Poder Judicial de la Nacin

CCCF - Sala I
CFP 777/2015/CA1
Dr. Moldes, Germn s/ planteo de
recusacin
Juzgado n 3 - Secretara n 5

////////////nos Aires, 17 de marzo de 2015.Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

Los Dres. Eduardo R. Freiler y Jorge L. Ballestero

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dijeron:
I.
La Dra. Lucila Larrandart, en representacin del
diputado Andrs Larroque, plante la recusacin del Fiscal General, Dr.
Germn Moldes, sobre la base de tres argumentos.
En primer trmino, aleg que la denuncia que el
funcionario recusado formul contra la Procuradora del Tesoro -Dra.
Angelina Abbona- en virtud de la presentacin efectuada en el marco de
estas actuaciones, haca visible un inters particular del doctor Moldes
por objetar y descalificar documentacin de vital importancia para esta
defensa, y demostraba la prdida de objetividad para intervenir en este
caso.
En segundo lugar, sostuvo que las manifestaciones
pblicas efectuadas por el Dr. Moldes -donde expres que la muerte del
fiscal Alberto Nisman era una muerte poltica, vinculada con su trabajo, y

declar que la denuncia que motiv la formacin de este legajo fue un

acto de valor que le cost la vida-, expresan la opinin previa que ya
tiene el Fiscal sobre la denuncia.
En tercer lugar, la letrada record que la Asociacin
Memoria Activa haba denunciado al Dr. Moldes por su actuacin en la
causa por el encubrimiento del atentado a la AMIA -que tramita ante el
Juzgado Federal n 4- en virtud de haber consentido el sobreseimiento de
un grupo de imputados. Sostuvo que ello era una clara muestra de la
intencionalidad del Fiscal General Moldes de entorpecer y evitar el avance
de la investigacin y juzgamiento del verdadero encubrimiento del
atentado, y agreg que para ello resulta funcional el impulso de la
desestimada denuncia del fiscal Nisman (fs. 584/7).
Similar planteo efectu la Dra. Mariana Erramouspe,
defensora de Ramn Allan Bogado, a travs de la presentacin glosada a fs.
588/605, aunque haciendo referencia, especficamente, a las causales
previstas en los incisos 4 y 6 del artculo 55 del Cdigo Procesal Penal de
la Nacin, que se refieren a la existencia de un inters en el proceso y de
un juicio pendiente.
All, la letrada afirm la configuracin de determinadas
circunstancias que afectaban, a su criterio, la objetividad del funcionario
recusado, y adhiri al planteo formulado por la defensa tcnica del
diputado Larroque. Igualmente, en apoyo de su postura, destac que el da
4 del corriente mes y ao, su defendido denunci al Fiscal General en
orden a un plan criminal realizado con el objeto de sembrar pruebas (en
las presentes actuaciones) falsas con la finalidad de suspender el juicio
AMIA.
II.

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A su turno, el Fiscal General, Dr. Germn Moldes,
postul el rechazo del planteo intentado, a travs de la presentacin glosada
a fs. 628/53. All sostuvo, con respecto a la presentacin de la Dra.
Larrandart, que la denuncia por l radicada en modo alguno denota su
inters en este proceso y aclar que all no hizo ningn juicio con relacin a
su contenido. Agreg que ni su comparecencia a la marcha del 18 de
febrero ni las expresiones vertidas en esa ocasin se vinculan con su
postura con relacin al hecho pesquisado en este proceso. Por otro lado,
neg terminantemente haber dado instrucciones al fiscal Nisman de no
impugnar un sobreseimiento, en el marco de la causa donde se investiga el
encubrimiento del atentado a la AMIA. En lo concerniente a la
presentacin de la Dra. Erramouspe, sostuvo que las notas periodsticas all

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acompaadas no guardaban relacin con la cuestin aqu debatida, y

destac que la denuncia formulada en su contra fue posterior al inicio de
este proceso.
III.
En la audiencia oral celebrada de conformidad con lo
normado por el artculo 71 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, se
presentaron las partes -Dra. Larrandart y Dr. Crossetti-, y cada uno ahond
en sus respectivos planteos y presentaciones.
IV.
El artculo 120 de la Constitucin Nacional, a raz de la
reforma del ao 1994, dispone que el Ministerio Pblico tiene por
funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de
los intereses generales de la sociedad.
Ese precepto fue luego receptado en el primer artculo
de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico -N 24.946-, como su misin

principal. Siguiendo esa misma lnea, en el artculo 25 se incluy entre sus

funciones, el velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso
legal.
Dicho marco normativo permite colegir que los
funcionarios del Ministerio Pblico Fiscal deben ajustar su actuacin en un
proceso penal a un principio de objetividad, en tanto su funcin est
determinada, esencialmente, por la bsqueda de la verdad, de conformidad
con los procedimientos legalmente establecidos.
En relacin con ello, Julio Maier explica que el deber
del acusador pblico no reside en verificar [el] hecho punible, sino, antes
bien, en investigar la verdad objetiva acerca de la hiptesis delictual
objeto del procedimiento, tanto en perjuicio como en favor del imputado,
deber similar al que pesa sobre el tribunal (Derecho Procesal Penal. I.
Fundamentos, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2003, pg. 508).
Del mismo modo, partiendo del estudio de los
antecedentes del rgano al que aqu nos venimos refiriendo, el autor citado
ensea que al menos en los sistemas que provienen del continente
europeo, de cuya cultura, organizacin y caracterizacin del oficio
nosotros somos dependientes, a la fiscala le incumbe tanto el deber de
objetividad (imparcialidad en la persecucin penal) como el de lealtad con
el imputado y su defensa Conforme a estos deberes, propios del oficio
concebido de una manera determinada, se comprende la posibilidad de que
las personas que ejercen el oficio de fiscales sean excluidos de cumplir esa
funcin por razones similares a las de los jueces y por las mismas vas
(temor de parcialidad que provoca la recusacin o la excusacin) (op.
cit., tomo II Parte General Sujetos Procesales, pg. 44).

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No obstante, resulta evidente que tal deber de
objetividad, en virtud del rol que cumple el fiscal en el proceso, no puede
identificarse, sin ms, con la imparcialidad que se exige a aquellos que
tienen la funcin de juzgar.
Conceptualmente, la imparcialidad es propia de quien no
posee una pretensin procesal en el marco de un juicio. Se identifica
exclusivamente con la funcin juzgadora, que debe mantener una
equidistancia con respecto a las distintas partes del proceso.
Por el contrario, el fiscal es el titular de la vindicta
pblica y, de conformidad con el principio de legalidad, tiene la obligacin
de impulsar la investigacin de todos los delitos de accin pblica.
Su funcin -tanto cuando la direccin de la pesquisa le

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ha sido delegada de conformidad con lo normado por el artculo 196 del

cdigo adjetivo, como cuando aqulla permanece bajo la rbita del
juzgador- consiste en elaborar una hiptesis delictiva y llevar a cabo -o
bien proponer- la investigacin correspondiente, tendiente a corroborarla o
descartarla. Por supuesto que esa tarea deber desarrollarse de conformidad
con las normas procesales vigentes, y asegurando el debido respeto de las
garantas fundamentales de los justiciables.
Si bien el deber de objetividad cuya afectacin invocan
los incidentistas para sustentar su planteo recusatorio, puede parecer de
difcil precisin, nuestro Mximo Tribunal se ha ocupado del tema en el
fallo Quiroga, donde precis que a pesar de que el Ministerio Pblico
Fiscal es una de las partes en la relacin triangular en la estructura de
nuestro sistema criminal, sus integrantes tienen el deber de actuar con
objetividad, ello implica que deben procurar la verdad y ajustarse a las
pruebas legtimas en sus requerimientos o conclusiones, ya sean contrarias

o favorables al imputado (Fallos 327:5863, considerando 30, voto del Dr.

Maqueda).
En las palabras de DAlbora, la ley le requiere actuar
conforme a un criterio de objetividad traducido en procurar, no slo las
medidas adversas al imputado, sino todas aquellas que conduzcan aun de
resultarle favorables- a una recta administracin de justicia (Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pg.
93).
Es ese, entonces, el correcto alcance que debe otorgarse
al concepto de objetividad.
V.
As planteado el caso, corresponde ahora examinar las
razones esgrimidas por los recusantes en sendas presentaciones, a la luz de
los lineamientos generales reseados en los prrafos que anteceden, lo que
permitir determinar si, tal como fue alegado por ellos, existen
circunstancias objetivas que autorizan a sostener que el Fiscal General ha
perdido la objetividad que le es debida a un funcionario del Ministerio
Pblico Fiscal. Veamos.
1. Uno de los motivos invocados por la Dra. Larrandart
se vincula con la supuesta intencionalidad de (Moldes) de entorpecer y
evitar el avance de la investigacin del encubrimiento del atentado a la
AMIA, conclusin que la letrada recusante desprende del hecho de que el
nombrado no ha impugnado el sobreseimiento de un grupo de imputados,
en el marco de la causa que tramita ante el juzgado federal n 4. A su
criterio, el impulso de la presente denuncia resultara funcional a aquel
objetivo.

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Tal argumento no puede ser admitido, pues la genrica
alusin a la conducta de Moldes -consistente en haber consentido una
resolucin de mrito en el marco de un proceso ajeno al presente- resulta
insuficiente para sustentar una conclusin como aquella a la que arriba la
letrada: la intencin de entorpecer el avance de tal encuesta.
No se ha incorporado al legajo ningn elemento que
otorgue sustento a dicha hiptesis; ntese que ni siquiera se ha nombrado a
los imputados cuya desvinculacin definitiva no habra sido impugnada, no
se ha mencionado qu participacin en los hechos investigados ante el
tribunal de mencin se les reproch, ni se ha sealado cules seran las
razones en virtud de las cuales su sobreseimiento era improcedente.
No puede dejar de sealarse, por lo dems, que no es el

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titular de la Fiscala General quien debe interponer recurso de apelacin

contra las decisiones del juez de primera instancia, sino el agente fiscal de
ese grado.
Al respecto, el marco de la audiencia oral celebrada, el
Dr. Moldes aclar que era la UFI AMIA, a cargo del fiscal Nisman, quien
actuaba en ambas instancias y no la Fiscala General a su cargo.
2. Por otro lado, tambin ser desechado el supuesto
vinculado con la denuncia que Ramn Allan Bogado formul contra el
funcionario recusado, en atencin a que esa presentacin resulta posterior a
la iniciacin de este sumario, extremo que nos exime de efectuar otras
consideraciones al respecto (art. 55 inciso 8 del C.P.P.N.).
3. Los dos argumentos restantes sern tratados en forma
conjunta, pues la crtica que en virtud de ellos se efectu es, esencialmente,
la misma. Nos referimos a la denuncia que el Dr. Moldes formul contra la
Procuradora del Tesoro de la Nacin -junto con otros funcionarios-, en

virtud de una presentacin efectuada en el marco de estas actuaciones, y a

las manifestaciones pblicas que verti ante diversos medios de
comunicacin social, a raz de la marcha llevada a cabo el 18 de febrero del
ao en curso.
La Dra. Larrandart sostuvo que ambas circunstancias
demostraban la prdida de la objetividad del recusado, pues haba
efectuado valoraciones relativas tanto a la denuncia que motiv la
formacin de este legajo como a uno de los elementos de prueba
incorporados al mismo.
Sin embargo, ms all de la inapropiada terminologa
utilizada en ambos casos -cuestin a la que nos referiremos ms adelante-,
se advierte que las consideraciones all expresadas no se dirigieron al
mrito de ninguna de las dos piezas procesales a las que aludi la
incidentista.
La lectura de la denuncia que en copia obra glosada a fs.
618/20, permite advertir que nada se dijo all con respecto al valor de
conviccin de la presentacin efectuada por la Procuracin del Tesoro, sino
que lo que se critic fue el hecho de que haya sido elaborada por parte de
un organismo del Estado cuya funcin propia, a entender del Fiscal
General, se haba excedido, y el tiempo, a su entender, inoportuno de tal
presentacin, pues an no haba una causa formalmente incoada.
Lo mismo ocurre con las declaraciones pblicas del
funcionario, pues si bien sostuvo que la denuncia del fallecido fiscal
Alberto Nisman haba sido un acto de valor (que) le cost la vida, no se
expidi sobre la verosimilitud de la hiptesis delictiva contenida en aqulla.
Cabe aclarar que aun si hubiera sido as, y el Fiscal
General hubiera adelantado -por fuera del proceso- alguna opinin con

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respecto al caso en el que ahora le toca intervenir, esa circunstancia
tampoco ameritara su apartamiento, pues, tal como lo argumentamos al
inicio, la objetividad que le es debida -a diferencia de la imparcialidad que
se exige a quien ejerce el rol de juzgador- slo le impone el deber de ajustar
su actuacin a la bsqueda de la verdad objetiva, rigindose por las normas
procesales correspondientes y de acuerdo a un estricto respeto a las
garantas de los justiciables.
Ntese que el artculo 71 del Cdigo de forma, que
remite -en lo relativo a las causales de recusacin de los funcionarios del
Ministerio Pblico- a los supuestos contenidos en el artculo 55 de dicho
cuerpo legal, excluye expresamente aqul establecido en el inciso 10: el
prejuzgamiento.

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Ahora bien, habiendo analizado uno a uno los motivos

invocados por las letradas recusantes en sus respectivas presentaciones,
concluimos que ninguno de ellos resulta suficiente para sostener, al menos
de momento, que el Fiscal General ha perdido la necesaria objetividad que
debe guiar su actuacin como miembro del Ministerio Pblico Fiscal. En
virtud de ello, no habr de hacerse lugar a la recusacin del Dr. Germn
Moldes postulada por las defensas tcnicas de Andrs Larroque y de
Ramn Allan Bogado.
Sin perjuicio de la solucin que aqu propiciamos,
entendemos necesario sealar que los trminos empleados por el Dr.
Germn Moldes para referirse a algunas de las personas que revisten aqu
el

rol

de

imputados

resultan,

cuando

menos,

desafortunados.

Concretamente, nos referimos a la adjetivacin del diputado Larroque

como uno de los diputados estrella que son el sostn del gobierno en el

congreso, y a la mencin de algunos de los restantes denunciados como

una secundaria galera de tristes personajes de sainete.
Tales afirmaciones contienen un vocabulario que parece
ms propio del terreno de la discusin poltico partidaria, y no se condice
con la forma en la que debe conducirse un funcionario de jerarqua del
Ministerio Pblico Fiscal, mxime cuando se trata de cuestiones vinculadas
a un proceso penal en el cual, si bien no tena an intervencin, era
predecible que as ocurriera, teniendo en cuenta que slo existe una Fiscala
General en el fuero federal de esta ciudad de Buenos Aires, donde ya
estaba radicado aqul.
Ello

resulta

tambin

aplicable

la

impropia

caracterizacin que efectu el Dr. Moldes de la conducta desplegada por la

Procuradora del Tesoro de la Nacin, a la que calific de una suerte de
ostentacin superflua de compromiso militante.
En anteriores ocasiones ya hemos destacado la
trascendencia que reviste, en un estado democrtico de derecho, la
participacin ciudadana, y en particular la militancia de las ideas (ver causa
CFP 1964/2014/3/CA1, rta. 27/11/14 y causa n 46.553, reg. n 1491, rta.
12/12/12). Se trata de una manifestacin del ejercicio de la libertad de
expresin -que es uno de los principios que conforman el ncleo de la
Constitucin Nacional-, y constituye una nota caracterstica de nuestro
sistema poltico que se apoya sobre la base de la formacin de partidos
polticos.
Sin perjuicio de ello, cabe aclarar que la actuacin
funcional de la Dra. Abbona est siendo analizada en el marco de un
proceso ajeno al presente, por lo que nada cabe expresar al respecto.

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De hecho, la forma en la que se expres en esa
denuncia, as como tambin las declaraciones pblicas a las que nos
referimos ut supra demuestran que el Dr. Moldes es tambin un activo
militante de sus propios ideales. Sin embargo, dicha circunstancia no
invalida, en modo alguno, su actuacin.
Tal es nuestro voto.
El Dr. Eduardo G. Farah dijo:
I. Debo expedirme sobre la recusacin planteada por los
defensores de Andrs Larroque -Dra. Lucila E. Larrandart- y Ramn A. H.
Bogado -Dra. Mariana Erramouspe- respecto del Fiscal General de esta
Cmara, Dr. Germn Moldes.
II. Hace tiempo afirm esta Cmara Federal que los

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motivos legales de apartamiento del Fiscal sospechoso no pueden

vincularse con la idea de prejuzgamiento, ni mucho menos con la
anticipacin de sus opiniones o su exteriorizacin fuera del tiempo
oportuno (Sala I, causa n 19.055 incidente de recusacin del Sr. Fiscal
de Cmara Dr. Julio Strassera promovido por la defensa de J. R. Videla,
reg. n 714 del 20/2/85).
Ese criterio parte de una razn bsica: la fiscala es parte
del proceso y, como tal, no tiene la funcin de juzgar sino de requerir,
impulsar, promover la actuacin de la judicatura. De all que la garanta de
imparcialidad constituya un atributo exigible del tribunal mas no de los
miembros del Ministerio Pblico Fiscal, de quienes la ley reclama un obrar
objetivo, en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la
sociedad (arts. 1 y 25 de la ley 24.946).
Sin caer en la utopa de que para ser objetivo el sujeto
deba abandonar todo aquello que le es propio (ideas, creencias o

preferencias personales) al extremo de alcanzar aquello que Thomas Nagel

llam el punto de vista de ninguna parte (the view from nowhere), ni el
otro extremo de confundirla con la imparcialidad (que reclama del juez su
falta de inters en el pleito), la objetividad est ms bien referida a
neutralidad o impersonalidad. Se trata de un distanciamiento del
sujeto respecto de l mismo en aras de acercarse al objeto, desde una
concepcin en que la objetividad y la subjetividad se excluyen
mutuamente.
Esa exigencia de objetividad, no obstante, no puede ser
analizada con prescindencia del rol o funcin que el sujeto debe
desempear, que en el caso est dada tambin por la ley: el Ministerio
Pblico Fiscal promover y ejercer la accin penal en la forma
establecida por la ley (art. 65 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Partiendo de tales principios, considero que las razones
invocadas por los recusantes son manifiestamente improcedentes para
conducir al apartamiento del Sr. Fiscal de Cmara, pues nada de lo que han
sealado siquiera sugiere que habr de perder su neutralidad en el
cumplimiento del mandato legal que tiene asignado.
En efecto:
(1)Ambas defensas hicieron hincapi en la denuncia
formulada por el Dr. Moldes contra -entre otros- la Procuradora del Tesoro
de la Nacin, Dra. Angelina Abbona, con base en una presentacin
realizada en este proceso.
Al respecto, basta con resaltar que la doctrina es clara
cuando establece que no proceder el apartamiento del fiscal si fue
denunciante por imperativo legal (ver Navarro, Guillermo R. y Daray,
Roberto R. Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis doctrinal y

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jurisprudencial. Tomo I, ed. Hammurabi, 5 ed., actualizada y ampliada,
Bs. As., 2013, p. 345).
As, como el proceder del miembro del Ministerio
Pblico solo revela un actuar acorde con su deber normativo de poner en
conocimiento de la justicia hechos que -segn estim- podan ser delictivos
(arts. 177 del C.P.P.N. y de los arts. 37 b y 40 a de la ley 24.946),
corresponde descartar la entidad del extremo alegado como causal de
apartamiento, en tanto no implica indicio alguno que permita dudar de su
objetividad frente al caso -conforme los alcances antes explicados-.
(2) Similar criterio es aplicable a las alegaciones de
ambas defensas sobre el tipo de intervencin que cupo al Dr. Moldes en
otra causa (objeto: encubrimiento de supuestos involucrados en el atentado

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contra la AMIA) donde, segn expresan, no habra adherido a una

apelacin de la parte querellante contra una resolucin de sobreseimiento.
Sin perjuicio de lo desarrollado por el Dr. Moldes acerca
de su limitada intervencin en el marco de la causa AMIA y sus
derivaciones -dado que la representacin del Ministerio Pblico era all casi
exclusivamente ejercida por la Fiscala especializada creada a tales efectos, resulta dirimente destacar que la ley reconoce al fiscal de cmara la
atribucin de adherir a un recurso cuando lo estime ajustado a derecho es
ms, incluso puede desistir de los interpuestos por sus inferiores jerrquicos
(ver arts. 443, 453 y 454 del C.P.P.N.)-, y el uso o no de aquella facultad en
un proceso distinto al presente, no revela, por s sola, animosidad o prdida
de objetividad alguna en los sentidos sugeridos por los incidentistas,
mxime cuando, conforme explic el recusado, habra aplicado un criterio
propio, general y de prctica habitual en ese tipo de supuestos.

Va de suyo, entonces, que no se extrae de lo anterior

signo alguno de falta de neutralidad por parte del Sr. Fiscal General.
(3) Lo propio debe afirmarse con relacin a la denuncia
invocada por la defensa de Bogado, que este dedujo contra el Fiscal
General entre otros- (de la cual aport copia).
Al respecto, basta con notar una cuestin relevante: su
formulacin es posterior a la iniciacin de este legajo e incluso a la
resolucin que ahora viene apelada; es ms, coincide con la fecha en que el
fiscal de primera instancia interpuso tal recurso (ver sello y fecha en copia
adjuntada).
De ah que sin necesidad de entrar en otras
consideraciones- sean manifiestamente inaplicables los incisos 6
(expresamente citado por la parte) y 8 del C.P.P.N., pues el juicio
pendiente o la denuncia deben ser anteriores al comienzo del proceso
(ver en similar sentido, de esta Sala I, causa n 33.292 Barcesat, Eduardo
s/ recusacin, reg. n 739 del 30/8/01).
(4) Por ltimo, acerca de las manifestaciones pblicas que
las defensas atribuyen al Dr. Moldes referidas a la muerte del Fiscal
Nisman, mas no a los hechos que denunci previamente, no demuestran en
qu consistira su inters en el proceso (inc. 4 del art. 55 del C.P.P.N.,
invocado por la defensa de Bogado) o la prdida de objetividad que le
atribuye la abogada de Larroque.
Debe tenerse especialmente en cuenta que el objeto del
sumario est ceido a los hechos delimitados por el requerimiento de
instruccin formulado por el acusador pblico a fs. 317/51. Partiendo de
esa base, las expresiones invocadas que, como se dijo, no aludieron a la
denuncia del Fiscal Nisman sino a su trgico fallecimiento, no alcanzan a

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demostrar por qu motivos concurriran los extremos alegados, en especial
cuando la ley exige que el inters sea particular, concreto y directo
(Navarro y Daray, obra citada, pgs. 287/8).
Siendo eso as, no cabe aqu detenerse en especulaciones
o meras conjeturas sobre cul sera la posicin del Dr. Moldes ante los
acontecimientos denunciados. Mxime insisto- cuando se trata de un
fiscal y no de un juez-, con el consecuente alcance que tiene el deber de
neutralidad en el mandato que tiene asignado (ver ms arriba), del cual
nada lleva a inferir que vaya a apartarse.
En virtud del Acuerdo que antecede, el TRIBUNAL
RESUELVE:
1. NO HACER LUGAR a los planteos de recusacin

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formulados por la Dra. Lucila Larrandart, defensora de Andrs Larroque, y

por la Dra. Mariana Erramouspe, defensora de Rubn Allan Bogado (art.
71 y cc. del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
2. DISPONER que continen las actuaciones segn su
estado (fs. 556).
Regstrese, notifquese conforme lo dispuesto por las
acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN y hgase saber a la Direccin de
Comunicacin Pblica (Acordada 15/13 de la CSJN y 54/13 de esta
Cmara).

FDO. EDUARDO R. FREILER EDUARDO G. FARAH JORGE L.

BALLESTERO
ANTE MI. IVANA QUINTEROS