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Teoria Geral Do Direito

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Teoria Geral do Direito
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Published by: Rafael Januario Rocha on Feb 09, 2010
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TEORIA GERAL DO DIREITO E SUAS RELAÇÕES COM A NOVAHERMENÊUTICA E O (NEO)CONSTITUCIONALISMO
 GENERAL THEORY OF LAW AND ITS RELATIONS WITH THE NEWHERMENEUTICS AND NEW CONSTITUCIONALISMIvan Martins TristãoZulmar FachinRESUMO
A teoria geral do direito possibilita uma visão ampla sobre uma proposta de estudo,auxiliando na particularização de conceitos gerais. Ela se relaciona de variadas formascom a Filosofia do Direito, embora nos últimos anos tenha ganhado autonomia. Adogmática jurídica diminuiu a criação de regras de direito com base em simplesoperações do tipo lógico-dedutivo, pois está se flexibilizando em parâmetros tipológicosque incluem valores, permitindo maior efetividade na sociedade. A análise dessasrelações tem contribuído para a construção de uma teoria que integralize a teoria dodireito e a filosofia jurídica e a fomentação da atividade hermenêutica. Neste contexto,as teorias hermenêuticas do direito têm se mostrado bastante eficazes, justamente porque inclui em seu discurso a influência de elementos valorativos, viabilizando,inclusive, uma reflexão sobre a relação concreta da norma jurídica com sua aplicação narealidade. A disciplina da teoria geral do direito tem objeto, conteúdo e utilidade parafundamentar a análise sobre o fenômeno jurídico da nova hermenêutica e o(neo)constitucionalismo, tendo papel importante na formação do novo jurista, por instruí-lo com conhecimentos suficientes para superar o normativismo dogmático eorientá-lo por um caminho mais adequado. Com efeito, pretende-se demonstrar que anova hermenêutica é um dos melhores caminhos a ser trilhado pelos juristas parasuperação de tal paradigma, pois é amparada por valores legítimos de uma sociedadedemocrática de direito. Para tanto, apresenta-se a noção de positivismo e seu modelo desuperação, o pós-positivismo, onde os princípios passam a ser tratados como direito,viabilizando a introdução de valores no ordenamento jurídico e a resolução dos casos deforma mais justa. Na seqüência, é exposto que a hermenêutica jurídica está em crisediante dos insuficientes meios para enfrentá-la, sendo a nova hermenêutica e aconstitucionalização do direito o caminho para superação dos problemas, tendo naConstituição um norte para interpretação do sistema jurídico, pois é amparada por  princípios arraigados de carga axiológica. Por fim, é apresentada a distinção entre avelha e a nova hermenêutica, demonstrando-se que é através dos princípios que se poderá encontrar uma solução constitucionalmente adequada para o problema, além deviabilizar uma melhor atuação do Direito, e, ao final, a constitucionalização do direito,que é justamente o processo e o resultado da transformação do Direito como um todo
Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DFnos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.
 
5547causado pela Constituição. Portanto, o trabalho pretende demonstrar a evolução dodireito e o resgate dos valores, em que a teoria dos princípios é utilizada para aconstrução de uma nova hermenêutica, tendo no constitucionalismo um esforço desuperação, de forma a acompanhar a dinâmica evolutiva da sociedade.
PALAVRAS-CHAVES
: TEORIA GERAL DO DIREITO; HERMENÊUTICA;CONSTITUCIONALISMO; PRINCÍPIOS.
ABSTRACT
The general theory of law allows a broad view on a proposal of study, helping in goinginto details of general concepts. It is related in various ways with the philosophy of law,although in recent years has gained autonomy. The dogmatic legal decreased theestablishment of rules of law based on simple operations logical-deductives, as it iseasing itself in parameters of types that include values, allowing greater effectiveness insociety. The analysis of these relations has contributed to the construction of a theorythat complement the theory of law and legal philosophy and fomentation of activityhermeneutics. In this context, the hermeneutics of law theories have proven quiteeffective, precisely because it includes in its speech the influence of elements of values,enabling a reflection about the concrete relationship of legal standard with itsapplication in reality. The discipline of the general theory of law has object, content andutility to support the analysis of the legal phenomenon of the new hermeneutics and thenew constitutionalism, having a important role in shaping the new lawyer, byinstructing him with enough knowledge to overcome the Normative dogmatic and guidehim in a way more appropriate. Indeed, it is intended to demonstrate that the newhermeneutic is one of the best paths to be pursued by lawyers for overcoming this paradigm, as supported by legitimate values of a democratic society of law. To thatend,it is presented the notion of positivism and its model of overcoming, the post- positivism, where the principles are being treated as law, enabling the introduction of values in law and the resolution of cases in a fair way. In sequence, it is exposed thatlegal hermeneutics is in crisis ahead of insufficient means to confront it, being the newhermeneutics and the analysis of law with basis on Constitution the path to overcomingthe problems, taking the Constitution as a northern to interpretation of the legal system,as supported by axiological entrenched principles. Finally, there is a distinction betweenthe old and new hermeneutics, demonstrating that it is through the principles that wecan find a constitutionally adequate solution to the problem, apart from achieving a better performance of law, and in the end, the interpretation of law based inConstitution, which is precisely the process and outcome of the transformation of law asa whole caused by the Constitution. Therefore, the paper aims to demonstrate theevolution of the law and the rescue of values, where the theory of the principles is usedfor the construction of a new hermeneutics, having in constitutionalism an effort toovercome in order to attend the dynamic evolution of society.
 
5548
KEYWORDS
: GENERAL THEORY OF LAW; HERMENEUTICS;CONSTITUTIONALISM; PRINCIPLES.
INTRODUÇÃO
 O presente estudo pretende revisitar alguns dos temas mais importantes dateoria geral do direito e da hermenêutica jurídica, com o objetivo de instigar a reflexãosobre a evolução do Direito, a fim de constatar o atual estágio do Direito e o seudirecionamento para o futuro.Para tanto, no primeiro tópico são expostas as discussões voltadas à teoriageral do direito, abordando-se sua natureza jurídica; relação com a filosofia do direito ea dogmática jurídica; objetivo, conteúdo e utilidade, e, por fim, é apontado seu papel naformação no
novo
jurista. No segundo tópico, se fez necessária uma abordagem sobre o positivismo,tendo-se como norte as lições de Norberto Bobbio e Hans Kelsen, para, na seqüência,no terceiro, tópico, ser exposta a noção de pós-positivismo. No quarto tópico. adentra-seà concepção da nova hermenêutica e a da constitucionalização do Direito, apontando-seao final a conclusão do trabalho, que, espera-se, contribua para fomentar a discussãosobre o tema, tão importante para que os novos rumos do Direito sejam construídos não por acaso, mas de forma sólida e bem fundamentada.
1. TEORIA GERAL DO DIREITO
 
1.1 Natureza jurídica da teoria geral do direito
 A teoria geral do direito fornece uma visão do todo. Evita a fragmentaçãodo conhecimento e possibilita uma visão mais ampla e certamente menos parcial elimitada sobre uma proposta de estudo. Com efeito, antes de adentrar na temáticaenunciada, interessa apresentar qual a posição adotada em relação à concepção acercada teoria geral do direito. Conforme Antônio Luís Machado Neto, a referida disciplina éde
indiscutível natureza epistemológica
[1], o que não significa afirmar que esta posiçãoseja unânime, pois existem vozes abalizadas em sentido contrário, a exemplo de Jean-Louis Bergel[2].Machado Neto demonstra que a teoria geral do direito é uma
enciclopédiade conhecimentos científicos
, sendo seu conteúdo sociológico, histórico e filosófico- jurídico, o que, para ele, confirma que ela não é uma ciência, por lhe faltar uma unidadede objeto, embora contenha os conhecimentos daquelas três ordens científicas. Mas,

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