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EL ABUSO DE DERECHO EN EL EJERCICIO DE LA PROPIEDAD

EL ABUSO DE DERECHO EN EL EJERCICIO DE LA PROPIEDAD

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Vid. José Nina. "Abuso del Derecho". En: Scribd (2010).
Vid. José Nina. "Abuso del Derecho". En: Scribd (2010).

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Categories:Types, Research, Law
Published by: José R. Nina Cuentas on Feb 10, 2010
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http://works.bepress.com/jose_nina/ - 1 -
LA AFECTACIÓN A LA PROPIEDAD Y LA DISMINUCIÓN DEL VALORECONÓMICO DEL INMUEBLE COMO ABUSO DE DERECHO:¿Es necesaria la existencia de mala fe o dolo?
  
*  
Dice la razón: Busquemosla verdad.Y el corazón: Vanidad.La verdad ya la tenemos.La razón: ¡Ay, quién alcanzala verdad!El corazón: Vanidad.La verdad es la esperanza.Dice la razón: Tú mientes.Y contesta el corazón:Quien miente eres tú, razón.que dices lo que no sientes.La razón: Jamás podremosentendernos, corazón.El corazón: Lo veremos.
Antonio Machado. Parábolas: VII.
I. Introducción
Posiblemente el contexto más frecuente en el que se invoque la figura elabuso del derecho de propiedad sea en las relaciones de vecindad. Es,además, un hecho el que éstas constituyen un factor relevante al momento devalorizar un inmueble. En el marco del tema propuesto y apreciando la cargasubjetiva de esta última afirmación es imposible no evocar un vecindario enespecial, y aunque sólo tengamos el recuerdo de un viaje imaginario, el relatode sus historias se sitúa tan apropiadamente en este trabajo como losvenerables fantasmas que la habitaron alguna vez.Nos referimos al gran
Barrio de las Letras
(también llamada de losliteratos o de las musas), ubicado en Madrid, donde está la calle Cervantes, yen cuya esquina con la calle Quevedo, en la que vivió
Francisco de Quevedo
 e, increíblemente,
Luís de Góngora
, se halla la casa de
Lope de Vega
,pudiendo ver, al fondo, el muro de ladrillo del convento de las Trinitarias, dondeenterraron a
Cervantes
. Tal como lo afirma
Aturo Pérez Reverte
: “Nunca en lahistoria de la cultura universal se dio tanta concentración de talento en cuatro ocinco calles”
1
.
Pero es la casa de
Francisco de Quevedo
donde se guarda el misteriode lo que sería quizás la muestra más expresiva y extra-literaria de su aversiónhacia un contemporáneo suyo,
Luís de Góngora
, ya que se dice que aquélcompró la casa que éste habitaba, cuando ya arruinado no podía pagar elalquiler, con el solo propósito de desahuciarlo. Aunque se discute suautenticidad, consta en versos que tal hecho no fue suficiente para satisfacerlo,
(*) Bachiller en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad NacionalMayor de San Marcos (Universidad del Perú, Decana de América).Dedicado a los silenciosos cómplices de mi primera experiencia universitaria, en especial a quienes meenseñaron que todo lo que ofrece la vida es una sola oportunidad, aunque nunca me fuera suficiente.
1
«Se odiaban a muerte»
 
(…)
 
«Eran tan españoles que no podían verse unos a otros. Se envidiaban loséxitos, la fama y el dinero. Se despreciaban y zaherían cuanto les era posible. Se escribían versosmordaces, insultándose. Hasta se denunciaban entre sí. Eran unos hijos de la grandísima puta, casi todos.Pero eran unos genios inmensos, inteligentes. Los más grandes. Ellos forjaron la lengua magnífica en laque hablamos ahora.» PÉREZ-REVERTE, Arturo.
Patente de corso: “Cervantes, esquina a León”.
XLSemanal, Revista online de actualidad; Número: 1114
 
(del 1 al 7 de marzo de 2009). Consulta: 29/12/09.<http://xlsemanal.finanzas.com/web/firma.php?id_edicion=3947&id_firma=8391 >
 
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afirmando incluso haber tenido que quemar «como pastillas Garcilasos» paradisolver el olor hediondo que Don Luís dejó
2
.Así, apartándonos por un momento de estos fantasmas, para másadelante demostrar y justificar la pertinencia de su presente invocación,volvamos a la actualidad, a casi 400 años de aquel episodio descrito, paraatender la resolución suprema que nos trae a este comentario (CAS. Nº 3536-2007 AREQUIPA; El Peruano, 03/08/09).Aunque la denominación de este fenómeno jurídico (“abuso delDerecho”) es inapropiada desde que se debe distinguir el derecho subjetivo desu ejercicio u omisión, su gran difusión y desarrollo con ese nombre nospermite seguir usándola. Y conviene desde este punto, para efectosexplicativos, ampliar más sobre los conceptos involucrados conforme a susdesenvolvimientos cronológicos y al tratamiento jurídico brindado actualmentea la figura del abuso. Por lo pronto podemos afirmar que tales fenómenos seimplican recíprocamente y llegaron hasta nuestra cultura jurídica de la mismaforma.
II. El derecho de propiedad y el ejercicio abusivo de sus facultades
Sobre el concepto actual de derecho de propiedad podemos decir queha evolucionado y adaptado en cada contexto que lo ha acogido, aunque sepreserve en nuestra normatividad con una definición jurídica
3
atribuida desde elderecho romano, donde el derecho de propiedad constituía una suma defacultades: el de usar de la cosa (ius utendi), el de percibir los frutos (fruendi);el de abusar, de contenido incierto (abutendi); el de poseer (possidendi); el deenajenar (alienandi), el de disponer (disponendi) y el de reivindicar (vindicandi).El “jus abutendi”
4
, según
Manuel Osorio
, parece que se refería a laposibilidad de consumir la cosa, cuando entrara en su naturaleza, más que a la
2
«
Alguacil del Parnaso, Gongorilla»
(1625) coturnos tenebrosos y sombríos,(…)Y págalo Quevedo y con tufo tan vil de Soledades,porque compró la casa en que vivías, que para perfumarlamolde de hacer arpías; y desengongorarlay me ha certificado el pobre cojo de vapores tan crasos,que de tu habitación quedó de modo quemó como pastillas Garcilasos:la casa y barrio todo, pues era con tu vaho el aposentohediendo a Polifemos estantíos, sombra del sol y tósigo del viento (…)Pocos años después, en 1627, moriría Góngora luego de una dolorosa apoplejía y un ataquecerebral en Córdoba, y aún antes de que ello ocurriera ya Quevedo le había escrito un epitafio. CésarAntonio MOLINA llega a decir que fue un desalojo violento y en época de invierno. Idem
. “Paisajes con Nombres”.
En: Alegría de los Naufragios, Revista de Poesía, Nº 5 y 6. Huerga & Fierro Editores;Madrid, 2001. p.275
 
3
Artículo 923.- La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar unbien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.
4
 
“Abusus:
Voz latina que hace referencia al derecho que
 
tenían los propietarios de abusar de la cosa que
 
les pertenecía, hasta el punto de poder destruirla.
 
Representaba, pues, un aspecto de lo que
 
hoy se llamaabuso del derecho. En otra interpretación,
 
más cautelosa en cuanto al ejercicio
 
dominical, potestad de
 
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de destruirla o deteriorarla por la perversidad de perjudicar a algún interesado.Se precisa, sin embargo, puntualizar que los romanos no distinguieron elderecho que recaía sobre el bien del bien como objeto de tal derecho
5
.No es accidental que precisamente siendo el derecho más pleno hayasido la base para distinguir el derecho objetivo del subjetivo en la conocida“querella de la pobreza” a inicios del Siglo XIV entre la orden franciscana,encabezada por Guillermo de Ockham, y el Papa Juan XXII; y que a partir delas embrionarias discusiones sobre el abuso en su ejercicio, ésta se hayaextendido, con diversos matices, a todos los demás derechos.Según
Atienza
y
Ruiz Manero
6
, no es casual que el abuso del derechosurgiera en la jurisprudencia francesa, pues el Código Napoleónico significó “laconsagración históricamente más radical de dos rasgos jurídico-culturales quela figura del abuso del derecho está destinada a corregir (…) el formalismolegal (…) y (…) lo que podríamos llamar el absolutismo de los derechos”.
Jorge Eugenio Castañeda
, comparando esta situación con la delderecho romano, expresó: “El individualismo llegó con el derecho de propiedada excesos que no pueden encontrarse o derivarse de la concepción romana.Esta tendencia se objetivó con el cód. de Napoleón (Art. 544)y de ahí pasó alcód. de Vélez Sarsfield (Art. 2506), en que el dominus podía degradar, destruiro desnaturalizar la cosa, si bien esa concepción se halla atenuada por lasfórmulas legales”
7
.Según los estudios nacionales, la teoría del abuso del derecho surgepropiamente “como una reacción jurisprudencial frente a la dogmatización delderecho subjetivo”
8
, y que, como dice
Fernández Sessarego
, “constituyó ensus inicios una manera de atenuar el absolutismo de los derechos subjetivos,sin perder los privilegios concedidos al individuo, al mantener la figura dentrodel campo de la licitud”
9
.
consumir por el uso una
 
cosa, un bien”. OSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas ySociales.
5
“Para los romanos existía confusión entre la propiedad como derecho y el objeto sobre el cual éstarecaía, situación derivada de la profunda materialidad y exterioridad como los romanos observaban susrelaciones con las cosas”. MEJORADA CHAUCA, Martín. “Fundamento de la Publicidad en laadquisición de propiedad romana”. En: Cáthedra, Espíritu del Derecho, Nº 5, Año III. Palestra Editores;Lima, 1999.
6
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos Atípicos. Editorial Trotta, S.A; Madrid, 2000. p.34.
7
“El derecho monstruoso y antisocial del individualismo es sustituido por una vuelta al DerechoRomano: ya no ha de tratarse que la propiedad sólo beneficie a su titular”.CASTAÑEDA, Jorge EugenioLos Derechos Reales. Tomo I. 4º Edición. Talleres Gráficos P. L. Villanueva; Lima, 1973. p.200
8
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Los Principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil de1984. Fondo Editorial de la PUCP; Lima, 2003. p. 96.
9
FERNANDEZ SESSAREGO, Abuso del Derecho. Grijley; Lima, 1999. p. 99. El abuso del Derecho,según este mismo autor, consiste en “una conducta que sustentándose en un derecho subjetivo, seconvierte en antisocial al transgredir en su ejercicio, o a través de su omisión, un genérico deber jurídico

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