Intervención Departamento Nacional de Planeación

Departamento Nacional
de Planeacion DNP
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Anaden que la gratuidad no depende del gobernante de turno ni somete un derecho a la transacci6n
propia de un bien mercantil.
La argumentaci6n que se plantea en la demanda parte de una lectura incompleta de una de las norm as
constitucionales que se afirma vulnerada, En efecto, en el articulo 67 se contempla la posibilidad, sin
distinci6n, de "cobro de derechos academicos a quienes puedan sufragarlos", En la interpretaci6n que
realizan de esta norma, dicho texto debe ser borrado de nuestro ordenamiento y, en su lugar, deben
aplicarse los tratados internacionales sobre la materia, A 10 sumo, plantean un alcance de las locuciones
trascritas, centrada en la educaci6n media y superior. EI dilema esta en saber si estas f6rmulas
interpretativas que conducen a eliminar un texto constitucional en procura de una declaratoria de
inexequibilidad resultan acertadas 0 si, mas bien, se exige d~1 interprete un proceso sistematico de
hermeneutica 0 dinamico, si se quiere, que no lIeve a desconocer disposiciones 0 pasajes de las mismas en
procura de sostener una tesis sugestiva.
En efecto, la gratuidad en la prestaci6n de un servicio publico que ademas comporta la satisfacci6n de un

derecho fundamental, constituye una presentaci6n valida y adecuada en la organizaci6n del Estado. No
obstante, tambien es posible y constitucional (respecto de nuestro ordenamiento) que se prevean cobros
academicos en funci6n de la capacidad de pago sin que ello, en principio, se convierta en una traba u
obstaculo en el acceso 0 deba ser entendido de esa manera, Esta interpretaci6n no descarta la gratuidad
como premisa pero tambien legitima un principio y deber del ciudadano de colaborar con las cargas
publicas en proporci6n a sus capacidades, bajo criterios de justicia y equidad (art, 95, numeral 9, C,Pol), sin
que ello desnaturalice el principio yen donde la familia tiene una responsabilidad (art. 67 ib.).
Obviamente, la aplicaci6n de las normas puede dar lugar a abusos, tanto de un lado 0 de otro, pero ello,
como 10 ha indicado la Corte Constitucional en varias oportunidades1, desborda el debate de
constitucionalidad. Precisamente, ese parece ser el sentido de las afirmaciones finales de los accionantes
cuando entran a cuestionar el mecanismo de focalizaci6n. AI parecer, alii residiria buena parte de su
insatisfacci6n tanto como la que se deriva de la decisi6n del Constituyente de admitir los cobros
academicos,
EI esfuerzo de la demanda reside en hacer desaparecer del ordenamiento la posibilidad de establecer

cobros academicos, pOI' 10 menos a nivel de la educaci6n primaria, A traves de este escrito se demostrara
que:
Como 10 indican los accionantes, el derecho a la educaci6n tiene caracter de fundamental, pOI' 10
menos en cuanto hace a un cierto nivel.
No obstante, la interpretaci6n constitucional no puede desestimar uno de sus pasajes en aras de

declarar una inexequibilidad, Las normas constitucionales no pueden ser declaradas
inconstitucionales.
AI respecto, se pueden consultar las sents, C-357 de 4 de agosto de 1997, M.P. Jose Gregorio Hernandez Galindo; C-
519 de 23 de septiembre de 1998, M,P, Vladimiro Naranjo Mesa; C-040 de 26 de enero de 2000, M,P, Fabio Moron Diaz; C-201
de 21 de febrero de 2001, M,P, Jose Gregorio Hernandez Galindo; C-394 de 24 de mayo de 2006, M,P, Clara Ines Vargas
Hernandez; C-1066 de 29 de octubre de 2008, M,P, Jaime Cordoba Trivino, entre otras,
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EI cobro de ciertos servicios esta contemplado en la propia Constituci6n siempre y cuando no se
afecte su accesibilidad.
Existen herramientas elaboradas para determinar la capacidad de pago, como parte del mecanisme
de focalizaci6n.
La Corte Constitucional no ha considerado que los cobros en los diversos niveles de educaci6n que
presta el Estado, per 5e, sean contrarios a nuestro ordenamiento. Censura el abuso de los
mismos, precisamente porque no se establece la correspondencia que exige el ordenamiento
constitucional, a saber, la determinaci6n de la capacidad de pago.
Lo anterior no significa que el servicio de educaci6n no sea gratuito para ciertos sectores de la
poblaci6n ni y que, ademas y con el fin de garantizar la permanencia, se prevean estimulos 0
complementos.
Tal y como surge del articulo 67 constitucional, en una adecuada educaci6n residen las posibilidades
reales de bienestar y desarrollo del individuo; en la orientaci6n hacia valores de convivencia (paz y
democracia) yen el trabajo y la recreaci6n. No s610por la capacitaci6n y el conocimiento que recibe
sino porque del mismo depende su desarrollo laboral y su inclusi6n social. Esta visi6n, un tanto
mecanica y que ha sufrido la critica acida de sectores que yen en la escuela un limite 0 tara2 0 que
advierten la destrucci6n de ese ser humane en ciernes que planteaba Rousseau3, resulta ser, sin
embargo, la que se encuentra inscrita en nuestro ordenamiento, claro esta, sobre la base de que no
existe una educaci6n (mica sino que, en el marco de la diversidad cultural y etnica que caracteriza
nuestro pais y constituye uno de sus principlos fundamentales4, es precise admitir diversos modelos y
clases de educaci6n que en Sl mismos sean democraticos y liberadores y, en alguna forma, sean un
contraste con la visi6n limitadora de la escuela.
Desde esta perspectiva, la educaci6n debe ser un potencializador de las capacidades y posibilidades
del individuo y de la colectividad y resulta ser, en si misma, un valor existencial, una posibilidad de
"recrear", en los terminos utilizados por nuestro ordenamiento. La ensenanza y el conocimiento se
convierten en uno de los atributos del ser humane pues este tiene en ciernes esa curiosidad de saber
y comprender y esa puIsi6n de ir ampliando saberes. A traves de la misma es factible abrigar la
esperanza de cambios sustanciales en la distribuci6n de la riqueza, entre otros fines asociados con el
bienestar de la poblaci6n y sus posibilidades de desarrollo, aunque no es necesariamente una
consecuencia obligada5 pues, en ciertas sociedades, el regimen de castas resulta muy fuerte e
Para el caso se puede consultar el libro Un mundo sin escuelas, de Ivan lIich, que en 1977 plante6 la crisis de la
escuela como embri6n de la ensenanza y el conocimiento. Este planteamiento se desarrolla en el libro Urania de J.M.G le
Clezio.
Se puede advertir en la critica de Pink Floyd, The Wall, con la frase no necesitamos mas educaci6n, no necesitamos
mas control. Kafka planteaba que toda educaci6n se basa en dos principios: primero rechazar el fogoso asalto a la Verdad de los
ninos ignorantes, despues iniciar a los ninos humillados a la mentira de modo invencible y progresivo.
AI respecto, CORTE CONSTITUCIONAl, sent. SU-510 de 18 de septiembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Munoz.
En cuanto a la especialidad en la educaci6n indigena, se puede revisar la sent. C-208 de 21 de marzo de 2007, M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
Para una critica del tema que asocia educaci6n y cambio estructura de la sociedad, se puede consultar Educaci6n.
entre la ilusi6n y la incertidumbre, de Libardo Sarmiento Anzola, en lE MONDE DIPLOMATIQUE, octubre 2009, pags. 4 y 55.
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impermeable a cambios. Es mas, en una sociedad como la actual, en la que, para cualquier
ocupaci6n u oficio, es preciso, por 10 menos, haber obtenido un grade de bachiller, es plenamente
comprensible que las oportunidades laborales de las personas estan en directa relaci6n con su
capacitaci6n en la educaci6n formal.
Estas reflexiones permiten plantear que para el Estado social de derecho la garantia de acceso a la
educaci6n constituye una de sus obligaciones basicas y, para el ciudadano, comporta la categoria de
un derecho de acceso. Se trata, ademas, de una funci6n social. EI primero esta en la obligaci6n de
disenar modelos y esquemas de prestaci6n universales, equitativos, obligatorios y de calidad que
satisfagan esas dos vertientes que se advierte en el proceso educativo, a saber, la educaci6n para la
convivencia y la educaci6n para el trabajo y la recreaci6n. Por ello, el puente 0 mecanisme ha side el
concepto de servicio publico en el que se aglutinan las caracterfsticas propias que permiten que se
cristalice el esfuerzo estatal, vale decir, la continuidad6, la accesibilidad y la universalidad. Respecto
del segundo y su familia, sin perder de vista ellibre desarrollo de la personalidad, se exigen deberes
consustanciales al esfuerzo Estado desde el punta de vista del conocimiento y del eventual aporte
financiero.
Ahora bien, en relaci6n con este primer aspecto, uno de las caracterfsticas propias de los servicios
publicos es la continuidad. A traves de ella se garantiza que la poblaci6n no sufra una suspensi6n en
la prestaci6n de los mismos pues, si asi ocurre, pod ria afectar derechos de honda relevancia como
son la vida, la integridad personal, la salud, la educaci6n, etc.
Asf se extrae de la regulaci6n constitucional sobre la materia. En los artfculos 365 a 370 del Estatuto
Fundamental se realiza una sistematica caracterizaci6n del tema, sin pasar por alto que a 10 largo del
mismo se hacen referencias a dicho concepto en funci6n de los derechos que potencializa (arts. 48,
en relaci6n con la seguridad social; 49, la atenci6n en salud y el saneamiento ambiental; 56,
destacando su vocaci6n de permanencia exclusivamente en los servicios publicos esenciales; 67,
atinente a la educacion; 122 a 130 y 209, en relacion con la funci6n publica; 131, sobre el servicio de
fe publica; inter alia).
La circunstancia de que un ordenamiento de esta trascendencia se ocupe del tema obedece a la

identidad, ya antigua, entre el Estado y la prestacion de servicios publicos. No se puede perder vista
que con el inicio de este siglo, la vision del Estado regulador sufrio una paulatina transformacion hacia
el Estado interventor (v.gr., Estado benefactor, etc.)? y, en cuanto tal, Ie resulto legitimo prestar
ciertos servicios, establecer normas de calidad y cobertura, amparar a franjas de poblaci6n
desprovistas de los mismos, reglamentar los mercados que ellos generan, entre otros aspectos. Can
el paso del tiempo, los servicios publicos pasaron a ser un atributo del ciudadano, un criteria de
identificaci6n del mismo y un prop6sito global de todos los Estados para garantizar su acceso. En la
decada del 70 fue comun hallarlos acompanados de la expresi6n "necesidades basicas satisfechas".
La adopci6n de la Constituci6n Politica de 1991 traz6 como derrotero inaplazable la busqueda de

soluciones que consulten las necesidades de la poblaci6n de forma tal que se fortalezca la vida, la
convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, la libertad y la paz (Preambulo). Tal se colige de la
Cfr., Nelly CORREDORy Edgar GONzALEZ,Servicios Publicos Domiciliarios e intervenci6n del Estado, en ECONOMIA
COLOMBIANA, n° 174, octubre de 1985. Sobre el mismo tema, Francisco J. OCHOA,SERVICIOS PUBLICOS E INTERVENCION
DEL ESTADO, PNUD, Bogota 1990. No se puede pasar por alto que la teoria del servicio publico esta en los pliegues mismos
del Estado interventor. Cfr., Fernando ROJASy Jorge Ivan GONzALEZet aI., ECONOMIA DE LOS SERVICIOS PUBLICOS, UNA
VISI6NALTERNATIVA,Cinep, Bogota 1988, pag. 84.
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adopcion de principios fundamentales como el Estado social de derecho (art. 1°) Y las finalidades
esenciales del mismo (art. 2°).
En las normas ya referidas, se destaca el caracter del servicio publico como inherente al Estado, y, en
consecuencia, su labor-programa consistente en "asegurar su prestacion eficiente a todos los
habitantes del territario nacional", dotado en todo caso del principio de progresividad, y "el bienestar
general y el mejoramiento de la calidad de vida (concretamente en relacion con salud, educacion,
saneamiento ambiental y agua potable, arts. 49 y 365)". En procura de 10 anterior, al Estado Ie
carresponde:
Si el interes social 0 la soberania 10 aconsejan, reservarse ciertas actividades estrategicas a

servicios publicos (art. 365).
En consideracion a la naturaleza de los mismos, y alas caracteristicas aqui invocadas, se habla de

su continuidad, universalidad y permanencia, sin perjuicio de que tales servicios puedan ser operados
par intermedio de particulares.
Ahara bien, la pregunta que se ha suscitado recientemente en tomo a ciertos derechos, conocidos
como prestacionales, es si los mismos tienen una naturaleza fundamental8, per se, y sin que sea
necesario encontrar un so porte en los derechos conocidos como de primera generacion a respecto
de poblacion en debilidad manifiesta.
Como 10 sostuvo la Corte Constitucional desde un comienzo, el caracter fundamental de un derecho

no admite una vision literal del ordenamiento, vale decir, limitarse a 10 previsto en el capitulo I del
Titulo II de la Constitucion Polftica. Tal criteria quedo expresado de la siguiente manera:
Es precisamente en este punta donde es necesario entrar a establecer si realmente se quiso, por parte
de los constituyentes, establecer un catalogo taxativo de derechos fundamentales, 0, por el contrario,
fue apenas una enunciaci6n susceptible de ser ampliada a otros derechos que, a pesar de no ser
tenidos bajo el titulo de fundamentales, pueden serlo por una interpretaci6n que de ella se haga.
Un gran numero de constituyentes pensaban que la carta de derechos fundamentales no podia ser
taxativa, tema este que se debati6 cuando se estaba votando el articulo referente a la acci6n de tutela.
Se transcribe a continuaci6n la intervenci6n del Dr. Juan Carlos Esguerra en la sesi6n plenaria del 29 de
junio:"... en el articulo de tutela que viene a continuaci6n se estableci6 que a traves de ese mecanisme
se protegerian los derechos fundamentales, entonces, deliberadamente no incluimos alii una relaci6n de
los derechos fundamentales, porque la verdad es que quiza 10 conveniente es dejarle esa labor al
legislador mas bien que al constituyente; hoy se reputan fundamentales algunos derechos que quiza
manana no 10 sean, como manana pueden lIegar a tener ese caracter algunos que hoy no hemos
imaginado, entonces yo seria partidario y asi se 10 sugeri al doctor Perez Rubio, de que en esta norma
err., CORTE CONSTITUCIONAL, sents. C-463 de 14 de mayo de 2008, M.P. Jaime Araujo Rentaria y T-760 de 31 d
ejulio de 2008, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa, en materia de salud. La tesis clasica entre generaciones de derechos
(primera y segunda) y ejecutabilidad de unos frente a otros esta haciendo revisada en funci6n de la categoria de derecho social
fundamental. AI respecto, err. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-760 de 31 de jUlio de 2008, M.P. Manuel Jose Cepeda
Espinosa. Se puede tam bien revisar EL CONCEPTO DE DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES, Rodolfo Arango,
Universidad Nacional de Colombia, Legis editores, Bogota 2005.
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corremos el riesgo de equivocarnos como ocurre con toda enumeraci6n taxativa a nivel constitucional,
se dejara que 10 haga la ley... de manera ...que la reglamentaci6n deberla comenzar por la
determinaci6n de cuales son los derechos que van a ampararse a traves de ese mecanisme y no correr
el riesgo de petrificar una serie de derechos, cerrando la posibilidad de que el dia de manana aparezcan
otros; donde la ley podria determinar cuales tienen el caracter de fundamentales para efectos de la
tutela ..."
Posici6n esta respaldada por el constituyente Fernando Carrillo quien expres6:" Respaldo la posici6n del
Dr. Esguerra, porque si hay a/gun articulo que debe caracterizarse por la f1exibilidad es precisamente
este, dentro de las recomendaciones que hace la Comisi6n codificadora se encuentra ademas este
criterio, que dice textualmente "no se eXe/uye que la ley amplie la tutela a otros derechos", pero el texto
sugerido por ellos no se encuentra la expresi6n que permitiera la extensi6n de esa garantia a este tipo
de derecho".
EI constituyente Otty Patino tambien respaldo la propuesta, agregando que sin embargo era una
obligaci6n consagrar constitucionalmente alguno de esos derechos.
Por otra parte el Dr. Jesus Perez senal6: " ae/aro 10 siguiente, que en ninguna parte la comisi6n
codificadora pretendi6 enviar a la ley a que reglamente nada, simplemente se permite que la ley
extienda a otros derechos la protecci6n del recurso de tutela ..."
Asi mismo otra forma para determinar la no taxatividad de los derechos fundamentales es aquella de
dejarle al juez de tutela que determine, en ultimas, si un derecho es fundamental 0 no. Frente a este
tema encontramos alguna referencia hecha por el Constituyente Juan Carlos Esguerra al hacer su
presentaci6n sobre el mecanisme de la tutela para los derechos fundamentales cuando expres6: " La
calificaci6n de los derechos debe ser una prerrogativa del juez, y no de la Constitucion Nacional ..."
(Gaceta Constitucional No 24 pag. 7)
15. Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unos
requisitos esenciales. De otro lade para la identificaci6n de un derecho de tal naturaleza existen unos
criterios que ponen en evidencia los requisitos senalados y, de contera, el derecho fundamental mismo.9
Con 10cual es evidente que una posici6n formalista del Cart3cterfundamental de un derecho ha side
desestimada y, para tal fin y con el prop6sito de que no se convierta en una veleidad, se han
senalado una serie de criterios con base en los cuales es posible detectarlo y que son desarrollados
en la sentencia mencionada. Obviamente, fue a travEls de la acci6n de tutela que esta posici6n
produjo revuelo precisamente porque el mecanisme excepcional s610 es susceptible de ser utilizado
si el derecho que se vulnera 0 se amenaza vulnerar tiene el caracter de fundamental.
Este debate se ha agudizado actualmente pero es indudable que crece un consenso en torno a una
nueva percepci6n del caracter fundamental de un derecho que involucra aceptar que los derechos
sociales pueden tener esa raigambre. Uno de los autores que, entre nosotros, ha abordado el tema
puntualiza:
EI concepto bien desarrollado de derecho subjetivo aqui expuesto sirve a la fundamentaci6n del
concepto de derechos sociales fundamentales. EI concepto bien desarrollado inmuniza al concepto de
derechos sociales fundamentales contra la indeterminacion. Muestra que la vulneraci6n de los
derechos sociales fundamentales es objetivamente reconocible, no desde la posici6n de una teoria de
los bienes basicos 0 una lista de derechos y libertades fundamentales, sino desde una posicion de
consecuencialismo debil. La relevancia del concepto de derecho subjetivo para la fundamentacion de
los derechos sociales fundamentales puede reconocerse en el concepto de los derechos sociales
fundamentales:
9 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-406 de 5 de junia de 1992, M.P. Giro Angarita Baron, Sin duda esta sentencia es
un hita en el procesa de entendimienta del cambia canstitucianal acurrida en 1991.
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Una persona tiene un derecho fundamental definitivo concreto a un minima social para satisfacer sus
necesidades basicas si, pese a su situaci6n de urgencia, el Estado, pudiendo actuar, omite
injustificadamente hacerlo y fesiona con ello a fa persona.
Este concepto de 105derechos sociales fundamentales es un concepto abstracto, general, que refleja la
estructura 16gica de todos 105 derechos sociales fundamentales, es decir, 105 derechos a la
alimentaci6n, la educaci6n, la atenci6n medica, la vivienda, la seguridad social y el trabajo.
En la fundamentaci6n iusfilos6fica de 105 derechos sociales fundamentales se vuelven claras las

ventajas de un concepto bien desarrollado de derecho subjetivo: en primer lugar, concreta la segunda
condici6n presentada por JOHN RAWLS (the urgency) para 105 constitucionaf Essentials, al adoptarla
como una caracteristica de 105derechos subjetivos. En segundo lugar, dicho concepto muestra que la
intuici6n de FRANKMICHELMANrespecto de la posibilidad de un reconocimiento de 105derechos sociales
innominados en el texto constitucional era correcta. Ahora esta posibilidad deviene operacional
mediante caracteristicas concretas del concepto de derecho social fundamental. En tercer lugar, el
referido concepto trabaja con una teoria discursiva de 105derechos que permite diferentes razones para
derechos (no 5610 la autonomia). En cuarto lugar, crea un puente para superar la brecha que dej6
abierta ALEXY con su modele de tres eta pas de derechos subjetivo. En quinto lugar, senala que la
fundamentaci6n del concepto de derecho social fundamental no puede lograrse con ayuda de una
concepci6n abtracta y a priori de las necesidades fundamentales (como en RAWLS, HABERMAS0
WIGGINS). Tal objetivo se logra en forma mas plausible mediante la reformulaci6n del concepto de
derecho subjetivo, sin que ello suponga una concepci6n metafisica de 105derechos subjetivos.1O
Desde esta perspectiva, la pretensi6n que el derecho fundamental esta asociado con conductas
omisivas no resulta valida ni acertada ni propia de la divisi6n de derechos en diferentes generaciones
con el fin de plantear una exigibilidad 0 justiciabilidad, maxime si se tiene en cuenta que estamos
dentro de un Estado social de derecho para el que no son neutras las condiciones sociales y
econ6micas de los habitantes del territorio. De esta manera, temas como el trabajo, la vivienda, la
salud y la educaci6n estan estrechamente ligadas con la existencia digna de la persona y, por ende,
debe reconocerse que tienen un caracter fundamental. As! 10 ha expresado el profesor Pisarello al
salir al paso de las tesis que pretenden mantener las divisiones y jerarquias en los derechos, asi:
Las paginas que siguen pretenden ocuparse de esta tarea de reconstrucci6n desde una doble
perspectiva. En primer lugar, desde un punta de vista garantista. Esta perspectiva parte de la
constataci6n de que si bien el Derecho suele expresar el interes de 105 sujetos mas fuertes, tam bien
puede operar como un instrumento al servicio de 105sujetos mas debiles. Asi ocurre, sobre todo, en el
constitucionalismo actual, cuya 16gica interna propugna, como condici6n de la ampliaci6n de la libertad,
la limitaci6n y vinculaci6n de todo poder, sea este publico 0 privado. La sola existencia de esa 16gica
garantista, desde luego, no asegura la automatica satisfacci6n de 105 derechos. Pero posibilita la
articulaci6n de un discurso critico, juridico ademas de politico, capaz de deslegitimar las multiples
formas de poder arbitrario que, en diferentes escalas, bloquean la posibilidad de asegurar alas
generaciones presentes y futuras la satisfacci6n de sus necesidades basicas y, con ello, el goce de su
libertad.
En segundo lugar, desde una perspectiva democratico participativa 0, si se prefiere, democratico

deliberativa. De acuerdo con esta aproximaci6n, la democracia aparecerfa como un proceso siempre
abierto y no como un regimen acabado al que puede accederse -aunque sea de manera imperfecta- de
una vez y para siempre. De 10 que se trataria, por consiguiente, es de inscribir la garantia de los
10 EL CONCEPTO DE DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES, Rodolfo Arango Rivadeneira, Universidad Nacional,

Legis, Bogota 2005, pags. 346 y 347. Igualmente se puede consultar, ~QUE SON y CUALES SON LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES?, Tulia Chichilla H., Ed Temis, Bogota 2008.
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derechos de un proceso de constante democratizaci6n tanto del marco institucional como de la esfera
no institucional.11
Se trata, entonces, de garantizar condiciones reales de libertad, tema que produce gastritis en los
te6ricos del liberalismo recalcitrante que se apega a los derechos de primera generaci6n como
baluartes del sistema politico. Para la Corte Constitucional, sin embargo, y en un tema relativo a
educaci6n:
[ ... J a pesar de que la conceptualizaci6n de los derechos fundamentales en la jurisprudencia

constitucional ha side objeto de un constante desarrollo que hace este un tema de suyo complejo, 10
cierto es que, de manera sintetica es posible concluir que "sera fundamental todo derecho constitucional
que funcionalmente este dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho
subjetivo"12. 13
En ese horizonte, la Corte Constitucional ha considerado que la educaci6n tiene un caracter

fundamental en el caso de los ninos14. Asi, desde muy temprano ha alertado sobre esa naturaleza,
precisamente por el interes superior de los menores pero, el caracter fundamental se podrfa extender
a otros sectores de la poblaci6n, en todas las etapas de su desarrollo teniendo en cuenta que es un
valor esencial para el individuo.
EI caracter fundamental de un derecho y la determinaci6n de que se trata de un servicio publico se

traduciria en su gratuidad como f6rmula de garantfa de acceso y su continuidad, 10cual, en principio
se encuentra previsto en el ordenamiento constitucional (art. 67) asi como en los tratados
internacionales que hacen parte de la legislaci6n interna alas cuales se hace alusi6n en la demanda.
AI respecto, debe indicarse que los cobros en diferentes c1ases de servicios publicos, de acuerdo con
rangos y categorias, estC:lncontemplados en el propio ordenamiento sin que ello vaya en demerito de
la universalidad y acceso. Inclusive el acceso al agua ha sido considerado como un derecho
fundamental por ciertos sectores y hay paises que asi 10han dispuest015 y existe un debate acerrimo
sobre el particular, pero ni siquiera el referendo que se tramita actualmente plantea su gratuidad
absoluta. Ademas del caso de la educaci6n, en donde los cobros estEJnadmitidos expresamente, en
11 LOS DERECHOS SOCIALES Y SUS GARANTiAS, Gerardo Pisarello, Editorial Trotta, Madrid 2007, pags. 16 y 17.
Esta tesis es preludio y esta bastante asociada con la propuesta de la renta basica para todo ciudadano. Crr., LA RENT A
BAslCA COMO NUEVO DERECHOS CIUDADANO, edici6n de Gerardo Pisarello y Antonio de Cabo, editorial trotta, Madrid
2006. Ravent6s, Daniel (2007): Las condiciones materiales de la libertad, Barcelona, EI Viejo Topo. Vanderborght, Yannick y Van
Parijs, Philippe (2006): La Renta Basica. Una medida viable de lucha contra la pobreza Barcelona: Paid6s. Van Parijs, Phillippe
(1996): Libertad real para todos. (Que puede justificar al capitalismo, si hay algo que pueda hacerlo). Barcelona: Paid6s.
15 En el articulo 12 de la Constituci6n Ecuatoriana se indica que "el agua es un derecho humane irrenunciable, y
constituye patrimonio nacional estrategico de uso publico, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la
Vida", que constituye, ademas, un servicio estrategico.
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la salud se preve 10 propio aSI como su gratuidad (arts. 49 y 50 C.Pol.)16. En materia de servicios
publicos, se establecen medidas de accesibilidad sin que ello signifique que deban ser gratuitos (arts.
365 a 369 ib.), Gtros derechos como la vivienda tienen tratamientos especiales que no se traducen en
gratuidad (art, 51 eiusdem).
Pero sin duda, el ordenamiento constitucional, consistente con la estructura propia de un Estado
social de derecho, privilegia la intervenci6n del mismo con el prop6sito de racionalizar la economia
"con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes" y, adicionalmente,
para que las personas de menores ingresos "tengan acceso efectivo a los bienes y servicios basicos"
(art, 333). Esto supone que, por las vias que considere mas adecuadas, el Estado debe propender
porque se logre la finalidad de acceso, Desde esta perspectiva, la gratuidad universal constituye una
posibilidad que debe ser contrastado con la posibilidad de cobro en ciertos casos
Sobre este punta es importante senalar que los compromisos internacionales no aspiran a imponer
modelos educativos, ni en materia de ensenanza y contenidos ni en cuanto las f6rmulas financieras
que mejor arbitren recursos para garantizar un derecho. En el caso de la salud, por ejemplo, el
modele de aseguramient017 puede ser analizado como un mecanisme para lograr la universalidad,
calidad y cobertura como tambien 10 pueden ser los sistemas nacionales de salud. En esta
perspectiva, la gratuidad se encuentra asociada a la accesibilidad y a la forma en que el Estado se
organiza para lograr que se materialice el derecho a la educaci6n, De esta manera, como 10informa
el articulo 67 constitucional, que una norma contemple la posibilidad de cobros academicos en
funci6n de la capacidad de pago va en la perspectiva redistributiva implicita en el ordenamiento. Para
el mismo y de conformidad con el articulo 355 respecto de los auxilios y donaciones (tema al cual se
hara referencia), no resulta ajustado que un particular reciba del Estado un subsidio 0 tratamiento
preferencial sin que tenga una condici6n que asi 10amerite.
Por ello es que la propia Corte Constitucional ha encontrado ajustado el cobra de derechos
academicos pues no se opone al caracter fundamental del derecho siempre y cuando no constituyen
una barrera de acceso, tal y como ha reflexionado respecto de los pagos moderadores en salud y las
cuotas de recuperaci6n18, En efecto, enla sentencia T-505 de 2005,19 la Alta Corporaci6n en la cual
se cuestionaba una situaci6n como la que plantean los accionantes, se dijo:
EI articulo 44 Superior establece expresamente que el derecho a la Educaci6n de los ninos tiene
caracter fundamental y prevalece sobre los derechos de los demas en atenci6n a su condici6n juridica
de sujetos especiales de protecci6n por parte del Estado, la familia y la sociedad 10que conlleva a dar
relevancia al interes Superior Menor en cada ejercicio de interpretaci6n y aplicaci6n normativa.20
En consecuencia, el Estado tiene el deber de asegurar, a 10s menores bajo su jurisdicci6n, las
condiciones y garantias necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo, teniendo
18 CORTECONSTITUCIONAL,sents,C-542de 1°de octubrede 1998,M.P,HernandoHerreraVergaray C-710de 6 de

julio de de 2005,M,P,MarcoGerardoMonroyCabra, Recientemente,sent.T-531de 6 de agostode 2009,M,P,HumbertoSierra
Porto,
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presente que 105 niveles de educaci6n basica (diez en total, incluyendo un nivel de preescolar) deben
ser obligatorios y asequibles a todos gratuitamente.21
Paralelamente, existen tambien una serie de deberes de 105 padres de familia hacia sus hijos en edad
escolar, 105 cuales se concretan en asistirlos y apoyarlos en su proceso de formaci6n basica,
informandose sobre su comportamiento y rendimiento academico 10 mismo que sobre la buena marcha
de la instituci6n educativa a la que pertenecen al tiempo que participan y coadyuvan en las acciones de
mejoramiento a que haya lugar22
De esta manera, no se opone el cobra con el acceso ni con la gratuidad en los terminos indicados.
La gratuidad, como principio en las instituciones educativas oficiales, se preserva pera, en armonia
con otras principios constitucionales, es factible realizar cobros academicos conforme a la capacidad
de pago.
Pera ademas, los eventuales cobras academicos no han implicado una negaci6n en el acceso como
pod ria suponerse de las argumentaciones de los accionantes, Por el contrario, teniendo en cuenta la
informaci6n disponible del Ministerio de Educaci6n Nacional, y el balance realizado del Plan Decenal
de Educaci6n 1996-2005, se advierte 10 siguiente:
Entre 1996 y 2005 la asistencia escolar de la poblaci6n de 5 a 17 alios aument6 en 6 puntas

porcentuales (pas6 de 82% a 86%), Aunque a finales de la decada de 1990 disminuy6, en 105 ultimos
anos se ha recuperado, No obstante, para 2005 aun 12 de cada 100 ninos y j6venes en edad escolar
no asistian al colegio,
Entre 1996 Y 2005, la tasa de cobertura bruta para la poblaci6n entre 5 y 6 anos (transici6n) pas6 del
45% al 88%, Estas cifras demuestran el esfuerzo del sistema educativo durante la ultima decada por
ampliar la capacidad para atender este nivel. En ese mismo periodo, en primaria esta tasa permaneci6
igual (entre 108% y 112%); en basica secundaria pas6 del 72% a186%; yen media, pas6 del 47% al
65%,23
21 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-642 de 2001, SU-624 de 1999 y T-534 de 1997.
22 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-642 de 2001, T-1225 de 2000 y T-341 de 1993.
23 Balance del Plan Decenal de Educaci6n 1996-2005, LA EDUCACION UN COMPROMISO DE TODOS, Ministerio de
Educaci6n Nacional, agosto 2006
de Planeaci6n DNP
11
presente que 105 niveles de educaci6n basica (diez en total, incluyendo un nivel de preescolar) deben
Paralelamente, existen tambien una serie de deberes de 105 padres de familia hacia sus hijos en edad
escolar, 105 cuales se concretan en asistirlos y apoyarlos en su proceso de formaci6n basica,
mejoramiento a que haya lugar22
De esta manera, no se opone el cobra can el acceso ni can la gratuidad en los terminos indicados.
La gratuidad, como principia en las instituciones educativas oficiales, se preserva pera, en armonfa
con otras principios constitucionales, es factible realizar cobras academicos conforme a la capacidad
de pago.
podrla suponerse de las argumentaciones de los accionantes, Por el contrario, teniendo en cuenta la
Entre 1996 y 2005 la asistencia escolar de la poblaci6n de 5 a 17 aiios aument6 en 6 puntos

porcentuales (pas6 de 82% a 86%), Aunque a finales de la decada de 1990 disminuy6, en los ultimos
anos se ha recuperado, No obstante, para 2005 aun 12 de cada 100 ninos y j6venes en edad escolar
no asistian al colegio,
45% al 88%, Estas cifras demuestran el esfuerzo del sistema educativo durante la ultima decada por
igual (entre 108% y 112%); en basica secundaria pas6 del 72% a186%; yen media, pas6 del 47% al
65%,23
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22 Cfr, Corte Constitucional, Sentencias T-642 de 2001, T-1225 de 2000 y T-341 de 1993,
23 Balance del Plan Decenal de Educaci6n 1996-2005, LA EDUCACI6N UN COMPROMISO DE TODOS, Ministerio de
de Planeaci6n DNP
11
presente que los niveles de educaci6n basica (diez en total, incluyendo un nivel de preescolar) deben
ParaleJamente, existen tambien una serie de deberes de los padres de familia hacia sus hijos en edad
escolar, los cuales se concretan en asistirlos y apoyarlos en su proceso de formaci6n basica,
mejoramiento a que haya lugar.22
De esta manera, no se opone el cobra con el acceso ni con la gratuidad en los terminos indicados.
La gratuidad, como principio en las instituciones educativas oficiales, se preserva pero, en armonia
con otras principios constitucionales, es factible realizar cobras academicos conforme a la capacidad
de pago.
pod ria suponerse de las argumentaciones de los accionantes. Por el contrario, teniendo en cuenta la
Entre 1996 Y 2005 la asistencia escolar de la poblaci6n de 5 a 17 anos aument6 en 6 puntos

porcentuales (pas6 de 82% a 86%). Aunque a finales de la decada de 1990 disminuy6, en los ultimos
anos se ha recuperado. No obstante, para 2005 aun 12 de cada 100 ninos y j6venes en edad escolar
no asistian al colegio.
45% al 88%. Estas cifras demuestran el esfuerzo del sistema educativo durante la ultima decada por
igual (entre 108% y 112%); en basica secundaria pas6 del 72% al 86%; yen media, pas6 del 47% al
65%.23
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•••••• 5a6
22 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-642 de 2001, T-1225 de 2000 y T-341 de 1993.
23 Balance del Plan Decenal de Educaci6n 1996-2005, LA EDUCACION UN COMPROMISO DE TODOS, Ministerio de
de Planeacion DNP
12
Dmedia
II basica secundaria
IIIPrimaria
Se advierte, en consecuencia, un incremento en todos los niveles de educaci6n. EI debate planteado

en la demand a, en especial los efectos nocivos de la focalizaci6n, no se demuestran en este caso,
tanto como la accesibilidad en elservicio. La tasa de permanencia evidencia que los cobros no han
incidido en la asistencia escolar.
Las cifras posteriores, "en el ana 2007, mas de 11 millones de estudiantes asistieron a la educaci6n
basica primaria, secundaria y media. La cobertura bruta de educaci6n basica lIeg6 al1 00.87%.
Segun la informaci6n reportada por las secretarias de educaci6n, 9.170.199 estudiantes fueron
atendidos en establecimientos oficiales y 1.873.646 por establecimientos no oficiales.
Los 24.649 establecimientos educativos se encuentran distribuidos en 14.110 oficiales y 10.539 no
oficiales; la integraci6n de sedes ha buscado ofrecer la continuidad a los estudiantes al pasar de la
primaria a la secundaria y de esta a la media".24
Se concluye, entonces, que la gratuidad en el acceso, contenida en el articulo 67 constitucional, es

compatible con el cobro de derechos academicos a quienes puedan sufragarlos dentro de la 16gica de
la focalizaci6n y el subsidio, presente en nuestro ordenamiento constitucional (arts. 95, numeral 9,
355 C.Po!.). Adicionalmente, la evoluci6n en coberturas y permanencias permiten colegir que tales
cobros no han side disuasores de la presencia de los ninos en las escuelas y colegios oficiales y, por
el contrario, se han logrado coberturas que superan las expectativas.
Articulo 3°._ EI servicio educativo prestado por los establecimientos educativos estatales es por su
propia naturaleza gratuito, sin perjuicio del cobra de derechos academicos a quienes puedan
sufragarlos, teniendo en cuenta las escalas y cnterios definidos en el presente reglamento y en los que
dicten las secretarias de educaci6n departamentales y distritales, atendiendo las disposiciones del
mismo.
3. La omision de un texto constitucional como cargo para declarar la inexequibilidad de una

disposicion.
Independientemente de 10 anterior, que da respuesta a los argumentos y reparos practicos que

formulan los accionantes al mecanisme de focalizaci6n, en el plano abstracto propio de esta clase de
juicios, es precise determinar si, tal y como se colige de la demand a, debe inaplicarse un pasaje de
una norma constitucional 0 restringir su alcance, en funci6n de los tratados y convenios que el pais ha
de Planeaci6n DNP
13
adoptado como parte de su legislaci6n interna, Este planteamiento resulta de interes en la medida
en que, respecto de las normas anteriores, el Tribunal de Control Constitucional no se pronunciaba en
torno a la validez de los tratado internacionales, competencia que tienen a partir de 1991 (art. 241,
numeral 10°, de la Constituci6n Politica),
En efecto, hoy en dia la Corte Constitucional entra a decidir, de oficio, sobre la exequibilidad de los
tratados internacionales y sobre las leyes que 10 aprueben, La principal consecuencia de ello es que
si
[,.,] la Corte los declara constitucionales,el Gobierno podra efectuar el canje de notas; en caso contrario
no seran ratificados, Cuando una 0 varias normas de un tratado multilateral sean declaradas
inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la Republica s610 podra manifestar el
consentimiento formulando la correspondiente reserva, (al tenor de 10manifestado en el mencionado
articulo constitucional).
Con base en 10anterior, la intangibilidad de los tratados internacionales aprobados con anterioridad a
la adopci6n de la Constituci6n de 1991 creaba una inconsistencia con la nueva organizaci6n en rigor
-por 10menos asi 10entendi6 finalmente la Corporaci6n- y fue precisamente 10que motiv6 a la Corte
Constitucional emprender la revisi6n de la Ley 20 de 1974, por medio de la cual se aprob6 el
concordato entre la Republica de Colombia y la Santa Sede. Luego de una serie de debates en torno
a la posibilidad 0 no de revision de los mismos25, se concluy6 que el Tribunal de Constitucionalidad
era competente para la revisi6n de los tratados no obstante ellos ya hubiesen side perfeccionados
con arreglo a normas preexistentes, precis6 el cambio de criterio en los siguientes terminos:
EI analisis adelantado en los fundamentos anteriores de esta sentencia muestra con claridad que la
doctrina desarrollada por esta Corporaci6n en la sentencia C-276 de 1993 ya no es de recibo, por
cuanto es evidente que una inhibici6n de la Corte en examinar la constitucionalidad de un tratado
perfeccionadoen manera alguna asegura un mejor cumplimientode las obligaciones internacionales del
pais, ya que, conforme a la propia jurisprudencia de la Corte, el tratado materialmente inconstitucional
es de todos modos inaplicable en Colombia, debido a la supremacia de la Carta. Por tal raz6n, la
inhibici6n mantiene la incertidumbre sobre la existencia 0 no de contradicciones normativas entre los
tratados preconstituyentesy el ordenamientoconstitucional,con 10cual aumenta la inseguridad juridica.
En cambio, el control material por la Corte Constitucional de las leyes aprobatorias de tratados ya
perfeccionados soluciona el problema pues clarifica cuales son las contradicciones normativas que
existen en este campo, Ademas, ese control en manera alguna constituye una intromisi6n de la Corte en
la competencia de los jueces internacionales,ya que una declaratoria de inconstitucionalidad de la ley
aprobatoria de un tratado no afecta el vinculo internacional como tal, pues frente al derecho
internacional esa sentencia no tiene ninguna validez juridica sino que es un mero aspecto factico a ser
considerado para evaluar si el Estadoesta 0 no cumpliendosus compromisos internacionales.26
De este modo, podrfa pensarse que la eventual inconsistencia entre una norma de un tratado
aprobado con antelaci6n a la Constituci6n Politica y la misma, debe privilegiar, en todo caso, la
segunda, EI tema de derechos humanos (art. 93 CPo!.) al cual alude el mismo ordenamiento,
conduce a su compatibilidad con las restantes normas.
25 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-027 de 5 de febrero de 1993, M.P. Jaime Sanin Greiffenstein, EI cambio de
jurisprudencia esta en CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-249 de 22 de mayo de 1994, M.P, Jorge Arango Mejia, en la
revision de la Ley 71 de 1993 y nuevamente la tesis inicial en CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-400 de 10 de agosto de
1998, M.P, Alejandro Martinez Caballero.
de Planeaci6n DNP
14
Ahora bien, respecto de tratados como el aprobado mediante la Ley 319 de 1996, posterior a la
entrada en vigencia de la Constituci6n Pol[tica de 1991, la Corte Constitucional indic6:
Finalmente, el articulo 13, luego de establecer que toda persona tiene derecho a la educaci6n, senala
que esta se debe orientar por criterios humanistas, democn3ticos y de respeto a los derechos de la
persona, todo 10 cual implica una serie de obligaciones para las autoridades. Asi, la educaci6n
primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente, mientras que se debe procurar la
universalizaci6n y el mayor acceso posible a la educaci6n secundaria y superior, para 10 cual se debe
preyer una progresiva oferta de ensenanza gratuita. Igualmente, en funci6n de la especial protecci6n
a quienes se encuentran en situaciones de debilidad, el protocolo preve estrategias particulares en
favor de quienes no hayan terminado el cicio completo de instrucci6n primaria, asi como programas
diferenciados para los minusvalidos. Fuera de 10 anterior, el articulo precisa que sus normas no
significan que los padres no tengan derecho a escoger el tipo de educaci6n que habra de darse a sus
hijos, ni que se este consagrando una restricci6n de la Iibertad de los particulares y entidades para
establecer y dirigir instituciones de ensenanza. Todas estas regulaciones coinciden con 10
estatuido por la Constituci6n en esta materia. Asi, el articulo 67 superior preve que la
educaci6n es un derecho, que la enseiianza que debe estar orientada hacia el respeto de los
derechos human os, la paz y la democracia, que la educaci6n basica es obligatoria y que la
enseiianza es gratuita en las instituciones estatales, sin perjuicio de que deban pagar derecho
academicos quienes cuenten con los medios para hacerlo. Por su parte, el articulo 68 protege
el derecho de los padres a escoger la enseiianza de sus hijos asi como el derecho de los
particulares a fundar establecimientos educativos.
Conforme a 10 anterior, la Corte no encuentra ninguna objeci6n constitucional contra estos articulos
del protocolo pues, como se ha visto, sus contenidos normativos armonizan plenamente con la
regulaci6n constitucional sobre el tema.27
Como se observa, al Alto Tribunal armoniz6 10 previsto en el articulo 67 con el compromiso

internacional, aplicando el principio que esta en la propia norma de focalizaci6n. Es decir, en el
control que realiz6 no elimin6 la norma constitucional de nuestro ordenamiento pues precisamente su
funci6n es su salvaguarda. De este tenor es la siguiente determinaci6n:
En 10 que atane especificamente a las condiciones de acceso a la educaci6n, el inciso tercero del
articulo 67 Superior dispone que la educaci6n sera obligatoria "(.. .) entre los cinco y los quince anos de
edad y que comprendera como minimo, un ano de preescolar y nueve de educaci6n basica". No
obstante, de una interpretaci6n arm6nica del articulo 67 de la Carta, con el articulo 44 ibidem y con los
tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el Estado Colombiano en la materia, esta
Corte ha concluido que la educaci6n es un derecho fundamental de todos los menores de 18 anos.28
De igual forma, en relaci6n con el acceso a la educaci6n la Carta Politica establece en su articulo 67 la
educaci6n gratuita en todos los establecimientos estatales; sin embargo, autoriza alas instituciones
educativas a cobrar derechos academicos a quienes tengan la capacidad de asumirlos, contrario sensu,
la gratuidad a favor de quienes no puedan costear dichos costos, asi:
Articulo 67 de la Constituci6n Politica ilia educaci6n sera gratuita en las instituciones del Estado, sin
perjuicio del cobra de derechos academicos a quienes puedan sufragarlos".
27 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-251 de 28 de mayo de 1997, M.P. Alejandro Martinez Caballero, Resaltado fuere
del texto.
28 Ver en este sentido las sentencias T-324 de 1994, M,P. Eduardo Cifuentes Munoz; ratificado en la T- 787 de 2006, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
de Planeaci6n DNP
15
Esta Corporaci6n en sentencia C-654 de 200729, Magistrado Ponente Nilson Pinilia Pinilla, realiz6 un
estudio sobre los antecedentes que dieron origen a la norma Superior citada, en el cual se senal6 que el
texto aprobado en primer debate en la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente senalaba que
"En las instituciones del Estado, la educaci6n sera gratuita. Sin embargo, a los hijos de familia can
capacidad economica se les podra exigir el pago de matricula y pension de acuerdo can sus ingresos. "30
Su ultima parte qued6 finalmente reemplazada por la expresi6n "sin perjuicio del cobra de derechos
academicos a quienes puedan sufragarlos"31, sin que con ello haya cambiado el sentido original del
citado precepto constitucional, consistente en que la gratuidad de la ensenanza publica no exc!uye, sino
presupone, la posibilidad de que las instituciones cobren derechos a quienes tengan capacidad
econ6mica.
La Corte sostuvo, en la citada sentencia, que esta disposici6n constitucional debe ser interpretada como
manifestaci6n del principio de solidaridad y no como un obstaculo al acceso a la educaci6n publica, en
la medida en que la exigencia de derechos academicos a quienes puedan pagarlos hace posible que
personas con demostrada capacidad econ6mica permitan generar recursos adicionales que coadyuven
a la financiaci6n de ese servicio publico, a fin de que la educaci6n este al alcance de todos.
Empero, estas clausulas constitucionales que establecen el principio de gratuidad en la educaci6n

publica obligatoria deben ser examinadas, con base en la figura del bloque de constitucionalidad, de
acuerdo alas obligaciones internacionales, asumidas por Colombia al hacer parte de varios tratados de
derechos humanos sobre la materia. Entre ellos la Convenci6n sobre los Derechos del Nino, adoptada
por la Asamblea General de Naciones el 20 de noviembre de 198932, cuyo articulo 28 dispone "Los
Estados Partes reconocen el derecho del niflo a la educacion y, a fin de que se pueda ejercer
pragresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberan en particular: a)
Implantar la ensefianza primaria gratuita para todos;( ...)". B Pacto Internacional de Derechos
Econ6micos Sociales y Culturales33, articulo 13, dispone: "Los Estados partes en el presente Prato cola
reconocen que, can objeto de lograr el plena ejercicio del derecho a la educacion: a) la ensefianza
primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; b) la ensenanza secundaria en sus
diferentes form as, incluso la ensenanza secundaria tecnica y prafesional, debe ser generalizada y
hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean aprapiados, y en particular par la implantaci6n
pragresiva de la ensenanza gratuita;( .. .)". Tambien la Declaraci6n Universal de Derechos Humanos
establece respecto de la gratuidad en la educaci6n en su articulo 26 que "1. Toda persona tiene derecho
a la educacion. La educacion debe ser gratuita, al menos en 10 concemiente a la instruccion elemental y
fundamental. La instruccion elemental sera obligato ria. La instrucci6n tecnica y profesional habra de ser
generalizada; el acceso alas estudios superiores sera igual para todos, en funci6n de los meritos
respectivos ".
31 Esta expresi6n pertenece al articulo aprobado por la Comisi6n Codificadora para segundo debate en la plenaria. Cfr.
"Constituci6n Politica de Colombia. Origen, evoluci6n y vigencia." LLERAS DE LA FUENTE, Carlos y TANGARIFE TORRES,
Marcel. Ed. Rosaristas, Pontificia Universidad Javeriana, Biblioteca Juridica Dike, Bogota, 1996, T. I, pag. 283.
34 En variada jurisprudencia la Corte Constitucional ha hecho referencia a estos parametros normativos recogidos en
varios documentos internacionales, pero ha sostenido que si bien no representan una fuente con efectos vinculantes para los
Estados, si constituyen criterios relevantes de interpretacion, al cual pueden acudir los jueces con el fin de determinar de manera
amplia y suficiente, el contenido y alcance de determinados derechos, como ocurre en el este caso con el derecho a la educaci6n
publica gratuita.
de Planeaci6n DNP
16
"EI caracter de este requisito es inequivoco. EI derecho se formula de manera expresa para asegurar
la disponibilidad de ensenanza primaria gratuita para el nifio, los padres 0 los tutores. Los derechos
de matricula impuestos por el Gobierno, las autoridades locales 0 la escuela, asi como otras costos
directos, son desincentivos del disfrute del derecho que pueden poner en peligra su realizaci6n. Con
frecuencia pueden tener tambiEJnefectos altamente regresivos. Su eliminaci6n es una cuesti6n que
debe ser tratada en el necesario plan de acci6n. Los gastos indirectos, tales como los derechos
obligatorios cargados a los padres (que en ocasiones se presentan como voluntarios cuando de
hecho no 10 son) 0 la obligaci6n de lIevar un uniforme relativamente caro, tambiEm pueden entrar en
la misma categoria. Otras gastos indirectos pueden ser permisibles, a reserva de que el Comite los
examine caso por caso, Esta disposici6n no esta en modo alguno en conflicto con el derecho
reconocido en el parrafo 3 del articulo 13 del Pacto para los padres y los tutores "de escoger para
sus hijos 0 pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades publicas"35,
Sobre el mismo tema la Relatora Especial de Naciones Unidas expres6 que la gratuidad es el
mecanisme que reduce los costos en que deben incurrir los padres para sufragar la educaci6n de sus
hijos, asi: La ensenanza primaria debe ser gratuita para los nifios porque no pueden sufragarla ellos
mismos. Esto no significa que la ensenanza sea gratuita porque haya que financiar las escuelas y los
salarios del cuerpo docente; significa que la ensenanza primaria debe ser una prioridad en la asignaci6n
de recursos36, Posteriormente, en el informe provisional, la Relatora sostiene que el Estado deberia
eliminar, de forma progresiva, las tasas academicas y otros costos en los que deben incurrir los padres
de los menores para garantizar el acceso a la educaci6n: "Aunque el derecho internacional exige que la
educaci6n primaria sea gratuita, la educaci6n no puede estar exenta de costos, ni en teoria ni en la
practica. Para los gobiernos, es una de las principales partidas del presupuesto, y la inversi6n publica
en la educaci6n representa entre el 80 y el 90% del total. Los padres financian la educaci6n de los hijos
mediante la tributaci6n general, a veces pagando tam bien cargas adicionales, pera en todos los casos
financian el costo de la educaci6n en mayor medida que el Gobierno. Lo que se registra como inversi6n
del Gobierno (a menudo calificado de gas to) es complementado por los padres, quienes cargan con el
costo de los libras, el transporte y las comidas en las escuelas, los uniformes, los lapices y boligrafos 0
el equipo de deporte". Como seilal6 la Relatora Especial en su informe preliminar, "Ia obligaci6n de los
gobiernos de garantizar la educaci6n primaria gratuita implica que deben eliminar los obstaculos
financieras para permitir que todos los nifios, por pobres que sean, cursen la ensenanza primaria
completa. (.,.) Si se impone a los nifios la obligaci6n de asistir a una escuela cuyo costa los padres no
pueden sufragar, la ensenanza obligatoria no sera mas que una i1usi6n''37.
Visto 10 anterior, es claro que en Colombia la educacion es obligato ria para todos los menores entre 5 y
18 ailos de edad, asi como el deber de implementar progresivamente su gratuidad, eliminando de forma
gradual el cobro de los servicios complementarios de los que trata el articulo 67 Superior y demas
gastos establecidos, para la realizacion del derecho a la educaci6n.
Entretanto, para prevenir que se vulnere el derecho a la educaci6n a las personas que se encuentran en
estado de vulnerabilidad por la falta de recursos, al no permitirse el acceso a esta par no poder costear
los servicios complementarios que Ie son exigidos, el Estado debe, por 10 menos, generar una politica
publica que (i) identifique que grupo poblacional no esta en capacidad de asumir los costo de la
educaci6n publica y (ii) exceptuarlos del pago de dichos servicios, mientras el Estado alcanza la
gratuidad y universalidad en la educaci6n publica obligatoria.
Para desarrollo de 10 anterior, la Constituci6n Politica y la Ley 115 de 1994 radicaron la responsabilidad
por la prestaci6n del servicio educativo de la poblaci6n en edad escolar, en cabeza del Ministerio de
de Planeaci6n DNP
17
Educaci6n, a quien corresponde el disefio de las politicas pUblicas y los lineamientos para la prestaci6n
del servicio educativo. EI Ministerio de Educaci6n, por su parte, dict6 el Decreto Reglamentario 0135 del
17 de enera de 1996, a traves del cual asigna competencias alas secretarias de educaci6n
departamentales, distritales y algunas municipales38, de conformidad con las politicas de
descentralizaci6n administrativa, para organizar la prestaci6n del servicio educativo, garantizando las
condiciones adecuadas de acceso, permanencia y calidad. Entre esas competencias se encuentra la de
reglamentar el cobra de los derechos academicos por los establecimientos educativos 0 eximir de dicho
cobro a la poblaci6n que asi 10 requiera. Tambien estableci6 escalas de cobra, segun los siguientes
criterios: (i) el nivel socioecon6mico de la familia, que tiene en cuenta el monto de ingresos familiares 0
los niveles de focalizaci6n del gasto social, para efectos de definir la gratuidad 0 el cobra de derechos
academicos; (ii) la composici6n del nucleo familiar, que tiene en cuenta el numera de educandos por
familia en el momenta de definir la gratuidad 0 el cobro de derechos academicos y adicionalmente, la
mayoria de edad de los mismos 0 cualquiera otra c1ase de emancipaci6n; (Hi) los niveles y grados de la
educaci6n formal; y (iv) el caracter de los servicios educativos ofrecidos, en el cicio de educaci6n basica
secundaria y en el nivel de la educaci6n media.
Asi, se tiene que es competencia de las entidades territoriales, con la vigilancia y coordinaci6n del
Ministerio de Educaci6n, la reglamentaci6n de los mecanismos para identificar la poblaci6n que carezca
de capacidad de pago para asumir los costos de la educaci6n pUblica obligatoria. Funci6n que, en la
mayoria de casos, ha side trasladada alas instituciones educativas pUblicas." (Subrayado ajeno al texto
original)39
Con base en 10 anterior, el escenario de inaplicar un texto constitucional con el fin de hacer primar
otras disposiciones de igual rango, que ademas forman parte del bloque de constitucionalidad, no
resulta acertado. La pretensi6n de los accionantes pasa por los siguientes cedazos:
c. Colegir, entonces, que la Constituci6n Politica puede ser reformada via un tratado
internacional, cuando asl no 10 indic6 la Alta Corporaci6n.
Este prop6sito, que plantea elementos sugestivos en el control de constitucionalidad, especialmente

en funci6n de la expansividad de los derechos humanos y la vocaci6n internacionalista de nuestro
ordenamiento, desbordaria la sede misma del control. Si, en vez de armonizar disposiciones
constitucionales, se produjera la eliminaci6n, tacita 0 expresa, de alguna de ellas se estarian dejando
a un lade los mecanismos que el propio ordenamiento ha previsto para la modificaci6n de normas
constitucionales, tornando flexible el ordenamiento y expuesto hasta a reformas implicitas 0
subyacentes. Esto conduciria a abtir una puerta bastante peligrosa.
Se colige, entonces, que desde esta perspectiva y con el precedente judicial citado, el principio de
gratuidad se preserva sin perjuicio de la posibilidad de cobras academicos. De esta manera, no se
38 Decreto Reglamentario 135 de 1996, articulo 10.- De conformidad con 10 dispuesto en la Ley 60 de 1993, las mismas
funciones y responsabilidades asignadas en este reglamento alas secretarias de educaci6n distritales, SerElntambien cumplidas
por las secretarias de educaci6n de los municipios que obtengan la certificaci6n que les permita la administraci6n de los recursos
del situado fiscal y la prestaci6n del servicio educativo.
39 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-1228 de 3 de diciembre de 2008, M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo. Resaltado
fuere del texto.
de Planeacion DNP
18
desecha una norma constitucional en procura de un argumento y se concilian los diferentes metodos
de interpretaci6n dotandolos de 10 que ha entendido como coherencia dinamica de los diferentes
criterios existentes:
25. Como se ha visto, un entendimiento amplio del termino acciones en el articulo 60 superior logra
armonizarse los criterios hermeneuticos mas relevantes en este debate constitucional, pues esa
interpretaci6n es congruente con el tenor literal, recoge la voluntad hist6rica de la Asamblea sobre el
punto, desarrolla vigorosamente los principios constitucionales, y es mas adecuada para lograr los
prop6sitos democratizadores buscados. En cambio, la visi6n restrictiva del termino acciones mantiene
una tensi6n entre estos criterios interpretativos. Ahora bien, la busqueda de integridad y coherencia
tiene una enorme importancia en el razonamiento juridico, tal y como 10 han destacado numerosos
sectores de la doctrina juridica contemporanea, pues favorecen la seguridad juridica y fortalecen la
legitimidad de la actividad judicial, en la medida en que aseguran una mayor imparcialidad en las
decisiones de los jueces. En tales condiciones, es razonable suponer que en general es preferible
aquella interpretaci6n que logra satisfacer todos los criterios hermeneuticos suscitados en un debate
juridico, de tal manera que esos distintos puntos de vista se refuercen mutuamente y en cierta medida
comprueben reciprocamente su validez, por medio de una suerte de "equilibrio reflexivo" 0 "coherencia
dinamica"40. Por el contrario, las argumentaciones juridicas que mantienen las tensiones y
contradicciones entre esos criterios hermeneuticos son mas cuestionables. Todas estas
consideraciones Ilevan entonces a la Corte a concluir que la interpretaci6n constitucionalmente mas
adecuada de la regia prevista por el inciso segundo del articulo 60 superior consiste en entender en
forma amplia la consecuencia juridica de esa regia constitucional, de tal manera que la noci6n de
"acciones" cubra cualquier forma de participaci6n estatal en el capital social, incluyendo obviamente las
cuota 0 partes de interes.41
Esta interpretaci6n tiene sentido en la medida en que el texto constitucional responde a una sistema
integrado de normas, en principio no jerarquicas y que deben tener un efecto util, es decir, el juez no
puede desestimarlas, en un contexto hist6rico, una axiologfa y dentro de una filosofia que, como la
nuestra, esta imbrincada por altas dosis de garantismo y enfasis en el ser human042, que es 10que se
desprende de la concepci6n de social.43
Los ultimos estertores de la acci6n impetrada estan destin ados a cuestionar el mecanismo de
focalizaci6n como una herramienta con que cuenta el Estado con el fin de determinar los potenciales
destinatarios de subsidios. Este parece ser el nodo de la queja formulada. Sin perjuicio de reiterar
40 Sobre la importancia de la noci6n de integridad y coherencia en el razonamiento juridico, ver en especial Neils
MacCormick, N., (1978), Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon Press, Oxford; Dworkin, R., (1986), Law's Empire,
Fontana Press, London y Klaus Gunther. (1995) "Un concepto normativo de coherencia para una teoria de la argumentaci6n
juridica" en Doxa, No 17-18. Sobre las nociones de "equilibria reflexiva" y "coherencia dinamica" como criterios de correcci6n en
el razonamiento normativo, ver John Rawls (1971). A Theory of Justice. Cambridge, Harvard University Press, pp 14-22 Y46-51.
Ver igualmente Richard Fallon (1986). "A constructivist coherence theory of constitutional interpretation" en Harvard Law Review,
No 6.
41 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-1260 de 29 de noviembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Reyes. En cuanto a
esta, se puede consulta LECCIONES DE HERMENEUTICA JURIDICA, 6scar Jose Duenas Ruiz, Universidad del Rosario,
Bogota 2008.
de Planeacion DNP
19
que el debate de constitucionalidad debe ser abstracto, y por ende, la aplicaci6n del mecanismo de
selecci6n no es el centro del debate, se considera del caso profundizar en el mismo como desarrollo
de una polltica publica. Mas aun si, teniendo en cuenta 10 indicado por la Corte Constitucional, el
cobro de derechos academicos se encuentra fundando en un mecanismo de solidaridad que exige
determinar quien tienen capacidad econ6mica para sufragarlos.
AI respecto es importante indicar que la necesidad de adoptar medidas tendientes a redistribuir el

ingreso puede anclarse a mediados del siglo XIX y, entre nosotros, a principios del siglo XX. Desde
ese momento, la pobreza y la miseria fueron entendidas como una problematica de Estado y no como
una simple condicion con la cual se nace y que obedece a circunstancias casi elegidas por el ser
humano 0 bien atribuibles a una decision del ser supremo y sobre la cual solo la conmiseracion
podria paliarla, con la promesa de un paraiso 0 la expiaci6n del karma en otra vida. Las condiciones
del trabajo, la propiedad de la tierra y, en general, las circunstancias materiales de la poblacion
resultaron de una importancia trascendental en la legitimidad del Estado y, paulatinamente, generaron
una necesidad de respuesta normativa. Como se ha indicado:
Las sociedades de principio del siglo XX logran moldear el ejercicio de la libertad juridico-politica para
resistir al poder politico. Los derechos de 105 ciudadanos se yen contemplados en la idea de
constitucionalismo social que reivindica a 105 grupos socioeconomicos mas debiles en la
busqueda de un equilibrio entre la igualdad ante la ley y la igualdad social.44
Por ello, un punto de quiebre 10 constituyo, sin duda, las movilizaciones sociales que matizaron la
decada del 20 y dieron un crisol al proyecto politico liberal que subi6 al poder en 1930. Luego de la
ferula de la regeneracion, y dentro de una de las corrientes del liberalismo impulsadas en su
momenta por Rafael Uribe Uribe45, surgio una aproximacion al derecho, un nuevo paradigma en la
actuaci6n del Estado que trae conceptos propios de la conflictividad, el crecimiento poblacional y el
desarrollo urbano atravesado por temas como el servicio publico, el interes general, el interes social,
etc" que van incorporandose a la normatividad, a tal punto que uno de los grandes estudiosos de las
ideas politic as entre nosotros, el profesor Gerardo Molina, afirm6:
Las reformas de 1936 estan penetradas de ese espiritu', el socialista. 'EI concepto de 'interes
social' cuyo origen socialista es protuberante." 46
Esta reflexi6n no es gratuita, pues proviene, precisamente, de los trabajos realizados, entre otras, por
el profesor Leon Duguit. AI respecto, se ha comentado:
"Desde la concepci6n teleol6gica del Estado -«sumergido en el derecho, y mas cenido al hombre»- se
defiende una Politica y un Derecho politico «de contenido social», de cimentaci6n hist6rica y realista,
pero volcados hacia el ideal y las exigencias eticas. EI Estado surge idealmente de la decisi6n
consciente de establecer un medio id6neo al «servicio» de la realizaci6n de los fines de la vida humana
y, ante todo, para la garantia de la Iibertad. De ahi que para Posada el Estado sea constitutivamente un
«Estado servicial», de servicio publico a los ciudadanos.
44 LAS REFORMAS DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA DECADA DE LOS NOVENT A: ~POLITICAS PUSLICAS EN EL
CAMPO SOCIAL PARA EL FORTALECIMIENTO DEL SUJETO POliTICO?, ponencia presentada en el XII Congreso de reforma al Estado, 30
de octubre- 2 d e noviembre de 2007, Jenny Bedoya Lima,
45 La plataforma politica de 1904 se tlene como uno de los elementos ideol6gicos basicos de la tendencia social del
liberalismo en Colombia.
de Planeaci6n DNP
20
[...] EI solidarismo duguitiano conduce a la creacion de un verdadero Derecho «social». En este sentido
afirma el «deber de asistencia» desde una «polftica positiva»[108], recayendo sobre el Estado la
responsabilidad de garantizar un minima de bienestar a los ciudadanos. Por su parte, el «movimiento
sindicalista» no es un medio de guerra y de division sociales; es, por el contrario, un potente instrumento
de pacificacion y de union. No es solo una mera transformacion de la c1aseobrera: se extiende a todas
las c1asessociales y tiende a coordenarlas en un «haz armonico». Ello, para su epoca, es ciertamente
una muy lucida vision en cuanto permite comprender que el sindicalismo es un movimiento que tiende a
dar una estructura «juridica» definida alas diferentes clases sociales, es decir, a los grupos de
individuos que estan ya unidos por virtud de la igualdad de ocupaci6n en la divisi6n del trabajo social". 47
En ese contexto, en donde, ademas, el ordenamiento constitucional exigi6 del Estado una actuaci6n
positiva frente al padecimiento humano, la desigualdad y, en general, la falta de oportunidades de
amplios sectores de la poblaci6n, fue avanzando una regulaci6n tendiente a implementar medidas de
equilibria que hunden su raiz en un criteria de igualdad relacional.
Esto, sin duda, atane al nuevo criteria de que se construye y que resulta de relevancia para el
derecho publico y que desemboca en la Constituci6n de 1991. Asi, en el articulo 13 de la misma se
advierten los siguientes rasgos:
a. La igualdad es abstracta ante la ley de forma tal que, par una parte, se reconoce que tad as las
personas "nacen" libres e iguales ante esta y, par ende, recibiran la misma protecci6n y trato
de las autoridades y de gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades. La
sustancia de esta consagraci6n consiste en no admitir discriminaci6n alguna par razones de
"sexo, raza, origen nacional a familiar, lengua, religion, opinion polftica y filosofica". Se trata de
una enunciaci6n que tolera otras razones.
b. Una de las facetas que atenua esa igualdad abstracta, se encuentra en su inciso segundo,
constituida por la existencia de grupos discriminados 0 marginados. Frente a ellos el Estado
debe promover una igualdad que sea real y efectiva, equilibradora.
c. EI inciso tercero acentua el caracter pregonado en el segundo. Ademas de promover que la

igualdad sea real y efectiva, el Estado debe proteger especialmente a aquellas personas "que
par su condicion economica, fisica a mental, se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta". Debera, ademas, sancionar los abusos a maltratos que se cometan contra estas
personas.
Los anteriores parametros son desarrollados en los articulos 19 (igualdad religiosa), 42 (igualdad en
las relaciones de pareja, de las diversas clases de familia en la sociedad y de los hijos), 43 (igualdad
entre la mujer y el hombre), 53 (de oportunidades en el trabajo), 70 (de las expresiones culturales) 0,
356 Y 357 (para extenderse a temas econ6micos en donde existe un criterio redistributivo a nivel
regional en el sistema general de participaciones). Obviamente, la conducta de la administraci6n
debe tambien cenirse a ese principio (art. 209) y las relaciones exteriores deben estar enmarcadas
en el como un reconocimiento de soberanla nacional (227). Tales previsiones vienen acompanadas
con esquema de diferenciaci6n en el trato en virtud de una condici6n especial, tal como acontece can
los pueblos indigenas (art. ]0), la mujer cabeza de familia (art. 43), los nifios (art.44), las personas
de la tercera edad 0 adultos mayores (art. 46), las personas en situaci6n de discapacidad (art. 47),
inter alia.
47 LEON DUGUIT (1859-1928): JURISTA DE UNA SOCIEDAD EN TRANSFORMACION, Jose Luis Monereo Perez,
Catedratico de Derecho del Trabajo. Universidad de Granada y Jose Calvo Gonzalez, profesor Titular de Filosofia del Derecho.
Universidad de Malaga. En www.ugr.esl. Se resalta.
de Planeaci6n DNP
21
Ahara bien, cuando de derechos prestacionales se trata, la Corte Constitucional ha advertido que
existen una serie de elementos que conducen a admitir una decision legislativa como parte de la
expresi6n de un sentir que surge del 6rgano de representaci6n popular sin que par ese hecho se
este quebrantando la igualdad.
Par ella, debe reiterarse que el trato igual no significa igualitarismo.48 Si existe una raz6n que avale
un determinado comportamiento del legislador, esta debe ser respetada en funci6n de la 16gica que
de ella misma se desprende y la axiologfa que de tal reconocimiento se deriva. AI respecto, la Corte
Constitucional ha advertido:
La Corte en abundante jurisprudencia ha senalado en relaci6n con el derecho a la igualdad que este se
constituye en el fundamento insustituible del ordenamiento juridico que em ana de la dignidad humana,
pues se deriva del hecho de reconocer que todas las personas, en cuanto 10 son, tienen derecho a
exigir de las autoridades publicas un mismo trato y por 10 tanto merecen la misma consideraci6n con
independencia de la diversidad que surja entre elias, por ejemplo, por motivos como la raza, el sexo, el
color, el origen 0 las creencias.49
"Con todo, esta Corporaci6n ha considerado que la "igualdad exige el mismo trato para los entes y
hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hip6tesis y una distinta regulaci6n respecto de los
que presentan caracterfsticas desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actuan, ya
por las circunstancias particulares que los afectan, pues unas u otras hacen imperativo que, con base
en criterios proporcionales de aquellas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es
otra cosa que la justicia concreta".50
Precisamente la Corte en Sentencia T-301 de 200451, afirm6 que el Constituyente al consagrar el

derecho a la igualdad no proscribi6 de manera definitiva y en abstracto todo trato diferenciado. Por el
contrario, estableci6, una presunci6n a favor de las condiciones igualitarias, permitiendo la posibilidad
de justificar adecuada y suficientemente la necesidad de incorporar una diferenciaci6n, dadas ciertas
condiciones concretas.
"Ahora bien, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial de este derecho y los avances doctrinarios
en este campo, segun la sentencia mencionada, existen algunos criterios para determinar en que casos
las distinciones fundadas en ciertos parametros resultan contrarias a los valores constitucionales. Asi,
son discriminatorios los terminos de comparaci6n cuyo fundamento sea el sexo, la raza, el origen social,
familiar 0 nacional, la lengua, la religi6n y la opini6n politica 0 filos6fica 0, en terminos generales,
cualquier motivo discriminante que produzca perjuicios 0 estereotipos sociales cuyo prop6sito sea la
48 Este ha sido el criterio de la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-221 de 29 de mayo de 1992, M.P. Alejandro
Martinez Caballero. Se pueden traer a colacion sentencias como la T-403 de 3 de junio de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Munoz;
T-422 de 19 de junio de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Munoz; C-016 de 21 de enero de 1993, M.P. Ciro Angarita Baron; C-094
de 27 de febrero de 1993, Eduardo Cifuentes Munoz; T-330 de 12 de agosto de 1993, M.P. Alejandro Martinez Caballero; C-345
de 26 de agosto de 1993, M.P. Alejandro Martinez Caballero; C-530 de 11 de noviembre de 1993, M.P. Alejandro Martinez
Caballero; T-230 de 13 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Munoz; C-051 de 16 de febrero de 1995, M.P. Jorge Arango
Mejia; T-624 de 15 de diciembre de 1995, M.P. Jose Gregorio Hernandez Galindo; C-005 de 18 de enero de 1996, M.P. Jose
Gregorio Hernandez Galindo; C-006 de 1996; C-007 de 18 de enero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-017 de 23 de
enero de 1996, M.P. Alejando Martinez Caballero; C-022 de 23 de enero de 1996, M.P. Carlos Gaviria Diaz; C-038 de 5 de
febrero de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Munoz; C-083 de 29 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-207 de 23 de
abril de 1997, M.P. Jose Gregorio Hernandez Galindo; C-384 de 19 de agosto de 1997, M.P. Jose Gregorio Hernandez Galindo;
SU-182 de 6 de mayo de 1998, M.M. P.P. Jose Gregorio Hernandez Galindo y Carlos Gaviria Diaz, entre otras. Lo anterior,
ademas de las ya aludidas que tratan el tema especifico de las pensiones.
de Planeaci6n DNP
22
exclusion de un grupo de individuos de algunos beneficios. En suma, para determinar si un trato
diferenciado constituye 0 no un acto discriminatorio debe comprobarse, en primer lugar, si tiene 0 no
como sustento al menos uno de los criterios proscritos por la jurisprudencia y la doctrina constitucional,
yen segundo termino, si dicho trato resulta constitucionalmente valido."52
Es evidente, entonces, que la intensidad del juicio de igualdad (el denominado test de igualdad
bautizado asi por la propia Corporaci6n) depende de una serie de variables que involucran varios
aspectos, a saber:
Par una parte, las condiciones esenciales de igualdad previstas en el inciso primero del articulo
13, en las que sUbyace el criterio de la igualdad en el tratamiento. Una diferenciaci6n en la
cual se involucre el sexo, la raza, el origen nacional 0 familiar, la lengua, la religi6n, opini6n
politica 0 filos6fica, se torna, inmediatamente, en sospechosa aunque no necesariamente
inconstitucional. Asi se desprende de la sentencia C-371 de 2000 conocida como ley de
cuotas. De otra parte, la diferencia en la edad pensional entre los hombres y las mujeres, ha
53
side avalada constitucionalmente en la sentencia C-410 de 199454. En cuanto a la utilizaci6n
como criterio que cae en la sospecha y termina siendo inconstitucional se puede consultar el
caso de un indfgena Wayuu que no es aceptado en la Escuela de Policfa por aspectos propios
a su cultura.55
En principio, entonces, estos elementos no pueden conducir a tratos diferenciales. Bajo esta
premisa, las diferenciaciones son admisibles si ellas entranan las aludidas politicas de
promoci6n a grupos discriminados 0 marginados y de protecci6n a personas que, por sus
condiciones econ6micas, fisicas 0 mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta. La discriminaci6n 0 marginaci6n de grupos contiene uno de los matices mas
interesantes de nuestro ordenamiento constitucional. Ello se traduce en un prop6sito de incluir
a quienes inveteradamente han sufrido un maltrato, no han tenido oportunidades reales de
acceso al bienestar.
La debilidad manifiesta supone, igualmente, un juicio de intensidad. EI Constituyente, para

complementar el principio de igualdad abstracta, previ6 que dicha condici6n deber ser
ostensible, notoria, evidente. Uno de los casos en donde este tema ha sido paradigmatico ha
side en el de desplazamiento forzado, el desarraigo y el desterramiento forzad056.
Lo anterior no significa que no se puedan efectuar diferenciaciones en ciertas materias, pero

ello forma parte de los intervalos de permisividad constitucional. Es decir, su no adopci6n no
genera reproche, pero adoptarla conduce a condiciones de equilibrio entre los sectores dentro
de un espectro de regulaci6n politica que la Constituci6n admite. Corresponde, entonces, al
Congreso de la Republica determinar esta clase de tratamientos y asf 10 ha indicado la Alta
Corporaci6n al senalar:
"Por 10 anterior, se puede concluir que la prevision de un determinado beneficio tributario por
parte del legislador en favor de cierto sector de contribuyentes es constitucional siempre y
de Planeaci6n DNP
23
cuando no implique el desconocimiento 0 negaci6n de los principios constitucionales y en
especial los que conciernen a la materia tributaria, pues al legislador es a quien
corresponde evaluar las circunstancias socio-econ6micas que ameritan de manera
justificada el establecimiento de dicha medida.57
Es 10 que la propia Corte Constitucional ha bautizado como test debil para diferenciar aun de
escrutinios como el intermedi058 0 el fuerte. Esta clase de test permite que ciertas normas, en
principio discriminatorias, no contengan una iniquidad manifiesta. Ha sido el caso del analisis en
materia prestacional59, en materia de plazos tributarios60, los fundamentos de la politica fiscal61, la
elecci6n de ciudadanos secuestrados.62 Aun asi, es necesario concretar el impacto de la medida.
En materia de contribuciones, tributos e impuestos, es evidente que, para preservar el principio de
igualdad y, especialmente, el derecho a la propiedad, las mismas no deben expropiatorias.
Pero, obviamente, si no toda la poblaci6n debe 0 deberla ser destinataria de un subsidio 0 asistencia
por no encontrarse en las condiciones para ello, se requeriria determinar quienes serian los
receptores de tales medidas, tema que siempre ha generado disimiles respuestas con base en
diversos indicadores con el fin de objetivar el sujeto al que debe dirigirse los esfuerzos, precisamente
para lograr esa igualdad pretendida constitucionalmente.
Ademas de las medidas que S8 adoptaron en convenciones colectivas en las que se promovla una
redistribuci6n del ingreso de la empresa tanto en medidas salariales como en apoyos para acceso a
ciertos bienes (especialmente vivienda y Ilamados auxilios 0 subsidios), debe senalarse que el
termino subsidio se implanta con mucha fuerza en los aportes patron ales, como porcentaje de la
n6mina, gerenciados por las Cajas de Compensaci6n Familiar y cuyos destinatarios principales serian
las personas cuyos ingresos son menores de de cuatro salarios minimos legales mensuales vigentes
(Cfr., Ley 21 de 1982). EI crecimiento de estas instituciones hizo adem as que se involucrara en la
prestaci6n de servicios basicos como la salud, la educaci6n, la vivienda e inclusive el credito (Ley 920
de 2005), pasando por la recreaci6n, capacitaci6n. Estas multifaceticas entidades, asociadas a un
pacto entre el capital y el trabajo, constituian un vMice de esa politica de distribucion pero, en
principio y sin perjuicio de las reformas realizadas al esquema de subsidio familiar, estaria enfocado
en la relaci6n laboral.
Este antecedente, a traves del cual se considera que una persona requiere de un subsidio par tener
menos de cuatro salarios mlnimos legales mensuales, no resultaria adecuado en funcion de los
prop6sitos de distribuci6n y la caracterizacion de la poblacion colombiana, especlficamente en cuanto
a acceso a bienes esenciales para una vida en condiciones dignas. Es mas, en el contexto de las
reformas implementadas hace casi dos decadas, en donde el Estado dejo de ser el prestador
principal de servicios publicos, el concepto de focalizacion adquiere relevancia en la medida que a
traves del subsidio a la demand a (y no a la oferta), se concreta la politica social.
57 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-261 de 16 de abril de 2002, M.P. Clara Ines Vargas Hernandez. En el mismo
sentido Cfr. sent. C-188 de 6 de mayo de 1998, M.P, Jose Gregorio Hernandez Galindo.
59 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-613 de 13 de noviembre de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Munoz. Igualmente, la
sent. C-479 de 9 de septiembre de 1998, M.P. Carlos Gaviria Diaz.
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-445 de 4 de octubre de 1995, M.P. Alejandro Martinez Caballero,
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-210 de 1° de marzo de 2000, M.P. Fabio Moron Diaz.
de Planeaci6n DNP
24
EI esfuerzo estatal en materia de subsidios, entonces, debe estar destinado a forjar unas reglas 10
mas objetivas posibles, con el fin de establecer beneficiarios y en donde los margenes de apreciaci6n
no conduzcan a que su uso se convierta en un arma politica de caciquismo electoral, que permita
eternizar una curul de representaci6n 0 bien extender apoyos y castigar a opositores, entre otras
facetas que desvirtuan totalmente su prop6sito.
De esta manera, es insoslayable que, si es necesario determinar un sujet063 y que adem as, a traves
de la focalizaci6n se hace especifica la polltica social, el esquema adoptado exige contar con
herramientas que Ie permitan concentrar su esfuerzo, maxime si buena parte (Ia mayoria) de la
politica social gira alrededor del otorgamiento de subsidios y la consecuente y paulatina aminoracion
del ofrecimiento de servicios por parte del mismo.
Si la reforma constitucional de 1936 edific6 esa nueva vision del Estado, la Constituci6n de 1991, en
su faceta social, en varios de sus principios y fundamentos, da raz6n de esta estrategia entre los que
se pueden citar los previstos en los articulos 1°, 2°, 13,46,50,66,67 de la Constituci6n Politica. Es
mas, de acuerdo con una interpretaci6n racional del articulo 355 ib., ninguna persona puede acceder
a subsidios del Estado si no existe una justificaci6n que asi 10 avale. Esto equivale, extendiendo la
interpretaci6n, que tampoco puede ser objeto de tratamientos diferenciales en escenarios como el
tributario. Tengase en cuenta que la redistribucion no s610 se produce en la fase de otorgamiento de
subsidios, sino tambien se plasma en los gravamenes existentes, las actividades gravadas, el
regimen tributario de las rentas de capital y de trabajo, los tratamientos exceptivos, etc., determinados
en el sistema tributario de 10cual se puede colegir si resulta progresivo 0 regresivo, acorde con los
esfuerzos que exija de la poblacion64.
Como ya se indica, las f6rmulas para detectar la condici6n de beneficiario de un subsidio son
variadas y apelan a diversos indicadores. La riqueza 0 la pobreza pueden contener rasgos altamente
subjetivos si, ademas, no se compara con una situaci6n en donde el subsidio no serra predicable. EI
entorno mismo de pobreza ha side objeto, tambien, de subclasificaciones con el objeto de priorizar
aun mas la poblaci6n. Las estadisticas sobre el numero de pobres ofrecen variaciones sensibles de
acuerdo con 10 que se entienda como linea de pobreza y que es aquello que produce el saito
cualitativo. Se ha afirmado, al respecto:
La medicion de la pobreza es una tarea que abarca aspectos conceptuales y metodol6gicos muy
variados, que deben ser abordados por el investigador al elegir un metodo de medici6n. Cualquiera sea
la elecci6n, el proceso de medici6n involucra generalmente dos elementos: la identificacion de las
personas que se considera pobres y la agregacion del bienestar de esos individuos en una medida de
pobreza.
EI presente documento ofrece al lector una guia sobre las distintas interpretaciones conceptuales del
termino "pobreza", y una revision de las metodologias mas utilizadas en los procesos de identificaci6n y
63 Las actuales propuestas de renta basica universal como elemento de redistribuci6n no apelan a la determinaci6n de individuos
por 10 que no se requiere de un mecanisme de selecci6n. En relaci6n con este tema, efr. Philippe van Parijs, L1BERTAD REAL
PARA TODOS, (, QUE PUEDE JUSTIFICAR EL CAPITALISMO (SI HAY ALGO QUE PUEDA HACERLO)? Paid6s, Barcelona 1996, en donde se
plantea, tal vez por primera vez el tema asi como los trabajos de Daniel Ravent6s, LA RENTA BASICA: POR UNA CIUDADANfA
L1BRE E IGUALIT ARIA, Ed. Ariel, Barcelona 2001 y LAS CONDICIONES MATERIALES DE LA LIBERT AD, EI Viejo Topo,
Barcelona 2007, inter alia. Se de be tener en cuenta el texto LA RENTA BAslCA COMO NUEVO DERECHO CIUDADANO,
edici6n a cargo de Gerardo Pisarello y Antonio de Cabo, ed. Trotta, Madrid 2006.
64 Tradicionalmente, se ha identificado el impuesto indirecto como un impuesto regresivo y, ademas, inelastico (efr. Ley de
Ramsey), caso ejemplar, el IVA. Por el contrario, el impuesto de renta es el germen de 10 regresivo. No obstante, las nuevas
tendencias tributarias han privilegiado al gran capital (pues se afirma que sobre el mismo pende la inversi6n) y el esfuerzo
tributario descansa en el sector asalariado 0 de ingresos medios que seria, por diversas vias, el destinatario de estas cargas.
de Planeaci6n DNP
25
agregaci6n. Tanto en los ambitos conceptual como metodol6gico, se revisan las disyuntivas entre las
nociones de pabreza "absaluta" y "relativa", entre los enfoques "directo" e "indirecto" y entre las
perspectivas "objetiva" y "subjetiva". Finalmente, se cancluye que ningun metodo de identificaci6n y
agregaci6n es completo par Sl solo, por 10 que el usa combinado de los mismos parece ser la opci6n
mas acertada.65
En el plano normativo, es importante que la herramienta no se torne en un mecanismo de

favorecimiento, de politizaci6n y de ulterior exclusi6n y que convierte esta clase de figuras en un
sistema de repraducci6n del marginamiento social y en un debilitamiento y deslegitimaci6n del
Estado. Lo prapio debe informarse respecto de determinar quien puede ser susceptible de cobro y
quien no por 10que, para este analisis, se tomaran los elementos que utiliza el Estado con el fin de
establecer si una persona debe ser subsidiada como un parametra en el caso de los cobras que son
admisibles en materia de educaci6n.
Por 10tanto, bien para determinar un subsidio, bien para establecer quien tiene capacidad econ6mica,
la herramienta debe estar revestida de una filigrana tal que la haga 10 mas inmune posible a
manipulaci6n y, por ende, tener las siguientes caracteristicas:
Ser dinamica. Este caracter es de la esencia del instrumento para evitar que se pierda su
vigencia en el tiempo y en el espacio. Adicionalmente, el dinamismo impide los pracesos de
acomodamiento a la encuesta 0 el entrenamiento de la "respuesta correcta", es decir la que
otorga el puntaje para acceder a nivel, que ha sido una de las justificaciones para la
formulaci6n del SISBEN 111.66Es muy importante que la encuesta genere espacios amplios de
espontaneidad que s610se producen si y solo sl hay dinamismo.
Ser de facil uso. A pesar de la complejidad en la definici6n de variables y de los soportes

te6ricos que fundamentan la herramienta, la misma debe ser comprensible y facilmente
utilizable por quienes realizan la aplican.
Ser confrantable y verificable por diversas vias. Los term6metros internos del mecanismo y el
flujo de informaci6n y constataci6n con otras fuentes, deben permitir la generaci6n permanente
de alertas.
Ser 10mas refractario a procesos que 10desvirtuen. En general es 10que se propone con un
instrumento ideado con tal prop6sito. Pero esto ademas debe significar que los margenes de
regulaci6n en otros niveles sean minimos 0 nulos.
Expresarse teniendo en cuenta los principios de la actuaci6n estatal y administrativa (igualdad,

moralidad, eficacia, economfa, celeridad, imparcialidad y publicidad, art. 209 CPo!.), en el
contexto de los principios fundamentales del Estado social de derecho, contenidos en ese
mismo ordenamiento como participaci6n (art. 1°) y fines esenciales (art. 2°) y garantias como el
debido proceso (art. 29).
65 FERES, Juan Carlos y MANCERO, Xavier. Enfoques para la medici6n de la pobreza. Breve revisi6n de la literatura, CEPAL,
2001. "La medici6n de la pobreza por via del ingreso ha side criticada por Sen (1980, 1996, 2001). EI autor afirma que no hay
"una correspondencia estrecha entre 1) la pobreza vista como escasez del ingreso, y 2) la pobreza vista como incapacidad para
satisfacer algunas necesidades elementales y esenciales" (Sen 2001: 239). De manera que la pobreza no debe medirse s610
segun el acceso a bienes materiales y sociales. Es necesario que los individuos tengan la capacidad de utilizarlos eficazmente,
que les permita ser libres para procurarse su bienestar" (resaltado en el texto). MARTiNEZ, Alberto, Definici6n y medici6n de la
pobreza, en www.eumed.net.
66 DOCUMENTO CON PES SOCIAL 117 de 25 de agosto de 2008.
de Planeaci6n DNP
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Ahora bien, a la par de estos esquemas de subsidio que estarian destinados a los sujetos clasificados
dentro de los niveles de pobreza, es importante aclarar que las medidas de impulso a ciertas
actividades empresariales a traves de mecanismos como exenciones impositivas, auxilios, creditos,
entre otros esquemas promocionales, deberEln contar con un esquema claro de asignaci6n, para
evitar que se caiga en la prohibici6n constitucional contenida en el articulo 355 superior.67 En este
mismo sentido, estaria 10 relacionado con la ubicaci6n de las personas con capacidad de pago en el
acceso de servicio publico como la educaci6n,
La historia normativa reciente, mediante las disposiciones que determinan recursos y competencias
de las entidades territoriales en materia social, ha regulado la materia y, por su pertinencia debe ser
tenida en cuenta no obstante que, en este caso, se trata de determinar quien tiene capacidad
econ6mica para asumir un cobro, Asi, sobre el destino de los recursos del Sistema General de
Participaciones, el desarrollo legislativo de la Constituci6n Politica de 1991, desde un inicio, enfatiz6
en la focalizaci6n como herramienta valiosa, Es asi como la Ley 60 de 1993 dispuso:
Articulo 30-.Definicion de focalizacion de los servicios sociales. Definese focalizaci6n de subsidios al

proceso por el cual se garantiza que el gasto social se asigna a los grupos de poblaci6n mas pobres y
vulnerables.
Para esto, el Conpes social, definira cada tres anos los criterios para la determinaci6n, identificaci6n y
selecci6n de beneficiariosy para la aplicaci6ndel gasto social por parte de las entidadesterritoriales,"
La reforma de 2001 anadi6 un inciso en el que obligaba alas entidades territoriales a aplicar los
criterios definidos en el Conpes social (art, 94 de la Ley 715 de 2001), asi:
Articulo 94 (...) En todo caso, las entidades territoriales al realizar inversi6n social, especialmente
mediante la asignaci6n de subsidios, deberan aplicar los criterios de focalizaci6n, definidos por el
Conpes Social.
Como se advierte, la Ley 1176 de 2007 (art. 24) acentua los elementos de focalizaci6n y de
dinamismo en el mecanismo al determinar que el Gobierno Nacional68 debe definir las condiciones de
ingreso, suspensi6n y exclusi6n de personas en las bases de datos, as! como los cruces para validar
la informaci6n e inclusive el desarrollo de facultades como la suspensi6n de actualizaciones. De 10
que se trata es de depurar la herramienta y evitar que sea desvirtuada en funci6n de la aplicaci6n que
de la misma realicen las autoridades territoriales, destacando los elementos que se desprenden del
articulo 355 constitucional. EI texto normativo es el siguiente:
"Articulo 94, Focalizaci6n de los servicios sociales. Focalizaci6n es el proceso mediante el cual,
se garantiza que el gasto social se asigne a los grupos de poblaci6n mas pobre y vulnerable.
EI Conpes Social, definira cad a tres anos los criterios e instrumentos para la determinaci6n,
identificaci6n y selecci6n de beneficiarios, as! como, los criterios para la aplicaci6n del gasto
social por parte de las entidades territoriales,
67 err., CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-324 de 13 de mayo de 2009, M,P, Juan Carlos Henao Perez. De revisarse,
igualmente, la sent. C-507 de 21 de mayo de 2008, M.P, Jaime Cordoba Trivifio,
68 EI Decreto 4816 de 2008 regula la materia,
de Planeaci6n DNP
27
EI Gobierno Nacional, a traves del Departamento Nacional de Planeaci6n, definira las
condiciones de ingreso, suspensi6n y exclusi6n de las personas a las bases de datos que
hacen parte de los mencionados instrumentos, 10s cruces de informaci6n necesarios para su
depuraci6n y actualizaci6n, asi como los lineamientos para su implementaci6n y operaci6n, el
diseno de las metodologfas, la consolidaci6n de la informaci6n a nivel nacional, los con troles de
calidad pertinentes; y coordinara y supervisara su implementaci6n, mantenimiento y
actualizaci6n. En desarrollo de esta atribuci6n, el Gobierno Nacional, en situaciones especiales
y con el objetivo de garantizar la efectividad de los instrumentos de focalizaci6n, de manera
preventiva podra suspender temporalmente su actualizaci6n en el pais, con las excepciones a
que hubiere lugar.
Para la definici6n de los criterios de egreso, suspensi6n 0 exclusi6n de las personas de las
bases de datos, se tend ran en cuenta la aplicaci6n de los principios de transparencia, igualdad
y publicidad de la informaci6n, que no goce de pratecci6n constitucional 0 reserva legal, asi
como los principios constitucionales que rigen la administraci6n de datos person ales, de
conformidad con las normas vigentes.
Las entidades territoriales tendran a cargo su implementaci6n, actualizaci6n, administraci6n y

operaci6n de la base de datos, conforme a los lineamientos y metodologias que establezca el
Gobierno Nacional.
En todo caso, las entidades territoriales al realizar inversi6n social, especialmente mediante la
asignaci6n de subsidios, deben aplicar los criterios e instrumentos de focalizaci6n, definidos por
el Con pes Social. Los diferentes programas sociales del orden nacional 0 territorial, deben
definir la forma en que aplicaran los criterios e instrumentos para la focalizaci6n, contemplando
ademas los criterios de egreso 0 cesaci6n de la condici6n de beneficiarios que resulten
pertinentes, en funci6n de los objetivos e impactos perseguidos.
Los gobernadores y alcaldes deben tomar las medidas pertinentes para garantizar que los
grupos de poblaci6n pobre y vulnerable tengan acceso a los servicios basicos".
Un esfuerzo de depuraci6n, en la medida en que el sistema, cuya aplicaci6n esta a cargo de las
entidades territoriales, permite (por diversos motivos) el ingreso de quienes no deberian estar.
Los principios a los cuales debe sujetarse el praceso, entre los que se destacan los de
transparencia, igualdad y publicidad.
EI caracter de aplicador de las entidades territoriales con base en los Iineamientos que se
definan y la responsabilidad que se desprende de ello.
Estos elementos son prapios de la actuaci6n estatal cuando se trata de determinar si una persona 0
su familia, es susceptible del pago de un cobra academico.
Ahora bien, en atenci6n a que se trata de una actuaci6n del Estado, es preciso que la misma este
impregnada de los elementos propios de su naturaleza. Se destacan los siguientes rasgos que
deben ser atendidos para el analisis de la focalizaci6n como herramienta constitucionalmente valida:
de Planeaci6n DNP
28
La politica social no es una concesi6n graciosa 0 regalo que despliega sino el desarrollo
de sus fines esenciales en procura del bienestar colectivo. Es por ello que la potencialidad
de acceder a los programas sociales es un derecho ciudadano que s610 puede estar sometido
al cumplimiento de unos requisitos de entrada, en funci6n, principal mente de la capacidad
econ6mica. Esta caracteristica aparece expresada en los siguientes terminos:
"[...] el principio de igualdad en los procesos estatales de distribuci6n de recursos escasos no

garantiza a las personas en condiciones de recibir tales recursos un derecho subjetivo a la
prestaci6n econ6mica como tal, sino un acceso y participaci6n igualitarios en los procedimientos
por medio de los cuales las instituciones publicas efectuan el reparto. En tanto mecanismo de
focalizaci6n del gasto social, el SISBEN no constituye un derecho prestacional per se. Sin
embargo, el acceso a determinadas prestaciones ha sido supeditado a que los eventuales
beneficiarios hayan side encuestados por el SISBEN y c1asificados en alguno de sus niveles,
motivo por el cual este mecanismo de focalizaci6n forma parte inescindible de los procedimientos
por medio de los cuales el Estado distribuye bienes escasos. En esta medida, aquellas falencias
que impidan 0 menoscaben el acceso de la ciudadania al SISBEN constituyen una vulneraci6n
del principio de igualdad (C.P., articulo 13) en el proceso de asignaci6n de bienes escasos".69
Por ello, el acceso a los programas sociales es un derecho ciudadano que s610 puede estar
sometido al cumplimiento de unos requisitos de entrada, sustentado, principalmente, en la
capacidad econ6mica.
Ellegislador ha resaltado este aspecto al definir la focalizaci6n (efr. art. 24 de la Ley 1176 de
2007). EI mismo concepto se extrae de los artlculos 1° y 3° del Decreto 4816 de 2008, que
reglamenta 10pertinente.
Pero, adicionalmente, alii subyace un principio de solidaridad, mediante el cual se determinan

las personas que no reciben subsidio, par tener capacidad econ6mica, y, por ende, tienen
capacidad para asumir, pare el caso, los cobros academicos.
Como extensi6n de su caracter imparcial, su aplicaci6n es obligatoria para el acceso a los

programas sociales y asl se advierte tanto en el articulo 24 de la Ley 1176, como en el articulo
2° del Decreto 4816 de 2008. Tanto las entidades territoriales como demas instituciones se
encuentran precisadas a aplicarla como mecanismo de entrada y salida en el sistema de
potenciales beneficiarios.
De otra parte, es tarea de la autoridad territorial, en desarrollo de esta politica y con sujeci6n a
sus lineamientos, diseflar una estrategia de encuesta, que involucre la poblaci6n no
encuestada, un cronograma 0 plan de acci6n y su ejecuci6n, tal y como 10ha indicado la Corte
Constitucional7o. Esto se traduce en la necesidad de contar con la infonnaci6n necesaria con el
fin de establecer una determinada condici6n dentro de un procedimiento claro y transparente
que de c6mo resultado los cobros academicos.
EI proceso de clasificaci6n debe sujetarse a 105 prlnclplos propios de la actuaci6n

administrativa, Las determinaciones que se adopten, tanto para pertenecer al subsidiado 0
de Planeaci6n DNP
29
para establecer los cobros academicos, se enmarcan dentro del proceso de formaci6n de un
acto que produce efectos en el ciudadano:
"En suma, la inexistencia de normas generales que ordenen y sujeten la implementaci6n y

organizaci6n del SISBEN en los municipios de Colombia a los principios constitucionales de
igualdad, moralidad, publicidad y eficiencia, determina que la ciudadania carezca de canales
claros de informaci6n y de mecanismos de participaci6n y defensa frente a un instrumento de
focalizaci6n del gasto social que, como se vio, se encuentra directamente relacionado con la
satisfacci6n de las necesidades basicas de ciertos sectores de la poblaci6n (v. supra). Asi, por
ejemplo, no existe la posibilidad de que las personas dispongan de medios de control social
sobre la organizaci6n y funcionamiento del SISBEN. De igual modo, el acceso a la informaci6n no
se caracteriza por su simplicidad y f1uidez, toda vez que las personas deben acercarse alas
oficinas del SISBEN para conseguir la informaci6n acerca de su clasificaci6n sin que - como
ocurri6 en el caso sub-lite - exista certeza de que tal informaci6n se encuentre efectivamente
disponible. Finalmente, en caso de no compartir la calificaci6n final 0 las condiciones en que se
realiz6 la encuesta, los ciudadanos carecen de recursos 0 mecanismos de defensa que deban
ser resueltos en forma obligatoria por la Administraci6n dentro de terminos previamente fijados. 71
Ademas de este nivel de sujeci6n, cabe indicar que la utilizaci6n del mecanismo debe
garantizar, al maximo, su imparcialidad.
Debido proceso. La posibilidad de desafiliaci6n es una discriminaci6n legitima de la autoridad

que responde a la permanente variabilidad de las condiciones de pobreza y a la correcta
distribuci6n de la riqueza, sin embargo la desafiliaci6n debe agotar un debido proceso:
16.- Para la Corte Constitucional resulta claro que la Secretaria de Salud del Distrito puede
desafiliar a las personas que en la actualidad se reporten como afiliadas, pero para la adopci6n
de tal decisi6n se hace necesario el respeto de unas reglas minimas de procedimiento
administrativo, en guarda del derecho a la salud de los afiliados.
Como el regimen subsidiado se ordena para la protecci6n especial de la poblaci6n pobre

y vulnerable, la variaci6n en dicha calificaci6n establecida mediante una encuesta
SISBEN debe serlo mediante la realizaci6n de una nueva encuesta en la que se debe
determinar tecnicamente la no pertenencia a ese sector de la poblaci6n.
La Secretaria de Salud del Distrito puede excluir de la afiliaci6n al regimen subsidiado a

la persona que reporte multiafiliaci6n (en este caso entre el regimen subsidiado y el
contributivo), pero en dicho caso debe mediar acto administrativo motivado y
debidamente notificado a los interesados para que ejerzan los recursos legales y no
limitarse a comunicar 10 decidido alas ARS,72[16]
Las encuestas son procedimientos administrativos desarrollados por las entidades

territoriales para identificar la poblaci6n beneficiaria del regimen subsidiado, necesarias
para la afiliaci6n, que tiene una vigencia indefinida mientras subsistan las condiciones
de vulnerabilidad y pobreza.
Las encuestas pueden ser revisadas en cualquier momento por iniciativa de la

Secretaria de Salud 0 a solicitud del beneficiario. En el evento en que se presente una
71 CORTE CONSTITUCIONAL, T-307 de 5 de mayo de 1999, citada. Se resalta. En el mismo sentido las sents. T-840 de
29 de octubre de 1999, T-1083 de 17 de agosto de 2000, T-190 de 20 de febrero de 2001.
72 [16] Comfenalco afirma (folio 49), "Ia Seeretaria de Salud del Distrito, dado que apareee una multiafiliaei6n entre el
regimen eontributivo y el regimen sUbsidiado, en el easo de la Senora MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ DE GUTIERREZ,
proeedio a ordenar la EXCLUSION de la afiliada y notifieo de tal heeho a la ARS COMFENALCO desde el 01 de abril de 2004"
de Planeaci6n DNP
30
modificaci6n en las condiciones socioecon6micas, se puede excluir al afiliado del
regimen subsidiado,?3
Los articulos 4° a 6° del Decreto 4816 de 2008 definen el procedimiento a traves del cual se
excluye 0 suspende un registro de la base de datos y el tramite que se surte frente al afectado.
Sin perjuicio de agotar el debido proceso, la informaci6n contenida en la encuesta debe ser
confrontable y corroborable. Por ello, el articulo go del Decreto 4816 de 2008 admite el cruce
de informaci6n con otras bases de datos, como una forma complementaria de refrendaci6n que
permita dar mayor consistencia al dato obtenido a traves de la encuesta.
De igual forma, el proceso debe contemplar los derechos ciudadanos que se derivan de la
adopci6n del mecanismo que, ademas del debido proceso, esta el de ser encuestado,74 as!
como el de correcci6n y actualizaci6n de 105 datos incorporados en la encuesta, en
desarrollo del habeas data inclusiv075. Caso especial es el de las personas que han sufrido el
drama de desterramiento 0 desplazamiento forzado,76 asi como de otros sectores que se
encuentran en condiciones de debilidad manifiesta.77
Lo anterior nos ubica en la administraci6n y recolecci6n de datos y la garantia contenida

en el articulo 15 constitucional, tema que por ser el centro de las inquietudes formuladas se
abordara en un acapite especial.
Dentro de los principios orientadores, el articulo 3° del Decreto 4816 de 2008 establece como
uno de ellos la publicidad, salvo que exista reserva legal. Por 10tanto, la administraci6n de la
base esta sujeta a toda la protecci6n en torno al dato. La norma reglamentaria insiste en ello de
la siguiente manera:
Articulo 11. Reserva de la ficha de c1asificaci6n.La ficha de clasificaci6n socioecon6mica, en

cuanto contenga informaci6n alusiva a datos individuales, tiene caracter reservado, y por 10
tanto no podra darse a conocer al publico 0 alas entidades u organismos publicos 0
privados. Unicamente bajo los convenios 0 acuerdos de que trata el articulo go del presente
decreto podra suministrarse informaci6n alusiva a datos individuales, con la garantia de la
reserva de la informaci6n respectiva. (Resaltado ajeno al texto)
"Articulo go. Cruces de informaci6n. EI Departamento Nacional de Planeaci6n podra celebrar

convenios 0 acuerdos con entidades pUblicas y privadas para el cruce de la informaci6n que sea
util para los prop6sitos de los objetivos de los instrumentos de focalizaci6n.
En todos los convenios que se celebren para este prop6sito, deberan incluirse clausulas que
garanticen la reserva de la informaci6n que goce de protecci6n constitucional 0 legal.
73 CORTECONSTITUCIONAL,T-230de 27de marzode 2006,M.P. JaimeCordobaTrivifio.
74 CORTECONSTITUCIONAL,T-747de 24 dejuliode 2008,M.P.ClaraInesVargasHernandez.
75 CORTECONSTITUCIONAL,T-548de 19dejulio de 2007,M.P.JaimeAraujoRenteria. En el mismosentido,la sent.

T-258de 15de abrilde 2002,M.P.AlfredoBeltranSierra.
76 CORTECONSTITUCIONAL,T-787de 19de agostode 2008,M.P.JaimeCordobaTrivifio.
77 CORTECONSTITUCIONAL,T-240de 29 de marzode 2007,M.P.AlvaroTafur Galvis. Igualmente,sent. T-061de 2

de febrerode 2006,M.P.AlvaroTafurGalvis.
de Planeacion DNP
31
En ningun caso la informacion objeto de cruce podnl ser utilizada para propositos
comerciales 0 de servicios." (Resaltado ajeno al texto)
Exige unos parametros y mecanismos que consulten la situacion concreta del ciudadano
y no simplemente unos lineamientos generales aplicables a todos por igual, precisamente en
funci6n de la igualdad relacional:
La regulaci6n del SISBEN es ineficiente para detectar a las personas pobres que, ademas, se
encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta debido alas enfermedades que las
aquejan, por ejemplo Y, por la simple raz6n de que no fue disenada para permitir identificarlas.
Ni la estratificaci6n socioecon6mica ni la focalizacion individual -que da cuenta del empleo, el
ingreso y las caracteristicas de la vivienda-, fueron construidas para permitir detectar a quienes
estan mas expuestos a sufrir una u otra enfermedad, a quienes la padecen sin diagnostico, 0 a
quienes saben que requieren tratamiento y no 10 pueden costear; de hecho, el Secretano de
Salud de Cali pudo -aunque no 10 hizo-, haber practicado las encuestas a Y una y mil veces sin
que el resultado variara, mientras el evaluado pasaba de persona expuesta al riesgo de
contagio, a portador asintomatico, y luego a enfermo de sida y a moribundo, porque la
estratificaci6n socioeconomica y la focalizacion individual son instrumentos de medida que solo
sirven para mensurar aquello que se tuvo en cuenta al disenarlos, y en la regulacion del
SISBEN caben entes pobres abstractos, y no personas en situaci6n. Tampoco con esas
pruebas clasific6, ni podia calificar como beneficiaria del programa de auxilios para ancianos
indigentes, la madre de Y. Tal nivel de ineficacia dificilmente puede aceptarse como
razonablemente compatible con el orden politico, economico y social justa al que se alude en el
Preambulo de la Carta Politica"78
Esta caracteristica es visible respecto de las personas que se encuentran en condici6n de

debilidad manifiesta:
"De 10 anterior, se evidencia que en los casos en los que se demanda la reclasificaci6n en el
nivel del SIBEN y se evidencien moviles que den cuenta de la falta de capacidad economica de
los beneficiarios y ademas se trate de la protecci6n de personas discapacitadas, sujetos de
especial protecci6n, los jueces de tutela deben dirigir sus sentencias al amparo de sus
derechos y despu8s de analizar cada caso en concreto, y en consecuencia, revisar si es
necesaria y urgente la intervenci6n judiciaL" 79
Se reitera que, en virtud de su caracter tecnico, debe ser dinamico, de facil usn, ser
confrontable y verificable por diversas vias, ser refractario a procesos que 10desvirtuen.
AI revisar las normas mencionadas, asi como la jurisprudencia de apoyo, a traves de las cuales se
determina una capacidad econ6mica, se advierte que los elementos mencionados se encuentran
regulados en los diferentes niveles y necesidades para lograr que la herramienta sea realmente uti!.
De esta manera y en contra de 10 manifestado por los accionantes, la focalizaci6n Sl responde a
elementos objetivos de determinaci6n de la capacidad econ6mica y es una muestra fehaciente de sus
posibilidades y as! 10 ha precisado la jurisprudencia. En materia de cobros academicos, en que se
pretende determinar una determinada capacidad, ocurre 10propio.
En efecto, el panorama planteado supra resulta una base te6rica para entender 10 previsto en el
articulo 183 de la Ley 115 de 1994 y asi queda plasmado en su desarrollo, el Decreto 135 de 1996.
78 CORTE CONSTITUCIONAL, T-177 de 18 de marzo de 1999, M.P. Carlos Gaviria Diaz. Igualmente, cfr. sent. T-003 de
13 de febrero de 2000.
de Planeaci6n DNP
32
En efecto, la discusi6n se ha centrado en la gratuidad versus cobras y la f6rmula constitucional
existente que contempla el primera como un principio sin menoscabo de la posibilidad de apelar a
que se pague un costa si, utilizado un mecanismo de focalizaci6n inverso, se determina una
capacidad econ6mica. Los accionantes no abundan en el detalle del articulo y repelen su
contraposici6n al principio de gratuidad, tema que, como se advierte, no esta lIamado a prasperar.
Ahora bien, al revisar la norma, y con base en el praceso de determinacion de una capacidad
econ6mica a partir de la cual resulta exigible un cobra, la estructura del articulo 183 esta inscrita
dentra de la 6rbita de la focalizaci6n inversa, vale decir, determinar quienes sufragaria costos
academicos de una manera praporcionada, en el contexto de las disposiciones relacionadas con la
financiaci6n de la educaci6n, a saber, los articulos 173 a 184 (con las modificaciones y referencias a
la Ley 715 de 2001). EI articulo 175 dispone que los recursos del sistema general de participaciones
se destinaran al gasto del servicio educativo estatal, garantizando el pago de salarios y prestaciones
sociales del personal docente, directivo docente y administrativo de la educaci6n estatal en sus
niveles de educaci6n preescolar, basica (primaria y secundaria) y media, sin perjuicio de los recursos
propios. En materia de mantenimiento y dotaci6n el articulo 184 dispone 10 pertinente. En cuanto a
los cobras academicos, los mismos, dentra del mencionado contexto financiera, estan supeditados a
una serie de variables, determinadas en la prapia norma, asl:
Es precisamente 10 que se concreta con el Decreto 135 de 1996, con base en los parametras
senalados.
Con fundamento en 10 indicado as! como en las razones que los Honorables Magistrados consideren
pertinentes para lIegar a la conclusi6n a la que aqui se arriba, les solicito, comedidamente, declarar
EXEQUISLE el articulo 183 de la Ley 115 de 1994.
JUAN FERNANDO ROMERO Tos6N

1. P. 57607 del Consejo Superior de la Judicatura
C. C. 79'391.488 expedida en Bogota
de Planeacion DNP
32
En efecto, la discusi6n se ha centrado en la gratuidad versus cobras y la f6rmula constitucional
existente que contempla el primera como un principio sin menoscabo de la posibilidad de apelar a
que se pague un costo si, utilizado un mecanismo de focalizaci6n inverso, se determina una
capacidad econ6mica. Los accionantes no abundan en el detalle del articulo y repelen su
contraposici6n al principio de gratuidad, tema que, como se advierte, no esta lIamado a prasperar.
Ahora bien, al revisar la norma, y con base en el proceso de determinaci6n de una capacidad
econ6mica a partir de la cual resulta exigible un cobra, la estructura del articulo 183 esta inscrita
dentra de la 6rbita de la focalizaci6n inversa, vale decir, determinar quienes sufragaria costos
academicos de una manera praporcionada, en el contexto de las disposiciones relacionadas con la
financiaci6n de la educaci6n, a saber, los articulos 173 a 184 (con las modificaciones y referencias a
la Ley 715 de 2001). EI articulo 175 dispone que los recursos del sistema general de participaciones
se destinaran al gasto del servicio educativo estatal, garantizando el pago de salarios y prestaciones
sociales del personal docente, directivo docente y administrativo de la educaci6n estatal en sus
niveles de educaci6n preescolar, basica (primaria y secundaria) y media, sin perjuicio de los recursos
prapios. En materia de mantenimiento y dotaci6n el articulo 184 dispone 10 pertinente. En cuanto a
los cobras academicos, los mismos, dentra del mencionado contexto financiero, estan supeditados a
una serie de variables, determinadas en la prapia norma, as!:
Es precisamente 10 que se concreta con el Decreto 135 de 1996, con base en los parametras
senalados.
Con fundamento en 10 indicado as! como en las razones que los Honorables Magistrados consideren
pertinentes para Ilegar a la conclusi6n a la que aqui se arriba, les solicito, comedidamente, declarar
EXEQUIBLE el articulo 183 de la Ley 115 de 1994.
JUAN FERNANDO ROMERO TOBON

T. P. 57607 del Consejo Superior de la Judicatura
C. C. 79'391.488 expedida en Bogota

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73 CORTECONSTITUCIONAL,T-230de 27de marzode 2006,M.P. JaimeCordobaTrivifio.

74 CORTECONSTITUCIONAL,T-747de 24 dejuliode 2008,M.P.ClaraInesVargasHernandez.

75 CORTECONSTITUCIONAL,T-548de 19dejulio de 2007,M.P.JaimeAraujoRenteria. En el mismosentido,la sent.

76 CORTECONSTITUCIONAL,T-787de 19de agostode 2008,M.P.JaimeCordobaTrivifio.

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