IILa pragmática de la Teoría del Derecho
por Luiggi Ferrajoli
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(traducción José Ignacio Pazos Crocitto)
Sumario§1.- La ilusión de la avalorabilidad.§2.- Sistemas legales y epistemología jurídica. El paradigma iuspositivista.§3.- Lenguaje dogmático y lenguaje teórico en la ciencia jurídica.§4.- Epistemología normativa y epistemología realista.§5.- Paradigma constitucional y epistemología garantista. El Derecho ilegítimo.§6.- Principio
iuris tantum
, principio
iuris et in iure
, principio
iuris et ex iure
.§7.- El rol crítico de la dogmática y normativo de la teoría del Derecho.
§1.-
La ilusión de la avalorabilidad.-
La idea de que los discursos científicos tenganuna insuprimible dimensión pragmática es uno de las características distintivas de laactual epistemología post-empirista. Después de muchos años las reflexionesepistemológicas han debido reconocer que no sólo las ciencias sociales y jurídicas, cuyoobjeto incluye normas y valores, sino también las ciencias naturales, no son pura yenteramente asertivas, admiten siempre una inevitable dimensión valorativa ynormativa, tanto en la construcción de conceptos y de teorías como en la estrategia de la búsqueda empírica. La antigua ilusión paleo-neopositivista y por otra vía weberiana ykelseniana de la avalorabilidad de la ciencia, incluso de las sociales y jurídicas, fueconsecuentemente abandonada. Al punto que se ha procurado observar la hipótesis deuna posible asimilación –si no unificación- de las diferentes ciencias sobre la baseopuesta respecto de aquella del proyecto, que fue propia del Círculo de Viena, de unaciencia unificada a partir del carácter de avaloración, empíricamente verificable yfalsacionario de sus asertos: sobre la base, destaco, de la presencia de elecciones,estipulaciones y juicios de valor, y por ello, de una ineliminable dimensión pragmáticaen todas las ciencias empíricas, tanto en la búsqueda experimental como en laelaboración teórica
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El original: Ferrajoli, Luiggi;
La pragmatica della teoria del diritto
, en “Analisi e diritto
2002-2003”,edición a cargo de P. Comanducci y R. Guastini, Giappichelli, Turín, 2004, pp. 351 a 375.
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Es la hipótesis sostenida repetidamente por Vittorio Villa, sobre la base de una crítica de la tradicionaldicotomía “descriptivo/ prescriptivo” y “juicios de hecho/ juicios de valor”: cfr. Villa, V.;
Teorie della scienza giuridica e teorie delle scienze naturali. Modelli ed analogie
, Giuffrè, Milano, 1984 (haytraducción al inglés “Theories of Natural Science and Theories of Legal Science. Models and Analogies,en ARSP, Beiheft, núm. 25, 1985 –N.T.-); Id.,
La metagiurisprudenza analitica e la dicotomiadescrittivo/prescrittivo
, en
Studi in memoria di Giovanni Tarello
, Giuffrè, Milano, 1990, vol. II, pp. 617-665; Id.,
Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo
, Giappichelli, Torino, 1993; Id.,
Costruttivismo e teorie del diritto
, Giappichelli, Torino, 1999 (hay traducción al castellano
La tesis de la avalorabilidad de la ciencia jurídica (sobre la cual se polemiza desdetiempo atrás, en los años ’50 y ’60, sobre si se trata de una ciencia empírico- descriptivao una ciencia normativa), parece incluso hoy, después de la crisis de la mismaepistemología del primer neo-empirismo lógico, insostenible. Esta tesis –fortalecida enItalia y Alemania desde la dirección “técnico- jurídica” todavía dominante entre los juristas y avalada, con respecto a la teoría del Derecho, denominada “pura” o “formal”, por Hans Kelsen y por Norberto Bobbio, respectivamente- se ha mostrado durantemucho tiempo como una de las consecuencias del positivismo jurídico: la ciencia jurídica –aquí la tesis metateórica y además metodológica del normativismo kelsenianoy del formalismo bobbiano- tiene por objeto no el “derecho que debe ser” sino el“derecho que es”, es decir, el Derecho producido por el Estado, y consecuentementedebe rehuir los postulados valorativos, que pertenecen, en realidad, a la filosofía delderecho. La avalorabilidad de la ciencia jurídica, desde esta perspectiva, se consideró uncorolario del mismo concepto de “Derecho”, es decir, de aquello que es precisamente suobjeto de indagación. Y la noción de “Derecho”, a su vez, ha estado ampliamente basada en el postulado iuspositivista, como veremos, insostenible en los ordenamientosdotados de constituciones rígidas, en virtud del cual “Derecho válido” equivale a“Derecho existente”, y “Derecho existente” es precisamente aquel objeto empírico queimplica el discurso del Legislador, del que la teoría tiene la tarea de analizar lasestructuras formales y las disciplinas jurídicas particulares las de interpretar elsignificado.Son sobretodo estas, creo, las razones del triunfo de las tesis kelseniana y bobbiana de laavalorabilidad de la ciencia y de la teoría del Derecho. La firme defensa de esta tesis es,quizás, explicable, antes que sobre el plano epistemológico, sobre el plano filosófico- jurídico y filosófico-político: mucho más que con los argumentos neopositivistas de laausencia o negación de los juicios de valor en los discursos científicos, que vinieron enlos primeros años a incidir en el plano metacientífico, con la idea de defender el positivismo jurídico, y con ello el principio de legalidad sobre el que se sustenta elEstado de Derecho, por un lado contra las persistentes inclinaciones iusnaturalistas deun sector de la anacrónica filosofía jurídica, del otro contra las orientaciones idealistas,antiformalistas, organicistas y variadamente irracionalistas que en la primera mitad delsiglo XX habían puesto en crisis, con la autonomía del Derecho de la moral y de la
“Constructivismo y Teoría del Derecho” (trad. Josep Aguiló Regla), en Doxa, Cuadernos de Filosofía delDerecho, nro. 22, Alicante, 1999, págs. 285 a 302 –N.T.-).
política, el mismo rol del Derecho como técnica de limitación de la arbitrariedad, y, por lo tanto, el propio principio del Estado de Derecho de la estricta sujeción a la ley decualquier poder.Si esto es verdad, nos hallaremos ante un caso paradigmático de condicionamiento deuna teoría –la metateoría, de hecho, de la avalorabilidad de la ciencia jurídica- por partede opciones preliminares de evaluación. Y se podría aplicar, a esta teoría de laavalorabilidad, la tesis de Vittorio Villa sobre la presencia de los juicios de valor que puede ser siempre trazada en la parte “alta” de la teoría. Villa lo efectuó con referencia, por ejemplo, a la teoría kelseniana de la norma, detrás de la cual observara la defensa delos valores de la seguridad jurídica y la igualdad
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. Pero, la cuestión es aun más evidente,con aparente paradoja, precisamente para la metateoría kelseniana de la pureza yavalorabilidad. Y ello porque la rígida defensa de la avalorabilidad de la ciencia jurídicaera inescindible, tanto en el pensamiento de Kelsen como en el de Bobbio, con elsostenimiento de la objetividad o positividad del Derecho, es decir del positivismo jurídico, que a su vez importaba un todo con la defensa ético-política del Estado deDerecho opuesto a la nostalgia del derecho premoderno de un lado y la experiencia deltotalitarismo del otro.Por otra parte, tal radicalismo meta-epistemológico, de tipo ético- político no hacaracterizado sólo la epistemología paleo-iuspositivista, sino también ha sidocompartida por el paleo-neopositivismo. Ello pues también el primer neopositivismoestuvo signado por la voluntad de defender la razón científica -de hecho la "razón"como tal- contra los diversos irracionalismos metafísicos (idealistas, existencialistas,espiritualistas) de gran parte de la filosofía de principios del siglo XX. En ambos casos,lo que se defendía era un disfraz de honestidad intelectual, de rigor científico yanalítico, contra los ideologismos que amenazaban la labor del jurista, incluso en el propio instante del simple conocimiento, de la investigación científica y de la búsquedafilosófica. No es necesario mostrar que todo este escenario lejos de alterar, confirma la tesis de lano avalorabilidad de la ciencia jurídica. La defensa del Estado de Derecho refleja, por elcontrario, una opción de valor ni verdadera ni falsa, que sería ilusorio fundar sobre unametateoría insostenible, y por ello, ideológica de la avalorabilidad. Por otra parte, es lamisma estructura del Derecho, propia del paleopositivismo jurídico, que fue modificada
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Villa, Vittorio;
Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo
, cit., pp. 240-243.
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