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DERECHO MATRIMONIAL
:
REVISTA DE DERECHO DE FAMILIA YSUCESIONES
2009
NÚMERO 5
Septiembre-Octubre
2009EDITADA
POR
LA
ASOCIACIÓN
ESPAÑOLA
DE
DERECHO
MATRIMONIAL
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ÍNDICE
STS de 28 de septiembre de 2009. Guarda y Custodia Compartida. ............................................ 3STS de 5 de diciembre de 2008. Nulidad de la partición hereditaria. ........................................... 5STS de 7 de noviembre de 2008. Fideicomiso de Residuo. ......................................................... 15STS de 2 de julio de 2004 sobre incapacitación. ......................................................................... 36STS de 9 de octubre de 2008 sobre la temporalidad de la pensión compensatoria .................. 45Instrucción de la Fiscalía de 14 de Junio de 2004 sobre las medidas cautelares en violenciadoméstica .................................................................................................................................... 55Reseña de Libros: Efectos Patrimoniales tras la ruptura de las parejas de hecho ...................... 61
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La nueva regulación de la guarda y custodia compartida producida por laley 15/2005 permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando seapedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de noexistir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor deforma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informedel Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en elpr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así comotener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a "laidoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen decustodia" (artículo. 92.9 CC ).Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC ,que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser lasolución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, demodo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige elprincipio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de lavigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1,2 LECiv.Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6CC , establece que el juez debe "valorar las alegaciones de las partesvertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relaciónque los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar suidoneidad con el régimen de guarda".En este caso, la sentencia recurrida no ha establecido una guarda ycustodia compartida, lo que se deduce de la no utilización delprocedimiento establecido en el artículo 92 , vigente en el momento dedictarse la sentencia de apelación al que podría haberse acogido, dado elprincipio que funciona en los procesos relativos al interés del menor, demodo que aunque no se haya pedido la medida, el tribunal hubiera podidoacordarla si ello hubiera beneficiado dicho interés. Por tanto, al no habersido utilizada por el tribunal la figura de la guarda y custodia compartida,ya que lo único que realiza la sentencia recurrida es la determinación delrégimen de visitas del padre, teniendo en cuenta este interés, no procede
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