por alguna de las
causales antes sealadas .Es decir, en este caso se dictan dos sentencias: una sentencia de
casacin, y una sentencia de reemplazo.
464

Ahora, sea que se acoja o se rechace el recurso de casacin en la forma, lo cierto es que,
una vez notificado el fallo de casacin (y la eventual sentencia de reemplazo) y registrado
debidamente, se devuelven los autos al tribunal a quo para su debido cumplimiento, el cual le
colocar el correspondiente cmplase.

b. EL DESISTIMIENTO.

Desistirse de un recurso de casacin en la forma es manifestar expresamente voluntad en
orden a no desear continuar en su tramitacin una vez interpuesto. Es una manera anormal de
poner trmino a dicho recurso, de manera anloga a la apelacin.
El desistimiento es distinto a la renuncia del recurso, pues en este ltimo caso el recurso
an no se ha interpuesto y, sin embargo, el litigante expresa su voluntad en el sentido de que no
lo interpondr. Interesa distinguir si se est en presencia de un desistimiento de una renuncia,
para el caso que se efecte por medio de procurador, pues se sabe que ste necesita de poder
especial para renunciar a los recursos y no as para desistirse.
Luego, el desistimiento se podr plantear ante el tribunal a quo o ante el tribunal ad
quem, segn sea la ubicacin material del proceso; y, en uno y otro caso, segn CASARINO, el
tribunal se pronunciar sobre el desistimiento de plano, pues la ley no ha previsto tramitacin
especial alguna al respecto.

c. LA DESERCIN.

La desercin del recurso de casacin en la forma, tambin es una manera anormal de
poner trmino a dicho recurso, que opera respecto del recurrente que no cumple con
determinadas cargas procesales. En el fondo, la desercin del recurso es una verdadera sancin
impuesta por el legislador al recurrente negligente en el cumplimiento de cargas procesales, con
ocasin de la interposicin del recurso. Estas cargas son:

i. De acuerdo al art. 777 del CPC, si el recurrente no franquea la remisin del proceso,
podr pedirse al tribunal que se le requiera para ello, bajo apercibimiento de
declararse no interpuesto el recurso (lo cual, en el hecho, viene siendo igual a la
desercin). La carga procesal aqu, es la de pagar el valor que cobra el correo por el
transporte del expediente; y si no se cumple, el tribunal a quo declarar la desercin a
solicitud de parte interesada y previa concesin de un plazo.

464
El profesor ALFARO dice que el tribunal aqu acta con exceso de poder. Por otro lado seala que la naturaleza
jurdica de la sentencia de reemplazo, es la misma que la de la sentencia casada.

664

ii. Tambin opera la desercin, cuando el recurrente no comparece a proseguir el recurso
ante el tribunal ad quem en el trmino legal (aqu el art. 779 se remite al art. 201 del CPC).
La desercin aqu se declara de oficio, previa certificacin del secretario del tribunal, sin
perjuicio que puede ser solicitado por la otra parte. La resolucin es impugnable por
reposicin dentro de tercero da, pero en todo caso produce sus efectos con la sola
dictacin y sin necesidad de notificacin.

iii. Por ltimo, algunos sealan que procede la desercin cuando el recurrente no cumple con
la carga procesal de depositar dinero para la confeccin de las compulsas. Pero el
profesor ALFARO seala que, en rigor, esto es discutible porque el art. 776 inc. II que
establece la carga de compulsar el expediente, se remite al art. 197 inc. I, y la sancin est en
el art. 197 inc. III.

d. LA PRESCRIPCIN.

La prescripcin del recurso de casacin en la forma, es un modo anormal de poner
trmino a este recurso, por haber dejado las partes transcurrir cierto tiempo sin hacer gestin
alguna para llevarlo a efecto. Como el art. 779 se remite al art. 211 del CPC (el cual regula la
prescripcin de la apelacin), para que opere la prescripcin de la casacin en la forma, se
requiere la concurrencia de tres requisitos: inactividad de las partes (eso s, una vez que el tribunal
de alzada ha dictado la resolucin autos en relacin, es l el que tiene la obligacin de
impulsar el proceso); que esa inactividad haya durado tres meses contados desde la ltima
gestin til, si la sentencia recurrida es una sentencia definitiva, y solamente de un mes, cuando
el recurso verse sobre una sentencia interlocutoria; y se requiere que la prescripcin sea alegada
por cualquiera de las partes (no puede ser declara de oficio).

e. OTRAS FORMAS DE TERMINACIN.
.
Tambin hay que agregar la conciliacin, el avenimiento y la transaccin. Y tambin hay
que tener presente la inadmisibilidad, la cual se relaciona con el doble control formal que deben
efectuar los tribunales a quo y ad quem.

7.1.11. LA CASACIN EN LA FORMA Y LA APELACIN.

Se ha dicho que la casacin en la forma es un recurso extraordinario y que su objeto es
invalidar determinadas sentencias en los casos expresamente sealados por la ley; y que la
apelacin, en cambio, es un recurso ordinario y que su objeto es obtener del tribunal superior
respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la resolucin del inferior. Pues bien, a pesar de
la diversidad de caracteres y de objetivos entre ambos recursos, lo cierto es que los dos estn
entregados al conocimiento del tribunal inmediatamente superior en grado jerrquico de aquel
que pronuncia la resolucin recurrida, y que hay veces en que proceden conjuntamente en contra
de una misma resolucin.
Estas resoluciones, susceptibles de casacin en la forma y de apelacin al mismo tiempo,
son las sentencias de primera instancia. Eso s, esta posibilidad de interposicin conjunta de los
recursos en contra de las sentencias de primera instancia, est sujeta a las siguientes reglas:


665

i. De acuerdo al art. 770 inc. II del CPC, el recurso de casacin en la forma contra sentencia
de primera instancia deber interponerse dentro del plazo concedido para deducir el
recurso de apelacin, y si tambin se deduce este ltimo recurso, conjuntamente con l.
Por lo tanto, si se interponen conjuntamente estos recursos, hay que hacerlo en un mismo
acto (el plazo ser de 10 5 das dependiendo de la resolucin).

ii. Cuando la apelacin se concede en ambos efectos, lo particular respecto de la casacin de
forma, es que no es necesario compulsar. En efecto, el art. 776 inc. III del CPC seala que se
omitir lo anterior (compulsar) cuando contra la misma sentencia se hubiese interpuesto
y concedido apelacin en ambos efectos.
Esta norma es gran utilidad, porque si la sentencia recurrida ha sido apelada en ambos
efectos, quiere decir que no podr cumplirse, a pesar de que la casacin en la forma no
suspende su ejecucin; de suerte que las compulsas, en este caso, se hacen totalmente
innecesarias.

iii. La vista de la causa es conjunta y se debe dictar una sola sentencia para fallar la apelacin y
rechazar la casacin en la forma. En efecto, el art. 798 del CPC seala que el recurso de
casacin en la forma contra la sentencia de primera instancia se ver conjuntamente con
la apelacin. Deber dictarse una sola sentencia para fallar la apelacin y desechar la
casacin en la forma. Aqu se demuestra el carcter subsidiario que presenta la apelacin
frente al recurso de casacin en la forma, que reviste el papel de principal; pues la
apelacin es subsidiaria porque si se acoge la casacin en la forma, el efecto es que hay que
fallar la causa nuevamente; en cambio, si cae la forma, decae consecuencialmente el fondo.
Hay que tener presente que si el tribunal ad quem estima del caso rechazar la casacin en
la forma, en una sola sentencia har tal declaracin y fallar, al mismo tiempo, la
apelacin.

iv. El inc. II del art. 798 dispone que cuando se d lugar a este ltimo recurso (la casacin en
la forma), se tendr como no interpuesto el recurso de apelacin. Es decir, si el tribunal
ad quem acuerda acoger la casacin, tambin habr una sola sentencia; pero, en este
evento, el recurso de apelacin se tendr por no interpuesto.

v. Finalmente, el art. 798 inc. III seala que si slo se ha interpuesto recurso de casacin en
la forma se mandarn traer los autos en relacin.

7.1.12. LA CASACIN EN LA FORMA DE OFICIO.

a. CONCEPTO.

Del tenor literal del art. 775 del CPC, se puede deducir que la casacin en la forma de
oficio es la facultad que la ley confiere a los tribunales superiores de justicia para que, en ciertos
y determinados casos puedan, de propia iniciativa, invalidar las sentencias cuando sus
antecedentes demuestran la existencia de vicios que habran autorizado interponer en su contra el
correspondiente recurso de casacin en la forma.

Art. 775. No obstante lo dispuesto en los arts. 769 (preparacin del recurso) y 774 (interpuesto el recurso, no puede
hacerse en l variacin de ningn gnero), pueden los tribunales, conociendo por va de apelacin, consulta o
casacin o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten

666

que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casacin en la forma, debiendo or sobre este punto a los abogados
que concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles vicios sobre los cuales debern
alegar.
Si el defecto que se advierte es la omisin del fallo sobre alguna accin o excepcin que se haya hecho valer en el
juicio, el tribunal superior podr limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia, dictando resolucin
sobre el punto omitido, y entre tanto, suspender el fallo del recurso.

El fundamento de esta norma es la proteccin de la garanta del debido proceso y el
aseguramiento de las normas procesales, pues la observancia de las leyes procesales no slo
interesa a las partes litigantes, sino adems, a la sociedad en general. Por otra parte, su objeto es
invalidar sentencias de propia iniciativa, e incluso el procedimiento, cuando se vulneran normas
procesales que, perjudicando o no a las partes, atentan contra la ley procesal. Por lo tanto, su
finalidad es velar por los intereses supremos de la sociedad y de la ley.

b. CARACTERSTICAS.

i. El vicio debe aparecer de manifiesto en el proceso, por lo tanto, no cabra actividad
probatoria.

ii. Constituye una excepcin al principio de la pasividad de los tribunales, pero esta
intervencin de oficio es facultativa del tribunal, pues la expresin pueden empleada
por el legislador as lo confirma.

iii. Constituye una excepcin al requisito de preparacin del recurso y, tambin, a la
invariabilidad del recurso. En otras palabras, no importa que la parte agraviada con el
vicio de forma no haya reclamado de la falta ejerciendo, oportunamente y en todos sus
grados, los recursos establecidos por la ley; como igualmente, carece de toda
trascendencia que la parte agraviada haya deducido recurso de casacin en la forma
fundado en determinadas causales, y que el tribunal anule la sentencia por una causal
diversa de aquella hecha valer en el recurso.

iv. No procede casacin contra una casacin de oficio.


Para que le tribunal superior pueda casar de oficio, es necesaria la concurrencia de ciertos
requisitos, a saber:

i. El tribunal debe estar conociendo del asunto por va de apelacin; por va de consulta; por
va de casacin (sea en la forma o en el fondo); o por va de alguna incidencia (por
ejemplo, conociendo de un recurso de queja). Es evidente que, en estos casos, los
recursos de apelacin o de casacin o el trmite de la consulta se hacen innecesarios, y
que el tribunal har declaracin sobre el particular.

ii. La existencia de un vicio para que proceda la casacin en la forma. Ahora, si el defecto
que se advierte es la omisin de fallo sobre alguna accin o excepcin que se haya hecho
valer en el juicio, el tribunal superior podr limitarse a ordenar al de la causa, que
complete la sentencia, dictando resolucin sobre el punto omitido y, entre tanto,
suspender el fallo del recurso; o casar de oficio.

667

iii. Que los antecedentes del recurso manifiesten la existencia de un vicio, ya que el tribunal
no puede inventar la existencia de ste. Naturalmente estos vicios deben aparecer en los
autos (por ejemplo, la incompetencia del tribunal, la omisin de los requisitos formales de
la sentencia, la ultra petita, las decisiones contradictorias, etc.).

d. TRAMITACIN Y FALLO.

CASARINO seala que desde el momento en que la casacin en la forma de oficio es una
facultad privativa del tribunal, no cabe siquiera hablar de tramitacin. Pero, en todo caso, el
legislador en el art. 775 inc. I parte final, ha impuesto el cumplimiento de una traba previa, la
cual, en cierto sentido, viene a resguardar los intereses de las partes litigantes y a brindarles la
oportunidad de orlas sobre el vicio de forma que se supone existente; sta consiste en la
obligacin que pesa sobre el tribunal de or sobre este punto a los abogados que concurran a
alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles vicios sobre los cuales debern
alegar.
Cumplida esta obligacin previa, y constatado por el tribunal la existencia del vicio de
forma que sirva de fundamento al recurso de casacin en la forma, de oficio puede anular la
sentencia de que se trate, indicando, al mismo tiempo, el estado en que quede el proceso, el cual
se remitir para su conocimiento al tribunal correspondiente; o dictar el mismo sentencia de
reemplazo (esto dependiendo de la causal por la cual se anula la sentencia).

7.2. LA CASACIN EN EL FONDO.

7.2.1. CONCEPTO.

Al igual que el recurso de casacin en la forma, la ley no define al recurso de casacin en
el fondo, sino que slo se limita a sealar su objeto. Pero del contexto y la aplicacin prctica de
sus disposiciones por los tribunales, se puede decir que es un recurso extraordinario que la ley
concede a la parte que se siente agraviada, y que tiene por objeto anular una sentencia judicial
que ha sido dictada con infraccin de ley, siempre que esta infraccin haya influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
465
De esta definicin se pueden advertir los siguientes
aspectos:

i. La causal o motivo que hace procedente el recurso de casacin, es el agravio que sufre
una parte, producto de la infraccin de una ley, y siempre que esta infraccin haya influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

465
Como se dijo, este recurso naci en Francia, con el nombre de Tribunal de Casacin, el cual era un organismo
autnomo (para asegurar el principio de separacin de los poderes), cuyo principal objetivo era anular las sentencias
pronunciadas con infraccin de las leyes y a fin de obtener la igual y uniforme aplicacin de ellas. Este recurso se
defini con el Cdigo de Napolen, pues en su art. 4 se consagr el principio de inexcusabilidad (todo el derecho est
en el cdigo), por lo que desaparece el riesgo y repudio a la interpretacin judicial; posteriormente, hubo una extensin
de los motivos por los cuales proceda el recurso, ya no slo proceda en una contravencin formal de la ley, sino que
tambin cuando se transgreda el espritu de la ley, cuando se produca una errnea interpretacin de la ley, o cuando
haba una falsa aplicacin de la ley (en todas stas hiptesis hay un error de derecho). Esta casacin que luego fue
regulada en el CPC francs, sirvi de antecedente al CPC chileno.

668

ii. En cuanto a su obj et o, de acuerdo al art. 764 del CPC, el recurso de casacin (en la
forma y en el fondo) se concede para invalidar una sentencia en los casos expresamente
sealados por la ley.

iii. Y el f undament o de este recurso es mltiple, a saber:

- Este recurso existe para hacer efectiva la garanta constitucional de i gual dad ant e
l a l ey, igualdad que se hace efectiva en la uniforme aplicacin de la ley, por tanto,
aquellas resoluciones que se aparten de la legislacin, pueden ser anuladas y deber
dictarse una nueva sentencia que aplique correctamente la norma legal infringida. Para
poder lograr ello, se estableci la distribucin de los asuntos en salas de la Corte
especializada y, adems, se posibilit a las partes del proceso para que soliciten que
este recurso sea resuelto por el pleno de la CS, cuando en fallos diversos la Corte ha
sostenido distintas interpretaciones sobre la materia objeto del recurso.
La manera de cmo esta igualdad ante la ley se obtiene en la prctica, es procurando
que los organismos llamados a aplicarla le den a las leyes el mismo sentido y alcance,
por diversas que sean las personas y las materias llamadas a juzgar.

- Por otro lado, el recurso de casacin en el fondo tiene por finalidad la uni f or mi dad
de l a j ur i spr udenci a. Si bien en Chile, a diferencia del sistema anglosajn, los
fallos de los tribunales, incluidos los de la CS, slo tienen fuerza obligatoria para las
partes (efecto relativo de las sentencias); la jurisprudencia emanada de la CS,
conociendo del recurso de casacin, constituye un importante precedente para la
aplicacin de la ley en casos anlogos, constituyendo una relevante fuente para la
interpretacin y aplicacin del derecho. Los fallos de casacin en el fondo influyen
sobre los tribunales inferiores con gran fuerza moral, logrndose as la aplicacin
constante, uniforme y metdica de los numerosos y variados preceptos legales que
reglan la vida jurdica del pas.

- El profesor ALFARO tambin menciona como objetivo del recurso, el proteger el texto de
la ley; esta es la labor de nomof i l axi s. La casacin, especialmente la casacin en el
fondo, alude dos hechos que representan dos rdenes de ideas: la existencia de un rgano
jurisdiccional mximo o supremo; y el proceso expresado en su etapa final o culmine
Cul es la razn de ser de estas dos ideas? Sin estas dos ideas, se atentara
eventualmente contra la seguridad jurdica y la igualdad ante la ley, por lo tanto, se
justifica la existencia de un tribunal que tenga la ltima palabra, para que a travs de una
interpretacin uniforme logre, a su vez, la uniforme aplicacin del Derecho y, en
consecuencia, la proteccin del derecho objetivo. Esto se relaciona con la nomofilaxis,
que es una labor de exacta interpretacin de la ley que se realiza por un rgano nico y
superior, que es la Corte de Casacin.

En conclusin, la casacin produce la unidad de los tribunales, ya que habr una aplicacin
correcta de la ley por parte de los diversos tribunales y, producto de ello, se garantiza la
igualdad en la aplicacin de la ley, y se uniforma la jurisprudencia. Con esto, se evita la
inseguridad y la desigualdad que puede surgir de los diversos criterios interpretativos.


669


i. Es un recurso ext r aor di nar i o, pues slo procede en contra de determinadas
resoluciones judiciales y en virtud de una causal especfica que seala expresamente la
ley.

ii. Es un r ecurso de nul i dad, por cuanto su objetivo es anular o invalidar una resolucin
judicial; sin embargo, tambin tiene por objeto reemplazar el fallo en que se cometi la
infraccin de la ley, por otro en que ste se aplica correctamente

iii. Se interpone ante el tribunal que dict la resolucin que se trata de invalidar o casar y
para ante el tribunal inmediatamente superior en grado jerrquico.

iv. Es un recurso de competencia exclusiva de la CS, la que conoce en sala. Sin embargo,
cualquiera de las partes, fundndose en el hecho de que la CS en fallos diversos ha
sostenido distintas interpretaciones sobre la materia objeto del recurso, puede solicitar,
dentro del plazo para hacerse parte ante el tribunal ad quem, que el recurso sea conocido
en pleno.

v. Es un recurso de derecho est r i ct o, porque es necesario observar en su interposicin y
tramitacin el cumplimiento de una serie de formalidades, so pena de ser declarado
inadmisible.

vi. Es un recurso establecido en inters particular del litigante agraviado, puesto que
solamente ste pueden interponerlo. El profesor ALFARO seala que esta caracterstica se
ha atenuado desde el ao 1977, por el establecimiento de la casacin en el fondo de oficio.

vii. Es un recurso que no constituye una instancia judicial, puesto que en una instancia un
tribunal revisa cuestiones de hecho y de derecho, en cambio, mediante el recurso de
casacin en el fondo slo se analizan cuestiones de derecho (es un recurso esencialmente
de derecho), concretamente, si el tribunal inferior aplic o no correctamente la ley; de
manera que si la sentencia impugnada contiene infracciones legales, se la anular y
dictar una nueva sentencia, respetando, en todo caso, los hechos en la misma forma
como vienen establecidos en el fallo recurrido.
.
viii. El profesor ALFARO seala que aqu no hay reenvo, porque el vicio se produce siempre en
la dictacin de la sentencia, por tanto, la nica alternativa que hay, es dictar una sentencia de
reemplazo.

ix. Por ltimo, el profesor ALFARO seala que tiene un carcter residual, ya que cualquier vicio
que no est catalogado como causal de casacin en la forma, ser aceptado como causal de
casacin en el fondo.

7.2.3. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE.

La disposicin legal que establece la naturaleza procesal de las resoluciones judiciales
susceptibles de recurso de casacin en el fondo, es el art. 767 del CPC, el cual dispone que el
recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra sentencias definitivas inapelables y contra
sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen trmino al juicio o hacen imposible su

670

continuacin, dictadas por Cortes de Apelaciones o por un Tribunal Arbitral de Segunda
Instancia constituido por rbitros de derecho en los casos en que estos rbitros hayan conocido
de negocios de la competencia de dichas Cortes, siempre que se hayan pronunciado con
infraccin de ley y esta infraccin haya influido substancialmente en lo dispositivo de la
sentencia. Por tanto, los requisitos o condiciones que determinan la procedencia del recurso de
casacin en el fondo, en relacin con la naturaleza de la resolucin recurrida, son los siguientes:

i. Que se trate de una sentencia definitiva o de una interlocutoria que ponga trmino al
juicio o haga imposible su continuacin.

ii. Que dichas sentencias sean inapelables. Hay que recordar que las sentencias definitivas y
las interlocutorias, en razn de las diversas instancias en que pueden ser dictadas, se
subclasifican en de nica, primera y segunda instancia; pues bien, no todas ellas son
susceptibles de casacin en el fondo, nicamente son las sentencias de nica o segunda
instancia.

iii. Que dichas sentencias sean pronunciadas por alguna CA o por un Tribunal Arbitral de
Segunda Instancia, constituido por rbitros de derecho, en los casos en que estos rbitros
hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes.

iv. Por ltimo, es necesario que se hayan pronunciado con infraccin de ley, y esta infraccin
haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. sta es la causal que
justifica el recurso de casacin en el fondo.

7.2.4. PLAZO PARA SU INTERPOSICIN.

De conformidad con el art. 770 inc. I del CPC, el recurso de casacin deber interponerse
dentro de los quince das siguientes a la fecha de notificacin (por el estado) de la sentencia
contra la cual se recurre, sin perjuicio de lo establecido en el art. 791 (en contra de sentencias
dictadas en juicios de mnima cuanta el recurso se debe interponer en el plazo de 5 das). En
caso que se deduzca recurso de casacin de forma y de fondo en contra de una misma
resolucin, ambos recursos debern interponerse simultneamente y en un mismo escrito. Hay
que tener presente que en los juicios arbitrales, el plazo ser el que se convenga en el tribunal
arbitral.
Este plazo tiene las siguientes caractersticas: es un plazo fatal; es un plazo individual; es
un plazo le das, por tanto, para computarlo se descuentan los das feriados; y es un plazo legal y,
por ende, improrrogable.

7.2.5. CAUSAL QUE JUSTIFICA EL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO.

a. CONSIDERACIONES PREVIAS.

A diferencia de lo que acontece en el recurso de casacin en la forma, en donde las
causales que lo justifican son variadas y estn expresa y taxativamente contempladas en la ley,
en el recurso de casacin en el fondo la causal que lo justifica es una sola y de carcter genrica,
a saber, la infraccin de la ley con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo. Por tanto, dos
son los requisitos o condiciones que constituyen la causal de casacin en el fondo: que la

671

sentencia recurrida haya sido pronunciada con infraccin de ley; y que dicha infraccin de ley
haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
Por lo tanto, es importante determinar el significado de la expresin ley utilizada en el art.
767 del CPC; y cuando la infraccin de una ley influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

b. SIGNIFICADO O ALCANCE DE LA PALABRA LEY.

Al determinar el sentido y alcance de la palabra ley, se est delimitando el mbito de
aplicacin del recurso de casacin en el fondo. Esta labor, en consecuencia, es de gran importancia
prctica.
Segn la historia fidedigna del establecimiento de este precepto legal, la expresin ley
tiene un sentido amplio, es decir, comprende todas las fuentes normativas encuadradas dentro del
concepto ley; no solamente las leyes formales, sino que adems, otros actos o hechos que se
hallan estrechamente vinculados a tal concepto, como: la CPR (en cuanto se infrinja uno de sus
preceptos); los tratados internacionales; la costumbre; ley extranjera; DFL; DL; ley del contrato; y las
clusulas testamentarias. A continuacin sern analizados cada uno de estas fuentes.

i. Ley f or mal . Es aquella que emana de los rganos constitucionales llamados a
producirla (Poder Legislativo), conforme al procedimiento que establece la CPR
466
. Por
tanto, en este sentido, se excluye a la doctrina, las mximas del derecho y a otras normas que
no tienen rango legal (por ejemplo, un dictamen del SNA, un dictamen del BC), aunque en el
fondo tengan las caractersticas de una ley (normas generales, abstractas y obligatorias).
Qu pasa con una ley inconstitucional? El profesor ALFARO dice que si a una ley le falta un
requisito formal no es ley, por tanto, no procedera la casacin; ahora, respecto de una
inconstitucionalidad de fondo, mientras no ha sido declarada como tal, s procede como ley.

ii. La Const i t uci n. La CPR es la norma fundamental de un Estado soberano, que regula
el rgimen bsico de derechos y libertades de las personas y organiza a los poderes e
instituciones polticas y define las relaciones entre los poderes del Estado, y de stos con
sus ciudadanos. Tambin procede casacin en el fondo cuando la norma vulnerada es la
CPR, ya que es evidente que dentro de la ley formal se incluya a la CPR, puesto que
constituye la ley suprema.

iii. Los t r at ados i nt er naci onal es. Corresponde a un acuerdo de voluntades de dos o
ms Estados con el fin de regular determinadas relaciones de carcter jurdico. Desde el
punto de vista formal, constituye una verdadera ley para los Estados que lo celebran, por
tanto, el tratado internacional desde el momento en que constituye una ley, puede ser
infringido al ser aplicado en un fallo judicial y, en consecuencia, dicha infraccin puede
servir de fundamento a un recurso de casacin en el fondo.

iv. La cost umbr e. En general, es la repeticin constante y uniforme de una norma de
conducta, con el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurdica (opinio
iuris). Para analizar la costumbre como causal de casacin, es necesario hacer referencia

466
La ley formal se contrapone a la ley material, que es aquella norma que proviene de cualquier rgano pblico.
As, desde un punto de vista material o sustancial, ley es toda regla social obligatoria, emanada de autoridad
competente, por ejemplo, la CPR, los decretos, las ordenanzas municipales, etc.

672

a las dos clases de costumbres que contempla nuestro Derecho: la civil y la comercial. La
costumbre civil tiene como fundamento legal el art. 2 del CC el cual seala que la
costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. La
comercial, por su parte, est reconocida en el art. 4 del CCO que dice que las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son
uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar
prudencialmente por los juzgados de comercio.
Como se puede apreciar, la costumbre civil tiene lugar cuando el legislador se remite a
ella (secundum legem), de manera que deja de ser una fuente subsidiaria para
transformarse en fuente principal. Y en materia mercantil en cambio, la costumbre suple el
silencio de la ley (praeter legem), es decir, se aplica cuando no hay ley aplicable al caso.
En cuanto a la prueba, en materia civil la costumbre requiere prueba, porque es una cuestin
de hecho (puede acreditarse por cualquier medio de prueba); en materia comercial en
cambio, el juez puede aplicar de oficio la costumbre en razn de su conocimiento particular,
y si no tiene conocimiento particular, se requerir de prueba.
En conclusin, la costumbre civil y comercial son fuente del derecho, siempre y cuando el
legislador autorice la aplicacin de ella al caso controvertido o se aplique en silencio de la
ley, y se halle acreditada legalmente en el proceso; de modo que su infraccin hace
procedente el recurso de casacin en el fondo. El profesor ALFARO seala que el
establecimiento de la costumbre es una cuestin de hecho que queda excluida del examen
de la casacin; pero una vez establecida, la violacin de ella sera una causal de casacin
en el fondo.

v. Ley ext ranj er a. Si bien, en principio, el recurso de casacin en el fondo tiende a
obtener la genuina y correcta aplicacin de la ley nacional, no se puede prescindir del
hecho de que nuestra ley nacional, en repetidas ocasiones, manda aplicar una ley
extranjera. Por tanto, el tribunal chileno que aplica una ley extranjera por mandato
expreso de una ley nacional, no puede infringir aqulla, es decir, debe aplicar la ley
extranjera en conformidad a su propio texto, interpretndola correctamente y utilizndola
para el caso que fue dictada. Sin embargo, el profesor ALFARO seala que la aplicacin de
la ley extranjera es una cuestin de hecho que se prueba por peritos y, por tanto, queda
excluida del recurso de casacin en el fondo.
467

vi. La j ur i sprudenci a. La jurisprudencia es la reiterada interpretacin de las normas
jurdicas que hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones. En Chile la
jurisprudencia no se equipara con la ley, de manera que si sta es violada, por muy
uniforme y constante que ella sea, no es procedente el recurso de casacin en el fondo.

vii. Decr et os con f uer za de l ey. El DFL es una norma jurdica con rango de ley que
emana del Poder Ejecutivo en virtud de una delegacin expresa efectuada por el Poder
Legislativo; generalmente se refiere a legislacin de ndole tcnica o econmica, o para

467
Segn CASARINO, la aplicacin de la ley extranjera puede dar origen a una doble infraccin legal de parte del
tribunal sentenciador: en primer lugar, prescindiendo lisa y llanamente de su aplicacin, con lo cual, fuera de
infringir esta ley extranjera, se viola, adems, la ley nacional que ordena aplicar aqulla; y, en segundo lugar,
cuando desea aplicar la ley extranjera, y esta labor se cumple en forma defectuosa, interpretndola erradamente o
haciendo una falsa aplicacin de ella.

673

fijar textos refundidos, coordinados y sistematizados de las leyes, cuando sea conveniente
para su mejor ejecucin. La infraccin de un DFL hace procedente el recurso de casacin
en el fondo, por cuanto tienen pleno reconocimiento constitucional, y si bien no revisten el
carcter formal de leyes, en el hecho se equiparan a stas. El profesor ALFARO seala que
el DFL debe estar enmarcado dentro de la ley delegatoria, pues si se aleja de sta, sera
inconstitucional y, por tanto, no sera una ley; aun as, si el tribunal igualmente la aplica,
habra casacin en el fondo por falsa aplicacin de ley (siempre que exista otra ley que deba
aplicarse).

viii. Decr et o l ey. El DL es la norma jurdica con rango de ley emanada del Poder Ejecutivo,
sin que medie intervencin o autorizacin previa del Congreso. El profesor ALFARO dice
que tericamente podra aceptarse como causa de casacin, ya que prcticamente la
jurisprudencia de la CS les ha dado el valor de ley por diversas razones: por una situacin
fctica (ante la necesidad del funcionamiento del Estado); por su aplicacin prolongada;
por su aceptacin tcita de la ciudadana; por los trastornos que acarreara su derogacin; y
por la aceptacin de los DL por los gobiernos posteriores. Un ejemplo de DL, es DL 825
sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, y el DL 824 sobre impuesto a la renta.

ix. Pot est ad r egl ament ar i a. La potestad reglamentaria es la facultad que tiene la
administracin, en virtud de la cual puede crear normas de carcter general y abstracto.
Estas normas se denominan reglamentos, y stos escapan del campo de actuacin del
recurso de casacin en el fondo.

x. Los act os admi ni st rat i vos. De acuerdo al art. 3 inc. II de la LBPA para efectos de
esta ley se entender por acto administrativo las decisiones formales que emitan los
rganos de la Administracin del Estado en las cuales se contienen declaraciones de
voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica. Su vulneracin tampoco
constituye una causal para que proceda el recurso de casacin en el fondo.

xi. Los aut os acordados. Son normas y directrices de los Tribunales Superiores de
justicia, en el ejercicio de sus facultades econmicas, para regular ciertas materias que no
han sido suficientemente reguladas por la ley o cuya regulacin es necesaria para velar
por el cumplimiento y el buen funcionamiento del servicio judicial. Las infracciones de
los autoacordados no dan lugar al recurso de casacin en el fondo, por cuanto no revisten
el carcter jurdico de leyes.

xii. Ley del cont r at o. La ley del contrato es aquella establecida en el art. 1545 del CC en
los siguientes trminos: todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales. La doctrina est dividida en el sentido de si su violacin constituye una causal de
recurso de casacin en el fondo:

- La mayora de los autores y la jurisprudencia de la CS, han credo que el contrato se
iguala a la ley, siendo el contrato la ley principal, y la ley formal la ley supletoria. De
manera que tanto la infraccin de una ley formal como la de una ley convencional,
autorizan la interposicin de un recurso de casacin en el fondo.

- Otros, en cambio, rechazan la infraccin de la ley de un contrato como causal de

674

casacin en el fondo, sealando que el legislador al decir que los contratos legalmente
celebrados constituyen una ley para los contratantes, est utilizando una metfora
jurdica, es decir, una manera grfica de expresar el carcter vinculante del contrato.
Otro argumento que se da, en este sentido, es que el objeto del recurso de casacin en el
fondo, es la uniformidad en la interpretacin de la ley, y la ley del contrato no tiene nada
que ver con esa finalidad. Sin embargo, se replica diciendo que hay tanto un inters
pblico en la observancia de las leyes como en la observancia de los contratos, ms an
en Derecho privado, donde la mayora de las normas son supletorias; de no ser as, se
podra llegar al absurdo de que en presencia de un par de contratantes diligentes y otro
par de contratantes no diligentes, a los primeros no se les admitira recurrir de casacin.
Por ende, tanto al respetar la ley, como el contrato, se mantiene la armona y la paz
social.

El profesor ALFARO seala que hoy la jurisprudencia no es uniforme, ya que algunas
veces rechaza la casacin en el fondo fundada en la infraccin de una ley convencional, y
otras veces lo acepta. Adems, agrega que el problema de la existencia del contrato y del
contenido de sus clusulas, es una cuestin de hecho que resuelven en forma soberana los
tribunales de fondo; pues el tribunal de casacin slo debe determinar la aplicacin del
contrato en su correcto y verdadero sentido, incluso interpretando el alcance de sus
clusulas a la luz de la intencin o espritu de los contratantes.

xiii. Cl usul as t est ament ari as. En Chile no existe libertad absoluta de testar, pues hay
limitaciones; pero respetando el testador estas limitaciones legales, tanto los herederos como
los tribunales tienen la obligacin de respetar su voluntad: Por lo tanto, la vulneracin de la
voluntad del testador, hace procedente la casacin en el fondo.

c. QUE LA SENTENCIA RECURRIDA HAYA SIDO PRONUNCIADA CON INFRACCIN DE LEY.

Al hablar de infraccin de ley, se alude a un error de derecho en el juzgamiento, por ello se
excluyen los aspectos de hecho. Los hechos son los acontecimientos materiales que se registraron
en el proceso, y la labor de esta casacin, es establecer la relacin que hay entre esos hechos y la
norma. Es decir, una vez comprobados los hechos, stos se tienen que subsumir en una norma
jurdica, y esa labor de subsuncin es la que puede ser incorrecta. Lo esencial para que proceda la
casacin en el fondo, es que la infraccin de ley recaiga sobre una ley decisoria litis, es decir, que se
trate de una ley que resuelva el juico, una ley material.
Hay consenso entre los autores y la jurisprudencia en que la manera de infringir una ley
es: contravinindola formalmente; interpretndola errneamente; o haciendo una falsa aplicacin
de ella.

i. Infr acci n por una cont ravenci n f or mal . Se entiende que hay contravencin
formal de una ley, toda vez que el tribunal a quo no aplica la ley vigente o vlida. En
otras palabras, cuando incurre en un error acerca de la existencia temporal (por ejemplo, la
ley est derogada expresa o tcitamente) o espacial (por ejemplo, leyes que disponen
estatutos especiales para cierto grupo de personas, como las que viven en Isla de Pascua).
Este es el caso ms tpico y evidente de contravencin de la ley y, adems, es el que dio
origen a la casacin.


675

ii. Infr acci n de l ey por er rnea i nt er pr et aci n de l a mi sma. Si interpretar la
ley es fijar su verdadero sentido y alcance, se interpretar errneamente, toda vez que un
tribunal, al aplicarla a un caso determinado, le d un alcance distinto de aquel que previ
el legislador, o sea, ampliando o restringiendo el sentido de sus disposiciones. Por
ejemplo, en un juicio tributario se dice que renta es el mayor valor que se obtiene de la
venta de una cosa, interpretacin que es errnea, ya que el concepto de renta va unido a
un elemento esencial que es la periodicidad. La consecuencia de esto, es que se vulneran
las normas sobre interpretacin de las leyes (arts. 19 al 24 del CC); y adems, el profesor
ALFARO seala que esto incluye a las normas de interpretacin relativas al testamento y al
contrato (arts. 1560 y siguientes del CC).
468

iii. Infr acci n de l ey por fal sa o er rnea apl i caci n de l a mi sma. Se entiende
que hay falsa o errnea aplicacin de la ley, toda vez que sta se aplica a casos para los
cuales ella es extraa, o bien, cuando se prescinde de ella en aquellos casos para los
cuales fue dictada; por tanto, esta situacin de trasgresin legal vulnera dos normas: la
norma que se deba aplicar y la norma que indebidamente se aplic. En efecto, si se aplica
la ley a un caso en que ella es extraa, quiere decir que se dej de aplicar la verdadera
ley, la cual tambin habr sido violada; y, a la inversa, si se prescinde de la ley en un caso
para el cual ella fue dictada, quiere decir que el caso habr sido resuelto mediante una ley
extraa, la cual, por tanto, tambin habr sido violada.
469

En resumen, contravencin formal de una ley, interpretacin errnea de la misma y falsa
o errnea aplicacin de ella, son sinnimos de infraccin de ley y, por tanto, son uno de los
elementos constitutivos de la causal que justifica el recurso de casacin en el fondo.

d. INFLUENCIA SUSTANCIAL DE LA INFRACCIN LEGAL EN LO DISPOSITIVO DE LA SENTENCIA.

Establecido cmo se puede infringir una ley y qu se entiende por ley, cabe analizar
ahora el segundo requisito de la causal del recurso: que la infraccin de la ley haya tenido
influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia. Ac entra en juego dos elementos:

i. La infraccin legal se debe analizar slo a la luz de la parte dispositiva o resolutiva de la
sentencia, o sea, de aquella que contiene la decisin del asunto controvertido (el profesor
ALFARO recalca que la infraccin no se comete en lo resolutivo, sino que influye en esta
parte). No obstante lo anterior, segn la jurisprudencia, lo dispositivo tambin alude a los
consi der andos r esol ut i vos, que son aquellos que sirven de base para la resolucin, y
sin los cuales, la sentencia carecera de sentido. En efecto, a veces sucede que los
considerandos de una sentencia forman un todo inseparable con su parte resolutiva

468
En efecto, no hay que olvidar que el tribunal, dentro de nuestro Derecho positivo, no es soberano en la labor de
interpretacin de los textos legales, pues los arts. 19 al 24 del CC le sealan normas rgidas sobre el particular. Por
ello, CASARINO dice que la interpretacin errnea de una ley, a veces, trae consigo una doble infraccin legal, es
decir, un doble motivo de casacin en el fondo: la infraccin de la ley aplicada al caso concreto por errnea
interpretacin; y la infraccin de las leyes que fijan las normas sobre interpretacin de las mismas, mediante su
contravencin formal.
469
El profesor ALFARO recalca que si est frente a una laguna legal y se aplica la equidad, no procede la casacin en el
fondo; pero si en la laguna se aplica una ley por analoga, s procede casacin en el fondo, pero, por contravencin
formal.

676

(constituyen el antecedente necesario de la parte resolutiva), de manera que puede
acontecer que la infraccin legal haya influenciado tanto en la parte resolutiva como en
aquellos considerandos; por ejemplo, si se demanda la nulidad de un contrato por un vicio
de la voluntad, y en la parte considerativa se dispone que de la probanza de los hechos no se
da por establecido dicho vicio, lo cual repercute en la parte resolutiva que no da lugar a la
demanda.

ii. Por otro lado, se requiere que esa infraccin haya tenido influencia sustancial en lo
dispositivo de la sentencia recurrida, y ello acontece cuando la ley infringida, cualquiera
que sea, tenga el carcter de fundamental, determinante, en los resultados del pleito; lo
que implica que sin esta infraccin, el asunto se habra resuelto de una manera diversa a
la fallada, habra sido totalmente distinto (aqu se habla de ley decisoria litis). Por
ejemplo, al sealar que una actividad generaba renta atendiendo a un concepto errado de
sta, se tuvo que pagar una contribucin. En este caso se produce un vicio de nulidad, y no
hay nulidad si no existe un perjuicio, por lo tanto, el vicio debe ser sustancial y el perjuicio
debe ser reparable slo con la invalidacin.

En definitiva, tiene que haber un nexo inseparable entre la infraccin legal y lo decidido
en el juicio, pues si la infraccin legal no ha influenciado al sentenciador en orden a acoger o a
rechazar la accin o la excepcin hecha valer en el juicio, no se estar en presencia de la causal
legal que sirve de fundamento al recurso de casacin en el fondo.

7.2.6. LIMITACIONES AL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO.

a. LAS CAUSALES DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA.

Tanto la casacin en el fondo como la casacin en la forma persiguen la invalidacin del
fallo fundado en infracciones legales; pero si estas infracciones legales son de aquellas que
constituyen causales de casacin en la forma, no pueden, a su vez, servir de fundamento a un
recurso de casacin en el fondo. Es por eso que se dice que la primera limitacin del recurso de
casacin en el fondo est constituida por las propias causales del recurso de casacin en la forma.
En doctrina se ha sostenido que el recurso de casacin en el fondo procede por infraccin
de las leyes sustantivas o materiales y que el recurso de casacin en la forma, a la inversa, se
funda en la infraccin de las leyes adjetivas o procesales. Sin embargo, la afirmacin anterior no
es exacta, puesto que el art. 767 del CPC al establecer como causal del recurso de casacin en el
fondo la infraccin de una ley que haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la
sentencia, no distingue acerca de la naturaleza de la ley violada. En consecuencia, para nuestro
legislador la infraccin de cualquier ley, sea sustantiva o procesal, autoriza la interposicin de un
recurso de casacin en el fondo, pero siempre y cuando dicha infraccin haya influido
sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia recurrida.
CASARINO seala que si alguna clasificacin pudiera hacerse de las leyes infringidas, en
relacin con el recurso de casacin en el fondo, sera aquella que distingue (y as lo ha hecho la
jurisprudencia tambin) entre leyes decisoria litis y leyes ordenatoria litis; las primeras influyen
sustancialmente en lo decisivo o resuelto en la sentencia, las segundas en cambio, slo tienen
como misin determinar la tramitacin del proceso. En otras palabras, esta clasificacin atiende a
la influencia sustancial o determinante que ejerce la ley en el fallo, y no a la naturaleza misma de

677

la ley infringida (si es sustantiva o adjetiva); as, si la infraccin es a una ley sustancial, esa ley
es decisoria litis; y si es a una ley no sustancial, es una ley ordenatoria litis. Ahora bien, el
recurso de casacin en el fondo procede cuando se ha infringido una ley decisoria litis, pero hay
veces que, no obstante haber una ley decisoria litis infringida, se est impedido de recurrir de
casacin en el fondo, por la sencilla razn de que dicha infraccin, a juicio del legislador,
configura una causal o motivo de casacin en la forma. Por ejemplo, una ley decisoria litis es
aquella que seala que el tribunal debe fallar conforme al mrito del proceso (art. 160 del CPC),
por tanto, si el juez se aparta de esta regla al momento de fallar y otorga ms de lo pedidio a a
alguna de las partes, deber interponerse un recurso de casacin en el fondo; no obstante, el art.
768 N 4 del CPC, contempla como causal de recurso de casacin en la forma, a la ultra petita.
En resumen, si se ha infringido la ley decisoria litis, y esta infraccin es causal
constitutiva de recurso de casacin en la forma, no se podra invocar esta misma infraccin como
causal de recurso de casacin en el fondo; pues la casacin de forma es de carcter previo y
excepcional frente a la casacin de fondo y constituye, como se comprende, su primera y
principal limitacin en la esfera o campo de accin de este ltimo recurso.

b. LOS HECHOS EN LA CASACIN EN EL FONDO.

La casacin en el fondo tiene lugar en contra una sentencia pronunciada con infraccin de
ley, siempre que esta infraccin haya influido substancialmente en lo dispositivo del fallo. Por
tanto, la interposicin de este recurso plantea ante el tribunal de casacin una cuestin de
Derecho, excluidas las cuestiones de hecho, ya que han sido establecidos por los tribunales de
instancia, los cuales deben ser aceptados y reproducidos por tribunal de casacin en el fondo
como vienen en el fallo recurrido. Corrobora esta clara distincin entre cuestiones de hecho y de
derecho, lo dispuesto en los arts. 785 inc. I y 807 inc. I del CPC.

Art. 785. Cuando la CS invalide una sentencia por casacin en el fondo, dictar acto continuo y sin nueva vista, pero
separadamente, sobre la cuestin materia del juicio que haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea
conforme a la ley y al mrito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido,
reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolucin casada que no se refieran a los puntos que hayan sido
materia del recurso y la parte del fallo no afectado por ste.

Art. 807. En el recurso de casacin en el fondo, no se podrn admitir ni decretar de oficio para mejor proveer
pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya
recado la sentencia recurrida.

La casacin en el fondo, de acuerdo con estos preceptos legales, est muy lejos de
constituir una tercera instancia, por el contrario, su misin queda circunscrita, exclusivamente, a
las cuestiones de derecho planteadas en el juicio, debiendo aceptar las cuestiones de hecho en la
forma como vienen resueltas en el fallo recurrido. Pero, la labor de distinguir dentro del juicio
cules de las cuestiones planteadas son de derecho y cules son de hecho, en la mayora de los
casos, es de difcil realizacin. Hay consenso, en todo caso, para estimar que los hechos del
juicio son aquellos acontecimientos de orden material que lo constituyen, es decir, sin cuya
existencia aqul no puede concebirse; en consecuencia, todo otro acontecimiento discutido en el
juicio constituira una cuestin o punto de derecho.
Ahora bien, una vez que han sido establecidos los hechos por el tribunal de instancia, se
debe entrar a calificarlos jurdicamente, lo cual es un aspecto de derecho y, por lo tanto, de
competencia del tribunal de casacin en el fondo. Por ejemplo, A demanda a B para que sea

678

condenado a restituirle la suma de cien mil pesos que dice haberle entregado a ttulo de mutuo, el
juez de instancia debe establecer, por los medios de prueba que le hayan proporcionado las
partes, si es efectivo o no que se celebr un contrato (determinar los hechos); en seguida, debe
determinar la naturaleza jurdica de este contrato frente a las normas legales que los regulan
(calificarlo jurdicamente); y, por ltimo, si lo considera un contrato de mutuo, si en verdad el
demandado como mutuario est en la obligacin de restituir (establecer sus consecuencias
jurdicas); si en la calificacin jurdica y en las consecuencias jurdicas el juez instancia infringe
una ley, su sentencia podr ser invalidada mediante el correspondiente recurso de casacin en el
fondo.
No obstante lo anterior, a veces los jueces en su labor de establecer los hechos del juicio
infringen leyes reguladoras de la prueba, lo cual no es posible ni conveniente para el orden
jurdico dejar en la impunidad. Las leyes reguladoras de la prueba son aquellas que tienen como
misin fundamental: enumerar los medios probatorios; establecer el onus probandi; determinan
la admisibilidad de los medios de prueba; y establecer cul es el valor probatorio, tanto individual
como comparativamente, de los medios de prueba. Existiendo una infraccin de una ley
reguladora de la prueba (por ejemplo, el juez invierte errneamente la carga de la prueba, o
valoriza errneamente un medio probatorio), procede el recurso de casacin en el fondo, y al
acogerse tal recurso, los hechos deben ser establecidos en forma diferente a como lo estaban en
la instancia; siendo por tanto, la infraccin de una ley reguladora de la prueba, una forma
indirecta de atacar los hechos en la casacin en el fondo.
Por tanto, esto constituye una excepcin al principio de que los hechos del juicio escapan
al control del tribunal de casacin. Sin embargo, esto tiene un lmite, ya que la regla vulnerada
debe ser causal de casacin en el fondo (infraccin de ley con influencia sustancial en lo dispositivo
del fallo), y que dicha violacin no sea considerada, a su vez, como causal de casacin en la forma.

7.2.7. INTERPOSICIN DEL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO.

i. Tr i bunal es que i nt er vi enen. De acuerdo al art. 771 del CPC, el recurso debe
interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que haya pronunciado la sentencia
que se trata de invalidar (tribunal a quo) y para ante aquel a quien corresponde
conocer de l conforme a la ley (tribunal ad quem). La misin de sealar el tribunal ad
quem no le corresponde a la ley procesal civil, sino al COT, el cual, tratndose del recurso
de casacin en el fondo, lo entrega en forma exclusiva al conocimiento y fallo de la CS
(art. 98 N 1 del COT). La CS conoce en salas especializadas, pero es posible que se solicite
que el recurso sea conocido por el pleno, si en fallos diversos la CS ha sostenido distintas
interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso.

ii. Par t es. El mismo art. 771 del CPC dice que el recurso debe interponerlo la parte
agraviada (legitimado activo). La ley no ha definido el concepto de parte agraviada, pero
de acuerdo a su tenor literal, se puede sostener que consta de dos requisitos: ser parte en
el juicio en que se ha pronunciado la sentencia recurrida; y ser parte agraviada. Al igual
que en la casacin en la forma, en materia de casacin en el fondo el agravio debe ser
doble: causado por la sentencia que se trata de invalidar; y causado por la infraccin legal
que ha venido a influir sustancialmente en lo que ella ha resuelto.

iii. Escri t o de i nt er posi ci n. El escrito por el que se interponga el recurso de casacin
en el fondo, debe ser fundado y debe cumplir con ciertos requisitos expresamente

679

sealados por el legislador. En efecto, el art. 772 del CPC seala que el escrito en que se
deduzca el recurso de casacin en el fondo deber:

- Expresar en qu consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia
recurrida (art. 772 N 1). El profesor ALFARO recalca que antes se deban mencionar
las leyes infringidas, pero ahora se pueden o no citar, pues el juez conoce el derecho; en
cuanto a los hechos, el escrito debe reproducirlos.

- Sealar de qu modo ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo
dispositivo del fallo (art. 772 N 2).

- El art. 772 inc. III seala que en uno y otro caso (casacin en la forma y en el fondo),
el recurso deber ser patrocinado por abogado habilitado, que no sea procurador del
nmero.Es decir, debe contener la firma de abogado que no sea procurador del
nmero.

- Si adems de la casacin en el fondo se deduce casacin en la forma contra la misma
sentencia, ambos recursos debern interponerse simultneamente en un mismo escrito.

Es importante tener presente que, en virtud del art. 774 del CPC, interpuesto el recurso, no
puede hacerse en l variacin de ningn gnero. Por consiguiente, aun cuando en el
progreso del recurso se descubra alguna nueva causa en que haya podido fundarse, la
sentencia recaer nicamente sobre las alegadas en tiempo y forma. Esto es lo que en
doctrina se denomina inmutabilidad del recurso; lo cual es sin perjuicio de la casacin de
oficio.

7.2.8. EFECTOS DEL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO EN EL JUICIO

Al igual que la casacin en la forma, la regla general es que el recurso de casacin en el
fondo una vez que es admitido a tramitacin, no suspende la ejecucin de la sentencia recurrida.
Pues as lo afirma el art. 773 inc. I, al decir que el recurso de casacin no suspende la ejecucin
de la sentencia, salvo:

i. Cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la (sentencia) que se dicte si se
acoge el recurso, como sera si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un
matrimonio o permita el (matrimonio) de un menor (art. 773 inc. I).

ii. Cuando la parte vencida (recurrente) exija que no se lleve a efecto la sentencia mientras
la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfaccin del tribunal que la haya
dictado la sentencia recurrida y mientras esa fianza no se rinda (art. 773 inc. II). Sin
embargo, este ltimo derecho no puede ser impetrado por la parte vencida, cuando el
recurso de casacin en el fondo se interponga por el demandado contra una sentencia
definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de
desahucio y en el de los alimentos (art. 773 inc. II parte final del CPC). Su tramitacin, es
la misma que se aplica al recurso de casacin, pues esta norma hace referencia a los dos
recursos.

Art. 773 inc. III. El recurrente deber ejercer este derecho conjuntamente con interponer el recurso de
casacin y en solicitud separada que se agregar al cuaderno de fotocopias o de compulsas que deber

680

remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. El tribunal que se pronunciar de plano y
en nica instancia a su respecto y fijar el monto de la caucin antes de remitir el cuaderno respectivo a
dicho tribunal.
El tribunal a quo conocer tambin en nica instancia en todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de
la caucin.

7.2.9. TRAMITACIN DEL RECURSO.

Al igual que en la casacin en la forma, en la tramitacin del recurso de casacin en el
fondo intervienen dos tribunales: el tribunal a quo y el tribunal ad quem.

a. TRAMITACIN ANTE TRIBUNAL A QUO.

La tramitacin aqu, es la misma que realiza el tribunal a quo en el recurso de casacin en la
forma, a saber:

i. Examen de admi si bi l i dad. De acuerdo al art. 778 inc. I del CPC presentado el
recurso, el tribunal examinar si ha sido interpuesto en tiempo y si ha sido patrocinado
por abogado habilitado. En el caso que el recurso se interpusiere ante un tribunal
colegiado, el referido examen se efectuar en cuenta. Agrega el art. 778 que si el recurso
no cumple con los requisitos establecidos en el inc. I del art. 776, el tribunal lo declarar
inadmisible, sin ms trmite. Esta resolucin es inapelable; con todo, de acuerdo al art.
778 inc. II del CPC, en contra del fallo que se dicte, slo podr interponerse el recurso de
reposicin (por el recurrente), el que deber fundarse en error de hecho y deducirse en el
plazo de tercero da. La resolucin que resuelva la reposicin ser inapelable.
Si cumple con los requisitos, se declara admisible el recurso (se concede), y como
consecuencia de sta declaracin, el tribunal a quo debe determinar las partes del expediente
a compulsar

ii. Compul sar . De acuerdo al art. 776 inc. II del CPC, si el recurso rene estos requisitos, (el
tribunal a quo) dar cumplimiento a lo establecido en el inciso primero del art. 197
(compulsar) para los efectos del cumplimiento de la sentencia y ordenar elevar los
autos originales al tribunal superior para que conozca del recurso y devolver las
fotocopias o compulsas respectivas al tribunal que deba conocer del cumplimiento del
fallo. Se aplicar al recurrente lo establecido en el inc. II del art. 197; es decir, el
recurrente debe depositar en la secretara del tribunal la cantidad de dinero que el
secretario estime necesaria para las fotocopias del expediente.

iii. Fr anquear l a r emi si n del expedi ent e. Por ltimo, el art. 777 del CPC dispone que
si el recurrente no franquea la remisin del proceso, podr pedirse al tribunal que se le
requiera para ello, bajo apercibimiento de declararse no interpuesto el recurso.

b. TRAMITACIN ANTE TRIBUNAL AD QUEM.

i. Ingr eso de l os aut os. Como se dijo, concedido el recurso de casacin en el fondo, el
tribunal a quo debe disponer que se dejen compulsas para la ejecucin de la sentencia, y
una vez cumplida esa orden, se deben elevar los autos originales al tribunal superior para

681

que conozca del recurso. Luego, el secretario de este tribunal debe cumplir con dos
importantes formalidades: anotar el proceso en el Libro de Ingreso con los pormenores
necesarios para individualizarlo (se le asigna un rol de Corte), y anotar en el proceso
mismo la fecha de su llegada, esto es, el da de la recepcin.

ii. Examen de admi si bi l i dad. Conforme al art. 782 inc. I del CPC, elevado un proceso
en casacin de fondo, el tribunal examinar en cuenta (sin esperar la comparecencia de
las partes) si la sentencia objeto del recurso es de aqullas contra las cuales lo concede
la ley y si ste rene los requisitos que se establecen en los incisos primeros de los arts.
772 (expresar en qu consiste el error de derecho de que adolece la sentencia y sealar de
qu modo ese error influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo) y 776 (si el
recurso se interpuso en tiempo y si ha sido patrocinado por abogado habilitado). Luego de
este examen previo, el tribunal ad quem puede llegar a dos conclusiones:

- Que encuentre mrito para considerar inadmisible el recurso de casacin en la forma.
En este caso debe declarar el recurso sin lugar (de plano) por resolucin fundada y
ordenar que el expediente sea devuelto al tribunal a quo. Pero excepcionalmente puede
decretar autos en relacin, no obstante haber declarado la inadmisibilidad del recurso,
cuando estime posible una casacin de oficio. La resolucin por la que el tribunal de
oficio declare la inadmisibilidad del recurso, slo puede ser objeto del recurso de
reposicin, el que debe ser fundado e interponerse dentro de tercero da de notificada
la resolucin (art. 782 inc. final del CPC). El profesor ALFARO recalca que en este caso
la reposicin no necesariamente debe estar fundada en razones de hecho.

Art. 782 inc. final. Es aplicable al recurso de casacin en el fondo lo dispuesto en los incs. II, III y IV del
art. 781.Si el tribunal encuentra mrito para considerarlo inadmisible, lo declarar sin lugar desde luego,
por resolucin fundada.

- Que encuentre mrito para considerado admisible, caso en el cual, el tribunal ad quem
debe declarar admisible el recurso, y se limitar a tramitar el correspondiente recurso de
casacin en el fondo, ordenando traer los autos en relacin. Esta resolucin, como es
natural, se dicta sin necesidad de esperar la comparecencia de las partes.

Por ltimo, de acuerdo al art. 782 inc. IV, en el mismo acto (en el examen en cuenta de
admisibilidad) el tribunal deber pronunciarse sobre la peticin que haya formulado el
recurrente, en cuanto a que el recurso sea visto por el pleno de la CS, de conformidad a
lo establecido en el art. 780. La resolucin que deniegue esta peticin ser susceptible
del recurso de reposicin que se establece en el inciso final del art. 781; es decir, debe
ser fundado (no necesariamente en error de hecho) e interponerse dentro de tercero da de
notificada la resolucin. El fundamento de tal peticin, ha de ser el hecho de que la CS en
fallos diversos ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto
del recurso; logrando as, la uniformidad de los fallos de casacin.

Art. 780. Interpuesto el recurso de casacin en el fondo, cualquiera de las partes podr solicitar, dentro del
plazo para hacerse parte en el tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno del
tribunal. La peticin slo podr fundarse en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido
distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso.

iii. Cont r ol de f undabi l i dad. Una vez realizado el control de admisibilidad (control
formal), una de las salas de la CS puede rechazarlo de inmediato si, en opinin unnime

682

de sus integrantes, adolece de manifiesta falta de fundamento. Este es un control de fondo
que realiza el tribunal, una vez que ha sido declarado admisible el recurso. La resolucin
que rechace el recurso debe ser a lo menos someramente fundada y es susceptible de
recurso de reposicin dentro de tercero da de notificada la resolucin (art. 782 inc. II y III
del CPC). Por tanto, son dos los requisitos de esta resolucin que rechaza el recurso: debe
ser a lo menos someramente fundada; y debe ser acordada de manera unnime

Art. 782 inc. II. La misma sala, aun cuando se renan los requisitos establecidos en el inciso precedente,
podr rechazarlo de inmediato si, en opinin unnime de sus integrantes, adolece de manifiesta falta de
fundamento.
Esta resolucin deber ser, a lo menos, someramente fundada y ser susceptible del recurso de reposicin
que establece el inciso final del artculo 781.

iv. Compar ecenci a de l as part es. Una vez que el tribunal ad quem dicta el decreto de
autos en relacin, las partes estn en condiciones de comparecer ante l para proseguir el
recurso. El recurrente debe comparecer a proseguir el recurso en el plazo legal (cinco das
contados desde la certificacin que d el secretario de la fecha de ingreso de los autos), so
pena de que el tribunal, a peticin del recurrido, lo declare desierto; y este ltimo
tambin debe comparecer en igual plazo, bajo apercibimiento de proceder en su rebelda
por el solo ministerio de la ley (art. 779 del CPC). Como seala el profesor ALFARO, se
comparece del mismo modo que en la apelacin: hacindose parte.

Art. 779. Es aplicable al recurso de casacin lo dispuesto en los artculos 200, 202 y 211.
El artculo 201 slo ser aplicable en cuanto a la no comparecencia del recurrente dentro de plazo.

v. Posi bi l i dad de desi gnar abogado par a el recur so. De acuerdo al art. 803 inc.
I del CPC, el recurrente, hasta antes de la vista del recurso, podr designar un abogado
para que lo defienda ante el tribunal ad quem, que podr ser o no el mismo que
patrocin el recurso. Como el tribunal ad quem es la CS, se debe comparecer por
intermedio de abogado habilitado o de procurador del nmero.

vi. Posi bi l i dad de pr esent ar escr i t os. De todo lo anterior, se desprende que la
tramitacin del recurso ante el tribunal ad quem es muy simple, pues se reduce a la
dictacin del decreto autos en relacin, previo el examen acerca de su admisibilidad, y
a la comparecencia de las partes a fin de proseguirlo. No es necesaria la presentacin de
ningn escrito, salvo el de carcter esencialmente facultativo contemplado en el art. 783
inc. final CPC que dice que las partes podrn, hasta el momento de verse el recurso,
consignar en escrito firmado por un abogado, que no sea procurador del nmero, las
observaciones que estimen convenientes para el fallo del recurso. La utilidad de este
escrito es manifiesta, y en la prctica, puede llegar a sustituir a las alegaciones orales.
470

Asimismo, de acuerdo al art. 805 inc. II y III del CPC, cada parte puede presentar por
escrito, y aun impreso, un informe en derecho hasta el momento de la vista de la causa.
No se podrn sacar los autos de secretara para estos informes.
471

470
Aqu no hay obligacin de preparar el recurso, porque el vicio se produce al momento mismo de la dictacin de
la sentencia impugnada.
471
Los informes en derecho son opiniones vertidas por escrito por algn jurisconsulto sobre determinados puntos
legales que tienden, naturalmente, a una mejor ilustracin del tribunal. Su valor probatorio es esencialmente relativo
y difieren de los informes en derecho presentados en el recurso de apelacin, pues estos ltimos se decretan por el
mismo tribunal y, en cambio, los que se presentan en la casacin en el fondo son de exclusiva iniciativa de las

683

vii. Vi st a del r ecur so. El conocimiento del recurso puede ser en sala especializada o en
pleno (si se solicit); y en la vista de la causa se deben aplicar las reglas establecidas para
las apelaciones, en consecuencia, una vez notificadas las partes del decreto de autos en
relacin, la causa queda en estado de tabla y se ver el recurso el da sealado en ella,
previa la relacin y los alegatos de los abogados de las partes si lo creyeren conteniente.
En todo caso, la duracin de las alegaciones de cada abogado se limita a dos horas en los
recursos de casacin en el fondo (en los dems asuntos que conozca la CS, las alegaciones
slo pueden durar media hora) pudiendo el tribunal, sin embargo, por unanimidad,
prorrogar por igual tiempo de duracin estas alegaciones (art. 783 del CPC).
De acuerdo al art. 805 inc. III del CPC, en la vista de la causa no se podr hacer
alegacin alguna extraa a las cuestiones que sean objeto del recurso, ni se permitir la
lectura de escritos o piezas de los autos, salvo que el presidente lo autorice para
esclarecer la cuestin debatida.

viii. Prueba. El art. 807 inc. I del CPC seala que en el recurso de casacin en el fondo no se
pueden admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que
tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya
recado la sentencia recurrida. Hay que recordar que esta disposicin, unida al art. 785
del CPC (cuando la CS invalida una resolucin por casacin en el fondo, dictar sentencia
conforme al mrito de los hechos establecidos en el fallo recurrido), constituye el
fundamento de la limitacin del recurso de casacin en el fondo, en lo que se refiere a los
hechos del juicio. En consecuencia, si al tribunal de casacin en el fondo le est vedado
conocer de los hechos del juicio, es lgico que no pueda admitir ni decretar de oficio
medidas probatorias tendientes a establecer o esclarecer estos hechos.

ix. Fal l o. Una vez terminada la vista de la causa, conforme al art. 805 inc. final, el tribunal
dictar sentencia dentro de los cuarenta das siguientes a aquel en que haya terminado
la vista.

7.2.10. TERMINACIN DEL RECURSO
Al igual que en la casacin en la forma, hay una forma normal de terminacin del
recurso, y formas anormales.

a. TERMINACIN MEDIANTE SENTENCIA DE CASACIN.

La manera normal y corriente de poner trmino a un recurso de casacin en el fondo, es
mediante la dictacin del fallo denominado sentencia de casacin, por cuanto no es posible
encasillarlo dentro de ninguna de las clasificaciones que hace el art. 158 del CPC de las
resoluciones judiciales. Lo dicta el tribunal ad quem dentro de 40 das contados desde el trmino
de la vista de la causa; y en su dictacin es necesario respetar las reglas sobre los acuerdos de los
tribunales colegiados.
Ahora bien, el fallo de casacin en el fondo puede acoger o rechazar el correspondiente

partes. El Relator es el funcionario encargado de cotejar con los procesos los informes en derecho y anotar bajo su
firma la conformidad o disconformidad que notaren entre el mrito de esto y los hechos expuestos en aqullos.

684

recurso que se ha interpuesto, es decir, puede ser estimatorio o desestimatorio. El tribunal ad
quem, para dictar sentencia en uno u otro sentido, tiene que analizar el contenido del escrito de
interposicin del recurso en relacin con los autos, y ver si concurren o no las siguientes tres
circunstancias: si en la sentencia recurrida se han cometido las infracciones legales que se le
suponen; la manera en que tales infracciones legales se han producido; y si dichas infracciones
legales influyen sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia recurrida. Por lo tanto, la
competencia del tribunal ad quem, est limitada por el correspondiente escrito de interposicin
del recurso de casacin en el fondo, pues solamente puede considerar las infracciones legales que
en dicho escrito se hayan hecho valer, aun cuando en la tramitacin del recurso aparecieren
nuevas infracciones legales o se pretendiere hacer valer nuevas causales o motivos para
fundamentarlo; esto, sin perjuicio de la casacin en el fondo de oficio.
En definitiva, la sentencia de casacin en el fondo puede ser de dos clases:

i. Sentencia de casacin en el fondo que rechaza el recurso o fallo desestimatorio. En este
caso hay una sola sentencia, que es la que rechaza el recurso, la que implcitamente da
validez al fallo cuestionado (lo reconoce). Luego, se devuelven los autos al tribunal de
origen (que generalmente ser la CA), quien le pondr el correspondiente cmplase; y ste,
a su vez, remitir los autos al tribunal de primera instancia, a fin de que tambin le
coloque el cmplase, y se hagan ante l las gestiones necesarias para la ejecucin del
fallo ya ejecutoriado.
En la sentencia de casacin se expondrn los motivos por las cuales se desestim el
recurso; adems, se debe condenar en costas al recurrente, respondiendo solidariamente
los abogados que firmaron el escrito y aceptaron el patrocinio, el procurador del nmero,
si lo hubiere, y la parte.

ii. Sentencia de casacin en el fondo que acoge el recurso o fallo estimatorio. Si la sentencia
de casacin anula la sentencia recurrida, es necesario dictar, adems, una nueva sentencia
que falle en definitiva el juicio, a la que se le da el nombre de sentencia de reemplazo.
Por tanto, en este caso la CS, en el mismo acto, debe dictar dos sentencias:

- La sent enci a de casaci n. Esta sentencia invalida la sentencia recurrida, y al igual
que en la casacin en la forma, no hay normas especiales sobre los requisitos de
forma a los cuales debe ajustarse; sin embargo, en la prctica se observa que constan
de tres partes fundamentales: una parte expositiva, considerativa y resolutiva. En la
parte expositiva se deja constancia de los antecedentes del recurso; en la
considerativa se contienen los razonamientos tendientes a demostrar si ha habido o
no infracciones legales, la manera como esas infracciones se han producido y en qu
forma han influido en lo dispositivo de la sentencia recurrida; y, por ltimo, en la
parte dispositiva se declara si el recurso es o no acogido y, en consecuencia, si la
sentencia recurrida es o no nula.

- La sent enci a de r eempl azo, es aquella que resuelve el asunto controvertido
aplicando correctamente la ley, pero manteniendo las consideraciones de hecho que
se contienen en la sentencia recurrida, y cuya misin es ocupar el mismo lugar y
funcin de la sentencia recurrida que se acaba de anular. Al respecto, el art. 785 inc. I
del CPC prescribe que cuando la CS invalide una sentencia por casacin en el fondo,
dictar acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestin
materia del juicio que haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme a

685

la ley y al mrito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo
recurrido, reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolucin casada que
no se refieran a los puntos que hayan sido materia del recurso y la parte del fallo no
afectado por ste.
472

La naturaleza jurdica de esta resolucin, es la misma que la de la sentencia anulada. En
efecto, si la misin de la sentencia de reemplazo es sustituir, quiere decir que
participa de la misma naturaleza procesal de la sentencia recurrida, o sea, puede ser
una sentencia definitiva inapelable o una sentencia interlocutoria inapelable que
ponga trmino al juicio o haga imposible su continuacin. Asimismo, tendr que
ajustarse a los mismos requisitos de forma de aqullas.
En seguida, se deben devolver los autos al tribunal de alzada, quien pondr el
cmplase a la sentencia de reemplazo y, a su vez, los remitir al tribunal de primera
instancia para su ejecucin, tambin previa dictacin y notificacin del
correspondiente cmplase, si ella es necesaria (el cmplase es un decreto, y es la
frmula que se pone al pie de las esas resoluciones).

b. TERMINACIN ANORMAL.

El recurso de casacin en el fondo puede terminar de manera anormal por el
desistimiento, la desercin (por no comparecer), y por la prescripcin. Todo lo dicho sobre el
desistimiento, la desercin y la prescripcin en el recurso de casacin en la forma, se hace
aplicable al de fondo.
El profesor FORTTES agrega a la terminacin anormal, los casos de inadmisibilidad del
recurso, tanto por el tribunal a quo como el tribunal ad quem; y tambin el caso de rechazo del
recurso por manifiesta falta de fundamento (lo cual no opera en la casacin en la forma).

7.2.11. INTERPOSICIN CONJUNTA DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA Y EN EL FONDO.

Conforme al art. 808 del CPC, si contra una misma sentencia se interponen recursos de
casacin en la forma y en el fondo, stos se tramitarn y vern conjuntamente y se resolvern en
un mismo fallo; agrega el inc. II que si se acoge el recurso de forma, se tendr como no
interpuesto el de fondo
Hay que tener presente que la casacin en el fondo no puede interponerse en forma
conjunta con una apelacin, pues ste se interpone en contra de sentencias inapelables.

7.2.12. LA CASACIN EN EL FONDO DE OFICIO.

Del tenor literal del art. 785 inc. II del CPC, se puede decir que la casacin en el fondo de
oficio es la facultad que la ley confiere a la CS para que de propia iniciativa invalide la sentencia
objeto del recurso, cuando haya rechazado el recurso de casacin en el fondo por defectos en su
formalizacin o deduccin, siempre que concurran las circunstancias que constituyen la causal
del recurso, es decir, si la sentencia se ha pronunciado con infraccin de ley y esta infraccin ha
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. La casacin en el fondo de oficio demuestra

472
Como se puede apreciar, en la casacin en el fondo no opera el reenvo del proceso, como s ocurre en la
casacin en la forma respecto de ciertas causales.

686

que la observancia de las leyes no slo interesa a las partes litigantes, sino que adems, a la
sociedad en general.

Art. 785 inc. II. En los casos en que desechare el recurso de casacin en el fondo por defectos en su formalizacin,
podr invalidar de oficio la sentencia recurrida, si se hubiere dictado con infraccin de ley y esta infraccin haya
influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. La Corte deber hacer constar en el fallo de casacin esta
circunstancia los motivos que la determinan, y dictar sentencia de reemplazo con arreglo a lo que dispone el inciso
precedente.

Desde el momento que la CS puede actuar de propia iniciativa, quiere decir que se est en
presencia de una manifiesta excepcin al principio de la pasividad de los tribunales. Pero esta
intervencin de oficio es, al mismo tiempo, esencialmente facultativa, pues la expresin podr
usada por el legislador as lo confirma. Ahora, si el tribunal hace uso de la facultad sealada,
deber dejar constancia de esto en la sentencia de casacin y, posteriormente, deber dictar la
correspondiente sentencia de reemplazo.

7.3. PARALELO ENTRE LA CASACIN EN LA FORMA Y LA CASACIN EN EL FONDO.

a. DIFERENCIAS.

i. En cuanto a su f undament o, la casacin en la forma vela por la observancia de los
trmites esenciales del procedimiento y, en particular, de las leyes que regulan los
requisitos formales de las sentencias. La casacin en el fondo, en cambio, vela por la
correcta y uniforme aplicacin de las leyes, como forma de obtener una perfecta igualdad
entre las personas.

ii. En cuanto al bi en j ur di co pr ot egi do, segn el profesor ALFARO, en la casacin en la
forma el bien jurdico protegido es el debido proceso legal, y por ello para la mayora de los
autores la casacin en la forma es una manifestacin directa de la nulidad procesal (es un
medio directo de impetrar la nulidad procesal). En cambio, en la casacin en el fondo el bien
jurdico protegido es la nomofilaxia, es decir, que el derecho sea aplicado de la misma forma
a casos similares.

iii. En cuanto al t r i bunal que conoce del recur so, la casacin en la forma es de
competencia del tribunal inmediatamente superior en grado jerrquico de aquel que dict
la sentencia recurrida, el cual puede ser una CA, la CS o un Tribunal Arbitral de segunda
instancia. La casacin en el fondo, en cambio, es de competencia exclusiva de la CS, quien,
por regla general, conoce en salas especializadas, salvo que el recurrente pida que el
recurso lo conozca y falle el pleno.

iv. En cuanto al pl azo de i nt er posi ci n, en la casacin en la forma la regla general es un
plazo de 15 das, y en ciertos casos puede ser el plazo de la apelacin (cuando se deduzca en
contra de una sentencia de primera instancia). En la casacin en el fondo, en cambio, el
plazo es siempre 15 das desde la notificacin de la sentencia contra la cual que se recurre.
Hay que tener presente que en los juicios arbitrales el plazo ser el que se convenga en el
tribunal arbitral

v. En cuanto a las sent enci as susceptibles de tales recursos, la casacin en la forma
procede en contra de las sentencias definitivas de nica, primera o segunda instancia; en

687

contra de las sentencias interlocutorias de nica, primera o segunda instancia, que ponen
trmino al juicio o hacen imposible su prosecucin; y en contra de las sentencias
interlocutorias pronunciadas en la segunda instancia, cuando se dicten sin previo
emplazamiento de la parte agraviada o sin sealar da para la vista de la causa. La
casacin en el fondo, en cambio, procede en contra de las sentencias definitivas o
interlocutorias que ponen trmino al juicio o hacen imposible su prosecucin, inapelables,
pronunciadas por CA o por Tribunales Arbitrales de Derecho de segunda instancia,
conociendo de negocios propios de la competencia de las CA.

vi. En cuanto a las causal es de pr ocedenci a, la casacin en la forma tiene lugar cuando
se ha incurrido en un vicio o defecto de procedimiento de aquellos sealados en el art.
768 del CPC (causales taxativas). En cambio, la casacin en el fondo procede contra
sentencias pronunciadas con infraccin de ley siempre que esa infraccin haya influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo (causal genrica).

vii. En cuanto a la pr epar aci n del recur so, la casacin en la forma para que pueda ser
admitida necesita de preparacin previa, es decir, es indispensable que el que lo entabla
haya reclamado de la falta (vicio), ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los
recursos establecidos por la ley. La casacin en el fondo, en cambio, no necesita de
preparacin.

viii. En relacin al examen de admi si bi l i dad, en la casacin en el fondo la misma sala
de la CS, aun cuando el recurso rena los requisitos de admisibilidad, puede rechazarlo de
inmediato si en opinin unnime de sus miembros, adolece de manifiesta falta de
fundamento; esta resolucin debe ser someramente fundada y es susceptible de reposicin
fundada dentro de tercero da. Este examen de fundamento no tiene lugar en la casacin
en la forma.

ix. En cuanto a la pr ueba, en la casacin en la forma se pueden probar los hechos que sirven
de fundamento a la causal invocada, para lo cual el tribunal abrir un trmino probatorio que
no exceder de 30 das. En el recurso de casacin en el fondo, en cambio, no se puede
admitir ni decretar de oficio para mejor resolver, pruebas de ninguna clase que tiendan a
establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recado la

x. En cuanto a la dur aci n de l os al egat os, en la casacin en la forma stos se limitan
a una hora (en la CA o en la CS), en cambio, en la casacin en el fondo el alegato se
encuentra limitado a los puntos de derecho que se hicieron valer en el recurso y la
duracin de l es de dos horas. En ambos casos el tribunal, por unanimidad, puede
prorrogar por igual tiempo la duracin de las alegaciones, pero si se tratare de una
materia distinta de la casacin.

xi. En relacin al pl azo par a di ct ar el f al l o, la sentencia de casacin en la forma se
debe dictar por el tribunal dentro del plazo de 20 das contados desde aquel da en que
termin la vista. La sentencia de casacin en el fondo, en cambio, se debe dictar por la CS
dentro del plazo de 40 das contados desde aquel da en que termin la vista.

xii. En cuanto a la compet enci a par a di ct ar l a sent enci a de r eempl azo, en el
recurso de casacin en la forma el tribunal ad quem slo debe dictar sentencia de

688

reemplazo si el vicio que diere lugar a la invalidacin de la sentencia fuere alguno de los
contemplados en las causales 4 (ultra petita), 5 (omisin de los requisitos del art. 170), 6
(cosa juzgada) y 7 (decisiones contradictorias) del art. 768; en los dems casos la
sentencia de casacin debe determinar el estado en que queda el proceso, y el expediente
ser remitido para su conocimiento al tribunal que no est inhabilitado, para que siga
tramitando el proceso desde el momento inmediatamente anterior a aquel en que se
cometi el vicio, y dicte una nueva sentencia que resuelva el juicio. En la casacin en el
fondo, en cambio, nunca hay reenvo en caso de que se acoja el recurso; pues la CS siempre
debe dictar dos resoluciones: la que acoge el recurso (fallo de casacin) y la sentencia de
reemplazo.

xiii. En cuanto a la ext ensi n de sus efect os, si el recurso de casacin en la forma es
acogido, por regla general, se invalida la sentencia recurrida y, adems,
excepcionalmente, todas aquellas actuaciones posteriores al vicio en que se fundament
dicho recurso. En cambio, si el recurso de casacin en el fondo es aceptado, solamente se
invalida la sentencia recurrida.

b. SEMEJANZAS.

i. Ambos recursos tienen por objeto invalidar sentencias. Uno est ms enfocado a la nulidad
procesal (casacin en la forma) y otro a la nulidad del juzgamiento.

ii. Ninguno de las dos constituye instancia.

iii. Ambos son de derecho estricto.

iv. Ambos se interponen ante el tribunal que dict la resolucin para ante el superior jerrquico.

v. En ambos procede reposicin cuando se declara inadmisible el recurso.

vi. En ambos procede la casacin de oficio.

vii. A veces, en ambos casos, hay sentencia de reemplazo.
473

G. EL RECURSO DE QUEJA Y LA QUEJA DISCIPLINARIA.

1. LA JURISDICCIN DISCIPLINARIA.

Este tema se enmarca dentro de las facultades disciplinarias de los tribunales de justicia,
esto es, aquella facultad que tienen los tribunales de justicia para tomar medidas o aplicar
sanciones, con el objeto de que los debates judiciales se desenvuelvan con la debida compostura,
o que los funcionarios judiciales cumplan con las normas legales que regulan su conducta
ministerial. Como se puede apreciar, el objeto de esta facultad es conseguir el buen

473
El anteproyecto de CPC contempla un nuevo recurso en el proceso civil: el recurso de nulidad, como superacin
de la actual casacin en la forma y fondo. Se quiere producir una igualdad de trminos jurdicos con el actual
proceso penal; es ms, en el anteproyecto se eleva a la categora de causa de procedencia de nulidad, la infraccin
de garantas constitucionales.

689

comportamiento de quienes componen o integran los tribunales de justicia (jueces), de los
auxiliares de la administracin de justicia, de los empleados subalternos dependientes de ambos,
de los interesados y de las partes, y de todas las personas que, encontrndose en la sala del
despacho del juez, cometieren una falta o abuso.
La fuente normativa de esta facultad est en el art. 3 del COT, el cual dispone que los
tribunales tienen, adems, las facultades conservadoras, disciplinarias y econmicas que a
cada uno de ellos se asignan en los respectivos ttulos de este Cdigo; y en el art. 82 del CPR, el
cual confiere a la CS, la superintendencia directiva, correccional y econmica de todos los
tribunales de la Nacin. Se exceptan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal
Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales.
Ahora bien, las facultades disciplinarias pueden proceder de oficio o peticin de parte.
Proceden de oficio cuando el tribunal, de propia iniciativa, conociendo de un proceso o de otros
antecedentes, observa que un funcionario, parte o interesado, ha incurrido en alguna falta o abuso
que debe ser sancionada disciplinariamente; esto se traduce en visitias inspectivas, y en el
sistema de calificacin. Y opera a peticin de parte, cuando el propio interesado solicita al
tribunal la aplicacin de una medida disciplinaria por estimar que ha sido vctima de una falta o
abuso por parte de un determinado funcionario judicial; esto se traduce en la interposicin de un
recurso de queja o en una queja disciplinaria, los cuales se analizarn a continuacin.

2. EL RECURSO DE QUEJA.

2.1. EVOLUCIN HISTRICA.

El recurso de queja es una creacin de la jurisprudencia chilena, que naci calladamente y
se expandi en cuanto a su aplicacin, y en algn momento fue tan utilizado que el legislador lo
redefini y como contrapartida simplific el recurso de casacin. En la prctica, si bien se
conceba a este recurso como un medio para hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria de los
jueces, esto mut en razn de que la falta o abuso se cometa en el juzgamiento, por lo que se
comenz a impugnar el juzgamiento mismo (el fallo). Este fue el camino preferido por los
abogados, ya que con ello el tribunal posea amplias facultades para enmendar la resolucin y se
evitaba la formalidad del recurso de casacin. As, este recurso se constituy prcticamente en
una tercera instancia (porque se entraba al conocimiento del fondo del asunto, sin restriccin),
desvirtuando el carcter disciplinario del mismo, y terminando por reemplazar a los medios
tradicionales de impugnacin de resoluciones (virtualmente haba sustituido al recurso de
casacin en el fondo).
Sin embargo, este proceder de la CS fue objeto de crticas, pues muchas veces cuando
acoga un recurso de queja e invalidaba la resolucin, no sancionaba disciplinariamente al juez
(porque su sentido original cambi). Adems, se criticaba la falta de audiencia de la parte
contraria (la no agraviada) garanta asegurada por el art. 19 N 3 de la CPR (principio de
bilateralidad de la audiencia); asimismo, se criticaba la forma de conocimiento del recurso,
donde al juez se le trataba como un verdadero litigante, lo que atentaba contra la imparcialidad;
tambin se recarg el trabajo de las Cortes, ya que por esta va la CS poda llegar a conocer de
cualquier causa que se tramitara en primera instancia.
Por todo lo anterior, se dict la ley 19.374 del ao 1995 que modific el recurso y lo
regul en tres artculos del COT, concretamente en los arts. 545, 548 y 549. Adems de estas

690

normas, se rige por el Autoacordado dictado por la CS, sobre la Tramitacin del Recurso de
Queja; y por el art. 82 de la CPR.
474

2.2. CONCEPTO.

El art. 545 inc. I en su primera parte, establece que el recurso de queja tiene por exclusiva
finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictacin de resoluciones de
carcter jurisdiccional. Atendiendo a esta disposicin, se define al recurso de queja como aquel
recurso extraordinario que la ley concede a la parte agraviada con una falta o abuso grave
cometido en la dictacin de una resolucin judicial, con la exclusiva finalidad de corregirla.
Con la reforma del ao 1995 se quiso acotar el campo de aplicacin de este recurso, pero
en la prctica, esto trajo su virtual eliminacin. Pues, hoy en da, no tiene por finalidad impugnar
una resolucin judicial, sino que es un recurso netamente disciplinario, pues persigue la
responsabilidad disciplinaria de los jueces; sin perjuicio de que cuando se acoja el recurso, se
invalide el fallo (es una va de impugnacin de ciertas resoluciones judiciales de modo
secundario o reflejo).

2.3. OBJETO.

El recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves
cometidos en la dictacin de una resolucin judicial. Se le llam recurso, porque su objeto
precisamente fue invalidar o enmendar una determinada resolucin judicial, adems, de la
aplicacin de las medidas disciplinarias que se puedan derivar. Pero hoy tiene por objeto
primordial, corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictacin de una resolucin.
Por tal razn, el que recurre de queja, generalmente, pide que se deje sin efecto la
resolucin que estima abusiva y se la reemplace por otra o, en subsidio, que se la modifique. Al
litigante agraviado por una resolucin abusiva le basta con que por medio del recurso de queja
obtenga la revocacin o modificacin de ella, siendo las medidas disciplinarias de importancia
secundaria para l.
Hubo una poca en que se discuti arduamente si este derecho ejercido por el litigante
agraviado por una resolucin abusiva, era o no recurso; hoy esta discusin est totalmente
superada, porque el propio legislador en numerosos preceptos le da semejante denominacin.
Con todo, actualmente no es propiamente un recurso de carcter jurisdiccional, sino un recurso
disciplinario, un recurso extraordinario que emana de la facultad disciplinaria de los Tribunales
Superiores de Justicia y que tiene por objeto solicitar la aplicacin de una medida disciplinaria en
contra de un determinado juez y obtener la adopcin de las medidas necesarias para reparar la
falta o el abuso cometido.

474
Atendida la consagracin constitucional y legal orgnica del recurso de queja (COT), se encuentra plenamente
vigente respecto del nuevo proceso penal. As lo ha sealado la CS y el Fiscal Nacional, el cual ha sealado que no
es impedimento para la procedencia del recurso de queja, la circunstancia de que el art. 387 inc. I del CPP disponga
que la sentencia del recurso de nulidad no admite recurso alguno.

691

2.4. CARACTERSTICAS.

i. Es un recurso extraordinario, pues procede respecto de ciertas resoluciones judiciales, y
por casuales especficas.

ii. Se interpone directamente ante el tribunal superior jerrquico de aqul que hubiere
dictado la resolucin, para que sea conocido y resuelto por s mismo. Se interpone no en
contra de una resolucin, sino en contra del juez o jueces que dictaron la resolucin con
grave falta o abuso, con el objeto de que sea modificada, enmendada o dejada sin efecto,
a fin de poner pronto trmino al mal producido; sin perjuicio de la aplicacin de las
sanciones disciplinarias que fueren procedentes respecto del juez o jueces recurridos.

iii. No constituye instancia, pues solamente se faculta al tribunal superior para examinar si se
cometi grave falta o abuso.

2. 5. REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

i. Fal t a o abuso. El recurso de queja se debe fundar en una falta o abuso grave cometido
en el pronunciamiento de una resolucin; a diferencia de los recursos procesales, que se
basan en los errores de forma o de fondo que aqulla puede contener. La jurisprudencia,
basada en el Diccionario de la RAE, ha dicho que la f al t a es un acto u omisin que
transgrede un deber o prohibicin ministerial; implica un no obrar, un no actuar estando
obligado a hacerlo. Y el abuso es el ejercicio ilegtimo de una facultad, es el mal uso de
una facultad de una autoridad por malicia o ignorancia. En consecuencia, toda decisin
que no sea producto de un comportamiento irreprochable, tendr que ser impugnada
mediante los recursos procesales ordinarios que pueda franquear la legislacin.
Como se puede apreciar, estos conceptos son genricos; al respecto, la reforma del ao
1995 solamente agreg el calificativo de grave, lo cual no fue un gran aporte. Por ende,
su determinacin sigue siendo una labor jurisprudencial.

ii. Resol uci n r ecurr i bl e. El art. 545 del COT en su inc. I seala que el recurso de queja
tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en la
dictacin de resoluciones de carcter jurisdiccional. Slo proceder cuando la falta o
abuso se cometa en sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su
continuacin o definitiva, y que no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o
extraordinario, sin perjuicio de la atribucin de la CS para actuar de oficio en ejercicio
de sus facultades disciplinarias. Se exceptan las sentencias definitivas de primera o
nica instancia dictadas por rbitros arbitradores, en cuyo caso proceder el recurso de
queja, adems del recurso de casacin en la forma. De esta disposicin, se puede decir
que el recurso de queja procede en contra de las resoluciones que cumplan los siguientes
requisitos:

- La grave falta o abuso se tiene que haber cometido en la dictacin de una sentencia
definitiva o interlocutoria que ponga fin al procedimiento o haga imposible su
continuacin.

- Dichas sentencias no debe ser susceptibles de recurso alguno, ordinario o
extraordinario; sin perjuicio de la atribucin de la CS para actuar de oficio en ejercicio

692

de sus facultades disciplinarias. Este fue el camino que opt el legislador para
restringir notablemente la interposicin de este recurso.

- El requisito de que las resolucin no debe ser susceptible de recurso alguno, no se
aplica a las sentencias definitivas de primera o de nica instancia dictadas por rbitros
arbitradores, pues en este caso procede el recurso de queja, adems del recurso de
casacin en la forma. Entonces, por excepcin, el recurso de queja es compatible con
el recurso de casacin en la forma, respecto de sentencias definitivas de rbitros
arbitradores, lo que no ocurre respecto de los rbitros de derecho ni rbitros mixtos,
toda vez que, respecto de estos ltimos, el recurso de queja slo procede cuando la
falta o abuso se cometa en una sentencia definitiva o interlocutoria que ponga fin al
juicio o haga imposible su continuacin, y que no sean susceptibles de recurso alguno,
ordinario o extraordinario, lo cual constituye la regla general.
475

Ahora bien, si se plantean conjuntamente el recurso de queja y el recurso de casacin
en la forma, el art. 66 inc. III del COT seala que en caso que, adems de haberse
interpuesto recursos jurisdiccionales, se haya deducido recurso de queja, ste se
acumular a los recursos jurisdiccionales, y deber resolverse conjuntamente con
ellos.

iii. Pl azo par a su i nt er posi ci n. De conformidad con el art. 548 inc. I del COT, el
agraviado deber interponer el recurso en el plazo fatal de cinco das hbiles, contado
desde la fecha en que se le notifique la resolucin que motiva el recurso. Este plazo se
aumentar segn la tabla de emplazamiento a que se refiere el art. 259 del CPC cuando
el tribunal que haya pronunciado la resolucin tenga su asiento en una comuna o
agrupacin de comunas diversa de aqulla en que lo tenga el tribunal de deba conocer el
recurso. Con todo, el plazo total para interponer el recurso no podr exceder de quince
das hbiles, contado desde igual fecha.

2. 6. INTERPOSICIN DEL RECURSO.

i. Par t es del r ecur so. El legitimado activo es la parte agraviada con la resolucin
dictada con falta o abuso grave; y el legitimado pasivo es el juez que dict la resolucin
con falta o abuso grave. Ahora bien, de acuerdo al art. 548 inc. II del COT, el recurso lo
podr interponer la parte personalmente, o su mandatario judicial, o su abogado
patrocinante, o un procurador del nmero, y deber ser expresamente patrocinado por
abogado habilitado para el ejercicio de la profesin.

475
Se estableci como fundamento de esta excepcin, la circunstancia de que contra las sentencias dictadas por
rbitros arbitradores, si bien es cierto que procede el recurso de casacin en la forma, no cabe el recurso de casacin
en el fondo, por lo que parece indispensable que proceda el recurso de queja, toda vez que es el nico medio de que
dispondrn las partes en caso de que el rbitro arbitrador falle en forma aberrante, sin respetar principios bsicos de
equidad. Es ms, el recurso de queja constituye la principal va de impugnabilidad de las sentencias dictadas por
rbitros arbitradores, atendido que normalmente las partes no designan tribunales arbitrales de segunda instancia con
competencia para conocer de un recurso de apelacin. Pero es importante tener en cuenta que el recurso de queja
nicamente prosperar en el evento de que el arbitrador hubiere incurrido en falta o abuso grave al dictar una
resolucin, y no proceder por una simple divergencia o discrepancia en la interpretacin de la ley, como ocurra
con anterioridad a la reforma legal.

693

ii. Tr i bunal compet ent e. El recurso de queja debe interponerse por escrito directamente
ante el tribunal superior jerrquico del juez que dict la resolucin con falta o abuso. Por
tanto, se interpone ante y para ante un mismo tribunal. Ahora, para determinar cul es el
tribunal llamado a conocer del recurso de queja, es necesario establecer previamente qu
juez o tribunal dict la resolucin abusiva, as:

- Conforme al art. 63 N 2 letra B del COT, las CA conocern: 2) en nica instancia: b)
De los recursos de queja que se deduzcan en contra de jueces de letras, jueces de
polica local, jueces rbitros y rganos que ejerzan jurisdiccin (aqu se incluye a los
funcionarios administrativos que ejercen funciones jurisdiccionales, tales como el
Director del SII y del servicio Nacional de Aduanas) dentro de su territorio
jurisdiccional. La razn de que conozca en nica instancia, de acuerdo con la historia
de la ley, es no recargar el trabajo de la CS y de reafirmar su carcter bsico de tribunal
de casacin.

- Las salas de la CS conoce en nica instancia de los recursos de queja, pero la
aplicacin de medidas disciplinarias es de competencia del Tribunal Pleno. CASARINO
dice que, en general, aqu se sigue el mismo orden jerrquico con que se encuentran
establecidos los tribunales, es decir, el CS conoce de las quejas interpuestas en contra
de la CA, y de las quejas interpuestas en contra de los tribunales especiales; pero no
hay inconveniente para que se deduzca un recurso de queja ante la CS en contra de
cualquier tribunal, pues de acuerdo el art. 545 inc. I del COT faculta la CS para actuar
de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias, y por ella tiene la jurisdiccin
correccional, disciplinaria y econmica sobre todos los tribunales de la nacin

iii. Requi si t os del escr i t o de i nt er posi ci n. De acuerdo al art. 548 inc. III del COT,
en el escrito se indicarn nominativamente los jueces o funcionarios recurridos, se
individualizar el proceso en el cual se dict la resolucin que motiva el recurso; se
transcribir sta o se acompaar copia de ella, si se trata de sentencia definitiva o
interlocutoria; se consignarn el da de su dictacin, la foja en que rola en el expediente
y la fecha de su notificacin al recurrente; y se sealarn clara y especficamente las
faltas o abusos que se imputan a los jueces o funcionarios recurridos; agrega el inc. IV
que asimismo, se deber acompaar un certificado, emitido por el secretario del
tribunal, en el que conste el nmero de rol del expediente y su cartula; el nombre de los
jueces que dictaron la resolucin que motiva el recurso; la fecha de su dictacin y la de
su notificacin al recurrente, y el nombre del mandatario judicial y del abogado
patrocinante de cada parte. El secretario del tribunal deber extender este certificado sin
necesidad de decreto judicial y a sola peticin, verbal o escrita, del interesado. A todo
esto, hay que sumar que el escrito debe ser expresamente patrocinado por abogado
habilitado para el ejercicio de la profesin.

2.7. EFECTOS DEL RECURSO DE QUEJA EN EL JUICIO.

Esto dice relacin con la suerte que corre la resolucin que motiva el recurso de queja en
cuanto a su ejecucin o cumplimiento, mientras dicho recurso est pendiente. Al respecto, cabe
decir que la sola interposicin del recurso no suspende el cumplimiento de la resolucin que se
haya pronunciado con falta o abuso; no obstante, el recurrente podr solicitar orden de no

694

innovar en cualquier estado del recurso. Formulada esta peticin, el Presidente del Tribunal
designar la Sala que deba decidir sobre este punto y a esta misma le corresponder dictar el
fallo sobre el fondo del recurso (art. 548 inciso final del COT). Por lo tanto, si se acoge la orden
de no innovar, el tribunal que dict la resolucin objetada debe abstenerse de inmediato de
continuar tramitando la causa y, en especial, de hacerla cumplir.
Las caractersticas que presenta esta orden de no innovar, son:

i. Slo puede ser impartida a peticin de parte y no de oficio por el tribunal.

ii. Esta peticin de orden de no innovar se formula generalmente en un otro s del escrito
en que se interpone el recurso de queja.

iii. Se puede solicitar por el recurrente al momento de interponer el recurso o durante la
tramitacin del mismo.

iv. El presidente del tribunal colegiado debe designar la sala que debe pronunciarse acerca de
la orden de no innovar, la cual ver el asunto en cuenta. Para pronunciarse sobre ella, el
tribunal tendr que hacer un estudio, aunque somero, de los antecedentes del negocio
judicial de que se trate, para apreciar si la mencionada orden de no innovar se justifica o
no.

v. La solicitud de orden de no innovar produce la radicacin del recurso de queja para su
vista y fallo ante la sala que se hubiera pronunciado de ella.

vi. Puede ser concedida en trminos generales o especficos. Si nada se dice, deber
entenderse que la orden de no innovar es concedida en trminos generales, es decir, sin
limitacin alguna, produciendo la paralizacin del procedimiento.

vii. Concedida la orden de no innovar ella es comunicada al tribunal inferior que hubiere
dictado la resolucin para que se abstenga de ejecutar el fallo; esto, en la prctica, se
hace telefnicamente, sin perjuicio de remitirle despus un oficio.

viii. La parte que solicita la orden de no innovar, debe soportar la carga de hacer avanzar el
procedimiento para la resolucin del recurso, puesto que su inactividad por ms de 15
das hbiles importa el desistimiento de ste. La Corte, en este caso, declarar desistido
de oficio o peticin de parte el recurso, y se dejar sin efecto la mencionada orden (N 8
del autoacordado).

2.8. TRAMITACIN.

La tramitacin del recurso de queja se encuentra regulada en forma detallada por el art.
549 del COT, el cual dispone que el recurso de queja se tramitar de acuerdo a las siguientes
normas:

i. Examen de admi si bi l i dad. Interpuesto el recurso, la sala de cuenta del respectivo
tribunal colegiado deber comprobar que ste cumple con los requisitos que establece el
artculo precedente y, en especial, si la resolucin que motiva su interposicin es o no
susceptible de otro recurso. De no cumplir con los requisitos sealados o ser la
resolucin susceptible de otro recurso, lo declarar inadmisible, sin ms trmite. Contra

695

esta resolucin slo proceder el recurso de reposicin fundado en error de hecho. No
obstante, si no se ha acompaado el certificado (del secretario) a que se refiere el inc. IV
del artculo anterior, por causa justificada, el tribunal dar un nuevo plazo fatal e
improrrogable para ello, el cual no podr exceder de seis das hbiles (art. 549 letra A).

ii. Infor me al j uez r ecur r i do. Admitido a tramitacin el recurso, se pedir de
inmediato informe al juez o jueces recurridos, el cual slo podr recaer sobre los hechos
que, segn el recurrente constituyen las faltas o abusos que se les imputan. El tribunal
recurrido deber dejar constancia en el proceso del hecho de haber recibido la aludida
solicitud de informe y disponer la notificacin de aqulla a las partes, por el estado
diario. El informe deber ser evacuado dentro de los ocho das hbiles siguientes a la
fecha de recepcin del oficio respectivo (art. 549 letra B). As, la primera resolucin que
debe dictarse en cuenta por el Presidente del tribunal colegiado, ser la solicitud de
informe al juez recurrido.

iii. Compar ecenci a de l as par t es. El art. 549 letra D del COT seala que cualquiera de
las partes podr comparecer en el recurso hasta antes de la vista de la causa. Por
tanto, la comparecencia en el recurso de queja es facultativa.

iv. Vi st a del r ecur so. Vencido el plazo anterior, se haya o no recibido el informe, se
proceder a la vista del recurso, para lo cual se agregar preferentemente a la tabla. No
proceder la suspensin de su vista y el tribunal slo podr decretar medidas para mejor
resolver una vez terminada sta (art. 549 inc. letra C). Por lo tanto, el recurso de queja
siempre debe conocerse previa vista de la causa. En la CA debe realizarse el sorteo de la
sala que lo conocer y fallar, salvo el caso en que se hubiera producido la radicacin en
virtud de la orden de no innovar; en la CS, en cambio, el conocimiento y fallo del recurso
corresponde a la sala especializada de conformidad a la materia que incida en el recurso.

v. Fal l o del r ecurso de quej a. La sentencia que se pronuncia resolviendo el recurso de
queja, puede acogerlo o bien rechazarlo. Otra forma de terminacin del recurso, tiene
lugar con el desistimiento de la parte recurrente.

- Acoge. De acuerdo al art. 545 inc. II del COT, el fallo que acoge el recurso de queja
contendr las consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso as como los
errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la
resolucin que motiva el recurso, y determinar las medidas conducentes a remediar
tal falta o abuso (estas medidas se traducen en la invalidacin o anulacin de la
resolucin que motiv el recurso de queja, y la dictacin de una nueva en su
reemplazo; o, simplemente, en su modificacin). En ningn caso podr modificar,
enmendar o invalidar resoluciones judiciales respecto de las cuales la ley contempla
recursos jurisdiccionales ordinarios o extraordinarios, salvo que se trate de un
recurso de queja interpuesto contra sentencia definitiva de primera o nica instancia
dictada por rbitros arbitradores. Y finaliza el inc. III diciendo que en caso que un
tribunal superior de justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide
una resolucin jurisdiccional, deber aplicar la o las medidas disciplinarias que
estime pertinentes (antes no era un deber aplicarlas). En tal caso, la sala dispondr
que se d cuenta al tribunal pleno de los antecedentes para los efectos de aplicar las

696

medidas disciplinarias que procedan, atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la
que no podr ser inferior a amonestacin privada.
En conclusin, la invalidacin de la sentencia objeto del recurso acogido y el castigo
de la falta o abuso grave cometidos al dictarse la resolucin anulada, no corresponden
a potestades diversas, sino a una misma y nica atribucin. Porque la sancin
disciplinaria, en los trminos de la ley, es consecuencia inmediata y necesaria del
pronunciamiento recado en el recurso de queja, lo que es congruente con la naturaleza
restringida y finalidad exclusiva de este recurso, cuyo nico objeto es precisamente
corregir faltas o abusos cometidos en la dictacin de resoluciones judiciales.

- Rechaza. En caso de no existir falta o abuso, el tribunal se limitar a rechazar el
recurso de queja y, a contrario sensu del art. 548 inc. II, no necesita contener
consideracin alguna en especial, limitndose a expresar que no existe la falta o abuso
que se le imputa al magistrado que pronunci la resolucin objeto del recurso.

vi. Recursos en cont r a del fal l o del recur so de quej a. El art. 551 inc. del COT
seala que las resoluciones que pronuncien los tribunales unipersonales y colegiados en
el ejercicio de sus facultades disciplinarias, slo sern susceptibles de recurso de
apelacin (conforme a las reglas generales). Por consiguiente, aquellas que resuelvan
recursos de queja, sea en primera o en segunda instancia, no son susceptibles del
recurso de reposicin o de reconsideracin, cualquiera sea la jerarqua del tribunal que
las dicte. Esta disposicin que autoriza la apelacin, incluida por la ley 18.882 del ao
1989, debe entenderse tcitamente derogada por la ley 19.374 del ao 1995, que modific
el art. 63 del COT, el cual dispone que las CA conocen en nica instancia de los recursos
de queja; ms an, el art. 97 del COT dispone que las sentencias que dicte la CS al fallar
recursos de casacin de fondo, de forma, de queja, de proteccin, de amparo y de
revisin no son susceptibles de recurso alguno, salvo el de aclaracin, rectificacin o
enmienda que establece el art. 182 CPC.

3. LA QUEJA DISCIPLINARIA O QUEJA PROPIAMENTE TAL.

a. CONCEPTO.

Otra vertiente de la jurisdiccin disciplinaria se constituye por la queja disciplinaria,
reglamentada por el autoacordado del Recurso de Queja de 1972, y por el COT. Segn el N 14
del autoacordado, la queja propiamente tal es aquella que se refiere a la conducta ministerial o a
las actuaciones de los jueces y dems funcionarios que estn sujetos a la jurisdiccin
disciplinaria de las Cortes y que no se fundan en faltas o abusos graves que se hayan cometido
en el pronunciamiento de una resolucin o en otra actuacin determinada. Tiene lugar, por
ejemplo, cuando el juez se niega reiteradamente a dar audiencia a un abogado; cuando el juez no
concurre nunca; cuando se suspende un comparendo por retraso del juez; cuando el juez trata
mal al abogado delante de su cliente, etc.
A su vez, el art. 547 del COT seala que las CA tendrn diariamente una audiencia pblica
para or las quejas verbales que alguien quiera interponer contra los subalternos dependientes
de ellas. Si bien la ley seala que se trata de una queja verbal, en la prctica requiere presentarse
por escrito. As, las quejas disciplinarias son reclamaciones verbales o escritas que se formulan

697

en contra de funcionarios judiciales (jueces o funcionarios auxiliares de la administracin de
justicia), en razn de las faltas o abusos que stos cometen en el ejercicio de sus funciones,
siempre y cuando esa falta o abuso no se manifieste en la dictacin de una resolucin judicial.

b. OBJETO.

Lo que se persigue es nica y exclusivamente la aplicacin de una medida disciplinaria;
pues la queja disciplinaria no es un recurso, no tiene por objeto que se enmiende o invalide una
resolucin judicial.
La queja disciplinaria se entiende que se aplica respecto de faltas o abusos que no sean
delitos, pues en dicho caso, hay que denunciar el hecho o querellarse.

c. CAUSALES.

El art. 544 del COT contiene una enumeracin ejemplar de situaciones que hacen
procedente la queja. Esta norma se complementa con el art. 536 del mismo Cdigo.

Art. 544. Las facultades disciplinarias que corresponden a la CS o a las CA, debern especialmente ejercitarse
respecto de los funcionarios del orden judicial que se encuentren en los casos que siguen:
1. Cuando faltaren de palabra, por escrito o de obra a sus superiores en el orden jerrquico;
2. Cuando faltaren gravemente a las consideraciones debidas a otros funcionarios o empleados o a cualquiera
persona que solicite el ejercicio de su autoridad o asista por cualquier otro motivo a los estrados;
3. Cuando se ausentaren sin licencia del lugar de sus funciones, o no concurrieren a ellas en las horas sealadas, o
cuando en cualquier forma fueren negligentes en el cumplimiento de sus deberes;
4. Cuando por irregularidad de su conducta moral o por vicios que les hicieren desmerecer en el concepto pblico
comprometieren el decoro de su ministerio;
5. Cuando por gastos superiores a su fortuna, contrajeren deudas que dieren lugar a que se entablen contra ellos
demandas ejecutivas;
6. Cuando recomendaren a jueces o tribunales negocios pendientes en juicios contradictorios o causas criminales;
7. Cuando los nombramientos que dependieren de los jueces de letras para cargos de sndicos, depositarios, peritos u
otros anlogos, recayeren generalmente sobre las mismas personas o pareciere manifiestamente que no se consulta
en ellos el inters de las partes y la recta administracin de justicia, y
8. Cuando infringieren las prohibiciones que les impongan las leyes.

Art. 536. En virtud de la atribucin de que habla el artculo anterior, las CA oirn y despacharn sumariamente y sin
forma de juicio las quejas que las partes agraviadas interpusieren contra los jueces de letras por cualesquiera falta y
abusos que cometieren en el ejercicio de sus funciones; y dictarn, con previa audiencia del juez respectivo, las
medidas convenientes para poner pronto remedio al mal que motiva la queja.

d. FUNCIONARIOS SUSCEPTIBLES DE QUEJA.

i. Jueces de l et r as. El art. 536 del COT dispone que en virtud de la atribucin de que
habla el artculo anterior (las CA deben ejercer la jurisdiccin disciplinaria y mantener la
disciplina judicial en todo el territorio de su respectiva jurisdiccin, velando
inmediatamente por la conducta ministerial de sus miembros y la de los jueces
subalternos), las CA oirn y despacharn sumariamente y sin forma de juicio las quejas
que las partes agraviadas interpusieren contra los jueces de letras por cualesquiera falta
y abusos que cometieren en el ejercicio de sus funciones (siempre que no se cometa en la

698

dictacin de una sentencia); y dictarn, con previa audiencia del juez respectivo, las
medidas convenientes para poner pronto remedio al mal que motiva la queja.

ii. Mi ni st ros de CA. De acuerdo al art. 535 inc. final del COT, es aplicable lo dispuesto en
el art. 537 (medidas disciplinarias) a las faltas o abusos que los ministros de las CA
cometan en el ejercicio de sus funciones. Ahora, quien conoce de estas faltas o abusos es
la CS, pues de acuerdo al art. 540 COT, corresponde a la CS, en virtud del art. 82 de la
CPR, ejercer la jurisdiccin correccional, disciplinaria y econmica sobre todos los
tribunales de la Nacin. Agrega el inc. II que puede amonestar a las CA o censurar su
conducta, cuando alguno de estos tribunales ejerciere de un modo abusivo las facultades
discrecionales que la ley les confiere, o cuando faltare a cualquiera de los deberes
anexos a su ministerio; sin perjuicio de formar el correspondiente proceso al tribunal o
ministros delincuentes, si la naturaleza del caso as lo exigiere.

iii. Mi ni st ros de l a CS. Segn el art. 541 inc. I del COT, la CS tiene respecto de sus
miembros (ministros) y de su fiscal judicial las facultades que corresponden a las CA por
los arts. 535 (mantener la disciplina judicial en todo el territorio de su respectiva
jurisdiccin, velando inmediatamente la conducta ministerial de sus miembros y la de los
jueces subalternos) y 539, inc. I (vigilar la conducta funcionaria de los Fiscales judiciales
y corregirlos disciplinariamente).

iv. Auxi l i ar es de l a admi ni st r aci n de j ust i ci a. La conducta ministerial de los
relatores, secretarios, notarios, conservadores, archiveros, procuradores, receptores y
empleados de secretara est bajo la vigilancia de las CA, quienes pueden imponer a
dichos funcionarios, procediendo de plano, las penas correccionales que se vern a
continuacin.

v. Abogados l i t i gant es. Las faltas en que incurran los abogados, sern castigas por el
tribunal ante quien litigan. Adems, los jueces pueden reprimir y castigar las faltas de
respeto que se cometan en los escritos que ante ella se presenten.

e. MEDIDAS DISCIPLINARIAS.

Estas medidas estn contempladas en los arts. 530 y 542 del COT.

Art. 530. Los jueces de letras estn autorizados para reprimir o castigar los abusos que se cometieren dentro de la
sala de su despacho y mientras ejercen sus funciones de tales, con alguno de los medios siguientes:
1. Amonestacin verbal e inmediata;
2. Multa que no exceda de cuatro unidades tributarias mensuales, y
3. Arresto que no exceda de cuatro das.
Debern emplear estos medios en el orden expresado y slo podrn hacer uso del ltimo en caso de ineficacia o
insuficiencia de los primeros.

Art. 542. Para la represin y castigo de las faltas que se cometieren ante la CS y ante las CA, mientras ejercen sus
funciones, estos tribunales podrn emplear alguno de los medios siguientes:
1. Amonestacin privada;
2. Censura por escrito;
3. Multa de 1 a 15 das de sueldo o multa no inferior a dos ni superior a diez unidades tributarias mensuales, y
4. Arresto que no exceda de ocho das.
Este arresto ser siempre conmutable en multa, en proporcin de media unidad tributaria mensual por cada da.

699

Estos tribunales tendrn, tambin, las facultades que el artculo 531 otorga a los jueces de letras, para la represin o
castigo de las faltas de respeto que se cometieren en los escritos que se les presentaren.

f. TRAMITACIN.

Esta queja, adems de las normas que consagra el COT, se rige por el autoacordado de la
CS para la Tramitacin de los Recursos de Queja del ao 1972.

i. Int er posi ci n. Hay que recordar que la queja puede ser verbal o escrita. Cuando la
interposicin sea verbal, de acuerdo al art. 547 del COT, las CA tendrn diariamente una
audiencia pblica para or las quejas verbales que alguien quiera interponer contra los
subalternos dependientes de ellas; y ccuando la queja sea escrita, el N 15 del
autoacordado regula el contenido de sta, cual es: indicar el o los miembros del tribunal o
funcionarios recurridos; expresar con la mayor precisin los hechos a que se refieren la
conducta ministerial de aqullos o actuacin funcionaria de stos. Una vez ingresada la
queja al tribunal respectivo (si es escrita), el Secretario debe dejar constancia de esto y
debe ingresarla al Libro respectivo.

ii. Pl azo de i nt er posi ci n. El plazo de interposicin es de 60 das contados desde que
ocurrieron los hechos que la motivaron, transcurrido el cual, no se le dar curso; sin
perjuicio de la facultad del tribunal de proceder de oficio (N 15 del autoacordado).

iii. Cont r ol de f ondo pr evi o. El N 19 del autoacordado atribuye al Presidente de la
Corte la posibilidad de declarar inadmisible de plano la queja que no aparece revestida de
fundamento plausible, en resolucin fundada, sin necesidad de pedir informe. Si esto
ocurre, se debe dar cuenta a la sala tramitadora de esta circunstancia, y la sala tramitadora
puede desestimarla de plano, o solicitar un informe al funcionario recurrido. El
funcionario tiene un plazo de ocho das para informar, y con o sin el informe, el Tribunal
Pleno deber decidir.

iv. Fal l o. Si el pleno estima que ha lugar a la queja, el N 16 del autoacordado establece el
contenido del fallo, segn el cual, los fallos que acojan las referidas quejas deben
contener: los fundamentos demostrativos de las faltas, abusos, incorrecciones o
actuaciones indebidas; la sancin disciplinaria, si se estima procedente; y las medidas
necesarias para remediar el mal causado.

v. Recursos. De acuerdo a la primera parte del art. 551 inc. I del COT, las resoluciones que
pronuncien los tribunales unipersonales y colegiados en el ejercicio de sus facultades
disciplinarias, slo sern susceptibles de recurso de apelacin (salvo el recurso de
queja). Agrega el inc. II que conocer de la apelacin el tribunal a quien corresponda el
conocimiento del recurso de casacin contra las sentencias del tribunal que haya
pronunciado la resolucin recurrida; y el inc. III dispone que el tribunal superior
resolver la apelacin de plano, sin otra formalidad que esperar la comparecencia del
recurrente y si se trata de un tribunal colegiado, en cuenta, salvo que estime conveniente
traer los autos en relacin.
DERECHO PROCESAL CIVIL - LA NULIDAD PROCESAL

700

XII. LA NULIDAD PROCESAL.

1. LA NULIDAD PROCESAL COMO SANCIN DE LOS ACTOS PROCESALES IRREGULARES.

Se ha dicho que el juicio consta de diversos actos procesales desarrollados en un orden
armnico y preestablecido en la ley, y que acto procesal es aquella declaracin de voluntad de las
partes, de los agentes de la justicia o de un tercero ligado al proceso, que produce efectos
jurdicos en el proceso.
Pues bien, el elemento ms simple del juicio es el acto procesal aislado (por ejemplo, la
notificacin de la demanda, la declaracin de un testigo, la sentencia, etc.), pero estos actos
procesales no se llevan a efecto de conformidad al mero capricho de las partes o del juez, por el
contrario, su ejecucin se ajusta a claros requisitos o condiciones de orden legal, los que a veces
son generales para toda clase de actos procesales (requisitos de existencia y validez), y otras
veces especiales para una determinada clase de ellos (los requisitos de las actuaciones
judiciales).
El acto jurdico procesal que se ajusta a todos sus requisitos contemplados por el
ordenamiento jurdico es eficaz y, por ende, producir las consecuencias jurdicas pretendidas en
su realizacin. Por el contrario, el acto jurdico procesal que no cumple con los requisitos es
ineficaz o inoperante y, por tanto, no generar sus efectos propios o dejar de producirlos Qu
sancin tienen estos actos procesales ejecutados con omisin de sus requisitos? Algunos autores
dicen que es posible apreciar diferentes sanciones de ineficacia procesal, a saber:

v. La i nexi st enci a pr ocesal . Esta sancin opera por la omisin de los requisitos de
existencia del acto, por ejemplo, la falta de jurisdiccin del rgano. Como es inexistencia,
no debe ser declarada sino que slo constatada; tampoco se puede sanear o validar; y la
va normal para atacar y corregir esta ineficacia, son los recursos procesales y,
excepcionalmente, debe lograrse a travs del ejercicio de una excepcin.

vi. La nul i dad pr ocesal . La nulidad procesal es una sancin de ineficacia en virtud de la
cual se priva a un acto o actuacin del proceso, o incluso a todo el proceso (en ciertos
casos), de los efectos normales establecidos en la ley, en los casos en que en su
verificacin no se han observado los requisitos de validez del acto. O dicho de otro modo,
la nulidad procesal constituye una sancin de ineficacia respecto de actos procesales que
se han ejecutado con omisin de las formalidades que establece la ley.

vii. La pr ecl usi n. El profesor FORTTES seala que la preclusin es la sancin legal de
ineficacia que consiste en la prdida o extincin del derecho en los casos en que no se ha
ejercido ste oportunamente.

viii. La i noponi bi l i dad pr ocesal . Consiste en la ineficacia de una sentencia respecto de
personas no vinculadas con la relacin procesal. La inoponibilidad est muy vinculada con
los efectos de las sentencias, pues stos slo afectan a las personas que hayan litigado en el
proceso; y se puede hacer valer como accin o excepcin, aunque lo lgico y natural es
como excepcin, pues el tercero que desea defenderse y rechazar los efectos de un acto que
se le pretende imponer tiene el camino de la excepcin procesal.


701

2. FUNDAMENTOS DE LA NULIDAD PROCESAL.

El fundamento de la nulidad procesal, es proteger el ordenamiento jurdico, la regularidad
de los actos y, por ende, la seguridad jurdica. Desde el punto de vista constitucional protegera a
la garanta del debido proceso.
En cuanto a sus fundamentos legales, en nuestro CPC el tema de la nulidad procesal no
est regulado de manera orgnica (como s ocurre en materia civil y procesal penal), pero no se
puede desconocer que esta sancin fluye, de manera natural, de diversos preceptos contenidos en
el CPC, a saber:

i. El art. 61 inc. final del CPC, a propsito de las actuaciones judiciales, seala que la
autorizacin del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial
para la validez de la actuacin.

ii. El art. 55 inc. II del CPC, a propsito de la notificacin ficta, dispone que la parte que
solicit la nulidad de una notificacin, por el solo ministerio de la ley, se tendr por
notificada de la resolucin cuya notificacin fue declarada nula, desde que se le
notifique la sentencia que declara tal nulidad.

iii. El art. 768 N 9 del CPC, a propsito del recurso de casacin en la forma por haberse
faltado a algn trmite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro
requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.

iv. El art. 79 inc. I del CPC, el cual dispone que podr un litigante pedir la rescisin (nulidad)
de lo que se haya obrado en el juicio en rebelda suya, ofreciendo probar que ha estado
impedido por fuerza mayor.

v. El art. 80 del CPC, el cual alude a la nulidad de todo el juicio, por falta de emplazamiento

vi. El art. 84 del CPC, a propsito de los vicios que anulan el proceso.

vii. El art. 83 del CPC, el cual, como se ver, recoge los principios o caractersticas de la
nulidad procesal.

viii. Y algunos sealan que el art. 10 del CC (los actos que prohbe la ley son nulos y de
ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el
caso de contravencin) y 1681 inc. I del CC (es nulo todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato,
segn su especie y la calidad o estado de las partes), son extensivos a la nulidad
procesal.

3. CARACTERSTICAS Y PRINCIPIOS QUE RIGEN LA NULIDAD PROCESAL.

i. Debe ser al egada dent r o del pr oceso o i n l i mi ne l i t i s. La nulidad debe ser
reclamada dentro del juicio en que se verifica el acto viciado, hasta antes de que ste
termine por sentencia firme o ejecutoriada. Por lo tanto, no se podra iniciar un nuevo
juicio con el objeto de declarar la nulidad de un proceso que ya termin, lo cual si se
permite en derecho civil.

702

Algunos dicen que las excepciones a este principio, lo constituyen el recurso de revisin
(el cual procede en contra de sentencias firmes o ejecutoriadas); y el art. 80 del CPC,
porque seala que el demandado puede pedir la nulidad de todo lo obrado dentro de los
cinco das siguientes a que tuvo conocimiento del juicio.

ii. Slo puede alegarla la par t e i nocent e (directa o indirecta) y en ciertos casos la puede
declarar el j uez de of i ci o. Aqu rige el principio nemo auditur segn el cual, no ser
odo quien pretenda alegar su propia torpeza. Al respecto el art. 83 inc. II en su segunda
parte seala que la parte que ha originado el vicio o concurrido a su materializacin o
que ha convalidado tcita o expresamente el acto nulo, no podr demandar la nulidad.

iii. Debe ser decl ar ada. Como toda nulidad, la nulidad procesal debe ser declarada por el
tribunal, y mientras no lo sea, el acto viciado producir todos sus efectos 8se habla de
anulabilidad). Al respecto el art. 83 inc. I en su primera parte dice que la nulidad procesal
podr ser declarada, de oficio o a peticin de parte, en los casos.

iv. Puede t ener ef ect os ext ensi vos o ref l ej os. Como se sabe, el procedimiento
constituye un conjunto de actos ligados entre s, por ende, si se afecta la eficacia un acto
antecedente, se afectar la eficacia de los actos que siguen, a pesar de que stos sean
vlidos. Pero no siempre la nulidad produce este efecto extensivo, pues solamente lo
produce respecto de aquello actos que estn ntimamente ligados con los actos nulos; es
por ello el legislador establece una advertencia en el art. 83 inc. final al decir que la
declaracin de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. El tribunal,
al declarar la nulidad, deber establecer precisamente cules actos quedan nulos en
razn de su conexin con el acto anulado. Esto se relaciona con el recurso de casacin en
la forma, pues cuando se acoge esta casacin y hay reenvo, el tribunal debe determinar
en qu estado queda el proceso.

v. Pri nci pi o de especi fi ci dad o t i pi ci dad. El postulado de este principio es que
solamente procede la nulidad procesal en los casos en que la ley la establece como tal; no
existe nulidad sin texto expreso. En efecto, e art. 83 inc. I del CPC dice que la nulidad
procesal podr ser declarada, de oficio o a peticin de parte, en los casos que la ley
expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a
alguna de las partes un perjuicio reparable slo con la declaracin de nulidad.
Manifestacin de esta principio, son las causales por las cuales procede la casacin en la
forma y las causales especficas de la nulidad procesal por falta de emplazamiento.
Sin embargo, hay casos en que la nulidad procede cuando no hay texto expreso, y ello
tiene lugar en todos aquellos casos en que exista un vicio que ocasione a la parte un
perjuicio que slo la declaracin de nulidad pueda remediar. Es por ello que el profesor
ALFARO seala que el principio de la especificidad es relativo, no rige a ultranza.

vi. Pri nci pi o de t rascendenci a. Este principio se traduce en el aforismo de que no hay
nulidad sin perjuicio; de tal manera que si el dao puede ser subsanado por otro medio, o
no es tal la gravedad, la nulidad debe ser rechazada. Un ejemplo de este principio se da en
la casacin en la forma, pues de acuerdo al art. 768 inc. III, el tribunal podr desestimar
el recurso de casacin en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el
recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable slo con la invalidacin del fallo o
cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.

703

vii. No cabe l a r enunci a ant i ci pada. Los medios para alegar la nulidad, no pueden ser
renunciados anticipadamente. Esto no tiene una consagracin legal expresa, pero su
fundamento est en la proteccin del debido proceso.

viii. Pri nci pi o de conval i daci n. Este principio se traduce en que la nulidad procesal
puede ser saneada, subsanada, revalidada. En teora existen tres formas de saneamiento, a
saber:

- La conval i daci n
476
. La convalidacin dice relacin con la no actuacin del
interesado para impetrar la nulidad. Esto tiene reconocimiento expreso en el art. 83
inc. II, el cual seala que la parte que ha convalidado tcita o expresamente el acto
nulo, no podr demandar la nulidad. La convalidacin expresa se presenta toda vez
que el que puede alegar nulidad, a sabiendas del vicio, manifiesta que prescinde de
declarar la nulidad (por ejemplo, no se notific debidamente la demanda, y el
notificado seala que, a pesar del vicio, contestar la demanda). La convalidacin
tcita, en cambio, se presenta toda vez que la parte interesada no reclama
oportunamente la nulidad, es decir, deja transcurrir el plazo para reclamarla, lo que
debe interpretarse como una aquiescencia tcita.

- Rect i f i caci n. Tiene lugar cuando el sujeto que ha ocasionado el vicio o concurrido
a su realizacin, repite el acto de forma correcta o enmienda lo que corresponde. Por
ejemplo, se presenta una demanda sin cumplir con los requisitos legales, pero despus
se rectifica.

- Rat i f i caci n. Tiene lugar cuando se subsana el acto viciado mediante la aprobacin
del representado, respecto a lo que un tercero actu a su nombre sin un poder
suficiente. Por ejemplo, en la agencia oficiosa judicial, el agente debe ofrecer garanta
de que el interesado aprobar lo que haya obrado en su nombre, en un plazo que fijar
el tribunal; esta garanta recibe el nombre de fianza de rato (fianza de ratificacin),
en razn de que generalmente reviste la forma de una fianza (caucin personal), y su
objeto es asegurar que el interesado ratificar lo que se est obrando en su propio y
personal beneficio.

4. EFECTOS DE LA NULIDAD PROCESAL.

Esto se relaciona con el principio de que la nulidad procesal puede tener efectos
extensivos o reflejos. En efecto, la nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado,
por ello, al declarar la nulidad se debe determinar qu actos quedan consecuencialmente nulos,
en base a la conexin con el acto anulado. En relacin a esto, el profesor ALFARO dice que se
puede hablar de distintos tipos de vicios y de nulidad, a saber:

i. Hay vicios que anulan todo el proceso, que son aquellos que inciden en la relacin
procesal (por ejemplo, la falta de emplazamiento), o con los presupuestos procesales (por
ejemplo, la incompetencia absoluta, la incapacidad del demandante).

476
El profesor ALFARO habla de convalidacin definitiva, la cual est constituida por la cosa juzgada; y de
convalidacin anticipada, la cual se da durante el juicio, y puede ser expresa o tcita.

704

ii. Hay vicios que anulan el acto concreto, y todos los dems actos que estn ntimamente
relacionados con l. Por ejemplo, se anula la notificacin de la resolucin que recibi la
causa a prueba y, por tanto, tampoco es vlida la prueba que ha podido rendirse con
posterioridad.

iii. Y hay vicios que slo anulan la actuacin judicial concreta. Por ejemplo, se anular la
prueba testimonial o la prueba confesional, si el testigo o absolvente no jur.

5. MEDIOS O RECURSOS PARA LA DECLARACIN DE NULIDAD PROCESAL.

La ley se encarga de establecer los medios por los cuales se pueden invalidar los actos
procesales. Hay que tener presente que estos medios slo se pueden hacer valer dentro del
proceso (in limine litis), es decir, antes de que se dicte una sentencia firme o ejecutoriada; y
dentro de las oportunidades que establece la ley.
Cules son estos medios legales? La doctrina los clasifica en medios directos e
indirectos.

i. Los medi os di r ect os son aquellos que atacan derechamente el acto procesal que se
pretende invalidar; ellos son: la declaracin de nulidad de oficio, el incidente ordinario de
nulidad, los incidentes especiales de nulidad, y el recurso de casacin en la forma;
algunos tambin agregan las excepciones dilatorias (ya que tienen por objeto corregir un
vicio del procedimiento), y a la excepcin contemplada en el art. 464 N 7, a propsito
del juicio ejecutivo, la cual dice relacin con la falta de alguno de los requisitos o
condiciones establecidos por las leyes para que el ttulo tenga fuerza ejecutiva, sea
absolutamente, sea con relacin al demandado.

ii. Los medi os i ndi r ect os son aquellos en que la nulidad del acto procesal se produce
como consecuencia de otra declaracin; ellos son: la reposicin, la apelacin, la casacin
en el fondo (la cual tiene por objeto que se enmiende una infraccin de ley, y
consecuencialmente se produce la invalidacin de la sentencia), el recurso de revisin, el
recurso de queja.

Por lo tanto, jams procede como medio para reclamar la nulidad procesal, la accin de
ordinaria de nulidad de Derecho civil, por la sencilla razn de que la nulidad procesal debe ser
reclamada in limine litis.
A continuacin se analizarn los medios directos para reclamar la nulidad procesal,
concretamente, el incidente ordinario y especial de nulidad, la declaracin de nulidad de oficio y
se har una breve referencia al recurso de casacin en la forma.

a. EL INCIDENTE ORDINARIO DE NULIDAD.

El incidente ordinario de nulidad es aquella cuestin accesoria en virtud del cual la parte
afectada con un acto viciado que le produce un perjuicio o agravio, solicita al tribunal que
declare nulo el acto en razn de la omisin de un requisito de validez, y segn sea el caso,
declare la nulidad de los actos relacionados con l. Este incidente de nulidad se encuentra
regulado en el art. 83 del CPC, el cual establece cada uno de los pasos que hay que seguir para
que tenga este incidente de nulidad:

705

i. Casos en l os que procede. Conforme al art. 83 inc. I del CPC, la nulidad procesal
podr ser declarada, de oficio o a peticin de parte, en los casos que la ley
expresamente lo disponga (principio de especificidad) y en todos aquellos en que exista
un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable slo con la
declaracin de nulidad (principio de trascendencia).

ii. Opor t uni dad para sol i ci t ar l a. Hay que recordar que la nulidad slo puede
reclamarse dentro del proceso (hasta que se dicte una sentencia firme o ejecutoriada),
pero una vez que el vicio llegue a conocimiento de la parte inocente, sta deber impetrar
la nulidad en un plazo de cinco. En efecto, el art. 83 inc. II en su primera parte seala que
la nulidad slo podr impetrarse dentro de cinco das, contados desde que aparezca o se
acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que
se trate de la incompetencia absoluta del tribunal (la cual puede ser promovida en
cualquier estado del juicio)
477
.

iii. Legi t i mado act i vo. Quien puede promover el incidente de nulidad es la parte
agraviada, pero no cualquiera, pues de acuerdo a la segunda parte del art. 83 inc. II, la
parte que ha originado el vicio o concurrido a su materializacin (es decir, ha cooperado
ha sido cmplice en su materializacin) o que ha convalidado tcita o expresamente el
acto nulo, no podr demandar la nulidad.

iv. Tr i bunal compet ent e. El tribunal competente para conocer del incidente de nulidad,
es aqul que est conociendo de la cuestin principal; pues as se desprende de la regla
general de la competencia de la extensin.

v. Tr ami t aci n. Como el art. 83 est ubicado en el Ttulo IX De los incidentes, al
incidente de nulidad se le dar la tramitacin incidental ordinaria, es decir, se le da
traslado a la contraria, despus se recibe el incidente a prueba y se falla.

vi. Ef ect os del f al l o. La sentencia que se pronuncia sobre un incidente ordinario de
nulidad procesal, es una sentencia interlocutora de primera clase, pues, se pronuncia
sobre un incidentes estableciendo derechos permanente para las partes. Ahora bien, para
analizar los efectos que produce esta sentencia hay que distinguir:

- Si acoge el incidente de nulidad, el tribunal deber anular el acto y determinar si esa
nulidad produce efectos extensivos o no. En efecto, el art. 83 inc. III del CPC dispone
que la declaracin de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. El
tribunal, al declarar la nulidad, deber establecer precisamente cules actos quedan
nulos en razn de su conexin con el acto anulado.

477
Algunos tambin sealan como excepcin, la declaracin de una implicancia. En efecto, el art. 114 del CPC,
seala que la declaracin de implicancia o de recusacin cuando haya de fundarse en causa legal, deber pedirse
antes de toda gestin que ataa al fondo del negocio, o antes de que comience a actuar la persona contra quien se
dirige, siempre que la causa alegada exista ya y sea conocida de la parte; agrega el inc. II que si la causa es
posterior o no ha llegado a conocimiento de la parte, deber proponerla tan pronto como tenga noticia de ella. No
justificndose esta ltima circunstancia, ser desechada la solicitud, a menos que se trate de una implicancia. En
este caso, podr el tribunal imponer a la parte que maliciosamente haya retardado el reclamo de la implicancia
una multa que no exceda de un sueldo vital.

706

- Si rechaza el incidente de nulidad, el tribunal est confirmando la validez del acto. En
todo caso, la parte podra posteriormente deducir un recurso de casacin en la forma,
puesto que este incidente de nulidad constituye una de las formas para preparar el
recurso.

b. INCIDENTES ESPECIALES DE NULIDAD.

Los incidentes especiales de nulidad, dicen relacin con cuestiones accesorias
particulares que producen la nulidad procesal, cuales son:

i. El incidente que se origina al solicitar la nulidad de una notificacin. En efecto, el art. 55
inc. II del CPC seala que la parte que solicit la nulidad de una notificacin, por el solo
ministerio de la ley, se tendr por notificada de la resolucin cuya notificacin fue
declarada nula, desde que se le notifique la sentencia que declara tal nulidad. En caso
que la nulidad de la notificacin haya sido declarada por un tribunal superior, esta
notificacin se tendr por efectuada al notificrsele el "cmplase" de dicha resolucin
(por parte del tribunal inferior que dict la resolucin); esto ltimo supone que se
present un recurso de apelacin o de casacin.

ii. Incidente de nulidad de todo lo obrado, por imposibilidad de actuar por fuerza mayor. De
acuerdo al art. 79 del CPC, podr un litigante (demandante o demandado) pedir la
rescisin de lo que se haya obrado en el juicio en rebelda suya, ofreciendo probar que
ha estado impedido por fuerza mayor (imprevisto al cual es imposible resistir); agrega el
inc. II que este derecho slo podr reclamarse dentro de tres das, contados desde que
ces el impedimento y pudo hacerse valer (la nulidad) ante el tribunal que conoce del
negocio. Este incidente descansa en el aforismo de que al impedido no le corre plazo. Por
ejemplo, se notifica la demanda al demandado, quien se halla gravemente enfermo y no
puede, naturalmente, contestarla en el trmino legal, y a pesar de ello se le acusa la
correspondiente rebelda; por ende, podra, posteriormente, solicitar la nulidad de lo
obrado en su rebelda acreditando el hecho de la enfermedad.

iii. Incidente de nulidad de lo obrado por falta de emplazamiento. De acuerdo al art. 80 del
CPC, si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona ninguna de las
providencias libradas en el juicio, podr pedir la rescisin de lo obrado, ofreciendo
acreditar que, por un hecho que no le sea imputable, han dejado de llegar a sus manos
las copias a que se refieren los arts. 40 y 44, o que ellas no son exactas en su parte
substancial. Aqu no hay un debido emplazamiento legal y, por tanto, no se constituy la
relacin jurdica procesal; es por ello que algunos hablan aqu de proceso aparente.
Ahora bien, para que este incidente pueda tener lugar se requiere:

- El litigante, ya sea el demandante o el demandado, tiene que estar en rebelda.

- No se le tiene que haber notificado ninguna de las resoluciones dictas en el juicio.

- Que pruebe que por un hecho que no le sea imputable, han dejado de llegar a sus
manos las copias que dicen relacin con la notificacin personal (la copia de la
resolucin y del escrito en que ella recae) y con la notificacin personal subsidiaria (la
copia de la resolucin y del escrito en que ella recae entregada a una persona adulta; o

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la cdula dejada en la puerta), o que ellas no son exactas en su parte sustancial (por
ejemplo, el Receptor falsea la notificacin).

- El art. 80 inc. II establece que este derecho no podr reclamarse sino dentro de cinco
das, contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento
personal del juicio

Este incidente tiene una especial particularidad, ya que constituye una de las excepciones
al efecto del desasimiento del tribunal; pues de acuerdo al art. 182 del CPC, notificada una
sentencia definitiva o interlocutoria o alguna de las partes, no podr el tribunal que la
dict alterarla o modificarla en manera alguna.; y agrega el inc. II que lo dispuesto en
este artculo no obsta para que el rebelde haga uso del derecho que le confiere el art. 80.
Y por otro lado, hace excepcin a la regla general de que los incidentes se pueden
promover en primera instancia hasta la citacin para or sentencia, y en segunda instancia
hasta la vista de la causa; pues el incidente de nulidad por falta de emplazamiento se
puede hacer valer durante todo el curso del procedimiento e, incluso, en el procedimiento
incidental de cumplimiento de una sentencia, conforme al art. 234 inc. final CPC, el cual
dispone que lo dispuesto en este artculo (la oposicin a la ejecucin incidental, slo
puede oponerse durante la citacin de la persona en contra de quien se pide) es sin
perjuicio de lo prevenido en el art. 80.
Por ltimo, de acuerdo al art. 81 del CPC, los incidentes a que den lugar las disposiciones
contenidas en los dos artculos anteriores, no suspendern el curso de la causa principal
y se substanciarn en cuaderno separado.

c. LA DECLARACIN DE NULIDAD DE OFICIO.

La declaracin de nulidad de oficio, es aquella declaracin de nulidad que hace el juez de
propia iniciativa, cuando estima que la relacin procesal est viciada. Su fundamento legal est
en el inc. I del art. 83, el cual dispone que la nulidad procesal podr ser declarada, de oficio
o a peticin de parte. Esta declaracin de nulidad la puede hacer el tribunal durante todo el
curso del juicio, pero constreido por cuatro grandes limitaciones, a saber:

i. En primer lugar, el profesor ALFARO seala que el juez slo puede anular aquellos actos
procesales esenciales, es decir, aquellos que dicen relacin con los presupuestos
procesales (por ejemplo, la incompetencia absoluta; la falta de emplazamiento; la
incapacidad procesal de las partes litigantes); no as, los actos procesales establecidos a
favor particular de las partes, esto es, aquellos cuya ejecucin viciada no altera el
desarrollo del proceso.
Por lo tanto, no por el hecho de que un acto est viciado, el juez automticamente lo
anular, pues hay que tener presente las facultades correctivas del juez. En efecto, de
acuerdo al art. 84 inc. final del CPC, el juez podr corregir de oficio los errores que
observe en la tramitacin del proceso. Podr asimismo tomar las medidas que tiendan a
evitar la nulidad de los actos de procedimiento.

ii. Siempre que no se haya notificado la sentencia a alguna de las partes. Esta limitacin es
una consecuencia del principio del desasimiento, o sea, que pronunciada una sentencia
definitiva o interlocutoria y notificada a alguna de las partes, no podr el tribunal que la

708

dict alterarla o modificarla (de oficio) en manera alguna.

iii. Siempre que no hubiere vencido la oportunidad que las mismas partes litigantes tenan
para reclamar de dicha nulidad procesal. Si las partes afectadas no han reclamado del
vicio, se produce una verdadera convalidacin tcita de la nulidad y, por consiguiente, el
acto irregular queda saneado.

iv. El vicio debe constar en el proceso, pues el juez debe fallar conforme al mrito de los
autos. Por lo tanto, no puede anular un acto por un vicio que l conoce en forma personal.

d. EL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA.

El recurso de casacin en la forma es un medio directo para impetrar la nulidad, pues las
causales o motivos que lo justifican estn especficamente enumerados en el art. 768 del CPC
(principio de especificidad); los efectos de la casacin en la forma, en caso de ser acogido el
recurso, son los generales de toda nulidad procesal, pues desaparece la sentencia recurrida y
todas las actuaciones judiciales anteriores a ella cumplidas irregularmente, segn sea el vicio o
defecto en que se funde (principio de extensin); y, adems, la casacin en la forma tambin
puede ser decretada de oficio por el tribunal.
De lo expuesto, se desprende que la casacin en la forma es una especie de nulidad
procesal (relacin gnero- especie); ya que la casacin slo persigue invalidar sentencias y actos
de procedimiento, en cambio, la nulidad procesal ataca a cualquier acto procesal.

6. LA ACCIN ORDINARIA DE NULIDAD EN EL PROCESO CIVIL.

Hay ocasiones en que, durante la tramitacin de un proceso, se verifican actos jurdicos
de naturaleza civil o sustantivos, por ejemplo, una transaccin, una compraventa celebrada por el
ministerio de la justicia (venta en pblica subasta). Estos actos deben cumplir con los requisitos
de validez y de existencia que le son propios, y con los requisitos procedimentales, para ser
eficaces, pero qu sucede si no cumplen con los requisitos sustantivos? Por ejemplo, una venta
en pblica subasta celebrada sin escritura pblica.
La jurisprudencia ha dicho que en esos casos no se puede impetrar la nulidad procesal,
porque el acto cumple con los requisitos procesales, no obstante, tiene un vicio de fondo y ese
vicio de fondo se puede atacar por medio de una accin ordinaria de nulidad, a pesar de haberse
verificado en un proceso judicial. Y si por el contrario, el acto es perfecto desde el punto de vista
sustantivo y, sin embargo, no cumpli con las formalidades procesales (por ejemplo, no hubo
publicacin o tasacin); en dicho caso, se debe alegar la nulidad procesal, la cual se sabe que se
hace valer por los medios o recursos que la ley procesal franquea y siempre que el juicio se halle
pendiente.

7. PARALELO ENTRE LA NULIDAD CIVIL Y LA NULIDAD PROCESAL.

a. SEMEJANZAS.

i. Ambas son sanciones de ineficacia, y requieren ser declaradas por el juez.

ii. Ambas operan a solicitud de parte, y ambas pueden ser decretadas de oficio.
DERECHO PROCESAL CIVIL - EL JUICIO EJECUTIVO

709

iii. Tanto en la nulidad civil como en la procesal rige el principio de nemo auditor.

b. DIFERENCIAS.

i. En cuanto a su r egul aci n, la nulidad civil se encuentra regulada orgnicamente en el
Ttulo XX (De la nulidad y la rescisin) del Libro IV (De las obligaciones en general y
de los contratos) del CC; la nulidad procesal en cambio, no tiene regulacin orgnica,
pues se ajusta a las disposiciones dispersas contenidas en el CPC (a diferencia de la
nulidad en materia procesal penal).

ii. En cuanto a la f or ma de al egar l a, la nulidad civil se hace valer mediante la accin
ordinaria de nulidad, la cual da origen a un juicio declarativo; la nulidad procesal, en
cambio, debe impetrarse por los medios y recursos que la misma ley procesal seala, y
dentro del proceso.

iii. En cuanto a su cl asi fi caci n, la nulidad civil admite ser clasificada en absoluta y
relativa; la nulidad procesal, en cambio, no permite clasificacin ni gradacin alguna.

iv. En cuanto al saneami ent o, la nulidad civil puede sanearse por el transcurso del tiempo,
y la nulidad relativa adems por la ratificacin: en cambio, la nulidad procesal se puede
sanear por la convalidacin expresa o tctica, por la rectificacin, y por la ratificacin.

v. En cuanto a las causales que las hacen procedente, la nulidad absoluta procede por vicios
que digan relacin con la naturaleza de acto o contrato, y la nulidad relativa procede por
vicios que dicen relacin con el estado o calidad de las partes; en cambio la nulidad
procesal procede cuando la ley expresamente lo seale, o cuando el perjuicio slo puede
ser reparado con la declaracin de nulidad.

XIII. EL JUICIO EJECUTIVO.

A. GENERALIDADES.

1. INTRODUCCIN.

La ejecucin constituye uno de los atributos o momento de la jurisdiccin. Esta etapa
corresponde al cumplimiento de la sentencia, y para ello los tribunales disponen de imperio, es
decir, la posibilidad de ejecutar, por medios legales y coercitivos, las sentencias que se dicten
Qu tipo de resoluciones judiciales dictadas en qu tipo de procedimientos ameritan ejecucin?
Las sentencias declarativas de condena, y eventualmente las sentencias dictas en procedimientos
cautelares, cuando la ejecucin sea necesaria (por ejemplo, si al interventor no lo dejan ingresar).
Ahora bien, una especie de ejecucin es el juicio ejecutivo y otra especie de ejecucin es
la ejecucin incidental (no es un incidente, sino que un procedimiento que se adosa); y la
diferencia entre una y otra es el tribunal competente, los plazos en que se puede pedir la
ejecucin y los ttulos ejecutivos. En efecto, en la ejecucin incidental el nico ttulo apto es la
sentencia definitiva, en el juicio ejecutivo, en cambio, adems de la sentencia existen otros
ttulos ejecutivos. Por otra parte, la ejecucin incidental Se debe pedir al tribunal que dict la

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sentencia dentro del plazo de un ao contado desde que la sentencia qued firme o ejecutoriada,
y si transcurre ese plazo, la otra opcin es iniciar un juicio ejecutivo (ejecucin principal), donde
se tiene, a su vez, dos opciones para iniciarlo: ante el juez de primera o nica instancia, o ante el
juez competente de acuerdo a las reglas generales.

2. CONCEPTO DE JUICIO EJECUTIVO.

Siguiendo a CASARINO, se puede definir al juicio ejecutivo como un procedimiento
contencioso de aplicacin general o especial, segn el caso, en virtud del cual se persigue el
cumplimiento forzado de una obligacin que consta en un ttulo fehaciente e indubitado, que el
deudor no cumpli oportunamente.

3. CARACTERSTICAS DEL JUICIO EJECUTIVO.

La definicin anterior permite apreciar las caractersticas generales de este importante
procedimiento contencioso, cuales son:

i. Es un procedimiento de apl i caci n gener al o especi al , por cuanto en ciertas
ocasiones se aplica al cumplimiento de cualquiera obligacin, con prescindencia de su
clase o naturaleza y, en otras, con sujecin a la clase o naturaleza de la obligacin de cuya
ejecucin se trata.

ii. En cuanto a su tramitacin, es un pr ocedi mi ent o ext r aor di nar i o, pues se rige por
las disposiciones especiales que para determinados casos la ley establece. As, en cuanto
a su estructura se seala que existen instituciones propias de este juicio, que difieren del
juicio ordinario, a saber:

- La existencia material de dos cuadernos o expedientes esenciales, cuales son: el
cuaderno ejecutivo y el cuaderno de apremio.

- La existencia de dos resoluciones judiciales al inicio del procedimiento (el despchese
y el mandamiento) que son de distinta naturaleza jurdica.

- La existencia de una doble notificacin: la notificacin de la demanda y la notificacin
del mandamiento (requerimiento).

- La inexistencia de una contestacin de la demanda sea real o ficta; slo existen las
excepciones como medio de defensa.

- No existe el trmite de conciliacin.

- La conversin procesal establecida en el art. 472 del CPC, que se produce en el
momento en que se extingue el plazo fatal para oponer excepciones. Este punto es de
vital importancia, pues se puede dar el caso, y as es en la prctica, de no existir
contradictor en un juicio ejecutivo.

Art. 472. Si no se oponen excepciones, se omitir la sentencia y bastar el mandamiento de ejecucin
para que el acreedor pueda perseguir la realizacin de los bienes embargados y el pago, de conformidad
a las disposiciones del procedimiento de apremio.

711

iii. Es un procedimiento que tiene por objeto perseguir el cumplimiento de obligaciones de
carcter indubitado, es decir, aquellas respecto de las cuales no hay duda de que existen y
de su exigibilidad. Si no se est frente a una obligacin indubitada, ser necesario
previamente una gestin preparatoria de la va ejecutiva de confesin de deuda, o un
procedimiento declarativo ordinario o sumario, que permita obtener una sentencia
condenatoria. Estas obligaciones indubitadas pueden haber nacido a la vida jurdica por
expresa convencin de las partes, por decisin judicial, o por la ley.

iv. Es un procedimiento compulsivo o de apremio, en razn de que se inicia, precisamente,
por la inercia del deudor a cumplir voluntariamente la obligacin que lo vincula frente a
su acreedor. Como se trata de obtener el cumplimiento de obligaciones establecidas
fehacientemente, es lgico que para obtener ese fin se autorice el empleo de medios
compulsivos, como el embargo y remate de bienes del deudor. Sin embargo, es necesario
sealar, siguiendo al profesor Ral TAVOLARI, que no siempre existir embargo en un
juicio ejecutivo, por ejemplo, si hay una tercera de pago.

v. En este procedimiento existe una institucin propia, a propsito de la intervencin de los
terceros, llamada terceras, la cual puede ser de dominio, de posesin, de pago o de
prelacin.

4. FUNDAMENTO DEL JUICIO EJECUTIVO.

La finalidad primordial del juicio ejecutivo es obtener por el acreedor el cumplimiento
forzado de una obligacin que, total o parcialmente, ha sido incumplida por el deudor. De all
que se ventile entre acreedor y deudor, quienes desempearn el rol procesal de demandante y de
demandado, respectivamente; y de ah que el juicio ejecutivo sea lo contrapuesto al juicio
declarativo, pues, mientras ste tiende a la declaracin de un derecho cuya existencia aparece
controvertida, el juicio ejecutivo slo persigue la ejecucin de este derecho preestablecido.
Ahora bien, para iniciar el juicio ejecutivo se requiere de la existencia previa de un ttulo,
al cual la ley le atribuya mrito ejecutivo, esto es, un documento o antecedente que deje
constancia fehaciente de la existencia de la obligacin misma (ejemplo tpico de esta clase de
ttulo, es la sentencia definitiva pronunciada en el juicio declarativo anterior). Por el slo hecho
de que el acreedor presente un ttulo ejecutivo, el tribunal queda facultado para ordenar que se
despache el mandamiento de ejecucin y embargo; sin embargo, el deudor, una vez requerido de
pago, se le autoriza para oponerse a la ejecucin, o sea, para que deduzca excepciones,
manifestando las razones de hecho o de derecho que ha tenido para no cumplir la obligacin.
Esto se manifiesta en el juicio ejecutivo por la existencia de dos procedimientos: el
procedimiento ejecutivo mismo, y el llamado procedimiento de apremio, los cuales estn
materializados en dos cuadernos, cada uno de contenido propio y especial. En efecto, en el
cuaderno ejecutivo se ventila todo el aspecto contencioso del juicio, es decir, la existencia de la
obligacin; y en el cuaderno de apremio se ventilan los trmites del embargo y de la realizacin
de los bienes del deudor para que, con su producido, se haga pago al acreedor.

5. CLASIFICACIN DEL JUICIO EJECUTIVO.
.
i. Segn la naturaleza de la obligacin cuyo cumplimiento se persigue, existen juicios

712

ejecutivos de obligaciones de dar, juicios ejecutivos de obligaciones de hacer y juicios
ejecutivos de obligaciones de no hacer. Cada una de estas tres clases de juicios, tiene una
tramitacin diversa y adecuada a la naturaleza de la obligacin respectiva.

ii. Segn el campo de aplicacin, se dice que hay juicios ejecutivos de aplicacin general y
juicios ejecutivos de aplicacin especial. Los juicios ejecutivos de aplicacin general son
aquellos que se utilizan con prescindencia de la fuente u origen de la obligacin; en
cambio, los juicios ejecutivos de aplicacin especial, son aquellos que se emplean segn
la fuente u origen de la obligacin (por ejemplo, los juicios que persiguen la realizacin
de las prendas especiales, los juicios sobre cobro de contribuciones morosas, etc.). Son
juicios ejecutivos de aplicacin general, los juicios ejecutivos de obligaciones de dar,
hacer y no hacer, regulados en los Ttulos I (Del juicio ejecutivo en las obligaciones de
dar) y II (Del procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer y no hacer) del
Libro III (De los juicios especiales) del CPC; en cambio, los juicios ejecutivos de
aplicacin especial estn regulados en leyes, y en el silencio de estas leyes, se recurre a
las normas legales ejecutivas de aplicacin general.

iii. Segn la cuanta, los juicios ejecutivos se dividen en: juicios ejecutivos de mnima
cuanta, que son aquellos cuya cuanta (monto de la obligacin cuyo cumplimiento se
persigue) no exceda de 10 UTM y que por su naturaleza no tengan sealado en la ley un
procedimiento especial; y los juicios ejecutivos de mayor cuanta, son aquellos cuya
cuanta excede de 10 UTM.

B. LA ACCIN EJECUTIVA.

1. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIN EJECUTIVA.

Las acciones ejecutivas son aquellas que tienen por objeto obtener el cumplimiento
forzado de una obligacin, que consta fehacientemente en un documento al cual la ley le atribuye
mrito ejecutivo. Ahora, para intentar una accin ejecutiva, es indispensable la concurrencia de
los siguientes requisitos copulativos: que la obligacin conste en un ttulo al cual la ley le
atribuye mrito ejecutivo; que la obligacin sea actualmente exigible; que la obligacin sea
lquida, tratndose de obligaciones de dar, o determinada en el caso de obligaciones de hacer, o
susceptible de ser destruida, si se est en presencia de una obligacin de no hacer; y que la
accin ejecutiva no est prescrita. A continuacin, se analizarn cada uno de estos requisitos en
particular.

1.1. TTULO EJECUTIVO.

a. CONCEPTO.

Toda obligacin cuyo cumplimiento se pretende obtener por medio de un juicio ejecutivo
requiere, como elemento bsico, la existencia de un ttulo, en el cual conste, de manera
fehaciente e indubitada, la referida obligacin. Este antecedente o elemento bsico de la accin
ejecutiva recibe el nombre tcnico de ttulo ejecutivo, el cual es definido por el profesor ALFARO,
como aqul documento escrito en el que consta la existencia de una obligacin que no admite

713

dudas (indubitada) y que habilita a iniciar la ejecucin.
El profesor seala que la ley pone nfasis en la materialidad del ttulo y no en su calidad;
as, por ejemplo, se puede tener la calidad de acreedor, pero no tener ttulo alguno, porque se
extravi y, por tanto, se deber iniciar un juicio declarativo; o se puede tener la materialidad
como un cheque, ms no la calidad de acreedor, porque el cheque ya se pag.

b. CARACTERSTICAS O REQUISITOS.

i. Legal i dad del t t ul o. Slo la ley puede sealar qu documentos tienen el carcter de
ttulos ejecutivos, por lo tanto, se prohibe que la voluntad de las partes le d a un
documento el carcter de tal. Esta declaracin o documento a veces tiene su origen o
fuente en una manifestacin de voluntad del rgano judicial, como una sentencia; otras
veces, en una manifestacin de voluntad de los particulares, como un contrato (por
ejemplo por escritura pblica); y otras veces, en una manifestacin de voluntad del
rgano administrativo, como una lista de deudores morosos de contribuciones, etc.; pero
en defintiva slo la ley (el CPC u otra normativa) puede atribuir mrito ejecutivo a
determinados ttulos, pues aqu est en juego un inters pblico.

ii. Debe contener una obl i gaci n de dar hacer o no hcaer. Hay que recordar que una
obligacin es un vnculo jurdico entre personas determinadas, en virtud del cual una de
ellas llamada deudora se coloca en la necesidad jurdica de satisfacer a otra llamada
acreedora, el cumplimiento de una prestacin que puede consistir en dar, hacer o no hacer
algo, y que el acreedor puede exigirla constriendo al deudor a satisfacerla. En el CC la
obligacin de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio, constituir un derecho
real limitativo o la simple entrega; la obligacin de hacer es aquella que tiene por objeto
la realizacin de un hecho cualquiera que no sea la entrega de la cosa; y la obligacin de
no hacer es aquella en virtud de la cual una persona se compromete a no realizar algo
que de no existir la obligacin podra realizar.

iii. Es de car ct er sol emne. Si se examinan los ttitulos ejeutivos, se puede apreciar que
todos deben constar por escrito, no teniendo cabida en el sistema actual el documento
electrnico. Ahora, dependiendo del titulo de que se trate, el documento escrito debe
cumplir con requisitos especiales, por ejemplo, se debe acreditar el pago del impuesto de
timbre y estampillas.

c. CLASIFICACIN.

i. Segn si tienen o no fuerza ejecutiva por s mismos, o si requieren de una gestin previa
para tener el carcter de tal, se distingue entre ttulos ejecutivos perfectos e imperfectos.
Los ttulos ejecutivos per f ect os o compl et os son aquellos que se caracterizan
porque, desde el instante mismo en que son otorgados, permiten iniciar un proceso
ejecutivo para exigir el cumplimiento de la obligacin que en ellos se contiene; sin que
sea necesario realizar una gestin previa. Pertenecen a esta categora: la sentencia firme,
la copia autorizada de escritura pblica, el acta de avenimiento, determinados ttulos de
crditos, y los contratos especiales. Los ttulos ejecutivos i mper fect os o
i ncompl et os, en cambio, son aquellos que se caracterizan porque, para poder iniciar la

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ejecucin por medio de ellos, es necesario cumplir con ciertas gestiones previas, llamadas
gestiones preparatorias de la va ejecutiva. Forman parte de esta segunda categora los
instrumentos privados, la confesin judicial, los ttulos al portador o nominativos y sus
cupones, etc.

ii. Segn quien intervenga en su otorgamiento, se distingue entre: ttulo ejecutivo
aut nt i co, que es aquel que se otorga por un funcionario pblico con las formalidades
prescritas por la ley, y en el ejercicio de sus atribuciones; y ttulo ejecutivo pr i vado, que
es aquel que se extiende por los particulares sin las formalidades legales, y que adquiere
carcter ejecutivo por el reconocimiento efectuado por la justicia.

iii. Atendiendo al ejercicio de la jurisdiccin, se distingue entre: ttulos ejecutivos r eal es,
que son aquellos que son producto del ejercicio de la funcin jurisdiccional (pertenece a
esta clase de ttulos la sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria); y ttulos
f i ct os, que son aquellos que no son producto del ejercicio de la funcin jurisdiccional,
pero que la ley les otorga el mismo valor que si lo fueran.

d. ENUMERACIN DE LOS TTULOS EJECUTIVOS.

Los ttulos ejecutivos se encuentran enumerados en el art. 434 del CPC, el cual dispone
que el juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuanto para reclamar su
cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes ttulos:

i. Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria (art. 434 N 1). Siempre se ha dicho,
y con razn, que la sentencia firme es el ttulo ejecutivo por excelencia. Pero para que sea
un ttulo ejecutivo, debe cumplir con los siguientes requisitos:

- Debe tratarse de una sentencia definitiva o interlocutoria (de primer o segundo grado).
El profesor ALFARO seala que lo importante de este ttulo es que slo respecto de l,
concretamente de las sentencias definitivas, la ley otorga al que tiene el ttulo una
opcin, que consiste en que puede pedir la ejecucin ante el mismo tribunal que
conoci el asunto (la llamada ejecucin incidental) o al tribunal que se sea competente
de acuerdo a las reglas (art. 232 del CPC).

Art. 232. Siempre que la ejecucin de una sentencia definitiva haga necesaria la iniciacin de un nuevo
juicio, podr ste deducirse ante el tribunal que menciona el inc. I del art. 231 (al tribunal que haya
pronunciado la sentencia en primera o nica instancia), o ante el que sea competente en conformidad a
los principios generales establecidos por la ley, a eleccin de la parte que haya obtenido en el pleito.

- Debe estar firme, y de acuerdo al art. 174 del CPC se entender firme o ejecutoriada
una resolucin desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso
alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la
mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran
todos los plazos que la ley concede para la interposicin de dichos recursos, sin que
se hayan hecho valer por las partes. En este ltimo caso, tratndose de sentencias
definitivas, certificar el hecho el secretario del tribunal a continuacin del fallo, el
cual se considerar firme desde este momento, sin ms trmites. Todava ms, las
sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la accin o la excepcin de
cosa juzgada (art. 175 del CPC), y es la accin de cosa juzgada la que faculta a exigir

715

su cumplimiento por la va ejecutiva.
Refirindose a este requisito, el profesor ALFARO seala que las sentencias que causan
ejecutoria no quedan comprendidas en este numeral, pues stas no estn firmes, ya que
proceden recursos en su contra. Eso s, eventualmente pueden incluirse en el N 7 del
art. 434.

- Desde un punto de vista material, las sentencias firmes se pueden dividir en dos
categoras: las sentencias originales y las copias autorizadas de las sentencias que
otorgue el secretario respectivo; ambas tienen mrito ejecutivo. Ahora bien, es
necesario tener presente que tambin quedan comprendidas dentro de este numeral, el
acta donde conste una conciliacin total o parcial, pues de acuerdo al art. 267 parte
final del CPC de la conciliacin total o parcial se levantar acta, que consignar slo
las especificaciones del arreglo; la cual subscribirn el juez, las partes que lo deseen
y el secretario, y se estimar como sentencia ejecutoriada para todos los efectos
legales.
Qu sucede con las sentencias de un juez rbitro? Quedan comprendidas en este
numeral, pues ellos ejercen jurisdiccional; siempre y cuando se trate de una sentencia
definitiva o interlocutoria firme.

- Por ltimo, como todo ttulo ejecutivo, la sentencia definitiva o interlocutoria firme
debe contener una obligacin de dar, hacer o no hacer

ii. Copia autorizada de escritura pblica (art. 434 N 2). De acuerdo al art. 403 del COT,
escritura pblica es el instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades
que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro
pblico. Ahora bien, lo que constituye ttulo ejecutivo es la copia autorizada de la
escritura pblica original o matriz y, conforme al art. 421 del COT, slo podrn dar copias
autorizados de escrituras pblicas o documentos protocolizados el Notario autorizante,
el que subroga o suceda legalmente o el archivero a cuyo cargo est el protocolo
respectivo (despus de un ao, el Notario debe enviar el protocolo respectivo al
Archivero).
Hubo una modificacin legal que cambi la antigua distincin entre primeras y segundas
copias, pues hoy slo se habla de copias autorizadas ante Notario o copias simples. Las
copias autorizadas incluyen la firma o rbrica de puo y letra del Notario y se extiende en
papel timbrado; las copias simples, en cambio, son fotocopias de la copia autorizada que
incluyen el sello del notario (no aparece su firma). En efecto, de acuerdo al art. 422 del
COT, las copias podrn ser manuscritas, dactilografiadas, impresas, fotocopiadas,
litografiadas o fotograbadas. En ellas deber expresarse que son testimonio fiel de su
original y llevarn la fecha, la firma y sello del funcionario autorizante. El Notario
deber otorgar tantas copias cuantas se soliciten.

iii. Acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe
o por dos testigos de actuacin (art. 434 N 3). El legislador no ha definido expresamente
lo que se entiende por avenimiento, pero se entiende que es un acuerdo directo de las
partes que tiene por objeto poner fin a un juicio, sin la intervencin directa de un juez.
Ahora bien, del avenimiento se debe dejar constancia en un acta, la que, para poder
constituir ttulo ejecutivo, debe cumplir con dos solemnidades legales:

716

- Debe haber sido pasada ante tribunal competente. El tribunal competente es el que
est conociendo del juicio al cual se le pone trmino; y segn el profesor ALFARO, la
expresin pasada ante tribunal competente, no significa que el juez apruebe el
avenimiento, sino que tiene que tenerlo presente, que lo tenga por aprobado; pues
quien autoriza el avenimiento es el secretario.

- El acta debe estar autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuacin. En
la prctica, el ministro de fe que lo autoriza es el secretario del tribunal.
478

iv. Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido (art. 434
N 3 inc. I primera parte). Hay que recordar que instrumento privado es todo escrito que
deja constancia de un hecho y que ha sido otorgado sin formalidad o solemnidad alguna,
y sin participacin de un funcionario pblico que acte en calidad de tal (por ejemplo, un
recibo de dinero, un contrato privado de arrendamiento, etc.). En principio, el instrumento
privado carece de mrito ejecutivo, toda vez que en su otorgamiento no ha intervenido
funcionario alguno que le confiera presuncin de autenticidad; de manera que la ley hizo
bien en restarle mrito ejecutivo. Sin embargo, por excepcin, el instrumento privado
adquiere mrito ejecutivo en dos casos: cuando ha sido reconocido por su otorgante; o
cuando ha sido mandado tener por reconocido. Ahora, para obtener estos
reconocimientos, es necesario cumplir con una gestin preparatoria de la va ejecutiva
denominada reconocimiento judicial de instrumento privado (lo que se reconoce en
particular es la firma)
479
.
Sin embargo, hay ciertos instrumentos privados a los que, por su especial naturaleza, el
legislador les confiere mrito ejecutivo sin necesidad de ser reconocidos, estos son: las
letras de cambio, los pagars y los cheques. En efecto, el art. 434 N 4 inc. I en su
segunda parte seala que sin embargo, no ser necesario este reconocimiento respecto
del aceptante de una letra de cambio o subscriptor de un pagar que no hayan puesto
tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago,
siempre que el protesto haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al
pago de una letra de cambio, pagar o cheque, cuando, puesto el protesto en su
conocimiento por notificacin judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de
tercero da tacha de falsedad
480
; agrega el inc. II que tendr mrito ejecutivo, sin
necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagar o cheque, respecto del
obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el Oficial del Registro
Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario. Aqu se dan tres hiptesis:

- No es necesario el reconocimiento cuando el protesto, es decir, la constancia de no
pago de una obligacin, sea personal. Ahora bien, para protestarse personalmente un

478
El profesor ALFARO seala que cuando el avenimiento es extrajudicial, se denomina transaccin. Eso s, hay que
tener presente que la transaccin puede referirse a derechos litigiosos y tambin a derechos litigios eventuales; en
cambio, el avenimiento siempre versar sobre derechos controvertidos ante la justicia.
479
Como aclara el profesor ALFARO, no hay que confundir las gestiones preparatorias de la va ejecutiva, con las
gestiones preparatorias para ingresar al juicio declarativo. Si se desea que se reconozca una firma, es posible elegir
una medida prejudicial preparatoria o una gestin preparatoria de la va ejecutiva, pero la eleccin depender del
objetivo final (prueba o ejecucin).
480
El protesto es la constancia de no pago de una obligacin, y dicha constancia se puede hacer en un banco, en el
caso de un cheque; o ante un notario, en el caso de las letras de cambio y pagars.

717

instrumento mercantil, es necesario contar con la presencia de un Notario; por ello que
esta hiptesis no se da mucho en la prctica, porque si el deudor no est dispuesto a
pagar, menos ir a la notara.

- Tampoco es necesario el reconocimiento, cuando el protesto sea notificado
judicialmente y, en el acto de la notificacin o dentro de tercero da, el obligado al
pago no oponga tacha de falsa de su firma. Esta es una gestin preparatoria de la va
ejecutiva, y se denomina notificacin judicial del protesto.

- Tampoco es necesario el reconocimiento, cuando la firma puesta en el instrumento
mercantil aparece autorizada por un Notario. Ac la intervencin del Notario le
atribuye una presuncin de autenticidad; y todava ms, segn jurisprudencia, el
instrumento ni siquiera requiere de protesto previo para poder cobrar ejecutivamente
su valor al obligado. Esto sucede mucho en las casas comerciales, y en los pagars que
emiten las universidades.

v. Confesin judicial (art. 434 N 5). La confesin judicial es la declaracin, expresa o
tcita que hace una de las partes en el juicio, mediante la cual reconoce un hecho propio o
ajeno que le perjudica. Aqu hay que tener presente que no se est hablando de la
confesin judicial como medio de prueba, sino que de una gestin preparatoria para la va
ejecutiva, que tiene como objeto reconocer una obligacin y crear un ttulo ejecutivo.

vi. El art. 434 N 6 dispone que cualesquiera ttulos al portador, o nominativos,
legtimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cupones tambin
vencidos de dichos ttulos, siempre que los cupones confronten con los ttulos, y stos, en
todo caso, con los libros talonarios; agrega el inc. II que resultando conforme la
confrontacin, no ser obstculo a que se despache la ejecucin la protesta de falsedad
del ttulo que en el acto haga el director o la persona que tenga la representacin del
deudor, quien podr alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio.
Los ttulos y cupones constituyen dos ttulos ejecutivos diversos, pero ntimamente
ligados entre s. Los t t ul os son documentos de financiamiento emitidos por los bancos
para recaudar dinero (por ejemplo, los bonos); y los cupones son los instrumentos que
habilitan para cobrar el pago de intereses (se encuentran adheridos al ttulo respectivo).
Ambos tienen un nmero de serie, y para que tengan mrito ejecutivo se requiere gestin
preparatoria que la ley denomina confrontacin; adems, deben ser nominativos o al
portador, aparecer legtimamente emitidos y representar obligaciones vencidas.
Si algunos de estos ttulos no son pagados por las instituciones emisoras, concurriendo
los requisitos antes sealados, procede en contra de stas su cobro por la va ejecutiva,
previa confrontacin con los Libros talonarios (en el caso de los ttulos) o con los ttulos
(en el caso de los cupones).

vii. Cualquiera otro ttulo a que las leyes den fuerza ejecutiva (art. 434 N 7). En virtud de
este numeral se afirma que la enumeracin que hace el art. 434 de los ttulos ejecutivos,
no es una enumeracin taxativa. En efecto, las leyes especiales pueden atribuirles mrito
ejecutivo a otros documentos como, por ejemplo: el Cdigo Tributario, en materia de
cobro de obligaciones tributarias de dinero, seala que constituye ttulo ejecutivo, por el
solo ministerio de la ley, la lista de deudores morosos; la Ley 19.537 sobre Copropiedad

718

Inmobiliaria seala que la copia del acta de asamblea vlidamente celebrada, autorizada
por el Comit de Administracin, en que se acuerdan gastos comunes, tendr mrito
ejecutivo para el cobro de los mismos; el certificado que emita una AFP sealando que no
se han pagado las cotizaciones de un afiliado; las sentencias que causan ejecutoria, esto
es, aquellas que pueden cumplirse no obstante la existencia de recursos en su contra. (por
ejemplo, las sentencias definitivas o interlocutorias apeladas en el slo efecto devolutivo
y las sentencias definitivas o interlocutorias que se encuentren pendientes por la
interposicin de algn recurso de casacin).

1.2. OBLIGACIN ACTUALMENTE EXIGIBLE.

Este segundo requisito de procedencia de la accin ejecutiva lo seala el art. 437 del CPC
al decir que para que proceda la ejecucin, se requiere adems que la obligacin sea
actualmente exigible. Por su ubicacin, dicho precepto legal dice slo relacin con las
obligaciones de dar; pero, en atencin a lo que sealan los arts. 530 y 544 del CPC, este requisito
tambin concurre en las ejecuciones que tienen por objeto obligaciones de hacer o de no hacer.

Art. 530. Hay accin ejecutiva en las obligaciones de hacer, cuando, siendo determinadas y actualmente exigibles,
se hace valer para acreditarlas algn ttulo que traiga aparejada ejecucin de conformidad al art. 434.

Art. 544. Las disposiciones que preceden se aplicarn tambin a la obligacin de no hacer cuando se convierta en la
de destruir la obra hecha, con tal que el ttulo en que se apoye consigne de un modo expreso todas las circunstancias
requeridas por el inc. II del art. 1555 del CC (si la cosa puede destruirse y la destruccin es necesaria), y no pueda
tener aplicacin el inc. III del mismo artculo (el cumplimiento de la obligacin puede obtenerse por otros medios).
En el caso en que tenga aplicacin este ltimo inciso, se proceder en forma de incidente.

Se entiende por obligacin actualmente exigible, aquella obligacin que, en su
nacimiento o ejercicio, no est sujeta a ninguna modalidad (condicin, plazo o modo), y en caso
de que lo est, sta debe estar vencida. Esto se debe acreditar, as, por ejemplo, si la obligacin
es condicional, se debe acompaar a la demanda ejecutiva la constancia fehaciente de haberse
cumplido la condicin; y si la obligacin es a plazo, debe acreditarse el vencimiento del plazo;
etc.
Es del caso recordar que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en
mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos (art. 1552 del CC). Por lo tanto, si la ejecucin versa
sobre una obligacin que emana de un contrato bilateral, el ejecutante debe tener cuidado de
acreditar que ha cumplido por su parte con sus obligaciones o, por lo menos, que est llano a
cumplirlas en la forma y tiempo debidos; pues, en caso contrario, corre el riesgo de que se
sostenga que la obligacin cuyo cumplimiento pretende no es actualmente exigible, oponiendo el
deudor la excepcin consiguiente, en este caso, la excepcin N 7 del art. 464 CPC que consiste
en la falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho
ttulo tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relacin al demandado.

1.3. OBLIGACIN LQUIDA, DETERMINADA O CONVERTIBLE.

Este tercer requisito de procedencia de la accin ejecutiva, est condicionado a la clase de
obligacin sobre la cual versa el juicio. En efecto:


719

i. Si el juicio tiene por objeto una obl i gaci n de dar , en este caso la obligacin tiene
que ser. Una obligacin es lquida cuando se halla perfectamente determinada, sea en su
especie, sea en su gnero y cantidad. Es por ello que el art. 438 del CPC dispone que la
ejecucin puede recaer:

- Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor (art. 438
N 1).

- Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, hacindose su
avaluacin por un perito que nombrar el tribunal (art. 438 N 2). Aqu no puede
obtenerse la ejecucin en naturaleza, pues la cosa no est en poder del deudor, por ello
es necesario que la evale un perito y sobre dicho monto (lquido) recaer ejecucin.

- Sobre cantidad lquida de dinero o de un gnero determinado cuya avaluacin pueda
hacerse en la forma que establece el nmero anterior (art. 438 N 3). Una obligacin
que recae sobre un gnero determinado es, por ejemplo, aquella que consiste en la
entrega de 100 caballos; as, para que se cumpla con el requisito de la liquidez, es
necesario que un perito haga una avaluacin, y el ejecutado deber pagar lo que vale
ese gnero.

Por lo tanto, tratndose de obligaciones de dar, lo nico que requiere avaluacin, es la
especie o cuerpo cierto que no se encuentran en poder del deudor, y los gneros que no
consisten en dinero; esto con el objeto de que la obligacin se traduzca en dinero y, as,
sea lquida. Es por ello que el inc. III del art. 438 seala que el acreedor expresar en la
demanda ejecutiva la especie o la cantidad lquida por la cual pide el mandamiento
de ejecucin; y el inc. IV agrega que sin embargo, tratndose de moneda extranjera, no
ser necesario proceder a su avaluacin, sin perjuicio de las reglas que para su
liquidacin y pago se expresan en otras disposiciones de este Cdigo; es decir, tratndose
de monedas extranjeras no hay que evaluar, pues de acuerdo a la Ley 18.010 sobre
Operaciones de Crdito de Dinero, basta que se pida un certificado a un banco de la
plaza, que seale a cunto asciende su equivalencia en moneda extranjera.
Por otro lado, el inc. II del art. 438 seala que se entender cantidad lquida, no slo la
que actualmente tenga esta calidad, sino tambin la que pueda liquidarse mediante
simples operaciones aritmticas con slo los datos que el mismo ttulo ejecutivo
suministre. Por ejemplo, una persona se obliga a pagar doce mensualidades de diez mil
pesos cada una; por tanto, la obligacin asciende a ciento veinte mil pesos y es lquida
porque, para determinarla, basta efectuar una operacin aritmtica con los datos que
suministra el ttulo.
Por ltimo, puede acontecer que del ttulo aparezca una obligacin en parte lquida e
ilquida en otra. En este caso, el art. 439 del CPC seala que si del ttulo aparece una
obligacin en parte lquida e ilquida en otra, podr procederse ejecutivamente por la
primera, reservndose al acreedor su derecho para reclamar el resto en va ordinaria.

ii. Si se trata de una obl i gaci n de hacer , la obligacin tiene que ser determinada. Una
obligacin de hacer es determinada cuando su objeto, es decir, la prestacin, es
perfectamente conocida y no da margen a equvocos. Por ejemplo, la obligacin de hacer
una obra material (pintar un cuadro abstracto, construir una casa de dos pisos), o suscribir
un documento, o constituir una obligacin (por ejemplo, un contrato de promesa que

720

consta en una escritura pblica, pues as, tiene mrito ejecutivo).

iii. Si se trata de una obl i gaci n de no hacer , la obligacin tiene que ser susceptible de
convertirse en la obligacin de destruir la obra hecha. En otras palabras, las obligaciones
de no hacer son exigibles ejecutivamente, cuando se puede destruir la obra hecha.

1.4. ACCIN EJECUTIVA NO PRESCRITA.

Este es el ltimo de los requisitos de procedencia de la accin ejecutiva. Se sabe que la
falta de ejercicio de una accin judicial, por el slo transcurso del tiempo, contado desde que la
obligacin se hizo exigible, extingue dicha accin por medio de la prescripcin. De acuerdo al
art. 2515 del CC, este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas
481
y de
cinco para las ordinarias; y agrega el inc. II que la accin ejecutiva se convierte en ordinaria
por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria durar solamente otros dos.
482

Como se sabe, la prescripcin debe ser alegada, no pudiendo el juez declararla de oficio;
pero tratndose de las acciones ejecutivas, el art. 442 en su primera parte dispone que el tribunal
denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de tres aos, contados desde que la obli-
gacin se haya hecho exigible; con lo cual su declaracin de oficio queda de manifiesto, sin
perjuicio del derecho del ejecutado para hacerla tambin valer por medio de la correspondiente
excepcin. Por esta razn algunos ms que hablar de prescripcin, prefieren hablar de
caducidad, pues la prescripcin tiene que ser alegada, y ac procede de oficio. El profesor
ALFARO seala que sta es una norma excepcional, y como tal, debe interpretarse
restrictivamente, por ende, no se puede aplicar a las acciones ejecutivas especiales, pues en
dichos casos, slo el deudor sera el llamado a enervar la accin, oponiendo la correspondiente
excepcin.
483

El mismo art. 442 del CPC, establece una excepcin en su segunda parte, al decir que la
declaracin de oficio procede, salvo que se compruebe la subsistencia de la accin ejecutiva por
alguno de los medios que sirven para deducir esta accin en conformidad al art. 434 Qu ha
querido con esto significar el legislador? Segn CASARINO esta frase significa que si el acreedor
obtiene un nuevo ttulo en que conste la obligacin, podr exigir su cumplimiento por esta va,
no obstante que la accin ejecutiva est ya prescrita, de conformidad al ttulo primitivo. Por
ejemplo, se es acreedor de la suma de cien mil pesos prestadas a ttulo de mutuo, el cual consta
de escritura pblica; el deudor tena que haber restituido esta suma hace cuatro aos, y no lo
hizo, por ende, no se podra exigir el pago por la va ejecutiva, ya que la accin ejecutiva est
prescrita, pero no hay ningn inconveniente para demandar al deudor y obtener una sentencia

481
Por regla general, el plazo es de tres aos para que prescriba la accin ejecutiva, esto porque hay acciones
ejecutivas especiales, como las derivadas de instrumentos mercantiles (cheques, letras de cambio o pagares), que
prescriben en un ao (respecto de los cheques se cuenta desde el protesto; y respecto de las letras de cambio y
pagars desde el vencimiento de la letra de cambio o pagar).
482
Hay que recordar que si la accin ejecutiva se ha convertido en ordinaria, el juicio en que dicha accin ordinaria
se deduzca, para obtener el correspondiente ttulo con mrito ejecutivo, vale decir, la sentencia firme; se ventilar en
conformidad al procedimiento sumario.
483
El profesor ALFARO seala que la prescripcin de la accin ejecutiva no se suspende, porque la suspensin es
algo exclusivo del Derecho civil. S opera la interrupcin de la prescripcin, la cual puede ser civil o natural.

721

firme, que servir de ttulo ejecutivo, a fin de cobrar posteriormente la deuda.
484

2. GESTIONES PREPARATORIAS DE LA VA EJECUTIVA.

Las gestiones preparatorias de la va ejecutiva son gestiones judiciales realizadas antes
del juicio, que realiza el acreedor en contra del deudor, con el objeto de perfeccionar o
procurarse un ttulo ejecutivo, para iniciar una ejecucin posterior. De este concepto se extraen
las siguientes caractersticas:

i. Son previas al juicio y sumarsimas; y solamente pueden ser iniciadas por el futuro
ejecutante en contra del futuro ejecutado. No hay que confundir estas gestiones con las
medidas prejudiciales; pues si bien ambas son previas al juicio, estas ltimas puede ini-
ciarlas tanto el futuro demandante cuanto el futuro demandado, y su finalidad es triple:
preparar la demanda, asegurar ciertos medios de prueba que pueden desaparecer, o bien,
asegurar los resultados de la pretensin a instaurarse. Menos pueden confundirse las
gestiones preparatorias de la va ejecutiva con las medidas precautorias, porque el
ejercicio de estas ltimas le corresponde al actor en contra del demandado, las que har
valer durante el curso del juicio con el objeto de asegurar los resultados de la
pretensin.

ii. Su finalidad es perfeccionar o completar el ttulo que servir de fundamento al juicio
ejecutivo posterior. Como se dijo, segn si los ttulos ejecutivos requieren de preparacin
previa o no, se distingue entre: ttulos ejecutivos perfectos o completos (sentencia
definitiva o interlocutora firme, copia de escritura pblica y acta de avenimiento) y ttulos
imperfectos o incompletos; precisamente los ttulos ejecutivos imperfectos o incompletos
se caracterizan porque, para poder iniciar ejecucin por medio de ellos, es preciso
cumplir con ciertas gestiones previas, llamadas preparatorias de la va ejecutiva. Sin
embargo, el profesor ALFARO seala que sta no es su nica finalidad, pues hay una
gestin preparatoria, concretamente la avaluacin de un perito, que tiene por objeto que
se cumpla uno los requisitos de la accin ejecutiva, cual es, su liquidez, tratndose de
obligaciones de dar.

iii. Una vez que las entra a conocer el tribunal competente, la causa queda radica en l; por
ende, la demanda se presenta en el mismo tribunal que conoci de la gestin preparatoria,
y se da inicio al juicio ejecutivo.

iv. Como son previas al juicio, no pueden hacerse alegaciones de fondo, pues stas deben
hacerse en el juicio mismo (sin perjuicio de alegar, por ejemplo, la incompetencia
absoluta o relativa).

Ahora bien, las gestiones preparatorias de la va ejecutiva que regula nuestro Derecho
positivo, son: el reconocimiento de firma puesta en instrumento privado; la notificacin judicial
del protesto de una letra de cambio, pagar o cheque, a cualquiera de los obligados; la confesin
de deuda; la confrontacin de ttulos y cupones; la avaluacin; la validacin de sentencias

484
Ac se plantea una discusin en orden a si se puede por la va preparatoria hacer revivir acciones prescritas; por
ejemplo, mediante el reconocimiento de la deuda. El profesor ALFARO seala que si esto se permite, nunca
prescribira la accin ejecutiva; no tendra sentido la prescripcin.

722

extranjeras; y la notificacin del ttulo ejecutivo a los herederos del deudor. A continuacin, se
analizarn cada una de estas gestiones.

a. RECONOCIMIENTO DE FIRMA PUESTA EN INSTRUMENTO PRIVADO.

Se sabe que, en principio, el instrumento privado carece de mrito ejecutivo, porque en su
otorgamiento no ha intervenido funcionario pblico alguno que le confiera presuncin de
autenticidad. Sin embargo, por excepcin, el instrumento privado puede llegar a constituir ttulo
ejecutivo, en dos casos: cuando ha sido reconocido por el otorgante, o cuando ha sido mandado
tener por reconocido. Ahora, para llegar a obtener este reconocimiento del instrumento privado y
que, en consecuencia, constituya un ttulo ejecutivo perfecto, es previa la observancia de una
gestin preparatoria de la va ejecutiva.
El profesor ALFARO seala que para que tenga lugar esta gestin preparatoria, es
necesario que se solicite al tribunal competente que ordene citar al deudor, individualizndolo
completamente (nombre, apellidos, domicilio y profesin) y acompaando el instrumento cuya
firma se espera reconozca el deudor; adems habr que solicitar la custodia del documento por
parte del Secretario, pues en caso contrario, podra desaparecer dentro del expediente. Al
respecto, el art. 435 del CPC seala que si, en caso de no tener el acreedor ttulo ejecutivo, quiere
preparar la ejecucin por el reconocimiento de firma o por la confesin de la deuda, podr
pedir que se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que corresponda de
estas diligencias. El tribunal competente acceder a la diligencia fijando una audiencia para que
se lleve a efecto, debiendo notificarse esta primera resolucin por el estado diario a la parte que
promovi las gestiones, y personalmente a aquella en contra de la cual se dirige (por tratarse de
la primera notificacin de la gestin judicial). Luego, una vez notificado el deudor puede asumir
cuatro actitudes:

i. Compar ecer y reconocer su f i r ma. De acuerdo al art. 436 del CPC, reconocida la
firma, quedar preparada la ejecucin, aunque se niegue la deuda; es decir, el acreedor
posee ya un ttulo ejecutivo en contra de su deudor por el slo reconocimiento de la
firma, sin necesidad de una resolucin judicial posterior que as lo confirme, y aun
cuando este ltimo hubiere negado la deuda Puede el heredero del deudor reconocer su
firma? La jurisprudencia ha dicho que el reconocimiento de firma es un acto personal del
deudor, por ende, no cabe citar su herederos

ii. Compar ecer y negar su f i r ma. En este segundo caso fracasa la gestin preparatoria
y el acreedor no tendr otro camino que la va declarativa u ordinaria. Hay que tener
presente que en la gestin preparatoria no se puede recibir pruebas sobre la autenticidad
de la firma del deudor.

iii. Compar ecer y dar r espuest as evasi vas. En este caso, la sancin impuesta por la
ley al deudor es grave, pues de acuerdo al art. 435 inc. II del CPC, si el citado no
comparece, o slo da respuestas evasivas, se dar por reconocida la firma o por
confesada la deuda; por ejemplo, seala que no recuerda haber firmado el documento, o
que le pareci haberlo firmado pero no est seguro, etc. A diferencia de los casos
anteriores, aqu ser necesaria la dictacin de una resolucin judicial, a solicitud del
acreedor, que declare reconocida la firma del deudor. Por tanto, en este caso el ttulo
ejecutivo ser el instrumento privado y la resolucin judicial que declara la no

723

comparecencia.

iv. No compar ecer . En este ltimo caso, tambin se dar por reconocida la firma. En
consecuencia, ser tambin necesaria la dictacin de una resolucin judicial a peticin del
acreedor, en que se declare que, en rebelda del deudor, se tiene por reconocida la firma;
y el ttulo ejecutivo estar compuesto por el instrumento privado y la resolucin judicial.

La resolucin que da por reconocida la firma del deudor, sea por falta de comparecencia,
sea por haber dado respuestas evasivas, constituye una sentencia interlocutoria de segundo
grado, en atencin a que resuelve sobre un trmite que sirve de base al pronunciamiento de una
sentencia definitiva, cual es, la que recae en el juicio ejecutivo posterior. Esta resolucin se
notifica por el estado (regla general), y es susceptible de los recursos procesales correspondientes
(apelacin en el slo efecto devolutivo).
485

b. NOTIFICACIN JUDICIAL DE PROTESTOS DE LETRA DE CAMBIO, PAGAR O CHEQUE.

Como se dijo, el cheque, la letra de cambio y el pagar constituyen ttulo ejecutivo
cuando la firma es autorizada por un Notario, o cuando renan las siguientes circunstancias: que
hayan sido protestados; que el protesto se haya efectuado personalmente al deudor; y que en el
acto mismo del protesto, ste no haya opuesto tacha de falsedad a su firma. Por consiguiente, el
ttulo ejecutivo estar constituido por el instrumento mercantil y, adems, por la respectiva acta
de protesto.
Como se puede apreciar, en los casos anteriores no se requiere de gestin preparatoria
alguna, pues los documentos, no obstante ser privados, son ttulos ejecutivos en razn de la
autorizacin del ministro de fe o del protesto personal al deudor. Ahora, en caso de que no se
haya hecho un protesto en forma personal (lo cual es poco frecuente) o la firma no haya estado
autorizada ante notario, es necesario realizar una gestin preparatoria de la va ejecutiva,
consistente en solicitar al juez competente que se notifique el protesto del respectivo documento
al deudor, y ste en ese acto o dentro de tercero da, no debe tachar de falsa su firma. En dicho
caso, el instrumento mercantil pasar a ser un ttulo ejecutivo perfecto; y adems, segn algunos
penalistas, se configurara el delito de giro doloso de cheques.
Qu sucede si el deudor tacha de falsa su firma? La Ley 18.092 sobre Letras de Cambio
y Pagar, contiene una serie de normas procesales al respecto, las que se pueden resumir de la
siguiente forma:

i. La tacha de falsedad de la firma se tramita como incidente, y corresponde al demandante
acreditar que la firma es autntica. Si se acredita la autenticidad de la firma, el tribunal lo
declarar as y el documento constituir ttulo ejecutivo. Esta es la primera vez que el
legislador permite que exista discusin y prueba en una gestin preparatoria de la va
ejecutiva.

485
La jurisprudencia ha dicho que el reconocimiento que da mrito ejecutivo a un instrumento privado es
exclusivamente el que se obtiene dentro de las gestiones que reglamentan los arts. 435 y 436 del CPC, sin que valga
el obtenido dentro de una medida prejudicial o dentro de un juicio como medio probatorio. Tambin ha sealado que
el deudor citado puede oponer previamente incidentes dilatorios como, por ejemplo, la nulidad de la notificacin, la
incompetencia del tribunal, etc.; estndole vedado, en cambio, oponer cualquiera excepcin o defensa que mire al
fondo de la obligacin; adems, el deudor podr pedir la rescisin de lo que se hubiere obrado en su rebelda,
ofreciendo probar que estuvo impedido por razones de fuerza mayor de comparecer.

724

ii. Cualquier persona que en la gestin preparatoria de la va ejecutiva tachare de falsa su
firma y resultare en definitiva que la firma es autntica, ser sancionada con las penas
indicadas en el art. 467 del CP, salvo que acredite justa causa de error o que el ttulo en el
cual se estamp la firma es falso.

c. LA CONFESIN DE DEUDA.

El art. 435 inc. I del CPC dispone que si, en caso de no tener el acreedor ttulo ejecutivo,
quiere preparar la ejecucin por el reconocimiento de firma o por la confesin de la deuda,
podr pedir que se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que
corresponda de estas diligencias. Esta gestin preparatoria de la va ejecutiva se la conoce con el
nombre de confesin de deuda y de llegar a prosperar, habilita al acreedor para hacer valer
como ttulo ejecutivo, el contemplado art. 434 N 5, o sea, la confesin judicial.
Su tramitacin es idntica a la gestin preparatoria de reconocimiento de firma puesta en
instrumento privado; es decir, se debe solicitar una audiencia al juez, a la cual deber concurrir el
deudor, y en ella podr asumir cuatro actitudes: comparecer y reconocer la deuda, caso en el
cual, la confesin judicial es el ttulo ejecutivo; puede comparecer y no reconocer la deuda, con
lo cual habr fracasado la gestin preparatoria; y puede no comparecer, o comparecer y dar
respuestas evasivas, caso en el cual, se tendr por confesada la deuda, y el ttulo ejecutivo
consistir en la resolucin judicial que dicte el tribunal estableciendo el hecho de la confesin en
rebelda o por dar respuestas evasivas.
Qu ocurre si la confesin se efecto en forma expresa en otro procedimiento? Se
puede demandar ejecutivamente en forma inmediata o se requiere de una gestin preparatoria?
La confesin se debe verificar en la audiencia de gestin preparatoria, independiente que en otro
procedimiento se haya dado en forma expresa, por lo tanto, no se puede demandar
ejecutivamente en forma directa, sino que necesariamente se debe efectuar la gestin
preparatoria. En efecto, respecto de la posibilidad de acompaar la fotocopia autorizada del
expediente que da cuenta de la confesin expresa, la CS ha sealado que el expediente no
constituye escritura pblica, ni tampoco un instrumento pblico, salvo en determinados escritos
del mismo, por lo tanto, no podra servir como ttulo ejecutivo perfecto.
Es importante sealar que no se debe confundir la confesin judicial como medio de
prueba en juicio, y la confesin judicial como gestin preparatoria de la va ejecutiva. En efecto:

i. En cuanto a su objeto o finalidad, la confesin judicial como medio de prueba est
destinada a acreditar hechos controvertidos en el juicio mismo; en cambio, la confesin
judicial como gestin preparatoria de la va ejecutiva est destinada a perfeccionar o
completar un ttulo ejecutivo, para iniciar una ejecucin posterior.

ii. Atendiendo a la forma de la confesin, la confesin judicial como medio de prueba en
juicio se puede prestar en forma espontnea o provocada; en cambio, la confesin judicial
como gestin preparatoria de la va ejecutiva solamente de manera provocada.

iii. En cuanto a la prueba, la confesin judicial como medio de prueba sirve para probar
cualquier hecho sustancial, pertinente y controvertido; en cambio, la confesin judicial
como gestin preparatoria de la va ejecutiva slo se utiliza para acreditar la existencia de
una obligacin o deuda.


725

iv. En cuanto a la confesin en rebelda del absolvente, la confesin judicial como medio de
prueba exige la citacin por dos veces del litigante para que se le pueda tener por confeso
en rebelda; en cambio, la confesin judicial como gestin preparatoria de la va ejecutiva
slo requiere de una citacin para que, en caso de incomparecencia o rebelda del deudor,
se tenga por reconocida la obligacin.

v. Atendiendo a las formalidades, la confesin judicial como medio de prueba se debe
prestar bajo juramento; en cambio, la confesin judicial como gestin preparatoria de la
va ejecutiva no requiere de esta formalidad previa de parte del confesante.

vi. En cuanto al funcionario competente, la confesin judicial como medio de prueba puede
ser delegada en el secretario u otro ministro de fe; en cambio, la confesin judicial como
gestin preparatoria de la va ejecutiva slo puede ser prestar ante el juez, so pena de
nulidad de la respectiva diligencia o actuacin.

vii. Por ltimo, en la confesin judicial como medio de prueba se debe acompaar un pliego
cerrado de posiciones o preguntas; en cambio, en la confesin judicial como gestin
preparatoria de la va ejecutiva la pregunta es una sola y abierta: confiese la existencia
de tal obligacin.

d. LA CONFRONTACIN DE TTULOS Y CUPONES.

Como se dijo al analizar los ttulos ejecutivos, para que un ttulo al portador o nominativo
tenga mrito ejecutivo requiere: haber sido legalmente emitido; representar obligaciones
vencidas; y haber sido confrontados con sus Libros talonarios. Este ltimo requisito se obtiene
mediante la gestin preparatoria de la va ejecutiva llamada de confrontacin, la cual tiene lugar
cuando el acreedor solicita al juez respectivo la designacin de un ministro de fe para que efecte
una confrontacin, esto es, una comparacin del Ttulo cuyo valor se pretende cobrar por la va
ejecutiva y el Libro Talonario, del cual dicho Ttulo haba sido oportunamente desprendido. Si
resulta conforme la confrontacin (para lo cual hay que mirar los nmeros de series), la va
ejecutiva habr quedado preparada.
Ahora, si lo que se pretende cobrar por la va ejecutiva es un Cupn que emana de un
Ttulo, es indispensable la concurrencia de dos requisitos: que el Cupn est vencido y que haya
sido confrontado con el Ttulo, y ste, a su vez, con el Libro Talonario respectivo. Por tanto, en
este caso hay una doble confrontacin.

e. LA AVALUACIN.

Esta gestin preparatoria de la va ejecutiva tiene lugar en las obligaciones de dar,
concretamente, una especie o cuerpo cierto que se deba y que no exista en poder del deudor; o un
gnero determinado que no sea dinero. En estos casos, un perito determinar el valor de la
especie debida o el valor del gnero determinado que se debe, y, por consiguiente, la ejecucin
recaer en estos valores y no en la especie o en el gnero adeudados.
La designacin del perito la har el tribunal por s mismo, vale decir, sin intervencin de
las partes (esto hace excepcin a las reglas generales sobre de nombramiento de perito); y ste
har la avaluacin de que se trata con los datos que el ttulo ejecutivo suministre y conforme al
valor de mercado. Pero la avaluacin del perito no es definitiva, pues de acuerdo al art. 440 del

726

CPC, la avaluacin que, en conformidad al art. 438, se haga para determinar el monto de la
ejecucin, se entender sin perjuicio del derecho de las partes para pedir que se aumente o
disminuya; el profesor ALFARO seala que slo el requirente puede entablar el recurso
correspondiente (apelacin) para pedir la rebaja de la avaluacin; pues el futuro ejecutado puede
oponerse durante el juicio mediante la excepcin contemplada en el art. 464 N 8 del CPC
llamada, precisamente, exceso de avalo.

f. VALIDACIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS O EXEQUTUR.

Para que una sentencia dictada en el extranjero tenga fuerza ejecutiva, es necesario que la
CS la constate mediante una gestin preparatoria de la va ejecutiva llamada validacin de
sentencias extranjeras o exequtur. As, el exequtur se define como el conjunto de reglas
conforme a las cuales, el ordenamiento jurdico de un Estado verifica si una sentencia judicial
emanada de un pas extranjero rene o no los requisitos que permiten su homologacin, esto con
el objeto de acceder a su cumplimiento en el Estado que no la pronunci.

g. NOTIFICACIN JUDICIAL DEL TTULO EJECUTIVO A LOS HEREDEROS DEL DEUDOR.

Es un principio fundamental en Derecho civil, que los herederos del causante lo
representan y suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. As, si el causante era
deudor de un crdito que consta en un ttulo ejecutivo, podr exigirse su cumplimiento, y por la
va ejecutiva, a sus herederos.
Sin embargo, en atencin a que los herederos del deudor pueden ignorar la existencia del
crdito, el legislador estableci en el art. 1377 del CC que los ttulos ejecutivos contra el difunto
lo sern igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar o llevar
adelante la ejecucin, sino pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos.
Eso s, para notificar a los herederos del deudor, es indispensable que se realice la posesin
efectiva de los bienes, requiriendo la resolucin judicial o administrativa que seale quienes son
los herederos del difunto.

3. FORMAS DE EJECUCIN.

En caso de que el deudor incumpla su obligacin, es necesario obtener su cumplimiento
por vas compulsiva. Al respecto, el profesor ALFARO seala que la ejecucin tericamente
puede ser de dos formas:

i. Mediante el embargo genrico de acciones y derechos de contenido patrimonial. En
ausencia de bienes por parte del deudor, hay legislaciones que permiten que se
embarguen genricamente derechos y acciones de contenido patrimonial, lo cual no
significa la posibilidad de venta ni remate de esas acciones, sino que ese embargo
genrico supone una suspensin del proceso de ejecucin, hasta que aparezcan bienes.

ii. El sistema que existe en nuestro pas, es el del embargo y realizacin de bienes
determinados. En efecto, cuando no existe la especie o cuerpo cierto debido en poder del
deudor, o cuando ste no tiene dinero para pagar su obligacin, lo que se hace es

727

embargar bienes de su propiedad para venderlos, y con el producto de la venta se
satisface la deuda.
Las etapas importantes de este sistema, son: primero se ordena el embargo, que consiste
en una providencia tendiente a evitar que el deudor disponga de sus bienes; este es un
acto de carcter preventivo, pero no es una medida precautoria, aunque produzca sus
mismos efectos. Una vez decretado el embargo, tericamente pueden existir dos
alternativas: el acreedor tiene un ttulo con fuerza ejecutoria, es decir, una sentencia
definitiva o interlocutoria firme o ejecutoriada, lo cual lleva a una ejecucin incidental,
con lo cual se eliminan trmites, se acoten trminos y el proceso de ejecucin
bsicamente tiene por finalidad la tasacin y venta de los bienes; ahora, si el acreedor
cuenta con un ttulo que tiene fuerza o mrito ejecutivo (los dems ttulos ejecutivos), ello
acarrea la circunstancia de que dentro del procedimiento ejecutivo se verificar un nuevo
proceso de conocimiento (el deudor puede interponer excepciones, interponer recursos,
puede haber resolucin que recibe la causa a prueba, etc.); y una vez firme el ttulo, se
proceder a la venta de los bienes.

En los prrafos siguientes se analizarn los juicios ejecutivos en las obligaciones de dar,
hacer y no hacer, en los cuales se verifican los trmites que se expresaron en el apartado anterior.

C. JUICIO EJECUTIVO DE MAYOR CUANTA EN LAS OBLIGACIONES DE DAR.

1. REGULACIN Y MBITO DE APLICACIN.

Este juicio ejecutivo se encuentra regulado en el Ttulo I (Del juicio ejecutivo en las
obligaciones de dar) del Libro III (De los juicios especiales), en los arts. 434 al 529 del CPC.
En el silencio de estas disposiciones se debe recurrir al Libro I del CPC (Disposiciones comunes
a todo procedimiento); y, todava ms, al Libro II (Del juicio ordinario), por ser el juicio
ordinario un procedimiento supletorio.
En cuanto a su campo de aplicacin, son dos elementos o requisitos que lo determinan:

i. La cuanta del mismo del juicio, pues es necesario que el monto de lo disputado sea
superior a 10 UTM. Si dicho monto es inferior, tendra lugar el juicio ejecutivo de
obligaciones de dar pero de mnima cuanta.

ii. Debe tratarse de una obligacin de dar. Como se sabe, en el CC la obligacin de dar es la
que tiene por objeto transferir el dominio, constituir un derecho real limitativo o la simple
entrega. Por ejemplo, la obligacin que pesa sobre el vendedor de entregar la cosa
vendida; la obligacin que pesa sobre el arrendatario de restituir la cosa arrendada; etc.

2. ESTRUCTURA.

Este juicio ejecutivo consta, fundamentalmente, de dos cuadernos o ramos: el cuaderno
principal y el cuaderno de apremio. Eventualmente puede existir un cuaderno de terceras.

i. Cuader no pr i nci pal o ej ecut i vo. El cuaderno principal constituye el juicio mismo,
es decir, la contienda o controversia jurdica y actual que las partes someten a la decisin

728

del juez. En consecuencia, en l se encuentran cronolgicamente: la demanda ejecutiva
aparejada de su correspondiente ttulo; la contestacin del demandado, que en el juicio
ejecutivo recibe el nombre de posicin a la ejecucin; las pruebas, en caso de que ellas
sean procedentes; y, por ltimo, la sentencia definitiva y sus correspondientes recursos.

ii. Cuader no de apr emi o. El cuaderno de apremio, por el contrario, representa ms bien
el aspecto compulsivo o de fuerza que va envuelto en todo juicio ejecutivo. En l se
encuentran: el mandamiento de ejecucin; el embargo (con su eventual ampliacin); las
actuaciones relativas a la administracin y realizacin de los bienes embargados; y por
ltimo, la liquidacin del crdito y de las costas y el pago al acreedor o ejecutante. En el
hecho, el cuaderno de apremio se paraliza mientras en el cuaderno principal no se dicte la
sentencia definitiva. Sin embargo, ambos cuadernos se tramitan separada e
independientemente, de suerte que los recursos deducidos en uno de ellos no retardan la
marcha del otro.

iii. Cuader no de t er cer a. Por excepcin, tambin puede existir en el juicio ejecutivo
otro cuaderno, cual es, el cuaderno de tercera; y ello acontecer cuando advenga y se
presente en el juicio ejecutivo un tercero invocando derecho de dominio o posesin sobre
los bienes embargados; o el derecho a ser pagado preferentemente, o el derecho a
concurrir al pago; o bien alguno de los otros derechos que la ley seala expresamente.

3. ANLISIS DEL CUADERNO PRINCIPAL.

3.1. LA DEMANDA EJECUTIVA.

a. CONCEPTO Y REQUISITOS.

El juicio ejecutivo puede comenzar por la demanda ejecutiva interpuesta por el acreedor
en contra del deudor, o bien, por gestiones preparatorias de la va ejecutiva. Comienza por
demanda cuando el ttulo ejecutivo es perfecto, es decir, cuando por s solo permite iniciar un
proceso ejecutivo, sin que sea necesario realizar una gestin previa; a la inversa, se inicia por
medio de gestiones preparatorias de la va ejecutiva cuando el ttulo que tenga el acreedor
requiera de esas gestiones previas para perfeccionarse.
Ahora bien, se entiende por demanda ejecutiva el acto jurdico procesal en virtud del cual
el ejecutante deduce su accin ejecutiva aparejada del ttulo en que se funda. Esta demanda se
interpone ante el tribunal competente, el cual ser, por regla general, el del domicilio del
ejecutado; y si se ha iniciado el juicio mediante una gestin preparatoria de la va ejecutiva, ser
ante el mismo tribunal que conoci de la gestin. Y para comparecer ante el tribunal, se debern
cumplir con las normas sobre comparecencia en juicio (mandatario judicial y patrocinio de
abogado).
La demanda ejecutiva, como todo escrito, debe ajustarse a los requisitos generales de los
escritos judiciales (se debe presentar en papel, por conducto del secretario respectivo,
encabezado por una suma que indique su contenido, y se deben acompaar tantas copias cuantas
sean las partes a quienes debe notificarse la providencia que en l recaiga); y, adems, debe
cumplir con requisitos los especficos de las demandas (art. 254 del CPC). Dentro de estos
requisitos especficos, cobra especial relieve en la demanda ejecutiva la parte petitoria, la que,
segn CASARINO, debe consistir en solicitar que, desde luego, se despache mandamiento de

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ejecucin y embargo en contra del deudor por la obligacin de que se trate, y que, en definitiva,
se acoja la demanda y se rechacen las excepciones, en caso de oposicin, disponindose, al
mismo tiempo, seguir adelante la ejecucin hasta hacer entero pago al acreedor de su crdito.

Art. 254. La demanda debe contener:
1. La designacin del tribunal ante quien se entabla;
2. El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de
la representacin;
3. El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado;
4. La exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y
5. La enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin, de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal.

Por ltimo, la demanda puede contener las siguientes menciones accidentales: se pueden
sealar los bienes para trabar el embargo (si es un bien raz se debe mencionar su inscripcin, si
es un vehculo motorizado su placa patente; el nmero de cuenta corriente; acciones o derechos
de una sociedad, etc.); tambin se puede mencionar en la demanda ejecutiva quien tendr el
carcter de depositario de los bienes embargados, sea en carcter de provisional o definitivo;
eventualmente, si es que existe un justo temor de que el embargo no pueda ser cumplido, puede
solicitar que el embargo sea realizado con el auxilio de la fuerza pblica; y se puede solicitar la
custodia del ttulo para que no vaya al expediente (por ejemplo, tratndose de un cheque).


Una vez presentada la demanda ejecutiva, aparejada de su correspondiente ttulo, el juez
debe analizar si concurren o no los requisitos necesarios para que la accin ejecutiva pueda ser
admitida a tramitacin; es decir, debe verificar: si el ttulo invocado es ejecutivo, si la obligacin
es actualmente exigible, si la obligacin es lquida, y si la accin no est prescrita.
De acuerdo al art. 441 del CPC, el tribunal examinar el ttulo y despachar o denegar
la ejecucin, sin audiencia ni notificacin del demandado, aun cuando se haya ste apersonado
en el juicio; agrega el inc. II que las gestiones que en tal caso haga el demandado (por ejemplo,
diga que la accin est prescrita) no embarazarn en manera alguna el procedimiento ejecutivo,
y slo podrn ser estimadas por el tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia
o improcedencia de la accin. Ahora bien, el tribunal puede adoptar dos actitudes respecto de la
demanda ejecutiva:

i. Si no concurren los requisitos de la accin ejecutiva, debe denegar la ejecucin, y en tal
caso el ejecutado puede apelar. En efecto, de acuerdo al art. 441 inc. III si denegado el
mandamiento de ejecucin, se interpone apelacin de este fallo y ha lugar a ella, el
tribunal elevar el proceso al superior, tambin sin notificacin del demandado.
La jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de que la resolucin que deniega la
ejecucin es una sentencia interlocutoria, ya que falla un incidente estableciendo
derechos permanentes en favor de las partes; y todava ms, de aquellas que hacen
imposible la continuacin del juicio. En consecuencia, esta resolucin aparte de ser
apelada por el ejecutante, podra ser recurrida de casacin en la forma, de conformidad a
las reglas generales.

ii. Si concurren los requisitos de la accin ejecutiva, ordenar despachar la ejecucin, lo
cual significa, en el fondo, admitir a tramitacin la demanda ejecutiva. El despchese

730

es una resolucin judicial, y en cuanto a su naturaleza jurdica, existe discusin. Por un
lado, el profesor Enrique WIEGAND sostuvo que tiene la naturaleza jurdica de una
sentencia definitiva, porque en el evento que no se opongan excepciones, basta el
despchese; todava ms, en el evento de que se opongan excepciones, aun as sigue
siendo una sentencia definitiva, pues las excepciones son verdaderos recursos. Otros
piensan que es una sentencia interlocutoria, y en caso de que se opongan excepciones,
sera una sentencia interlocutoria de aquellas que sirven de base para el pronunciamiento
de una sentencia definitiva posterior; y si no se oponen, no puede ser encasillada en
ninguna de las resoluciones contempladas en el art. 158 del CPC (no podra ser catalogado
como auto, decreto o provedo, porque en ellos no hay un juzgamiento).
La jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de que se trata de una sentencia
interlocutoria de segundo grado, porque resuelve sobre un trmite que ha de servir de
base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva posterior, pero no es de aquellas
que ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin. Por lo anterior,
CASARINO seala que esta ltima resolucin ser nicamente susceptible de apelacin por
parte del ejecutado; recurso que deber ser concedido en el solo efecto devolutivo, de
conformidad con lo preceptuado en el art.194 N 1 del CPC. Sin embargo, el profesor
ALFARO estima que al ejecutado le estara vedado apelar de la resolucin que despacha la
ejecucin, en razn de que la manera de defenderse es oponiendo la correspondiente
excepcin.

3.2. EL MANDAMIENTO DE EJECUCIN.

Como se ha dicho, si el tribunal constata la concurrencia de todos los requisitos legales para
que la accin ejecutiva pueda prosperar, despachar la ejecucin; y despechar la ejecucin significa
(aparte de declarar admisible la demanda) que se debe extender un mandamiento de ejecucin y
embargo. El mandamiento de ejecucin y embargo es una orden escrita emanada del tribunal en
virtud de la cual se requiere de pago al deudor bajo el apercibimiento de que se le embargarn sus
bienes en caso de no pago. En base a qu antecedentes se extiende esta orden? En base a la
resolucin que dicta el tribunal y que recae en la demanda ejecutiva admitiendo su tramitacin, vale
decir, en base al despchese.
Hay que tener presente que el mandamiento de ejecucin y embargo es una actuacin
judicial, y no una resolucin judicial; y este acto constituye la pieza que da origen al cuaderno de
apremio. Ambas actuaciones deben ser firmadas por el juez y el secretario.
El mandamiento de ejecucin y embargo se encuentra regulado en el art. 431 del CPC, y
de dicha disposicin la doctrina seala que el mandamiento tiene un contenido esencial y uno
accidental. El cont eni do esenci al est compuesto por:

i. La orden de requerir de pago al deudor (art. 443 N 1 primera parte).

ii. La orden de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con
sus intereses y reajustes, si no paga en el acto (art. 443 N 2).

iii. La firma del juez y del secretario. Ellos son los que deben elaborar el mandamiento, pero
en la prctica lo hace slo el secretario.


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Por otra parte, las menci ones acci dent al es, esto es, aquellas que se pueden indicar o
no, son:

i. La designacin de un depositario provisional (art. 443 N 3).

ii. La designacin de la especie o cuerpo cierto sobre la cual recae la ejecucin o de los
bienes que sea necesario embargar si stos han sido designados por el acreedor en su
demanda ejecutiva (art. 443 N 3).

iii. La orden de solicitar el auxilio de la fuerza pblica para proceder a la ejecucin, si lo ha
solicitado el acreedor y en concepto del tribunal hay fundado temor de que el
mandamiento sea desobedecido (art. 443 N 3).

3.3. EL REQUERIMIENTO DE PAGO.

a. CONCEPTO.

Hasta el momento, la demanda ejecutiva ha sido admitida a tramitacin, se ha despachado
la ejecucin y se ha extendido el correspondiente mandamiento de ejecucin y embargo. Procede
ahora que un ministro de fe ponga la demanda ejecutiva en conocimiento del deudor, o sea, se la
notifique; y, en seguida, lo requiera de pago o le embargue sus bienes si no paga en el acto.
Por lo tanto, requerimiento de pago consiste en la notificacin que hace el receptor de la
demanda ejecutiva al deudor, y en la intimacin que se le hace para que pague la deuda, bajo el
apercibimiento de que si no lo hace, se iniciara en su contra un procedimiento coactivo para
lograr por esa va el pago. En consecuencia, el requerimiento de pago persigue dos finalidades
fundamentales:

i. Notificar al deudor la demanda ejecutiva y requerirlo o intimarlo para que pague la
obligacin cuyo cumplimiento ejecutivo se pretende. La jurisprudencia ha sostenido que
el emplazamiento en el juicio ejecutivo se compone de estos dos elementos; as, si se le
notific de la demanda ejecutiva pero no fue requerido de pago o no consta que fue
requerido de pago en el cuaderno principal y en el de apremio, se entiende que no hubo
emplazamiento.

ii. Luego hay una finalidad consecuencial, para el caso de no pago, cual es, la de embargarle
bienes suficientes para cubrir capital, intereses y costas adeudadas.

b. NOTIFICACIN.

Cmo se practica el requerimiento de pago? La respuesta la da el art. 443 N 1 CPC al decir
que el mandamiento de ejecucin contendr: 1) la orden de requerir de pago al deudor. Este
requerimiento debe hacrsele personalmente; pero si no es habido, se proceder en conformidad
al art. 44 (notificacin personal subsidiaria), expresndose en la copia a que dicho artculo se
refiere, a ms del mandamiento, la designacin del da, hora y lugar que fije el ministro de fe
para practicar el requerimiento. No concurriendo a esta citacin el deudor, se har
inmediatamente y sin ms trmite el embargo; agrega el inc. II que cuando el deudor haya sido
notificado personalmente o con arreglo al art. 44 para otra gestin anterior al requerimiento, se

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proceder a ste y a los dems trmites del juicio, en conformidad a lo establecido en los arts.
48 a 53. La designacin del domicilio, exigida por el art. 49, deber hacerse en tal caso por el
deudor dentro de los dos das subsiguientes a la notificacin, o en su primera gestin si alguna
hace antes de vencido este plazo. Como se puede apreciar, existen tres formas de practicar el
requerimiento de pago al deudor:

i. Mediante la notificacin personal propiamente tal, esto es, aquella que consiste en
entregar a quien se trata de notificar, en forma personal, copia ntegra de la resolucin y
de la solicitud en que haya recado, cuando sea escrita. Cabe decir que el art. 41 inc. I del
CPC dice queen los juicios ejecutivos, no podr efectuarse el requerimiento de pago en
pblico y, de haberse notificado la demanda en un lugar o recinto de libre acceso
pblico, se estar a lo establecido en el N 1 del art. 443; es decir, si el deudor se
encuentra en un lugar pblico, slo se le notificar la demanda ejecutiva, y se le dejar
una cdula de espera, la cual contiene el da, hora y lugar para requerirle de pago
(usualmente el lugar es la oficina del Receptor).

ii. Mediante la notificacin personal subsidiaria, es decir, aquella que se practica cuando no
es habida la persona, pero est en el lugar del juicio y se sabe donde ejerce su profesin y
oficio. En tal caso se le notificar la demanda ejecutiva a cualquier persona adulta que se
encuentre en la morada o en el lugar donde la persona que se va a notificar ejerce su
empleo, y en caso de que nadie se encuentre all o si por cualquier otra causa no es
posible notificar a las personas que se encuentren en esos lugares, se deber fijar en la
puerta una cdula que de noticia de la demanda, de las partes, de la materia de la causa y
del juez que conoce de ella. Ahora bien, la notificacin de la demanda se efecta en
cualquiera de las dos situaciones, pero el requerimiento de pago tiene una particularidad,
porque se debe dejar una cedula de espera en la cual se designa el da, hora y lugar para
realizar el requerimiento de pago y as darle al ejecutado efectivamente una oportunidad
procesal para que pague, de modo de evitar que se siga con la ejecucin. Si al da y hora
sealada no concurre el ejecutado, se le tiene por requerido y desde ese momento se
puede practicar el embargo.

iii. Mediante notificacin por cdula o por el estado diario, cuando el deudor haya sido
notificado personalmente para otras gestiones anteriores, es decir, cuando ha sido
notificado para la gestin destinada a preparar la ejecucin. Luego, se practicar el
requerimiento de pago al deudor por cdula, cuando haya designado domicilio en las
gestiones anteriores a dicho requerimiento; en caso contrario, se practicar el
requerimiento de pago al deudor por el estado diario.

c. IMPORTANCIA.

La importancia del requerimiento de pago, la seala el art. 462 inc. I del CPC, el cual
dispone que el trmino para deducir la oposicin comienza a correr desde el da del
requerimiento de pago (y no desde la notificacin de la demanda ejecutiva); por ello se dijo que
si no se efecta el requerimiento, no hay emplazamiento. Y como se sabe, el requerimiento
puede tener lugar al momento de notificarse la demanda ejecutiva, o en un momento posterior.

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Ahora bien, hay que dejar constancia de la notificacin y del requerimiento de pago en el
cuaderno principal, pues a partir del requerimiento comienza a correr el plazo para oponer
excepciones.

3.4. OPOSICIN DEL EJECUTADO.

a. CONCEPTO.

Como se dijo, el requerimiento de pago persigue dos finalidades esenciales: poner en
conocimiento del deudor la demanda ejecutiva que se ha iniciado en su contra; y constreirlo
para que pague la obligacin cuyo cumplimiento compulsivo pretende el acreedor. En
consecuencia, requerir de pago al deudor significa tambin emplazarlo al juicio (se traba la litis),
poner en su conocimiento la demanda ejecutiva que se ha iniciado en su contra para que haga su
correspondiente defensa; y el plazo para defenderse comienza desde el requerimiento.
As, la oposicin del ejecutado es la defensa que l hace en el juicio ejecutivo y que se
manifiesta en la posibilidad de oponer las correspondientes excepciones. Dado el carcter
especial y sumario que reviste el juicio ejecutivo, la oposicin o defensa del deudor est bien
limitada pues: se debe hacer valer en un plazo ms breve que en el juicio ordinario; debe
fundarse, exclusivamente, en aquellas excepciones que el mismo legislador se encarga de sealar
de manera taxativa; y no se distingue la naturaleza dilatoria o perentoria de dichas excepciones,
para los efectos de su oposicin y tramitacin, pues todas, como se ver, se oponen
conjuntamente y en un mismo escrito.

b. EXCEPCIONES QUE PUEDE HACER VALER EL EJECUTADO.

El art. 464 del CPC seala que la oposicin del ejecutado slo ser admisible cuando se
funde en alguna de las excepciones siguientes:

i. La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda (art. 464 N 1).
Esta es la misma excepcin dilatoria contemplada por la ley dentro del juicio ordinario de
mayor cuanta; y, desde el momento en que aqulla no distingue, se refiere tanto a la
incompetencia absoluta del tribunal como a la relativa. De acuerdo al art. 465 inc. II del
CPC, no obstar para que se deduzca la excepcin de incompetencia, el hecho de haber
intervenido el demandado en las gestiones del demandante para preparar la accin
ejecutiva; en consecuencia, la prrroga de competencia que se ha podido producir en las
gestiones preparatorias de la va ejecutiva no se hace extensiva al juicio ejecutivo
posterior; agrega el inc. III que deducida esta excepcin, podr el tribunal pronunciarse
sobre ella desde luego, o reservarla para la sentencia definitiva.

ii. La falta de capacidad del demandante o de personera o representacin legal del que
comparezca en su nombre (art. 464 N 2). Esta excepcin tambin opera en el juicio
ordinario de mayor cuanta, y all se dijo que comprenda tres situaciones diversas: la
falta de capacidad del demandante, lo cual se refiere a la incapacidad para ser parte, y a la
incapacidad para comparecer en juicio (por ejemplo, un ejecutante menor de edad que ha
comparecido a su propio nombre); la falta de personera del que comparece en su nombre,
es decir, una persona que acta como mandatario civil del ejecutante sin serlo; y la falta

734

de representacin legal del que comparece en su nombre, es decir, un representante legal
que acciona en nombre del ejecutante incapaz, sin serlo en realidad.
Ac se plantea el problema de si puede o no oponer esta excepcin el ejecutado que
carece de capacidad para actuar vlidamente en el juicio. Segn CASARINO el ejecutado
incapaz (o su representante) no puede oponer esta excepcin, pues ella se refiere
exclusivamente a la falta de capacidad del ejecutante; sin embargo, frente a esta
situacin, la oposicin del ejecutado incapaz debiera fundamentarse en la excepcin del
art. 464 N 7, o sea, en faltarle al ttulo los requisitos o condiciones legales necesarios
para tener fuerza ejecutiva en su contra. Lo mismo sucede con la falta de ius postulandi
del ejecutante, pues esta excepcin tambin se encasillara en el N 7 del art. 464.
El profesor ALFARO seala que si se acoge esta excepcin, no cabe la convalidacin o
ratificacin de lo obrado, pues la litis se encuentra mal planteada. Lo nico que cabe es la
figura de la renovacin de la accin ejecutiva, de acuerdo al art. 477 del CPC, que
establece que la accin ejecutiva rechazada por incompetencia del tribunal,
incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecucin, podr
renovarse con arreglo a los preceptos de este Ttulo.

iii. La litispendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen haya
sido promovido por el acreedor, sea por va de demanda o de reconvencin (art. 464 N
3). Hay que recordar que hay litispendencia toda vez que entre las mismas partes existe
otro juicio diverso que tiene el mismo objeto y la misma causa de pedir (hay una triple
identidad); el juicio puede estar en el mismo tribunal o en otro distinto. Esta excepcin
dilatoria tambin cabe en el juicio ordinario, sin embargo, hay una notable diferencia
entre ambas excepciones, pues en el juicio ordinario el nuevo juicio puede haber sido
iniciado tanto por el demandante como por el demandado, en cambio, en el juicio
ejecutivo slo debe haber sido iniciado por el ejecutante, sea por va de demanda o de
reconvencin.
Esta diferencia tiene como fundamento el que si se aceptara en el juicio ejecutivo la
litispendencia en los mismos trminos que en el juicio ordinario, sera muy fcil para el
deudor entrabar la accin ejecutiva de su acreedor anticipndose e iniciando en su contra
un juicio ordinario sobre la misma obligacin. Es decir, el ejecutado podra fabricarse la
excepcin.

iv. La ineptitud del libelo por falta de algn requisito legal en el modo de formular la
demanda, en conformidad a lo dispuesto en el art. 254 (art. 464 N 4). Esta excepcin
tambin est presente en el juicio ordinario de mayor cuanta, pero hay una diferencia,
pues en el juicio ordinario si la excepcin se acoge, existe la posibilidad de modificar la
demanda, en cambio, en el juicio ejecutivo si la demanda contiene errores y se acoge la
excepcin, lo nico que cabe es la figura de la renovacin de la accin ejecutiva, de
acuerdo al art. 477 del CPC, que establece que la accin ejecutiva rechazada por
incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en
la ejecucin, podr renovarse con arreglo a los preceptos de este Ttulo.
Qu pasa si en las gestiones preparatorias de la va ejecutiva se ha hecho debida y
completa individualizacin de las partes? Ser necesario que la demanda ejecutiva la
contenga nuevamente? La jurisprudencia es contradictoria: unos fallos dicen que debe
hacerlo, por cuanto no existe regla especial al respecto; otros, en cambio, dicen que esta
formalidad es innecesaria, por cuanto las gestiones preparatorias forman parte integrante

735

del juicio ejecutivo posterior.

v. El beneficio de excusin o la caducidad de la fianza (art. 464 N 5). Se trata de dos
excepciones diferentes. En efecto, el beneficio de excusin es el derecho de que goza el
fiador que ha sido demandado para exigir que, antes de proceder contra l, se persiga la
deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste
para la seguridad de la deuda misma; en cambio, la caducidad de la fianza es la extincin
de la misma por los medios que la ley civil al respecto establece. En este sentido el art.
2381 del CC dice que la fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que
las otras obligaciones segn las reglas generales, y adems: 1) por el relevo de la fianza
en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador; 2) en cuanto el acreedor por hecho
o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse; 3)
por la extincin de la obligacin principal en todo o parte.

vi. La falsedad del ttulo (art. 464 N 6). Se dice que un ttulo es falso toda vez que no es
autntico, o sea, cuando no ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de
la manera que en l se expresa; por consiguiente, debe haber suplantacin de personas, o
bien, alteraciones fundamentales introducidas en el ttulo mismo.
486

vii. La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que
dicho ttulo tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relacin al demandado
(art. 464 N 7). Segn el profesor ALFARO, est excepcin es la que le da el carcter de
genrica a la enumeracin del art. 464 del CPC. Ahora bien esta excepcin slo dice
relacin con el ttulo ejecutivo, o tambin con los dems requisitos para que la accin
ejecutiva sea procedente? La jurisprudencia reiterada ha dicho que esta excepcin tiende
a controlar la concurrencia de los requisitos establecidos por las leyes para que la accin
ejecutiva pueda prosperar; en otras palabras, el ejecutado, al oponer esta excepcin,
sostendr que el ttulo que sirve de fundamento a la ejecucin no es ejecutivo; que la
obligacin no es actualmente exigible; que la obligacin no es lquida; o que la accin
est prescrita. La jurisprudencia sobre el particular es muy abundante, as, por va de
ejemplo, ha reconocido que esta excepcin procede si la sentencia que se invoca como
ttulo ejecutivo no est ejecutoriada; si la obligacin cuyo cumplimiento se pretende es
condicional y la condicin an est pendiente; si la obligacin cuyo cumplimiento se
pretende no es lquida; si el ttulo en que consta la obligacin no aparece extendido en
conformidad a lo preceptuado en la Ley de Timbres y Estampillas; etc.
Ahora bien, la falta de requisitos para que el ttulo tenga mrito ejecutivo puede ser
absoluta o con relacin al demandado. Es absoluta por ejemplo, cuando el ttulo que se
invoca como ejecutivo es un instrumento privado no reconocido judicialmente, ni
mandado tener por reconocido; y la falta de requisitos es relativa o en relacin con el
demandado, por ejemplo, cuando el ttulo que se invoca como fundamento de la
ejecucin es una copia autorizada de escritura pblica, que deja constancia de una
obligacin que no ha sido contrada por el ejecutado, sino por otra persona.

486
No cabe confundir la falsedad del ttulo con la nulidad del mismo o con la nulidad de la obligacin que en l se
contiene. La falsedad, como se ha dicho, supone suplantaciones, adulteraciones, etc.; la nulidad, en cambio, supone
la simple omisin de formalidades legales que, por expresa disposicin del legislador, invalidan el acto de que se
trate (es una sancin legal civil)

736

viii. El exceso de avalo en los casos del art. 438 incs. II y III (art. 464 N 8). Esta excepcin
tiene lugar cuando la ejecucin recae sobre una especie o cuerpo cierto que no existe en
poder del deudor o sobre un gnero determinado (es decir, cuando la obligacin de dar no
es lquida), pues en estos casos es necesario preparar la va ejecutiva mediante la
avaluacin de esos bienes que hace un perito nombrado por el tribunal; ahora, como se
trata de una gestin previa a la ejecucin, slo el requirente puede deducir un recurso de
apelacin por estimar baja la avaluacin, no as el futuro ejecutado que no concurre. Es
por ello que ahora se le da la posibilidad de oponer una excepcin por estimar excesiva la
avaluacin, a fin de que en definitiva sea rebajada.

ix. El pago de la deuda (art. 464 N 9). El pago es el modo normal de extinguir una
obligacin, y se le define como la prestacin de lo que se debe (el instrumento ms
idneo para acreditar el pago, es la carta de pago o recibo). El art. 464 inc. final establece
que estas excepciones pueden referirse a toda la deuda o a una parte de ella solamente,
lo cual tiene directa relacin con el pago parcial.

x. La remisin de la misma (art. 464 N 10). Esta excepcin se refiere a la remisin de la
deuda u obligacin, lo cual equivale a la condonacin de la deuda por parte del acreedor
hbil para disponer de la cosa que es objeto de ella.
487

xi. La concesin de esperas o la prrroga del plazo (art. 464 N 11). Si el acreedor ha
concedido una espera al deudor o, de comn acuerdo, han convenido en prorrogar el
plazo, es evidente que la obligacin no presenta la caracterstica de ser actualmente
exigible (en cierto sentido, esta excepcin est comprendida en el art. 464 N 7).

xii. La novacin (art. 464 N 12). Este es un modo de extinguir las obligaciones, y por otra
parte, es una forma de hacer nacer derechos y obligaciones. Es definida por el art. 1628
del CC como la substitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por
tanto extinguida.

xiii. La compensacin (art. 464 N 13). La compensacin tambin es un modo de extinguir las
obligaciones que opera entre dos personas que son deudoras y acreedoras recprocas,
siempre que dichas deudas sean de dinero, o de cosas fungibles o indeterminadas de igual
gnero y calidad, lquidas y actualmente exigibles Se ha declarado por la jurisprudencia
que la deuda que se opone en compensacin de la que se pretende ejecutar no requiere
constar de un ttulo ejecutivo, basta que el ejecutado pueda probarla y que concurran los
dems requisitos exigidos por la ley civil.

xiv. La nulidad de la obligacin (art. 464 N 14). La nulidad es otro modo de extinguir las
obligaciones, y puede ser de dos clases: absoluta o relativa. La ley procesal civil no
distingue al respecto; luego, ambas clases de nulidad pueden oponerse, indistintamente,
como excepciones en el juicio ejecutivo. Normalmente, la nulidad de una obligacin se
discute en un juicio declarativo, pero ac la ley da la posibilidad de que se discuta la

487
El profesor ALFARO seala que en esta hiptesis se podra crear un ttulo ejecutivo para evitar trmites como la
insinuacin de donaciones o el pago de impuestos. As, por ejemplo, se podra crear un pagare, iniciar la ejecucin,
y luego remitir la deuda.

737

existencia misma de una obligacin en el momento de la ejecucin.
488

xv. La prdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Ttulo XIX (De la
prdida de la cosa que se debe), Libro IV (De las obligaciones en general y de los
contratos) del CC (art. 464 N 15). Este es otro modo de extinguir las obligaciones y se
produce cuando el cuerpo cierto que se debe perece, ya sea porque se destruye, porque
deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe. La prdida de la
cosa debida debe ser fortuita, pues si obedece a culpa del deudor o se produce estando en
mora, la obligacin subsiste, pero vara de objeto: el deudor es obligado al precio de la
cosa y a indemnizar al acreedor. En este ltimo caso, la ejecucin tambin cambia de
objeto, pues deber recaer sobre el valor de la especie debida, hacindose su avaluacin
por un perito que nombrar el tribunal.

xvi. La transaccin (art. 464 N 16). La transaccin es un contrato en que las partes terminan
extra judicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual, hacindose
concesiones recprocas.

xvii. La prescripcin de la deuda o slo de la accin ejecutiva (art. 464 N 17). Se trata de dos
excepciones diferentes. En efecto, prescripcin de la deuda ataca directamente a la
obligacin (cinco aos contados desde que la obligacin se hizo exigible) y, en caso de
ser aceptada, impide que sta pueda ser nuevamente cobrada; en cambio, la prescripcin
de la accin ejecutiva, deja a salvo la accin ordinaria para hacerla valer en el
procedimiento sumario.

xviii. La cosa juzgada (art. 464 N 18). Tiene lugar, siempre que entre la nueva demanda y la
anteriormente resuelta haya: identidad legal de personas; identidad de la cosa pedida; e
identidad de la causa de pedir. El profesor ALFARO seala que el juicio anterior no puede
ser un juicio declarativo, pues en dicho caso, habra un objeto distinto; por ende, slo
puede tratarse de un juicio ejecutivo.

c. CARACTERSTICAS DE LAS EXCEPCIONES.

Del examen detenido que se ha hecho, se pueden sealar las siguientes caractersticas de
las excepciones:

i. Taxat i vi dad. La oposicin del ejecutado slo puede fundarse en las excepciones que
enumera de forma taxativa el art. 464 del CPC, por cuanto el texto de esta disposicin as
lo ordena, al decir que la oposicin del ejecutado slo ser admisible cuando se funde en
alguna de las excepciones siguientes Sin embargo, a pesar de este carcter taxativo,
hay una causal genrica, cual es, la del art. 464 N 7, que consagra la excepcin de falta
de requisitos o condiciones legales para que el ttulo invocado tenga fuerza ejecutiva, sea
absolutamente, sea en contra del demandado.

488
El profesor ALFARO seala que se plantea la discusin de que si el ttulo ejecutivo es una sentencia definitiva o
interlocutoria firme, se podra o no alegar su nulidad. Algunos sealan que no, porque sta debi alegarse en el
correspondiente juicio declarativo (es ms, la ejecucin incidental seala que la excepcin se debe basar en hechos
acaecidos con posterioridad a la sentencia); otros en cambio, sealan que la ley no dice nada al respecto, por ende,
se podra alegar.

738

ii. Tot al es o par ci al es. De acuerdo al art. 464 inc. final estas excepciones pueden
referirse a toda la deuda o a una parte de ella solamente. De aqu se desprende que estas
excepciones pueden ser totales o parciales; lo que reviste importancia para los efectos de
saber si la ejecucin debe o no seguir adelante cuando ellas son acogidas.

iii. Di l at or i as y per ent or i as. Las excepciones que enumera el art. 464 del CPC son
algunas dilatorias (numerales 1 al 5), y la mayora perentorias (numerales 6 al 18). Si se
interpone una excepcin dilatoria y una perentoria, el juez debe analizar primero la
dilatoria (los vicios de forma), para despus entrar analizar los vicios de fondo.

d. PLAZO PARA DEDUCIR LA OPOSICIN.

Ac es necesario distinguir cuatro situaciones, segn sea el lugar en donde el deudor ha
sido requerido de pago:

i. De acuerdo al art. 459. inc. I del CPC, si el deudor es requerido de pago en el lugar de
asiento del tribunal, tendr el trmino de cuatro das tiles para oponerse a la ejecucin,
contados desde el requerimiento de pago. Por lugar de asiento del tribunal se entienden
los lmites urbanos de la ciudad en que ste funciona; y por das tiles los das hbiles,
o sea, que para computarlos se descuentan los feriados.

ii. Si el deudor es requerido dentro del territorio jurisdiccional en que se ha promovido el
juicio, pero fuera de la comuna asiento del tribunal, este trmino ser de ocho das
hbiles. En efecto el art. 459 inc. II del CPC, seala que este trmino se ampliar con
cuatro das, si el requerimiento se hace dentro del territorio jurisdiccional en que se ha
promovido el juicio, pero fuera de la comuna del asiento del tribunal.

iii. Si el deudor es requerido de pago en el territorio jurisdiccional de otro tribunal de la
Repblica, hay que distinguir segn sea el tribunal ante el cual deducir su oposicin el
ejecutado: pues si presenta su oposicin ante el tribunal exhortado, es decir, el tribunal
que orden cumplir el exhorto que le envi el tribunal que conoce del juicio, en este caso
el plazo para formular la excepcin es de cuatro das si el requerimiento se realiz en el
lugar del asiento del tribunal exhortado, u ocho das si se efectu dentro del territorio
jurisdiccional del tribunal, pero fuera de la comuna de asiento; y si la oposicin se
presenta ante el tribunal exhortante, es decir, el tribunal que est conociendo del juicio, en
este caso el plazo para formular la oposicin ser de ocho das, ms el aumento del
trmino de emplazamiento en conformidad a la tabla de que trata el art. 259 (art. 460 del
CPC). Esta opcin no se da en el juicio ordinario, pues si el demandado es notificado fuera
del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce el juicio, tiene un plazo de 18 para
oponer las excepciones slo en dicho tribunal; y no en el tribunal exhortado, el cual slo
puede notificar la demanda, pero no puede recibir la contestacin y proveerla.

Art. 460. Si el requerimiento se hace en territorio jurisdiccional de otro tribunal de la Repblica, la
oposicin podr presentarse ante el tribunal que haya ordenado cumplir el exhorto del que conoce en el
juicio o ante este ltimo tribunal. En el primer caso, los plazos sern los mismos que establece el artculo
anterior. En el segundo, el ejecutado deber formular su oposicin en el plazo fatal de ocho das, ms el
aumento del trmino de emplazamiento en conformidad a la tabla de que trata el art. 259.
El tribunal exhortado se limitar a remitir la solicitud de oposicin al exhortante para que ste provea
sobre ella lo que sea de derecho.

739

iv. Por ltimo, si se verifica el requerimiento fuera del territorio de la Repblica, el trmino
para deducir oposicin ser el que corresponda segn la tabla a que se refiere el art.
259, como aumento extraordinario del plazo para contestar una demanda (art. 461 del
CPC).

Ahora bien, conforme al art. 462 inc. I del CPC, el trmino para deducir la oposicin
comienza a correr desde el da del requerimiento de pago; agrega el inc. II que si el
requerimiento se verifica dentro de la Repblica, el ministro de fe har saber al deudor, en el
mismo acto, el trmino que la ley concede para deducir la oposicin y dejar testimonio de este
aviso en la diligencia. La omisin del ministro de fe le har responsable de los perjuicios que
puedan resultar, pero no invalidar el requerimiento.
Por ltimo, el art. 463 seala que los trminos que se expresan en los cuatro artculos
anteriores son fatales; lo cual quiere decir, que en el juicio ejecutivo no tendr lugar lo
dispuesto en el art. 310 del CPC (excepciones anmalas), o sea, que las excepciones de
prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago efectivo de la deuda cuando sta se funde en un
antecedente escrito, tendrn que oponerse dentro de aquel plazo, y no despus, en cualquier
estado de la causa, como acontece en el juicio ordinario de mayor cuanta.

e. FORMA O MANERA DE FORMULAR LA OPOSICIN.

i. El art. 465 inc. I en su primera parte dispone que todas las excepciones deben oponerse
en un mismo escrito. El precepto en cuestin tiende a ordenar el debate y a simplificar el
planteamiento de la cuestin controvertida. Ahora, si en el hecho se presentan dos o ms
escritos por parte del ejecutado deduciendo excepciones, la sancin, segn CASARINO, es
que slo habra que considerar el primer escrito, rechazando los restantes a pesar de que
estuvieren dentro de trmino.

ii. Agrega el art. 465 inc. I en su segunda parte: expresndose con claridad y precisin los
hechosde que el deudor intente valerse para acreditarlas (las excepciones). Desde el
momento en que el escrito de excepciones del juicio ejecutivo equivale al escrito de
contestacin de la demanda del juicio ordinario de mayor cuanta, y este ltimo debe
ajustarse a los requisitos de forma contenidos en el art. 309 del CPC, entre los cuales
figura la exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan las
excepciones, parece evidente exigir al escrito de excepciones del juicio ejecutivo una
clara y precisa exposicin de los hechos que sirven de fundamento a las excepciones (por
ejemplo, el deudor puede decir que el ejecutante le perdon la deuda tal da y a tal hora).

iii. Y el art. 465 inc. I en su segunda parte tambin seala que se deben expresar con claridad
y precisin los hechos y los medios de prueba de que el deudor intente valerse para
acreditarlas (las excepciones). Segn el profesor ALFARO, la jurisprudencia ha dicho que
aqu basta una declaracin genrica de los medios de prueba de que har uso el ejecutado,
lo cual se hace en un otros, por ejemplo, diciendo que se valdr de todos los medios de
prueba que franquea la ley.


740

d. PARALELO ENTRE LAS EXCEPCIONES DEL JUICIO EJECUTIVO Y EXCEPCIONES DEL ORDINARIO.

i. En cuanto al momento para deducir las excepciones, en el juicio ordinario las
excepciones dilatorias y mixtas se pueden oponer en plazo para contestar la demanda, las
perentorias al contestar la demanda, y las anmalas durante todo el proceso, hasta la
citacin para or sentencia en primera instancia, y hasta la vista de la causa en segunda
instancia. En cambio, en el juicio ejecutivo existe un solo momento para deducirlas.

ii. En el juicio ejecutivo las excepciones, sean dilatorias o perentorias, se deben oponer
todas en un mismo escrito; en cambio, en el juicio ordinario las dilatorias se oponen en
forma previa a la contestacin de la demanda, y las perentorias al momento de contestar
la demanda.

iii. Consecuencia de lo anterior, las excepciones opuestas en el juicio ejecutivo se tramitan y
fallan de manera conjunta (salvo la excepcin de incompetencia, que puede ser resuelta
fallada antes de la sentencia definitiva); en cambio, en el juicio ordinario se tramitan y
fallan de forma separada. En efecto, las excepciones dilatorias se tramitan como
incidentes y son fallas en el acto (salvo las excepciones mixtas, que se tramitan como
dilatorias pero pueden ser falladas para definitiva), y las excepciones perentorias se
tramitan durante el curso del juicio y son falladas en la sentencia definitiva.

iv. El ejecutado, al oponer excepciones, debe expresar con claridad y precisin los medios de
prueba con que intenta acreditarlas; en cambio, en el juicio ordinario los medios de
prueba no requieren de anuncio previo pues, por regla general, se van suministrando en el
curso de la causa.

3.5. LA RESPUESTA A LA OPOSICIN.

De conformidad con el art. 466 inc. I del CPC, del escrito de oposicin se comunicar
traslado al ejecutante, dndosele copia de l, para que dentro de cuatro das exponga lo que
juzgue oportuno. Entonces, la resolucin que debe recaer en el escrito de excepciones ser
traslado (decreto), y el ejecutante, una vez notificado de dicha resolucin, dispondr de cuatro
das para presentar su escrito de respuesta a las excepciones, en el cual consignar las razones de
hecho y de derecho que, a su juicio, las hacen improcedentes. Tambin, como se ver ms
adelante, dentro de este plazo el ejecutante puede pedir reserva de sus acciones.
Desde esta perspectiva Quin es el demandante en el cuaderno principal? El profesor
ALFARO seala que es el ejecutado, porque la discusin se promueve solo en el evento en que se
oponga, pues si no se opone, en el cuaderno principal bastar el solo mandamiento de ejecucin
y embargo, y se seguir el juicio en el cuaderno de apremio con la ejecucin.

3.6. CONTROL DE ADMISIBILIDAD DEL TRIBUNAL.

El inc. II del art. 466 seala que vencido este plazo (plazo del ejecutante para responder a
las excepciones), haya o no hecho observaciones el demandante, se pronunciar el tribunal
sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones alegadas. Se trata de un trmite
especial del juicio ejecutivo, el cual, por cierto, no se halla en el juicio ordinario de mayor
cuanta; y consiste en analizar si las excepciones opuestas son de las que enumera el art. 464 del

741

CPC, si han sido opuestas en el trmino legal, si se han nombrado los medios de prueba, y los
hechos que sirven de fundamento a la excepcin. Al respecto, el tribunal puede adoptar dos
actitudes:

i. Si las excepciones no son las contempladas en el art. 464 del CPC, o no cumplen con los
requisitos de forma y tiempo, el tribunal las declarar inadmisibles, debiendo dictar desde
luego sentencia definitiva. En este caso, la sentencia definitiva ser la encargada de
declarar la inadmisibilidad de las excepciones y, por consiguiente, la aceptacin de la
demanda ejecutiva y la continuacin del juicio hasta el completo pago al acreedor de su
crdito.

ii. Ahora, si las excepciones son las contempladas en el art. 464 del CPC, y cumplen con los
requisitos de forma y tiempo, el tribunal las declarar admisibles. Esta declaracin en
materia alguna significa que el juez las haya acogido; por el contrario, declarar admisible
una excepcin consiste en aceptarla a tramitacin, y nada ms.
En seguida, el tribunal debe analizar si debe o no recibir el juicio ejecutivo a prueba.
Conforme a las reglas generales, deber hacerlo cuando existan hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos; en dicho caso, dictar una sola resolucin que declare
admisibles las excepciones y que reciba la causa a prueba. Se trata de una sentencia
interlocutoria de segundo grado, ya que sirve de base para el pronunciamiento de una
sentencia definitiva posterior.
489

Sin embargo, puede acontecer que el juez estime admisibles las excepciones, pero que no
crea necesaria la prueba (por ejemplo, porque las excepciones se basan en cuestiones de
derecho); en este caso dictar desde luego sentencia definitiva. En efecto, el art. 466 inc.
final del CPC seala que si las estima inadmisibles (las excepciones), o si no considera
necesario que se rinda prueba para resolver, dictar desde luego sentencia definitiva. En
caso contrario, recibir a prueba la causa. En este caso la sentencia definitiva contendr
el pronunciamiento sobre admisibilidad de las excepciones y, al mismo tiempo, sobre el
fondo de las mismas, o sea, sobre si deben o no ser aceptadas.
490

3.7. LA PRUEBA EN EL JUICIO EJECUTIVO.

a. EL TRMINO PROBATORIO.

De acuerdo al art. 468 inc. I del CPC, cuando haya de recibirse a prueba la causa, el
trmino para rendirla ser de diez das. Hay que recordar que la resolucin que recibe la causa a
prueba se notifica por cdula, y como el legislador nada dice respecto del cmputo, se entiende
que es un trmino probatorio comn (como todo trmino probatorio).
Aunque la ley no lo diga, se entiende que en contra de la resolucin que recibe la causa a
prueba procede el recurso de reposicin (que es especial), y en subsidio procede la apelacin.
Por otro lado, en contra de la resolucin que niega explcita o implcitamente la recepcin de la

489
En la prctica, la resolucin dice ms o menos lo siguiente: Valparaso, nueve de junio de dos mil once. Vistos:
se declaran admisibles las excepciones opuestas, y se recibe la causa a prueba por el trmino legal, fijndose como
puntos controvertidos sobre los cuales aqulla deber recaer, los siguientes... Firma del juez y de secretario.
490
El profesor ALFARO seala que la resolucin tendra una doble naturaleza: sera interlocutoria de primer grado al
pronunciarse sobre la admisibilidad de las excepciones, y definitiva al resolver el asunto controvertido.

742

causa a prueba, procede recurso de apelacin.
Al igual que en el juicio ordinario, es posible distinguir tres tipos de trminos probatorios,
a saber:

i. Un trmino probatorio ordi nari o, que es de 10 das, y de acuerdo al art. 468 inc. II,
podr ampliarse este trmino hasta diez das ms, a peticin del acreedor. La prrroga
deber solicitarse antes de vencido el trmino legal, y correr sin interrupcin despus
de ste.

ii. Un trmino probatorio extraordi nario, que tiene lugar a peticin de ambas partes y que
dura lo que ellas determinen. En efecto, el art. 468 inc. III dispone que por acuerdo de
ambas partes, podrn concederse los trminos extraordinarios que ellas designen
Caben los trminos probatorios extraordinarios del juicio ordinario (es decir, aquel plazo
que se concede para rendir prueba en un territorio jurisdiccional diverso al que se sigue el
juicio o fuera del territorio de la Repblica)? Algunos dicen que slo cabe un trmino
probatorio extraordinario de comn acuerdo; otros, en cambio, dicen que el art. 468 inc.
III es complementario y no derogatorio de las normas generales y, por otro lado, para
evitar indefensin, puede tener lugar.
491

iii. Cabe un trmino probatorio especi al? Hay que recordar que trmino probatorio
especial es aquel que concede el juez cuando por entorpecimientos ajenos a las partes
(por ejemplo, un terremoto, una recusacin de un juez), se impide rendir prueba en el
trmino probatorio ordinario o extraordinario. La doctrina ha dicho que este trmino
probatorio si cabe, por aplicacin del art. 3 del CPC.

Art. 3. Se aplicar el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trmites y actuaciones que no estn
sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza.

b. MANERA DE RENDIR LA PRUEBA.

De acuerdo al art. 469 del CPC, la prueba se rendir del mismo modo que en el juicio
ordinario, y el fallo que d lugar a ella expresar los puntos sobre que deba recaer. Vencido el
trmino probatorio (ordinario, extraordinario o especial), quedarn los autos en la secretara
por espacio de seis das a disposicin de las partes, antes de pronunciar sentencia. Durante este
plazo podrn hacerse por escrito las observaciones que el examen de la prueba sugiera (en el
juicio ordinario el plazo es de diez das para hacer observaciones), y una vez vencido, hyanse o
no presentado escritos, y sin nuevo trmite, el tribunal citar a las partes para or sentencia.
Como se puede apreciar, la resolucin que recibe la causa a prueba debe expresar los
puntos sobre que deba recaer. Lo cual significa que, mientras en el juicio ordinario de mayor
cuanta la resolucin que recibe la causa prueba debe determinar los hechos substanciales,
pertinentes y controvertidos, en el juicio ejecutivo y en los incidentes, las resoluciones
respectivas se limitan a sealar los puntos de prueba, con lo cual se excluye la posibilidad de
presentar las minutas de puntos de prueba. En cuanto a la presentacin de la lista de testigos,

491
Hay que recordar que el trmino probatorio extraordinario para rendir prueba dentro de la Repblica se concede
siempre que se solicite (salvo que haya justo motivo para creer que se pide maliciosamente con el slo propsito de
demorar el curso del juicio) y se tramita con citacin; en cambio, el termino probatorio extraordinario para rendir
prueba fuera de la Repblica se concede si se cumplen ciertos requisitos, y se decreta con audiencia.

743

como la prueba se rinde del mismo modo que el juicio ordinario, sta se debe presentar en el
plazo que seala el art. 320 del CPC, es decir, desde la primera notificacin de la resolucin que
recibe la causa a prueba, y hasta cinco das despus desde la ltima notificacin.

3.8. LA SENTENCIA DEFINITIVA.

Una vez que haya vencido el plazo de seis das para hacer observaciones a la prueba, el
tribunal citar a las partes a or sentencia, y de acuerdo al art. 470 del CPC, la sentencia definitiva
deber pronunciarse dentro del trmino de diez das, contados desde que el pleito quede
concluso (esto a diferencia del juicio ordinario, donde el plazo es de 60 das). El pleito queda
concluso desde que queda ejecutoriada la resolucin que cita a las partes para or sentencia, o
bien, desde la prctica de alguna de las medidas para mejor resolver, en caso de haberse
decretado.
492

Ahora bien, esta sentencia definitiva puede ser de dos clases, a saber:

i. Sent enci a definitiva absol utori a, que es la que acoge una o ms excepciones
opuestas por el ejecutado, desechando totalmente (o parcialmente) la demanda ejecutiva,
ordenando alzar el embargo. En este caso, conforme al art. 471 inc. II del CPC, si se
absuelve al ejecutado, se condenar en las costas al ejecutante; agrega el inc. III que si se
admiten slo en parte una o ms excepciones (por ejemplo, el pago parcial), se
distribuirn las costas proporcionalmente; pero podrn imponerse todas ellas al
ejecutado cuando en concepto del tribunal haya motivo fundado.

ii. Sent enci a defi nit iva condenatori a, que es la que rechaza todas las excepciones,
acoge la demanda ejecutiva y ordena continuar la ejecucin adelante. Con todo, tambin
se dictar sentencia definitiva condenatoria en otros dos casos: cuando se declaren
inadmisibles las excepciones opuestas (art. 466 inc. III del CPC); y cuando el ejecutado,
deduciendo oposicin legal, pida reserva de sus derechos para el juicio ordinario y exija
fianza de resultas de este juicio al ejecutante (art. 473 del CPC). En este caso, de acuerdo
al inc. I del art. 471, si en la sentencia definitiva se manda seguir adelante en la
ejecucin, se impondrn las costas al ejecutado.

Art. 466 inc. III. Si las estima inadmisibles (las excepciones), o si no considera necesario que se rinda
prueba para resolver, dictar desde luego sentencia definitiva. En caso contrario, recibir a prueba la causa.

Art. 473. Si, deduciendo el ejecutado oposicin legal, expone en el mismo acto que no tiene medios de
justificarla en el trmino de prueba, y pide que se le reserve su derecho para el juicio ordinario y que no se
haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas de este juicio, el tribunal dictar sentencia
de pago o remate y acceder a la reserva y caucin pedidas.

492
Hay que recordar que slo si ha habido oposicin habr una sentencia definitiva en el cuaderno principal, pues en
caso contrario, slo bastar el mandamiento de ejecucin. En efecto, el art. 472 del CPC seala que si no se oponen
excepciones, se omitir la sentencia y bastar el mandamiento de ejecucin para que el acreedor pueda perseguir
la realizacin de los bienes embargados y el pago, de conformidad a las disposiciones del procedimiento de
apremio. El silencio del deudor frente a la ejecucin que se ha iniciado en su contra, hace presumir la efectividad y
vigencia de la deuda, sin que sea necesario dictar sentencia definitiva, en su rebelda, pudiendo continuarse con el
procedimiento de apremio. Ac el despachase del mandamiento de ejecucin (es decir, la resolucin que declara
admisible la demanda ejecutiva), por una ficcin del legislador, equivale a la sentencia definitiva condenatoria de
pago o de remate, segn sea lo embargado.

744

La sentencia definitiva condenatoria se puede subclasificar en sentencia de pago y de
remate: la sent enci a de pago es la que se dicta cuando el embargo ha recado sobre
dinero o sobre la especie o cuerpo cierto debido; y la sent enci a de remat e es la que
se dicta cuando el embargo recae sobre bienes que es preciso realizar para hacer pago al
acreedor. La importancia de esta subclasificacin, radica en que tratndose de sentencia
de pago, ella se cumple mediante la simple entrega material al acreedor del dinero o de la
especie o cuerpo cierto debido; en cambio, tratndose de sentencia de remate, hay que
llevar a cabo una serie de trmites, fundamentalmente, la realizacin y venta en pblica
subasta de los bienes embargados (previa tasacin), a fin de que, con el producido, se
pueda pagar al acreedor su crdito. Por lo tanto, habr lugar a una u otra sentencia segn
la naturaleza de los bienes embargados y no segn lo que se deba; pues si debe una
especie o cuerpo cierto y no se encuentra en poder del ejecutado, debern embargarse
otros bienes dictndose una sentencia de remate.

Por ltimo, tanto la sentencia definitiva absolutoria como condenatoria, se deben ajustar a
lo dispuesto en el art. 170 del CPC, y al Autoacordado sobre la Forma de Redactar las Sentencias;
esto, por tratarse de disposiciones generales aplicables a todo procedimiento. Por ende, si son
varias las excepciones opuestas, tendr que haber decisin sobre todas y cada una de ellas (en la
parte resolutiva).

Art. 170. Las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en
su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn:
1. La designacin precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesin u oficio;
2. La enunciacin breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos;
3. Igual enunciacin de las excepciones o defensas alegadas por el reo;
4. Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia;
5. La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el
fallo; y
6. La decisin del asunto controvertido. Esta decisin deber comprender todas las acciones y excepciones que se
hayan hecho valer en el juicio; pero podr omitirse la resolucin de aquellas que sean incompatibles con las
aceptadas.
En igual forma debern dictarse las sentencias definitivas de segunda instancia que confirmen sin modificacin las
de primera cuando stas no renen todos o algunos de los requisitos indicados en la enunciacin precedente.
Si la sentencia de primera instancia rene estos requisitos, la de segunda que modifique o revoque no necesita
consignar la exposicin de las circunstancias mencionadas en los nmeros 1, 2 y 3 del presente artculo y bastar
referirse a ella.

3.9. RECURSOS EN CONTRA DE LA SENTENCIA DEFINITIVA.

Los recursos procesales que se pueden esgrimir en contra de la sentencia definitiva
pronunciada en el juicio ejecutivo, son: el recurso de aclaracin, agregacin o rectificacin; el
recurso de apelacin; y el recurso de casacin en la forma.

i. Recurso de acl ar aci n, r ect i f i caci n o enmi enda. Al no existir norma alguna
que regule esta materia en el juicio ejecutivo, se debe aplicar el art. 182 del Libro I del
CPC y, por ende, este recurso se podr intentar en contra de la sentencia definitiva
condenatoria o absolutoria que contenga puntos obscuros, omisiones, o errores de copia,
de referencia o de clculos numricos que aparezcan de manifiesto.

ii. Recurso de apel aci n. Como la ley no distingue, la sentencia puede ser apelada

745

tanto por el ejecutante como por el ejecutado. Sin embargo, sus efectos son diversos,
segn si la sentencia es condenatoria o absolutoria:

- Si la sentencia es absolutoria, el recurso se conceder en ambos efectos, puesto que no
hay una regla especial en contrario. En consecuencia, en este caso se suspende el
remate o el pago, hasta que se resuelva la apelacin.

- Si la sentencia es condenatoria, en cambio, se conceder en el slo efecto devolutivo,
puesto que as lo dispone el art. 194 N 1 del CPC, al decir que sin perjuicio de las
excepciones expresamente establecidas en la ley, se conceder apelacin slo en el
efecto devolutivo: de las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios
ejecutivos y sumarios. En consecuencia, se realizarn los bienes embargados
(sentencia de remate) o se proceder al pago o entrega del cuerpo cierto (sentencia de
pago), no obstante estar pendiente el recurso.
Qu opciones hay para suspender el pago o el remate? De acuerdo art. 475 del CPC,
si se interpone apelacin de la sentencia de pago, no podr procederse a la ejecucin
de esta sentencia, pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante caucione las
resultas del mismo; tratndose de una sentencia de remate, no existe una disposicin
similar, pero el profesor ALFARO cree que no existe inconveniente para interponer una
orden de no innovar suspendiendo la realizacin de los bienes; ahora, si estos ya se
realizaron, no se podr proceder a pagar al ejecutante con los fondos producidos por el
remate, mientras no otorgue una fianza de resultas (art. 509 inc. II del CPC).

Art. 509. Los fondos que resulten de la realizacin de los bienes embargados se consignarn
directamente por los compradores, o por los arrendatarios en el caso del artculo anterior, a la orden del
tribunal que conozca de la ejecucin, en la forma dispuesta en el artculo 507 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
Si se ha interpuesto apelacin de la sentencia, no podr procederse al pago al ejecutante, pendiente el
recurso, sino en caso de que caucione las resultas del mismo.

iii. Recurso de casaci n. Hay que recordar que el recurso de casacin en la forma
procede en contra de sentencias definitivas e interlocutorias cuando ponen trmino al
juicio o hacen imposible su continuacin (y excepcionalmente, en contra de sentencias
interlocutorias dictadas en segunda instancia sin previo emplazamiento de la parte
agraviada, o sin sealar da para la vista de la causa)
493
. Tambin hay que recordar que el
recurso de casacin, por regla general, no suspende la ejecucin de la sentencia, salvo: si
el cumplimiento de la resolucin recurrida haga imposible llevar a efecto la sentencia que
acoja el recurso; y, de acuerdo al art. 773 inc. II del CPC, la parte vencida podr exigir
que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de
resultas a satisfaccin del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, salvo que el
recurso se interponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el
juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos.

493
No procede el recurso de casacin en el fondo, puesto que ste solamente tiene lugar en contra de sentencias
definitivas inapelables e interlocutorias inapelables cuando ponen trmino al juicio o hacen imposible su
continuacin, dictadas por CA o por un Tribunal Arbitral de Segunda Instancia constituido por rbitros de derecho,
siempre que se hayan pronunciado con infraccin de la ley y esta infraccin haya influido substancialmente en lo
dispositivo de la sentencia. Podra proceder contra la sentencia que dicte la CA resolviendo el recurso de apelacin
interpuesto en contra de la sentencia definitiva que recaiga en el juicio ejecutivo.

746

Como se puede apreciar, si la casacin la ha deducido el ejecutado, por haberse acogido
la demanda ejecutiva y ordenado continuar la ejecucin, dicha sentencia podr cumplirse
sin inconveniente alguno, puesto que al ejecutado le est prohibido exigir fianza de
resultas de parte del vencedor, para que ste pueda hacer ejecutar el fallo. Esto porque la
ejecucin se basa en un ttulo indubitado.

3.10. LA COSA JUZGADA EN EL JUICIO EJECUTIVO.

La sentencia definitiva recada en el juicio ejecutivo una vez firme o ejecutoriada,
produce la accin y la excepcin de cosa juzgada, es decir, podr cumplirse y, al mismo tiempo,
impedir que en un nuevo juicio ordinario o ejecutivo vuelva a discutirse, entre las mismas
partes, lo que fue controvertido en el juicio ejecutivo anterior; pues as lo seala el art. 478 del
CPC, al decir que la sentencia recada en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio
ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado.
Por lo tanto, la excepcin de cosa juzgada presenta un doble aspecto: produce cosa
juzgada en relacin a otro juicio ejecutivo, y produce cosa juzgada en relacin a un juicio
ordinario. No obstante, lo anterior reconoce dos excepciones: la accin ejecutiva rechazada por
las causales que la ley taxativamente enumera, puede renovarse (esto se denomina renovacin de
la accin ejecutiva); y la sentencia pronunciada en el juicio ejecutivo no produce excepcin de
cosa juzgada en el juicio ordinario, cuando se ha concedido reserva de derechos. A continuacin
se analizarn ambas situaciones excepcionales.

3.10.1. LA RENOVACIN DE LA ACCIN EJECUTIVA.

En el juicio ejecutivo, a diferencia del juicio ordinario, todas las excepciones se
interponen un mismo escrito y son resueltas conjuntamente en la sentencia definitiva (excepto la
excepcin de incompetencia que puede ser resuelta desde luego). Por ende, si se acoge una
excepcin dilatoria, no existe, como en el juicio ordinario, la posibilidad de subsanarla; y es por
ello que el legislador permite que la accin ejecutiva rechazada en una sentencia definitiva (de
carcter absolutoria), pueda volver a intentarse, siempre y cuando su rechazo se funde en haberse
acogido excepciones de carcter formal o dilatorias, como son: la incompetencia del tribunal, la
incapacidad, la ineptitud del libelo y la falta de oportunidad en la ejecucin (art. 477 del CPC).
494

Art. 477. La accin ejecutiva rechazada por incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de
oportunidad en la ejecucin, podr renovarse con arreglo a los preceptos de este Ttulo (Del juicio ejecutivo en las
obligaciones de dar).

Ahora bien, las tres primeras excepciones que enumera el art. 477, se encuentran
contempladas en el art. 464 del CPC, no as la ltima de stas, esto es, la falta de oportunidad en
la ejecucin, la cual ha suscitado discusin al respecto. Para algunos la falta de oportunidad en la
ejecucin se refiere slo al factor tiempo y, en consecuencia, la ejecucin sera inoportuna
nicamente cuando la obligacin no es actualmente exigible por existir un plazo o condicin

494
El profesor ALFARO seala que esto se relaciona con el art. 2503 N 3 del CC, el cual dispone que la interrupcin
civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor. Slo
el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin; y ni aun l en los casos siguientes: 3) si el
demandado obtuvo sentencia de absolucin. Es decir, no se interrumpe la prescripcin en los casos en que haya
sentencia de absolucin.

747

pendiente. Sin embargo, para otros la falta de oportunidad de que puede adolecer una ejecucin
se refiere no slo al tiempo, ya que tomando el sentido natural y obvio de la palabra oportunidad,
sta significa conveniencia de razn, tiempo y lugar; en consecuencia, la ejecucin no ser
oportuna: cuando exista litispendencia promovida por el acreedor; cuando intervenga el
beneficio de excusin; cuando le falte al ttulo alguno de los requisitos o condiciones legales para
que tenga fuerza ejecutiva (susceptibles de ser saneados, por ejemplo, una condicin pendiente);
y cuando se hayan concedido esperas o prorrogado el plazo.
Por lo tanto, una vez subsanados los defectos formales, parece lgico y justo que la
ejecucin pueda renovarse, sin que obste a ello la excepcin de cosa juzgada. No obstante, el
profesor ALFARO seala que la renovacin de la accin ejecutiva no constituye una excepcin a
la cosa juzgada, pues se refiere ms que nada a aspectos formales y, por tanto, al rechazarse la
accin, el tribunal no hace un pronunciamiento sobre el fondo del asunto; y por ello se le permite
al ejecutante volver a intentar su demanda por la va ejecutiva.

3.10. 2. LA RESERVA DE DERECHOS.

Esta institucin tiene lugar cuando una de las partes solicita al tribunal que est
conociendo del juicio ejecutivo, que se le reserven sus derechos, para deducirlos en un juicio
ordinario posterior, sin que les afecte la cosa juzgada de la sentencia pronunciada en el juicio
ejecutivo. El fundamento para solicitar esta reserva, es porque la posibilidad de discusin en el
juicio ejecutivo es demasiado acotada, y por ello se solicita que se reserven determinadas
acciones o excepciones para discutirlas en un juicio ordinario, de lato conocimiento.
Entonces, para que tenga lugar esta reserva, tiene que haber una solicitud del ejecutante
(acciones) o del ejecutado (excepciones), y una sentencia judicial que la conceda. De ah que la
reserva de derechos se clasifique, segn sea la parte que la solicite en: reserva de acciones y
reserva de derechos.

a. RESERVA DE ACCIONES.

La reserva de acciones es aquella que puede solicitar el ejecutante en dos oportunidades
distintas:

i. Dentro del plazo que tiene para responder al escrito de excepciones, es decir, dentro de
cuatro das contados desde la notificacin del traslado de la oposicin. Sin embargo, no
basta que el ejecutante pida la reserva de acciones, pues adems, debe desistirse de la
demanda ejecutiva, desistimiento que difiere del regulado en el Libro I del CPC, en cuanto
debe ser aceptado por el tribunal de inmediato (no se somete a tramitacin incidental) y la
sentencia que dicte al respecto no produce cosa juzgada.
Este desistimiento produce efectos especiales, pues: hace perder al ejecutante el derecho
para deducir una nueva accin ejecutiva (no as una accin ordinaria); queda sin valor
ipso facto el embargo y las dems resoluciones dictadas en el curso del juicio; y
responder el ejecutante de los perjuicios que se hayan causado con la demanda ejecutiva,
salvo lo que se resuelva en el juicio ordinario.
La reserva de acciones en este caso, no requiere ser fundada y debe ser aceptada por el
tribunal (es un derecho absoluto). Una vez que opera, produce el importantsimo efecto
de permitirle al ejecutante interponer una accin ordinaria sobre los mismos puntos que

748

fueron materia de la demanda ejecutiva, sin que obste a ello la cosa juzgada. La
oportunidad para deducir esta nueva demanda ordinaria queda entregada por completo al
criterio del acreedor, pues la ley nada precepta sobre el particular; eso s, debe tener
presente los plazos de prescripcin de la accin ordinaria, el cual, segn la doctrina, no se
interrumpe con el juicio ejecutivo, ya que en l hubo un desistimiento de la demanda (art.
467 del CPC).

Art. 467. El ejecutante podr slo dentro del plazo de cuatro das que concede el inc. I del artculo anterior,
desistirse de la demanda ejecutiva, con reserva de su derecho para entablar accin ordinaria sobre los
mismos puntos que han sido materia de aqulla.
Por el desistimiento perder el derecho para deducir nueva accin ejecutiva, y quedarn ipso facto sin valor
el embargo y dems resoluciones dictadas.
Responder el ejecutante de los perjuicios que se hayan causado con la demanda ejecutiva, salvo lo que se
resuelva en el juicio ordinario.

ii. La segunda oportunidad para solicitar la reserva de acciones, es desde la interposicin de
la demanda ejecutiva hasta antes de la dictacin de la sentencia definitiva A qu clase de
sentencia se refiere el legislador? A la sentencia de primera o de segunda instancia?
Como la ley no distingue, segn CASARINO, esta sentencia no puede ser otra que la
sentencia de primera instancia, ya que de solicitarse y concederse o denegarse la reserva
en segunda instancia, dicha sentencia no sera susceptible de apelacin, lo que pugna con
las caractersticas generales del juicio ejecutivo de mayor cuanta.
En cuanto a los requisitos para que proceda esta reserva, el CPC se coloca en dos
situaciones diversas: si la accin cuya reserva se solicita se refiere a la existencia de la
obligacin, el tribunal podr acceder a la reserva slo cuando se invoquen motivos
calificados; y si, en cambio, la accin cuya reserva se solicita no se refiere a la existencia
de una obligacin, el juez tendr siempre que acceder a la reserva, sin que sea necesario
invocar motivos calificados.
En este caso, el plazo para entablar la demanda ordinaria es de 15 das contados desde la
notificacin de la sentencia que acogi la reserva de las acciones (sentencia definitiva),
bajo pena de no ser admitido despus Qu pasa si hay recursos pendientes en contra de
la sentencia definitiva? Desde cundo se comienza a contar este plazo de quince das?
Unos dicen que el plazo siempre se cuenta desde la notificacin de la sentencia definitiva
al acreedor; otros en cambio (entre ellos CASARINO), dicen que el plazo se cuenta desde la
notificacin del correspondiente cmplase; pues, en caso contrario, se estara iniciando
una accin ordinaria en circunstancias que an no se conoce la suerte del juicio ejecutivo
anterior.
495

Art. 478. La sentencia recada en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto
respecto del ejecutante como del ejecutado.
Con todo, si antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, el actor o el reo piden que se les reserven
para el ordinario sus acciones o excepciones, podr el tribunal declararlo as, existiendo motivos
calificados. Siempre se conceder la reserva respecto de las acciones y excepciones que no se refieran a la
existencia de la obligacin misma que ha sido objeto de la ejecucin.

495
CASARINO seala que la declaracin de reserva de la accin, deber ser hecha en la
sentencia definitiva y para el caso en que la demanda ejecutiva sea rechazada; pues si esta
ltima es acogida y se accede tambin a la reserva, la sentencia ser nula por contener
decisiones contradictorias.

749

En los casos del inciso precedente, la demanda ordinaria deber interponerse dentro del plazo que seala el
art. 474 (15 das contados desde la notificacin de la sentencia definitiva), bajo pena de no ser admitida
despus.

En resumen, la principal diferencia entre la reserva de accin contemplada en el art. 467 y
la contenida en el art. 478, est en que en la primera el actor, junto con formularla, se desiste de
la accin ejecutiva; y en la segunda, en cambio, mantiene siempre su accin y la reserva se pide
para el evento de que ella, en definitiva, sea rechazada.

b. LA RESERVA DE EXCEPCIONES.

La reserva de excepciones es aquella que puede solicitar el ejecutado en dos
oportunidades distintas:

i. La primera oportunidad que tiene el deudor para solicitar reserva de su derecho para el
juicio ordinario, es en el escrito en que opone excepciones a la demanda ejecutiva. El
fundamento de esta reserva deber consistir en la falta de medios probatorios para
acreditar sus excepciones en el trmino legal; de suerte que es obvio que el escrito de
excepciones no debe contener mencin alguna acerca de la prueba con la cual se pretenda
justificar la oposicin, pues semejante actitud sera contradictoria con la peticin de
reserva de derecho para el juicio ordinario.
El juez, en presencia de un escrito de oposicin a la ejecucin, que contenga, al mismo
tiempo, la peticin de reserva de derechos para el juicio ordinario, se abstendr de
tramitarlo (de conferir traslado al ejecutante), por el contrario, acto continuo, y sin nuevo
trmite, dictar sentencia de pago o remate, accediendo a la mencionada reserva. Si el
deudor pidi tambin, junto con la reserva, que no se haga pago al acreedor sin que
caucione previamente las resultas del juicio ordinario, en la sentencia definitiva, el juez,
adems de acceder a la reserva, lo har respecto de la caucin pedida.
Una vez dictada sentencia de pago o de remate, y accedidas la reserva y caucin
correspondiente, el deudor tendr la obligacin de entablar su demanda ordinaria en el
trmino de 15 das contados desde que se le notifique la sentencia definitiva, so pena de
procederse al cumplimiento de la sentencia pronunciada en el juicio ejecutivo sin previa
caucin, o quedando sta ipso facto cancelada, si se ha otorgado. En el juicio ordinario el
ejecutado desempear el rol de demandante, ejercitando como accin los mismos
derechos que haba hecho valer como excepciones en el juicio ejecutivo anterior.

Art. 473. Si, deduciendo el ejecutado oposicin legal, expone en el mismo acto que no tiene medios de
justificarla en el trmino de prueba, y pide que se le reserve su derecho para el juicio ordinario y que no se
haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas de este juicio, el tribunal dictar sentencia
de pago o remate y acceder a la reserva y caucin pedidas.

Art. 474. Si, en el caso del artculo precedente, no entabla el deudor su demanda ordinaria en el trmino de
quince das, contado desde que se le notifique la sentencia definitiva, se proceder a ejecutar dicha
sentencia sin previa caucin, o quedar sta ipso facto cancelada, si se ha otorgado.

ii. La segunda oportunidad que tiene el deudor para pedir reserva de sus excepciones, la
regula el ya mencionado art. 478 del CPC, o sea, antes de dictarse sentencia en el juicio
ejecutivo.


750

4. ANLISIS DEL CUADERNO DE APREMIO.

4.1. EL MANDAMIENTO DE EJECUCIN Y EMBARGO.

Como se dijo al momento de analizar la demanda ejecutiva, si concurren los requisitos de
la accin ejecutiva, el tribunal ordenar despachar la ejecucin, lo cual significa dos cosas: que
se admite a tramitacin la demanda ejecutiva, y que se debe elaborar el mandamiento de
ejecucin y embargo.
Como se dijo, el mandamiento de ejecucin y embargo es una orden escrita emanada del
tribunal, en virtud de la cual se requiere de pago al deudor o se le embargan sus bienes en caso
de no pago. Hay que tener presente que el mandamiento de ejecucin y embargo es un acto
procesal, y no una resolucin judicial; y este acto constituye la pieza que da origen al cuaderno
de apremio (el cuaderno principal se inicia con la demanda ejecutiva).

4.2. EL REQUERIMIENTO DE PAGO.

Una vez elaborado el mandamiento de ejecucin y embargo por parte del secretario, es
necesario que un ministro de fe cumpla esa orden, es decir, que requiera de pago al deudor o
embargue sus bienes. Como se dijo, el requerimiento de pago consiste en la notificacin que
hace el receptor de la demanda ejecutiva al deudor, y en la intimacin que se le hace para que
pague la deuda, bajo el apercibimiento de que si no lo hace, se iniciara en su contra un
procedimiento coactivo para lograr por esa va el pago. Ahora bien, el requerimiento se puede
efectuar mediante una notificacin personal, pero si el notificado est en lugar pblico, se le debe
conceder una cdula de espera; tambin puede efectuarse mediante una notificacin personal
subsidiaria, en cuyo caso se notifica solamente la demanda ejecutiva, pues aqu tambin se debe
conceder una cdula de espera; por ltimo, en caso de que el juicio se haya iniciado por una
gestin preparatoria de la va ejecutiva, el requerimiento de pago se efecta mediante un
notificacin por cdula o por el estado diario.
Efectuado el requerimiento de pago, en cualquiera de las tres formas analizadas, el
deudor puede oponer excepciones, las cuales se tramitarn en el cuaderno principal. Pero en el
momento mismo del requerimiento efectuado por el receptor, el deudor puede adoptar las
siguientes actitudes: pagar la deuda en el acto mismo del requerimiento; o no pagar, caso en el
cual, el receptor queda autorizado para proceder a trabar el embargo sobre bienes de su
propiedad y en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y las costas.

4.3. EL EMBARGO.


Desde el punto de vista procesal, el embargo es la primera actuacin que se cumple
dentro del cuaderno de apremio; y se estampa materialmente a continuacin del mandamiento de
ejecucin que encabeza dicho cuaderno, y de la certificacin del ministro de fe sobre el
requerimiento de pago al deudor y su negativa ha efectuado.
El embargo se define como una actuacin judicial que practica un ministro de fe
(Receptor) que consiste en la aprehensin real o simblica de uno o ms bienes del deudor,
previa orden del tribunal competente, poniendo dichos bienes en poder de un depositario, con el

751

objeto de pagar con esos bienes al acreedor, o con el producto de la venta de los mismos. Sus
caractersticas ms sobresalientes son:

i. Es un acto de autoridad, puesto que lo decreta el juez y lo practica el receptor,
acompaado en caso necesario, por la fuerza pblica.

ii. Es un acto material, ya que se entiende perfeccionado por la entrega de los bienes
embargados, al depositario que se designe. Esta entrega ser simblica, cuando el
depositario sea el deudor, y ser real, cuando se entreguen las cosas a un tercero.

iii. Este es un acto que produce consecuencias jurdicas, desde el momento en que excluye
del comercio humano los bienes embargados, y habilita al acreedor para realizados y
pagarse con su producido.

iv. El embargo no supone ningn grado de preferencia para los efectos del pago. Por tanto,
no ser pagado preferentemente el ejecutado respecto de otros acreedores.

v. El deudor no se ve privado ni del dominio, ni de la posesin y en ciertos casos ni de la
mera tenencia de la cosa.

vi. No constituye medida precautoria. Atendido que el embargo permite asegurar el resultado
de la accin ejecutiva, muchos autores lo han calificado con una verdadera medida
precautoria. Sin embargo, el autor PEREIRA ANABALN seala que lo anterior no significa
que entre el embargo y las medidas precautorias exista identidad de naturaleza, por el
contrario, la finalidad de la funcin jurisdiccional cautelar es diversa de la funcin
jurisdiccional ejecutiva; pues el fin cautelar tiene por objeto asegurar el resultado de otro
proceso, mientras que el fin ejecutivo tiene por objeto obtener el cumplimiento forzado
de una prestacin, que consta fehacientemente en un documento al cual la ley le atribuye
mrito ejecutivo. Ahora bien, es preciso sealar que las medidas conservativas del
embargo muchas veces son insuficientes para asegurar al ejecutante que los bienes
embargados se mantengan intactos hasta la ejecucin; por ejemplo, puede embargarse un
predio agrcola cuyo gran valor est sujeto a la existencia de plantaciones y sembrados
que en l se encuentran; la anotacin marginal del embargo podr impedir que el terreno
se transfiera, pero en ningn caso podr garantizar que lo que en l se encuentra exista al
momento de la realizacin. Es por ello que agrega el autor que no existe inconveniente
alguno para que en el juicio ejecutivo puedan adoptarse todas las medidas precautorias
que, de acuerdo a las reglas generales, son reconocidas en nuestro ordenamiento, cuestin
que se vera refrendada por lo dispuesto por el art. 444 inc. I del CPC al disponer que
embargada la industria o sus utilidades, el depositario (medida ejecutiva) estar
revestido de las calidades de interventor (medida cautelar).

b. REQUISITOS DE UN BIEN PARA QUE SEA OBJETO DE EMBARGO.

i. En primer lugar, el bien debe encontrarse en posesin del deudor. Por lo tanto, no
necesariamente debe ser de su dominio.

ii. Debe ser un bien comerciable, es decir, debe ser susceptible de dominio y posesin
privada.


752

iii. Debe ser un bien embargable. Por regla general, todos los bienes comerciables y que
estn en posesin del deudor son embargables. Esta regla general arranca de lo
preceptuado en el art. 2465 del CC, es decir, del derecho de prenda general, que dice que
toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos
los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose
solamente los no embargables, designados en el art. 1618. Luego, la fuente legal
inmediata de la inembargabilidad de los bienes del deudor se encuentra en el art. 445 del
CPC (el art. 1618 del CC hace una enumeracin ms corta) y en diversas leyes especiales
(por ejemplo, la LOCM seala que los bienes municipales son inembargables).

Art. 445. No son embargables:
1. Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilacin, retiro y montepo que pagan el
Estado y las Municipalidades. Sin embargo, tratndose de deudas que provengan de pensiones alimenticias
decretadas judicialmente, podr embargarse hasta el 50% de las prestaciones que reciba el alimentante en
conformidad al inciso anterior;
2. Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que determinan los artculos 40 y 153 del
Cdigo del Trabajo;
3. Las pensiones alimenticias forzosas;
4. Las rentas peridicas que el deudor cobre de una fundacin o que deba a la liberalidad de un tercero, en
la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cnyuge y
de los hijos que viven con l y a sus expensas;
5. Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgnica del Banco del Estado de
Chile y en las condiciones que ella determine;
6. Las plizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en ellas, pague el
asegurador. Pero, en este ltimo caso, ser embargable el valor de las primas pagadas por el que tom la
pliza;
7. Las sumas que se paguen a los empresarios d obras pblicas durante la ejecucin de los trabajos. Esta
disposicin no tendr efecto respecto de lo que se adeude a los artfices u obreros por sus salarios insoluto
de los crditos de los proveedores en razn de los materiales u otros artculos suministrados para la
construccin de dichas obras;
8. El bien raz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalo fiscal superior a
cincuenta UTM o se trate de una vivienda de emergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere el artculo 5
del decreto ley N2552, de 1979; los muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la
ropa necesaria para el abrigo del deudor, su cnyuge y los hijos que viven a sus expensas.
La inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regir para los bienes races respecto de los
juicios en que sean parte el Fisco, Las Cajas de Previsin y dems organismos regidos por la ley del
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo;
9. Los libros relativos a la profesin del deudor hasta el valor de cincuenta unidades tributarias mensuales
y a eleccin del mismo deudor;
10. Las mquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseanza de alguna ciencia o arte, hasta
dicho valor y sujetos a la misma eleccin;
11. Los uniformes y equipos de los militares, segn su arma y grado;
12. Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros de
fbrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de campo
para la explotacin agrcola, hasta la suma de cincuenta unidades tributarias mensuales y a eleccin del
mismo deudor;
13. Los utensilios caseros y de cocina, y los artculos de alimento y combustible que existan en poder del
deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes;
14. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente;
15. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitacin;
16. Los bienes races donados o legados con la expresin de no embargables, siempre que se haya hecho
constar su valor al tiempo de la entrega por tasacin aprobada judicialmente; pero podrn embargarse por el
valor adicional que despus adquieran;

753

17. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del trnsito o de la higiene
pblica, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desage de las ciudades, etc.; pero podr
embargarse la renta lquida que produzcan, observndose en este caso lo dispuesto en el artculo anterior; y
18. Los dems bienes que leyes especiales prohban embargar.
Son nulos y de ningn valor los contratos que tengan por objeto la cesin, donacin o transferencia en
cualquier forma, ya sea a ttulo gratuito u oneroso, de las rentas expresadas en el nmero 1 de este artculo
o de alguna parte de ellas.

La inembargabilidad es un privilegio, esto es, una institucin de excepcin; y tiene por
objeto evitar que el deudor se vea privado de sus ms elementales medios de subsistencia
Qu sucede si se embarga un bien inembargable? Se puede solicitar el alzamiento del
embargo sobre dicho bien. En efecto, el art. 519 inc. II seala que se tramitar como
incidente la reclamacin del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de los
bienes a que se refiere el art. 445 Podra el deudor decir que se embargue de todas
formas un bien que la ley seala que es inembargable? Tomando en consideracin el
artculo anterior a contrario sensu, el deudor podra renunciar al privilegio de la
inembargabilidad; es ms, esto tiene como fundamento el art. 12 del CC que dice que
podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al
inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.

c. DESIGNACIN DE LOS BIENES EMBARGABLES.

Quines pueden sealar los bienes para el embargo? Son tres personas las que pueden
sealar los bienes para el embargo, a saber:

i. Desi gnaci n por el acr eedor . En primer lugar, corresponde este derecho al
acreedor, quien para ejercerlo tiene dos oportunidades: en la demanda ejecutiva (en un
otros), caso en el cual, el mandamiento de ejecucin tambin contendr la designacin
de dichos bienes (es un elemento accidental); y, por otro lado, puede hacerlo en el acto
mismo del embargo, pues de acuerdo al art. 447 del CPC, puede el acreedor concurrir al
embargo y designar, si el mandamiento no lo hace, los bienes del deudor que hayan de
embargarse, con tal que no excedan de los necesarios para responder a la demanda,
hacindose esta apreciacin por el ministro de fe encargado de la diligencia, sin
perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte interesada.

ii. Desi gnaci n por el deudor . Conforme al art. 448 del CPC, no designando el
acreedor bienes para el embargo, se verificar ste en los que el deudor presente, si, en
concepto del ministro de fe encargado de la diligencia, son suficientes o si, no sindolo,
tampoco hay otros conocidos.

iii. Desi gnaci n por el mi ni st r o de fe. Por ltimo, segn el art. 449 del CPC, si no
designan bienes el acreedor ni el deudor, el ministro de fe guardar en el embargo el
orden siguiente: 1) dinero; 2) otros bienes muebles; 3) bienes races; y 4) salarios y
pensiones (siempre que no las pague el Estado).

d. FORMA O MANERA DE EFECTUAR EL EMBARGO.

Al respecto, el art. 450 inc. I en su primera parte dice que el embargo se entender hecho

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por la entrega real o simblica de los bienes al depositario que se designe, aunque ste deje la
especie en poder del mismo deudor. La entrega real, es la que en el hecho se produce; y la
entrega simblica, es la que ficticiamente se da por efectuada (por ejemplo, cuando el depositario
de los bienes es el deudor).
Ahora bien, la entrega se hace un depositario provisional. El depositario provisional lo
pueden nombrar tres personas, a saber:

i. Desi gnaci n por el acr eedor. El acreedor al momento de interponer la demanda
ejecutiva. En tal caso, el art. 443 prescribe que el mandamiento de ejecucin contendr:
3) la designacin de un depositario provisional que deber recaer en la persona que,
bajo su responsabilidad, designe el acreedor o en persona de reconocida honorabilidad y
solvencia, si el acreedor no la ha indicado. El acreedor podr designar como depositario
al mismo deudor o pedir que no se designe depositario.

ii. Desi gnaci n por el j uez. Si el acreedor no designa depositario provisional, el
nombramiento lo puede hacer el tribunal en persona de reconocida honorabilidad y
solvencia; labor que, como se comprende, la cumplir en el mandamiento de ejecucin
mismo.

iii. Desi gnaci n por l a l ey. El art. 450 inc. I en su segunda parte seala que a falta de
depositario designado por el juez, har las veces de tal el propio deudor hasta tanto se
designe un depositario distinto.

Ahora bien, la designacin del depositario definitivo se har de comn acuerdo por las
partes, o por el tribunal. En efecto, el art. 551 inc. I del CPC seala que los bienes embargados se
pondrn a disposicin del depositario provisional y ste, a su vez, los entregar al depositario
definitivo que nombrarn las partes en audiencia verbal o el tribunal en caso de desacuerdo.
Conforme al art. 452 del CPC, si el deudor no concurre a la diligencia de embargo o si se
niega a hacer la entrega al depositario, proceder a efectuarla (la entrega) el ministro de fe,
para lo cual puede requerir el auxilio de la fuerza pblica.
Por lo tanto, la manera de efectuar el embargo es mediante la entrega real o simblica de
los bienes a un depositario provisional y ste, a su vez, los entregar al depositario definitivo
nombrado por las partes o por el tribunal (que en la prctica es el mismo depositario provisional).
Con todo, hay casos en que dicha entrega no se produce y en que, a pesar de ello, el embargo se
entiende vlidamente trabado. Estos casos son:

i. El art. 551 en su inciso final seala que si el embargo recae sobre dinero, alhajas,
especies preciosas, o efectos pblicos, el depsito deber hacerse en un Banco o Caja
Nacional de Ahorros a la orden del juez de la causa y el certificado del depsito se
agregar a los autos. En este caso ni hay entrega, porque no hay un depositario
designado, pues lo bienes se depositan en un Banco a la orden del juez de la causa y el
certificado del depsito se agregar a los autos.

ii. Conforme al art. 444 inc. III del CPC, si la ejecucin recae sobre el simple menaje de la
casa habitacin del deudor, el embargo se entender hecho permaneciendo las especies
en poder del mismo deudor, con el carcter de depositario, previa faccin de un
inventario en que se expresen en forma individual y detallada el estado y la tasacin
aproximada de las referidas especies que practicar el ministro de fe ejecutor. La

755

diligencia que deber extenderse ser firmada por el ministro de fe que la practique, por
el acreedor, si concurre, y por el deudor, quien, en caso de substraccin, incurrir en la
sancin prevista en el N 1 del art. 471 del Cdigo Penal.

iii. De acuerdo al art. 444 del CPC, si la ejecucin recae sobre una empresa o establecimiento
mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean complemento
indispensable para su explotacin, podr el juez, atendidas las circunstancias y la
cuanta del crdito, ordenar que el embargo se haga efectivo, o en los bienes designados
por el acreedor, o en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria misma, o
en las utilidades que sta produzca, o en parte de cualquiera de ellas; agrega el inc. II
que embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendr las
facultades y deberes de interventor judicial; y para ejercer las que correspondan al
cargo de depositario, proceder en todo caso con autorizacin del juez de la causa.

iv. Por ltimo, el art. 454 del CPC dispone que cuando la cosa embargada se halle en poder
de un tercero que se oponga a la entrega alegando el derecho de gozarla a otro ttulo
que el de dueo, no se har alteracin en este goce hasta el momento de la enajenacin,
ejerciendo mientras tanto el depositario sobre la cosa los mismos derechos que ejerca el
deudor (por ejemplo, en el caso de un arrendamiento, el depositario deber percibir la
renta); agrega el inc. II que lo cual se entiende sin perjuicio del derecho que corresponda
al tenedor de la cosa embargada para seguir gozndola an despus de su enajenacin.

e. FORMALIDADES POSTERIORES AL EMBARGO.

i. Act a de l a di l i genci a. El art. 450 inc. II del CPC dice el ministro de fe que practique
el embargo deber levantar un acta de la diligencia, la que sealar el lugar y hora en
que ste se trab, contendr la expresin individual y detallada de los bienes
embargados e indicar si fue necesario o no el auxilio de la fuerza pblica para
efectuarlo y de haberlo sido, la identificacin del o de los funcionarios que intervinieron
en la diligencia. Asimismo, dejar constancia de toda alegacin que haga un tercero
invocando la calidad de dueo o poseedor del bien embargado; agrega el inc. III que
tratndose del embargo de bienes muebles, el acta deber indicar su especie, calidad y
estado de conservacin y todo otro antecedente o especificacin necesarios para su
debida singularizacin, tales como, marca, nmero de fbrica y de serie, colores y
dimensiones aproximadas, segn ello sea posible. En el embargo de bienes inmuebles,
stos se individualizarn por su ubicacin y los datos de la respectiva inscripcin de
dominio; finaliza el inc. IV sealando que el acta deber ser suscrita por el ministro de
fe que practic la diligencia y por el depositario, acreedor o deudor que concurra al acto
y que desee firmar.

ii. Embar go sobre un bi en r a z. Aqu debe distinguirse los efectos que produce el
embargo entre las partes o entre terceros. Entre las partes, el embargo de un bien raz o de
un derecho real constituido sobre un bien raz, produce efectos desde que se embarga, es
decir, desde momento en que el receptor anota el bien en el acta; respecto de terceros, hay
que tener presente el art. 453 del CPC, el cual dispone que si el embargo recae sobre
bienes races o derechos reales constituidos en ellos, no producir efecto alguno legal
respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro

756

conservatorio en donde estn situados los situados los inmuebles (Registro de
Interdicciones y de Prohibiciones de Enajenar); agrega el inc. II que el ministro de fe que
practique el embargo, requerir inmediatamente su inscripcin y firmar con el
conservador respectivo y retirar la diligencia en el plazo de veinticuatro horas. Si no se
hace esta inscripcin, el embargo ser inoponible para los terceros.

iii. Test i moni o del embar go en el cuader no de apr emi o y pr i nci pal . De
acuerdo al art. 458 del CPC, se formar ramo separado (cuaderno de apremio) con las
diligencias relativas al embargo, a su ampliacin y al procedimiento de apremio, que
tiene por objeto realizar los bienes embargados y hacer pago al acreedor; agrega el inc.
II que se pondr testimonio en el ramo principal, de la fecha en que se practique el
embargo y la ampliacin.

iv. Env o de car t a cer t i f i cada al ej ecut ado. El art. 450 inc. VI seala que sin que
ello afecte la validez del embargo, el ministro de fe deber enviar carta certificada al
ejecutado comunicndole el hecho del embargo, dentro de los dos das siguientes de la
fecha de la diligencia o del da en que se reabran las oficinas de correo, si sta se
hubiere efectuado en domingo o festivo. El ministro de fe deber dejar constancia en el
proceso del cumplimiento de esta obligacin, en los trminos del art. 46; agrega el inc.
VII que toda infraccin a las normas de este artculo har responsable al ministro de fe
de los daos y perjuicios que se originen y el tribunal, previa audiencia del afectado,
deber imponerle alguna de las medidas que se sealan en los nmeros 2, 3 y 4 del art.
532 del COT (sanciones de carcter disciplinario o patrimoniales).

v. Ent r ega del act a en l a secr et ar a del t r i bunal . Segn el art. 455 del CPC,
verificado el embargo, el ministro de fe ejecutor entregar inmediatamente la diligencia
en la secretara, y el secretario pondr testimonio del da en que la recibe; seala el inc.
II que en el caso del art. 453 (inscripcin del embargo en el Registro de prohibiciones),
esta entrega se verificar inmediatamente despus de practicada la inscripcin de que
dicho artculo trata.

f. EFECTOS DEL EMBARGO.

Una vez legalmente trabado el embargo, produce dos importantes efectos:

i. El deudor pierde la libre disposicin de los bienes embargados. En efecto, el art. 1464 del
CC dispone que hay un objeto ilcito en la enajenacin: 3) de las cosas embargadas por
decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. El juez
puede otorgar autorizacin para enajenar, cuando hay dos embargos sobre un mismo
bien; pues si se quiere sacar a remate el bien, se debe solicitar al tribunal que va a rematar
que enve un oficio al tribunal que trab el segundo embargo para que lo autorice. Otra
hiptesis es la llamada venta directa, donde se permite que se venda el bien
directamente, para cancelar el crdito.

ii. El deudor pierde la administracin de los bienes embargados, la que correr a cargo de un
depositario. En consecuencia, el depositario es la persona encargada de la administracin
de los bienes embargados en una ejecucin. Como administra, tiene facultades para
realizar los actos que tienden a la conservacin de la cosa, perseguir los frutos naturales y

757

civiles, pagar las deudas, cobrar los crditos, perseguir en juicio a los deudores, intentar
acciones posesorias, interrumpir las prescripciones, contratar reparaciones; comprar
materiales, etc. Las facultades de disposicin estn vedadas al depositario;
excepcionalmente podr hacer uso de ellas en las condiciones sealadas en el art. 483 CPC
que dispone vender el depositario en la forma ms conveniente, sin previa tasacin,
pero con autorizacin judicial, los bienes muebles sujetos a corrupcin, o susceptibles de
prximo deterioro, o cuya conservacin sea difcil o muy dispendiosa. Por ltimo, a la
expiracin del depsito, el depositario deber rendir cuenta de su administracin.

g. AMPLIACIN, REDUCCIN, SUBSTITUCIN Y ALZAMIENTO DEL EMBARGO.

Durante el curso del embargo, puede suscitarse discusin sobre si el embargo es excesivo
o insuficiente; o si se puede embargar un bien distinto, o si se puede alzar el embargo. Todo esto
da lugar a los incidentes que se analizarn a continuacin.

i. La ampl i aci n del embar go. Este incidente tiene lugar cuando el ejecutante quiere
extender el embargo a otros bienes diversos de aquellos que fueron objeto de la diligencia
primitiva. Al respecto, el art. 456 dispone que puede el acreedor pedir ampliacin del
embargo en cualquier estado del juicio, siempre que haya justo motivo para temer que
los bienes embargados no basten para cubrir la deuda y las costas; agrega el inc. II que
el haber recado el embargo sobre bienes difciles de realizar, ser siempre justo motivo
para la ampliacin. Lo ser tambin la introduccin de cualquier tercera sobre los
bienes embargados. Finaliza el inc. III sealando que pedida la ampliacin despus de la
sentencia definitiva, no ser necesario el pronunciamiento de nueva sentencia para
comprender en la realizacin los bienes agregados al embargo; en otras palabras, la
sentencia de remate comprende todos los bienes embargados, cualquiera que haya sido la
oportunidad en que el embargo fue practicado.

ii. La r educci n del embar go. Este incidente tiene lugar cuando el deudor solicita que
se eliminen del embargo determinados bienes. El fundamento de esto, es que debe existir
una justa equivalencia entre el monto del crdito y el valor de los bienes sobre los cuales
recaer el embargo; y esta importante y delicada misin deber cumplirla el ministro de
fe al practicar la correspondiente diligencia, sea que los bienes los seale el acreedor o l
mismo. En efecto, el art. 447 del CPC dispone que puede el acreedor concurrir al
embargo y designar, si el mandamiento no lo hace, los bienes del deudor que hayan de
embargarse, con tal que no excedan de los necesarios para responder a la demanda,
hacindose esta apreciacin por el ministro de fe encargado de la diligencia, sin
perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte interesada.

iii. La subst i t uci n del embar go. Esta incidencia tiene lugar cuando el deudor quiere
reemplazar los bienes embargados por dinero. En efecto, el art. 457 del CPC seala que
puede el deudor en cualquier estado del juicio substituir el embargo, consignando una
cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas, siempre que ste no recaiga en
la especie o cuerpo cierto a que se refiere la ejecucin. Esto sin perjuicio de que el
deudor mantenga la oposicin a la ejecucin, que pudo haber deducido oportunamente en
los autos.


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iv. El al zami ent o del embar go. Por ltimo, el deudor puede pedir el alzamiento o
cesacin del embargo, pagando la deuda y las costas. Al respecto, el art. 490 del CPC dice
que antes de verificarse el remate, puede el deudor libertar sus bienes pagando la deuda
y las costas.

h. EL REEMBARGO.

El reembargo consiste en trabar dos o ms embargos sobre un mismo bien de propiedad
del deudor, en virtud de diversas ejecuciones iniciadas en su contra. Esta institucin ha dado ori
gen a fallos contradictorios de nuestros tribunales pues un grupo de estos fallos acepta el
reembargo, y otros derechamente lo rechazan.

i. La doctrina que acepta el reembargo dice que no existe ley alguna que prohba a un
acreedor perseguir el pago de su crdito en bienes del deudor, a pesar de que ellos
hubieren sido ya objeto de embargo en una ejecucin anterior. Aceptar un criterio
adverso sera desconocer el derecho absoluto de prenda general sobre los bienes del
deudor que la ley confiere al acreedor sin limitacin alguna (salvo sobre los bienes
inembargables); y tambin significara aceptar una especie de preferencia en favor del
acreedor que hubiere embargado primero.

ii. La doctrina que rechaza el reembargo estima que esta institucin presenta serios
inconvenientes y ninguna ventaja prctica. Los inconvenientes consistiran en la
necesidad de tener que solicitar autorizacin a todos los jueces que hubieren decretado
embargos sobre el bien que se trata de realizar, como manera de evitar que hubiere objeto
ilcito en dicha enajenacin, con la consiguiente prdida de tiempo, dilacin impropia de
un juicio ejecutivo; a lo que cabe agregar que diversos y sucesivos embargos impediran
que la cosa embargada pudiera ser administrada por los distintos depositarios que han
debido designarse en dichas ejecuciones. Por otro lado, la falta de ventaja prctica del
reembargo, se demostrara con que los otros acreedores, sin necesidad de trabar nuevo
embargo, pueden interponer una tercera de prelacin o de pago en la primera ejecucin.

Pero hoy, esta diversa jurisprudencia carece de inters desde que se dict la Ley 7.760 del
ao 1944 que introdujo al art. 528 inc. II del CPC, que dice si existe depositario en la primera
ejecucin, no valdr el nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas
de existir depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies embargadas en
la segunda ejecucin por el nuevo depositario, ser sancionado con las penas asignadas al
delito de estafa.
El artculo anterior reconoce la posibilidad legal del reembargo, y tiende a evitar los
inconvenientes de la pluralidad de depositarios sobre un mismo bien embargado, reconocindole
una especie de preferencia al primero que hubiere entrado en funciones, y sancionando a los
restantes con la pena del delito de estafa si pretenden hacer retirar las especies embargadas en las
nuevas y sucesivas ejecuciones.

4.4. EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DEFINITIVA CONDENATORIA.

Se ha dicho que el juicio ejecutivo se desarrolla en dos cuadernos: el principal y el de

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apremio. A continuacin en este cuadro se mostrarn cada una de sus etapas:

Como se puede apreciar, una vez que se dicta sentencia definitiva condenatoria,
rechazando las excepciones opuestas por el deudor, los trmites de cumplimiento de la sentencia
definitiva sern diferentes segn si la sentencia es de pago o de remate; distincin que atiende a
la naturaleza de lo embargado y no a la debido. As, si lo embargado es un cuerpo cierto o
dinero, la sentencia es de pago, y los trmites del apremio son muy simples, puesto que se
reducen a: la liquidacin del crdito, la tasacin de las costas, y a la entrega del dinero o de la
especie o cuerpo cierto embargados al acreedor; y si lo embargado es un cuerpo cierto distinto de
lo debido o no es dinero, la sentencia es de remate, y en este caso los trmites del apremio son
ms complejos.

4.4.1. EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE PAGO.

El cumplimiento de la sentencia de pago es casi automtico, pues se cumple entregando
al acreedor, por parte del tribunal, el dinero embargado; o por parte del depositario, la especie o
cuerpo cierto debido, segn si el crdito tiene por objeto dinero o un bien de esta clase. Ahora,
los pasos o requisitos necesarios para cumplir esta sentencia, son:

i. Por regla general, la sentencia de pago debe estar firme o ejecutoriada. En efecto, el art.
512 del CPC seala que si el embargo se ha trabado sobre la especie misma que se
demanda, una vez ejecutoriada la sentencia de pago, se ordenar su entrega al
ejecutante. No obstante, excepcionalmente se puede exigir el cumplimiento de la
sentencia de pago, a pesar de no estar ejecutoriada, en dos casos:

- Cuando la sentencia de pago ha sido apelada por el ejecutado, pues la apelacin de la
sentencia condenatoria se concede en el slo efecto devolutivo; eso s, el ejecutante
debe rendii caucin para responder de los resultados del referido recurso. En efecto, el
CUADERNO PRINCIPAL

1. Puede comenzar con una gestin preparatoria de
la va ejecutiva.
2. O derechamente con una demanda ejecutiva
(puede contener el ttulo ejecutivo, a menos que
se haya solicitado su custodia).
3. Resolucin que provee demanda o despchese
de ejecucin y embargo.
4. Se deja constancia del requerimiento de pago.
5. Corre el plazo para oponer excepciones (en caso
de no haber excepciones, quedar hasta el
despchese).
6. Se da traslado al ejecutante de las excepciones,
eventualmente puede haber una reserva.
7. Se verifica un control de admisibilidad de las
excepciones.
8. Eventualmente se recibe la causa a prueba.
9. Se hacen observaciones a la prueba
10. Se cita a las partes a or sentencia.
11. Se dicta sentencia definitiva
CUADERNO DE APREMIO

1. Comienza con el mandamiento de ejecucin y
embargo.
2. Se requiere de pago al deudor.
3. Si no paga, se verifica el embargo.
4. Se traba el embargo; y mientras no sean falladas
en la sentencia definitiva las excepciones
opuestas en el cuaderno principal, el cuaderno
de apremio permanece prcticamente paralizado.
5. Eventualmente, pueden haber incidentes sobre
sustitucin, reduccin, ampliacin, o alzamiento
del embargo.
6. Una vez dictada sentencia definitiva en el
cuaderno principal, el cuaderno de apremio
recobra su vitalidad, por cuanto los trmites de
cumplimiento o ejecucin de dicha sentencia se
van a desarrollar justamente en este cuaderno.
7. Este cumplimiento depender si la sentencia
condenatoria es de pago o de remate.

760

art. 475 del CPC dispone que si se interpone apelacin de la sentencia de pago, no
podr procederse a la ejecucin de esta sentencia, pendiente el recurso, sino en caso
que el ejecutante caucione las resultas del mismo.

- Cuando la sentencia de pago ha sido recurrida de casacin en la forma, pues como se
sabe, el recurso de casacin en la forma no suspende el cumplimiento de la resolucin
recurrida; salvo que el cumplimiento de la sentencia de pago, haga imposible llevar a
efecto la sentencia que se dicte y que acoge el recurso.

ii. La l i qui daci n del cr di t o. Liquidar el crdito significa determinar a cunto
asciende el crdito por concepto de capital y de intereses. Ello, debe solicitarlo el
ejecutante al tribunal, el Tribunal dar traslado al ejecutado, y ste puede oponerse, dando
lugar a un incidente.

iii. Se deben t asar l as cost as. De acuerdo al art. 471 inc. I del CPC, si en la sentencia
definitiva se manda seguir adelante en la ejecucin, se impondrn las costas al
ejecutado; agrega el inc. III que si se admiten slo en parte una o ms excepciones, se
distribuirn las costas proporcionalmente (lo cual es una excepcin a la regla general de
que las costa se imponen siempre a una de las partes); pero podrn imponerse todas ellas
al ejecutado cuando en concepto del tribunal haya motivo fundado.

iv. La ent r ega del di ner o o del cuer po ci er t o. El art. 511 seala que practicada la
liquidacin a que se refiere el artculo precedente (liquidacin de la sentencia de remate),
se ordenar hacer pago al acreedor con el dinero embargado o con el que resulte de la
realizacin de los bienes de otra clase comprendidos en la ejecucin; agrega el inc. II que
si la ejecucin fuere en moneda extranjera, el tribunal pondr a disposicin del
depositario los fondos embargados en moneda diferente a la adeudada sobre los cuales
hubiere recado el embargo y los provenientes de la realizacin de bienes del ejecutado
en cantidad suficiente, a fin de que, por intermedio de un Banco de la plaza, se
conviertan en la moneda extranjera que corresponda. Esta diligencia podr tambin ser
cometida al secretario.

4.4.2. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE REMATE.

La sentencia de remate, junto con aceptar la demanda ejecutiva y rechazar la oposicin
deducida por el deudor, ordena realizar los bienes embargados y, en seguida, con su producido,
hacer pago al acreedor de su crdito. Como se puede apreciar, ac lo que se embarga no es lo
debido y, por ello, se debe vender lo que se embarga para obtener dinero con el fin de que con
ese dinero se pague.
Desde qu momento se pueden realizar o vender los bienes? El art. 481 del CPC seala
que notificada que sea la sentencia de remate, se proceder a la venta de los bienes
embargados, de conformidad a los artculos siguientes. Por lo tanto, no es necesario que la
sentencia est firme o ejecutoriada, sino que basta que est notificada; por lo dems, a igual
conclusin se habra llegado en caso de que la sentencia fuere objeto de recursos de apelacin y
de casacin por parte del ejecutado, ya que esos recursos se conceden en el slo efecto
devolutivo.
Desde qu momento se puede pagar el producto de la venta de los bienes? Por regla

761

general, para proceder al pago, la sentencia de remate debe estar ejecutoriada, pues el pago es
previo a la liquidacin del crdito y a la tasacin de las costas y, para efectuar estas operaciones,
la sentencia definitiva debe tener este carcter de acuerdo al art. 510 del CPC. Sin embargo,
excepcionalmente se puede efectuar el pago al acreedor aun cuando la sentencia no est firme, lo
cual tiene lugar: cuando la sentencia de remate sea apelada por ejecutante (pues la apelacin se
concede en el slo efecto devolutivo), eso s, siempre que el acreedor otorgue caucin de resultas
(art. 509 inc. II del CPC); e igual pago se podr hacer pendiente el recurso de casacin, sin
necesidad de caucin alguna.

Art. 510. Ejecutoriada la sentencia definitiva y realizados los bienes embargados, se har la liquidacin del crdito y
se determinarn, de conformidad al art. 471, las costas que deben ser de cargo al deudor, incluyndose las causadas
despus de la sentencia.
Lo dispuesto en este artculo tendr tambin aplicacin en el caso previsto en el inciso segundo del art. 509.

Art. 509. Los fondos que resulten de la realizacin de los bienes embargados se consignarn directamente por los
compradores, o por los arrendatarios en el caso del artculo anterior, a la orden del tribunal que conozca de la
ejecucin, en la forma dispuesta en el art. 507 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Si se ha interpuesto apelacin de la sentencia, no podr procederse al pago al ejecutante, pendiente el recurso, sino
en caso de que caucione las resultas del mismo.

a. LA REALIZACIN DE LOS BIENES EMBARGADOS.

Realizar los bienes embargados es sinnimo de venderlos, de reducirlos a dinero, para
poder pagar al acreedor; y dicha realizacin difiere fundamentalmente segn si los bienes
embargados requieren o no de tasacin previa. Los bienes que no r equi er en de t asaci n
pr evi a para ser realizados, son:

i. Bienes muebles susceptibles de ser vendidos en martillo. El art. 482 CPC seala que los
bienes muebles embargados se vendern en martillo, siempre que sea posible, sin
necesidad de tasacin. La venta se har por el martillero designado por el tribunal que
corresponda. Vender en martillo, significa que los bienes sern vendidos al mejor
postor (al mejor oferente, al quien da ms), por lo tanto, no se requiere de tasacin
previa; y el da y la hora de la venta, sern fijados por el propio martillero.
496

ii. Bienes muebles sujetos a corrupcin, o susceptibles de prximo deterioro, o cuya
conservacin sea difcil o dispendiosa. El art. 483 del CPC dispone que vender el
depositario en la forma ms conveniente, sin previa tasacin, pero con autorizacin
judicial, los bienes muebles sujetos a corrupcin, o susceptibles de prximo deterioro

496
Ac tiene aplicacin la Ley 18.118, que legisla sobre la actividad del martillero pblico. El art. 1 dice que son
martilleros las personas naturales o jurdicas inscritas en un registro, en conformidad a esta ley, para vender
pblicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles (el remate de los bienes inmuebles los
hace el juez de la causa directamente). El art. 19 inc. I dispone que los remates judiciales de especies muebles
sern realizados por el martillero que designe el juez de la causa (para estos efectos, las CA mantendrn un registro
especial en el cual debern inscribirse los martilleros). Luego se hace el retiro de los bienes embargados para que
sean llevados donde el martillero, y al respecto, el art. 25 de la ley dice que el martillero recibir las especies que se
le entreguen para la subasta, en calidad de depositario, y deber otorgar al comitente recibo detallado de las
mismas. El martillero debe proceder a realizar publicaciones avisando del remate (por medio de avisos publicados
en uno de los dos peridicos de mayor circulacin de la regin en que ste se realice) y proceder a rematar los
bienes al mejor postor en el da sealado en el aviso. Lo que se obtenga en el remate, descontado los gastos, se
depositar en la cuenta corriente del Tribunal para pagar a los acreedores.

762

(por ejemplo, una cosecha), o cuya conservacin sea difcil o muy dispendiosa (por
ejemplo, un caballo). En principio, por tratarse de bienes muebles, debieran ser vendidos
en martillo, pero, dadas las excepcionales condiciones en que estn, la ley faculta al
depositario para que los venda en la forma ms conveniente (por tanto, pueden ser
vendidos por martilleo), sin previa tasacin, y con autorizacin judicial (incluso pueden
ser vendidos antes de la sentencia de remate).

iii. Los efectos de comercio. El art. 484 del CPC seala que los efectos de comercio
realizables en el acto (por ejemplo, cheques, pagars, acciones de sociedades, bonos,
debentures, etc.), se vendern sin previa tasacin, por un corredor nombrado en la forma
que establece el art. 414 (o sea, en la forma como se nombran los peritos).

En los tres casos antes sealados, el producto de la realizacin debe ser consignado por el
martillero, por el depositario o por el corredor de comercio, segn el caso, a la orden del tribunal,
en su cuenta corriente, previa deduccin, como se comprende, de los gastos y honorarios.
Ahora bien, los bienes que r equi er en de t asaci n pr evi a para su realizacin o
venta, son todos los dems bienes no comprendidos en los tres casos anteriores, y entre ellos
sobresalen los bienes races, los bienes incorporales muebles (derechos personales o reales), etc.
Aqu hay que tener presente el art. 485 del CPC, el cual dispone que los dems bienes no
comprendidos en los tres artculos anteriores, se tasarn y vendern en remate pblico ante el
tribunal que conoce de la ejecucin, o ante el tribunal dentro de cuya jurisdiccin estn situados
los bienes, cuando as lo resuelva a solicitud de partes y por motivos fundados.
La venta en remate pblico o venta en pblica subasta, presenta las siguientes
caractersticas:

i. Es una venta judicial, porque se efecta ante y por intermedio del ministerio de la justicia.

ii. Es forzosa, porque se efecta aun en contra de la voluntad del deudor.

iii. Es pblica, porque pueden concurrir a ella los interesados que deseen, sin discriminacin
alguna.

iv. Es al mejor postor, porque se entender celebrada con el interesado que ofrezca la mayor
suma.

Ahora bien, la venta en remate pblico requiere de la observancia de una serie de trmites
o formalidades previas, y si stas no se cumplen, podra alegarse la nulidad procesal del
remate
497
. Estas formalidades previas son:

i. La t asaci n. La tasacin es la determinacin, fijacin o avaluacin del valor de un bien
determinado. Al respecto, el art. 486 inc. I del CPC, seala que la tasacin ser la que
figure en el rol de avalos que est vigente para los efectos de la contribucin de
haberes, a menos que el ejecutado solicite que se haga nueva tasacin. A esta forma de
tasacin se le denomina tasacin fiscal, y la manera de acreditarla, es acompaando un
certificado de avalo expedido por la oficina de SII respectiva; por tanto, se solicita al

497
CASARINO seala que nuestro legislador tiene un respeto reverencial por los bienes races y es por ello que el
procedimiento establecido por el CPC, para la realizacin de stos, es solemne y complejo, con el cumplimiento de
una serie de trmites.

763

tribunal que se tenga por valor de tasacin el valor que figura en dicho certificado, y ste
provee: como se pide, con citacin del ejecutado.
Con todo, segn el mismo art. 486 inc. I del CPC, el ejecutado, en uso de la citacin, tiene
derecho a solicitar que se haga una nueva tasacin, por ejemplo, porque encontr muy
bajo el precio. En este caso, conforme al inc. II del art. 486, la tasacin se practicar por
peritos nombrados en la forma que dispone el art. 414 (por las partes, o en subsidio por
el juez), hacindose el nombramiento en la audiencia del segundo da hbil despus de
notificada la sentencia sin necesidad de nueva notificacin; agrega el inc. IV que puesta
en conocimiento de las partes la tasacin, tendrn el trmino de tres das para
impugnarla. De la impugnacin de cada parte se dar traslado a la otra por igual
trmino. Luego, conforme al art. 487 del CPC, transcurridos los plazos que expresa el
artculo anterior, y aun cuando no hayan evacuado las partes el traslado de las
impugnaciones, resolver sobre ellas el tribunal, sea aprobando la tasacin, sea
mandando que se rectifique por el mismo o por otro perito, sea fijando el tribunal por s
mismo el justiprecio de los bienes. Estas resoluciones son inapelables. Si el tribunal
manda rectificar la tasacin, expresar los puntos sobre que deba recaer la
rectificacin; y practicada sta, se tendr por aprobada, sin aceptarse nuevos
reclamos.
498

ii. Bases par a el r emat e pbl i co. Una vez aprobada la tasacin del bien a realizarse,
se debe proceder a fijar las bases del remate pblico, es decir, las condiciones en
conformidad a las cuales se llevar a efecto la venta del bien embargado. En especial, las
bases del remate se refieren a: al mnimo para las posturas; a las cauciones que deben
otorgar los interesados; a si la venta se efecta ad corpus o en relacin a la cabida; si el
bien est libre de gravmenes o hipotecas, la fecha en que se har la entrega material del
inmueble vendido; a quin le corresponde el pago de los impuestos; y cualquier otra
circunstancia que tienda a una mejor y ms expedita realizacin de la subasta. Hay
algunas condiciones que las impone el legislador, as, en cuanto a la forma de pago, el art.
491 inc. I del CPC dispone que el precio de los bienes que se rematen deber pagarse de
contado, salvo que las partes acuerden o que el tribunal, por motivos fundados, resuelva
otra cosa; en cuanto a las posturas, el art. 493 dispone que salvo en el caso de convenio
expreso de las partes, no se admitir postura que baje de los dos tercios de la tasacin; y
en cuanto a la caucin, el art. 494 establece que todo postor, para tomar parte en el
remate, deber rendir caucin suficiente, calificada por el tribunal, sin ulterior recurso,
para responder de que se llevar a efecto la compra de los bienes rematados (esta
caucin despus se consignar al precio del remate).
En todas las dems condiciones, la voluntad de las partes es la suprema ley. As lo pone
de manifiesto el art. 491 inc. II al decir que las dems condiciones para la subasta se
propondrn por el ejecutante, con citacin de la contraria. La oposicin que se formule
ser resuelta de plano por el tribunal, consultando la mayor facilidad y el mejor
resultado de la enajenacin. En la prctica, el ejecutante presenta un escrito proponiendo

498
Las disposiciones anteriores sobre tasacin de los bienes embargados, son propias de los inmuebles; pero no
solamente esta ltima clase de bienes requieren de tasacin previa para los efectos de su venta en pblica subasta,
tambin la necesitan los bienes incorporales muebles como, por ejemplo, un crdito personal. En tal caso, la tasacin
se efectuar por medio de peritos, de acuerdo con lo preceptuado en los arts. 486 y 487 de este Cdigo, en cuanto le
sean aplicables.

764

bases para el remate; luego, el tribunal lo provee ordenando que se tengan como tales las
propuestas por el ejecutante, con citacin del ejecutado; si ste nada dice en el trmino
legal (tres das), se tienen por aprobadas; si las objeta, se habr suscitado un incidente,
que el tribunal resuelve de plano consultando la mayor facilidad y el mejor resultado de la
enajenacin.

iii. Fi j aci n de d a y hor a par a el r emat e pbl i co. El art. 488 del CPC seala que
aprobada la tasacin, se sealar da y hora para la subasta. El remate deber, pues,
efectuarse en el da y hora sealados por el juez que conoce de la ejecucin, so pena de
nulidad. Se subentiende que no solamente debe estar aprobada la tasacin, sino que
tambin debern estarlo las bases de acuerdo a las cuales se efectuar la subasta.

iv. Publ i ci dad del remat e pbl i co. Una vez efectuado el sealamiento del da y hora
en que debe tener lugar el remate, se debe anunciar por medio de avisos publicados, a lo
menos cuatro veces, en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal. Los
avisos deben ser redactados por el secretario y contendrn los datos necesarios para
identificar los bienes que deben rematarse (art. 489 del CPC); y la manera de dejar
constancia fehaciente en autos del cumplimiento de estas formalidades de publicidad, es
acompaando los recortes del diario respectivo.

Art. 489. El remate, con el sealamiento del da y hora en que debe tener lugar, se anunciar por medio de
avisos publicados, a lo menos por cuatro veces en un diario de la comuna en que tenga su asiento el
tribunal, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere. Los avisos
podrn publicarse tambin en das inhbiles. El primero de los avisos deber ser publicado con quince das
de anticipacin, como mnimo, sin descontar los inhbiles, a la fecha de la subasta (constituye excepcin al
principio de que las actuaciones judiciales se deben practicar en das y horas hbiles; y al principio de que
los trminos de das que establece el presente cpc, se entendern suspendidos durante los feriados).
Si los bienes estn en otra comuna, el remate se anunciar tambin en ella o en la capital de la respectiva
regin, si fuere el caso, por el mismo tiempo y en la misma forma.
Los avisos sern redactados por el secretario y contendrn los datos necesarios para identificar los bienes
que van a rematarse.

v. Ci t aci n de l os acr eedores hi pot ecar i os. Esta formalidad se cumplir solamente
cuando el bien embargado sea inmueble, y se encuentre gravado con una o ms hipotecas;
en dicho caso se debe citar a los acreedores hipotecarios. Esta eventual formalidad la
exige el art. 2428 del CC, norma que consagra el denominado derecho de persecucin que
le corresponde a los acreedores hipotecarios sobre la finca hipotecada en manos de quien
quiera que se encuentre. La idea es que la propiedad se venda sin hipotecas, y para ello el
ejecutante debe citar a los acreedores hipotecarios de grado preferente.

Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la
posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposicin no tendr lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en
pblica subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepcin surta efecto a favor del tercero deber hacerse la subasta con citacin
personal, en el trmino de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la
misma finca; los cuales sern cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto har consignar el dinero.

Por tanto, si existen hipotecas pendientes sobre el bien que se va a subastar, es necesario
cumplir con ciertos requisitos, para que el inmueble quede libre de gravmenes despus

765

de la subasta, y as se extinga el derecho de persecucin que otorga el derecho real de
hipoteca (se purga de la hipoteca). Estos requisitos son:

- Que el inmueble se venda en pblica subasta ordenada por el juez, o sea, se debe tratar
de una enajenacin forzosa efectuada por el ministerio de la justicia dentro del marco
de un juicio ejecutivo o de una ejecucin incidental (se excluye por ejemplo, la venta
que se realiza a propsito de la particin de un bien, pues se trata de una venta
voluntaria).

- Que los acreedores hipotecarios hayan sido citados (notificados) personalmente
(porque se trata de terceros que no han sido emplazados en el juicio), esto con el
objeto de darles noticia del remate y, por consiguiente, oportunidad para que acten en
resguardo de sus derechos (por ejemplo, interviniendo en la fijacin de las bases, en el
remate mismo haciendo posturas, etc.). Si por cualquiera circunstancia el remate no se
efecta, para proceder a una nueva subasta ya no es necesario citar personalmente a los
acreedores hipotecarios, bastar con la notificacin por el estado diario, para que ella
sea vlida.
Qu pasa si no se cita a los acreedores hipotecarios? Hay que descartar la nulidad del
remate, pues esta sancin no est contemplada por el legislador. El efecto aqu, no es
otro que dichos acreedores hipotecarios conservan intactos sus derechos hipotecarios;
y si por cualquiera circunstancia estas hipotecas hubieren sido canceladas, sus titulares
conservan tambin el derecho para obtener su restablecimiento. Sin embargo, la falta
de citacin de un acreedor hipotecario a la subasta, si bien lo hace conservar su
derecho, no puede mejorarlo, pues la persona que compra el inmueble se subroga en
los derechos de los acreedores hipotecarios que s fueron citados, con sus preferencias
correspondientes (art. 1610 N 2 del CC).

Art. 1610. Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en
todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio:
2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble
est hipotecado.

- Que haya transcurrido el trmino de emplazamiento entre la citacin y el remate
pblico Cul es el trmino de emplazamiento? Este plazo tiene por objeto dar tiempo
suficiente a los acreedores para que tomen las medidas necesarias en resguardo de sus
intereses, no slo para ejercer la opcin entre mantener la hipoteca o pagarse con las
resultas de la enajenacin, sino que tambin puede ejercer otros derechos, como la
nulidad del remate o del embargo, etc. Ahora bien, algunos estiman que este plazo es
uno cualquiera, o sea, el indispensable para poder comparecer antes del remate; otros,
por el contrario, consideran que, a falta de disposicin especial se debe aplicar el art.
3 del CPC, por tanto, el plazo para concurrir debe ser el mismo que tiene el
demandado para contestar la demanda en el juicio ordinario de mayor cuanta.

En definitiva, de acuerdo con el art. 2428 del CC, la subasta realizada con notificacin
personal de los acreedores hipotecarios producir la extincin de todas las hipotecas. Pero
el art. 492 del CPC ha complementado la norma del CC, en el sentido de que si el
ejecutante es un acreedor hipotecario de grado posterior, el o los acreedores hipotecarios
de grado preferente citados legalmente a la subasta, tienen el derecho optativo de

766

extinguir el pago de sus crditos con el precio de la subasta, o conservar sus hipotecas;
esto, siempre que sus crditos no estn devengados. No diciendo nada en el trmino de
emplazamiento, se entender que optan por ser pagados sobre el precio de la subasta.
499

Art. 492. Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el
deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al art.
2428 del CC, podrn, o exigir el pago de sus crditos sobre el precio del remate segn sus grados, o
conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus crditos no estn devengados.
No diciendo nada, en el trmino del emplazamiento, se entender que optan por ser pagados sobre el precio
de la subasta.
Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha declarado en quiebra,
se estar a lo prescrito en el artculo 2477 de dicho Cdigo.
Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se verificarn en audiencias verbales con
el interesado o los interesados que concurran.

vi. Aut or i zaci n par a r emat ar un bi en r eembar gado. El certificado de
gravmenes del inmueble a subastarse, que se solicita al Conservador de Bienes Races,
no solamente permite apreciar si hay una hipoteca, sino, adems, si existen otros
embargos que pueden impedir su libre enajenacin. En consecuencia, si la finca
embargada reconoce otros embargos (caso del reembargo), podr ser subastada previa
autorizacin del juez que decret el embargo, o previa autorizacin del acreedor de la otra
ejecucin, so pena de nulidad absoluta por ilicitud de objeto. En efecto, el art. 1464 del
CC seala que hay objeto ilcito en la enajenacin: 3) de las cosas embargadas por
decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.
Al tribunal que decret el embargo se le debe enviar un oficio para que conceda la
autorizacin, previa citacin del otro ejecutante, y esta autorizacin ser enviada tambin
mediante un oficio al juez que va a sacar a remate el bien; y si la autorizacin es
concedida por el correspondiente acreedor embargante, deber constar de manera
oportuna, fehaciente, y sin sujetarse a especiales formalidades, porque la ley no lo exige.
Ahora, esto no significa que la venta de ese bien se destine slo al pago de ese acreedor,
ya que la autorizacin slo se da para vender en pblica subasta y no para pagar con
preferencia; en otras palabras, la autorizacin no constituye una preferencia.

vii. Aut or i zaci n par a r emat ar un bi en suj et o a una medi da pr ecaut ori a.
Tambin se requerir autorizacin del juez o del acreedor, para salvar el inconveniente de
la ilicitud de objeto, en caso que se pretenda rematar pblicamente un inmueble respecto
del cual se haba decretado, en proceso diverso, alguna medida precautoria limitativa del
dominio, como la retencin, o la prohibicin de celebrar actos o contratos; siempre y
cuando estas medidas precautorias aparezcan inscritas en los registros conservatorios
respectivos.

Una vez cumplidas las formalidades previas al remate, llega el momento de efectuar el
remate pblico del bien embargado. Para ello hay un procedimiento que consta de las siguientes

499
Hay consenso en la doctrina y en la jurisprudencia para estimar que los arts. 2428 del CC y 492 del CPC se aplican
tambin cuando la ejecucin es promovida por el primer acreedor hipotecario y dentro de ella se adjudica la finca
hipotecada en pago de su crdito; o sea, que se extinguen las hipotecas posteriores, siempre y cuando los acreedores
hayan sido oportunamente citados en la forma ya sealada. Si alguna diferencia hubiera, el ejecutante tendra que
consignar el saldo, el cual servira para pagar a los acreedores hipotecarios restantes.

767

etapas:

i. Lugar en donde se r eal i za el r emat e. El remate pblico se efecta ante el
tribunal que conoce de la ejecucin con asistencia de su secretario, o ante el tribunal
dentro de cuya jurisdiccin estn situados los bienes, cuando as se resuelva a solicitud de
parte y por motivos fundados. Es normal que el remate se efecte en el despacho del juez
o en la sala de audiencias, y estarn presentes en l los abogados o mandatarios de las
partes del juicio.

ii. Rendi ci n de cauci ones. De acuerdo al art. 494 del CPC, todo postor, para tomar
parte en el remate, deber rendir caucin suficiente, calificada por el tribunal (la
aceptar o rechazar, segn lo que estime conveniente), sin ulterior recurso, para
responder de que se llevar a efecto la compra de los bienes rematados; agrega el inc. II
que la caucin ser equivalente al diez por ciento de la valoracin de dichos bienes y
subsistir hasta que se otorgue la escritura definitiva de compraventa, o se deposite a la
orden del tribunal el precio o parte de l que deba pagarse de contado. La caucin
normalmente ser una boleta bancaria a nombre del tribunal, pero nada obsta a que en las
bases del remate se hayan aceptado cheques u otro documentos; y el valor de sta se
abonar en un cincuenta por ciento al crdito y el cincuenta por ciento restante quedar a
beneficio de la Junta de Servicios Judiciales.

iii. Lect ur a de bases y admi si n de post ur as. Una vez calificadas las cauciones,
comienza el remate dirigido por el juez de la causa, con la lectura de las bases y, acto
seguido, se procede a la admisin de las posturas, por el mnimo sealado en las bases y,
en el silencio de stas, por una suma que no baje de los dos tercios de la tasacin. Se
adjudicar el bien rematado a aquel postor que ofrezca la suma ms alta, despus de
conminar el juez a los presentes, por tres veces, que adjudicar el bien subastado a dicho
postor.
Est de ms decir que el ejecutante tambin tiene derecho a concurrir a la subasta (la ley
nada dice si debe rendir caucin o no), y que en caso de que se adjudique los bienes
rematados, no est obligado a consignar el precio, pues ste se compensar con su propio
crdito; a menos que ste sea inferior a aqul, en cuyo caso deber consignar la
diferencia, o bien la totalidad, si hubiere acreedores preferentes. El ejecutado est
impedido para participar en el remate, lo nica posibilidad es la contemplada en el art.
490 del CPC, esto es, antes de verificarse el remate, puede el deudor libertar sus bienes
pagando la deuda y las costas (alzamiento del embargo). Si se lo adjudica un tercero,
desde el momento de la adjudicacin, el tercero ya es parte en el juicio, y en
consecuencia, puede intervenir en tal carcter en el procedimiento.

iv. Compravent a f or zada. Efectuado el remate pblico, desde un punto de vista jurdico,
se ha celebrado un verdadero contrato de compraventa forzada entre el ejecutado
(representado legalmente por el juez en calidad de vendedor) y el subastador (que viene
siendo el comprador), cuyo objeto es el bien embargado y el precio ser la suma ms alta
ofrecida por este ltimo. Sin embargo, para que dicha compraventa se perfeccione, es
necesario cumplir con dos formalidades posteriores y esenciales, que son: el
levantamiento y la subscripcin del acta de remate; y el otorgamiento de la
correspondiente escritura pblica de compraventa.


768

v. Act a de r emat e pbl i co. Aqu hay que distinguir segn la clase de bienes sobre los
cuales recae el remate. As, si la venta en pblica subasta recae sobre bienes races,
servidumbres o censos, o sobre una sucesin hereditaria, sta no queda perfecta mientras
no se extienda un acta del remate, que va al registro del secretario que intervino en la
subasta, la cual ser firmada por el juez, el rematante y el secretario
500
. Esta acta es
importantsima, pues valdr como escritura pblica, para que quede perfecta la
compraventa sobre esos bienes, sin perjuicio de que despus deba otorgarse dentro de tres
das la escritura pblica definitiva (art. 495 del CPC).

Art. 495. El acta de remate de la clase de bienes a que se refiere el in. II del art. 1801 del CC, se extender
en el registro del secretario que intervenga en la subasta, y ser firmada por el juez, el rematante y el
secretario.
Esta acta valdr como escritura pblica, para el efecto del citado artculo del CC; pero se extender sin
perjuicio de otorgarse dentro de tercero da la escritura definitiva con insercin de los antecedentes
necesarios y con los dems requisitos legales.
Los secretarios que no sean tambin notarios llevarn un registro de remates, en el cual asentarn las actas
de que este artculo trata.

Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas
las excepciones siguientes.
La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica.

A contrario sensu, segn CASARINO, si dicha venta vers sobre otra clase de bienes (por
ejemplo, sobre un crdito personal), el acta ser extendida en los mismos autos; es decir,
se deja constancia del acta en el mismo proceso.

vi. La escr i t ura pbl i ca de r emat e. A pesar de que el acta de remate de la clase de
bienes a que se refiere el art. 1801 inc. II del CC, vale como escritura pblica para que as
se entienda perfecta la compraventa, se debe extender dentro de tercero da la escritura
pblica definitiva con insercin (copia) de los antecedentes necesarios
501
y con los dems
requisitos legales. En consecuencia, el acta de remate tiene el valor de una formalidad ad
solemnitatem, pero para los efectos de la inscripcin (de la tradicin), solamente se
admitir la escritura definitiva de compraventa (arts. 495 inc. II y 497 del CPC). Cabe
decir que este plazo de tres das, se puede haber ampliado en las bases respectivas del

500
La firma en el acta de remate por el juez, el rematante y el secretario, no ser difcil cumplir, puesto que dicha
acta deber ser levantada inmediatamente despus de efectuada la subasta. Si por cualquiera circunstancia el
rematante se negare a subscribirla, se dejar constancia de este hecho en el acta respectiva, de conformidad con lo
preceptuado en el art. 61 del CPC, que se halla entre las disposiciones comunes aplicables a todo procedimiento.
501
Segn CASARINO los antecedentes necesarios son los siguientes: la demanda ejecutiva, el despchese, la
notificacin y el mandamiento de ejecucin (pues constituyen las piezas fundamentales del proceso); el
requerimiento de pago y la traba del embargo (pues permiten apreciar si el ejecutado fue legalmente emplazado y la
clase del bien embargado); la sentencia de remate y su notificacin (pues el hecho de su dictacin y correspondiente
notificacin permiten realizar los bienes embargados); la constancia del cumplimiento de las formalidades de
publicidad, aun cuando su omisin slo dar origen a nulidad de carcter procesal; el acta de remate (pues es el
documento que permite conocer fehacientemente a la persona del subastador); y la constancia del pago total o
parcial del precio del remate. El profesor ALFARO seala que como ste es un trabajo muy engorroso, se acepta para
evitar esta labor, que se saque copia de las piezas principales del proceso y ellas se protocolizan (se agregan al
registro del Notario), bajo el mismo nmero de repertorio de la escritura de compraventa, cumpliendo con ello el
requisito. Si posteriormente se suscitara algn problema relacionado con la validez del remate realizado, no habra
ms camino que recurrir a los autos ejecutivos originales.

769

remate.
502

Art. 497. Para los efectos de la inscripcin, no admitir el conservador sino la escritura definitiva de
compraventa. Dicha escritura ser subscrita por el rematante y por el juez, como representante legal del
vendedor, y se entender autorizado el primero para requerir y firmar por s solo la inscripcin en el
Conservador, aun sin mencin expresa de esta facultad.

Para que se pueda extender en el juicio ejecutivo la escritura definitiva de remate, es
necesario que el tribunal as lo decrete, a peticin de parte. Ordinariamente ser la
persona que se adjudic el bien quien haga esa peticin, para lo cual, previamente,
depositar a la orden del tribunal el precio de la subasta, si ste, de conformidad a las
bases, ha debido pagarse al contado. Pedir tambin que se ordene alzar los embargos y
cancelar las hipotecas que afecten al bien, si es que las hubiere (el tribunal acceder a ello
con citacin de los dems interesados). Una vez ejecutoriada la resolucin que ordena
extender la escritura pblica, sta podr otorgarse.
La escritura pblica de remate ser suscrita por el rematante y por el juez, como
representante legal del vendedor, y el rematante se entender autorizado para requerir y
firmar por s slo la inscripcin en el Conservador, aun sin mencin expresa de esta
facultad
503
.
Qu pasa si el subastador no consigna el precio del remate en la oportunidad fijada en
las bases, o si no suscribe la escritura definitiva de compraventa? El profesor ALFARO
seala que el hecho de no consignar el precio, y de no extender y firmar la escritura
pblica dentro del plazo de tres das, no acarrea la nulidad del remate, pues el
vencimiento de este plazo slo produce como efecto dar a las partes del derecho para
pedir que se deje sin efecto el remate, y se haga efectiva la caucin (art. 494 inc. III del
CPC). ORELLANA seala que este plazo de tres das no es fatal, esto por lo dispuesto en el
inc. I del art. 64 del CPC, al disponer que los plazos que seala este Cdigo son fatales
realizacin de actuaciones propias del tribunal; por tanto, como dicha escritura debe
ser suscrita por el rematante y por el juez (como representante legal del vendedor), se
trata de una actuacin judicial.

Art. 494 inc. III. Si no se consigna el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases, las que el
secretario har saber en el momento de la licitacin, o el subastador no suscribe la escritura definitiva de
compraventa, el remate quedar sin efecto y se har efectiva la caucin. El valor de sta, deducido el monto
de los gastos del remate, se abonar en un cincuenta por ciento al crdito y el cincuenta por ciento restante
quedar a beneficio de la Junta de Servicios Judiciales.

b. ADJUDICACIN DE LOS BIENES EMBARGADOS O NUEVOS REMATES PBLICOS.

Todo lo visto anteriormente es el procedimiento ideal, pero qu sucede si no hay
postores? De acuerdo al art. 499 del CPC, si no se presentan postores en el da sealado, podr el
acreedor solicitar cualesquiera de estas dos cosas, a su eleccin:

502
El acta de remate tiene mrito ejecutivo? Algunos sealan que no, porque no est dentro del art. 434 del CPC.
Otros sealan que s, porque habilita para suscribir forzadamente la inscripcin de la escritura pblica.
503
En el resto de las compraventas, siempre debe agregarse una clusula que faculte al portador
de la escritura que requiera su inscripcin, ya que de no hacerlo, el Conservador requerir la
presencia de ambas partes.

770

i. Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasacin los bienes embargados (art. 499
N 1). Si el acreedor opta por esto, se est ante una verdadera compraventa en remate
pblico, en la que el acreedor es el comprador y el precio se pagar compensndolo con
el crdito que l, a su vez, tiene en contra del ejecutado. Ahora, el acreedor deber
presentar un escrito exponiendo que no se presentaron postores al remate y que desea
adjudicarse el bien embargado por los dos tercios de la tasacin; y el tribunal acceder
con citacin del ejecutado, y dems interesados, si los hubiere (por ejemplo, los
acreedores hipotecarios).

ii. Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalo aprobado. La reduccin no
podr exceder de una tercera parte de este avalo (art. 499 N 2). Si el acreedor opta por
esto, los bienes se pondrn otra vez en remate y ser necesario cumplir con las
formalidades de publicidad del remate, reducindose a la mitad los plazos fijados para los
avisos. Luego, de acuerdo al art. 500 del CPC, si puestos a remate los bienes embargados
por los dos tercios del nuevo avalo, hecho de conformidad al N 2 del artculo anterior,
tampoco se presentan postores, podr el acreedor pedir cualquiera de estas tres cosas, a
su eleccin:

- Que se le adjudiquen los bienes por los dichos dos tercios (art. 500 N 1).

- Que se pongan por tercera vez a remate, por el precio que el tribunal designe (art. 500
N 2). Tanto en este caso, como en el anterior, hay que cumplir con las formalidades
previas al remate.

ORELLANA seala que si a este remate no concurre ningn postor, y
aun cuando el legislador no ha sealado nada, puede el ejecutante solicitar que se
ponga por cuarta vez en remate, y en este caso no debiera haber nmero para la
subasta; esto por una aplicacin analgica del art. 501 del CPC, que a continuacin se
ver).

- Que se le entreguen en prenda pretoria (art. 500 N 3). No obstante, de acuerdo al art.
501 del CPC, cuando el acreedor pida, conforme a lo dispuesto en el artculo anterior,
que se le entreguen en prenda pretoria los bienes embargados, podr el deudor
solicitar que se pongan por ltima vez a remate. En este caso no habr mnimum para
las posturas. En caso de tercer remate, tambin habr que cumplir con las
formalidades de publicidad.
Ahora bien, la prenda pretoria est regulada en los arts. 503 al 507 del CPC, y en lo no
regulado por el CPC, se deben observar las normas del CC sobre esta materia, es decir,
el Ttulo XXXIX relativo a la anticresis, que es un contrato por el que se entrega al
acreedor una cosa raz para que se pague con sus frutos (art. 2335 del CC). Por lo
tanto, se est en presencia de una anticresis judicial, es decir, un contrato celebrado
por intermedio de la justicia en virtud del cual se entrega al acreedor una cosa mueble
o inmueble, embargada en una ejecucin, para que se pague con sus frutos. Una vez
aceptada por el tribunal la peticin del acreedor para que se le entreguen en prenda
pretoria los bienes embargados, debe hacerse la entrega de dichos bienes bajo un
inventario solemne (art. 503 del CPC).
En cuanto a los efectos que produce la prenda pretoria respecto del acreedor, ste tiene
derecho a pagarse con los frutos que produzca los bienes, a medida que se perciban;
tambin puede poner fin a la prenda pretoria en cualquier tiempo; solicitar su enajena-

771

cin o el embargo de otros bienes del deudor; y tener sobre los bienes constituidos en
prenda pretoria, cuando sean muebles, los derechos y privilegios de un acreedor
prendario. En relacin a sus obligaciones, el acreedor debe llevar una cuenta exacta, y
en lo posible documentada, de los productos de los bienes muebles o inmuebles que se
entreguen en prenda pretoria; y rendir cuenta de su administracin, cada ao si son
bienes inmuebles y cada seis meses si se trata de muebles, bajo la pena de, si no lo
hace, perder la remuneracin que le habra correspondido por los servicios prestados
durante el ao.
En cuanto a los derechos del deudor, el art. 505 inc. I del CPC dispone que salvo
estipulacin en contrario, podr el deudor, en cualquier tiempo, pedir los bienes
dados en prenda pretoria pagando la deuda y las costas, incluso todo lo que el
acreedor tenga derecho a percibir por concepto de gastos, intereses y remuneracin.

c. NULIDAD DEL REMATE PBLICO.

La venta en remate pblico de los bienes embargados que se realiza dentro de un juicio
ejecutivo, desde el punto de vista del Derecho material o sustantivo, constituye un verdadero
contrato de compraventa, que genera derechos y obligaciones para los contratantes con
independencia del juicio en que se celebr; y desde el punto de vista del Derecho procesal o
adjetivo, constituye un conjunto de trmites o actuaciones integrantes del juicio ejecutivo mismo
(es un acto jurdico de doble carcter). Por lo tanto, la nulidad puede tener su origen en dos
clases de vicios o defectos, a saber:

i. Nulidad de la compraventa en remate pblico por omisin de los requisitos de validez
sealados por la ley civil, por ejemplo, por vicios del consentimiento. Esta nulidad se
reclamar de acuerdo a las normas del Derecho civil, o sea, entablando ante tribunal
competente, en un juicio ordinario, la correspondiente accin ordinaria de nulidad, con
prescindencia del juicio ejecutivo en que se efectu el remate, y en cualquier
oportunidad; salvo que aqulla hubiese sido saneada por el transcurso del tiempo.

ii. Nulidad de la compraventa en remate pblico por omisin de los requisitos de validez
sealados por la ley procesal civil, por ejemplo, la falta de emplazamiento del deudor, de
la notificacin de la sentencia de remate, de la publicidad del mismo, etc. Esta nulidad, a
diferencia de la anterior, se reclamar dentro del juicio ejecutivo mismo en que se produ-
jo, mediante la interposicin del correspondiente incidente de nulidad procesal; siempre y
cuando la resolucin que orden extender la escritura pblica de remate, no se encuentre
firme o ejecutoriada, pues esta ltima circunstancia purga al proceso de todo posible vicio
o defecto de carcter formal. Sin embargo, si el incidente de nulidad de la compraventa
en remate pblico se funda en la falta de emplazamiento del deudor (art. 80 del CPC),
dicho incidente podr impetrarse a pesar de que est ejecutoriada la sentencia definitiva
de remate, o la sentencia que orden extender la escritura pblica de la subasta; dentro
cinco das, contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento
personal del juicio.


772

d. PROCEDIMIENTOS POSTERIORES AL REMATE.

Una vez efectuado el remate pblico de los bienes embargados, el procedimiento de
apremio llega a su fase final, pero antes, es necesario cumplir con los siguientes trmites o
actuaciones:

i. La consi gnaci n de l os f ondos. De acuerdo al art. 509 inc. I del CPC, los fondos
que resulten de la realizacin de los bienes embargados se consignarn directamente por
los compradores, o por los arrendatarios en el caso del artculo anterior, a la orden del
tribunal que conozca de la ejecucin, en la forma dispuesta en el art. 507 del COT, o sea,
en la cuenta corriente del juzgado. Adems, conforme al art. 515 del CPC, el depositario
deber consignar a la orden del tribunal, en la forma expresada en el art. 509, los fondos
lquidos que obtenga correspondientes al depsito (como es administrador, puede
percibir dineros), tan pronto como lleguen a su poder; y abonar intereses corrientes por
los que no haya consignado oportunamente.

ii. La l i qui daci n del cr di t o. Consignado el dinero en la forma indicada, se debe
proceder a la liquidacin del crdito, es decir, se debe determinar a cunto asciende el
crdito por concepto de capital y de intereses; se debe ajustar al tiempo actual. En la
prctica, el juez delega esta funcin en el secretario, sin embargo, ninguna ley autoriza
dicha delegacin, por lo cual la liquidacin del crdito debiera ser una actuacin emanada
del mismo tribunal, vale decir, del juez y del secretario.
.
iii. La t asaci n de l as cost as. Luego, se hace necesario, de acuerdo a lo resuelto en la
sentencia definitiva de remate, determinar las costas que deban ser de cargo del deudor,
incluyndose las costas causadas despus de la dictacin de dicha sentencia, o sea, las
causadas dentro del procedimiento de apremio posterior.

iv. Luego, el depositario debe rendir cuenta de su administracin, y al pronunciarse sobre la
aprobacin de la cuenta, fijar el tribunal la remuneracin del depositario, si hay lugar
a ella, teniendo en consideracin la responsabilidad y trabajo que el cargo le haya
impuesto (art. 517 inc. I del CPC).

v. Pago del acr eedor . Finalmente, de acuerdo al art. 511 del CPC, practicada la
liquidacin a que se refiere el artculo precedente, se ordenar hacer pago al acreedor
con el dinero embargado o con el que resulte de la realizacin de los bienes de otra clase
comprendidos en la ejecucin. El orden de pago deber ser el siguiente: los crditos
declarados preferentes por sentencia ejecutoriada; las costas y la remuneracin del
depositario; los intereses del capital, y el capital.
Como se sabe, para proceder al pago la sentencia de remate debe estar ejecutoriada. No
obstante, si la sentencia definitiva se encuentra apelada, este trmite se puede llevar a
cabo siempre que el ejecutante caucione las resultas del recurso; y si ha sido recurrida de
casacin, este recurso en caso alguno suspende el cumplimiento de la sentencia.

Una vez cumplidos estos trmites finaliza el apremio, y que quede o no satisfecho el
crdito del acreedor, va a depender de si el producto de la venta constituye una cantidad
suficiente para satisfacer la acreencia Si no es satisfecha la deuda, qu puede hacer en el futuro?
El acreedor puede embargar a futuro los bienes que adquiera el deudor, por medio de una

773

ampliacin del embargo, o trabar embargo sobre otros bienes Cul es el lmite temporal? El
lmite temporal est dado por el abandono del procedimiento.

e. EL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO EN EL JUICIO EJECUTIVO.

En esta materia hay que distinguir entre el cuaderno principal y el cuaderno de apremio.

i. Respecto del cuaderno princi pal, rigen las reglas generales establecidas en el art. 152
del CPC, es decir, se podr alegar el abandono del procedimiento, va accin o excepcin,
por parte del ejecutado, una vez que las partes que figuran en el juicio hayan cesado en su
prosecucin durante seis meses contados desde la fecha de la ltima resolucin recada en
una gestin til para dar curso progresivo a los autos.

Art. 152. El procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio han
cesado en su prosecucin durante seis meses, contados desde la fecha de la ltima resolucin recada en
alguna gestin til para dar curso progresivo a los autos.

La oportunidad procesal para alegar el abandono del procedimiento, corre desde la
notificacin del requerimiento al ejecutado, y hasta antes de que est ejecutoriada la
sentencia definitiva, es decir, hasta el da en que vence el plazo para oponer excepciones,
o bien, hasta el da en que quede ejecutoriada la sentencia que se pronuncia sobre las
excepciones opuestas.

ii. El abandono en el cuaderno de apremio tiene lugar si ha habido inactividad de las
partes por tres aos contados desde la ltima gestin til recada en el cuaderno de
apremio (no desde la ltima resolucin recada en una gestin til), esto, si la gestin
til es posterior a la sentencia definitiva ejecutoriada o al vencimiento del plazo para
oponer excepciones (art. 472), ya que si es anterior a ello, el plazo se contar desde que
se dicta la sentencia definitiva o desde que termina el plazo para oponer excepciones.
504

Art. 153. El abandono podr hacerse valer slo por el demandado, durante todo el juicio y hasta que se
haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa.
En los procedimientos ejecutivos el ejecutado podr, adems, solicitar el abandono del procedimiento,
despus de ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del art. 472 (si no se oponen
excepciones, se omitir la sentencia y bastar el mandamiento de ejecucin para que el
acreedor pueda perseguir la realizacin de los bienes embargados y el pago). En estos casos,
el plazo para declarar el abandono del procedimiento ser de tres aos contados desde la fecha de la ltima
gestin til, hecha en el procedimiento de apremio, destinado a obtener el cumplimiento forzado de la
obligacin, luego de ejecutoriada la sentencia definitiva o vencido el plazo para oponer excepciones, en su
caso. En el evento que la ltima diligencia til sea de fecha anterior, el plazo se contar desde la fecha en
que qued ejecutoriada la sentencia definitiva o venci el plazo para oponer excepciones. En estos casos, si
se declara el abandono del procedimiento sin que medie oposicin del ejecutante, ste no ser condenado en
costas.

504
Gestiones tiles en el cuaderno de apremio son aquellas destinadas a lograr el remate de los bienes embargados,
como por ejemplo, la solicitud del ejecutante pidiendo la ampliacin del embargo. Por tanto, no sera una gestin
til, la interposicin de cualquier tercera.

774

5. LAS TERCERAS EN EL JUICIO EJECUTIVO.

5.1. CONSIDERACIONES PREVIAS.

a. CONCEPTO.

En sentido amplio, tercera es toda intervencin de un tercero en un juicio, cualquiera que
sea la naturaleza del pleito. Para que la intervencin de este tercero extrao sea admitida, se
requiere que invoque un inters incompatible con el de las partes (tercera excluyente),
independiente con el de las mismas (tercera independiente), o bien, armnico o compatible al
del demandante o del demandado (tercera coadyuvante), segn el caso.
En sentido restringido, la tercera corresponde a la intervencin de un tercero extrao en
el juicio ejecutivo, invocando algn derecho que impide el pago total o parcial del ejecutante,
con los bienes que ha embargado. Estos derechos son: de dominio de los bienes embargados
(tercera de dominio); de posesin de los bienes embargados (tercera de posesin); de ser
pagado preferentemente (tercera de prelacin); y de concurrir en el pago a falta de otros bienes
(tercera de pago).

Art. 518. En el juicio ejecutivo slo son admisibles las terceras cuando el reclamante pretende:
1. Dominio de los bienes embargados;
2. Posesin de los bienes embargados;
3. Derecho para ser pagado preferentemente; o
4. Derecho para concurrir en el pago a falta de otros bienes.
En el primer caso la tercera se llama de dominio, en el segundo de posesin, en el tercero de prelacin y en el
cuarto de pago.

b. NATURALEZA JURDICA DE LAS TERCERAS.

Las terceras en el juicio ejecutivo estn reguladas en el prrafo III (De las terceras) del
Ttulo I (Del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar) del Libro III (De los juicios
especiales), arts. 518 al 529 del CPC. Los preceptos legales antes citados no han establecido la
naturaleza jurdica que revisten las terceras en el juicio ejecutivo, en el sentido de si constituyen
un juicio independiente del ejecutivo o, por el contrario, si son solamente meros incidentes del
mismo. Esta cuestin reviste consecuencias de orden prctico importantsimas, ya que la
naturaleza de las terceras est ligada a su forma de notificacin, a las facultades de los
mandatarios del juicio ejecutivo, a la manera de cmo debe ser dictada la sentencia, a los
recursos, etc.
La jurisprudencia y la doctrina se encuentran divididas. As, para algunos las terceras son
juicios independientes pero injertados dentro del juicio ejecutivo mismo; y para otros (como el
profesor ALFARO) las terceras constituyen meros incidentes, es decir, cuestiones accesorias del
juicio ejecutivo, sometidas en su tramitacin a reglas especiales.
505

505
RODRGUEZ GARCS seala que para determinar la naturaleza jurdica de las terceras, hay que distinguir si se
est frente a una tercera de dominio, o bien, frente a una tercera de posesin, pago o prelacin. En relacin a la
tercera de dominio, si bien sta nace como consecuencia de un juicio ejecutivo, no es menos cierto que el propio
CPC le ha sealado los trmites del juicio ordinario (sin rplica ni dplica) para su tramitacin, por tanto, la sentencia
que se dicte en este tercera ser una sentencia definitiva. En cambio, tratndose de las terceras de posesin, pago y
prelacin, no hay duda de que se trata de cuestiones accesorias, pues expresamente el legislador ha sealado que en

775

c. CARACTERSTICAS DE LAS TERCERAS.

i. En cuanto a si son de carcter taxativo o no, existe discusin. Algunos sealan que como
el art. 518 del CPC dice que en el juicio ejecutivo slo son admisibles las terceras
no puede permitirse la intervencin de otro tercero (general) y, por ende, no son taxativas.
Otros, en cambio, sealan que si bien la ley seala ello, es perfectamente posible que
ingrese un tercero general, si se dan los supuestos para su participacin.

ii. El profesor ALFARO seala que, desde un punto de vista formal, las terceras son
incidentes, pues se trata cuestiones accesorias al juicio ejecutivo; pero desde un punto de
vista fondo o sustantivo, constituyen verdaderas pretensiones. En efecto, no tienen nada
que ver con la discusin en el juicio ejecutivo, pues implican una acumulacin de
pretensiones sobrevinientes por insercin (lo mismo que sucede con la reconvencin);
debe cumplirse, por tanto, con los requisitos del ius postulandi, ser notificada
personalmente a ambas partes, etc.

iii. Los terceros pueden ser o no ser acreedores. No son acreedores los que alegan una
tercera de dominio y posesin, y s lo son los que alegan la tercera de prelacin y de
pago.

iv. Las terceras se tramitan en un cuaderno separado, distinto del ejecutivo y del apremio.
Dan origen al llamado cuaderno de tercera, el cual, por regla general, no suspende la
tramitacin del procedimiento ejecutivo.

5.2. LA TERCERA DE DOMINIO.

a. CONCEPTO.

La tercera de dominio es aquella que tiene lugar toda vez que concurre al juicio ejecutivo
un tercero pretendiendo derecho de dominio sobre los bienes embargados, con la finalidad de
que stos se excluyan del embargo, y se le devuelvan.
Su fundamento reside en el hecho de que el ejecutado puede ser simple tenedor o
poseedor de los bienes embargados, hallndose radicado el derecho de dominio en el patrimonio
de un tercero, el cual no tiene por qu soportar deudas ajenas en sus propios bienes. Y por otro
lado, con esto se evita que el dueo inicie un juicio reivindicatorio por separado, aprovechando
la oportunidad que se genera en la ejecucin.

b. OPORTUNIDAD PARA INTERPONERLA.

La tercera de dominio se puede interponer desde el momento en que se ha trabado el
embargo, lo cual se desprende de la sola lectura del art. 518 N 1 del CPC, que habla de bienes
embargados; y hasta que el bien salga del aparente dominio del ejecutado, es decir, hasta que se
haya efectuado la tradicin de los bienes embargados (entrega material si se trata de bienes

su tramitacin se seguirn las reglas de los incidentes, por tanto, la sentencia que se dicte en esta materia ser
interlocutoria.

776

muebles, e inscripcin en los registros conservatorios si se trata de bienes inmuebles). Si esta
tradicin se ha efectuado, al tercero no le quedar ms camino que ejercer en contra del
subastador o adquirente, la correspondiente accin reivindicatoria o de dominio, en un
procedimiento declarativo.

c. TRAMITACIN.

La demanda de tercera de dominio se debe interponer ante el mismo tribunal que conoce
del juicio ejecutivo y en el cual se trab embargo sobre los bienes del tercero (rige la regla
general de la competencia de la extensin); y, como toda demanda, debe ceirse a las
formalidades contenidas en el art. 254 del CPC, so pena de no drsele curso (art. 523 inc. I del
CPC)
506
; deber cumplir las normas del patrocinio y poder; y al ser la primea gestin, debe
notificarse personalmente.

Art. 523. No se dar curso a la tercera de dominio si no contiene las enunciaciones que indica el art. 254; ni se
suspender por su interposicin el procedimiento de apremio, salvo que se apoye en instrumento pblico otorgado
con anterioridad a la fecha de la presentacin de la demanda ejecutiva.

Luego, de acuerdo al art. 521 inc. I primera parte, la tercera de dominio se seguir en
ramo separado con el ejecutante y el ejecutado, por los trmites del juicio ordinario, pero sin
escrito de rplica y dplica. Por tanto, interpuesta la tercera, existirn tres cuadernos: el
cuaderno ejecutivo, el cuaderno de apremio y el cuaderno de tercera; en este ltimo, el tercerista
va a ser el demandante, y los demandados sern el ejecutante y el ejecutado, a la vez; y como se
tramita de acuerdo a las reglas del juicio ordinario, si a la demanda le falta algn requisito, por
ejemplo, podra oponerse la excepcin dilatoria de ineptitud del libelo.
507

d. EFECTOS DE LA TERCERA DE DOMINIO.

Estos difieren, segn digan relacin con el cuaderno principal o con el cuaderno de
apremio.

i. En cuanto al cuaderno principal o ejecutivo, la interposicin de la tercera de dominio no
suspende la discusin que tramita en este procedimiento (art. 522 del CPC); esto porque al
tercerista no le importa la suerte del juicio ejecutivo, no le preocupa si la accin ejecutiva
va a ser aceptada o rechazada; lo que a l s le interesa, es que se le reconozca su derecho
de dominio y se excluyan sus bienes del embargo.

Art. 522. La interposicin de una tercera no suspender en caso alguno el procedimiento ejecutivo. El
procedimiento de apremio se suspende nicamente en el caso contemplado en el inc. I del art. 523 y,

506
Esto constituye una excepcin al art. 256 del CPC, que autoriza al juez a no dar curso a la demanda en el juicio
ordinario cuando le falte alguno de los tres primeros requisitos sealados en el art. 254, y no cualquiera de ellos,
como acontece en esta tercera.
507
ORELLANA seala que en esta tercera tampoco procede la conciliacin ni la reconvencin. No procede la
conciliacin porque, a pesar de que esta tercera se tramita de acuerdo a las reglas del juicio ordinario, est inmersa
dentro de un proceso de ejecucin, en donde no es procedente la conciliacin. Y no procede a reconvencin, porque
el modo normal de defensa de los demandados (ejecutante y/o ejecutado) ser el de atacar la nulidad del ttulo
invocado por el tercerista, y esta defensa se har mediante excepcin y no a travs de la reconvencin.

777

tratndose de una tercera de posesin, slo si se acompaan a ella antecedentes que constituyan a lo menos
presuncin grave de la posesin que se invoca.

ii. En cuanto al cuaderno de apremio, por regla general, la tercera de dominio tampoco
suspende dicho procedimiento, salvo: si se apoya en un instrumento pblico (por
ejemplo, una escritura pblica, un certificado de dominio emanado del Conservador de
bienes Races, etc.), y que dicho instrumento se haya otorgado con anterioridad a la
presentacin de la demanda ejecutiva. Estas dos circunstancias le atribuyen seriedad a la
tercera de dominio, y hacen presumir que no es fruto de una mera colusin entre el
tercerista y el deudor.
Si la tercera de dominio no ha tenido la virtud de suspender el procedimiento de
apremio, el remate se llevar a cabo, entendindose que la subasta recaer sobre los
derechos que el deudor tenga o pretenda tener sobre la cosa embargada. Sin perjuicio de
lo anterior, el art. 521 inc. final dice que el tercerista tendr el mismo derecho que el art.
457 concede al deudor principal, es decir, tiene derecho para substituir el embargo,
consignando una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas, siempre que
ste no recaiga en la especie o cuerpo cierto a que se refiere la ejecucin.

Art. 523. No se dar curso a la tercera de dominio si no contiene las enunciaciones que indica el art. 254;
ni se suspender por su interposicin el procedimiento de apremio, salvo que se apoye en instrumento
pblico otorgado con anterioridad a la fecha de la presentacin de la demanda ejecutiva.
En los dems casos el remate se llevar a cabo, entendindose que la subasta recaer sobre los derechos que
el deudor tenga o pretenda tener sobre la cosa embargada.
Las resoluciones que se dicten son apelables y la apelacin se conceder en el efecto devolutivo.

Ahora bien, puede suceder que la tercera de dominio no comprenda todos los bienes
embargados (tercera parcial), en tal caso, el procedimiento de apremio se seguir sin
restriccin alguna respecto de los bienes no afectados por dicha tercera (art. 526 del CPC)

Art. 526. Si se han embargado o se embargan bienes no comprendidos en la tercera, seguir sin restriccin
alguna respecto de ellos el procedimiento de apremio.

e. FALLO DE LA TERCERA DE DOMINIO.

La tercera de dominio puede ser acogida o rechazada.

i. Si es acogida, se excluirn del embargo los bienes reclamados y se restituirn a su
legtimo dueo (al tercerista); pero si dichos bienes hubieren sido subastados, por no
haberse logrado paralizar el procedimiento de apremio, en razn de no ser pblico el
instrumento en que se apoy o tener una fecha posterior a la presentacin de la demanda
ejecutiva, le quedarn a salvo sus derechos al tercerista para hacerlos valer en contra del
actual poseedor, y por la va ordinaria (accin reivindicatoria).

ii. A la inversa, si la tercera de dominio es rechazada, se reiniciar el procedimiento de
apremio, en caso de haberse paralizado por su interposicin; o bien, quedar firme la
subasta pblica que se hubiere realizado sobre los derechos del deudor.

De acuerdo al art.523 inc. III del CPC, estas resoluciones son apelables, y la apelacin se
conceder en el slo efecto devolutivo

778

5.3. LA TERCERA DE POSESIN.

a. CONCEPTO.

La tercera de posesin es aquella que tiene lugar toda vez que un tercero, por va
incidental, concurre al juicio ejecutivo reclamando que se respete su posesin sobre un
determinado bien que ha sido embargado, con el objeto de obtener el alzamiento del embargo.
ORELLANA seala que en este caso el tercero podra reclamar tanto la posesin regular como
irregular, pues el legislador no ha hecho un distingo en esta materia.
508

La finalidad de esta clase de tercera, es el reconocimiento de la posesin que el tercero
tiene sobre los bienes embargados y, por ende, la presuncin de dominio sobre dichos bienes,
para que as sean excluidos del embargo.
En cuanto a su fundamento, esta tercera surge de una necesidad prctica, por cuanto en
Chile, por regla general, no es obligacin que la compraventa de los bienes muebles conste por
algn tipo de instrumento pblico, por lo que la prueba del dominio de ellos resulta
extremadamente difcil; y por otra parte, el dominio finalmente se acredita mediante la posesin
ms el plazo de prescripcin. Por ello es que, primeramente la jurisprudencia y, posteriormente
nuestro legislador, contempl la tercera de posesin, fundndose en el art.700 del CC, el cual
dispone que la posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo,
sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la
tenga en lugar y a nombre de l; agrega el inc. II que el poseedor es reputado dueo, mientras
otra persona no justifica serlo. Por lo tanto, el tercerista tendr que acreditar la tenencia de la
cosa embargada y el nimo de seor o dueo, y as se reputar como dueo. Para destruir esta
presuncin simplemente legal de dominio, el interesado deber acreditar que no se renen los
requisitos sealados precedentemente.


Al igual que la tercera de dominio, se puede interponer desde el momento en que se ha
trabado el embargo, y hasta que no se haya efectuado la tradicin de los bienes embargados
(entrega material si se trata de bienes muebles, e inscripcin en los registros conservatorios si se
trata de bienes inmuebles).

c. TRAMITACIN.

Este tipo de tercera se tramita como incidente (art. 521 inc. I del CPC), por lo que una vez
interpuesta, el tribunal proveer traslado y autos, y se abrir un cuaderno de terceras. El
legislador no seal en forma expresa cmo se notifica esta resolucin a las partes, por lo que
aplicando las reglas generales de los incidentes, se tendra que concluir que la notificacin
debiera ser por el estado diario. Sin embargo, los tribunales han estimado que la notificacin se
debe hacer por cdula, esto para que las partes del juicio tengan la posibilidad efectiva de hacer

508
Hay que recordar que la posesin regular es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque
sta no subsista despus de adquirida la posesin; adems, si el ttulo es traslaticio de dominio, es necesaria la
tradicin. Y la posesin irregular, es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin regular, por lo
tanto, se est frente a una posesin irregular cuando: sta no procede de justo ttulo; cuando no ha sido adquirida de
buena fe; si se trata de un ttulo traslaticio y no haya mediado la tradicin.

779

valer sus derechos frente a la tercera interpuesta.
509

Art. 521. La tercera de dominio se seguir en ramo separado con el ejecutante y el ejecutado, por los trmites del
juicio ordinario, pero sin escrito de rplica y dplica. Las terceras de posesin, de prelacin y de pago se tramitarn
como incidente.

La prueba que las partes y el tercero deseen rendir, se deber hacer dentro del plazo de
ocho das, ello por cuanto la tramitacin de esta tercera se realiza en la forma establecida para
los incidentes. Por eso, es que si se desea rendir prueba de testigos, deber presentarse la lista de
testigos dentro de los primeros dos das del probatorio (no as la minuta).

d. EFECTOS DE LA TERCERA DE POSESIN.

Aqu tambin hay que distinguir entre el cuaderno principal y el cuaderno de apremio.

i. La interposicin de la tercera de posesin no suspende la tramitacin del procedimiento
ejecutivo, ya que al tercerista no le interesa si el ejecutado debe o no pagar al ejecutante,
slo le importa que el pago no se haga con bienes de su posesin.

ii. Por regla general, tampoco suspende el procedimiento de apremio; pero si se acompaan
a la tercera antecedentes que constituyan a lo menos presuncin grave de la posesin que
se invoca, el procedimiento de apremio se suspender (art. 522 del CPC). Por ejemplo,
respecto de los bienes races, la posesin se puede acreditar con la inscripcin del
inmueble; y respecto de los bienes muebles, mostrando una factura extendida a nombre
del tercerista.

Art. 522. La interposicin de una tercera no suspender en caso alguno el procedimiento ejecutivo. El
procedimiento de apremio se suspende nicamente en el caso contemplado en el inc. I del art. 523 y,
tratndose de una tercera de posesin, slo si se acompaan a ella antecedentes que constituyan a lo menos
presuncin grave de la posesin que se invoca.

e. FALLO DE LA TERCERA DE POSESIN.

Si es acogida, se excluirn del embargo los bienes reclamados y se restituirn a su
legtimo poseedor (al tercerista); pero si dichos bienes hubieren sido subastados, por no haberse
logrado paralizar el procedimiento de apremio, en razn de no acompaar antecedentes que
constituyan a lo menos presuncin grave de la posesin que se invoca, podr ejercer sus acciones
posesorias, pero hay que recordar que stas slo tienen aplicacin respecto de los bienes
races
510
.
En el evento que la tercera de posesin sea rechazada, al tercerista le asiste el mismo
derecho que la ley le reconoce en el art. 457 del CPC al deudor principal (art. 521 del inc. II del

509
El profesor ALFARO seala que si bien se tramita como incidente, desde un punto de vista sustantivo, es una
pretensin que se inserta en el juicio.
510
De acuerdo al art. 916 del CC, las acciones posesorias (o querellas o interdictos posesorios) tienen por objeto
conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos. Una clase de accin
posesoria es la querella de restitucin, la cual de acuerdo al art. 926 del CC, tiene lugar cuando (el poseedor)
injustamente ha sido privado de la posesin, tendr derecho para pedir que se le restituya, con indemnizacin de
perjuicios. Respecto de los bienes muebles, el poseedor podra alegar que los ha adquirido por prescripcin (dos
aos).

780

CPC), es decir, puede en cualquier estado del juicio substituir el embargo, consignando una
cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas, siempre que ste no recaiga en la
especie o cuerpo cierto a que se refiere la ejecucin.

5.4. LA TERCERA DE PRELACIN.

a. CONCEPTO.

La tercera de prelacin es aquella que tiene lugar toda vez que concurre al juicio
ejecutivo un tercero que pretende un derecho para ser pagado preferentemente con el producto
del remate.
La finalidad de esta clase de tercera, es obtener un pago preferente, por sobre el
ejecutante, con el producto de los bienes embargados ya realizados. Su fundamento es conseguir,
en la prctica, que se respeten las causas de preferencia de los crditos establecidas en las leyes
substantivas o de fondo (privilegios e hipotecas).


La oportunidad para interponer esta tercera, por razn de su naturaleza y de las
finalidades antes sealadas, ser desde la interposicin de la demanda ejecutiva y hasta que se
haga pago del crdito al acreedor. Despus de efectuado este pago, nada habr que hacer, pues
nada habr que preferir.

c. TRAMITACIN.

La tercera de prelacin se debe interponer ante el tribunal que conoce de la ejecucin, y
tendr que ir acompaada de un ttulo ejecutivo, en el cual conste el crdito y la preferencia que
invoca el tercero; as se deduce del art. 527 en su parte final al decir los crditos ejecutivos
que hagan valer. De acuerdo al art. 521 del CPC, la tercera de prelacin tambin se tramita
como incidente.

d. EFECTOS DE LA TERCERA DE PRELACIN.

Aqu nuevamente hay que distinguir entre el cuaderno principal o ejecutivo, y el
cuaderno de apremio.

i. La tercera de prelacin en ningn caso suspende los trmites del procedimiento ejecutivo
(art. 522 del CPC).

ii. En cuanto al procedimiento de apremio, ste no se suspende en cuanto a la realizacin de
los bienes (si es que hay bienes que hay que realizar), pero s suspende el pago, pues hay
que determinar si tiene lugar o no a la tercera. (art. 525 del CPC).

Art. 525. Si la tercera es de prelacin, seguir el procedimiento de apremio hasta que quede terminada la
realizacin de los bienes embargados.
Verificado el remate, el tribunal mandar consignar su producto hasta que recaiga sentencia firme en la
tercera.

781

El tercerista no tiene ningn inters en que el juicio ejecutivo se suspenda, tanto en el
aspecto contencioso como en el aspecto de apremio. Por el contrario, su inters consiste
en que se llegue a la realizacin de los bienes embargados; eso s, una vez verificado el
remate, los derechos del tercerista de prelacin quedan resguardados, depositando el
producto de la realizacin en manos del tribunal, a la espera del fallo de la tercera.

e. FALLO DE LA TERCERA DE PRELACIN.

Si la tercera de prelacin es acogida por sentencia firme, se pagar al tercero con
preferencia del ejecutante, y si algo sobra, se aplicar al crdito de este ltimo. En cambio, si la
tercera de prelacin es rechazada por sentencia firme, el tercerista pasara a ser un acreedor
valista (un acreedor comn), debiendo, por tanto, pagarse conjuntamente con el ejecutante; pero
si el producto del remate no alcanza para pagarle a ambos, se les pagar a prorrata del monto de
los crditos ejecutivos que hagan valer (art. 527 del CPC).

Art. 527. Si no teniendo el deudor otros bienes que los embargados, no alcanzan a cubrirse con ellos los crditos del
ejecutante y del tercerista, ni se justifica derecho preferente para el pago, se distribuir el producto de los bienes
entre ambos acreedores, proporcionalmente al monto de los crditos ejecutivos que hagan valer.

5.5. LA TERCERA DE PAGO.

a. CONCEPTO.

La tercera de pago es aquella que tiene lugar cuando concurre al juicio ejecutivo un
tercero que pretende un derecho para concurrir con el ejecutante en el pago de lo adeudado, a
falta de otros bienes del deudor.
La finalidad del tercerista de pago, es concurrir en el producto de la realizacin de los
bienes embargados por el ejecutante, porque el deudor carece de otros bienes. Y el fundamento
de esta tercera, es que el embargo, por s solo, no confiere ninguna preferencia o privilegio, de
modo que si ninguno de los acreedores puede invocar alguna causa legal de preferencia, ni el
deudor tiene otros bienes que los embargados, el producto de dichos bienes se distribuir a
prorrata entre los diversos acreedores. Por ello, para que el tercerista interponga su tercera de
pago, debe acompaar el ttulo ejecutivo y probar que el deudor no posee otros bienes que los
embargados.


La oportunidad para interponer esta tercera, ser desde la interposicin de la demanda
ejecutiva y hasta que se haga pago del crdito al acreedor, ya que despus de efectuado este
pago, nada habr que hacer, pues nada habr que cobrar.

c. TRAMITACIN.

El tercero que desee concurrir en el pago con el producto de la realizacin de los bienes
embargados, tiene dos caminos:

782

i. Interponer la tercera de pago en el juicio ejecutivo promovido por el primer acreedor.
Para ello se necesitan dos requisitos o condiciones: que el crdito del tercerista conste en
un ttulo ejecutivo; y que el deudor no tenga otros bienes que los embargados para hacer
pago a los crditos, tanto del ejecutante como del tercerista (art. 527 del CPC). Esta
tercera se tramitar como incidente con el ejecutante y el ejecutado (art. 521 parte final
del CPC), y en dicho incidente se tendr que probar que el deudor carece de otros bienes, y
que el primer acreedor no tiene preferencia alguna en favor de su crdito.

Art. 527. Si no teniendo el deudor otros bienes que los embargados, no alcanzan a cubrirse con ellos los
crditos del ejecutante y del tercerista, ni se justifica derecho preferente para el pago, se distribuir el
producto de los bienes entre ambos acreedores, proporcionalmente al monto de los crditos ejecutivos que
hagan valer.

En esta hiptesis, el art. 529 del CPC seala que el tercerista de pago podr solicitar la
remocin del depositario alegando motivo fundado; y, decretada la remocin, se
designar otro de comn acuerdo por ambos acreedores, o por el tribunal si no se
avienen; agrega el inc. II que podr tambin el tercerista intervenir en la realizacin de
los bienes, con las facultades de coadyuvante. Con las mismas facultades podr obrar el
primer acreedor en la ejecucin que ante otro tribunal deduzca el segundo.
511

ii. Interponer por su cuenta un nuevo juicio ejecutivo en contra del deudor, ante el tribunal
que sea competente de acuerdo a las reglas generales. En este caso, el tercerista pedir
que se dirija un oficio al tribunal que est conociendo de la primera ejecucin, para que
retenga, de los bienes realizados, la cuota que proporcionalmente le corresponda (art. 528
del CPC). ahora, en esta segunda ejecucin se podrn embargar los mismos bienes que ya
estaban embargados en la primera (reembargo), sin que valga el nombramiento de nuevo
depositario, si ya lo haba en la primera.

Art. 528. Cuando la accin del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podr pedir se dirija
oficio al que est conociendo de la primera ejecucin para que retenga de los bienes realizados la cuota que
proporcionalmente corresponda a dicho acreedor.
Si existe depositario en la primera ejecucin, no valdr el nombramiento en las otras ejecuciones. El
ejecutante que a sabiendas de existir depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies
embargadas en la segunda ejecucin por el nuevo depositario, ser sancionado con las penas asignadas al
delito de estafa.

d. EFECTOS DE LA TERCERA DE PAGO.

La tercera de pago no tiene ninguna influencia en la tramitacin del juicio ejecutivo
promovido por el primer acreedor, por tanto, en ningn caso suspender los trmites del
cuaderno principal (art. 522 del CPC). En cuanto al procedimiento de apremio, por regla general,
tampoco lo suspende, pero verificado el remate, el tribunal consignar su producto hasta que
recaiga sentencia firme en la tercera.

511
La jurisprudencia, por analoga, ha estimado que los anteriores derechos del tercerista de pago tambin le
competen al tercerista de dominio y de prelacin, fundndose en que estos terceros, al igual que el de pago, tienen
un inters evidente en la correcta administracin y realizacin, en su caso, de los bienes embargados.

783

e. FALLO DE LA TERCERA DE PAGO.

Si la tercera de pago es acogida, el producto de los bienes embargados se repartir
proporcionalmente entre el primer acreedor y el tercerista, segn el monto de sus respectivos
crditos ejecutivos (art. 527 parte final del CPC). En cambio, si la tercera es rechazada, slo
lograr ser pagado el primer acreedor.

5.6. LAS TERCERAS SOBRE OTROS DERECHOS.

Adems de las terceras ya analizadas, existen otros derechos que un tercero, o bien, el
mismo ejecutado, puede hacer valer conforme al procedimiento de las terceras. Estos derechos
son: el derecho del comunero sobre la cosa embargada, y el derecho del ejecutado invocando una
calidad diversa de aquella en que se le ejecuta.

a. DERECHO DEL COMUNERO SOBRE LA COSA EMBARGADA.

El derecho del comunero sobre la cosa embargada se reclama en forma de tercera de
dominio; y tiene lugar cuando la cosa embargada no pertenece en su totalidad al deudor, por
estar ste en comunidad con otras personas. Por ello, si el embargo recae sobre la totalidad de los
bienes que se poseen en comunidad, los dems comuneros tendrn derecho a oponerse a este
embargo.

Art. 519. Se substanciar en la forma establecida para las terceras de dominio la oposicin que se funde en el
derecho del comunero sobre la cosa embargada.

El acreedor, por su parte, frente a un deudor que es solamente dueo de bienes en
comunidad, tiene dos opciones: podr el acreedor dirigir su accin sobre la parte o cuota que en
la comunidad corresponda al deudor para que se enajene sin previa liquidacin; o exigir que
con intervencin suya se liquide la comunidad (para que se produzca la singularizacin de la
cuota en un bien determinado y as pueda ser embargado y enajenado). En este segundo caso,
podrn los dems comuneros oponerse a la liquidacin, si existe algn motivo legal que la
impida, o si, de procederse a ella, ha de resultar grave perjuicio (art. 524 del CPC).

b. EJECUTADO QUE INVOCA UNA CALIDAD DIVERSA DE AQUELLA EN QUE SE LE EJECUTA.

Esto se encuentra regulado en el art. 520 del CPC, el cual menciona casos ejemplares en
donde el ejecutado puede invocar una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta.

Art. 520. Podrn tambin ventilarse conforme al procedimiento de las terceras los derechos que haga valer el
ejecutado invocando una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta. Tales seran, por ejemplo, los casos
siguientes:
1. El del heredero a quien se ejecute en este carcter para el pago de las deudas hereditarias o testamentarias de otra
persona cuya herencia no haya aceptado;
2. El de aqul que, sucediendo por derecho de representacin, ha repudiado la herencia de la persona a quien
representa y es perseguido por el acreedor de sta;
3. El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios efectuado por accin de acreedores hereditarios o
testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separacin de que trata el Ttulo XII del Libro III del Cdigo
Civil, y no traten de pagarse del saldo a que se refiere el artculo 1383 del mismo Cdigo. Al mismo procedimiento
se sujetar la oposicin cuando se deduzca por los acreedores personales del heredero; y

784

4. El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la herencia, cuando est
ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los artculos 1261 a 1263 inclusive del Cdigo Civil.
El ejecutado podr, sin embargo, hacer valer su derecho en estos casos por medio de la excepcin que corresponda
contra la accin ejecutiva, si a ello ha lugar.

De acuerdo al art. 520 del CPC, el ejecutado que invoca una calidad diversa de aquella en
que se le ejecuta, tiene dos medios o vas para hacerlo valer:

i. Mediante el procedimiento de las terceras A qu clase de terceras se refiere? Segn
CASARINO, por la naturaleza del reclamo (pues tiende a impedir que se realicen los bienes
embargados), se debe ventilar de acuerdo al procedimiento de la tercera de dominio.

ii. Por medio de la excepcin que corresponda contra la accin ejecutiva, si a ello ha lugar;
esto, por faltar los requisitos o condiciones legales para que el ttulo invocado tenga
mrito ejecutivo en contra del presunto deudor.

D. JUICIO EJECUTIVO DE MAYOR CUANTA EN LAS OBLIGACIONES DE HACER.


El juicio ejecutivo de mayor cuanta en las obligaciones de hacer se rige por un doble
grupo de disposiciones: por las normas contenidas en el Ttulo II (Del procedimiento ejecutivo
en las obligaciones de hacer y no hacer) del Libro III del CPC; y por las normas aplicables al
juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, siempre y cuando dichos preceptos sean susceptibles
de ser aplicados y no aparezcan modificados por las normas del Ttulo II, ya que estos por ser
especiales, son de aplicacin preferente. Por tanto, no se aplica al juicio ejecutivo de
obligaciones de hacer, lo relativo a la administracin de los bienes embargados ni las terceras;
esto, porque en esta clase de juicio no hay bienes.
Ahora, en cuanto a su campo de aplicacin, dos son los elementos que lo determinan, a
saber:

i. La cuanta del juicio, pues es necesario que el monto de lo disputado sea superior a 10
UTM. Si dicho monto es inferior, tendra lugar el juicio ejecutivo de obligaciones de hacer
pero de mnima cuanta.

ii. La naturaleza de la obligacin cuyo cumplimiento se reclama. Para que tenga lugar este
juicio ejecutivo, es necesario que la obligacin sea de hacer, y el CC entiende por
obligacin de hacer, aquella que tiene por objeto la realizacin de un hecho cualquiera,
que no consista en la entrega de una cosa (pues esta ltima se entiende que es una
obligacin de dar); por ejemplo: construir una casa, celebrar un contrato, etc.

Art. 1548. La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si sta es una especie o cuerpo cierto,
contiene adems la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha
constituido en mora de recibir.

2. DERECHOS DEL ACREEDOR ANTE EL INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIN DE HACER.

El art. 1553 del CC determina con entera claridad los derechos del acreedor ante el

785

incumplimiento de una obligacin de hacer.

Art. 1553. Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, podr pedir el acreedor, junto con la
indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido;
2. Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.

Como se comprende, la indemnizacin de perjuicios por la mora y la indemnizacin
compensatoria (que es la resultante de la infraccin del contrato), por su propia naturaleza y
contenido, no sern susceptibles de ser accionadas por la va ejecutiva, ya que se trata de
obligaciones de dar ilquidas, por tanto, ser necesario previamente un juicio ordinario (ventilado
entre el acreedor y el deudor) para determinar la especie y monto de los perjuicios. En tal caso, si
la sentencia es favorable al acreedor, recin dar origen a una ejecucin, pero relativa a una
obligacin de dar, y no de hacer.
En consecuencia, y por exclusin, el derecho a apremiar al deudor para la ejecucin del
hecho convenido, y el derecho a pedir que se le autorice al acreedor para hacerlo ejecutar por un
tercero a expensas del deudor, s pueden ser reclamados por la va ejecutiva.

3. REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

Hay que recordar que los requisitos de procedencia de la accin ejecutiva se analizaron
desde un punto de vista general, y estos son: que la obligacin conste en un ttulo ejecutivo; que
la obligacin sea actualmente exigible; que la obligacin sea determinada (no lquida); que la
accin ejecutiva no est prescrita. Esto lo confirma el art. 530 del CPC, al sealar que hay accin
ejecutiva en las obligaciones de hacer, cuando, siendo determinadas y actualmente exigibles, se
hace valer para acreditarlas algn ttulo que traiga aparejada ejecucin de conformidad al art.
434.
Hay que recordar que una obligacin de hacer es determinada cuando su objeto, es decir,
la prestacin, es perfectamente conocida y no da margen a equvocos.

4. CLASIFICACIN DEL JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER.

Segn el objeto de la obligacin, esta clase de juicio se puede subclasificar en: juicio
ejecutivo sobre subscripcin de un instrumento o constitucin de una obligacin; y juicio
ejecutivo sobre realizacin de una obra material. Esta clasificacin tiene importancia, porque el
procedimiento que se debe seguir en uno y otro caso es diferente.
En ambos juicios se distinguen dos procedimientos, a saber: el procedimiento ejecutivo,
en que se discute nicamente acerca de la existencia de la obligacin; y el procedimiento de
apremio, en que se pretende el cumplimiento de la obligacin, sea interviniendo el juez a nombre
del deudor, sea ejecutando la obra por un tercero a costa de este ltimo, sea aplicndole multas o
arrestos. Esos dos procedimientos se materializan en los autos por medio de dos cuadernos,
cuales son, el cuaderno principal o ejecutivo y el cuaderno de apremio.


786

4.1. EL JUICIO EJECUTIVO SOBRE SUSCRIPCIN DE UN INSTRUMENTO O CONSTITUCIN DE UNA
OBLIGACIN.

a. PROCEDIMIENTO EJECUTIVO.

El juicio se inicia por medio de la demanda ejecutiva que presenta el acreedor en contra
del deudor de una obligacin que tiene por objeto la suscripcin de un instrumento o la
constitucin de una obligacin. Luego, la demanda ejecutiva debe ir acompaada de su
correspondiente ttulo, y en ella se pedir que se despache mandamiento de ejecucin (aqu no
hay embargo) en contra del deudor, para que as suscriba el documento o constituya la
obligacin dentro del plazo que el tribunal le seale, que se cuenta desde el requerimiento, y bajo
apercibimiento de que si as no lo hiciere, proceder en su nombre el juez que conoce del litigio
(art. 532 del CPC).

Art. 532. Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento o en la constitucin de una obligacin por
parte del deudor, podr proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si, requerido aqul, no lo hace dentro
del plazo que le seale el tribunal.

El tribunal, una vez presentada la demanda, examinar el ttulo y despachar o denegar
la ejecucin, en conformidad a las reglas ya estudiadas. Si la admite a tramitacin, despachar la
ejecucin, y el secretario del tribunal deber elaborar el mandamiento de ejecucin, el cual
contendr el requerimiento para que suscriba el documento o constituye la obligacin. Una vez
requerido por el receptor, el deudor puede asumir tres actitudes diversas:

i. Suscribir el documento o constituir la obligacin dentro del plazo que el tribunal le
seal. En este caso, habr terminado el juicio ejecutivo, sin perjuicio de que el deudor
tenga que pagar las costas hasta esos momentos causadas (art. 490 del CPC, por aplicacin
del art. 531 del mismo Cdigo). Hay que tener presente que aqu se est frente a un plazo
judicial, con todas las caractersticas que ello implica (es prorrogable y no es fatal).

Art. 490. Antes de verificarse el remate, puede el deudor libertar sus bienes pagando la deuda y las costas.

Art. 531. Las reglas del prrafo 1 (Del procedimiento ejecutivo) del Ttulo anterior (Del juicio
ejecutivo en las obligaciones de dar) tendrn cabida en el procedimiento de que trata el presente Ttulo, en
cuanto sean aplicables y no aparezcan modificadas por los artculos siguientes.

ii. Oponerse a la ejecucin. En este caso, las excepciones se tramitarn de acuerdo al
procedimiento ejecutivo de las obligaciones de dar; luego, el procedimiento ejecutivo
terminar por sentencia absolutoria o condenatoria.

iii. No decir nada (no se oponen excepciones) en el plazo judicial. En este caso, se omitir la
sentencia y bastar el mandamiento de ejecucin para que el acreedor pueda perseguir la
suscripcin o constitucin, de acuerdo con el procedimiento de apremio (art. 472 del
CPC).

Art. 472. Si no se oponen excepciones, se omitir la sentencia y bastar el mandamiento de ejecucin para
que el acreedor pueda perseguir la realizacin de los bienes embargados y el pago, de conformidad a las
disposiciones del procedimiento de apremio.


787

b. EL PROCEDIMIENTO DE APREMIO.

Se dijo que la manera de apremiar al deudor, es requerirlo para que dentro del plazo que
el tribunal fije, proceda a subscribir el instrumento o a constituir la obligacin, bajo
apercibimiento de proceder en su nombre el juez que conoce del litigio.
Ahora, si el plazo sealado por el tribunal se encuentra vencido y el deudor nada ha
hecho para cumplir con su obligacin en qu momento el juez puede suscribir el documento o
constituir la obligacin a nombre del deudor? Desde que vence el plazo para oponer excepciones,
o desde que se encuentre firme o ejecutoriada la sentencia que rechace las excepciones. Sin
embargo, en este ltimo caso hay que recordar que la sentencia condenatoria se puede cumplir
no obstante que haya sido apelada por el deudor, siempre que el acreedor caucione las resultas de
dicho recurso; y tambin se podr cumplir, a pesar de haber sido recurrida de casacin por el
deudor, sin que este ltimo pueda exigir fianza de resultas.

4.2. EL JUICIO EJECUTIVO SOBRE REALIZACIN DE UNA OBRA MATERIAL.

a. PROCEDIMIENTO EJECUTIVO.

Este juicio, como el anterior, se inicia por medio de la demanda ejecutiva presentada por
el acreedor en contra del deudor de una obligacin que tiene por objeto la ejecucin de una obra
material. Luego, tal demanda deber ir acompaada de su correspondiente ttulo, y en ella se
pedir que se despache mandamiento de ejecucin en contra del deudor para que cumpla con su
obligacin, dando principio a los trabajos en el plazo prudente que el juez seale (art. 533 del
CPC). El tribunal examinar el ttulo y despachar o denegar la ejecucin, de conformidad a las
reglas ya estudiadas.

Art. 533. Cuando la obligacin consista en la ejecucin de una obra material, el mandamiento ejecutivo contendr:
1. La orden de requerir al deudor para que cumpla la obligacin; y
2. El sealamiento de un plazo prudente para que d principio al trabajo.

Una vez requerido, el deudor puede asumir tres actitudes:

i. Dar comienzo a los trabajos en el plazo prudente sealado por el juez. En este caso, una
vez terminados los trabajos, el acreedor habr obtenido el fin que persegua mediante el
juicio ejecutivo, o sea, el cumplimiento de la obligacin, sin perjuicio de que el deudor
tenga tambin que pagar las costas hasta esos momentos causadas.

ii. Oponerse a la ejecucin. En este segundo caso, adems de las excepciones expresadas en
el art. 464 del CPC, el deudor podr oponer la excepcin de imposibilidad absoluta para la
ejecucin actual de la obra debida (art. 534 del CPC); por ejemplo, un pintor que se obliga
a hacer un cuadro, y despus queda paraltico o privado de sus manos (esto dice relacin
con las obligaciones intuito personae). En este caso, el procedimiento ejecutivo terminar
mediante una sentencia, que podr ser absolutoria o condenatoria; y, si es condenatoria,
ser de pago.

Art. 534. A ms de las excepciones expresadas en el art. 464, que sean aplicables al procedimiento de que
trata este Ttulo, podr oponer el deudor la de imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra
debida.


788

iii. No decir nada. En este caso, como no se han opuesto excepciones, se omitir la sentencia
de pago, y bastar el mandamiento ejecutivo para que el acreedor haga uso de su derecho,
en conformidad al procedimiento de apremio (art. 535 del CPC).

Art. 535. Si no se oponen excepciones, se omitir la sentencia de pago, y bastar el mandamiento ejecutivo
para que el acreedor haga uso de su derecho de conformidad a las disposiciones de los artculos siguientes.

b. EL PROCEDIMIENTO DE APREMIO.

Para los efectos del apremio, al acreedor de una obligacin de hacer, que est en mora de
ser cumplida por el deudor, se le otorga un doble derecho, a su eleccin: que se le autorice a l
mismo para hacerla ejecutar por un tercero a expensas del deudor; o que se apremie al deudor
para la ejecucin del hecho convenido (art. 1553 del CC).
Ahora bien, normalmente estos derechos se harn valer por el acreedor una vez que la
sentencia de pago se encuentra ejecutoriada, sin perjuicio de poder tambin hacerlos valer
cuando dicha sentencia est apelada por el deudor y el acreedor otorgue fianzas de resultas, o
bien, recurrida de casacin. Sin embargo, el legislador procesal civil ha anticipado, en cierto
modo, el ejercicio de estos derechos y los ha condicionado tambin a la concurrencia de
determinados requisitos, como se ver en seguida.

i. En cuanto a la ejecucin de la obra material por un tercero a expensas del deudor, el art.
536 del CPC seala que el acreedor podr solicitar que se le autorice para llevar a cabo
por medio de un tercero, y a expensas del deudor, el hecho debido, si a juicio de aqul es
esto posible, siempre que no oponiendo excepciones el deudor se niegue a cumplir el
mandamiento ejecutivo; y cuando desobedezca la sentencia que deseche las excepciones
opuestas o deje transcurrir el plazo a que se refiere el N 2 del art. 533, sin dar
principio a los trabajos; agrega el inc. II que igual solicitud podr hacerse cuando,
comenzada la obra, se abandone por el deudor sin causa justificada. Por tanto, de
acuerdo a la disposicin trascrita, este derecho el acreedor lo ejercer si, a su juicio, ello
es posible, en los siguientes casos:

- Cuando el deudor deja transcurrir el plazo sealado por el juez, en el mandamiento de
ejecucin, para dar principio a los trabajos.

- Cuando el deudor no opone excepciones y tampoco da cumplimiento al mandamiento
de ejecucin.

- Cuando el deudor opone excepciones, y stas son desechadas, y no da cumplimiento a
la referida sentencia.

- Y cuando, comenzada la obra, se abandone por el deudor sin causa justificada.

Luego, el acreedor presentar junto con su solicitud, un presupuesto (clculo) de lo que
importe la ejecucin de las obligaciones que reclama. Puesto en noticia del deudor el
presupuesto, tendr el plazo de tres das para examinarlo pudiendo adoptar dos actitudes:
si nada observa dentro de dicho plazo, se considerar aceptado; si se deducen objeciones,
se har el presupuesto por medio de peritos (art. 537 del CPC).


789

Art. 537. Siempre que haya de procederse de conformidad al artculo anterior, presentar el demandante,
junto con su solicitud, un presupuesto de lo que importe la ejecucin de las obligaciones que reclama.
Puesto en noticia del demandado el presupuesto, tendr el plazo de tres das para examinarlo, y si nada
observa dentro de dicho plazo, se considerar aceptado.
Si se deducen objeciones, se har el presupuesto por medio de peritos, procedindose en la forma que
establecen los arts. 486 y 487 para la estimacin de los bienes en el caso de remate.

Una vez determinado el valor del presupuesto en la forma ya sealada, ser obligado el
deudor a consignarlo dentro de tercero da a la orden del tribunal, para que se
entreguen al ejecutante los fondos necesarios, a medida que el trabajo lo requiera (art.
538 del CPC). Agotados los fondos consignados, el acreedor podr solicitar el aumento
de ellos, justificando que ha habido error en el presupuesto o que han sobrevenido
circunstancias imprevistas que aumentan el costo de la obra (art. 539 del CPC). Y de
acuerdo al art. 540 del CPC, una vez concluida la obra, deber el acreedor rendir cuenta
de la inversin de los fondos suministrados por el deudor.
Por ltimo, cabe decir que si el deudor no consigna a la orden del tribunal los fondos
decretados, se proceder a embargarle y enajenar bienes suficientes para hacer la
consignacin, con arreglo a lo establecido en el Ttulo precedente, pero sin admitir
excepciones para oponerse a la ejecucin (art. 541 del CPC).

ii. Por otro lado, el derecho que tiene el acreedor de una obligacin de hacer para pedir
apremio contra el deudor (lo que tambin se denomina astreintes), lo ejercer si no
puede o no se quiere hacer cargo de la ejecucin de la obra convenida por un tercero a
expensas de aqul. Este apremio podr consistir en arrestos impuestos por el tribunal
hasta por 15 das o multa proporcional, repetidos hasta obtener el cumplimiento de la
obligacin. No obstante, cesar el apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde
adems caucin suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar la indemnizacin completa
de todo perjuicio al acreedor (art. 543 del CPC). como se puede apreciar, en este punto la
obligacin de hacer, se transforma en una obligacin de dar, pues debe pagar una
indemnizacin.

Art. 543. Cuando se pida apremio contra el deudor, podr el tribunal imponerle arresto hasta por quince
das o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligacin.
Cesar el apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde adems caucin suficiente, a juicio del
tribunal, para asegurar la indemnizacin completa de todo perjuicio al acreedor.

Excepcionalmente, el acreedor no podr hacer valer el apremio en los siguientes casos:
cuando el deudor haya consignado los fondos exigidos para la ejecucin de la obra, o
cuando se le hayan rematado bienes al deudor, en caso de negarse de efectuar
voluntariamente la consignacin (art. 542 del CPC).

Art. 542. Si el acreedor no puede o no quiere hacerse cargo de la ejecucin de la obra debida, de
conformidad a las disposiciones que preceden, podr usar de los dems recursos que la ley concede para el
cumplimiento de las obligaciones de hacer, con tal que no haya el deudor consignado los fondos exigidos
para la ejecucin de la obra, ni se hayan rematado bienes para hacer la consignacin en el caso del art. 541.


790

E. JUICIO EJECUTIVO DE MAYOR CUANTA EN LAS OBLIGACIONES DE NO HACER.


En la regulacin de este tipo de obligaciones hay una sola disposicin, que es el art. 544
del CPC, la cual se remite a las normas que regulan al juicio ejecutivo en las obligaciones de
hacer, y al procedimiento ejecutivo del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar.

Art. 544. Las disposiciones que preceden se aplicarn tambin a la obligacin de no hacer cuando se convierta en la
de destruir la obra hecha, con tal que el ttulo en que se apoye consigne de un modo expreso todas las circunstancias
requeridas por el inc. II del art. 1555 del Cdigo Civil, y no pueda tener aplicacin el inc. III del mismo artculo.
En el caso en que tenga aplicacin este ltimo inciso, se proceder en forma de incidente.

Los elementos que determinan el campo de aplicacin de este juicio ejecutivo son:

i. La cuanta del mismo, pues sta debe exceder de 10 UTM.

ii. La naturaleza de la obligacin cuyo cumplimiento se reclama, la cual debe ser una
obligacin de no hacer, es decir, aquella en virtud de la cual una persona se compromete
a no realizar algo, que de no existir la obligacin, podra realizar; por ejemplo, no
levantar una muralla, no plantar o sembrar, etc.

2. DERECHOS DEL ACREEDOR ANTE EL INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIN DE NO HACER.

Esto se encuentra regulado por el art. 1555 del CC.

Art. 1555. Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor
contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de
celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del
deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo el deudor que se allane a
prestarlo.
El acreedor quedar de todos modos indemne.

De esta norma se desprende, que si el deudor infringe una obligacin de no hacer, es
necesario determinar si se puede o no destruir la obra hecha en contravencin a dicha obligacin.

i. Si no se puede destruir la obra hecha, la obligacin se convierte en la de indemnizar los
perjuicios al acreedor.

ii. Si se puede destruir la obra hecha, habr que subdistinguir si dicha destruccin es
necesaria para el objeto o finalidad que se tuvo en mira al tiempo de contratar.

- En caso de que la destruccin sea necesaria para cumplir con la finalidad que se tuvo
en vista al momento de celebrar el contrato, el deudor ser obligado a destruir la obra,
o el acreedor estar autorizado para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Sin
embargo, aun cuando la destruccin sea necesaria para la finalidad que se tuvo en
vista, si dicha finalidad se puede obtener cumplidamente por otros medios, ser odo el
deudor que se allane a prestarlos.

- Si la destruccin no es necesaria, la obligacin tambin se resolver en la de

791

indemnizar los perjuicios.

En conclusin, la accin indemnizatoria del acreedor, por su naturaleza ilquida, slo
podr ventilarse en un juicio declarativo u ordinario. Por el contrario, la accin que tiene por
objeto obtener la destruccin de la obra hecha en contravencin a la obligacin de no hacer, por
ser esta destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en vista al contratar, podr hacerse valer
por la va ejecutiva y, dentro de este mismo juicio ejecutivo, el deudor podr sostener que aquel
objeto se puede obtener cumplidamente por otros medios, siempre que se allane, al mismo
tiempo, a prestarlos.

3. REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

Los requisitos para que proceda esta accin ejecutiva, son: que la obligacin cuyo
cumplimiento se pretende conste de un ttulo ejecutivo; que sea actualmente exigible; que no se
encuentre prescrita la accin ejecutiva; y que la obra hecha pueda destruirse, que la destruccin
de la obra sea necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, y
que dicho objeto no pueda obtenerse cumplidamente por otros medios.

4. PROCEDIMIENTO.

Aqu se deben observar las mismas reglas del procedimiento ejecutivo en las obligaciones
de hacer, o sea, se presentar la demanda ejecutiva, el tribunal la examinar y despachar la
ejecucin; luego se requiera al deudor para que destruya lo hecho en el trmino que seale el
tribunal, bajo apercibimiento de efectuar la destruccin por un tercero a costa del deudor, o bien,
apremindolo con multas o arresto. El deudor, una vez notificado y requerido, podr oponer o no
excepciones, o sostener que existen otros medios adecuados para satisfacer al acreedor y que est
llano a cumplirlos (en tal caso, deber ser odo y se proceder en forma de incidente).
Una vez transcurrido el plazo para oponer las excepciones, sin que el deudor las haya
opuesto o stas hayan sido desechadas por sentencia ejecutoriada, el acreedor tiene una opcin
(procedimiento de apremio): que se le autorice a l para destruir lo hecho a expensas del deudor,
o que se apremie al deudor para que destruya lo hecho. Como se puede apreciar, la obligacin de
no hacer se convierte en una obligacin de hacer, cual es la de destruir la obra hecha

XIV. LA EJECUCIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES.

A. RESOLUCIONES PRONUNCIADAS POR TRIBUNALES CHILENOS.


Este tema se regula en el Prrafo 1 (De las resoluciones pronunciadas por tribunales
chilenos), del Ttulo XIX (De la ejecucin de las resoluciones) del Libro I (Disposiciones
comunes a todo procedimiento) del CPC.
Este tema es ms amplio que el juicio ejecutivo, pues en el juicio ejecutivo las sentencias
que ameritan ejecucin son las definitivas e interlocutorias firmes. Aqu, en cambio, se habla de
resoluciones en general, pudiendo ser un auto, un decreto, una sentencia definitiva o

792

interlocutoria. Pero, a la vez, es ms restringido, pues en este caso slo se ejecutan resoluciones
judiciales.
El profesor ALFARO seala que la ejecucin se vincula con uno de los momentos de la
jurisdiccin: el hacer ejecutar lo juzgado. Pero esto no es del todo congruente con el
cumplimiento de una resolucin; s los es, cuando se ejecutan resoluciones declarativas de
condena; no lo es, en cambio, respecto de aquellas resoluciones que no ameritan ejecucin,
como las resoluciones constitutivas (por ejemplo, una sentencia de divorcio, la cual se debe
inscribir en el Registro Civil), pues respecto de ellas se requiere una especie de cumplimiento y
no una ejecucin. La diferencia radica que en materia de ejecucin, se pueden utilizar medidas
de coaccin, mientras que el cumplimiento no necesariamente requiere la imposicin de medidas
coercitivas, ya que la mayora de las veces son trmites administrativos.
Por ltimo, hay que tener presente que este tema dice relacin con la ejecucin civil, y no
con la ejecucin penal, pues en este ltimo caso la ejecucin compete a la Administracin,
especficamente a Gendarmera de Chile.

2. TRIBUNAL COMPETENTE.

Cul o cules son los tribunales competentes para intervenir en las gestiones sobre
ejecucin de dichas resoluciones? Responde a esta interrogante los arts. 113 y 114 del COT y 231
y 232 del CPC los cuales, en conjunto, establecen la conocida regla general de competencia de la
ejecucin.

Art. 231. La ejecucin de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hayan pronunciado en primera o en
nica instancia. Se proceder a ella una vez que las resoluciones queden ejecutoriadas o causen ejecutoria en
conformidad a la ley.
No obstante, los tribunales que conozcan de los recursos de apelacin, casacin o revisin (y recurso de nulidad
penal), ejecutarn los fallos que dicten para la substanciacin de dichos recursos. Podrn tambin decretar el pago de
las costas adeudadas a los funcionarios que hayan intervenido en ellos, reservando el de las dems costas para que
sea decretado por el tribunal de primera instancia.

Art. 113 inc. II. No obstante, la ejecucin de las sentencias penales y de las medidas de seguridad previstas en la ley
procesal penal ser de competencia del juzgado de garanta que hubiere intervenido en el respectivo procedimiento
penal.

Art. 232. Siempre que la ejecucin de una sentencia definitiva haga necesaria la iniciacin de un nuevo juicio, podr
ste deducirse ante el tribunal que menciona el inc. I del art. 231, o ante el que sea competente en conformidad a los
principios generales establecidos por la ley, a eleccin de la parte que haya obtenido en el pleito.

En sntesis, estas normas legales dicen que se proceder a la ejecucin de las resoluciones
una vez que ellas queden ejecutoriadas o causen ejecutoria en conformidad a la ley. Luego,
distinguen segn si la ejecucin de una determinada sentencia requiere o no de la iniciacin de
un nuevo juicio:

i. Si la ejecucin no requiere de la iniciacin de un nuevo juicio, en este caso la sentencia se
podr hacer cumplir ante el mismo tribunal que la dict, en primera o nica instancia.

ii. Si la ejecucin de la sentencia requiere de un nuevo juicio, en este caso existen dos
tribunales igualmente competentes para conocer de su cumplimiento, a eleccin del
ejecutante: el mismo tribunal que dict la sentencia en primera o nica instancia; o iniciar
un juicio ejecutivo ante el tribunal que fuere competente en conformidad a las reglas

793

generales.

En todo caso, los fallos que se pronuncien por los tribunales conociendo de recursos de
apelacin, casacin, revisin, y nulidad en materia penal, tendientes a substanciar dichos
recursos, se ejecutarn por estos mismos tribunales; y que tambin pueden decretar el pago de las
costas adeudada de los funcionarios que hayan intervenido en ellos, reservando el de las dems
costas para que sea decretado por el tribunal de primera instancia.

3. REQUISITOS GENERALES PARA PODER CUMPLIR UNA SENTENCIA JUDICIAL.

i. Sol i ci t ud de part e i nt eresada. Esto lo exige el art. 233 inc. I al decir cuando se
solicite la ejecucin de una sentencia, y el art. 237 del CPC, al aplicar el
procedimiento ejecutivo a las gestiones sobre cumplimiento de sentencias, el cual, como
se sabe, se inicia mediante una demanda ejecutiva del actor. Adems, esto es coherente
con el principio de la pasividad de los tribunales.

ii. El profesor ALFARO seala que debe tratarse de una sentencia que impone una prestacin,
consiste en dar, hacer o no hacer una cosa. Por su parte, CASARINO dice que se debe tratar
de una sentencia definitiva o interlocutoria, puesto que slo esta clase de resoluciones
judiciales producen la accin de cosa juzgada, esto es, la accin destinada a obtener el
cumplimiento de la resolucin por va compulsiva o de apremio.

iii. Que la sentencia se encuentre f i rme o ej ecut or i ada, o bien, cause ej ecut ori a.
Esto, porque el art. 231 inc. I del CPC es explcito en decir que se proceder a la ejecucin
de las resoluciones judiciales una vez que adquieran los caracteres de ejecutoriadas o de
causar ejecutoria (aquellas que se puede exigir su cumplimiento a pesar de estar
pendientes los recursos interpuestos en su contra).

iv. Que la ejecucin de la resolucin sea act ual ment e exi gi bl e. Este requisito est
expresamente contemplado en el art. 233 del CPC al decir que cuando se solicite la
ejecucin de una sentencia ante el tribunal que la dict, dentro del plazo de un ao
contado desde que la ejecucin se hizo exigible; y de una manera indirecta, en el art.
237 del CPC, al hacer aplicable a esta materia el juicio ejecutivo general. Ahora, la
ejecucin de una resolucin es actualmente exigible, cuando la prestacin declarada en la
sentencia no est afectada a modalidad alguna, sea condicin, plazo o modo; o, de estarlo,
la condicin ha fallado, el plazo se ha extinguido o el modo ha desaparecido.

4. PROCEDIMIENTOS SOBRE CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS JUDICIALES.

En materia de procedimiento, la ley positiva chilena ha ideado un sistema, hasta cierto
punto original, el cual toma en cuenta diversos factores o puntos de referencia. Ellos son:
presencia o ausencia de una disposicin especial sobre cumplimiento de la sentencia; tribunal
ante el cual se pretende obtener el cumplimiento de la sentencia; y plazo dentro del cual se pide
el cumplimiento de la sentencia. Combinando estos diversos factores, resultan diversas formas
de ejecucin, siendo las ms importantes:

i. La ms importante, es aquella en donde se trata de cumplir una sentencia judicial ante el

794

mismo tribunal que la dict dentro del plazo de un ao contado desde que la ejecucin se
hizo exigible. Esta es la llamada ejecucin incidental.

ii. Luego est el cumplimiento de la sentencia judicial ante el mismo tribunal que la dict,
despus de vencido el plazo de un ao contado desde que la ejecucin se hizo exigible
Cmo se procede aqu? De acuerdo a los trmites del juicio ejecutivo, pues as lo dice
expresamente el art. 237 del CPC, y adems se trata de un ttulo ejecutivo; pero con una
diferencia marcadsima, cual es, que en el nuevo juicio no se admitir ninguna excepcin
que haya podido oponerse en el juicio declarativo anterior.

Art. 237. Las sentencias que ordenen prestaciones de dar, hacer o no hacer, y cuyo cumplimiento se solicite
despus de vencido el plazo de un ao, concedido en el art. 233, se sujetarn a los trmites del juicio
ejecutivo.
Se aplicar tambin este procedimiento cuando se solicite el cumplimiento del fallo ante otro tribunal
distinto del indicado en el art. 233.
En los juicios a que d lugar la ejecucin de las resoluciones a que se refiere este artculo, no se admitir
ninguna excepcin que haya podido oponerse en el juicio anterior.

iii. En tercer lugar, est el cumplimiento de las sentencias judiciales ante un Tribunal distinto
del que las dict, sin atenerse a plazo alguno. En este tercer caso se procede de la misma
manera que en el anterior, esto es, la sentencia se debe cumplir mediante los trmites del
juicio ejecutivo y no se aceptar excepcin alguna que haya podido oponerse en el juicio
declarativo anterior (art. 237 inc. II del CPC). La finalidad perseguida por el legislador en
ambos casos, al prohibir fundar la oposicin en excepciones que se pudieron formular en
el juicio anterior, es que con ello se tiende a impedir que el deudor reserve sus
excepciones para hacerlas valer en el perodo de ejecucin, con la consiguiente dilacin.

iv. Por ltimo, est el cumplimiento de sentencias judiciales sometidas a reglas especiales.
Aqu no importa el plazo dentro del cual se pretende hacer cumplir la sentencia, ni el
tribunal ante el cual se lleva la ejecucin, pues lo que interesa, es solamente la presencia
de disposiciones especiales sobre ejecucin de sentencias judiciales; y si tales normas
especiales existen, se aplican con preferencia a las ejecuciones anteriores. El ejemplo
tpico, es la sentencia recada en un juicio de hacienda, pues aqu si se condena al Fisco,
el tribunal debe enviar un oficio al Ministerio respectivo, ste a su vez debe enviarlo a la
Tesorera General para que decrete el pago; tambin se menciona como ejemplo el
desahucio y el lanzamiento, en los juicios de arrendamiento.

5. EJECUCIN INCIDENTAL.

a. NATURALEZA PROCESAL.

Los factores que ha tomado el legislador para que este procedimiento tenga lugar, son:
que se trate de hacer cumplir la sentencia ante el mismo tribunal que la dict; y que el
cumplimiento se solicite dentro de un ao contado desde que la ejecucin se hizo exigible y,
como se sabe, la ejecucin de una resolucin es actualmente exigible, cuando la prestacin
declarada en la sentencia no est afectada a modalidad alguna, o, de estarlo, la condicin ha
fallado, el plazo se ha extinguido o el modo ha desaparecido. El art. 233 inc. final del CPC,
dispone que el plazo de un ao se contar, en las sentencias que ordenen prestaciones

795

peridicas, desde que se haga exigible cada prestacin o la ltima de las que se cobren.
Este procedimiento es un incidente o se trata de un juicio ejecutivo de tramitacin
especial? Es frecuente or, en la prctica ejecucin incidental, lo cual es errado, puesto que no
es un incidente, no es una cuestin accesoria al juicio principal; por el contrario, se trata de un
juicio ejecutivo, pero sometido a reglas especiales (en su estructura se aleja sensiblemente del
juicio ejecutivo general).

b. TRAMITACIN.

De conformidad con el art. 233 inc. I del CPC, cuando se solicite la ejecucin de una
sentencia ante el tribunal que la dict, dentro del plazo de un ao contado desde que la
ejecucin se hizo exigible, si la ley no ha dispuesto otra forma especial de cumplirla, se
ordenar su cumplimiento con citacin de la persona en contra de quien se pide. Ahora,
tramitar una actuacin judicial con citacin, significa que, en principio, el tribunal decreta la
actuacin, pero sta no puede llevarse a efecto sino una vez que hayan pasado tres das desde la
notificacin de la parte contraria, la cual puede dentro de este plazo oponerse a la realizacin de
la actuacin, caso en el cual, el cumplimiento de la diligencia se suspende hasta que se resuelva
el incidente.
Para ello, la parte que desee ejecutar la resolucin deber presentar una solicitud al
tribunal que la dict, pidindole que ordene el cumplimiento de la sentencia, debidamente
individualizada. Luego, el tribunal requerido examinar la solicitud y, en caso que concurran los
requisitos de procedencia antes sealados (que contenga una prestacin; sea actualmente
exigible; y est firme o cause ejecutoria), la proveer como se pide, con citacin; en caso
contrario, aun cuando la ley no lo dice expresamente, denegar tal cumplimiento.
512

Agrega el inc. II del art. 233 que esta resolucin (la que ordena la citacin) se notificar
por cdula al apoderado de la parte. El ministro de fe que practique la notificacin deber
enviar la carta certificada que establece el art. 46 tanto al apoderado como a la parte. A esta
ltima, la carta deber remitrsele al domicilio en que se le haya notificado la demanda. En
caso que el cumplimiento del fallo se pida contra un tercero, ste deber ser notificado
personalmente

c. LA OPOSICIN DEL EJECUTADO.

Desde el momento en que la sentencia se ordena cumplir con citacin, quiere decir que
la parte vencida, a contar desde la notificacin de la resolucin que as lo resuelve, tiene el plazo
fatal de tres das para oponerse a ella. Las excepciones que puede oponer la parte vencida, estn
contempladas en el art. 234 inc. I del CPC.

Art. 234. En el caso del artculo anterior la parte vencida slo podr oponerse alegando algunas de las siguientes
excepciones: pago de la deuda, remisin de la misma, concesin de esperas o prrrogas del plazo, novacin,
compensacin, transaccin, la de haber perdido su carcter de ejecutoria, sea absolutamente o con relacin a lo
dispuesto en el artculo anterior, la sentencia que se trate de cumplir, la del art. 464 N 15 (la prdida de la cosa
debida) y la del art. 534 (la imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra), siempre que ellas, salvo las
dos ltimas, se funden en antecedentes escritos, pero todas en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de

512
El profesor ALFARO seala que esta tramitacin tiene caractersticas especiales, pues no hay que presentar una
demanda, sino que un escrito; y no hay que presentar patrocinio.

796

cuyo cumplimiento se trata. Tambin podr alegarse la falta de oportunidad en la ejecucin. Esta excepcin y las del
art. 464 N 15 y del art. 534 necesitarn, adems, para ser admitidas a tramitacin, que aparezcan revestidas de
fundamento plausible. La oposicin slo podr deducirse dentro de la citacin a que se refiere el artculo precedente.

Para que las excepciones sean procedentes, se deben fundar en hechos acaecidos con
posterioridad a la sentencia de cuyo cumplimiento se trata (la idea es evitar que este
procedimiento se dilate), salvo la excepcin de falta de oportunidad en la ejecucin, la cual, por
su propia naturaleza, es coetnea con la ejecucin. Adems, todas estas excepciones se deben
fundar en antecedentes escritos, salvo: la excepcin de prdida de la cosa debida; la
imposibilidad absoluta para la ejecucin de la obra; y la falta de oportunidad en la ejecucin. Sin
embargo, como contrapartida, se exige que estas excepciones aparezcan revestidas de
fundamento plausible.
Como se puede aprecia, las excepciones que puede oponer la parte vencida son muy
restringidas en cuanto a su nmero; al tiempo en que deben oponerse (tres das); y la forma en
que deben haber acaecido los hechos que le sirven de necesario fundamento (despus de la
sentencia que se trata de ejecutar).

d. CONTROL Y ACTITUDES DEL TRIBUNAL.

Una vez que el juez est en presencia del escrito de excepciones, puede asumir dos
actitudes:

i. Rechazarlas de plano. Esto acontecer cuando las excepciones opuestas no sean de las
taxativamente enumeradas en la ley; o cuando, sindolo, no se interpongan dentro de
tiempo, se refieran a hechos acaecidos con posterioridad a la dictacin de la sentencia, o
no consten por escrito, o no aparecen revestidas de fundamento plausible.

ii. Tramitarlas en forma incidental. Esto acontecer cuando las excepciones sean de aquellas
enumeradas en la ley y renan los requisitos exigidos por ella misma. En efecto, el art.
234 inc. III del CPC seala que la oposicin se tramitar en forma incidental, pero si las
excepciones no renen los requisitos exigidos por el inc. I se rechazar de plano.

Luego, tramitado el incidente en forma legal, el tribunal resolver sobre las excepciones
opuestas, sea acogindolas, sea denegndolas:

i. Si acoge las excepciones, la parte vencedora en la sentencia que se trata de cumplir, podr
deducir los recursos de apelacin en el slo efecto devolutivo y de casacin que crea
convenirle a sus derechos.

ii. Si se rechazan las excepciones, la persona vencida con la sentencia que se trata de
cumplir, podr tambin deducir los recursos de apelacin en el slo efecto devolutivo y
de casacin que sean procedentes, la cual tampoco suspende la ejecucin.

Art. 241. Las apelaciones que se deduzcan contra las resoluciones que se dicten en conformidad a lo
dispuesto en los artculos precedentes de este Ttulo, se concedern slo en el efecto devolutivo. Tratndose
de juicios de hacienda, estas apelaciones se colocarn de inmediato en tabla y gozarn de preferencia para
su vista y fallo.


797

Cabe decir que el art. 234 inc. final dice que lo dispuesto en este artculo (234) es sin
perjuicio de lo prevenido en el art. 80; esto es, el incidente de nulidad de todo lo obrado por falta
de emplazamiento.

e. EL PROCEDIMIENTO DE APREMIO.

Hasta aqu se ha estudiado el aspecto contencioso a que puede dar origen el proceso sobre
cumplimiento o ejecucin de una sentencia por va incidental; ahora se deben analizar las
medidas compulsivas o de apremio propiamente tales.
Este procedimiento tiene lugar y se tramita conforme a lo que seala el art. 235 del CPC.
En efecto, dicha disposicin dispone que si no ha habido oposicin al cumplimiento de la
sentencia solicitado conforme al art. 233 o ella ha sido desestimada por sentencia de primera o
segunda instancia, se proceder a cumplirla, siempre que la ley no haya dispuesto otra forma
especial, de acuerdo con las reglas siguientes:

i. Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble, se
llevar a afecto la entrega, hacindose uso de la fuerza pblica si es necesario (art. 235
N 1). Aqu se parte del supuesto de que el cuerpo cierto est en poder del deudor; y en la
prctica, para ejecutar, no se pasa directamente a la fuerza pblica, sino que previamente
se le conmina a cumplir voluntariamente bajo la condicin de que si no lo realiza, se
usar el auxilio de la fuerza pblica.

ii. Si la especie o cuerpo cierto mueble no es habido, se proceder a tasarlo con arreglo al
Ttulo XII (De las tasaciones) del Libro IV (De los actos judiciales no contenciosos) y
se observarn en seguida las reglas del nmero siguiente (art. 235 N 2). La referencia
corresponde a las tasaciones que pueden decretar los tribunales en asuntos contenciosos o
no contenciosos, las cuales se practican por peritos nombrados de acuerdo a las reglas
generales. Una vez firme la tasacin, la obligacin se traduce en el pago de una suma de
dinero, y se procede de acuerdo a la regla siguiente.

iii. Si la sentencia manda pagar una suma de dinero se ordenar, sin ms trmite, hacer
pago al acreedor con los fondos retenidos, hecha la liquidacin del crdito y de las
costas causadas o se dispondr previamente la realizacin de los bienes que estn
garantizando el resultado de la accin de conformidad al Ttulo V del Libro II (art. 235
N 3); agrega el inc. II que si no hay bienes que aseguren el resultado de la accin se
proceder a embargar y a enajenar bienes suficientes de la parte vencida de acuerdo con
las reglas del procedimiento de apremio, sin necesidad de requerimiento y deber
notificarse por cdula el embargo mismo y la resolucin que lo ordena. Ac hay tres
situaciones distintas:

- La primera situacin, es aquella en que hay una medida precautoria (retencin) que
recae sobre dineros, caso en el cual, una vez liquidado el crdito y tasadas las costas,
sencillamente se hace entrega de esos dineros al vencedor en pago de su crdito.

- Ahora, si la medida precautoria recae sobre bienes que es previo realizar (por ejemplo
como ocurre con bienes muebles retenidos) en este caso los bienes se enajenan de
acuerdo con las reglas ya estudiadas del apremio contenidas en el juicio ejecutivo. En
ste y en el caso anterior, las medidas precautorias desempean el mismo papel que el

798

del embargo dentro del juicio ejecutivo pues, una vez decretadas, esos bienes salen
del comercio y pueden, sin ms trmite, ser realizados por medio del apremio.

- Si no se han decretado medidas precautorias para asegurar el resultado de la pretensin
acogida en la sentencia que se trata de cumplir, no habr ms camino que proceder a
embargar bienes del vencido y, en seguida, realizarlos en conformidad a las reglas del
procedimiento de apremio; no obstante, este embargo no necesita de requerimiento
previo. Aqu surge un gran problema prctico en qu momento se debe solicitar,
ordenar y practicar el embargo cuando no hay medidas precautorias destinadas a
asegurar el resultado de la accin? CASARINO seala que el embargo slo se podra
pedir, decretar y trabar cuando no se hayan opuesto excepciones o ellas hayan sido
rechazadas por sentencia de primera o segunda instancia, ya que el legislador dice que,
una vez producidos estos eventos, se proceder a cumplir la sentencia, de acuerdo con
las reglas del apremio (el riesgo de esta posicin es que el deudor, en el nter tanto,
puede difuminar sus bienes). Otros, en cambio, sostienen que se podra solicitar el
embargo en el escrito mismo en que se pide el cumplimiento de la sentencia y, una vez
decretado, llevarlo a efecto a pesar de que estuviere pendiente el plazo para oponer
excepciones o el fallo mismo de las excepciones; aqu habran dos resoluciones que se
notifican por cdula, la que provee la solicitud del cumplimiento (como se pide, con
citacin) y la que aprueba el embargo, aun cuando no haya comenzado a correr el
plazo para oponer excepciones (esta parece ser la postura ms sensata).

iv. Si la sentencia obliga a pagar una cantidad de un gnero determinado, se proceder de
conformidad a las reglas del nmero anterior; pero si es necesario, se practicar
previamente su avaluacin por un perito con arreglo al Ttulo XII del Libro IV (art. 235
N 4). En otras palabras, una vez ms se hace necesario distinguir si existen o no medidas
precautorias destinadas a asegurar el resultado de la accin; si las hay, se entrega lo
retenido o se realiza lo prohibido, segn el caso; si no las hay, se embarga y se realiza, de
acuerdo con el procedimiento de apremio. En todo caso, si es indispensable practicar
previamente la evaluacin de la cantidad de un gnero determinado, la tasacin se har
oyendo a peritos nombrados de acuerdo a las reglas generales.

v. Si la sentencia ordena la ejecucin o destruccin de una obra material, la subscripcin
de un instrumento o la constitucin de un derecho real o de una obligacin, se proceder
de acuerdo con el procedimiento de apremio en las obligaciones de hacer; pero se
aplicar lo prescrito en el nmero 3 de este artculo cuando sea necesario embargar y
realizar bienes (art. 235 N 5).

vi. Si la sentencia ha condenado a la devolucin de frutos o a la indemnizacin de perjuicios
y, de conformidad a lo establecido en el inc. II del art. 173, se ha reservado al
demandante el derecho de discutir esta cuestin en la ejecucin del fallo, el actor deber
formular la demanda respectiva en el mismo escrito en que pida el cumplimiento del
fallo. Esta demanda se tramitar como incidente y, de existir oposicin al cumplimiento
del fallo, ambos incidentes se substanciarn conjuntamente y se resolvern en una misma
y nica sentencia (art. 235 N 6). Se trata de un verdadero juicio que versar sobre la
especie y el monto de los frutos o perjuicios, pero que se tramitar como incidente y en
nica instancia. En efecto, el art. 173 inc. II del CPC, seala que en el caso de que no se
haya litigado sobre la especie y el monto de los frutos o perjuicios, el tribunal reservar

799

a las partes el derecho de discutir esta cuestin en la ejecucin del fallo o en otro juicio
diverso (slo en la responsabilidad contractual se permite diferir el monto de la
indemnizacin de los perjuicios).
513

vii. En todo lo que no est previsto en este artculo se aplicarn las reglas que se establecen
en el juicio ejecutivo para el embargo y el procedimiento de apremio; pero la sentencia
se cumplir hasta hacer entero pago a la parte vencedora sin necesidad de fianza de
resultas, salvo lo dispuesto en el art. 774 y en otras disposiciones especiales (art.
235inciso final).

f. REGLAS ESPECIALES SOBRE CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA POR TERCEROS.

Esto dice relacin con personas que, no habiendo sido partes en el juicio declarativo
anterior, sean comprendidas en la autoridad de la cosa juzgada proveniente de dicho fallo, por ser
esta ltima de carcter absoluto. aqu se debe observar las siguientes reglas:

i. De acuerdo al art. 233 inc. II del CPC, en caso que el cumplimiento del fallo se pida contra
un tercero, ste deber ser notificado personalmente.; es decir, no se notifica su
apoderado, y la notificacin es personal y no por cdula.

ii. Las excepciones que podr oponer el tercero sern las mismas que pueda oponer la parte
vencida, pero surge otra nueva. En efecto, el art. 234 inc. II del CPC seala que el tercero
en contra de quien se pida el cumplimiento del fallo podr deducir, adems, la excepcin
de no empecerle la sentencia y deber formular su oposicin dentro del plazo de diez
das.

iii. El plazo para oponer excepciones ya no es de tres das, sino que de 10.

g. PARALELO ENTRE ESTE JUICIO EJECUTIVO ESPECIAL Y EL JUICIO EJECUTIVO GENERAL.

i. Mientras el juicio ejecutivo general requiere para poder iniciarse de la interposicin de
una demanda, en el juicio ejecutivo especial basta la interposicin de una solicitud exenta
de toda formalidad, salvo las propias de todo escrito.

ii. Mientras en el juicio ejecutivo general la notificacin de la demanda y el requerimiento
de pago deben hacerse en forma personal al ejecutado, o en forma personal subsidiaria si
no se encuentra; o por cdula o por el estado si el juicio ya ha comenzado con una gestin
preparatoria; en el juicio ejecutivo especial esta notificacin se hace por cdula, y sin
necesidad de requerimiento (en caso de que se embarguen bienes).

iii. El plazo para oponerse en el juicio ejecutivo general es, por regla general, de cuatro das;
mientras que en el juicio ejecutivo especial el plazo es de tres das.

513
El profesor ALFARO seala que, desde un punto de vista procesal, si se ha verificado esta reserva de derecho a
discutir, debe solicitarse en un otros de la solicitud de cumplimiento. Agrega que el problema de esta reserva, es
que de un procedimiento declarativo que se anexa a uno ejecutivo, lo que desnaturaliza a este ltimo procedimiento,
pues al deber calcularse el valor de lo debido, la obligacin no es lquida.

800

iv. Mientras en el juicio ejecutivo general es necesario indicar en el escrito de excepciones la
prueba la cual se valdr, y el plazo probatorio es de 10 das, en el juicio ejecutivo especial
no es necesario cumplir con tal anuncio y el plazo de prueba ordinario es de ocho das.

v. Por ltimo, el procedimiento de apremio es diverso segn se trate de uno u otro juicio; a
lo que cabe aadir que, por esta misma diferencia o circunstancia, las actuaciones
constitutivas del apremio en el juicio ejecutivo especial no requieren ser iniciadas
mediante un mandamiento de ejecucin, ni menos ser tramitadas en cuaderno separado.

6. DISPOSICIONES COMUNES APLICABLES A TODO PROCEDIMIENTO.

Por ltimo, existen normas aplicables a todos los procedimientos de ejecucin de
sentencias judiciales, las cuales dicen relacin con medidas de seguridad respecto de sentencias
que ordenan el pago de prestaciones peridicas como, por ejemplo, las sentencias recadas en
juicio de alimentos (art. 236 del CPC); con reconvenciones (art. 239 del CPC); y sanciones
penales en caso de incumplir la ejecucin (art. 240 del CPC).

Art. 236. Si la sentencia ordena el pago de prestaciones peridicas y el deudor retarda el pago de dos o ms, podr el
juez compelerlo a prestar seguridades para el pago, tal como la de convertir las prestaciones en los intereses de un
capital que se consigna al efecto, en un banco, Caja de Ahorros y otros establecimientos anlogos. Este capital se
restituir al deudor tan pronto como cese la obligacin. Esta peticin se tramitar en forma incidental

Art. 239. Las reclamaciones que el obligado a restituir una cosa raz o mueble tenga derecho a deducir en razn de
prestaciones a que est obligado el vencedor y que no haya hecho valer en el juicio en que se dict la sentencia que
se trata de cumplir, se tramitarn en forma incidental con audiencia de las partes, sin entorpecer el cumplimiento de
la sentencia, salvo las excepciones legales.

Art. 240. Cumplida una resolucin, el tribunal tendr facultad para decretar las medidas tendientes a dejar sin efecto
todo lo que se haga en contravencin a lo ejecutado.
El que quebrante lo ordenado cumplir ser sancionado con reclusin menor en su grado medio a mximo.

B. RESOLUCIONES PRONUNCIADAS POR TRIBUNALES EXTRANJEROS.


Este tema se regula en el Prrafo 2 (De las resoluciones pronunciadas por tribunales
extranjeros) del Ttulo XIX (De la ejecucin de las resoluciones) del Libro I (Disposiciones
comunes a todo procedimiento) del CPC.
La jurisdiccin, como manifestacin de la soberana, implica que las resoluciones
judiciales obligan solo en el pas en el que fueron dictadas. Sin embargo, en ciertos casos se
posibilita que resoluciones dictadas por un tribunal extranjero sean ejecutadas en otro pas; esto
por razones de utilidad o conveniencia de los Estados, o por razones de justicia internacional.
Pero para ello, se debe visar, autorizar y homologar esa resolucin; y esa autorizacin se
denomina exequtur.

2. EL EXEQUTUR.

El exequtur consiste en la autorizacin que otorga la CS (competencia exclusiva) para el

801

cumplimento en el pas de sentencias dictadas en el extranjero qu resoluciones pronunciadas
por tribunales extranjeros requieren en Chile de la observancia de la formalidad del exequtur?
Toda resolucin judicial pronunciada por tribunales extranjeros requieren en Chile de la
observancia de la formalidad del exequtur; cualquiera que sea la clase del tribunal de donde
emana; y cualquiera que sea la naturaleza del negocio en que hubiere recada.
Qu significa que una sentencia extranjera produzca efectos en Chile? Que una
sentencia extranjera produzca efectos en Chile significa que se pueda invocar como ttulo o
fundamento de una ejecucin posterior, o como fundamento de la excepcin de cosa juzgada,
destinada a impedir que en Chile se pueda renovar el mismo juicio y entre las mismas partes, el
cual ya haba sido resuelto por el fallo extranjero.
Ahora bien, la CS al conceder o denegar el exequtur solicitado para poder cumplir en
Chile una sentencia extranjera, deber tener en consideracin los siguientes factores: existencia o
no de tratados Internacionales; a falta de tratados relativos a esta materia con el Estado de que
proceda la sentencia, se aplicar la reciprocidad; y a falta de tratados respectivos y de
precedentes sobre reciprocidad, se examinar la sentencia extranjera a la luz de ciertos requisitos
legales mnimos tendientes a salvaguardar su regularidad internacional.

i. Los t r at ados i nt er naci onal es. Esta primera regla legal est consagrada en el art.
242 del CPC al decir que las resoluciones pronunciadas en pas extranjero tendrn en
Chile la fuerza que les concedan los tratados respectivos; y para su ejecucin se
seguirn los procedimientos que establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcan
modificados por dichos tratados. Un ejemplo, de tratado internacional, es la Convencin
de Derecho Internacional Privado, que contiene el Cdigo de Derecho Internacional
Privado, que en la prctica, no es aplicado.

ii. Pri nci pi o de l a r eci pr oci dad. Esta segunda regla legal est en el art. 243 del CPC,
decir que si no existen tratados relativos a esta materia con la nacin de que procedan
las resoluciones, se les dar la misma fuerza que en ella se d a los fallos pronunciados
en Chile; por su parte el art. 244 del CPC agrega que si la resolucin procede de un pas
en que no se da cumplimiento a los fallos de los tribunales chilenos, no tendr fuerza en
Chile. Le corresponder la prueba de la reciprocidad al propio ejecutante que la alega en
su favor (por ejemplo, con sentencias judiciales) y, a su respecto, le corresponder probar
la falta de reciprocidad al ejecutado que se opone a la concesin del exequtur.

iii. La r egul ari dad i nt er naci onal . Esta regla se traduce en examinar el fallo extranjero
a la luz de ciertos principios legales fundamentales, pero sin descender al estudio de la
legalidad de fondo o justicia contenida en la sentencia extranjera que se pretende ejecutar
en territorio nacional. De acuerdo al 245 del CPC, en los casos en que no pueda aplicarse
ninguno de los tres artculos precedentes, las resoluciones de tribunales extranjeros
tendrn en Chile la misma fuerza que si se hubieran dictado por tribunales chilenos, con
tal que renan las circunstancias siguientes:

- Que no contengan nada contrario a las leyes de la Repblica. Pero no se tomarn en
consideracin las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la
substanciacin del juicio (art. 245 N 1). Esta primera condicin hace una distincin
entre las leyes sustantivas y las leyes adjetivas, y excluye a las segundas por la sencilla
razn de que el proceso se debe regir por las leyes del pas en que se ha tramitado; se
aplica el aforismo de que la ley del lugar rige el acto. CASARINO dice que en las leyes

802

sustantivas o de fondo quedarn incluidas las leyes que constituyen el Derecho pblico
chileno y, adems, las leyes de Derecho privado; por tanto, no se podr cumplir en
Chile una sentencia extranjera que atente en contra de las garantas constitucionales;
que declare un derecho emanado de un contrato que, segn nuestras leyes, adolece de
objeto o de causa ilcitos; etc.

- Que tampoco se opongan a la jurisdiccin nacional (art. 245 N 2). Segn CASARINO
un fallo extranjero se opondr a la jurisdiccin nacional cuando verse sobre un asunto
que, en conformidad a nuestras leyes, ha debido ser conocido por los tribunales
chilenos. Sera el caso de sentencias extranjeras que se pronuncian sobre bienes
situados en Chile, ya sea que ordenen medidas precautorias, prohibiciones, embargos,
etc.; por cuanto dichos bienes estn sujetos a la jurisdiccin nacional.

- Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente
notificada de la accin. Con todo podr ella probar que, por otros motivos, estuvo
impedida de hacer valer sus medios de defensa (art. 245 N 3). Es decir, es necesario
que la parte haya sido emplazada.

- Que estn ejecutoriadas en conformidad a las leyes del pas en que hayan sido
pronunciadas (art. 245 N 4); esto para que se pueda cumplir en Chile.

3. PROCEDIMIENTO.

Cumplida cualquiera de las tres reglas anteriores, la CS puede otorgar la autorizacin para
el exequtur. En efecto, el art. 247 CPC dice que en todos los casos a que se refieren los artculos
precedentes, la resolucin que se trate de ejecutar se presentar a la Corte Suprema en copia
legalizada. La CS conoce en sala.
Ahora bien, la ley distingue, para el procedimiento del exequtur, entre: asuntos de
jurisdiccin contenciosa, asuntos no contenciosos y resoluciones dictadas por tribunal arbitrales.

i. Procedimiento del exequtur en negoci os cont enci osos. Al respecto, el art. 248 del
CPC seala que en los casos de jurisdiccin contenciosa, se dar conocimiento de la
solicitud a la parte contra quien se pide la ejecucin, la cual tendr para exponer lo que
estime conveniente un trmino igual al de emplazamiento para contestar demandas;
agrega el inc. II que con la contestacin de la parte o en su rebelda, y con previa
audiencia del fiscal judicial, el tribunal declarar si debe o no darse cumplimiento a la
resolucin.
La parte interesada debe presentar su correspondiente solicitud acompaada de la
sentencia debidamente legalizada, y si est extendida en lengua extranjera, habr que
acompaarla con su correspondiente traduccin. La primera providencia que expedir la
CS ser traslado; y como se trata de la primera resolucin dictada una gestin judicial,
habr que notificarla personalmente. Luego, con la contestacin de la parte, o en su
rebelda, el tribunal declarar si se debe o no dar cumplimiento a la resolucin, esto es, si
concede o no el exequtur solicitado. Con todo, si el tribunal lo estima necesario, podr
abrir un trmino de prueba antes de resolver, en la forma y por el tiempo que el CPC
establece para los incidentes (art. 250 CPC). La ley no establece ningn recurso contra la
resolucin denegatoria del exequtur, as como tampoco lo establece para los casos en

803

que se accede.

ii. Procedimiento del exequtur en asunt os j udi ci al es no cont enci osos. Desde el
momento en que en que en estos asuntos no hay parte contra quien se pida la ejecucin de
la sentencia, segn el art. 249 del CPC, el tribunal resolver con slo la audiencia del
fiscal judicial.

iii. Procedimiento del exequtur en negoci os ar b t ral es. Segn el art. 246 del CPC, las
reglas de los artculos precedentes son aplicables a las resoluciones expedidas por
jueces rbitros (la regla de los tratados, el principio de reciprocidad, y la regularidad
internacional). En este caso se har constar su autenticidad y eficacia por el visto-bueno
u otro signo de aprobacin emanado de un tribunal superior ordinario del pas donde se
haya dictado el fallo. Como los jueces rbitros, por regla general, tienen su fuente u
origen en la voluntad de las partes, no constituyendo verdaderos agentes de la soberana
del pas en que han pronunciado su sentencia, la ley chilena exige, como requisito
indispensable para poder concederles el exequtur a sus sentencias, uno especial, cual es,
el visto-bueno u otro signo de aprobacin de un tribunal superior ordinario de ese pas,
que demuestre dos cosas: que el laudo arbitral es autntico; y que l tambin tiene
eficacia, o sea, fuerza ejecutiva, en la nacin de donde proviene.

4. EJECUCIN DEL FALLO EXTRANJERO.

Una vez que se tiene el exequtur o autorizacin, el art. 251 del CPC seala que se pedir
su ejecucin al tribunal a quien habra correspondido conocer del negocio en primera o en
nica instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile.
Qu reglas de procedimiento que se debern observar en dicha ejecucin? Segn
CASARINO, basndose en el art. 242 parte final (para su ejecucin se seguirn los procedimientos
que establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcan modificados por dichos tratados), se debe
hacer una distincin previa:

i. Si existen tratados internacionales con la nacin de donde proviene el fallo extranjero,
hay que seguir los procedimientos que en esos tratados se contemplan.

ii. Si no existen tratados, o ellos nada dicen, entrar con todo su vigor la ley procesal chilena
respectiva.

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