Teoria Geral do Processo

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I – Institutos Fundamentais do Direito Processual Civil

Praticamente todos os manuais de direito civil caracterizam os institutos fundamentaisdo direito processual como a Jurisdição, Ação e Processo. Contudo, a doutrina maismoderna entende que a Defesa seria um quarto instituto fundamental do processocivil, eis que no Es

tado Democrático de Direito não pode existir processo sem defesa.Dentro de uma lógica, a jurisdição seria inerte, e provocada mediante a ação. A jurisdição uma vez provocada se materializada no processo, onde deverá sergarantido o direito de defesa.

I.1 – Jurisdição

Chiovenda define jurisdição como

a função do Estado que tem por objetivo a atuação da vontade concreta da lei

. Portanto, a jurisdição seria uma atividademeramente declaratória. Já Carnelutti

,

entende a jurisdição

como

a justa composição da lide

. Liebman, Dinamarco e Humberto Theodoro Jr. Adotam conceitos mistos, onde jurisdição seria a função estatal que tem por objetivo a atuação da vontade concretada lei e composição da lide. Para o professor Cramer,

a união de ambos os conceitos não seria uma atitude desejada, eis que quando Chiovenda e Carnelutti definiram juridisição, partiram de pressupostos diferentes.

Um conceito moderno, defendido por Didier, Marinoni e Cássio Scarpinella Bueno,entende que Jurisdição é a função do Estado que tem por objetivo a tutela de umdireito violado ou ameaçado de lesão.

I.1.1 – Lide, Pretensão e Resistência

Lide, como se sabe, é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida.Pretensão, conforme Carnelutti,

é o ato de exigir a satisfação de um suposto direito

.Resistência é a não acatação da pretensão. A Pretensão e a Resistência são geradasno plano material, gerando a lide, também no plano material.

I.1.2 – Características da Jurisdição

a.

Inerte;b.

Indelegável;c.

Substitutiva;

[T1] Comentário:

Ressalta-se a tendência de sedesjudicializar os processosde jurisdição voluntária,onde não há lide.

[T2] Comentário:

ParaChivoenda a lide não influina jurisdição, já paraCarnelutti a Jurisdição tempor objetivo compor a lide.

[T3] Comentário:

Carneluttiera Unitarista e ChivoendaDualista. A Teoria Unitaristaentende que o direitomaterial é criado pela jurisdição. Já a TeoriaDualista entende queexistem dois momentos deciração do direito, o primeiropelo legislador e o segundocom a aplicação da lei aocaso concreto pela jurisdição.

[T4] Comentário:

Pretensãonão é o poder de exigir, pois“poder” implicaria na préviaconvicção de existência dodireito material.

[T5] Comentário:

Precisa serprovocada.

[T6] Comentário:

Apenaspode ser prestada peloEstado.

[T7] Comentário:

Transfereo poder das partes deresolver o conflito para oEstado.

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Declaratória;e.

Criativa;f.

Imperativa.

I.1.3 – Tutela Jurisdicional

Tutela Jurisdicional é a proteção dada pelo Estado ao Direito Material da parte,podendo ser aplicada tanto ao Autor como ao Réu (no caso de improcedência dopedido). Como veremos a seguir, difere-se da Tutela Jurídica e da PrestaçãoJurisdicional. A ação é o meio pelo qual se exige a Tutela Jurisdicional, que poderá ounão ser entregue pelo processo.Atualmente, a Tutela Jurisdicional é a melhor forma de se pensar o Direito ProcessualCivil. A primeira menção a este tema por um processualista brasileiro, foi o artigo

ATutela Jurisdicional

publicado por Dinamarco na década de 1980. A primeira mençãodo CPC a tutela veio com a reforma de 1994, no Art. 273.

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I.1.3.1 – Tutela Jurisdicional, Tutela Jurídica, Prestação Jurisdicional, Técnica Processual e Plano Material x Plano Processual.

A Tutela Jurídica

é a previsão de um fato como sendo um direito material, sendoportanto a promessa do Estado de proteção. A efetiva proteção deste direito serádada no processo, através da

Tutela Jurisdicional.

Coisa distinta é a

Prestação Jurisdicional

, que é a atividade exercida pela jurisdiçãono decorrer de um processo. O proferimento de uma sentença, indepente se forfavorável ou não, é prestação jurisdicional. Portanto, prestação é o exercício, e tutelaé a proteção.

Técnica Processual

é o método, o meio e a for

ma de entrega da Tutela Jurisdicional,previstos em lei. Atualmente a lei não difere tanto o modo de se declarar a tutela jurisdicional, mas sim o de se executar, tal como o exemplo dado no comentário T13.

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rt. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, osefeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca,se convença da verossimilhança da alegação e:(Redação dada pela Lei nº 8.952, de13.12.1994)

[T8] Comentário:

AJurisdição declara aexistência de um direito pré-existente.A concepção de umaJurisdição criadora vai deencontro ao EstadoDemocrátido de Direito eisque, no Brasil, os membrosdo Poder Judiciário não sãoeleitos e portanto nãopoderiam criar direito, tendoem vista que todo poderemana do povo.

[T9] Comentário:

PorCriativa entende-se criar emcima de algo, melhorando aaplicação do direito, e nãoCriadora, onde se cria apartir do nada.Para Fred Didier Jr. aJurisdição seria Criadora,criando norma jurídica nocaso concreto. Contudo, noseu curso ele não resolve oproblema da legitimidadelevantada no comentário T8.

[T10] Comentário:

O PoderJudiciário, diferentementedos outros Poderes, impõe ocumprimento de suasdecisões.

[T11] Comentário:

Definitiva, através de sentença, ouprovisória, através deDecisão Interlocutória.

[T12] Comentário:

Exemploé o inciso X do Art. 5º. DaCFRB, que prevê apossibilidade deindenização pelo danomaterial ou moraldeocrrente da violação daintimidade.

[T13] Comentário:

TutelaDeclaratória difere-se daTutela Condenatória, porexemplo. Assim que a TutelaDeclaratória transita em julgado, já é eficaz. A TutelaCondenatória exige umaatividade jurisdicionalposterior, sendo portantouma outra Técnica

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Prof. Ronaldo CramerThiago Graça Coutothiagocouto@gmail.com Isso entretanto, não afasta a existência em uma Técnica Processual em ambos, ou deno futuro, a Técnica Processual para a declaração da tutela jurisdicional seja alterada.O Direito Material no

Plano Material

é estático, e será efetivado no

Plano Processual

. ATutela Jurisdicional está no Plano Processual, já a Tutela Jurídica está no Plano Material

I.1.3.2 – Classificação da Tutela Jurisdicional

Atualmente, por conta da fungibilidade das tutelas de urgência, o

procedimentocautelar é pouco utilizado. Apesar do Art. 273 §7º. prever a fungibilidade apenas emuma via, jurisprudência e doutrina já estão quase pacificados no sentido de entenderque a fugibilidade também ocorre nos casos em que uma cautelar é interpostaquando se deveria requerer an

tencipação de tutela em processo de conhecimento.Hoje caminha-se para um processo sincrético, onde existe um único processo que tempor objetivo a prestação da tutela jurisdicional.

I.

Tutela Provisória

É a dada antes do seu momento adequado, que é a sentença.

I.1 Tutela de Evidência:

É a tutela provisória que para ser definida dispensa orequisito do perigo da demora

.

Como exemplo tempos o Art. 273 II e §6º.

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.§ 6

o

A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles,mostrar-se incontroverso.I.2 Tutela de Urgência:

Necessitam do perigo da demora.

I.2.1 Tutela Satisfativa:

Protege o Direito Material da Parte.

I.2.2 Tutela Cautelar:

Protege a atividade jurisdicional, sendo uma tutela doprocesso e não do direito.

[T14] Comentário:

Oprocesso cautelar incidentalpraticamente acabou, eisque uma produçãoantecipada de provas, porexemplo, pode ser maiseficientemente obtidaatravés de um pedido nopróprio processo deconhecimento, ao invés dese ajuizar uma cautelar paratanto.

[T15] Comentário: