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CAPEROCHIPI
Introducción al
derecho
SEGUNDA EDICCIÓN
El profesor Alvarez
Caperochipi, autor de una extensa y
valorada obra, vuelve en este libro sobre
algunas cuestiones tratadas en otras
publicaciones, que se reflejan en el
elenco de las referidas en el sumario.
Entre otros, por ejemplo, abundan los
datos recogidos en su estudio sobre la
Reforma protestante y Estado moderno,
Las jugosas páginas dedicadas a los
humanistas, la formación del Estado
nacional y el derecho natural
racionalista son expresivas de estudios
históricos precedentes. En particular se
detiene en los pioneros en las grandes
reformas o revoluciones políticas y la
evolución del constitucionalismo en
España con la organización política.
Pero la monografía que ahora presento
no es en realidad una exposición
filosófica, y pretende ser un libro que
estudia la realidad práctica del derecho,
aunque penetra en sistemas de
pensamiento de los que infiere la lectura
directa de los autores más notables y las
corrientes históricas que han influido en
la tradición jurídica europea, tanto en
Derecho privado como en Derecho
público, según la clásica división
bipartita. Bien puede decirse, apurando
la conocida metáfora del árbol y las
ramas, que este libro va a la raíz pero se
detiene en las ramas, sin perderse en la
hojarasca.
Es mérito indudable su
esfuerzo por ver reflejadas en cada rama
jurídica estas notas características, en
las que se apoya para configuran el
concepto de Derecho, más allá del
Derecho civil, el que cualifica su
titulación académica. Se trata de un
estudio detenido en el tiempo y
sugerente en cada exposición de los
puntos que elige para el sumario. En la
introducción del libro hace valoración
crítica de las versiones idealista y
realista en el marco del Derecho que el
autor diseña como tradición, como
sistema de valores, como orden y como
lenguaje. A diferencia de otras
publicaciones sobre esta materia, toma
como punto de partida tres grandes
tradiciones jurídicas que el autor ofrece
como inicio de la experiencia del
Derecho, y que corrobora a la vuelta del
examen particular de los sectores que lo
definen. Examina en ese contexto los
principales hitos de la historia jurídica
de España y los fundamentos
constitucionales del Estado. Dedica el
capítulo V al Derecho comunitario, las
fuentes y las instituciones, con que
finaliza la panorámica general previa a
la consideración particular que abarca el
Derecho penal, Derecho civil, Derecho
mercantil, Derecho laboral, Derecho
administrativo y Derecho tributario, con
especial referencia a la diversidad de
sistemas tributarios autonómicos. Podrá
preguntarse el lector por qué no incluye
en el sumario otras materias como el
Derecho procesal o el Derecho
internacional privado, aunque una
primera respuesta sobre tal omisión sea
la de cumplir las limitaciones del
programa originario en el plan de
estudios que le sirvió de andamiaje. En
realidad el enfoque a partir de los
principios informadores en cada una de
esas materias seleccionadas ya cuenta
con la vertiente procesal, señalando
acciones y procedimientos, y también
internacional que se anuda
incidentalmente en cada materia y
abunda en la normativa comunitaria,
antecedentes y desarrollo actual. Puede
también llamar la atención la ausencia
de notas que facilitaría, al menos, esa
tendencia reciente a la usanza francesa
del “para saber más”, lo que se justifica
por la limitación del espacio y la
necesaria concisión de una docencia,
que en ningún caso pretende prescindir
del profesor.
2. EL DERECHO COMO
TRADICIÓN.
Tres grandes tradiciones parecen presidir la
teoría del derecho: El derecho romano formula
un cuerpo de derecho privado y procesal, que se
redescubre en la edad media y se universaliza en
la modernidad; las guerras de religión acuñan el
concepto moderno de Estado, que encuentra una
formulación madura en la revolución francesa;
el ideal de reforma social de Alemania en el
siglo XIX genera la moderna teoría de la
administración pública, buscando racionalizar el
régimen técnico del gobierno y administración
del Estado.
2.1 El derecho romano como
forjador de la tradición jurídica
europea.
La tradición del derecho romano se
concreta muy particularmente en un libro, el
Corpus iuris civilis, que pretende recopilar los
principales textos clásicos del derecho romano,
compilado en el siglo VI, en tiempos del
emperador bizantino Justiniano. Los conceptos y
las tradiciones que se recogen en el Corpus Iuris
se han formado en el derecho romano
principalmente por la “jurisprudencia”, como un
arte de lo bueno y equitativo, elaborada por
“juristas” que buscan soluciones prácticas a
problemas de la vida social.
El derecho romano se presenta (por HEGEL, en
su filosofía de la historia) como uno de los tres principios
de la civilización occidental (junto con la filosofía griega
y la religión judía). La jurisprudencia es un orden secular
y laico, seguramente porque la sociedad romana no podía
encontrar en la religión politeísta respuestas prácticas a
una dinámica social compleja. La lectura, aunque sea
meramente superficial del Digesto, principal cuerpo de
doctrina jurídica del Corpus Iuris, nos muestra las
peculiaridades del discurrir jurídico: un discurso a tres
bandas: la prudencia del jurista, la coactividad del pretor,
las exigencias de la política. La decisión jurídica no se
funda en grandes principios filosóficos sino en la
prudencia. Para fundar una decisión el jurista recurre
ordinariamente a ponderar una decisión anterior en un
tema similar, discutirá entonces las razones que se dieron
en su día para resolver el problema, y si hay ahora razones
nuevas o mejores para confirmar o rechazar la opinión
anterior. Discutirá también si el caso se ajusta
exactamente al anterior o si tiene elementos propios de
identidad que aconsejan variar o precisar el criterio. Pero
los derechos hay que ejercerlos en el lugar, tiempo y modo
precisos. El pretor, que ejerce funciones judiciales,
impone coactivamente el derecho, publica un edicto en el
que recoge las opiniones y soluciones que le parecen de
relevancia práctica inmediata, y además las traduce a
leguaje procesal, con atención especial al procedimiento
para hacer efectivos los derechos. El poder político
constituido, controla tanto el ejercicio de la función del
jurista (ius publica respondendi), como la practica
procesal (codifica el edicto); formaliza como ley
opiniones jurídicas y en ocasiones las desautoriza o
deroga; y recopila tradiciones jurisprudenciales o practicas
procesales.
En la época medieval asistimos a la
recepción y estudio del derecho romano que se
convierte en norma vigente como derecho
común en Europa. El Corpus iuris será primero
copiado profusamente, y su estudio y enseñanza
desarrolla escuelas cada vez mas sofisticadas de
juristas (los glosadores, posglosadores y
humanistas), forjadores de la identidad jurídica y
política de las naciones europeas en la edad
moderna, e inspiradores en la época
contemporánea de los contenidos de la
codificación de los derechos civiles.
2.2. La tradición del derecho público:
Soberanía, representación
popular y división de poderes
como identidad del Estado.
El derecho en la modernidad ha generado
una segunda gran tradición jurídica: la teoría del
Estado.
Los romanos no sistematizaron mediante el
derecho el ejercicio del poder político. El gobierno por el
Senado produjo unos ritos parlamentarios, pero las luchas
sociales produjeron la crisis de la Republica, y a partir de
Cesar la legitimidad del Gobierno del imperio se obtenía
principalmente por aclamación de las legiones. El Estado
moderno es un resultado de la filosofía empírica y la razón
sistemática, y es ajeno al genuino pensamiento jurídico
romano, que detestaba las definiciones y generalizaciones.
El Estado moderno se define como soberano y se sustenta
en el absolutismo ético de la legalidad. Tras la caída de
Roma, el Reino medieval se concebía como una
organización política fundada en una moral familiar y
religiosa, pero el universalismo medieval cristiano se
destruye con el galicismo nacionalista de los príncipes
seculares (BODINO) y con juristas formados en
tradiciones religiosas protestantes (HOBBES, LOCKE,
PUFENDORF, ROUSSEAU). El reino medieval es
sustituido entonces por el Estado moderno. Los conceptos
de Estado y soberanía, se acuñan en el contexto de las
luchas de religión, para dar una base firme de sustentación
al príncipe secular ante la diversidad religiosa (algunos
autores destacan también el protagonismo del relativismo
ético de las republicas italianas, y a las doctrinas de
MAQUIAVELO en particular). Una vez definido el
Estado el derecho público pretende explicar racionalmente
el ejercicio del poder político y la legitimidad de la
actividad administrativa dentro del Estado.
La teoría política concibe el Estado
como el producto de una sociedad política
“artificial”, fundada por el hombre. Para
HOBBES el hombre abandona el estado de
naturaleza, donde es lobo para el hombre, para
fundar un Estado, resultado de un pacto social,
en el que un poder soberano garantiza la vida y
la propiedad.
HOBBES un realista exilado en 1640, que
vuelve a Inglaterra en los tiempos de Cromwell, creía que
el desorden y la guerra eran el estado natural del hombre
caído, y no es extraño que así fuera después de tantos años
de sangriento conflicto religioso en Inglaterra. En 1651
publica su libro más famoso: el Leviatán, palabra de raíz
vetero testamentaria, que evoca la omnipotencia (en Ez,
39, 3 y sigs., y 32, 2 y sigs., Leviatán simboliza a Egipto;
en el libro de JOB simboliza la impotencia del mal ante
Dios). El gran principio del absolutismo político se
compendia en la frase autoritas non veritas facit legem
(Leviatan, capitulo 26). Hobbes es el gran teórico del
pensamiento autoritario y del absolutismo, en su día su
obra pretendió legitimar el absolutismo del Rey de
Inglaterra y consolidar la vía anglicana del protestantismo;
pero en todos los lugares y en todas las épocas se echa
mano del gran HOBBES y de sus argumentos para
pretender legitimar el poder absoluto.
La introducción del concepto de
representación política, formulado por J.
LOCKE, es el segundo elemento significativo de
la teoría moderna del Estado, que hace de la
defensa de la libertad individual un elemento
también decisivo de la teoría del Estado. La
teoría de la representación política afirma que el
Rey no es soberano, sino que representa la
soberanía, cuyo origen es el pueblo; el soberano
es el pueblo, el poder político se ejerce en
nombre o representación del pueblo.
En 1689 LOCKE, volvía a Inglaterra de su exilio
en el mismo buque que traía al nuevo Rey calvinista
Guillermo de Orange, lo que consuma el triunfo de la
Revolución “popular” Inglesa. Entonces publica LOCKE
sus dos famosos tratados de gobierno. En el primero
“sobre los falsos principios y fundamentos erróneos de
Filmer”, busca una coherente respuesta a los
planteamientos absolutistas de Sir Robert Filmer, principal
defensor en el reinado de Carlos II del derecho divino de
los reyes, autor de un libro con sugerente título:
Patriarca, reeditado en 1680, seguidor de Hobbes, al que
reiteradamente cita. Frente a la afirmación de que el poder
es ontológicamente uno, pues alguien debe ser el juez
final en caso de conflicto, LOCKE responde negando que
el poder sea consecuencia de una autoridad, y afirma que
es consecuencia de la ley y el pueblo, y que la autoridad es
consecuencia de la razón y la verdad (lo que una
afirmación común entre los puritanos calvinistas ingleses
que se oponían al absolutismo monárquico anglicano).
Contra FILMER que considera que Adán recibe el
gobierno sobre todas las criaturas, LOCKE interpreta que
Adán representa la humanidad, el poder se recibe en la
comunidad. La propiedad se concibe como una forma de
apropiación posesoria colectiva, oponiéndose a Filmer y a
su teoría de la donación a Adán y la prioridad de la
propiedad individual sobre la común. En su segundo de
los dos tratados de gobierno sostiene LOCKE el derecho
individual de resistencia de cada ciudadano, seguramente
para justificar el levantamiento armado contra Carlos II,
por el que fue exilado en 1683, abandonando su postura
anterior, generalizada en el mundo calvinista, de un
derecho limitado de resistencia en los magistrados o
autoridades superiores. El derecho individual de
resistencia es la otra cara de la sociedad política fundada
en el pacto social de individuos libres.
La revolución francesa universaliza y
formula de un modo acabado y preciso el tercer
gran principio del Estado moderno: la teoría de
la división de poderes. El poder se ejerce por
representación del pueblo en un parlamento que
dicta las leyes (poder legislativo), se
encomienda a los gobernantes su cumplimiento
(poder ejecutivo), y los ciudadanos individuales
pueden acudir a los tribunales a reclamar sus
derechos (poder judicial).
La división de poderes pretende hacer efectiva la
libertad individual de los ciudadanos, que si no queda
descompensada por la autoridad prevalente del poder
político constituido. LOCKE había formulado de un
modo muy vago y genérico e impreciso la teoría de la
división de poderes, que solo se articula
institucionalmente en la revolución francesa, para hacer
efectiva mediante ella la supremacía de la ley sobre la
autoridad, estableciendo un arbitro ponderado e imparcial
de tutela de derechos individuales (vida, libertad y
propiedad), que quedan bajo la salvaguardia de los
tribunales. Quedan así precisados los tres grandes pilares
de la teoría política del Estado moderno: el pacto social, la
representación política y la división de poderes.
1. ETAPAS HISTÓRICAS EN EL
DESARROLLO DEL DERECHO
ROMANO.
3. EL CORPUS IURIS.
5. EL DERECHO CANÓNICO
COMO UTRUMQUE IUS.
El derecho canónico ha sido también
decisivo en la forja del derecho común, como
utrumque ius junto al derecho romano. Las
universidades medievales formaban a los juristas
indistintamente en derecho civil (romano) y
canónico.
En 1140 el monje Graciano publica el famoso
decreto de Graciano o Concordia discordantium canonum,
una colección de mas de 3000 textos normativos de la
Iglesia, de procedencia diversa (decretos papales, textos
de autoridad de la Biblia o la Patrística, cánones de
concilios y sínodos, ecuménicos y locales, etc.).
Colección que nunca fue promulgada como ley, pero que
fue reconocida y utilizada como texto de autoridad. La
colección de decretales compiladas en tiempos de
Gregorio IX (1234), por San Raimundo de Peñafort,
consolidan la llamada reforma Gregoriana. En el siglo
XVI se recopila el llamado Corpus iuris canonici, que
comprende el decreto de graciano, las decretales de
Gregorio IX, y diversas colecciones posteriores de
decretales pontificias.
El Derecho canónico como ciencia
autónoma de la teología y de la revelación,
juridifica el pueblo cristiano. Define los
derechos y deberes de los fieles, define los
sacramentos, regulando su administración,
identifica las diversas formas de autoridad y
jerarquía eclesiástica y su incardinación, legaliza
y somete a procedimiento la imposición de
sanciones eclesiásticas (en particular
excomunión y cesación de clérigos), y
reglamenta los bienes de la Iglesia y su
administración.
Roma había fundado una moral política (el
gobierno del Senado), una moral económica (repartiendo
la propiedad) y una moral social (integrando los
extranjeros en el pueblo romano), pero la patrística, en
particular San Agustín en la ciudad de Dios, critica al
derecho romano que no supo liberar los esclavos, tras la
conquista de Egipto sucumbió a la tentación de divinizar
el poder del emperador, y materialista y autoritario no
llegó a elaborar una concepción coherente de persona y
matrimonio. Resaltar el valor divino de lo humano es
quizás la clave profunda de una nueva teología y un nuevo
derecho. El derecho canónico regula no solo la autoridad
y organización de la Iglesia, sino también la participación
sustancial del fiel en el misterio de la Iglesia a través de
los sacramentos, y en particular el sacramento del
matrimonio (uno e indisoluble) como signo de la unión de
Cristo con la Iglesia. En el siglo XII la legislación
matrimonial de Alejandro III, después de una larga
discusión teológica, afirma que el matrimonio lo contraen
los propios esposos mediante el libre consentimiento, y
pondera jurídicamente para su indisolubilidad el valor de
la consumación del matrimonio; el IV Concilio de Letran
combate los matrimonios clandestinos, e introduce las
proclamas, los registros parroquiales y la obligatoriedad
de celebración del matrimonio ante el párroco del lugar o
su delegado; el decreto Tametsi, del Concilio de Trento,
sienta la exclusividad de la jurisdicción eclesiástica en las
causas matrimoniales, establece la forma sustancial del
matrimonio, y sistematiza el régimen de los impedimentos
matrimoniales y su dispensa.
6. EL DERECHO ROMANO Y EL
ESTADO NACIONAL.
La entidad política que conocemos
como Estado se diferencia de la entidad política
que conocemos como reino en que la primera no
esta basada en vínculos personales de
dependencia y vasallaje, sino en una apropiación
colectiva del territorio que instaura una
autoridad soberana. Esa entidad política que
llamamos Estado parece tener un doble
fundamento, de una parte las guerras de religión
favorecen la autonomía de un orden popular
secular que resuelva el conflicto religioso, y así
hemos visto surgir en Inglaterra las nociones de
Soberanía y soberanía popular. Pero también el
estudio sistemático del derecho romano favorece
instaurar un orden coactivo permanente de
autoridad, jurisdicción y protocolo que
promueve la reforma social, un movimiento que
se inicia en Francia con las corrientes
humanistas y que culmina con la escuela
pandectistica Alemana.
7. LA PANDECTISTICA.
En Alemania la historia de la recepción del
derecho romano esta ligada a la torturada historia del
imperio Romano-germánico. El Heiliges Römisches Reich
es en sí mismo un intento de resucitar la dignidad imperial
romana. La recepción del derecho romano en Alemania,
su estudio en las universidades y su aplicación en los
tribunales imperiales y territoriales, ofrece una cultura
jurídica común a Alemania. En época moderna, el
emperador Maximiliano I promueve, frente a los derechos
territoriales, la creación de un autentico Derecho imperial
fundado en la tradición del Derecho común, y con la
creación del Reichs-kammergericht (1495) como Tribunal
Supremo del imperio, se crea un instrumento
jurisdiccional para aplicarlo, que perdura hasta que
Napoleón pone fin al imperio en 1806. Alemania tendía
naturalmente a convertirse en un Estado, y se miraba en el
espejo de España, que en los albores de la edad moderna
prevalecía en Europa por tener un modelo cuasi estatal
unificado, no en vano se elige al hijo de los Reyes
Católicos como emperador. La Constitutio criminalis
“Carolina” (Peinlichen Gerichtsordnung) de Carlos V, de
1532, también fundada en el derecho romano, pretendió
imponer una practica criminal común y civilizada frente a
la arbitrariedad y abusos de los señores territoriales. La
unidad política se frustró por la división religiosa, y la paz
de Westfalia consumó la fragmentación del suelo alemán.
En el XVIII Alemania está plenamente inserta en la
tradición jurídica del Usus Modernus Pandectarum, que
pretende conciliar de manera práctica y razonable el
Corpus Iuris con normas de tradición germánicas y
derechos locales legislados. Frente a este derecho romano
“culto”, los soberanos absolutos de los territorios
alemanes, especialmente los reyes de Prusia y Austria,
paralelamente, siguiendo el proceso de formación de un
Estado nacional similar al de Francia, desarrollan su
propio derecho legislado nacional, como cabezas visibles
de la división territorial de Alemania entre católicos y
protestantes.
LA FORMACIÓN E
HISTORIA DEL
DERECHO
ESPAÑOL.
1. LOS FUEROS MUNICIPALES Y
LA CONSOLIDACIÓN DEL
REINO CRISTIANO.
3. LA EVOLUCIÓN DEL
CONSTITUCIONALISMO EN
ESPAÑA.
LA ORGANIZACIÓN
POLÍTICA.
1. EL PODER CONSTITUYENTE.
5. EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL.
El Tribunal Constitucional esta llamado a
la institucionalización de la Constitución, es
decir a garantizar su aplicación efectiva. Aunque
el Tribunal constitucional formula sus
resoluciones de modo deliberado, fundado en
derecho, por un cuerpo de magistrados y de
acuerdo a los procedimientos jurisdiccionales,
no forma parte del orden jurisdiccional, pues
controla todos los poderes y esta por encima de
los mismos.
El nombramiento de los miembros del Tribunal
constitucional es político, pues la dirección del Estado es
esencialmente política. El Tribunal Constitucional está
compuesto por doce miembros, escogidos entre juristas de
reconocido prestigio, cuatro designados por el Congreso,
cuatro por el Senado (por mayoría de tres quintos), dos
por el Gobierno y dos por el Consejo del Poder judicial
(Art. 159.1). La organización manifiesta el proceso
mismo de formación del Estado, que se funda en criterios
políticos (el fundamento político del Estado es su esencia
constituyente en el ámbito interno). La historia es la
realidad de las ideas. La crisis de la constitución de
Weimar en Alemania, fundada en las teorías
constitucionalistas de Jellinek y Kelsen, pone de relieve la
vulnerabilidad de una constitución “ideal”, y la
importancia de un Tribunal Constitucional interprete
autorizado y ejecutor de la constitución, que resuelve los
conflictos de intereses latentes en la norma, y que evita
que un “dictador” pueda interpretar o aplicar
caprichosamente las leyes constitucionales. C. SCHMITT
frente al normativismo de Kelsen, siguiendo a HOBBES y
su principio autoritas non veritas facit legem (con cita de
Leviathan, capitulo 26), afirma que alguien tiene que
decidir en momentos de crisis constitucional, y que
Soberano es entonces el que decide sobre la excepción
(pues la titularidad de la excepción es la esencia de la
soberanía); en el Fuhrer defiende la constitución,
mantenía que el pueblo unido a su Fuhrer, era la realidad
autentica de la Constitución alemana. Pero son ideas que
en nombre de la Constitución justifican la tiranía. La
Constitución es la plasmación formal de un Estado de
derecho, en que el derecho es anterior al ejercicio del
poder. No es un dictador el que resuelve arbitrariamente
los conflictos, sino que el orden constitucional posibilita la
deliberación y resolución ordenada de los conflictos por
todas las fuerzas sociales en el seno de las instituciones,
que es lo que ofrece el derecho y personaliza el Tribunal
Constitucional.
El Tribunal Constitucional
institucionaliza los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución por medio del
recurso de amparo, instancia a la que puede
acudir cualquier persona a la que se le hayan
conculcado sus derechos fundamentales (Art.
161.1.b).
La atribución de esta competencia al Tribunal
Constitucional es reciente, correlativa a la declaración de
los derechos humanos como carta constitucional de la
humanidad, y se debe a que los derechos fundamentales se
consideran derechos que están por encima de las leyes,
pues son derechos que justifican y legitiman el Estado
mismo. Sin embargo, y a pesar de exigirse que se hayan
agotado los recursos ordinarios, la articulación practica de
esta competencia es extraordinariamente difícil por el
volumen potencial de conflictos que representa, y existe el
peligro de que pueda suponer un duplicación de las
instancias jurisdiccionales, una complejidad añadida al
procedimiento civil; y de hecho las demandas de amparo
se han multiplicado exponencialmente ante el tribunal
constitucional, que se ha visto obligado a generar un
rigurosísimo tramite de admisión, y ha entrado en
conflicto en ocasiones con la jurisdicción ordinaria. El
sistema se enfrente además a su duplicidad con la
instancia europea de defensa de los derechos humanos.
El Tribunal Constitucional controla
también la “legalidad” de las leyes mediante el
recurso de inconstitucionalidad contra las
disposiciones con rango de ley.
Es la función ordinaria del Tribunal
Constitucional, que se estableció en los primeros
tribunales constitucionales. La legitimación para
interponer el recurso esta por muy restringida, pues se
permite interponer recurso solo al presidente del
Gobierno, al defensor del pueblo a 50 diputados o
senadores, y a los gobiernos o asambleas legislativas de
las comunidades autónomas (Art. 162.1 a CE). Los jueces
por su parte pueden promover la cuestión de
constitucionalidad de una norma con rango de ley,
cuando sea aplicable al caso controvertido y el juez estime
que la ley a aplicar es inconstitucional, y siempre que el
fallo dependa de la validez de dicha norma. La ley
orgánica del Tribunal Constitucional (Ley Orgánica
2/1979, de 3 de octubre), permite que se interponga
recurso de inconstitucionalidad contra las disposiciones
normativas de las asambleas de las comunidades
autónomas (Art. 27).
También se atribuye al Tribunal
Constitucional la función de coordinar los
poderes del Estado, resolviendo los conflictos
constitucionales de competencia entre las
comunidades autónomas y el Estado o de las
comunidades autónomas entre sí (Art. 161 C); y
a los conflictos en defensa de la autonomía
local que planteen los municipios y provincias
frente al Estado o a una Comunidad Autónoma.
DERECHO COMUNITARIO.
1. EL TRATADO DE LA UNIÓN Y
SUS PRINCIPIOS.
Europa después del tratado de Maastricht
se constituye como una unidad económica y
política, comprometida con los derechos
humanos y la reforma social, fundada en
principios democráticos y regida por órganos
colegiados.
La Unión Europea se origina como una
comunidad económica, de libre comercio y libre
circulación de personas y trabajadores, que
progresivamente, ha ido ampliando sus fines y
competencias en el ámbito social, fiscal, agrario, pesca,
medio ambiente, cultura, educación, etc. hasta el punto de
que acaba por constituir en la actualidad una unión
política. La Unión Europea se ha ampliado seis veces. A
los seis países originarios (Bélgica, Alemania, Francia,
Italia, Luxemburgo y los Países Bajos) una primera
ampliación, en 1973, acogió a Dinamarca, Irlanda y el
Reino Unido; en 1981, ingresó Grecia; en 1986, España y
Portugal; en 1995, Austria, Finlandia y Suecia; en 2004, la
República Checa, Estonia, Chipre, Letonia, Lituania,
Hungría, Malta, Polonia, Eslovaquia y Eslovenia; y, en
2007, Bulgaria y Rumania. Los Estados miembros de la
unión no rigen sus relaciones internas por el derecho
internacional, sino que quedan sometidas a la potestad
normativa de los órganos legislativos y ejecutivos de la
unión, en el ámbito de su competencia, y reconocen la
ejecutividad directa de las sentencias del Tribunal de
justicia de las comunidades europeas; y las competencias
de la Unión exceden en muchos aspectos de las que
tradicionalmente se han reconocido a los Estados
federales. La Unión se financia fundamentalmente con la
aportación de los Estados miembros en función de su PIB,
aunque tiene algunas fuentes específicas de financiación
propias (como participación en el IVA, renta de aduanas,
y participación en impuestos sobre importaciones
agrícolas extracomunitarias).
El punto de partida de la Comunidad
económica europea es el proyecto de unificación
del mercado del carbón y del acero entre Francia
y Alemania, que culmina en el tratado CECA de
1951, que será el origen de un mercado común
europeo constituido por el Tratado
Constitutivo de Roma de 1957, que entra en
vigor el 1 de enero de 1958 (se denomina
actualmente Tratado de Funcionamiento). Su
origen no ha estado marcado por la pretensión
de formar una unidad política sino por la
formación de un mercado único, con libre
circulación de capitales, mercancías y
trabajadores. A partir de su fundación la
colaboración intergubernamental, ha sido el
motor político de la Unión Europea. El acta
única Europea (1986), dictada con ocasión de la
adhesión de España y Portugal, tercera gran
ampliación de la comunidad, pretende coordinar
una política exterior común, y formaliza
jurídicamente la estrecha cooperación
intergubernamental. El Tratado de la Unión
Europea de Maastricht (1992), cambia la
denominación comunidad europea por unión
Europea e institucionaliza dicha Unión sobre los
llamados tres pilares (unidad económica,
política exterior común, cooperación judicial y
policial).
El Tratado de Funcionamiento y el Tratado de la
Unión, reiteradamente modificados, son las dos grandes
fuentes (virtualmente constitucionales) del derecho
comunitario, y tienen reconocida su primacía sobre los
derechos nacionales, con los que formalmente no se
reconocen en contradicción. El Tratado de Maastrich
(1992), junto al incremento progresivo de las
competencias de los órganos de la Unión, estableció dos
objetivos prioritarios: la realización de la unión monetaria
mediante la introducción del euro, y el establecimiento de
la unión política. Como es sabido, la unión financiera y
monetaria llego a buen fin con la introducción del Banco
central Europeo y del Euro, no así la unión política. La
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las comunidades
europeas ha dado por su parte importantes pasos hacia la
unidad, mantiene la aplicación directa de las normas
comunitarias y la ejecutividad directa de las sentencias
europeas. En el Tratado de Roma (2004) se previó la
promulgación de una única constitución europea que
fracasa por el referéndum negativo de Francia y Países
Bajos.
El consejo Europeo de Bruselas de Junio
de 2007 elaboró un Tratado de Reforma, que
fue aprobado en Lisboa en diciembre de 2007 y
que entró en vigor el 1 de diciembre de 2009,
tras la ratificación de Irlanda. El Tratado de
Lisboa modifica el Tratado Constitutivo que
pasara a denominarse Tratado de
funcionamiento y se basa en principio de
primacía del Derecho de la Unión, sin perjuicio
del respeto a los derechos nacionales
(subsidiariedad), y pretende dar coherencia e
instrumentos jurídicos a una Unión ampliada de
15 a 27 miembros. En diciembre de 2007 se
aprueba también la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea.
Y así el Tratado de Funcionamiento, Tratado de
la Unión Europea, y la Carta de los Derechos
Fundamentales constituyen la base jurídica fundamental
de la Unión Europea, que ha renunciado a promulgar
formalmente una constitución europea. El Tratado de
Lisboa, reforma los dos tratados fundamentales y dibuja
los trazos de una unión política estable sin Constitución, y
que no se pretende un Estado. Además de sentar
coherencia al régimen normativo de la unión, pretende
reforzar el segundo pilar y tercer pilar. La acción común
se institucionaliza con la designación de un Presidente
del Consejo Europeo (se pretende sea una especie de
presidente de la Unión Europea), por periodos de dos años
y medio; la elección tiene lugar por mayoría cualificada de
los Estados miembros y puede ser destituido por el mismo
procedimiento, sin que se exija la aprobación ni se prevea
su destitución por el Parlamento Europeo. Se instituye un
Alto Representante de la Unión para los Asuntos
exteriores y la Política de Seguridad (pretende ser
considerado un Ministro de Asuntos Exteriores de la
Unión), asistido por nuevo Servicio Europeo de Acción
Exterior. Se fortalece la figura del Presidente de la
Comisión, que se vincula al resultado de las elecciones
Europeas, y la Comisión, especialmente a partir del 1 de
noviembre de 2014, ve reforzadas las competencias
ejecutivas). El Tratado refuerza las competencias de la
unión, y se distingue entre competencias exclusivas,
compartidas y medidas de apoyo. Las exclusivas se
anteponen por definición a los derechos nacionales, pero
tanto el carácter no exhaustivo de las competencias
compartidas como la existencia de una cláusula de
flexibilidad, significa un cláusula general abierta el poder
normativo de la Unión. El contrapeso es el reforzamiento
correlativo del Principio de subsidiariedad, con la
exigencia de notificación a los parlamentos nacionales de
las propuestas de legislación comunitaria (alerta
temprana), exigencia de replanteamiento de la nueva
normativa si un tercio de estos se manifiesta en contra, y
establecimiento de un recurso especifico ante el Tribunal
de Justicia por violación del principio de subsidiariedad.
Se simplifica el régimen de gestión de la Unión, y se
pretende establecer el procedimiento de codecisión entre
el Consejo y el Parlamento como procedimiento
legislativo ordinario de la Unión Europea, a la vez que se
amplían las materias que solo exigen el voto por mayoría
cualificada que se implanta con ciertas condiciones a
partir del 2014 y 2017, aunque la unanimidad se exige
para las grandes decisiones de política exterior y finanzas,
y para la revisión de los Tratados. El Tratado de Lisboa
prevé explícitamente por primera vez la posibilidad de que
un Estado miembro se retire de la Unión.
2. LOS ÓRGANOS
COMUNITARIOS.
2.1 El Consejo Europeo.
El protagonismo del Consejo de Europeo,
como órgano principal y promotor de la Unión,
se debe a que la unión europea ha funcionado de
hecho y se ha desarrollado en derecho
principalmente por iniciativa de los ejecutivos
de los gobiernos europeos mediante la
colaboración intergubernamental. A tenor del
Art. 4 del Tratado de la Unión el Consejo
Europeo esta compuesto por los Jefes de Estado
o de Gobierno de los Estados miembros, así
como por el Presidente de la Comisión. Éstos
son asistidos por los Ministros de Asuntos
Exteriores y por un miembro de la Comisión. El
Consejo Europeo se reúne al menos dos veces al
año.
Tradicionalmente las decisiones se tomaban por
unanimidad en el Consejo. Pero después del Tratado de
Lisboa y con la ampliación de la Unión a 27 se ha buscado
una formula mas eficiente de gestión y el criterio general
ahora es que el Consejo decide por mayoría cualificada y
ponderada de Estados y poblaciones. Las proposiciones
deben obtener un número de votos mínimo para ser
aprobadas. Existen tres modalidades de votación, en
función de los temas que se aborden: por mayoría simple
(para las decisiones de procedimiento), por mayoría
cualificada (un sistema de votos ponderados en función de
la población de los Estados miembros; que a partir de
2014, se pretende que sea el procedimiento ordinario y
que se concreta en la doble que represente el 55% de los
Estados miembros y el 65% de la población Europea; para
numerosas decisiones sobre los ámbitos relativos al
mercado interior, económicos y comerciales) o por
unanimidad (para los ámbitos de política exterior, defensa,
cooperación judicial, policial y fiscalidad). Si bien el
Consejo es único, por razones de organización se reúne en
consejos delegados, que asume con carácter sectorial las
competencias del Consejo, en función de los ámbitos
abordados. La composición de estos consejos varía según
los temas del orden del día, y habitualmente reúne a los
ministros responsables del ramo de los distintos Estados
comunitarios y los Comisarios europeos competentes para
cada ámbito. Después de Maastricht se ha pretendido
también reforzar el papel del Parlamento Europeo y se ha
dispuesto con carácter general el Consejo debe decidir en
colaboración con el Parlamento Europeo, y a propuesta de
la Comisión (el procedimiento de codecisión).
El Parlamento Europeo es la
institución legislativa por excelencia, que
representa la soberanía popular Europea. El
Parlamento Europeo, está compuesto por
representantes de los pueblos de los Estados
(Art. 180 del tratado constitutivo). Sin embargo
como la soberanía popular está residenciada en
los respectivos parlamentos nacionales, y como
la Unión Europea no tiene el carácter de Estado,
no tiene un papel tan destacado a nivel europeo
como lo tiene a nivel estatal, si bien su peso
político y sus competencias no han dejado de
incrementarse en los sucesivos Tratados.
Es el responsable de la política
monetaria y financiera de la unión (artículo 105
del Tratado constitutivo de la Comunidad
Europea). En particular de la emisión y control
del euro, y de la estabilidad monetaria y
financiera de los países de la unión, realiza
operaciones de cartera, interviene en los
mercados financieros, ejerce control de los
cambios de divisas y controla a las instituciones
privadas de crédito. Tiene personalidad jurídica
internacional y el Tratado de la unión garantiza
su independencia frente a los Estados (Art. 107,
108).
3. LA NORMATIVA
COMUNITARIA.
El Tribunal Internacional de
Derecho del Mar, tiene su sede en Hamburgo y
es una jurisdicción internacional también
independiente de los Estados, instaurada para el
cumplimiento de la Convención de las Naciones
Unidas sobre derecho del mar que entró en vigor
en 1994, y en el que tienen personalidad
procesal tanto los Estados como los particulares.
CAPITULO SEXTO
EL DERECHO PENAL
1. EL DERECHO PENAL
INTERNACIONAL.
2. EL DERECHO DE LA
PERSONA.
Se afirma constitucionalmente la
igualdad de los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales (14, 39 CE, Art. 14 de la
Convención europea de derechos humanos). Se
reconoce constitucionalmente el derecho de los
hijos el establecimiento de la paternidad (libre
investigación de la paternidad, Art. 39. 2 CE).
2.3. La tutela.
El principio de la autonomía de la
voluntad, es el segundo gran pilar del moderno
derecho de obligaciones, tiene distintos perfiles
según la perspectiva desde la que se enfoque. La
obligación existe desde que se presta el
consentimiento sobre la cosa y la causa (Art.
1254 CC), y pueden establecerse los pactos,
cláusulas y condiciones que se tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a
las leyes a la moral o al orden publico (Art. 1255
CC).
a) Eficacia de la inscripción.
EL DERECHO
MERCANTIL
1. INTRODUCCIÓN HISTÓRICA.
La sociedad de responsabilidad
limitada se rige por la ley 2/1995, de 23 de
marzo. Se puede decir que es el paradigma de
las sociedades mercantiles y es el modelo de las
pequeñas y medianas empresas (mas del 90% de
las empresas adoptan esa forma). Se establece
un capital mínimo de 500.000 Ptas. (Art. 4) y se
admiten las sociedades de un solo socio (Art.
125). Su capital social se divide en
participaciones sociales (Art. 1) que no pueden
incorporarse a títulos-valores, ni estar
representadas por medio de anotaciones en
cuenta, y por ello no son negociables en el
mercado de valores (Art. 5).
5. LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
La contratación mercantil se ha
caracterizado históricamente por reconocer la
eficacia radical de ciertos documentos, que
hacen realidad la ontología formal del derecho
mercantil. Incorporar el derecho al documento
es un medio de facilitar el crédito, comercio y
pago de mercancias. Se definen unos específicos
títulos valores como instrumento de pago o
instrumento de crédito, o ambas cosas a la vez
(principalmente la letra de cambio y el cheque
regulados en la Ley 19/1985, de 16 de julio,
Cambiaria y del Cheque).
7. EL DERECHO PARTICULAR DE
LA CONTRATACIÓN
MERCANTIL.
EL DERECHO
ADMINISTRATIVO
1. ORÍGENES DEL MODERNO
DERECHO ADMINISTRATIVO
EN ESPAÑA.
El Estado liberal de los primeros años de
andadura de la monarquía constitucional, da paso a un
modelo de Estado administrativo que se consolida
primero en Alemania, y que acaba por predominar en
Europa continental tras la victoria alemana en la Batalla
de Sedan, y cuya génesis histórica la hemos examinado en
el capitulo I. Esta intervención incrementa el peso relativo
de la administración pública a la que se reconocen unas
potestades administrativas mucho mas allá de las que
gozaba la administración en tiempos de la monarquía
absoluta o del Estado liberal. El Estado interviene de
modo creciente en la vida social y económica, prestando
servicios públicos (educación, sanidad e higiene pública,
obras publicas, transportes, garantía de suministros
básicos: agua, luz, alimentos, etc.) y con una vocación de
redistribución de la renta tanto a nivel regional como
personal, para hacer posible la reunificación alemana. En
contrapartida el creciente poder e influencia de la
administración pública predica una exigencia rigurosa de
sumisión de la administración a derecho.
En España a lo largo del siglo XIX se
va desarrollando el derecho administrativo, que
pretende organizar jurídicamente una
administración burocrática del Estado, que no
esta comisionada a los nobles. En una primera
fase, y especialmente después de la
consolidación de la monarquía constitucional
tras el triunfo liberal en la primera guerra
carlista, la eficiencia administrativa se pretende
sustentar en un orden contable de los ingresos
y los gastos públicos, y a la vez en la
organización de las competencias.
En este primer momento el derecho
administrativo del XIX español copia la organización
administrativa francesa: única, centralizada, jerarquizada,
y estructurada territorialmente. A lo largo del XIX los
tratadistas del derecho administrativo se han educado en el
estudio de la doctrina y práctica francesas. El primer paso
en la organización de una administración eficiente
sometida a derecho es Centralizar las finanzas públicas,
y racionalizar los ingresos y los gastos mediante
presupuesto. La unidad de tesorería se instaura a nivel
provincial en la Instrucción general de rentas de 1816,
que unifica las finazas en unos libros de cuenta y razón,
donde se anotan los ingresos fundamentalmente por
efectos estancados y repartimiento. Tres claveros
custodiaban las existencias de tesorería y debían autorizar
los pagos. Deslindar las competencias de los órganos
administrativos es el presupuesto necesario para confiarlos
a una gestión profesional e identificar al responsable, y es
el siguiente paso de la reforma administrativa. El primer
gran ensayo de delimitación territorial del Estado para
poder organizar la distribución de ingresos, gastos y
competencias administrativas, se produce en la división
provincial, plasmada en el Decreto de 30 de noviembre de
1833, responsabilidad del Ministro de Fomento, el
afrancesado Javier De Burgos, que reproduce el modelo
departamental francés, y pretende garantizar la ejecución a
nivel local de las directrices y políticas del Gobierno
central.
La organización administrativa del
Estado se va perfeccionando cuando se siente la
influencia alemana a fines del XIX. La teoría
del funcionario está inescindiblemente ligada a
la correcta identificación de las competencias
administrativas y de los órganos titulares de las
mismas.
El oficio público profesional es contrapunto del
servilismo del oficial Real y de la corrupción e
ineficiencia de los oficios enajenados del antiguo régimen,
tratando de evitar “la perniciosa cooptación familiar en el
empleo público y la acumulación de oficios por una
misma persona”. El Ministerio de Hacienda ofrece las
primeras regulaciones coherentes del sistema de
funcionarios como proyección de la propia coherencia
institucional del tesoro público (Decretos de 1827 y 1833).
A partir de 1841 (ley paccionada) después de la primera
guerra carlista, de manera particular, se empiezan a crear
los primeros grandes cuerpos profesionales, y se empieza
a formar el llamado Estado administrativo. La unidad
jurisdiccional que se proclama y se concreta, con la
unidad militar y jurisdiccional, como fundamentos del
Estado, supone la creación de los primeros cuerpos
especiales permanentes estatales e inmovibles, llamados a
servir una función pública profesional definida: la justicia
y el ejército. Inmediatamente después se centraliza
también la policía: en 1844 se suprimen las milicias
nacionales y se priva a las poblaciones y ayuntamientos la
facultad de ordenar levas, y por decreto de 28 de marzo de
1844 se crea la Guardia civil. A lo que seguirá
progresivamente otros cuerpos especiales que detentan las
primeras competencias administrativas (en hacienda,
prisiones, notarios y registradores creados a partir de las
reformas de 1861, abogados de Estado en 1881, la carrera
diplomática en 1889, etc.). Un RD de Bravo Murillo de 18
de junio de 1852 y la RO de 4 de marzo de 1866, son los
primeros intentos serios de profesionalizar la
administración pública, configurando una carrera civil
general en el servicio del Estado, que no sea dependiente
de criterios políticos, reforma que nunca ha llegado a
completarse ante la fuerza de los cuerpos especiales.
COLMEIRO en 1876 aún se refiere a la esencial
inestabilidad de los servidores públicos, y a las cesantías
continuas debidas a la instabilidad política. Una noción
administrativa del funcionario parece se consolida en las
reformas de Maura (Ley de Bases de 1918), y finalmente
con la ley de funcionarios de 1964, en pleno siglo XX, en
el que se concibe un ingreso por oposición al servicio
público, para medir el merito y capacidad de un aspirante
profesionalizado, que no es nombrado discrecionalmente,
y al que se ofrece una retribución legalmente determinada
y la garantía de una estabilidad permanente en el empleo.
Otros pilares de la ciencia del derecho
administrativo son la ordenación del
procedimiento (acto y recursos administrativos)
y el presupuesto como principios de legitimidad
de la acción administrativa.
También en este punto la implantación del
derecho administrativo es progresiva. Es llamativo que en
la obra los grandes tratadistas del derecho administrativo
del XIX español (POSADA DE HERRERA,
COLMEIRO, SANTAMARIA DE PAREDES), no se
desarrolla ni una teoría del acto administrativo, ni una
teoría del procedimiento administrativo. El concepto de
acto administrativo no surge en España como resultado de
la exigencia de expresión formal de toda acción
administrativa que evite una conducta arbitraria, sino más
bien para garantizar la aplicación de los dictados de la
administración central en el ámbito municipal, y para
garantizar la independencia de la administración frente a
los tribunales ordinarios. El diccionario de la
administración española de MARTINEZ ALCUBILLA,
en su 2 ED, de 1868, refiere el concepto de acto
administrativo a las decisiones de los alcaldes al objeto de
permitir su impugnación, de acuerdo a los Art. 73 a 79 de
la ley de ayuntamientos de 1845. El concepto de acto
administrativo parece referido principalmente en la
legislación decimonónica a la prohibición de la
intervención de los tribunales civiles frente a decisiones
administrativas (en particular en materia de interdictos),
porque ello contravendría la separación de poderes,
manifestando que en todo caso se debe recurrir ante el
superior jerárquico. Surge así el reconocimiento de
prerrogativas jurisdiccionales a la administración
(recuperación y deslinde de oficio, inadmisión de
interdictos contra la administración, potestad
sancionatoria), al objeto de garantizar la “independencia”
administrativa, y surge a la vez, casi de modo espontáneo,
un derecho administrativo patrimonial y sancionatorio
paralelo al derecho civil y penal. El acto administrativo es
concebido como una ficción de sentencia de las
autoridades administrativas dictado en procedimiento que
se pretende contradictorio, que goza de la prerrogativas de
las sentencia, y que se dicta formalmente (con
fehaciencia).
Tampoco la teoría de los recursos
administrativos es resultado de una discusión
teórica sobre el sentido y significado del recurso
para la ordenación eficiente del Estado, sino que
aparecen propiamente de manera particular en el
régimen municipal de 1845, para controlar la
gestión municipal; y alrededor de la gran
reforma tributaria de Alejandro Mon de 1845,
para garantizar el correcto devengo de la que se
pretendía contribución territorial única.
Durante todo el XIX no se ha desarrollado una
teoría coherente del acto, procedimiento administrativo y
deslinde de competencias, como presupuesto del recurso
administrativo, para lo que habrá que esperar a las grandes
leyes administrativas de mediados del siglo XX. La
organización del recurso administrativo es el producto de
una lenta y torturada evolución doctrinal y legislativa. A
partir de 1845 se crean los consejos provinciales
diseñados para controlar la administración provincial y
local como tribunales específicamente administrativos,
que se especializan como parte del recurso, que se afirma
general, “al superior jerárquico”. Tras diversos avatares,
se trasforman en 1875 en comisiones provinciales,
sometidos a una “jurisdicción” llamada contenciosa
administrativa, que se reconoce al consejo de Estado (un
órgano central de la administración consultiva). La ley de
13 de setiembre de 1888, llamada ley de Santamaría de
Paredes, organiza de un modo sistemático el
procedimiento administrativo como presupuesto del
recurso contencioso administrativo, contra los actos
administrativos que causen estado (Art. 2), esto es cuando
ya no sean susceptibles de recurso ante el superior
jerárquico por vía gubernativa. Organiza esta ley con
carácter permanente unos tribunales de lo contencioso
administrativo, que conocen en única instancia como parte
del Consejo de Estado y organizados en tribunales
provinciales (Art. 8), competentes estos últimos para
conocer las reclamaciones frente a las autoridades locales
y provinciales (Art. 11), previéndose también la posible
suspensión de la ejecutividad de las resoluciones
administrativas durante la tramitación del procedimiento
(Art. 100). La creación de un recurso contencioso
administrativo como parte de la organización
jurisdiccional, esto es dependiente de los tribunales de
justicia, habrá de esperar hasta la ley de 5 de abril de 1904
que crea la Sala de lo contencioso dentro del Tribunal
Supremo y organiza a nivel provincial unas Salas de lo
contencioso administrativo en las Audiencias
Territoriales. A partir de este momento la evolución de la
doctrina administrativa tenderá a restringir al máximo el
concepto de acto político para permitir el control universal
por los tribunales de la gestión administrativa de la cosa
pública.
La descentralización administrativa
será la última gran asignatura pendiente del
derecho administrativo español del siglo XIX, y
aun del siglo XX español. Solo a mediados del
siglo XX con la promulgación de la ley de
régimen local se asiste a la descentralización
funcional de los ayuntamientos, también a
mediados del siglo XX la legislación del suelo
dará la competencia del urbanismo a las
autoridades locales, lo que les da autentico
protagonismo de la acción administrativa. Por
vez primera en la historia moderna de España, la
Constitución de 1978 proclama la plena
autonomía de los entes territoriales (Art. 137
CE), y el Estado de las autonomías (Art. 2 y 143
CE), que supone elevar a rango constitucional el
autogobierno de las comunidades autónomas y
de los entes locales.
2. PRINCIPIOS DE DERECHO
ADMINISTRATIVO
4. LOS SUJETOS
ADMINISTRATIVOS.
El Ayuntamiento y la provincia se
consideran entidades locales básicas. La
constitución, tras afirmar la autonomía
municipal (Art. 140), perfila los principios
básicos del régimen local, atribuyendo a las
comunidades autónomas la competencia para
cambiar los términos municipales, y en general
para ejercer las facultades de dirección del
régimen local (Art. 148 1.2ª).
Laconstitución define
respectivamente las competencias de las
comunidades autónomas (Art. 148) y las
competencias del Estado (Art. 149). En general
las competencias de las autonomías se refieren a
cuestiones de interés preferentemente territorial
(como ordenación del territorio y urbanismo,
gestión de bienes y servicios territoriales,
actividad de policía y fomento en el ámbito
autonómico); el Estado ejerce la representación
de España, defensa, justicia, aduanas,
nacionalidad, legislación civil, mercantil y
procesal, bases del régimen administrativo y
funcionarial, y materias de interés general.
La comunidad autónoma tiene todas las
competencias jurídicamente posibles (siempre que no se
contravenga la constitución), pero solo se reciben
efectivamente si se las atribuye expresamente la ley
orgánica que define su estatuto. En su virtud la
competencia sobre las materias que no se hayan asumido
por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado,
cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las
de las Comunidades Autónomas, en todo lo que no esté
atribuido a la exclusiva competencia de éstas (Art. 149.3
CE). La Constitución atribuye al Estado la cláusula
general de competencias, lo que significa que el Estado
crea las comunidades autónomas, y que estas no son un
Estado en sí mismo sino una descentralización del mismo.
El perfil abierto de las competencias autonómicas ha
originado un modelo inestable siempre inacabado de
regulación de las relaciones entre Estado y comunidades
autónomas, y un debate interminable de reclamación de
competencias y de modificación y adaptación estatutaria,
que es quizás uno de los puntos más conflictivos de la
constitución española.
4.4 La administración consultiva.
El Decreto 315/1964, de 7 de
febrero, por el que se aprueba el texto articulado
de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado
sigue parcialmente en vigor, lo que demuestra la
dificultad de afrontar en profundidad los
principios de organización del empleo público.
Y aun pervive la estructura básica de los
principios reguladores del régimen funcionarial
fijados en esa normativa. La Ley 30/1984, de 2
de agosto, de medidas para la reforma de la
función pública, incorpora las nuevas exigencias
constitucionales del empleo público, y restringe
drásticamente los llamados derechos adquiridos
del funcionario al permitir su adscripción
indistinta y su movilidad, mientras prohíbe
cualquier retribución en especie.
6. LA ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA.
6.1. Planteamiento.
Otras prerrogativas de la
Administración son que el órgano de
contratación puede autoritariamente interpretar
los contratos administrativos, resolver las dudas
que ofrezca su cumplimiento, y acordar su
resolución si estima hay incumplimiento del
contratista (Art. 59). En caso de demora
imputable al contratista en la ejecución puede
optar indistintamente por la resolución del
contrato o por la imposición de las penalidades
diarias en proporción al precio (Art. 95).
3.- LA ACCIÓN Y
REPRESENTACIÓN SINDICAL
DE LOS TRABAJADORES.
4. EL SISTEMA DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
5. REFERENCIA A LOS
PRINCIPALES IMPUESTOS
INDIRECTOS.
6. BREVE REFERENCIA A LA
IMPOSICIÓN AUTONÓMICA Y
LOCAL.
6.1 Facultades normativas de las
comunidades autónomas en
materia tributaria y cesión de
tributos estatales.
CAPÍTULO 1...................................................16
EL CONCEPTO DE DERECHO.....................16
1. DEFINICIÓN DEL DERECHO..............17
2. EL DERECHO COMO TRADICIÓN. . .19
2.1 El derecho romano como forjador de
la tradición jurídica europea....................20
2.2. La tradición del derecho público:
Soberanía, representación popular y
división de poderes como identidad del
Estado.......................................................23
2.3. Los orígenes y fundamento del
principio de sumisión del poder a derecho.
..................................................................28
3. EL DERECHO COMO SISTEMA DE
VALORES...................................................35
3.1. Corrientes positivistas de justificación
del derecho...............................................36
3.2. Corrientes iusnaturalistas de
justificación del derecho...........................43
4. EL DERECHO COMO ORDEN.............46
5. EL DERECHO COMO LENGUAJE.......50
CAPITULO SEGUNDO..................................53
EL DERECHO ROMANO..............................53
1. ETAPAS HISTÓRICAS EN EL
DESARROLLO DEL DERECHO
ROMANO....................................................55
2. LA FORMACIÓN DEL DERECHO
PRIVADO ROMANO.................................61
3. EL CORPUS IURIS.................................73
4. LA RECEPCIÓN DEL DERECHO
ROMANO EN EL MUNDO MEDIEVAL.. 76
4.1 Los glosadores....................................77
4.2 Los posglosadores..............................79
5. EL DERECHO CANÓNICO COMO
UTRUMQUE IUS........................................81
6. EL DERECHO ROMANO Y EL ESTADO
NACIONAL.................................................84
6.1. Los humanistas..................................85
6.2. El derecho natural racionalista. ............88
6.3 El código de Napoleón.......................90
7. LA PANDECTISTICA............................92
CAPITULO TERCERO...................................98
LA FORMACIÓN E HISTORIA DEL
DERECHO ESPAÑOL....................................98
1. LOS FUEROS MUNICIPALES Y LA
CONSOLIDACIÓN DEL REINO
CRISTIANO.................................................99
2. EL DESARROLLO DEL DERECHO
REAL LEGISLADO..................................104
3. LA EVOLUCIÓN DEL
CONSTITUCIONALISMO EN ESPAÑA.
....................................................................115
3.1. La crisis del Antiguo régimen en
España....................................................115
3.2 La creación del Estado de la
administración pública. .........................119
3.3. El desarrollo del Estado social de
derecho en España. ................................122
CAPITULO CUARTO..................................125
LA ORGANIZACIÓN POLÍTICA...............125
1. EL PODER CONSTITUYENTE...........126
1.1 El concepto y fin del Estado.................126
1.2. La relatividad de la soberanía..........131
2. LA JUSTIFICACIÓN DEL ESTADO Y
SU FORMALIZACIÓN
CONSTITUCIONAL EN ESPAÑA. .......134
2.1 La tutela de los derechos fundamentales
y la acción social como identidad y fin del
Estado.....................................................134
2.2 Derechos y libertades objeto del recurso
de amparo constitucional. ................137
2.3 Derechos de carácter económico y
social.......................................................146
3. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
DE LA ORGANIZACIÓN Y
FUNCIONAMIENTO DEL ESTADO. ...149
3.1. El principio de legalidad. ................150
3.2. El Principio de igualdad ante la ley y
no discriminación...................................151
3.3. La autonomía de las administraciones
territoriales..............................................153
4. LOS PODERES DEL ESTADO, SU
DIVISIÓN Y LOS PRINCIPIOS DE
ORGANIZACIÓN DE CADA UNO DE LOS
PODERES..................................................155
4.1 El poder legislativo. ........................157
4.2. El poder judicial. ...........................161
4.3. El poder ejecutivo...........................163
5. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.. 166
6. EL DOMINIO PÚBLICO, PATRIMONIO
NACIONAL Y PATRIMONIO ARTÍSTICO.
EL PATRIMONIO DEL ESTADO ..........172
CAPITULO QUINTO...................................178
DERECHO COMUNITARIO........................178
1. EL TRATADO DE LA UNIÓN Y SUS
PRINCIPIOS. ...........................................179
2. LOS ÓRGANOS COMUNITARIOS. 186
2.1 El Consejo Europeo. ......................186
2.2 La Comisión Europea. ....................189
2.3. El Parlamento Europeo..................190
2.4. El Tribunal de Justicia....................192
2.5. El Banco Central Europeo...............194
2.6 Otras instituciones. ..........................196
3. LA NORMATIVA COMUNITARIA...197
4. PRINCIPIOS MATERIALES DEL
DERECHO COMUNITARIO. ..................203
4.1. La ciudadanía Europea. ..................203
4.3 Europa, espacio único de Seguridad y
justicia. ..................................................210
4.4. Principios de política social y
armonización de regimenes de la seguridad
social.......................................................213
4.5. Otros ámbitos de política comunitaria.
................................................................217
5. EL CONSEJO DE EUROPA Y EL
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS. ..............................................221
CAPITULO SEXTO.....................................224
EL DERECHO PENAL.................................224
1. EL DERECHO PENAL
INTERNACIONAL...................................225
1.1. La justicia y legitimidad de la guerra.
................................................................225
1.2. El derecho penal internacional y los
tribunales ad hoc.....................................230
1.3. El principio de la justicia universal
para ciertos delitos..................................233
2. PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL.. 236
2.1. El principio de legalidad. ................236
2.2 La presunción de inocencia. ............239
2.3. La exigencia de culpabilidad...........241
3. LA AUTORÍA DEL DELITO...............248
3.1. La relación de causalidad................248
3.2 Concurso ideal de delitos. ...............251
3.3. El delito en la fase de autoría real,
frustrada y preparatoria..........................253
3.4. Circunstancias eximentes de la
responsabilidad penal. ...........................258
4. LA PENA. .............................................260
4.1. Las penas y sus tipos.......................260
4.2 La fijación de la pena.......................262
4.3 Las atenuantes de la pena.................264
4.4 Las circunstancias agravantes de la
pena. ......................................................267
4.5 causas de exacción de la pena..........271
4.6. Delimitación conceptual de algunos de
los principales delitos y faltas regulados por
el código penal........................................273
5. DERECHO PENAL DE LOS MENORES.
....................................................................276
6. EL DERECHO PENITENCIARIO. ......280
CAPITULO VII..............................................286
EL DERECHO CIVIL...................................286
1. DESARROLLO NORMATIVO DEL
DERECHO CIVIL.....................................287
1.1. Concepto de derecho civil y la
codificación del derecho civil común.....288
1.2. El derecho privado en las regiones
autónomas y la Constitución de 1978. ...293
2. EL DERECHO DE LA PERSONA. ....296
2.1. Capacidad jurídica y capacidad de
obrar.......................................................296
2.2. La patria potestad. ..........................301
2.3. La tutela..........................................304
2.4. El matrimonio y su régimen
económico..............................................306
2.5. Alimentos entre parientes. ..............309
3. LOS DERECHOS REALES..................310
3.1. La tutela posesoria como antecedente
y justificación de la tutela de la propiedad.
................................................................311
3.2 La adquisición de la propiedad. .......314
3.3 Los derechos reales limitados...........319
4. LOS DERECHOS DE CRÉDITO..........320
4.1. Principios informadores del derecho de
obligaciones. ..........................................320
4.2 Teoría general del contrato. .............322
4.3 La responsabilidad civil....................324
5. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.. 327
5.1 Antecedentes dogmáticos................327
5.2. Los sistemas registrales...................331
5.3 El sistema registral español..............335
5.4. El procedimiento registral...............339
5.5. La eficacia del asiento de un título en
el registro. .........................................341
6. EL DERECHO HEREDITARIO. ........351
6.1. La herencia y el heredero. ..............351
6.2. La cuota legitimaria. .......................356
6.3 La sucesión legal. ............................359
6.4. La sucesión testamentaria. ..............362
CAPITULO VIII............................................367
EL DERECHO MERCANTIL.......................367
1. INTRODUCCIÓN HISTÓRICA. .....368
2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
DEL DERECHO MERCANTIL................379
2.1. La libre competencia.......................379
2.2 Protección de consumidores y usuarios.
................................................................381
2.3 Intervención Estatal del sistema
monetario y financiero............................383
3.- LA PUBLICIDAD DEL EJERCICIO
DEL COMERCIO: LOS LIBROS DE
COMERCIO Y EL REGISTRO
MERCANTIL.............................................386
3.1. Los libros de comercio...................387
3.2. El registro mercantil........................391
4. EL ESTATUTO DE COMERCIANTE O
EMPRESARIO: EL DERECHO DE
SOCIEDADES...........................................393
5. LA PROPIEDAD INDUSTRIAL..........403
6. LOS TÍTULOS VALORES. ..............411
7. EL DERECHO PARTICULAR DE LA
CONTRATACIÓN MERCANTIL. ..........417
CAPITULO IX...............................................423
EL DERECHO ADMINISTRATIVO...........423
1. ORÍGENES DEL MODERNO DERECHO
ADMINISTRATIVO EN ESPAÑA..........424
2. PRINCIPIOS DE DERECHO
ADMINISTRATIVO ................................434
2.1. El principio de legalidad. ..434
2.2 La delimitación del ámbito entre la
política y el derecho: teoría del acto
político....................................................436
2.3. El control de la discrecionalidad
administrativa. .......................................441
2.4 El control presupuestario de la
actividad administrativa. .........445
2.5 La responsabilidad objetiva del Estado
por el funcionamiento de la administración.
................................................................451
3. LA TEORÍA DEL ACTO
ADMINISTRATIVO.................................458
3.1. Concepto y caracteres del acto
administrativo. .......................................458
3.2 Impugnación del acto administrativo:
vía administrativa y silencio administrativo.
................................................................464
4. LOS SUJETOS ADMINISTRATIVOS. 468
4.1. Principios generales.........................468
4.2 La administración central del Estado.
................................................................471
4.3. La administración territorial a nivel de
Ayuntamiento, provincia y comunidad
autónoma................................................473
4.4 La administración consultiva............482
4.5 La administración no territorial. ......487
5. LOS SERVIDORES DEL ESTADO.....491
5.1. Principios constitucionales..............491
5.2 Régimen normativo del empleo
publico....................................................494
6. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.
....................................................................501
6.1. Planteamiento................................501
6.2 Expropiación forzosa.......................502
6.3. La contratación administrativa. ......511
6.4. Planeamiento urbano. .....................517
CAPITULO X................................................534
EL DERECHO LABORAL..........................534
1 LOS ORÍGENES DE UN DERECHO
SOCIAL EN EUROPA Y EN ESPAÑA. . 535
1.1.- El nacimiento y desarrollo de un
Estado social de derecho........................535
1.2 Los orígenes y consolidación de un
Estado social en España.........................542
1.3 El desarrollo legislativo del derecho
laboral en la España democrática...........546
2.- LA RELACIÓN LABORAL. ..............549
3.- LA ACCIÓN Y REPRESENTACIÓN
SINDICAL DE LOS TRABAJADORES.. 557
4. EL SISTEMA DE LA SEGURIDAD
SOCIAL. ...................................................563
4.1 Ámbito de aplicación y niveles
asistenciales............................................563
4.2 Régimen general y regimenes
especiales. ..............................................565
4.3. Gestión de la Seguridad Social........568
CAPITULO XI...............................................572
EL DERECHO TRIBUTARIO......................572
1. HISTORIA Y DOGMA DEL SISTEMA
TRIBUTARIO. ..........................................573
1.1.- Los fundamentos económicos y
financieros del derecho tributario...........574
1.3 La evolución del sistema tributario en
España. ..................................................582
2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
DEL SISTEMA TRIBUTARIO.................593
3. LA LEY GENERAL TRIBUTARIA Y
LOS GRANDES PRINCIPIOS FORMALES
DEL ORDEN TRIBUTARIO....................597
3.1 Clases de tributos.............................597
3.2. Derechos y garantías del contribuyente.
................................................................600
3.3 Estructura básica del tributo y de los
procedimientos especiales tributarios.
................................................................602
4. REFERENCIA A LOS PRINCIPALES
IMPUESTOS DIRECTOS.........................605
4.1 El impuesto sobre la renta................605
4.2. Impuesto de sociedades...................609
4.3 Impuesto sobre sucesiones y
donaciones. ............................................611
4.4 Impuesto sobre el patrimonio. .........615
5. REFERENCIA A LOS PRINCIPALES
IMPUESTOS INDIRECTOS.....................617
5.1 impuesto sobe el valor añadido........617
5.2 Impuesto de trasmisiones y actos
jurídicos documentados..........................622
5.3 Los impuestos especiales..................625
6. BREVE REFERENCIA A LA
IMPOSICIÓN AUTONÓMICA Y LOCAL.
....................................................................626
6.1 Facultades normativas de las
comunidades autónomas en materia
tributaria y cesión de tributos estatales...627
6.2 Referencia a la diversidad de sistemas
tributarios autonómicos..........................630
6.3. La compensación interterritorial.....634
6.4 Breve referencia al sistema tributario
municipal................................................636