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EL CONTRATO DE MERCHANDISING

EL CONTRATO DE MERCHANDISING

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Publicado el 2009. José Nina.
Publicado el 2009. José Nina.

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Categories:Types, Research, Law
Published by: José R. Nina Cuentas on Feb 10, 2010
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 http://works.bepress.com/jose_nina/ - 1 -
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 Por  José Raymundo Nina Cuentas
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RESUMEN:
El panorama en el que se desenvuelve el presente trabajo parte deatender al refinamiento de una practica comercial que busca promocionar laidentificación y venta de bienes y servicios en una economía de mercado. Lasmisma que incentiva la habilidad y el ingenio de quienes saben hacerse de losmejores recursos, dentro de los marcos legales permitidos, para posicionarsepor encima de sus competidores.Una de las principales alternativas que los empresarios pueden emplearpara lograr ese objetivo es el contrato de merchandising, que se presenta comoun instrumento que permite la obtención del permiso o cesión de uso de unbien inmaterial, como una marca de renombre, una obra protegida por losderechos de autor, o un aspecto determinado de la imagen de una personafamosa, para explotarlos comercialmente, como distintivos de sus productos oservicios, a través de la incorporación de sus atributos en los productos de lalicenciataria de manera que formen parte intrínseca de los mismos.
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1
 
Dedicado a los 458 Años de historia de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos: “
Y al ver tugrandeza siento el martirio de mi pequeñez. Porque pasaron los tiempos gloriosos. Porque tiemblo antelas miradas de hoy. Porque contemplo el ideal inmenso y las fuerzas exhaustas. Porque a medida quecincelo el bloque me ataraza el desaliento
” (
Rubén Darío:
 El Velo de la Reina Mab.
)
.
2
Estudiante del Sexto año de Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UniversidadNacional Mayor de San Marcos (Universidad del Perú, Decana de América); Asistente de Cátedra delcurso de Derecho de las Obligaciones en la misma universidad.
Correo-e
: joseninac@hotmail.com, joseninac@hotmail.com 
 
 http://works.bepress.com/jose_nina/ - 2 -
1. INTRODUCCIÓN
Se cuenta como una anécdota que cuando los hermanos Lumiererecibieron la oferta de Melies para vender la invención que estabandesarrollando (el cinematógrafo), la rechazaron amablemente ante eldesconcierto que les producía que alguien supusiese que pudiera tener algúnvalor comercial.Hoy, como sus creadores jamás lo hubieran pensado, el cine es unaindustria cuyo desarrollo, al igual que las ganancias que genera, superan lasexpectativas de cualquier visionario. Y al igual que otras expresiones artísticas,como es el caso más paradigmático de las pinturas, son fuente de un valor quese acumula con el tiempo, y mucho más aún cuando se descubren nuevasaplicaciones de las mismas en el campo comercial.Aunque si bien es cierto que se ha dicho que el cine es el séptimo arte,lo que muchos olvidan es que también hay un octavo arte: saber como sacarledinero al séptimo
3
. Obviamente se hace referencia no sólo al valor comercial delas producciones fílmicas, ni mucho menos se restringe sólo al campocinematográfico; sino que podemos entender lo afirmado como el esfuerzo pordarle la máxima aplicación mercantil posible a los bienes que trascienden delintelecto de sus creadores o de la personalidad de sus titulares paraconstituirse en objeto de transacciones económicas.El panorama descrito genera la innovación no sólo de los mecanismos ysistemas de comercialización de tales manifestaciones sino también delsistema de regulación que el derecho les ofrece para incentivar su desarrollo.En realidad, el consumidor no siempre adquiere bienes en el mercadopor la calidad o el precio del producto o servicio, sino por la identificación querealiza entre los valores que transmiten la marca, los dibujos o la personafamosa, en el producto o el servicio que adquiere. Y ello suponiendo la licituddel uso de ese signo ya que es capaz de reconocer la existencia de unarelación económica protegida entre el fabricante y distribuidor del producto oservicio y el titular del derecho que protege el bien inmaterial de que se trate.
CRIMES
y
BATTERSBY
4
enumeran las razones del poder de atracciónde estos valores en los siguientes:
Status Properties
: Cuando los consumidores tratan de rodearse a símismos con un indicador visual obvio de un status financiero de moda, o socialparticular o que buscan productos de alta calidad y creen que tales productostendrán la calidad deseada. Por ejemplo, las marcas Hermes o Cucci queadquirieron fama con artículos de Cuero y crearon luego demanda enperfumes, corbatas, etc.
3
GARCÍA ESCUDERO, José María. Vamos a Hablar de Cine. Salvat Editores S.A.-Alianza Editorial S.A.; Madrid, 1970, p. 31.
4
Cit. Por ARACAMA ZORRAQUIN, Ernesto. “El Merchandising”. En: Revista Jurídica Argentina LaLey Tomo 1997-B. pp. 1331-1338.
 
 http://works.bepress.com/jose_nina/ - 3 -
Personifications Properties:
Identifican ciertas característicasdeseables a los que aspiran los consumidores. Por ejemplo, la marca de autosFerrari que transmite los valores de velocidad y agresividad o determinadostipos de bebidas (Martini) que identifica a altas esferas sociales.
Popularity Properties
: Que alcanzan el reconocimiento públicoprincipalmente por las campañas publicitarias o por su gran difusión en losmedios de comunicación social. Tal es el caso de películas como “Star Wars”.
2. ETIMOLOGÍA
La voz anglosajona “
Merchandising
”, y la pluralidad de términos que seemplean para identificar las diversas modalidades de esta materia, no sólorevelan su origen y desarrollo en la práctica comercial de aquellos países, sinotambién que su vigencia, incluso en mercados de otras lenguas, está impuestapor su difusión eficaz en el trafico comercial internacional y su aceptación enlos estudios doctrinarios que acompañan su desarrollo en las diversas áreasdel mundo.Entre la pluralidad de acepciones que recoge este termino, noscorresponde analizar dos. En primer lugar, el
significado económico,
que seusa como una actividad de complemento de la función de
marketing 
para tratarde adaptar en la forma más adecuada el producto a las necesidades y gustosdel público.
Así,
desde un punto de vista económico, el término “
merchandising 
es adecuado para hacer referencia a dos operaciones. Por una parte, estetérmino presupone la existencia del acuerdo por el que el titular de un derechosobre un bien inmaterial, que goza de prestigio, cede a un tercero el derechoque le corresponde a explotarlo comercialmente. Y, por otra parte, esteconcepto comprende también las operaciones de venta de los bienes o deprestación de los servicios asociados a estos elementos que gozan deprestigio. El término “
merchandising 
” abarca ambas operaciones como un todo,unificando en una única figura estas dos operaciones que se complementan.En cuanto a su
connotación contractual
la doctrina ha expuesto comoopciones para su denominación los títulos de “contrato de mercadeo” y“contrato de reclamo mercantil”. La primera, propuesta por
LOBATO
5
, se basamás en las connotaciones peyorativas que comparte con el nombre original. Lasegunda es sugerida por
MARTIN MUÑOZ
6
y quizás se adapte más a lasfinalidades perseguidas de atracción y notoriedad de determinados productos yservicios en el mercado.
5
LOBATO, M., “Aproximación a la figura del «
merchandising
»”. En: Revista de Derecho Mercantil,
 
195, enero-marzo 1990. p. 137.
6
MARTÍN MUÑOZ, Alberto J.,
 El merchandising. Contrato de reclamo mercantil
, Aranzadi Editorial,Pamplona 1999. p. 26.

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