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Controle Difuso de Constitucionalidade

Controle Difuso de Constitucionalidade

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CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE – DECISÃO DO STFSumário:
1. Introdução – 2. Breves Reflexões acerca do controle de constitucionalidade – 2.1. Conceito – 2.2. Pressupostos – 2.2.1. Constituição Escrita – 2.2.2. ConstituiçãoRígida – 2.2.3. Órgão Competente – 2.3. Antecedentes Históricos dos modelos decontrole de constitucionalidade no mundo e no Brasil 2.4. Controle deConstitucionalidade concentrado e difuso e os efeitos tradicionais de sua decisão – 2.5.As influências do neoconstitucionalismo no controle de constitucionalidade – 3. Anecessidade de vinculação da fundamentação da decisão do Supremo Tribunal Federalem controle de constitucionalidade difuso e sua maior coerência com o sistema jurídico – 3.1. A Função criativa da jurisdição - Refletindo sobre a teoria do precedente (a
ratiodecidendi
) – 3.2. A repercussão Geral como pressuposto de admissibilidade do RecursoExtraordinário e a objetivação (dessubjetivação ou abstração) do controle "concreto" -3.3. A suspensão da execução do ato declarado inconstitucional pelo Senado Federal. Amutação constitucional do art. 52, X, CR - 4. Conclusão - 5. Referências.
1. INTRODUÇÃO:
A Constituição da República Federativa do Brasil previu, em seu próprio texto,mecanismos para garantir sua superioridade. Deste modo, estabeleceu um sistema parasua autodefesa diante de omissões e atos emanados pelo próprio Poder Legislativo (leis)ou ainda pelo Poder Executivo (atos normativos) os quais possam violá-la.Esse instrumento de proteção da supremacia constitucional é, justamente, ocontrole de constitucionalidade das leis ou atos normativos que possui como escopofundamental a fiscalização da compatibilidade daqueles atos em geral com a CartaMagna. Neste diapasão, a fim de manter uma coerência sistêmica, o ordenamento jurídico, escalonado que é, tem como base de validade para as demais regras a própriaConstituição.Assim, nos diversos países que adotam uma constituição formal e rígida
[01]
, que aentendem como
 Paramount Law
, e que estabelecem, ao menos, um órgão competente para julgar a sua harmonia com as regras inferiores existe esse processo de resguardo da preeminência constitucional. Neste turno, alguns Estados Democráticos positivaram,como modelo de fiscalizão da constitucionalidade, o controle concentrado(principalmente os países da Europa), outros utilizaram o sistema difuso para a referidatutela (
v.g.
, EUA), sem falar naqueles que adotaram uma forma híbrida, como é o casodo Brasil.A matriz daquele controle incidental, exercido por todo e qualquer juiz outribunal, está intimamente relacionada com o Direito norte-americano e o seu
 judicial review of legislation
e o
leading case William Marbury "versus" James Madison
.Portanto, a fiscalização da constitucionalidade das normas ficava a cargo do Poder Judiciário donde surgiu o célebre brocardo americano sintetizado pelo juiz Hughes: "
weare under a Constituition but the constitution is what the judges say it is".
[02]
 
Por outro lado, no que diz respeito à forma concentrada de proteção da magnitudeda Lei Maior, ganha relevo os ensinamentos de Hans Kelsen e sua influência na
Oktoberverfassung 
 – Constituição Austríaca, promulgada em 1° de outubro de 1920.Frise-se, ainda, que este paradigma de controle concentrado de constitucionalidade nãose confunde com o sistema difuso introduzido pelo
 judicial review
americano.Hodiernamente, vive-se um novo "movimento" caracterizado pela relevância dadaaos princípios e,
ipso facto
, aos direitos fundamentais; pela proporcionalidade/razoabilidade como postulado normativo eficaz para a solução dasantinomias envolvendo os valores constitucionais
[03]
; pela compreensão da Constituiçãocomo centro de todo ordenamento jurídico – Estado Constitucional de Direito – bemcomo a força normativa e vinculante de todas as suas normas; pela maior proximidadeentre o direito e a moral
[04]
. Não se pode olvidar, também, a importante contribuiçãodesta teoria – chamada de Neoconstitucionalismo – para a ampliação da jurisdiçãoconstitucional e o "protagonismo dos juízes em relação ao legislador na tarefa deinterpretar a constituição"
[05]
. Portanto, o poderia o estudo do controle deconstitucionalidade, diante deste mundo pós-positivista, ficar inerte aos avanços propostos pelo neoconstitucionalismo.Em outra esteira, tradicionalmente, tem-se entendido que a decisão do SupremoTribunal Federal, nestes processos de aferição da compatibilidade constitucional, geraefeitos diferentes a depender da modalidade de fiscalização adotada. Assim, tratando-sede controle de constitucionalidade concentrado, o julgamento do STF tem o condão devincular os órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública, sem falar em suaeficácia
erga omnes
. Já no que diz respeito à forma difusa de resguardo da hegemoniaconstitucional, ao revés, a declaração da inconstitucionalidade restringe-se as parteslitigantes, ainda que proferida pelo próprio guardião da Constituição.Todavia, diante dos novos anseios jurídicos pós-positivistas, não há qualquer dúvida acerca da maior compatibilidade com o Direito pátrio da força vinculante do precedente do Supremo Tribunal Federal mesmo em controle de constitucionalidadedifuso. Não se ignora o art. 52, X da CR 
[06]
que possibilita este efeito ampliativo,contudo, mais acertados são aqueles que propõem a mutação constitucional deste preceptivo o qual, atualmente, na forma como é entendido, tem pouca aplicabilidade prática.Diante disso, indubitável o necessário caminhar para uma evolução do DireitoConstitucional, principalmente em relação à jurisdição constitucional. Neste turno, emtempos de função criativa da jurisdição, teoria do precedente, não há como negar o princípio do
 stare decisis
[07]- [08]
incidente na referida questão.
2. BREVES REFLEXÕES ACERCA DO CONTROLE DECONSTITUCIONALIDADE:2.1. Conceito:
Hans Kelsen, em sua obra Teoria Pura do Direito
 ,
já afirmava que "a ordem jurídica não é um sistema de ordens jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umasao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de
 
normas jurídicas" e "a Constituição representa o escalão de direito positivo maiselevado"
[09]
. Goza de tal posição, justamente, por ser fruto de um poder constituinteoriginário ao passo que as demais regras o inseridas pelos poderes por elaintroduzidos (poderes constituídos).Nesse sentido, o professor português J. J. Gomes Canotilho ensina que decorredeste posicionamento hierárquico superior a vinculação do legislador à constituição.A vinculação do legislador à constituição sugere a indispensabilidade de as leisserem feitas pelo
órgão
, terem a
 forma
e seguirem o
 procedimento
nos termosconstitucionalmente fixados. Sob o ponto de vista
orgânico, formal 
e
procedimental 
asleis não podem contrariar o princípio da constitucionalidade. A constituição é, alémdisso, um
 parâmetro material intrínseco
dos actos legislativos, motivo pelo qual sóserão válidas as leis materialmente conformes com a constituição. A proeminência ousupremacia da constituição manifesta-se, em terceiro lugar, na
 proibição de leis dealteração constitucional,
salvo as leis de revisão elaboradas nos termos previstos pela própria Constituição
[10]
.Contudo, não existiria qualquer relevância prática a referida supremacia caso nãohouvesse um mecanismo de controle de tais normas infraconstitucionais. Diante disso,surgiu, nos diversos sistemas jurídicos, o controle de constitucionalidade buscando, justamente, a proteção da Carta Magna em face das regras elaboradas pelo parlamentoou ainda em relação aos atos normativos emanados do poder executivo.Neste diapasão, este mecanismo de aferição da compatibilidade das leis e atos do poder blico com a Constituão é imprescindível no Direito ConstitucionalContemporâneo. Assim, utilizando as palavras de George Salomão Leite, define-secontrole de constitucionalidade como "um processo exercido por um órgão estatal,concretizado através da realização de um juízo comparativo, é dizer, mediante umaanálise acerca da compatibilidade de um ato praticado pelo Estado tendo como parâmetro a Constituição. Portanto, aquele que realiza referida atividade fiscalizatória põe ante a si um ato estatal e a Constituição, para saber da adequação daquele em facedesta"
[11]
.Neste caminhar, ontologicamente, esse processo é uma garantia da tutela damagnitude da Lei Soberana já que esta traz, inclusive, princípios e regras que servem defundamento para a organização do estado: disciplinando a sua forma; a forma e sistemade governo; seus objetivos fundamentais; a composição e competências de seus órgãos;as responsabilidades de seus dirigentes bem como as garantias e direitos fundamentais.A
 Lex Legum,
então, em razão da substancialidade de suas normas, por decorrer de um poder constituinte originário e por ser também "a norma positiva ou normas positivasatravés das quais é regulada a produção das normas jurídicas gerais"
[12]
, merece esse
 status
de hegemonia e, a fim de viabilizá-lo, um mecanismo de controle.
2.2. Pressupostos:
Faz-se mister esclarecer, ainda, que nem todo Estado Democrático possui um processo tendente a fiscalizar a harmonia das leis infraconstitucionais com a NormaFundamental. Deste modo,
v.g 
., na Inglaterra vigora o princípio da supremacia do parlamento (
Supremacy of the Parliament 
) de modo que não se admite quaisquer 

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