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Una relación de amor y odio: El derecho y los discriminados
Macarena Sáez Torres
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Consideraciones preliminares
Lo complicado de tratar el tema de cómo se relaciona el derecho con los gruposdesaventajados es que quienes estamos en posición de hacerlo difícilmente conocemos porexperiencia propia lo que significa estar en desventaja. Con algunas excepciones, todos los quetenemos acceso a este tipo de discusión somos de aquellos que pueden considerarse“aventajados”. Incluso aquellas que formamos parte de un grupo discriminado, somos de las queestán en la cima del grupo.Obviamente, para hablar de discriminación no es indispensable sufrirla personalmente,pero sí se corren ciertos riesgos. Uno de ellos es el paternalismo, entendido como un discursocompasivo, proteccionista, que no toma en consideración la verdadera voz de quienes seencuentran en situación desmejorada social, económica o legalmente. El otro riesgo, relacionadotambién con ese tipo de discurso, es que resulta difícil saber cuál es el daño sufrido. Como unespectador, podemos ver que ocurren ciertos hechos, y podemos estar comprometidos con unaidea de igualdad que nos hace actuar de la forma que nos parece que mejor integra a quienes
vemos
que sufren. Pero no podemos saber cuál es el daño que la discriminación o la falta deintegración ha producido, a menos que conozcamos las historias de quienes las han sufrido ymiremos la realidad de los discriminados con cierta
parcialidad
. La imparcialidad no nos permitela empatía, sino sólo la observación.
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Abogada, Universidad de Chile. LL.M. Yale Law School. Instructora, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Esta es unaversión preliminar del trabajo final. Pido disculpas por los errores y las faltas de coherencia tanto en el texto como en las notasal pie. Eventualmente, la versión final será mejor.
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La historia nos muestra que el derecho ha sido en muchas épocas (y lo sigue siendo enmuchos lugares, demasiados lugares) un aval poderoso para marginar personas en razón devariables muy distintas. Esta historia está cambiando, y luego de abiertamente contribuir a lamarginación, ha pasado en muchas áreas a una etapa de protección de los marginados. Sinembargo esta protección a veces tiene el efecto contrario y aunque ahora en forma nointencionada, ha contribuido también a mantener a ciertos grupos en desventaja. Una de lasrazones de que esto se produzca, es esa falta de empatía. La protección se construye en base a loque se cree que necesitan los discriminados, pero éstos siguen siendo
los otros
. Si el derecho noes capaz de adelantarse a los individuos y escuchar las voces de esos otros no podrá atender lasverdaderas necesidades de quienes sufren.En los siguientes párrafos analizaré en forma breve y general la relación que en miopinión existe hoy entre el derecho chileno, y dos grupos desaventajados. Me referirésomeramente a los problemas centrales que presenta la integración de los homosexuales y de lasmujeres en la sociedad chilena, y cuál es el rol que ha jugado el derecho en mantener, aumentar odisminuir las discriminaciones.
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Argumentaré que estos dos grupos se encuentran en planosabsolutamente distintos frente al derecho y que, por lo mismo, sus realidades no son asimilablespara determinar los daños que sufren, y los remedios que requieren.En relación a la situación de los homosexuales en Chile, señalaré que la legislación hatenido pocas disposiciones encaminadas a castigar la homosexualidad, pero que esta situación nose debe a lo liberal de los legisladores, sino a que las conductas homosexuales son socialmentetan repudiadas que el derecho no ha sido “necesario” para reprimirlas. Hay una represión socialque es anterior al derecho. Intentaré explicar por qué la discriminación por razones de
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Aunque muy poco preciso, aquí utilizaré la palabra homosexual para referirme tanto a hombres y mujeres cuya orientaciónsexual se inclina hacia personas de su mismo sexo.
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orientación sexual es más difícil de erradicar que la que se produce por razones de género o desexo, a pesar de que el derecho ha jugado un papel mucho más sustantivo en la situación dediscriminación de éstas que de los homosexuales.En cuanto a las mujeres como grupo desaventajado, argumentaré que estamos viviendoen Chile una etapa en que se hace más complicado erradicar la discriminación porque implicaríamodificar estructuras demasiado sólidas sobre las que descansa no sólo el derecho sino lasociedad. Argumentaré que hoy la discriminación se produce gracias al derecho, más que a unaconcepción social del rol de la mujer en la sociedad y que ya no basta con seguir incorporandoprincipios de igualdad, reafirmando a través del derecho el compromiso político con la nodiscriminación. Sostendré finalmente que la forma más razonable de buscar solución al problemade la integración es a través de modificaciones que no estén pensadas para igualar a las mujeres,sino destinadas a producir una mayor valoración de las actividades menos productivas, las quegeneralmente, pero no necesariamente, están radicadas en mujeres.En definitiva, la pregunta que intento abordar es la siguiente: ¿Es el derecho un obstáculopara la participación igualitaria de todos los miembros de la sociedad, o por el contrario, se tratade un sistema neutral que ha sido utilizado en muchos casos en detrimento de algunos grupos,pero que con modificaciones de carácter legal, sin necesidad de alterar las bases de éste, puededar cabida a todos los grupos participantes de la sociedad?
Supuestos fundamentales
Aquí no se discute el hecho de que ciertos grupos sean o no desaventajados. Partiré de labase que es un hecho comprobado que las mujeres como grupo se encuentran en una situacióndesaventajada frente a los hombres como grupo. No hay duda que un hombre pobre, sin
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