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Abuso Del Derecho

Abuso Del Derecho

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Esperamos demostrar que la correcta comprensión y fructífera aplicación del Abuso del Derecho, dentro de sus verdaderos alcances en la experiencia
práctica, sólo puede ser resultado del estudio de sus raíces supralegales y de su
evolución histórica como un mecanismo autocorrectivo frente al ejercicio antisocial de
los derechos. José Nina C.
Esperamos demostrar que la correcta comprensión y fructífera aplicación del Abuso del Derecho, dentro de sus verdaderos alcances en la experiencia
práctica, sólo puede ser resultado del estudio de sus raíces supralegales y de su
evolución histórica como un mecanismo autocorrectivo frente al ejercicio antisocial de
los derechos. José Nina C.

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Categories:Types, Research, Law
Published by: José R. Nina Cuentas on Feb 10, 2010
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http://works.bepress.com/jose_nina/ 
 - 1 -
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Anotaciones sobre su configuración doctrinaria y legislativa
*
 
 Por  José Raymundo Nina Cuentas
1
 
“La teoría del abuso del derecho refleja, como ninguna otra,la crisis del derecho en las últimas décadas. Es, por ello, unainstitución clave para comprender los cambios producidosen cuanto a la visión del derecho de parte de los juristas desu función en la sociedad actual”.
Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Abuso del Derecho”.
RESUMEN
:El desarrollo de este trabajo tiene como propósito exponer y reflexionartanto sobre los principales fundamentos históricos y filosóficos del abuso delderecho, que nutren su campo positivo, como también sobre su aplicación por losoperadores jurídicos. Así, esperamos demostrar que su correcta comprensión yaplicación fructífera dentro de sus verdaderos alcances en la experiencia práctica,sólo puede ser resultado del estudio de sus raíces supralegales y de su evoluciónhistórica como un mecanismo correctivo frente al ejercicio antisocial de losderechos.Aunque advertimos que la denominación de este fenómeno jurídico esinapropiada desde que se debe distinguir el derecho subjetivo de su ejercicio uomisión, la doctrina ha consolidado su uso como valedera por su gran difusión yexpresividad para representar a esta institución desde sus primeros estudioshasta la consagración actual de su autonomía y trascendencia en la mentalidad jurídica contemporánea.
SUMARIO
:
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Dedicado al Dr. Carlos Fernández Sessarego, infatigable maestro sanmarquino.
 
1
Estudiante del Sexto año de Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UniversidadNacional Mayor de San Marcos (Universidad del Perú, Decana de América); Asistente de Cátedra del cursode Derecho de las Obligaciones en la misma universidad.
Correo-e
: joseninac@yahoo.com, joseninac@hotmail.com 
 
http://works.bepress.com/jose_nina/ 
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I. CONTROVERSIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO Y LAS SITUA-CIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS
Para poder analizar la figura del abuso del derecho debemos advertir,como primer problema fundamental, la necesidad de determinar la naturaleza jurídica del derecho subjetivo
2
. Para este propósito se deben tener presentes lasdiferentes aproximaciones expresadas por las diversas teorías que intentaronrevelar su esencia.Actualmente aún está vigente la discusión sobre los orígenes de ladistinción entre el derecho–potestad y el derecho–norma. Sin embargo, se tomacomo principal referencia el debate sobre el Ius como
potestas 
en el tema centralde la destacada “querella de la pobreza” a inicios del Siglo XIV, que confrontó a laorden franciscana, encabezada en su facción más espiritualista por
Guillermo deOckham
, y al
Papa Juan XXII
3
. No obstante, en sus primeros inicios, este debatefue ajeno a los juristas (glosadores y comentaristas), y estuvo más ligada a las
2
La sola significación etimológica del origen de la calificación de “subjetivo” al derecho entendido comofacultad o poder en contraposición al Derecho objetivo como norma, lleva en si sus propias connotaciones enel campo de la Historia del Derecho. Nos remitimos al excelente y bien documentado trabajo de GuzmánBrito, Alejandro: “La Historia de la denominación del Derecho- Facultad como “subjetivo”. En: Revista deEstudios Histórico – Jurídicos Nº XXV (Valparaíso; Chile, 2003), pp.407-443. Por lo demás es el únicotrabajo serio sobre el tema en nuestro medio.
3
Para el Papa Juan XXII era una contradicción a las reglas de la pobreza establecidas por San Francisco deAsís que los miembros de esta orden disfrutaran de bienes y muchas tierras. De manera que insto a la orden aasumir la propiedad de los mismos o de lo contrario a reconocerse como ilegítimos. Como sintetiza MariaFalcón, la solución Ockhamista fue la siguiente: “Ockham consideraba que el Papa consideraba de formaequivocada el concepto de Ius, el cual para el Papa era el bien que se disfrutaba, mientras que para Guillermode Ockham era la potestad que se tenia sobre ese bien, sustraída de la disponibilidad publica. Diferenciaba así entre el Ius Poli, facultad de usar el bien, y el Ius Fori, facultad de reivindicar su propiedad, considerandoque el Ius Poli o derecho de uso de los bienes por parte de os franciscanos resultaba perfectamentecompatible con el voto de pobreza que estos habían asumido, pues el Ius fori, o condición de propietarios,les era ajeno”. FALCÓN Y TELLA, María José. “Teoría de la relación jurídica y el derecho subjetivo”. EnRevista Jurídica: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán;Argentina, Año 2000-2001, Nº 33; pp. 3-51.A pesar de que podríamos en una primera impresión creer que se trataría de una anécdota rebuscada, la genialpluma de
Umberto Eco
ha popularizado con particular estilo esta confrontación, y por medio de Adson deMelk nos describe a aquel Papa como un “infame usurpador simoniaco y heresiarca que en Aviñón deshonróel santo nombre del apóstol (me refiero al alma pecadora de Jacques de Cahors, al que los impíos venerancomo Juan XXII)”; y las magnitudes de este debate señalando: “Cuando, (…), el concilio de Lyon, salvandoa la orden franciscana de los ataques de quienes querían disolverla, le concedió la propiedad de todos losbienes que tenía en uso, derecho que ya detentaban las órdenes más antiguas, sucedió que algunos frailes delas Marcas se rebelaron; porque consideraban que así se traicionaba definitivamente el espíritu de la regla,pues un franciscano no debe poseer nada, ni como persona ni como convento ni como orden. Aquellosrebeldes fueron encarcelados de por vida. A mí no me parece que predicaran nada contrario al evangelio,pero cuando entra en juego la posesión de los bienes terrenales es difícil que los hombres razonen con justicia”. Sin duda, haciendo las reservas necesarias por ser una obra literaria y por los simbolismos queencierra, es de una lectura cautivante sobre el tema. Cfr. Eco, Umberto.Il nome della rosa. Ed. Bompiani;Milán, 1980.
 
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escuelas filosóficas de filiación Ockhamista. Sería posible, a pesar de ello,rastrear antecedentes más remotos que quizás escaparon a la consideración de
Michel Villey
, principal sostenedor del origen ockhamista de esta distinción, perocuyo estudio confronta las mentalidades y concepciones del derecho vigentes enla modernidad con aquellas del pasado
4
.Aunque sería interesante poder seguir el desenvolvimiento de la idea delderecho subjetivo en el iusnaturalismo racionalista, en el que de la mano de
HugoGrocio
y
Samuel Pufendorf
tomó un nuevo rumbo al convertirse de facultadesderivadas del derecho objetivo a parámetros que legitiman y limitan a éste en elmarco de un estado de naturaleza donde los hombres se reconocen como libres;es suficiente tenerlo en cuenta como referencia de las constantestransformaciones que ya había presentado antes de llegar a ser una categoríaprimaria en las elaboraciones conceptuales de los pandectistas alemanes delSiglo XIX.Considerando el contexto social e ideológico en el que se gestaron,examinemos tan solo las direcciones fundamentales que han tenido másinfluencia desde el siglo pasado.Podemos señalar a la Escuela histórica alemana de
Friedrich Carl VonSavigny
y
Bernhard Windscheid
como la primera en elaborar una teoríamoderna tomando como base el pensamiento Kantiano y que enfatiza al derechosubjetivo como una esfera de poder de la persona, donde la voluntad aparececomo suprema (Willensmacht) y acompañada de la libertad de emplearse o no(Vollendunpen). Por lo tanto, se convierte al derecho subjetivo en un fenómenoespiritual donde la existencia de la voluntad es indispensable para la ejecución delpoder conferido. Esta necesidad de la voluntad, como era de esperar, constituyóel punto más vulnerable de la teoría del poder de la voluntad.Posteriormente
Rudolf Von Ihering
en su obra “Espíritu del derechoRomano” sustentó que la esencia del derecho subjetivo residía en el interés jurídicamente protegido. Según
Miguel Reale
,”la palabra interés la tomaba en elsentido más lato posible, abarcando el interés referente a las cosas concretas ymateriales como el referente a las de naturaleza ideal o intelectual, como sería,por ejemplo, el interés por una obra de arte”
5
.
4
Un panorama ilustrativo sobre el debate de la existencia o empleo de la categoría moderna del derechosubjetivo en el Derecho Romano puede ser apreciada en el trabajo de JUSTO MEGÍAS, José: “El DerechoSubjetivo en el Derecho Romano. Un Estado de la Cuestión”. En: Revista de Estudios Histórico – JurídicosNº XXV (Valparaíso; Chile, 2003), pp. 35-54.
5
REALE, Miguel. Introducción al Derecho. 6° Edición. Trad. Jaime Brufau Prats. Ediciones Pirámide;Madrid, 1984. p. 198.

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