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CURSO DE DIREITO
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Goiânia,
2010.
BÁRBARA TORRES SACCO SOUSA
JAROSLAW DAROSZEWSKI FERNANDES
MARIA BEATRIZ MOREIRA MARTINS MOURA
MARINA RIBEIRO SIADE
RICARDO ORSINI
Goiânia,
março de 2010.
2
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .........................................................................................................4
2 DIREITO PÚBLICO, DIREITO PRIVADO E DIREITO MISTO.................................6
2.1 A divisão público x privado........................................................................................... 6
2.2 O Direito Misto ............................................................................................................. 7
3 AS DIVISÕES DO DIREITO PÚBLICO....................................................................8
3.1 O Direito Internacional ................................................................................................. 8
3.1.2 O Direito Penal Internacional............................................................................... 10
3.1.3 O Direito Diplomático .......................................................................................... 11
3.1.4 O Direito Espacial................................................................................................ 12
3.1.5 Organizações Internacionais ............................................................................... 12
3.1.6 Organizações Regionais, OEA e União Europeia................................................ 13
3.1.7 Tribunal Europeu dos Direitos Humanos ............................................................. 13
3.1.7.1 A Corte Interamericana de Direitos Humanos ............................................................. 13
3.1.7.2 O Tribunal Penal Internacional..................................................................................... 14
3.2 Direito Público Interno................................................................................................ 14
3.2.1 Direito Constitucional .......................................................................................... 14
3.2.2 Direito Eleitoral.................................................................................................... 15
3.2.3 Direito Político ..................................................................................................... 15
3.2.4 Direito Administrativo .......................................................................................... 15
3.2.5 Direito Financeiro ................................................................................................ 16
3.2.6 Direito Judiciário.................................................................................................. 16
3.2.7 Direito Penal........................................................................................................ 17
3.2.8 Direito Penal Comum e Especial ......................................................................... 18
3.2.9 Direito Disciplinar ................................................................................................ 19
3.2.10 Direito Penal Interestatal ................................................................................... 19
3.2.11 Direito Contravencional ..................................................................................... 19
3.2.12 Direito Penitenciário .......................................................................................... 19
3.2.13 Direito Processual ............................................................................................. 19
3.2.14 Direito Internacional Privado ............................................................................. 20
4 AS DIVISÕES DO DIREITO PRIVADO .................................................................21
4.1 Direito Civil................................................................................................................. 21
4.2 Direito Privado Disciplinar .......................................................................................... 21
4.3 Direito Comum ........................................................................................................... 21
4.4 Direito Comercial ....................................................................................................... 22
5 AS DIVISÕES DO DIREITO MISTO ......................................................................23
5.1 Direito Marítimo.......................................................................................................... 23
5.2 Direito Aeronáutico..................................................................................................... 23
5.3 Direito da Navegação................................................................................................. 23
5.4 Direito Econômico...................................................................................................... 24
5.5 Direito do Trabalho..................................................................................................... 24
5.6 Direito Sindical ........................................................................................................... 24
5.7 Direito Agrário ............................................................................................................ 25
5.8 Direito Social.............................................................................................................. 25
5.8 Direito Profissional ..................................................................................................... 26
5.9 Direito de Família ....................................................................................................... 26
5.10 Direito Industrial ....................................................................................................... 26
5.11 Direito Falimentar..................................................................................................... 27
5.12 Direito Nuclear ......................................................................................................... 27
CONCLUSÕES .........................................................................................................28
REFERÊNCIAS.........................................................................................................30
3
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como finalidade principal sumariar os capítulos XV, XVI,
XVII, XVIII e XIX do livro Introdução ao Estudo do Direito, de Paulo Dourado de Gusmão,
que tratam respectivamente a) da divisão do direito em Direito Público, Direito Privado,
Direito Misto, Direito Interno e Direito Internacional; b) das divisões do Direito Internacional
e das organizações internacionais; c) das divisões do Direito Público Interno; d) das divisões
do Direito Privado; e e) das divisões do Direito Misto.
Como o texto analisado trata-se de visão geral e propedêutica, optamos por um modelo
esquemático, fazendo usos de quadros sinópticos e comparativos (quando a matéria tratada
assim o permitir sem maiores distorções) e ampla divisão em forma de tópicos numerados
para cada ramo do direito tratado pelo autor. Para cada direito elencado nos itens 3, 4 e 5,
tentaremos, na medida em que o texto analisado o permitir, indicar a definição do ramo do
direito, suas origens históricas, os direitos que rege e as suas fontes.
O presente trabalho está dividido, essencialmente, em duas partes. Na primeira (item
2), tratamos do modo como o autor discute as celeumas doutrinárias relativas à divisão teórica
do Direito em Público e Privado. Inicialmente, listamos os critérios mais comuns para
estabelecer tal divisão, para depois ponderarmos os problemas teóricos que tais critérios
acarretam, principalmente se pensarmos numa correspondência entre o plano teórico e a
efetiva realidade jurídica da nossa sociedade.
Ainda neste item, abordaremos o modo como o autor inclui, no rol desta divisão, o
Direito Misto, tentando mostrar que a divisão clássica romana Público x Privado não dá conta
de esgotar a complexidade jurídica relativa ao tema.
Na segunda parte (itens 3, 4 e 5), faremos breve resumo da sistemática enciclopédica,
onde o autor dá cabo de cada direito específico, tratando de localizá-los dentro da divisão
estabelecida entre Direito Público, Privado e Misto.
No item 3, que aborda o direito público, tratamos a) do Direito Internacional e suas
divisões (Direito Penal Internacional, diplomático, espacial), bem como das Organizações
Internacionais, as regionais e do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos; e b) do Direito
Público Interno e suas divisões (Direito Constitucional, Eleitoral, Político, Administrativo,
Financeiro, Judiciário, Penal, Penal Comum e Especial, Disciplinar, Penal Interestatal,
Contravencional, Penitenciário, Processual e Internacional Privado).
4
No item 4, tratamos do Direito Privado e suas divisões (Direito Civil, Privado
Disciplinar, Comum e Comercial). Finalmente, no item 5, tratamos do Direito Misto e suas
divisões (Direito Marítimo, Aeronáutico, da Navegação, Econômico, do Trabalho, Sindical,
Social, Profissional, de Família, Industrial, Falimentar e Nuclear).
5
2 DIREITO PÚBLICO, DIREITO PRIVADO E DIREITO MISTO
1
GUSMÃO, 2001, p. 146.
6
Direito Público Interno Direito Privado
- Origem: Direito Público Romano (tutela da - Origem: Direito Privado romano (tutela dos
coisa pública). interesses particulares).
- Estado é parte obrigatória. - Estado não é parte obrigatória.
- Interesse público tutelado pelo Estado. - Particular decide sobre seu próprio interesse.
- Interesse irrenunciável (indisponível). - Seu direito uma prerrogativa (não uma
obrigatoriedade).
- Independe da vontade das partes. - Depende da vontade das partes.
- Direito de subordinação (partes em situação de - Direito de coordenação (partes estão em
hierarquia). situação de igualdade).
- Estado – posição de supremacia. - Estado e particulares em situação de igualdade.
- Exemplos: Direito constitucional, - Exemplos: Direito civil, comercial, do trabalho.
administrativo, internacional privado, financeiro,
penal, processual, judiciário, nuclear.
- Em época de crise, o interesse social se impõe Épocas de estabilidade, a divisão é mais nítida.
sobre o particular.
Tabela 1 – Quadro comparativo do Direito Público Interno e o Direito Privado
Cabe ressaltar, por último, que no Brasil, que tem como princípio de organização do
Estado a Federação, o Direito Público pode ainda ser dividido em federal (União), estadual
(Estados-Membros e DF) e municipal (Municípios).
Outra questão interessante levantada por Gusmão está relacionada ao Direito
Internacional. Classificado como direito público externo, é um direito de coordenação, uma
vez que inexiste uma autoridade supra-estatal que lhe dê a coercitividade. As nações
soberanas, partes neste direito, são colocadas numa situação de igualdade. Para isto, sua
função é a de proteger a comunidade internacional.
2
Idem, ibidem, p. 148.
7
3 AS DIVISÕES DO DIREITO PÚBLICO
O Direito público pode ser dividido como Direito Interno e Internacional (ou externo).
O interno seria o Direito Nacional, aquele que rege as relações jurídicas no território do
Estado, podendo ser público ou privado. Já o Internacional não é delimitado por fronteiras,
uma vez que rege as relações internacionais entre Estados soberanos.
Gusmão indica duas teorias divergentes no modo de ver a separação entre Direito
Interno e Internacional.
Teoria Monista Teoria Dualista
- Defende o primado do direito interno. - Defende o primado do direito internacional.
- O direito internacional é dependente do - Os dois direitos são autônomos e
interno. independentes um do outro.
- O Direito Interno é válido devido à sua - Quando viola tratados e costumes
imposição coercitiva do Estado Soberano. internacionais, o direito interno não é válido.
- Crítica da Escola de Viena (Kelsen) – - Após as atrocidades da II Grande Guerra, o
sistema global de direito unificado seria primado do direito internacional, com o
impossível se acolhida a posição dualista. objetivo de manutenção da paz, se tornou
Pois não pode haver contradição normativa dominante.
num sistema unificado.
3
Ibidem, p. 149.
8
Suas origens remontam à Idade Média, com o papado se transformando em árbitro de
conflitos internacionais. Mas, só após os anos 40 (pós-guerra), passam a ser sujeitos desse
direito não só os Estados soberanos, mas também as minorias e o homem visto como
personalidade internacional.
A violação dos direitos solenemente garantidos pela Declaração Universal dos Direitos
do Homem é considerado crime contra humanidade, imprescritível (mesmo se o direito
nacional correspondente prescrever) e julgado por tribunal internacional. Exemplos de crimes
previstos por este direito são as prisões arbitrárias por motivo político, o terrorismo, o
genocídio, a tortura, os sequestros e assassinatos políticos, etc.
Após anos 50, dois ramos deste direito se subdividiram, formando um direito
internacional especial (em oposição ao direito internacional geral): a) direito internacional
humanitário (direito de Haia), que tentava humanizar a guerra e suas conseqüências; e b)
Direito internacional dos direitos humanos, que tutela estes direitos.
Somente após 1992, com a Conferência Mundial do Meio-Ambiente (Rio 92), a
temática ambiental tornou-se problema do Direito Internacional.
Outro precedente histórico muito importante do Direito Internacional é a famosa
Resolução 678 do Conselho de Segurança da ONU, de 29/11/1990. Através dela, foi
legitimada a invasão do Iraque, a pretexto de coagir este a sair do Kuwait. O precedente se
deve ao fato de, pela primeira vez, o Conselho assumir um papel de agente coercitivo no
direito internacional. Atentando para esta importância histórica, cabe lamentar a infelicidade
dos fatos que se seguiram à esta resolução, de triste memória para o Direito Internacional.
Com relação à sua validade jurídica, o Direito Internacional já foi questionado várias
vezes, em virtude de ser um direito usado convenientemente pelas grandes potências para
atingir seus interesses colonialistas. Juristas positivistas negam-lhe a validade e reconhecem
apenas a validade do direito interno, único que pode ser coercitivamente imposto e, por isso,
satisfazer as exigências teóricas da pirâmide de Kelsen. Para eles, a ausência de autoridade
maior Estatal não lhe confere juridicidade.
A teoria monista também não reconhece nenhum direito acima do direito estatal,
fazendo o internacional depender do nacional. Já a teoria dualista reconhece a possibilidade
da cooperação de entes jurídicos com base em convicções comuns, assegurada mediante certo
equilíbrio de forças (direito de coordenação).
As fontes do Direito Internacional podem ser classificadas em:
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a) escritas: tratados internacionais, pactos, convenções, etc., jurisprudência da Corte
Internacional de Justiça (CIJ), resoluções do Conselho de Segurança e da Assembléia Geral
da ONU; e
b) não-escritas: doutrina, costumes internacionais, equidade e princípios gerais do
direito das nações civilizadas.
As principais fontes do direito internacional são: a Declaração Universal dos Direitos
do Homem da ONU, a Convenção Europeia para proteção dos direitos humanos e das
liberdades fundamentais, Convenção Americana sobre os direitos humanos, entre outros.
Três princípios gerais animam o direito internacional:
a) pacta sunt servanda (cumpram-se os acordos);
b) respeito à soberania das nações; e
c) princípio da não-intervenção.
Após a queda do Muro de Berlim e o fim da divisão geopolítica do bloco capitalista e
do comunista, acrescentou-se à esta lista o princípio da intocabilidade dos direitos humanos.
Suas formas de solução de conflitos envolvem a negociação, conciliação e arbitragem.
Medidas mais violentas podem ser toleradas, como as represálias, sanções econômicas
(bloqueio econômico) e o direito de reciprocidade. Em último caso, medidas extremas podem
ser tomadas, como a guerra-sanção, a guerra de autodefesa e emprego de força militar
autorizado por resolução do Conselho de Segurança da ONU. O que não é tolerado é a guerra
de ofensiva (remissão clara às intenções expansionistas de Hitler nos anos 30). A guerra só
será tolerada nos casos de legítima defesa e libertação nacional, com proteções e garantias à
vida de civis e militares em combate.
Atualmente, o poder militar das grandes potências tirou o fórum efetivo de decisão da
ONU da Assembléia Geral para o Conselho de Segurança, formado fixamente pelos EUA,
Rússia, França, China e Inglaterra. Estes países têm o direito de veto, o que importa num
poder quase absoluto de decisão e iniciativa por parte dessas grandes potências.
10
Sua história é recente, com origem no século XIX. Apenas depois de 1945, com os
esforços para apaziguar os maléficos efeitos da Segunda Grande Guerra, manifestou sua
eficácia. Em 1945, o Tribunal de Nuremberg, que julgou as atrocidades nazistas, define os
crimes de guerra:
a) Crimes contra a paz (guerra de agressão);
b) Crimes de guerra (transgridem os costumes de guerra);
c) Crimes contra a humanidade (deportação, assassinatos, exterminação, crueldades
em campos de concentração).
Alguns juristas negam a sua validade, principalmente pela forma como ele foi aplicado
pelo Tribunal de Nuremberg. Este tribunal passou por cima do princípio da legalidade,
aplicando penas não escritas e não previstas em tratado algum.
Suas fontes principais são as resoluções da ONU e as convenções e tratados
internacionais, como a Convenção Internacional de Haia (1907). A ONU tem tentado
codificar o direito internacional, sem sucesso. Entretanto, conseguiu um feito notável, que foi
definir o termo jurídico “agressão”, que seria o “uso da força armada por um país contra a
soberania, integridade territorial ou independência política de outro Estado, ou de maneira
contrária à Carta das Nações”.
11
3.1.4 O Direito Espacial
Para GUSMÃO, é o ramo do direito internacional que disciplina o uso do espaço
cósmico (extra-atmosférico) e dos corpos celestes pelos Estados soberanos da Terra. Prevê
responsabilidade civil pelos danos causados a bens e pessoas na superfície terrestre com a
queda de sondas, de foguetes ou de satélites, além dos direitos, deveres e regimes jurídicos
dos astronautas e dos controladores em terra dos voos espaciais.
É a parte do direito internacional que disciplina a utilização e a exploração do espaço
extra-atmosférico e dos corpos celestes. Subsidiariamente se aplica o direito aeronáutico no
que couber.
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respeito das obrigações nascidas de tratados e de outras fontes do direito internacional, como
menciona em seu preâmbulo.
13
3.1.7.2 O Tribunal Penal Internacional
Em 1998, nasce o Estatuto do Tribunal Penal Internacional (TPI), tendo sido em 2002
alcançado a aceitação de 22 países. Estava criada a Corte Penal Internacional (2003), em
Haia. Os Estados Unidos, a Rússia e a China não o reconhece. O Brasil aderiu a ele em 2000.
Qualquer Estado que tiver aderido ao Estatuto de Roma, pode dele se retirar mediante
notificação a ONU, que produzirá efeito em um ano depois de solicitado.
O Tribunal de divide em Câmaras: a) de primeira instância, onde são instaurados,
julgados e encerrados, por sentença recorrível, processos por crime contra a humanidade
(genocídio e crimes de guerra); b) de Apelação, que apreciará os recursos das decisões da
primeira instância. As decisões finais desse tribunal serão irrecorríveis e os crimes de sua
competência imprescritíveis.
A Pena máxima para esses crimes é a de prisão perpétua. Quanto à reclusão é de até 30
anos. A entrega do acusado por seu país de origem terá de ser atendida, mesmo quando o
processado se encontrar neste, sob sua legislação e independendo de ter este exercido uma alta
função pública.
14
(no caso do Brasil, o STF) que a interpretam e os costumes constitucionais e nas tradições
constitucionais (no caso onde vigora o sistema jurídico Commun Law, como nos EUA).
Nas Federações existem dois direitos constitucionais: Direito Constitucional Federal e
Direito Constitucional Estadual.
15
francesa (1800) e a obra mais antiga da matéria é o Les Éléments de Jurisprudence
Administratif (Macarel).
16
Em razão desta competência distribuída no espaço, temos a jurisdição comum e a
jurisdição especial.
17
A Teoria Finalística ou Finalista (Welzel) compreende o delito pela finalidade
perseguida pelo delinqüente. É de difícil aplicação nos casos de crimes culposos e de dolo
eventual (fim ilícito não é desejado e nem previsto, apesar de previsível).
A tendência atual é a consideração tridimensional do delito: norma penal / realidade
social / delinqüente, respeitando a advertência de Beccaria: “é preferível prevenir a punir”.
A fonte única do direito penal é a lei. Costumes, jurisprudência e doutrina não têm
forca normativa neste seara do direito, uma vez que põe um jogo um direito fundamental, a
liberdade.
A estrutura da norma penal é a seguinte: preceito (enumerador de crimes) e sanção
(pena). O preceito tem por destinatário todas as pessoas, enquanto a pena, o judiciário por ser
o órgão estatal que a impõe nas sentenças. As normas são acompanhadas, em sua maioria, de
sanções.
O Direito Penal prevê também medidas preventivas aplicáveis aos culpados pelo delito
quando perigoso, bem como aos que, por incapacidade, não respondem pelo mesmo. Tais
medidas visam garantir a segurança individual e a ordem pública, tutelando bens existenciais
(vida, liberdade, saúde, honra, nome, etc.) e patrimoniais, a ordem pública, os bons costumes,
o funcionamento do Estado, os bens e interesses do Estado.
No direito penal, o Princípio da legalidade é fundamental e se expressa pela
proposição “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação
legal”.
Os fundamentos do Direito Penal são estabelecidos de modo diverso por diferentes
teorias.
a) Teoria da Retribuição: a pena é o sofrimento imposto ao agente como retribuição do
crime, sendo a intimidação a principal função do direito penal.
b) Teoria da Recuperação: Considera a pena o meio de corrigir, reeducar ou recuperar
socialmente o criminoso.
c) Teoria da defesa social: a pena é o meio de defesa da sociedade contra o crime.
18
3.2.9 Direito Disciplinar
É o direito repressivo destinado a obter maior eficiência, disciplina, decoro e
produtividade no serviço público, nos parlamentos e nas Forcas Armadas. Por este motivo, as
medidas disciplinares não são aplicadas pelo Judiciário.
As fontes do Direito Disciplinar Legislativo são os regimentos das Assembléias
Legislativas, tendo como sanção mais grave a cassação do mandato do parlamentar. No
Disciplinar do Judiciário (que faz parte do direito Judiciário), as fontes são os regimentos dos
tribunais e a lei de organização judiciária, que prescrevem sanções aplicáveis aos membros do
Judiciário pelos tribunais e aos serventuários da justiça.
Direito Disciplinar da Administração Pública, com sanções aplicáveis aos servidores
públicos, tem como principal fonte o Estatuto do Funcionário Público.
20
4 AS DIVISÕES DO DIREITO PRIVADO
21
Atualmente, observamos que este ramo renasce a partir da consolidação da União
Europeia, a partir dos anos 90. Esse novo direito comum rege predominantemente o comércio
e as relações jurídicas entre os países que dela fazem parte.
Hierarquicamente acima dos direitos desses países, tem por fonte os costumes, a
jurisprudência, tratados e convenções internacionais.
No mundo jurídico encontra-se entre o direito internacional e os direitos dos países-
membros da mencionada união.
4
Ibidem, p. 189.
22
5 AS DIVISÕES DO DIREITO MISTO
23
O Direito de Navegação pode ser entendido como a parte do direito que estabelece
princípios e normas comuns aos transportes aéreo e marítimo, de natureza comercial.
24
que tem por objeto o exercício de atividades profissionais, disciplinando o poder normativo e
de representação de sindicatos. É o complexo de normas que atendem aos interesses oriundos
de atividades profissionais, representados por sindicatos, dotados de poder normativo,
instituídos para defendê-los.
As suas fontes são legislativas (lei), convencionais (contrato coletivo de trabalho) e
internacionais (convenções internacionais). Pormenoriza e complementa a legislação
trabalhista, sem, contudo, alterá-la.
25
5.8 Direito Profissional
O direito profissional disciplina o exercício de profissões que exigem conhecimentos
técnicos ou técnico-científicos. Tem por objeto a defesa dos interesses de classes profissionais
e de sua clientela.
Em alguns países, o Estado é o juiz da oportunidade e da necessidade social e
profissional da regulamentação das profissões. A profissão é uma das alavancas do
desenvolvimento econômico, necessitando, para tal, de proteção e regulamentação. Não só
protege o profissional, mas impõe-lhes deveres, responsabilidades e condições para o
exercício da profissão.
Sua fonte principal é a lei. É direito constitutivo de normas disciplinares, a exemplo de
direito profissional que rege o exercício da advocacia. Para o exercício da profissão de
advogado, além do diploma de bacharel em direito, é necessária a inscrição na OAB, não
bastando para tal a titularidade acadêmica (título de “doutor em direito”).
26
5.11 Direito Falimentar
O direito falimentar é o complexo de normas protetoras do crédito, no caso de
insolvência do comerciante. A insolvência é a impossibilidade de o patrimônio do
comerciante garantir seus débitos. No estado falencial, é liquidado o patrimônio do falido para
atender os credores que se habilitam na falência.
Compõe-se de normas asseguradoras de direitos e de preferências de credores (direito
privado), de normas que regem o processo de falência (direito processual falimentar) e de
normas penais (direito penal falimentar). O direito falimentar é aplicável à liquidação
extrajudicial de empresas decretada pelo Banco Central.
Compondo-se de normas de direito privado, de normas processuais (direito público) e
de normas penais (direito público). Daí, seu caráter de direito misto.
27
CONCLUSÕES
5
Cf. STOLZE, P.; PAMPLONA, R., 2010, pp. 90-91.
28
GUSMÃO chega a colocá-lo no âmbito da ficção científica. 6 O Direito Internacional tem sua
validade jurídica questionada por não conseguir se estabelecer de forma coercitiva, estando à
mercê do arbítrio das grandes potências.
A amplitude e minúcias das relações do mundo jurídico contemporâneo não podem ser
ignoradas pelo doutrinador, bem como não podem pelo jurista em formação, que não pode
perder de vista a complexidade na realidade que o certa, afogando-se nas particularidades de
uma especialidade jurídica e fechando os olhos para o todo circundante.
6
Cf. GUSMÃO, ibidem, p. 157.
29
REFERÊNCIAS
GUSMÃO, P. Introdução ao Estudo do Direito. 28ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2000.
STOLZE, P.; PAMPLONA, R, Novo Curso de Direito Civil, volume I: parte geral. 12ª ed.,
São Paulo, Saraiva, 2010.
30