CONTRATAÇÃO PÚBLICA

Ano 2005/2006

Aula 1 22-09-2005

Sumário da Disciplina

• Elementos definidores do Contrato Administrativo (requisitos)

• Elementos do Contrato Administrativo
• Formação do Consenso
• Extinção do Contrato Administrativo
• Regime público do Contrato Administrativo

Regime público do Contrato Administrativo:

• Cláusula de Sujeição – art. 180 CPA : A administração pública

pode alterar a forma de execução, sancionar e rescindir
unilateralmente o contrato. É uma excepção ao princípio do
“pacta sum servanda”. É a principal característica do regime
público do contrato administrativo.

Requisitos do Contrato Administrativo:

 • O regime da capacidade das partes é muito diferente dos demais
contratos. Nos Contratos Administrativos uma ou ambas as partes
devem ser pessoas colectivas de direito público. Pode haver um
contrato entre dois particulares mas uma das partes tem de estar
investida de poderes de direito público. Os tribunais
administrativos de círculo é que avaliam a validade do contrato.

Extinção do Contrato Administrativo:

• Vigora aqui a ideia da preservação dos efeitos já produzidos. Os

tribunais administrativos devem julgar a validade do contrato à luz
de um juízo de equidade. Veremos casos de rescisão do contrato,
anulação, etc…

Formação de mútuo consenso:

• Concurso público, ajuste directo, prévia qualificação. Veremos o

procedimento que leva à formação do mútuo consenso, que leva à
escolha do particular contratante.

A Administração pública anuncia a intenção de contratar (fase da iniciativa).

Recebidas as propostas, a administração vai avalia-las (fase de instrução).
Depois vai escolher uma das propostas (fase dispositiva). Passa-se depois a
uma fase integrativa de eficácia, em que se opera o controlo e a celebração do
contrato.
Na fase dispositiva é escolhido o parceiro para contratar. Contudo, como
os contratos envolvem despesa pública vão ser sujeitos à avaliação pelo
tribunal de contas. Só depois do visto por parte do tribunal de contas vai
efectivar-se o contrato. Se o Tribunal recusa o visto, a autarquia tem 10 dias
para reclamar.
Se há uma mudança de lei durante o procedimento, em princípio vai
aplicar-se a lei nova. No entanto, para o Prof. Cordeiro Tavares isto não é
líquido.
Na fase dispositiva vamos encontrar os actos de:

a) adjudicação
b) nomeação
c) concessão

A fase seguinte é só uma fase integrativa de eficácia que envolve:

a) controle
b) celebração do contrato – aceitação

Dentro destes contratos, veremos, designadamente:

• Contrato de empreitada de obras públicas e de concessão ( DL

59/99, de 2 de Março ; DL 197/99 de 8 de Junho)
• Contratos Programa
• Parcerias público-privadas
Aula 2 29-09-2005

O Regime Público do Contrato Administrativo

Arts. 68 e ss CPA – qualquer relação estabelecida entre dois entes jurídicos

subordinada a regras de direito administrativo será um contrato administrativo.
O contrato administrativo tem um regime público que o distingue dos
contratos de direito privado.

O que caracteriza este regime público?

1. Cláusula de Sujeição
2. Cláusula de Remuneração
1. Cláusula de Sujeição:

O conteúdo do contrato administrativo goza de infixidez para que em

cada momento se possa adaptar às novas exigências do interesse público. O
particular contratante está obrigado a cumprir as exigências que sobre ele vão
impendendo. Esta obrigação traduz-se numa autêntica cláusula de sujeição.

Como se consubstancia em concreto esta sujeição?

Art. 180 a), c), e) CPA – fala-se aqui dos poderes da administração que pode
modificar unilateralmente as prestações num contrato. O ente público pode,
inclusivamente, rescindir unilateralmente o contrato. O ente público goza
ainda de poder sancionatório.
Estes poderes cabem ao ente público e não encontram paralelo no direito
privado. Estes três poderes constituem uma excepção ao principio do “pacta
sum servanda” consagrado no art.406 C.Civil. O ente público exercita estes
poderes independentemente da vontade do particular contratante.

• Poder de modificação unilateral (art. 180 a) CPA)

Existem ou não limites ao exercício deste poder?

O exercício deste poder não pode ser um “capricho” da administração.
A modificação do contrato não pode resultar só da vontade do ente público,
mas deve sim, resultar das necessidades do interesse público. Deve decorrer
de uma necessidade evidente do interesse público e a ele deve ser
necessário e adequado. Além disso, a modificação do contrato deve
respeitar o objecto do mesmo. Este poder deve ainda respeitar a capacidade
técnica e financeira do particular contratante. É através deste poder que se
manifesta, antes de mais, a cláusula de sujeição.
Uma vez celebrado determinado contrato e entrando em
execução, podem vir a existir alterações na sua execução. Este poder é uma
dessas causas. Contudo, podem acontecer alterações na execução do
contrato motivadas por “casos imprevistos” ou “casos de força maior”. Os
casos imprevistos são factos involuntários e sempre que ocorrem o
particular permanece obrigado a executar o contrato, mesmo que para ele
seja mais oneroso. Só nos casos de força maior fica o particular
desobrigado de executar o contrato. O ente público deve compensar o
particular dos custos a mais resultantes da alteração da execução do
contrato.

Exemplo de “casos imprevistos” – o aumento do preço da gasolina aumenta

o custo de uma empresa na concessão de transportes. Sempre que ocorra
um “facto imprevisto”, o ente público não tem qualquer obrigação de
compensar o particular. Contudo, não estando obrigado, o ente público
pode sempre suportar uma quota parte desses custos acrescidos.

Exemplo de “caso de força maior” – Um incêndio destrói as instalações da

empresa. Neste caso a empresa fica desobrigada da execução do contrato,
mas também não tem direito a qualquer compensação.

Fora dos casos imprevistos e de força maior, se o interesse público

impuser novas exigências ao particular, ele é obrigado a cumpri-las, embora
tenha direito a compensação.
NOTA: Note-se que esta situação traz problemas. Tende-se a optar pela
proposta com o preço mais baixo e os particulares tendem a apresentar um
preço muito baixo. Uma vez ganho o concurso, vão tentar recuperar o
dinheiro através de “obras a mais” e “trabalhos a mais”.
O legislador, tentando contrariar esta tendência, vem dizer que “as obras
a mais não podem exceder determinada quantia”. Ora, na prática, isto não
funciona, porque a empreitada não pode ficar a meio.
É fundamental que o ente público exercite o poder-dever de fiscalização
que o art.180 CPA também lhe confere.

• Poder de Rescisão Unilateral (art.180 e) CPA)

O ente público pode rescindir o contrato unilateralmente

mediante justa indemnização. Esta rescisão tem de fundamentar-se em
razões de interesse público.
A alínea c) do art.180 CPA refere expressamente a necessidade da “justa
indemnização”. Contudo, pode não ser assim. Muitas vezes a rescisão fica a
dever-se ao facto de o particular estar a cumprir defeituosamente o contrato
(ex: não cumpre prazos). Neste caso, o ente público pode rescindir sem ser
obrigado a pagar qualquer indemnização. É que aqui foi o particular que
motivou a rescisão.

• Poder Sancionatório (art. 180 e) CPA)

 No contrato administrativo normalmente estabelecem-se
cláusulas penais contra o particular incumpridor. Este poder sancionatório
vai da multa ao sequestro. Mediante sequestro, o ente público toma posse
administrativa dos meios de produção do particular para executar o
contrato.
No caso de ser o ente público a não cumprir, o particular não tem
qualquer poder sancionatório. Resta ao particular recorrer aos tribunais e,
neste caso, normalmente o particular sai a perder.

2. Cláusula de Remuneração:

Se quisermos aproximar um contrato de direito

administrativo de um contrato de direito privado, diremos que neste último,
nomeadamente nos contratos de adesão, a liberdade e a autonomia contratual
já estão limitadas.
O ente público quando se propõe a contratar “aponta um valor” a atribuir ao
particular contraente. Contudo, isso não significa que se vá contratar
exactamente por esse valor. Há-de haver um valor que vai estabelecer o
“equilíbrio financeiro” do contrato e, se a administração introduzir alterações
que venham pôr em causa este equilíbrio financeiro vai ter de compensar o
particular.
Contudo, por vezes o ente público introduz alterações que favorecem o
particular. Nestes casos, em que o poder de modificação unilateral se traduz
numa redução de encargos para o particular, entende-se que nem por isso vai
reduzir-se a contreprestação/cláusula remuneratória. É que, entende-se que se
a redução das prestações levasse a uma redução da contraprestação, isso
poderia causar dificuldades ao particular. As partes acordaram determinado
valor, e é esse valor que vai ser atribuído.
No entanto, se as alterações ao contrato tornarem a prestação mais onerosa
para o particular, este vai ser compensado, caso contrário, alterava-se o
“equilíbrio financeiro”do contrato e atacava-se a boa fé do particular.
Note-se que, para além do valor do contrato, há que definir a forma de
pagamento, e aqui há margem para negociar.
Nos contratos de direito privado qualquer das partes pode invocar a
excepção de não cumprimento. Ora, nos contratos de direito público não se
pode, em princípio, invocar esta excepção, sendo que o particular terá sempre
de cumprir.
O Dr. Cordeiro Tavares nem sempre concorda com esta impossibilidade
de invocar a excepção de não cumprimento. É que, por exemplo, o ente
público diz “eu pago 20% da obra para ela ficar concluída 2 meses antes do
prazo”. Ora, aqui, se o ente público não cumpre pagando esses 20% devia ser
lícito ao particular invocar a excepção de não cumprimento. De qualquer
modo, nestes casos a doutrina diverge.

Elementos Essenciais do Contrato Administrativo

Em primeiro lugar importa referir que uma coisa são os elementos

essenciais do contrato administrativo e outra são os requisitos fundamentais do
mesmo, pese embora o facto de alguma doutrina os misturar. Os elementos
essenciais apenas se encontram nos contratos administrativos, e isto tem
interesse para se aferir em cada momento se estamos perante um contrato
administrativo ou um contrato de direito privado.

1. Uma das partes devem ser, em princípio, uma pessoa colectiva de direito
público.

Note-se, contudo, que podem ser celebrados contratos administrativos

entre dois entes públicos. Podem ainda ser celebrados contratos
administrativos entre duas pessoas colectivas de direito privado mas, nesse
caso, uma delas tem de estar investida de poderes públicos (figura do
concessionário). (ex: Brisa – Concessionária de Autoestradas; RTP1 –
Concessão de Serviço Público , são exemplos de pessoas colectivas de direito
privado que servem o interesse público).

2. O objecto do contrato tem de estar directamente conexionado com as

atribuições do ente público

Note-se que quando assim não acontece o contrato é nulo.

Exemplo: um hospital tem uma tabacaria. O contrato entre o hospital e a
tabacaria nunca é um contrato administrativo.

3. O regime do contrato administrativo é um regime de direito público, e

dentro deste, de direito administrativo (ver aula 2)
4. As questões suscitadas pela interpretação, validade e execução do contrato
são da competência dos Tribunais Administrativos de Círculo

Para se qualificar um contrato como contrato administrativo, não é

necessário que se preencham cumulativamente todos os elementos, contudo,
os primeiros 2 elementos são fundamentais.

Aula 3
06/09/2005

Dissemos na ultima aula que uma coisa são os valores essenciais e outra são
os requisitos fundamentais. Vimos então que para que um determinado
contrato ser considerado como contrato administrativo é essencial que:

• o contrato seja celebrado entre um particular e um ente público ou;

• o contrato seja celebrado entre dois entes publicos ou;
 • o contrato seja celebtrado entre dois particulares, desde que um deles
esteja investido de poderes públicos.

Dissemos ainda que, sob pena de nulidade, o objecto do contrato tem de ter
uma conexão directa e imediata com as atribuições do ente público. Vimos que
o contrato obedece ao regime de direito público que tinhamos visto antes (art
180º). As questões colocadas pela interpretação, pela qualidade, ou pela ... dos
contratos são da competência dos tribunais administrativos.

Diferente dos valores essenciais são então os requisitos fundamentais (note-se

porém que isto não é líquido, pois alguma doutrina não aceita esta distinção).

I – Requisitos fundamentais do contrato administrativos

Quando falamos em requisitos essenciais avaliamos:

1. a capacidade das partes
2. o objecto
3. a escolha do particular co-contratante

1. Capacidade das partes

Diz-se que no contrato administrativo se exige ao particular, para além da

capacidade júridica, também idoneidade moral e capacidade financeira.
Conforme veremos, não basta então que o particular co-contratante tenha
capacidade júridica, pois tanto o DL 59/99 como o DL 197/99 exigem
capacidade financeira e idoneidade moral.
Quando qualquer particular (empresa) se apresenta a concurso exige-se que a
sua proposta seja firme e constante. Para que o ente público que pretende
contratar fique convicto de que o particular pretende celebrar o contrato e leva-
lo por diante é necessário que o particular que apresente solidez financeira.
Daí que as empresas que devam ao fisco e/ou à segurança social são logo
excluídas do concurso. Eu (Cordeiro Tavares), se bem que concorde com a
filosofia do legislador, permito-me discordar num pequeno ponto. Temos
empresas que são tecnicamente bem apetrechadas, só que por virtude de uma
qualquer conjuntura passam por um período de crise, de que resultam débitos
ao fisco ou à segurança social. Como veremos, quando as empresas se
apresentam a concurso, um dos elementos que devem apresentar é o de que
são bons pagadores, quer ao fisco, quer à segurança social. Se não o forem são
imediatamente excluídos do concurso e as respectivas propostas nem sequer
são avaliadas. Se estas empresas (que, lembremos, são tecnicamente bem
apetrechadas) não conseguirem apresentar propostas e ganhar o concurso, não
conseguem abrir a “porta de saída” dessa crise. Eu sempre defendi que mesmo
nas empresas em débito perante o fisco e/ou perante a comunicação social as
respectivas propostas deveriam ser debatidas. E no caso de virem a ser
propostas ganhadoras, não poderia ser celebrado o respectivo contrato
administrativo sem que elas cumprissem esses valores em dívida. Porque
reparem…a empresa deve, mas se se apresenta a concurso e a sua proposta
ganha, então a banca já está disposta a financiar a empresa. O que a banca não
faz é financiar empresas que nem sequer são admitidas a concurso por dever
esses encargos. Fala-se tanto na necessidade de recuperar empresas mas o
legislador não abre essa porta. A empresa devedora não seria beneficiada face
às outras, porque aquilo que está a ser avaliado é a proposta apresentada, e a
proposta fosse ganhadora o contrato só seria celebrado se a empresa resolvesse
os compromissos que tinha em atraso. Não sendo esta a opção do legislador, o
que é que acontece muitas vezes na prática? A empresa A paga ao fisco e à
segurança social as dívidas da empresa B. Esta candidata-se ao concurso
apenas como testa de ferro da empresa A. Se a proposta da empresa B for a
ganhadora esta vai ceder à empresa A a sua posição contratual. De qualquer
forma, como dissemos, exige-se ao particular (para além da capacidade
jurídica e idoneidade moral) capacidade financeira. A empresa deve, por
exemplo, sustentar a proposta que apresenta com garantia bancária, e fazer um
retrato da sua solidez financeira, não podendo nunca ser devedor de encargos
em atraso ao fisco e/ou à segurança social.
Quanto à idoneidade moral, o gerente da empresa não pode ter sido condenado
por qualquer crime a que corresponda pena maior. Portanto, exige-se que seja
uma pessoa não censurável pela ordem jurídica, designadamente pela ordem
jurídico-penal.

Muitas vezes, quando estamos a analisar a capacidade das partes, a nossa

tendência é para avaliar a capacidade do particular, descurando se estão ou não
garantidos os requisitos para a afirmação da capacidade do ente público.
Temos que ver quem é que vai outorgar em nome do ente público. Como
vimos atrás, primeiro temos de ver se o contrato celebrado tem uma relação
directa e imediata com as atribuições do ente público. Mas depois impõe-se
verificar se o órgão que vai outorgar o contrato tem ou não competência para o
fazer. Quando o órgão é um órgão singular, é quem dirige esse órgão que
outorga o contrato. Mas quando o órgão é um órgão colegial, temos de saber
se está ou não respeitado o quórum. Como sabemos, a falta de quórum num
órgão colegial determina a nulidade do acto por vício de forma essencial
(ausência absoluta de forma legal). Não têm de ser todos os membros do órgão
a outorgar o contrato, mas deve existir uma acta prévia onde se delega num
dos membros competências para o fazer. Por isso não é raro encontrarmos
contratos inválidos não por causa do particular, mas por causa do ente público.
Não é raro existirem contratos que foram outorgados por um membro de um
órgão colegial, sem que os demais membros desse órgão lhe tenham delegado,
por acto habilitante, competência para o fazer. Há também contratos devem ser
considerados nulos por não se ter respeitado o quórum, ou por não se verificar
em acta a condição de eficácia de uma deliberação que delega em pessoa ou
pessoas desse ente público a competência para obrigar essa pessoa colectiva
perante terceiros. Isto sucede muito no domínio das autarquias locais.
Dividem-se os pelouros e os vereadores assumem o respectivo pelouro como
se fosse seu domínio. Assim, permitem-se celebrar contratos com terceiros
como se exercessem uma competência própria e autónoma, sem necessitar da
autorização da Câmara Municipal que por excelência é um órgão colegial. Isto
remete-nos para outro assunto: a delegação de competências. Após a tomada
de posse, os Presidentes de Câmara delegam poderes e competências nos
vereadores. A questão que se coloca é se basta a delegação genérica (exemplo:
o vereador A fica com o pelouro das obras públicas). Eu (Cordeiro Tavares)
entendo que, para além da delegação genérica, que consiste em entregar o
exercício das obrigações que decorrem das obras públicas, quando está em
causa um qualquer contrato com uma empresa particular a delegação genérica
só por si não basta. É necessário existir uma delegação específica do colectivo
municipal no vereador que vai representar o Município naquela obrigação. Se
é genérica para os chamados assuntos de gestão corrente, evidentemente não
pode ser assim acabida quando se trata de obrigar a Câmara Municipal perante
terceiros. E não pode porquê? Porque, muito embora seja o vereador A a
outorgar o contrato, se porventura praticar um acto lesivo, a responsabilidade é
uma responsabilidade solidária. Isso resulta desde logo da Constituição (art
22º e 271º). Se todos respondem, naturalmente devem todos (todo o órgão
colegial) saber e pronunciar-se sobre os elementos concretos em que se vai
efectivar a relação jurídica, ou seja, sobre a outorga do contrato.

2. O objecto

Tal como acontece nos contratos de direito privado, o objecto do

contrato administrativo deve ser física e legalmente possível (art 178º do
CPA). Uma nota para os contratos de concessão da exploração de jogos de
fortuna e azar (art 178º nº 2 alínea f). Estes contratos são perfeitamente legais.
São contratos de direito público, nomeadamente de direito administrativo.
Houve quem dissesse que era ilegítimo permitir que alguém enriquecesse à
custa da desgraça dos outros. O legislador justificou-se, dizendo que os co-
contratantes seriam obrigados a investir uma quota-parte dos lucros na área
circundante às suas instalações. A verdade é que isso nunca aconteceu, e o
Estado recebe de mão beijada 35% dos lucros… De qualquer modo, estes
contratos são legais.

3. A escolha do co-contratante

Quanto à escolha do co-contratante, nós vamos trata-la a propósito de

qualquer contrato. Contudo, vamos fazer remissões do art 182º do CPA para o
art 48º do DL 59/99 e para o art 78º do DL 197/99. Quais são então os tipos de
procedimento que o ente publico deve seguir para escolher o seu parceiro
privado? Cada um desses procedimentos está na lei. E é a lei que diz o que é
que significa cada um. Isto vai desde o chamado concurso público, a que toda
a gente pode concorrer, até ao chamado concurso limitado, em que só podem
concorrer pessoas ou empresas com determinadas habilitações ou com
determinado alvará, ou até casos em que só podem concorrer as empresas
convidadas pelo ente público. Em casos excepcionais, em que geralmente
apenas está envolvida uma pequena quantidade de dinheiro, o ente público
pode contratar directamente, ou seja, sem ter que realizar qualquer concurso
(ajuste directo). Tudo isto resulta do art 182º do CPA, do art 48º do DL 59/99 e
do art 78º do DL 97/99. O regime regra é o concurso público. Numa
primeira fase aparece o anúncio público. O ente público publicita a sua
intenção de contratar. E como anúncio público vai indicar imediatamente o
regulamento do concurso: quem pode concorrer, prazo para a apresentação das
propostas, etc. Quando se trata de uma empreitada de obras públicas, ou de
concessão de obras públicas, ou de concessão e serviços públicos, ou de
aprovisionamento, o ente público divulga também o caderno de encargos. O
caderno de encargos discrimina todas e cada uma das exigências impostas pelo
ente público. Esta fase conclui-se com o termo do prazo para a apresentação de
propostas.
A contagem dos prazos faz-se de acordo com o art 72º do CPA, ou seja,
o procedimento administrativo não se conta em sábados, domingos, e feriados.
Para a apresentação de propostas, os prazos são corridos, isto é, incluindo
sábados, domingo, e feriados. Note-se que só para a apresentação das
propostas é que os prazos se contam corridos (art 6º do DL197/99). Eu
(Cordeiro Tavares) penso que o ente público não age bem quando coloca no
anúncio expressões como esta: “os interessados devem apresentar as propostas
até ao vigésimo segundo dia a contar desta notificação”. O ente público podia
perfeitamente dizer: “os interessados devem apresentar as propostas até ao dia
31 de Outubro pelas 17:00 horas”. Assim os particulares sabiam mesmo que
tinham de entregar as propostas até aquela data, e não corriam o risco de se
enganarem na contagem dos prazos. Há alguma necessidade de usar esta
artimanha? À partida elimina-se logo alguns candidatos mais distraídos que se
vão enganar. Contudo, não se eliminam os candidatos mais “próximos”…
Ainda em relação aos prazos, em muitos concursos as empresas fazem uma
“marcação cerrada” umas às outras sobre o momento em que deve esgotar-se o
prazo da entrega da respectiva proposta. Tomemos agora o seguinte exemplo, a
Administração diz “até ao dia 20 tem de ser entregue o curriculum para a
função X”. Se a senhora A entrega curriculum no dia 10 e no dia 15 obtém e
obtém algo que pode melhora-lo, pode incluir essa adenda. O que o júri do
concurso não pode valorar são as habilitações conseguidas depois do prazo
para entrega do curriculum, ou seja, dia 20.
Quanto ao anúncio, não basta o ente público manifestar a sua intenção
de contratar através de publicação no Diário da Republica. Não basta ainda o
ente público afixar o anúncio nos locais de estilo. Deve também publicitar o
interesse em contratar em dois órgãos da comunicação social, como jornais
dos mais lidos na localidade. É que não raro acontece que o interessado só
descobre que há um concurso aberto quando já passou o prazo para a
apresentação de candidaturas. E se for posto em causa o princípio da
publicidade, o particular pode imediatamente impugnar o concurso. Não tem
que esperar que se encontre a empresa ganhadora. Invocando o princípio da
publicidade, pode impugnar logo. Imaginemos a seguinte situação: anuncia-se
o concurso e diz-se que o regulamento e o caderno de encargos podem ser
vistos na Internet. Eu (Cordeiro Tavares) entendo que isto não é suficiente. O
particular tem de poder consulta-los na instituição pública.

A segunda fase traduz-se na avaliação das propostas. Para o jurista, esta

fase é fundamental para a escolha do particular. É que vão aparecer
informações, pareceres, etc, que vão influenciar a terceira fase, que é a escolha
do co-contratante. Esta segunda fase não pode terminar sem a audiência prévia
dos interessados (art 100º e 103º do CPA). O ente público tem a obrigação de
comunicar aos outros concorrentes a intenção de contratar A, e explicar-lhes
porque é que o contrata a ele e não qualquer outro dos concorrentes. É que o
procedimento deve ser transparente através do princípio da audiência prévia.
Note-se que na primeira fase já deve estar definida a grelha de avaliação
das propostas. Quando assim é, essa grelha não pode ser alterada a não ser que
todos os particulares estejam de acordo, e mesmo assim nem sempre isso pode
acontecer. É que a grelha de avaliação pode afastar alguns concorrentes. Eu
(Cordeiro Tavares) entendo que a grelha não pode, de todo, se alterada na
segunda fase. Haveria a violação de um regulamento. O acto é anulável e o
particular deve pedir a suspensão da eficácia desse acto. Deve impugnar-se
desde logo a alteração da grelha de avaliação, sem esperar a efectiva escolha
do candidato na terceira fase.

Na terceira fase (art 182º do CPA) dá-se então a escolha do co-

contratante. O ente público deve depois fiscalizar a execução do contrato. No
caso de prestação social subsiste o “intuito personae”.
E se surgirem dúvidas em relação a cláusulas do contrato? A maior parte
prende-se com o cumprimento ou incumprimento da cláusula remuneratória.
Em caso de subsistir o conflito sobre a interpretação do contrato e não estar
previsto um tribunal arbitral para o resolver, cabe ao tribunal administrativo
decidir qual é a interpretação a dar à cláusula controversa. É que muitas vezes
o ente público tenta impor unilateralmente o sentido a dar a essa cláusula. O
mesmo é dizer que quando o ente público impõe uma interpretação invade a
esfera de competência do poder judicial. Logo, há usurpação de poderes e o
acto é nulo.

II – Causas de extinção dos contratos

1. Termo
2. Condição resolutiva
3. Anulação
4. Denúncia
5. Resgate
6. Rescisão

Os casos de anulação, denúncia, e resgate são os que merecem maior

atenção. Celebrado o contrato podemos descobrir que ele padece de algum
vício que o invalida.
Anulação

Nos casos de anulação dos contratos administrativos releva o princípio

da salvaguarda dos efeitos já produzidos, pelo que os tribunais administrativos
ao avaliar as causas de invalidade do contrato … não apenas juízos de
legalidade como (e acima de tudo) juízos de justiça e de equidade, na medida
em que devem determinar as responsabilidades relativas quanto às causas de
invalidade do contrato. E em conformidade com tais juízos devem os tribunais
arbitrar medidas justas de indemnização. O tribunal vai distribuir as
responsabilidades pela invalidade do contrato e em conformidade decidir das
indemnizações.
Nos termos do artigo 133º do CPA ninguém pode aceder à função
pública sem ser através de concurso. Quando assim não acontece o acto é nulo.
No entanto, há pessoas que exercitam a função pública sem ser por concurso.
São os “funcionários putativos”. O legislador veio dizer que depois de
determinado prazo a situação consolida-se e o particular pode reivindicar o
estatuto de funcionário público. A lei não diz qual é o prazo. A jurisprudência
entende que devem ser três anos. Eu (Cordeiro Tavares) não concordo com
este prazo pois acho que é um período muito curto.

Denúncia

No contrato deve ficar espelhada uma cláusula na qual se diga:

“qualquer das partes pode não querer manter o contrato, e para isso tem de
comunicar a sua intenção à outra parte com a antecedência de x tempo”. Esta
cláusula encontra-se em contratos de fornecimento. Se a cláusula não existir
expressamente não há lugar a denúncia. Se houver cláusula expressa, qualquer
das partes pode denunciar ao contrato.

Resgate

É uma faculdade que apenas pertence ao ente público contratante,

designadamente nos contratos de concessão e exploração. Pode haver uma
cláusula segundo a qual decorrido um prazo estipulado no contrato, pode ser o
ente público a explorar o bem, sendo que tem de indemnizar o particular. Esta
cláusula tem de ser expressa.

NOTA

A anulação é feita pelos tribunais.

A denúncia é atribuída a qualquer das partes do contrato.

A rescisão e o resgate só podem ser feitos pelo ente público. O particular só

pode pedir a rescisão ao ente público ou ao tribunal. Se o particular pede a
rescisão e entretanto pára de executar o contrato, pode ser sancionado através
de multas ou sequestro (esta medida consiste na posse administrativa da
empresa para garantir o fornecimento de bens). Põe este motivo, tem o
particular todo o interesse em que exista no contrato uma cláusula de denúncia
expressa.
AULA 4 Aula de Contratação Pública (13 de Outubro de 2005)

Vejamos hoje o art.178º CPA que lista os vários tipos de contratos

administrativos. Pelo contrato de empreitada de obras públicas, uma entidade
privada vai substituir o estado na exploração de um serviço que, em princípio,
caberia à Administração providenciar. No contrato de concessão de obras ou
serviços públicos. O Estado entrega a uma entidade privada a exploração de
um determinado serviço ou obra; àquele é entregue uma parte do lucro de
exploração.
A lei refere os contratos de exploração do domínio público que são diferentes
dos contratos de uso privativo do domínio público (é comum uma grande
confusão entre ambos em peças processuais).
 No primeiro caso, o Estado contrata uma entidade privada para uma
determinada prestação e o resultado dessa prestação reverte a favor do Estado.
Ex. é o que acontece quando o Estado contrata uma empresa para a exploração
de petróleo; este realiza um contrato de exploração de direito público, o fruto
do exercício daquela actividade reverte a favor do estado. Falámos do petróleo
mas podíamos falar de ouro, cobre, ….
Diferente disto é o contrato de uso privativo de do domínio público que toda a
gente conhece: as barracas da praia. O que acontece é que o estado põe a
concurso zonas da orla marítima; os particulares concorrem, pagam uma certa
quantia e o fruto do exercício da concessão são em benefício do particular. O
estado vai cobrar uma taxa fixa pela utilização.
A lei fala depois de contratos de fornecimento contínuo; o que é que acontece
neste caso? O estado carece de bens para exercitar a sua actividade e contrata
privados para o seu fornecimento, que os fornecem de acordo com condições
pré negociadas… o modo de extinção mais típico destes contratos é a
denúncia.
Por último aparece o contrato através do qual qualquer particular acede à
Função Pública – contrato de prestação de serviços. É um contrato cada vez
mais raro pois actualmente há uma clara preponderância do contrato individual
de trabalho, com regime privado portanto.
Ao lado destes contratos, vamos tratar dos chamados contrato-programa e
contratos de parceria público-privadas. Mas isso será mais à frente.
Relativamente a todos eles veremos o seu regime, nomeadamente, os seus
requisitos gerais, interpretação e extinção. Um destes pontos é sempre
perguntado em exame.
Vamos então ao regime jurídico do contrato de aquisição de bens e serviços da
administração pública (DL 197/99 de 8 de Junho) e dizia eu na última aula que
é importante para nós que não descuremos a análise de um conjunto de
princípios que aparece logo no inicio do diploma pois são princípios que
valem para todos os contratos de direito público. E são princípios que nos
habilitam, de alguma forma, a, quando não concordamos com qualquer acto
procedimental na escolha do contratante, a reclamar ou impugnar. Permitem-
nos reagir quando o próprio contrato viola algum direito ou interesse legítimo
da pessoa ou pessoas que pretendemos defender.
Desse diploma, como aliás já havia dito, vejam o art.6º que fala de prazos. As
regras relativamente a prazos administrativos são as que decorrem do código
do procedimento: na contagem de prazos não valem nem sábados nem
domingos nem feriados excepto no que concerne a apresentação de propostas
em que os prazos são corridos (art72ºCPA).
Passemos ao princípio da legalidade e da prossecução do interesse público
art.8ºCPA(qualquer acto que viole este ou outro princípio é um acto que viola
a lei, impugnável por violação da lei). No contrato administrativo quando se
fala do princ. da legalidade, isto leva-nos antes de mais à consideração, que
vocês já conhecem, de que não há administração sem lei nem administração
contra a lei. E também recordais que nem sempre a relação que se estabelece
entre a lei e a actividade administrativa é uniforme. Existem vários graus de
vinculação da administração à lei. Nós encontramos alguns exercícios e
actividade administrativa que é mais vinculada e outros mais discricionários.
Ou seja, muitas vezes verificamos que a lei define o órgão competente, o fim e
os meios, ou seja, a sua actividade está vinculada à lei. Em outras situações,
por exemplo a lei define o órgão competente e o fim a prosseguir deixando
liberdade quanto à escolha dos meios. Nessa liberdade de escolha reside o
poder discricionário. Portanto, poder discricionário não é poder arbitrário
porque num e outro caso existe uma referência à lei só que quando se fala em
administração vinculada essa referência é mais forte. Não há actividade
administrativa absolutamente vinculada (é óbvio) nem absolutamente
discricionária (devido ao princípio da legalidade).
Ex. aberto concurso público para admitir um funcionário; o que é que a lei
faz? O fim é a escolha do melhor candidato, diz qual o júri que vai avaliar as
candidaturas. E depois? Depois a lei pode dizer que a escolha dos candidatos
faz-se por avaliação curricular ou então, a escolha faz-se através de prova de
aptidão. No primeiro caso, o júri desenvolverá uma competência mais
vinculada, a liberdade de apreciação é menor embora ainda exista. No segundo
caso, a liberdade será maior escolhendo a prova que entender (a
discricionariedade é maior). E isto é importante porquê? Porque no exercício
do poder discricionário o vício a invocar é o desvio de poder de acordo com
alguma doutrina. Mas tal não é verdade. Mesmo no exercício do poder
discricionário, o órgão deve fundamentar o acto este deve seguir os princípios
que conformam toda actividade administrativa. E qualquer violação daqueles
significa violação de lei. Ou seja, temos um caso de vício típico de
administração vinculada. Por isso, não vale a pena separar vícios da actividade
discricionária e vícios da actividade vinculada. Mesmo nos casos de
discricionariedade técnica (aquela que existe em relação a actividades técnicas
apenas cognoscíveis por uma determinada categoria profissional) se deve
indagar dos limites internos do exercício do poder discricionário.
Ex. aqui há uns anos, com vista a eliminar uma praga de ratos, uma Câmara
entendeu colocar em pontos estratégicos do concelho, veneno. Resultado:
matou toneladas de peixe do Rio Tejo. O bem que se conseguiu com aqueles
meios foi de valor manifestamente inferior ao mal provocado. Aqui não há
qualquer desvio de poder; mas este acto é sindicável em termos de
responsabilidade civil extracontratual por parte da Administração Pública. Ex.
uma senhora entra nas urgências de um hospital, queixando se de fortes dores
abdominais; e medicada e mandada para casa; passadas umas horas volta ao
hospital e de novo é enviada para casa; pouco depois morre em casa. Diz o
médico que a causa da morte não tem nada a ver com os sintomas
apresentados anteriormente. E pode o direito sindicar este acto médico? Pode.
Averiguando se aquando as idas ao hospital havia alguma probabilidade do
estado da senhora evoluir no sentido da morte; havendo pode se afirmar uma
responsabilidade extracontratual mais ou menos grosseira. E não é por se tratar
de um campo técnica que esta avaliação não se faz.
Ainda no campo da discricionariedade é de referir a pratica da avaliação do
perfil para o cargo como forma de avaliação de um candidato que pode ser
muito perniciosa embora para algumas funções seja adequada. Este resultado
pernicioso pode acontecer quando esta forma de avaliação é utilizada para
encobrir alguma falta de conhecimentos de determinado candidato ou na
grelha de critérios de avaliação se lhe dá valor excessivo.
Ex. a Câmara X abriu concurso para uma vaga na tesouraria e fazia parte dos
critérios de apreciação esta avaliação do perfil para o cargo. A uma das
candidatas pediram para que falasse sobre o impacto do aumento dos
combustíveis nos encargos da câmara municipal; ao segundo foi pedido que
versasse sobre um tema à escolha; ao terceiro foi pedido que versasse sobre as
funções técnicas que iria desempenhar. É óbvio que o segundo candidato ficou
em primeiro lugar, o terceiro em segundo e a primeira em último lugar. Mas
esta avaliação não foi bem feita. Se eu quero fazer a avaliação do perfil do
candidato tenho que a fazer de acordo com uma grelha onde estejam
plasmados todos os critérios a abordar, que de todos sejam conhecidos e que a
todos sejam aplicados.
Portanto, mesmo quando a Administração goza de liberdade, essa liberdade
obedece a limites e nem sempre o vício a invocar é o desvio de poder que aliás
não é fácil de provar.
O art.7º fala-nos do Princípio da Publicidade. Lembrai-vos que falamos aqui
que aquando da demonstração da intenção da Administração contratar, esta
deve ser feita de uma forma pública. Este princípio é muito importante e deve
ser sempre assegurado para que aquela intenção seja conhecido do máximo
número de interessados. Reparem aqui no n.º1 – o critério de adjudicação e as
condições iniciais do contrato que se pretende celebrar devem estar publicadas
previamente à abertura do procedimento e ser dadas a conhecer a todos os
interessados a partir da data daquela abertura.
Ou seja, eu devo poder saber as regras do concurso a que vou concorrer e devo
sabê-lo antes, saber o regulamento, os critérios de avaliação.
Ex. uma jurista, minha conhecida, concorreu para uma vaga numa Câmara.
Foi-lhe logo dito que não valia a pena porque iriam dar preferência aos que
residissem naquela área geográfica o que não acontecia. Tratava-se aqui de um
subcritério que não constava do anúncio do concurso e que lhe foi dado a
conhecer no momento da avaliação. Não pode ser.
O art.9º consagrando o Princípio da Igualdade visa assegurar que a todos os
interessados são proporcionadas iguais condições de acesso e participação.
O art.10º pretende ampliar as possibilidades e efectivas propostas para
contratar – Princípio da Concorrência.
O art.11º e 12º plasmam os princípios da Imparcialidade e da
Proporcionalidade, respectivamente.
O art.13º refere-se ao princípio da Boa-fé…apenas com este código se fez a
consagração legal deste princípio no que se refere à actuação da
Administração. Até então vigorava a presunção de que esta actuava sempre de
boa fé.
Veja –se o Princípio da Estabilidade no art.14º (façam uma remissão para o
art.93º e 94º).
Um alerta para o n.º3: é adjudicada a obra, o serviço, o fornecimento do bem..
O contrato realizado entre particular e Administração deve ser cumprido tal e
qual foi concluído.. mas pode haver posteriores ajustamentos desde que estes
digam respeito a condições acessórias. Façam uma remissão para o art.61º que
enumera as condições essenciais do contrato, que não podem ser alteradas. Ex.
de clausula acessória: alteração de data de conclusão de obra para cumprir
programa eleitoral.
Vejam, por fim, o n.º4: quando já tenham sido apresentadas propostas a
entidade adjudicante não pode desistir de contratar salvo nos casos previstos
no presente diploma. Façam uma remissão para o art.57º que enumera as
causas de não adjudicação.
Ex. uma câmara abriu concurso para transporte escolar; concorreram duas
empresas sendo que uma delas acabou por desistir. A outra achava-se no
direito de poder obrigar o ente público a com ela contratar. Não tem direito
nenhum mas o ente público deve dizer expressamente porque é que não há
adjudicação, através de um ofício fundamentado (alegando, por exemplo, uma
questão relacionada com os preços apresentados, ou com os percursos a
realizar que eram suficientes tendo em conta a área do concelho). Mas se nada
disser pode estar a abrir caminho para um processo movido pelo particular
com base em desvio de poder (não há mais nenhuma proposta, o ente público
rejeita-a sem mais, é legítimo pensar que aquele não quer contratar por se
tratar daquela empresa).
Outra situação é a do conluio, que é muito difícil de provar.

Um abraço…

CONTRATAÇÃO PÚBLICA – Aula 5

20.10.2005

Princípios do DL 197/99, que devemos ter em consideração:

(Vamos seguir um pouco o diploma elencando as questões mais importantes)

PRINCÍPIO DA UNIDADE DA DESPESA: art.º16º

Quando tivermos a ocasião de ler (pq a lei diz tudo) sobre o valor do contrato
e em consequência a obrigação do procedimento dado depois pelo contratante,
verificaremos que, situações existem em que passa, por exemplo, a ser
necessário a abertura do concurso público internacional.
E sobre isso cabe uma coisa: em Portugal nós cumprimos rigorosamente a
directiva de que resulta este 197/99, portanto quando tem que se “lançar”
concurso público internacional, abre-se concurso público internacional. Em
Espanha já não é assim. Em Espanha conseguem criar mecanismos internos de
protecção dos próprios investidores, dos próprios concorrentes.
EX: Ainda não há muito tempo havia 1 concurso internacional para aquisição
de viaturas para um Ministério, só que as viaturas tinham de vir dotadas de 1
mecanismo de protecção do ambiente, o qual só se fazia em Espanha. OU
SEJA, a empresa espanhola concorrente ganharia porque era a única que
responderia, além dos outros itens, tb àquele item.

Os Estados, muito embora comunitários, admitam e aceitem que deve ser toda
a comunidade, enquanto tal, a concorrer, admite (e não é de hoje) a cada um
deles criar normas de protecção dos seus. EXCEPTO NÓS!!!
EX: A Ponte Vasco da Gama em Lisboa, só 0,2% do capital é de sociedades
portuguesas, o resto foi ganho em concursos públicos internacionais por
consórcios cuja sede (os pontos de atracção) não era, obviamente, em
Portugal.
Ora, entre nós, há por isso a tentativa de fazer o seguinte: perante uma
determinada obra, 1 determinada aquisição, eu me candidatar ao concurso
público, tento dividir essa aquisição. Para possibilitar o convívio, para
possibilitar o não concurso público. E a lei diz, claramente o seguinte:
Art.º16ºnº2: É proibido o facturamento da despesa com a intenção de a subtrair
ao regime previsto no presente diploma.

Subtrair ao regime previsto é, subtrair à regra geral que é o concurso público.
Agora vamos ver aquilo que o direito nos concede.
Vamos supor que somos 1 ente público ou 1 Câmara Municipal que carece de
ser apetrechada de novos meios informáticos. Temos propostas. A Câmara
precisa de 300 mil euros de novos meios informáticos. E portanto de acordo
com o nº1 do art.º16º devo pôr a concurso a totalidade. Só que a Câmara não
tem o dinheiro todo. Este ano só pode comprar 20 mil euros. No princípio do
próximo ano vamos lá ver se consegue 50 mil. A solução é fraccionar. O que
não posso querer comprar para além daquilo para que tenho disponibilidade
financeira nem devo ficar amarrado a nada perder porque ainda não tenho
disponibilidade de capital.

Fraccionar é considerado fraude à lei, na tentativa de evitar o concurso

público. Mas, a lei deveria dizer se disponho de meios para aferir a totalidade e
nada diz.
Cada vez mais, infelizmente, há cada vez menos meios e por isso mesmo, a
Câmara pode fazer um cronograma dizendo que este ano só pode comprar x e
depois mais y e depois mais z. Pode fraccionar mas, terá de invocar
dificuldades de natureza financeira. Terá de dizer que a despesa que vai
realizar está devidamente coberta por bens financeiros e por isso não se pode
alongar a mais.
Ora, quando arrancar a 2ª fase, até podem surgir melhores propostas, do que a
proposta ganhadora da 1ª fase. Dizendo em sede final: é possível fazer-se um
concurso fraccionado. Assim o saiba fazer.
O que não se pode fazer é abrir-se 1 concurso e dizer: tal como acontece com o
1º, o 2º é entregue ao Cordeiro Tavares. NÃO PODE!
E não pode fraccionar com a intenção de ao mesmo entregar as prestações
sucessivas. Eu posso fraccionar sempre e quando consigo fundamentar que
não tendo capacidade, designadamente financeira, para abarcar a totalidade da
minha necessidade.

Consideração off the record: por exemplo art.º19º, que fala da despesa com
seguros.
As viaturas do Estado antes não tinham qualquer seguro, agora têm seguro de
responsabilidade civil. E pode acontecer que na mesma entidade pública
existam pessoas que tenham, inerente da função e do estatuto, o seguro
mínimo ou o não seguro (nada), a par de outras pessoas que podem e têm, o
seguro que entendem por bem contratar. Dizendo de outra forma, e o exemplo
é o melhor:
O Prof. Esteve na Entidade Reguladora da Saúde; nas viagens para Lisboa iam
2 administradores, 1 sem seguro do Estado (nem sequer lhe concedia a
hipótese de ter seguro), o outro que lá vai fazendo de quando em vez um
segurito (Prof.).
Supondo que há 1 acidente e morrem os 2. Vêem que 2 pessoas a exercer a
mesma actividade e por causa da mesma actividade “recebem” tratamento
diferenciado. 1 recebe zero, o outro recebe uma componente acrescida.
PORQUÊ? Porque o primeiro nem sequer teve a hipótese de se poder socorrer,
que no exercício da sua função, da faculdade que a lei geral deveria permitir.
Dizemos, então que, neste domínio o regime público é limitativo e alguns dos
estatutos disponíveis pelo Dto. Privado para o exercício de funções públicas. E
quando acontece encontrarmos pessoas colectivas que eram pessoas colectivas
de Dto. Público e passaram a pessoas colectivas de Dto. Privado as …………
vão ter que conviver com 2 tipos de estatutos: os que já eram funcionários
públicos mantém-se e as novas contratações de Dto. Privado, ou seja, começa
a esvair-se de 1 lado a quantidade de gente que tem de ser tutelada.
E, então, nós lidamos com 2 situações completamente opostas designadamente
a esse nível.
O Prof. não está de acordo que, em prestações dessa natureza, a própria lei
limite a obrigação do Estado em relação aos seus prestadores, porque (e mais
uma vez do ponto de vista do Prof.) viola o Princípio da Igualdade Material.

A propósito dos requisitos fundamentais para a celebração do contrato

administrativo, nós dissemos que também assim se avalia a capacidade do ente
público. Além das atribuições do ente público é preciso ver as competências
do órgão e quem em nome do órgão outorga.
Vejamos em consequência os art.º27º e ss:
Dizia na altura, o órgão vai fazer-se representar na outorga do contrato.

Se o órgão é singular, quem dirige, pela ordem natural das coisas, assina.
Se é um órgão colegial, quem vai outorgar em nome do órgão, deve estar
legitimado por uma obrigação específica. NÃO BASTA uma OBRIGAÇÃO
GENÉRICA.

ART.º29º: “As competências atribuídas às Câmaras Municipais, no presente
diploma podem ser delegadas nos Conselhos de Administração dos Serviços
Municipalizados….”

PODEM, PODEM!! Mas é por esta razão que a obrigação tem de ser
específica, caso a caso.
Tão mais importante, quanto cada vez mais se criam empresas municipais, no
seio do município, para tratar de vários assuntos; lidam com a vida do
município.
A obrigação genérica, só por si , do ponto de vista do Prof., não basta, porque
o delegante é responsável por cada acto praticado pelo delegado (civil e
criminalmente). Segundo, em cada momento, o delegante pode avocar para si
uma competência específica.
Nem cria uma nova competência, nem se transfere a competência. Com a
delegação apenas se transfere o exercício de uma competência.
A única entidade normativa que pode criar, modificar ou extinguir
competências é a Lei ou o Decreto-lei.
Se é a lei, se é o DL, isso significa que não pode nenhum órgão administrativo
criar uma nova competência. NÃO PODE!
Pode é delegar o exercício da sua competência, MAS ele tem de manter
obrigatoriamente a sua titularidade. Por isso é que é co-responsável, nos casos
em que do exercício, resultar quaisquer prejuízos para terceiros.
NÃO TRANSFERE, NÃO CRIA NOVAS COMPETÊNCIAS.
Do ponto de vista do Prof., nenhum órgão transfere, nenhum órgão cria.
APENAS delegam o exercício.
E o Prof. reforça o seu ponto de vista em outro aspecto: muitas vezes acontece
que é o próprio executivo que por DL, designadamente a Lei Orgânica do
respectivo Governo, distribui competências.
A nível da inspecção, em certas áreas há várias competências distribuídas, de
forma tal, que é fácil verificarmos o conflito positivo de competências.
Toda gente, “resgata” competências para a prática do acto. As coisas correm
mal, ninguém era competente.
EX: Caso da ponte de Entre-os-Rios.
Por diversas entidades estavam distribuídas competências, nenhuma das
entidades quis assumir que tinha competência.
Aqui é a lei, que ao distribuir competências também distribuiu confusão com
incompetências. A LEI!!
Estamos a falar de competências que são distribuídas e atribuídas pelo acto
normativo natural, a lei ou o decreto-lei.

Na outorga dos contratos (estamos a falar de entes públicos) o poder

normativo de qualquer ente público traduz-se através de regulamentos.
Ora, nenhum órgão administrativo pode criar, pode transferir, pode extinguir
competências. Pode é delegar o exercício da competência que lhe está
distribuída, a si, pela lei que define o estatuto desse ente público, seja
autárquico, seja instituto público.

A concorrer a 1 qualquer concurso público não tem que ir apenas o Sr. António
com a sua empresa. NÃO! Admite-se o agrupamento. Um conjunto de pessoas
que, entre si se associam. Essas sim, de acordo com o Código Comercial
(como se compõe o consórcio, como se compõem as participações de cada
sócio, como se define a relação jurídica – C. Com.).
Na relação desse agrupamento, desse consórcio com o ente público, o C.
Comercial desaparece.

Agrupamentos – art.32º
Vejam a propósito do concorrente, dizíamos que, além da capacidade jurídica
exige-se capacidade técnica e financeira.

art.º35º a art.º40º(que nos fala da falsidade dos documentos)
Relembro uma ideia que dissemos atrás e que vamos a ela voltar: a empreitada
de obras públicas.

O Prof. entende que quando A apresenta a sua proposta, ela não deveria ser
rejeitada liminarmente no caso de A, dever prestações ao Fisco e à Segurança
Social.
Muitas vezes acontece, estarmos perante uma empresa que tem uma boa parte
técnica, apresenta uma boa proposta e ela própria diz estar bem, só que passa
um documento com um total menos bom.
Se é rejeitada liminarmente, porque deve ao Fisco e à Segurança Social, está o
ente público (a lei) a condená-la a morrer. Quando se fosse possível admitir
que apresentasse a sua proposta, se essa empresa fosse ganhadora, só poderia
celebrar o contrato no caso de essa empresa resolver previamente os encargos.
Do ponto de vista do Prof. talvez se salvassem algumas empresas, que sendo
tecnicamente boas empresas, não podem concorrer, desgraçadamente para a
economia.
EX: caso nacional de 1 empresa particularmente bem aceite na têxtil, na
confecção de fatos. Essa empresa tinha mercado internacional. Vendia
normalmente para 1 empresa distribuidora em França, tinha muitos clientes em
Inglaterra e Irlanda, para onde mandava os fatos escoceses, só para pôr a
etiqueta. A empresa passou por um momento menos bom. Não pode concorrer.
Está a perder o mercado para empresas espanholas e italianas.

Antes da celebração do contrato deveria exigir-se que a empresa estivesse

bem. Com tudo pago. Não é de rejeitar liminarmente a proposta.
Claro que a banca não empresta dinheiro a empresas que estejam a passar por
momentos menos bons. Todavia se a empresa vai a concurso e ganha, a banca
imediatamente disponibiliza meios.
(O que aqui é dito é a opinião do Prof..)

Naturalmente que, e só por isso é que o Prof. focou o art.º40º, existe muita
falsificação de documentos. São múltiplos os exemplos.
EX: O Benfica não deveria nada de especial ao Fisco, de acordo com a
interpretação da Direcção Geral dos Impostos. MAS, descobriu-se que os
documentos eram falsos.

Quando falávamos da extinção dos contratos, dizíamos que se o contrato

estiver em execução, é óbvio, que as prestações não são devolvidas a quem as
presta e este não vai ter que devolver aquilo que recebeu. NÃO!
As partes devem actuar com estrita equidade.
Devem dizer e distribuir as responsabilidades quanto às causas invalidantes do
contrato.
Quem é o responsável, deste acto concreto, do acto invalidante?
Deve existir responsabilidade, naturalmente, quanto à execução, mas também
deve existir responsabilidade penal – Fraude e Falsificação de documentos.

Entre a escolha do particular há sempre e é obrigatório (e o Supremo Tribunal

aderiu de tal forma, que não admite que não exista) Audiência Prévia dos
Interessados.
Se é assim uma coisa tão evidente porque é que se dispensa?
Uma empresa concorreu há uns tempos a uma unidade de saúde e ao abrigo do
CPA (art.º71º), fez uma pergunta: quero saber em que “pé” está o concurso?
E a resposta é singular! A resposta é uma resposta-tipo:
“Queira Vossa Excelência saber que, entre o dia 13 e 15 de Novembro será
publicado no DR, já a lista com os nomeados. No caso de se sentir prejudicado
pode recorrer para Tribunal.”
A resposta foi esta! Há uma avaliação de candidaturas e nem sequer houve a
preocupação de respeitar o Princípio da Audiência Prévia!!!
Mas esta publicação já é de per si “visível” ou não?
Esta resposta apenas representa a ameaça de lesão. Só quando a lesão se tornar
efectiva é que vamos reagir. E como reagir? De imediato, no próprio dia, pedir
a suspensão da eficácia do acto e pedir a anulação por ter sido preterido o
Princípio da Audiência Prévia.

Em todos os concursos, o Supremo Tribunal não admite que seja posto de lado
o Princípio da Audiência Prévia, quando, é óbvio, exige-se um qualquer
concorrente que não tenha sido escolhido.

Art.º44º  Art.º93º e ss.


Prazo para a apresentação das propostas
Prazo para a aferição dos critérios valorativos
(ver bem estes artigos)
Paramos aqui pelo seguinte: muitas vezes, sucede que, os diversos júris
constituídos ad hoc, decidem 1 critério valorativo. Um critério discriminando
o valor e o conteúdo do contrato. Vai dizer quanto vai caber a cada um dos
itens, a constar do contrato.
Também é possível que o critério só por si não seja, tantas e tantas vezes,
bastante para escolher a proposta.
Então, os júris são levados a juntar ao critério, sub-critérios. Ou seja, elencam
e externizam o que é o critério e criam uma espécie de regulamento interno de
funcionamento do órgão de avaliação com essas regras mais umas pequenas
regras.
Chamemos-lhe critérios ou sub-critérios por se tratarem de elementos de
avaliação, obedecem exactamente às mesmas regras.
EX: Há 1 Sr.ª que é rejeitada num concurso, a que se propôs, em que
desenvolveria trabalhos designadamente relacionados com textos, com a
secção de textos. PORQUÊ? Porque não respeitou os 3 mm e os 13,47 cm, da
página.
Há regras próprias que determinam a composição do texto. Mas há regras
gerais (quais são os espaços, o tipo de letra, etc.). Depois conforme os textos,
também há outras regras que dizem, por exemplo, a margem esquerda sobe
15mm. Não aparece no critério, aparece no sub-critério.
Chamem-lhe sub-critério x ou sub-critério y , tinha era de estar previamente
definido.
Muitas vezes, dada a impossibilidade legal/regulamentar de alterarem critérios,
aparecem as tais “sub-notinhas”.

Chamem-lhe o que lhe chamarem, ou estão previamente anunciadas ou não

podem ser tidos em conta na ponderação de cada uma das propostas,
apresentadas ao escrutínio de qualquer júri.

(2ªhora)
 Quanto à escolha do particular do contratante, como se disse na altura, o
D.L. define até à forma mais exaustiva que possamos imaginar cada um dos
tipos de escolha.
O Prof. Cordeiro Tavares é das pouquíssimas pessoas que entende que em
qualquer contrato deveria ser prevista uma fase de negociações. Entende que,
ao sentido e ao alcance de qualquer proposta tem que estar sempre associado a
autoria da mesma. Se se admite uma fase de negociação considera-se o
seguinte: há uma primeira fase de avaliação de propostas em que são
eliminadas praticamente todas, menos 2, 3, 4… Podemos depois discutir com
qualquer uma das eleitas com vista a ficar convencido que a escolha da final é
a melhor escolha. Todavia, a negociação, a não ser regra-geral, apenas é
possível nos casos expressamente previstos no respectivo contrato.
Se me pedem para fazerem um qualquer contrato em que seja possível
fazer denúncia, eu tento colocar a denúncia. Se um particular me contrata para
denunciar um contrato, eu tento impor que a denúncia seja feita, eu estou
obrigado a defender a parte que me contrata, eu estou obrigado a pensar que o
ente público pode denunciar, assim como pode extinguir, e por isso,
fundamentar muitas vezes será limitar o alcance da sua consideração. Ao
mesmo tempo se for um particular tem que dizer que deve evitar o arbítrio do
ente público, eu vou exigir que a denúncia seja devidamente fundamentada. E
por quanto tempo? Que seja admitida de duas formas: a negociação e o acordo
arbitral, o chamado Tribunal Arbitral para evitar as longas que o tribunal
normal, tradicional, traz a qualquer processo.
A negociação enquanto meio procedimental, instrumental da escolha do
particular do contratante é considerado um meio fundamental – art.83º.
 O art.85º, (desenvolvido nos art.151º e ss. - Consulta prévia), tem um
texto corrido. Deve cada um destes requisitos lá previstos ser efectivamente
respeitados:
- na medida do estritamente necessário
- motivos de urgência imperiosa
- acontecimentos imprevisíveis
- incumprimento dos prazos previstos para os processos normais
- circunstâncias não imputáveis às entidades.
Está a vulgarizar-se a consulta prévia para fugir ao concurso público.
Invoca-se sempre motivos imperiosos. O que é um motivo imperioso? É um
conceito indeterminado. Em que consiste esse motivo? Porque o
incumprimento lá estabelecido de acordo com a lei geral se vai traduzir em
prejuízo, e tem que se ver que o ente público não soube ser responsável por
aquilo que está a acontecer.
Ora bem, quando dizemos assim: está estabelecido o leque de
oportunidades do ente público. Não pode ser qualquer coisa porque não pode
ser por capricho do ente público. É ou não necessário cumprir imediatamente?
É. Casos extraordinários mas devidamente verificados. E aqui mais vale
corrermos o risco de dizermos: a escolha foi mal feita mas o bem cessou-se, do
que estarmos atrás de um concurso que quando chegou ao seu fim já a
calamidade passou.
Não existe a consulta prévia para as situações em que poderia à nascença o
ente público ter que provir a necessidade de acontecer.

Ajuste Directo (art. 86º)

 O ajuste directo, em tese geral, justifica-se quando a aquisição seja uma
coisa singular, ou de montante demasiado onde se exige especificidade muito
particular para a qual poucas entidades se achem preparadas.
A alínea d) do art. 86º é importante. Vejamos esta ideia: quando um ente
público me pede uma consulta escrita e essa consulta deve ou não ter proposta
a concurso, e se essa proposta conjuntamente com outras propostas, deve ser
admitido? O Prof. Cordeiro Tavares acha que não, porque o ente público
imagine que escolhe A porque entende que será a prestação desse A a que
melhor se vai adequar, por qualquer fundamento objectivo, àquilo que
pretende. E há quem diga que os entes públicos se podem socorrer desta
alínea.
O Professor Cordeiro Tavares é contra a que coloquem essa proposta em
conjunto com as demais porque esta alínea é clara. Na parte final diz « por um
locador ou fornecedor determinado». Ora, quem não é dogmático, quem não
se sente o dono do mundo diz que para além de mim outro podem fazer não é?
Portanto, aquele problema que vai necessariamente exigir um qualquer
parecer, quem vai decidir obviamente mesmo que assim entenda não pode
dizer que para a resolução deste problema sofre um fulano, é errado que o
faça.
Esta alínea diz que é possível um ajuste quando existe um, só aquele, e por
isso não cabe necessariamente aqui, muito embora alguns entes públicos se
socorram desta alínea para dizer: “façam-me um parecer saudável e servido,
leite com pó” – mas não cabe aqui, e o Tribunal de Contas vem depois dizer
que foram violadas as regras de procedimento para a escolha do parceiro.

Quanto aos trabalhos de concepção, nós olhamos sobre o que está sobre
eles e verificamos que eles não dizem propriamente respeito a prestações do
nosso nível, do nível de juristas. São trabalhos de outro alcance que não de
jurista.
O que faz a maior parte dos entes públicos?
Sujeita a um concurso falseado: “apresente a sua proposta e arranje 2 ou 3
propostas de colegas que apresentem um preço!” – isto não se faz. Onde
justifica devidamente que a escolha não pode deixar de ser por ajusto directo
porque se entende que se aquele fulano, não sendo a última e única escolha, é
aquela que dá mais garantia, ou então tem que se abrir concurso público. Serve
para dizer o seguinte: quando muitas vezes acontece que o Tribunal de Contas
questiona a razão porque se contratou a prestação de A, o Tribunal de Contas
formalmente tem razão. O Tribunal de Contas está a ver que sobre aquela
matéria, não haverá ninguém melhor de que Marcelo Rebelo de Sousa para
explicar. Só que, mesmo aceitando, entende que Marcelo Rebelo de Sousa
devia ter sido o escolhido depois de um concurso ao qual houvesse respondido
A,B, e mais Marcelo Rebelo de Sousa.
Dizíamos atrás, a lei não discrimina uma coisa que é discriminada e sabe
que é discriminada, é exactamente há certo tipo em que o concurso se traduz
numa prestação pessoal: trabalhos de concepção, de avaliação, de análise em
pessoal. Uma auditoria, p.ex.: a C.M. quer fazer uma auditoria para saber o
que é que os antecessores deixaram de herança…vai escolher uma das
empresas auditoras. Qual? A que faz o preço mais barato? Qual? Aquela em
relação à qual eu já conheço o port-folio e me dá mais garantias de dimensão?
Portanto, chegamos a um plano em que faço sustentados o concurso como
regra-geral, não é tão passível quanto isso. Ser, é óbvio que é possível, basta
que ele imponha e nós tenhamos que o respeitar, mas o resultado final desse
tipo de escolha pode não ser o resultado esperado com vista ao interesse
público.
 Mesmo que o fulano seja um artista destas áreas de autarquias, foi violado
o D.L. 197/99. O Prof. acha que aí o legislador devia condicionar melhor a lei
às circunstâncias concretas a que ele se acaba por dedicar, era melhor respeitar
o P. da Justiça Material, sé esta, porque da formal estamos todos cheios.
Ver em pormenor quanto é cada um dos actos instrumentais de escolha dos
particulares. A lei vai determinando cada procedimento, p.ex. no art.132º;
art.146º; art.164º.

Parte final do D.L.: recursos hierárquicos, intervenção dos particulares

quando as coisas correm menos bem.
Em qualquer concurso nós devemos saber se aquele júri ad-hoc é
competente, não apenas para avaliar as propostas que até ele chegam, como
também para avaliar qualquer procedimento suscitado em termos de recurso.
Muitas vezes acontece que o júri não vai só tê-las que escolher, como vai
ter que responder obviamente às exclamações como o próprio recurso lhe é
dirigido ou contra ele em sede de tribunal. Dizendo de outra forma: acontece
que, a função é sempre feita ao júri. Será ou não de existir um recurso
hierárquico para a entidade hierarquicamente superior ao júri? É sempre! Mas
qual o valor desse recurso hierárquico? Necessário ou facultativo? Muito
embora hoje, em sede de contencioso, se desvalorize se ele é necessário ou
facultativo, é muito importante por causa dos prazos.
Se aquele júri fez mal e eu vou do lado do júri dirigir-me ao seu superior,
eu sei que o prazo para o tribunal só começará a contar-se a partir do momento
em que o superior produza o acto de juízo final.
 O que sucede normalmente é que o júri já pratica o acto recorrível,
portanto, mesmo que eu pretenda do acto do júri dirigir-me à hierarquia, eu
posso fazê-lo, só que esse acto é facultativo, e o prazo do recurso, os tais 3
meses, contam-se a partir do acto do júri.
Como se sabe isto? Obviamente, em cada regulamento ou programa de
concurso diz-se qual avalia do acto jurídico praticado pelo júri; aí é que se diz
que do acto do júri cabe recurso para; aí é que se diz que do acto do júri o
recurso é facultativo. E quando não se diz? Quando nada se diz, sendo o júri
um órgão administrativo constituído ad-hoc para aquele concurso, o acto final
é um acto lesivo, portanto, do acto final do júri cabe logo recurso para tribunal.
Podendo entretanto, enquanto espero que o prazo chegue ao fim, já que
tenho tanto tempo, posso entretanto fazer o recurso hierárquico que é
facultativo.
Quando o regulamento expressamente disser qual o sentido e alcance dos
actos do júri, sendo que neste caso, o vulgar é que se diga que do acto do júri
caiba reclamação pró próximo ou recurso hierárquico e o regulamento diz qual
o valor desse recurso hierárquico: se é necessário ou facultativo para o
ministro competente.
Quando o regulamento nada disser, nós não podemos cair na tentação de
considerar que como o regulamento nada diz, o recurso é hierárquico é
hierárquico e necessário. Não podemos cair nessa tentação. Porquê? O júri já
pratica o acto que é lesivo, se é lesivo, é recorrível. Ora, se no regulamento
nada diz a esse propósito, eu vou recorrer do acto do júri para tribunal, e o
prazo começa a contar-se do acto do júri. Mesmo assim, eu posso fazer um
recurso hierárquico, só que este recurso hierárquico não é necessário, este
recurso hierárquico é facultativo.
 Eu faço recurso hierárquico facultativo, não me é respondido e entretanto
proponho acção em tribunal, até para não perder o prazo. Está então a decorrer
em tribunal e o Ministro, a entidade hierarquicamente superior, aparece a dar-
me razão porque, correndo o processo em tribunal, não tem nada a ver, não
suspende nada, do percurso do processo em sede administrativa. Está o
processo a decorrer em tribunal e sua excelência, o Ministro, vem dizer que
tenho razão, e agora? Eu peço ao tribunal que considere o recurso da acção
deserta, desisto, e o Tribunal imediatamente considera que a acção acabou aí,
não há mais nada a fazer, o particular ficou garantido de qualquer pedido. Há
por isso a ideia que às vezes, diz-se por aí, que um recurso põe em causa o
outro, mas não põe nada: um é judicial e outro é administrativo. Mesmo
tratando-se de um recurso hierárquico só facultativo, faça-se, e logo, pois pode
ser que a entidade superior entenda por qualquer motivo, ler o recurso e diga
que tenhas razão, não perco nada, até porque me posso servir do texto que
estou agora a produzir para o recurso hierárquico, dentro do prazo para
entregar em tribunal, provoco a hierarquia mas estou sempre atento ao prazo,
não vou ficar à espera indefinidamente que me responda, e se não responder
dentro do prazo que disponho para ir para tribunal, vou para tribunal, não
perco tempo, posso ganhar tempo. Provoquemos a hierarquia…
A ideia que se quer deixar é que quando nada se disser no regulamento,
não devemos acreditar na falsa informação de que quando nada se diz do acto
praticado do júri, o recurso é hierarquicamente necessário – é mentira!
Porque? O júri já pratica um acto lesivo e como lesivo, é recorrível. Até
porque o júri vai desempenhar uma competência que normalmente lhe é
delegada e quem exercita uma competência que lhe é delegada, os actos do
delegado são recorríveis.
 Na próxima aula vamos ver o D.L. 59/99: o regime jurídico da empreitada
das obras publicas. Vamos ver a avaliação das propostas e a execução dos
contratos, mormente naquilo que acontece ser obra nova e obra a mais.
Muitas vezes acontece nos depararmo-nos com uma situação em que se
pré-figura a chamada obra nova, ou seja, p.ex.: aqui à uns anos é aplicada uma
empreitada de saneamento da C.M. da Póvoa de Varzim. Foi adjudicada essa
empreitada e quando se procedia à execução do contrato verificaram que as
ligações ao saneamento das casas estavam podres. Só que o alcance da
empreitada não abrangia a ligação de cada uma das casas à rede pública. E
agora?
Ver próxima aula………

Aula de Contratação Pública ( 27 de Outubro de 2005 ) (AULA 6)

 Contrato de Empreitada das obras públicas (Dec.Lei 59/99 de 2 de

Março)

Valem aqui os princípios gerais que também já vimos a propósito do regime

jurídico da aquisição de bens e serviços ( DL197/99). Esses princípios são
fundamentais na avaliação e ponderação deste contrato, a própria lei destaca o
princípio da imparcialidade na medida em que evita a participação dos
detentores de cargos públicos com parte interessada em qualquer contrato de
empreitada em que tenham interesse directo ou a propósito de algum familiar
que tenha interesse.
O próprio artº 44º do CPA fala dos casos de impedimento e nós vamos falar
aqui no artº 6º do D.L. 59/99. Já aconteceu autarcas perderem mandatos
porque os familiares directos são sócios de empresas de construção e
concorrem e ganham os concursos . Vamos acentuar aqui que este contrato é
contrao é concluído « intuito personae», deve ser executado por aquele
particular que é o ganhador do concurso.
Vamos falar dos casos das alterações do contrato: «obras a mais» ;
alterações introduzidas por factos excepcionais e também as de caso de força
maior. Vamos destacar os casos de rescisão do contrato de acordo com o artº
180 ºdo CPA. O Ente Público pode rescindir unilateralmente. Vamos ver
também os casos em que o particular pode pedir a rescisão. Vamos falar dentro
da escolha do procedimento no Ajuste Directo e vamos fazer uma referência
ao contencioso dos contractos.
Destes temas do regime do contrato de empreitada, sai um tema em exame
final!!!

Como qualquer contrato administrativo, dizemos que o contrato de

empreitada é concluído «intuito personaei», o ente público após o
procedimento vai escolher um particular. Neste tipo de contrato é ou não
possivél que o contrato seja executado por outrem que não a entidade
outorgante? A este propósito vamos ver os artºs 147º e 148º do D.L.59/99.
O artº 147º fala-nos da morte ou impedição, o 148º fala da cessão da
posição contratual. A lei é extamamente clara a este propósito. No caso de
falência pode o particular ser substituído pelos credores. Em qualquer
circunstância esta sucessão da execução do contrato deve ser sempre aceite e
acordada com o dono da obra, ou seja, com o ente público.
No artº 148º, temos que atender ao seguinte: muitas vezes acontece que
determinada empresa concorre e é a ganhadora do concurso de empreitada,
portanto é feita a adjudicação. Adjudicado o contrato a empresa tenta ceder a
sua posição contratual a terceiros (credores) e o ente público está naturalmente
vocacionado para aceitar. Vamos admitir por hipótese que determinada
empresa está descapitalizada, tem um bom estaleiro, é boa técnicamente, só
que deve ao fisco, deve ao fornecedor, etc... . Um banco por exemplo não
concorre a uma empreitada, mas financia a empresa para que ela concorra e
venca o concurso, a empresa ganha o concurso e depois porque há um contrato
paralelo cede a sua posição contratual a esse consórcio bancário, ou seja, sem
vocação para concorrer (um Banco por mais dinheiro que tenha nunca terá
capacidade técnica) paga o fisco em divída áquela empresa, a empresa vai a
concurso ganha, e cede a sua posição contratual. Então o que é que se vê?
Algumas empresas aparecem como testas de ferro de grupos que não têm
capacidade técnica para o concurso. Em tese geral é de admitir a cessão da
posição contratual, mas muitas vezes esta não passa de uma manifesta
simulação.
Um outro ponto muito sensivél do contrato de empreitada. Celebrado este
contrato ele entra em execução. Podem existir alterações, umas voluntárias
outras invuluntárias. Esta matéria põe-se aqui com particular aquidade. Sendo
no contrato de empreitada o factor preço muito importante na escolha dos
candidatos (nas parcerias com os hospitais o factor preço vale só por si 40%) é
evidente que os concorrentes tentam apresentar o preço mais baixo possivél.
Na parceria que o Estado desenvolveu com vista à constução do hospital de
Braga, o concorrente que ficou em terceiro lugar veio logo dizer que devia ser
excluído o concorrente que ficou em primeiro lugar, porque o preço
apresentado era manifestamente irreal! Sendo factor preço muito importante, o
candidato tende a candidatar-se com um preço mais baixo e durante a
execução do contrato lá vão aparecer as obras a mais. Põe-se sempre como um
dos problemas ponderar sobre obra a mais. Onde acaba a obra a mais e
começa a obra nova?

Obra a mais ≠ Obra nova (novo procedimento)

Se durante a execução do contrato se exige uma prestação com vista a obra

nova, tem de se abrir um novo procedimento. Qual deve ser o valor da obra
amais, que é uma obra considerada necessária para que a empreitada prevista
se execute? Mas...mesmo necessária não foi contemplada no momento em que
se fizeram projectos, se discriminaram prestações impostas ao particular. O
legislador vai tentando impôr limites ao montante dos encargos com os
trabalhos a mais, com a obra a mais.
 Artº 26
 Artº 45
Só que por mais limites que o legislador imponha, esses trabalhos a mais
resvalam bem para lá do limite imposto. O legislador vem dizer no DL 59/99
que o limite máximo de obras a mais é de 25% sobre o valor da empreitada.
Os exemplos multiplicam-se não é? Casa da Música; nova Ponte de Coimbra;
etc..
A questão é: ultrapassado o limite o que é que se vai fazer? Tem de se abrir
novo concurso e o ganhador vai continuar a obra. Isto teóricamente está bem
mas é muito difícil na prática, senão impossivél!
Deve ser devidamente ponderado antes da execução do contrato, erros e
omissões do projecto. Existem estudos técnicos que levaram a que o EP
concedesse aquele projecto que agora põe a concurso. Se é natural que possam
existir alguns erros, já é menos natural que possam existir omissões. O
professor não pode admitir que, à frente da escavadora, a própria empresa por
conta e risco da METRO andasse a fazer a prospecção do solo. O EP deveria
ter esse estudo completo e acabado porque só assim entra numa posição
negocial. Agora, fazer as coisas a olho, a empresa passa a cobrar mais. Há um
efeito que não deveria ser tolerado. O professor, sempre que é chamado a
pronunciar-se sobre isso diz que os estudos técnicos têm autores.Quando se
efectivar a responsabilidade desses autores pela produção de uma peça que não
contempla a realidade, de certeza que desaparecem muitos desses manifestos
erros. A outro nivél, o Estado deveve fazer a fiscalização dessa obra. È um
poder-dever. É óbvio que se diz que em cada obra pública existe um
engenheiro responsavél, presume-se que este acompanha a par e passo a
execução da obra pública..Onde é que ele está?! Chega à obra, nem desliga o
jipe, assina o livro de obras e pira-se. Enquanto o Estado em sentido amplo
não se preocupar com essas questões não vale a pena pôr-se a prescrever sobre
o limite máximo das alterações, não vale a pena. Ninguém é considerado
jurídicamente responsavél. A obra vai-se fazendo...
Em outras circunstâncias de facto não é sustentavél que aquela prestação seja
considerada como obra a mais ou trabalhos a mais e vamos para a chamada
obra nova.
EXEMPLO: edifício da faculdade de engenharia da universidade do Porto
(FEUP), o que estava prvisto foi cumprido mas quando estavam a ultimar a
construção disseram que ficaria melhor fazer mais um bloco...!! Aquele bloco
não era necessário para que a empreitada adjudicada chegue àquele fim que
estava previsto.
Sendo uma obra nova, põe-se de novo a questão: deve abrir-se um novo
procedimento para a escolha de um particular que a vai executar?
Se a 2ª obra for complementar da 1ª e o particular dispuser no local
capacidade técnica instalada, a 2ª obra pode ser adjudicada por Ajuste
Directo.
Esta situação chegou a estar expressamente prevista e agora já não está. Na
verdade, o Professer admite que «ajudou a abrir mais uma janela...».Há uma
empreitada que é adjudicada por determinado preço e entretanto surge uma
necessidade que é diferente mas é complementar daquela. Fazem-se muitos
negócios assim. No caso da FEUP, então foram-se esquecer do bloco para o
refeitório? È um «esquecimento muito inteligente».
O professor mantêm a defesa do Ajuste Directo mas a obra deverá ser
imprevisível no momento em que se previu a verificação objectiva das
necessidades da 1ª obra.
Há uns anos na Póvoa de Varzim, quando se abriram as válvulas de
saneamento descobriram que as ligações das águas pluviais estavam podres.
Tem de se concluir aquela empreitada? A obra foi mesmo para a frente. Houve
concurso, a empresa gahadora abre os buracos, faz as ligações e põe alcatrão
por razoes económicas e também sociais (menos perurbação). È extremamente
vulgar. O professor continua a defender que se a 2ª obra for complementar da
1ª e o empreiteiro demonstrar capacidade técnica para desenvolver a 2ª obra, a
2ª obra pode ser atribuída por ajuste directo.

 Artº 26 DL
 Artº 45 DL
 Artº 107 DL

O artº 107 vem falar das causas de adjudicação na aplicação e resolução de

concurso. alínea b) « preço total consideravélmente inferior ao preço base».
Aconteceu com obras na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
fez se um projecto que apontava para determinado valor, a faculdade avançou
com o projecto só que tinha passado bastante tempo (cerca de 2 anos) e o valor
foi corrigido. O Tribunal de Contas pediu a anulação do concurso dizendo que
tinha havido uma violação da lei financeira de acordo com o nº2 do artº 107.
Sempre que ao Trib de Contas chega uma « obra a mais » superior ao valor de
25%, o Trib de Contas vem dizer que há violação de lei financeira. O
Professor acha um pouco forçado.

2ª hora

Quanto às alterações de execução do contrato vamos ver o artº 195 e ss.

Nos casos de força maior (fenómenos naturais), o particular fica
desobrigado de continuar a executar o contrato mas também não tem direito a
nenhuma indmnização. Mas é claro que toda a obra que foi realizada até ao
momento do caso de força maior deve ser paga. Essa obra deve ser paga mas
ele não pode ser indmnizado porque se trata de um evento alheio quer à
vontade dele, quer à do dono da obra. O particular muitas vezes vai ter que
demonstrar que o facto inviabiliza em absoluto que ele permaneça na obra.
Às vezes é muito complicado quando não se consegue identificar quem é o
autor do acto
( é perfeitamente legítimo desconfiar que perante uma situação de
cumprimento defeituoso ao particular se o acidente foi ou não provocado). Por
exemplo, um incêndio...
Mas também não pode ser qualquer furacãozinho que vai destruir o estaleiro
porque o empreiteiro tem que cumprir normas rígidas e tem de prevenir um
conjunto de situações que transcendem aquilo que é normal ( por exemplo
ventos fortes). Muito embora o fenómeno natural hja sido violento, também
aqui é poissivél descortinar da parte do empreiteiro, que este não usou as
cautelas que devia e assim sendo podem ser-lhe imputadas também
responsabilidades pela invibialização da parte do contrato que faltava executar.
Pode haver uma omissão grave por parte de quem realizou o projecto, do
empreiteiro e ainda de quem deveria fiscalizar e não o fez, não acham?
Podemos encontrar um concurso de responsabilidades.
Vejamos o artº 198 do DL. Em qualquer contrato existe uma margem de
risco mas quando acontece qualquer evento que ultrapasse essa margem de
risco, em caso algum podemos considerar que existe aqui uma alteração
anormal das circunstãncias.
Será que a redução de preços só por si vai abarcar ou minimizar os encargos a
mais que resultam para o particular? O contrato pode tornar-se manifestamente
mais oneroso para o particular..Quando assim sucede, o Ente Público não está
obrigado a indmnizar o particular. Pode aceitar suportar uma quota parte dos
encargo a mais. E normalmento fá-lo, porquê? Se o particular não consegue
permanecer a executar o contrato, não se consegue exercer o interesse público,
há uma alteração de circunstâncias que justifica que o preço geral seja alterado
e por isso o legislador diz: «...o empreiteiro terá direito à revisão do contrato
conforme a equidade..»De acordo com o juízo de equidade, o Ente Público
pode aceitar suportar uma quota parte dos encargos. A alteração de
circunstâncias é invocada quer para proteger para o contratante mas também
para proteger o Ente Público na medida em que está a pagar encargos
manifestamente acima daqueles que legítimamente podem ser invocados pelo
particular.
Veja-se o artigo 26º nº 1: « quando esse trabalho não pode ser técnica ou
económicamente separado do contrato....». Quanto ao caso de trabalhos a
mais, vejam o nº7 do artigo: «deve existir um contrato adicional». Façam
remissão do artº 26 para o artº 45. Logo no nº 1 diz: «o dono da obra não
poderá em caso algum autorizar a execução de trabalhos a mais previstos no
artº 26 se o valor acumulado durante a execução de uma empreitada exceda
25% do valor do contrato de empreitada de obras públicas». O nº 1 é
exaustivo, tenta abarcar a totalidade das situações, não é genérico, pelo
contrário. Vejam também o nº 4 (abre-se novo procedimento, ou seja, novo
concurso). Todo este artigo é muito importante! O legislador aqui é
imperativo, não deixa margem.
Os trabalhos a mais devem merecer o visto do Tribunal de contas que tem 30
dias para decidir se recusa ou não.

Previsão → Visto → Execução

↓ Trib Contas

Se o Tribunal de Contas recusar, há 10 dias para de novo reclamar.

Só quando vem a 2ª recusa do Tribunal de Contas é que os trabalhos deixam
de ser pagos. Todos os trabalhos realizados até à 2ª recusa devem ser pagos.
O que é que sucede? Os trabalhos já estão a ser realizados, muitas vezes já
estão ultimados, voltamos ao exemplo de um dos blocos da FEUP. È trabalho a
mais «pronto, mobilado e ocupado». O Tribunal de Contas nessas situações
vem imputar responsabilidades que quer ver convertíveis em multa aos
responsavéis pela obra que se fez sem o visto.
É preciso combater os trabalhos a mais antes!! O Ente Público deveria
manter a fiscalização do contrato! Muitas vezes, não há alterações mas sim
omissões escandalosas do projecto.
Há um caso: há uma obra pública num domínio e o empreiteiro ganhador
disse que só conseguia edificar se instalasse um muro se suporte, caso
contrário, a casa viria por aí abaixo..Quem é que é capaz de fazer um projecto
sem um muro sólido de suporte?! Depois custou quase tanto como a obra..Esta
omissão não é desculpavél, O autor do projecto é responsavél. A negligência é
grave, há lugar a culpa pessoal. A responsabilizar é logo na fonte. È evidente
que o empreiteiro estava mesmo a ver...mas calou-se! Só quando começou a
fazer a escavação é que foi concluir da necessidade do muro..mas calou-se
muito caladinho.
Não era difíil prevêr! Quando dizem ao empreiteiro para fazer uma coisa: ele
mede, vê o que é e dá um preço. È com estas situações que na prática nos
debatemos, sempre que somos chamados quer para defender quer para
contrariar essa «obra a mais»

Hoje ficamos por aqui. Na próxima semana continuamos com esta matéria.
Um abraço!
Aula de Contratação Pública – Aula 7
3 De Novembro de 2005

Boa tarde a todos!

Já 4 colegas me perguntaram sobre a frequência.

Eu dizia o que disse na 1ª aula: de facto, a nossa disciplina não se coaduna a
que se façam frequências. A matéria que é perguntada no fim, está ligada quer
à 1ª, quer à 2ª parte da matéria, se é que há partes, porque não há partes.
Se quiserem fazer realmente, fazem. Se perguntarem se recomendo, digo “ não
recomendo”. Quem me dera a mim poder fazer a matéria cindida, porque
vocês de facto, são alguns, e eu sou sozinho a corrigir, por isso até era melhor
para mim.
Mas não vale a pena estar a dizer-vos que na 2ª parte se eliminaria a matéria da
1ª, porque não é. Quando fizerem o teste final, com as perguntas que vos direi,
podereis sempre, em qualquer questão, estar perante, quer a chamada 1ª parte,
quer perante a chamada 2ª parte.
De qualquer forma, se se quiserem inscrever, porque não!

Nós estávamos a falar da empreitada de obras públicas e dela, conforme estais

recordados, destacávamos as matérias, dada a escassez de tempo de que
dispomos, as matérias perguntadas e também aquelas, que sendo perguntáveis,
são as que mais nos chamam como juristas a intervir.

E ficámos na rescisão do contrato.

È o que vamos ver hoje: a rescisão do contrato de empreitada. Vamos ver os
prazos, ou recordar aquilo que vimos dos prazos. Um pouco do contencioso
dos contratos.

Bom, quando falamos nós da rescisão do contrato, estais recordados de termos

dito, a propósito do art. 180º/c) do CPA, que o ente público pode rescindir
unilateralmente qualquer contrato, devendo todavia, pagar a justa
indemnização.
Ora, ao longo do Diploma 59/99, que estamos a analisar, aparecem algumas
situações em que, de facto, se pode efectivar a rescisão do contrato. E vamos
ver essas situações. Vamos começar pela rescisão e pela resolução
convencional da empreitada – art. 234º ss.; vamos depois ver quando é que o
particular, o empreiteiro pode rescindir o contrato, seja por causa de trabalhos
amais excessivos – art. 31º - seja pela maior onerosidade do contrato – art.
196º; vamos ver o caso em que a própria cessão da posição contratual, que
vimos a semana passada, pode determinar a resolução do contrato por parte do
ente público – art. 148º/2. Vamos ver a possibilidade de rescisão, por parte do
empreiteiro, quando exista retardamento na consignação da obra, ou então no
caso de suspensão de trabalhos, respectivamente arts. 154º e 189º.

Eu ponho no quadro cada hipótese.

1 – Hipótese de rescisão: vamos avaliar os arts. 234º ss., e aqui

concretamente, a rescisão e resolução convencional da empreitada.
2 – Art. 31º ss: caso de “trabalhos a menos”.
3 – Art. 196º ss: está aqui o caso de “maior onerosidade”.
4 – Art. 148º/2: Cessão da posição contratual
5 – Art. 154º: caso de retardamento da consignação
6 – Art. 189º: caso da suspensão de trabalhos

Ora, na vida prática quando sou chamado a intervir por via da Rescisão do
Contrato de Empreitada, há-de estar uma destas questões: ou porque há um
acto unilateral da administração pública que se traduz em trabalhos a menos
que o particular, legitimamente, não quer nem pode aceitar – arts. 31º ss; ou
então quando o ente público introduz alterações naquele contrato, que
implicam uma muito maior onerosidade por parte do particular – art. 196º. O
caso da cessão da posição contratual, em que o particular se permite ceder a
posição contratual sem autorização do ente público, este pode rescindir – art.
148º/2. Quando, uma vez consignada a obra, existe retardamento, veremos: as
telas não estão feitas, muitas vezes o terreno não está devidamente identificado
e o particular pode suspender, pode rescindir. E no caso da suspensão de
trabalhos que se prolongam para lá daquilo que é definido, a suspensão do
trabalho do particular, legitima a que o ente público possa rescindir.
Art. 234º ss – Rescisão e Resolução Convencional

Casos portanto de rescisão do contrato e nós vamos começar pelos arts. 234º e
ss. Do DL 59/99.
Eu gostaria, e vou permitir-me hoje ler um pouco, gostaria que lessem estes
arts. Que vos vou indicar. Na vida prática, conforme vos dizia, usamo-los
muito porque os problemas que se põem não são grandes problemas
relacionados com a interpretação. Nem são grandes problemas relacionados
com a validade dos contratos, também não! Juridicamente, contenciosamente,
os problemas que se levantam são, muitas vezes os que derivam da
necessidade ou não de rescisão do contrato.
Por isso pedia-vos, e vimos a sema na passada, que este diploma 59/99, tal
como outros, além de ser um diploma legal, também contém imensa disciplina
que é regulamentar, que é secundária, que é derivada, mas contém
praticamente tudo aquilo que nós devemos usar quando tratamos de qualquer
um destes pontos, destes temas.

E começa logo no art. 234º e ss..

Reparem no nº1: nos casos de rescisão, por conveniência do dono da obra ou
por exercício do direito do empreiteiro, será este indemnizado de danos
emergentes, lucro cessante, que em consequência disto sofra.
Bem, nós vamos ver situações em que, ao empreiteiro apenas caberá ser
compensado pelos danos emergentes.
Invoquei este artigo porque no fundo é um artigo-tese. No caso de o órgão que
dirige o ente público, conforme o regulamentado, resolver rescindir, ficará
obrigado a compensar, dizia-mos nós.
Ou/ e também no caso de o particular ter o direito a pedir rescisão. Nessa
situação nós vamos ter de discutir, quer os danos emergentes da rescisão do
contrato, quer os lucros cessantes com a rescisão.
Se o empreiteiro preferir poderá, em vez de aguardar a liquidação das despesas
e dos danos sofridos, receber como única indemnização, a quantia
correspondente a 10%. Isto é objecto de negociação.
Portanto, quando se coloca a questão de rescisão do contrato, quando já não é
evitável esse momento na vida do contrato, naturalmente vem aqui a
negociação como ponto que considero ser óptimo nesta dialéctica.
A negociação pode passar pela indicação que nos oferece o nº2, uma espécie
de limite dentro do qual o ente público pode mover-se.

O nº 3 – se a rescisão for decidida pelo dono da obra a título de sanção,

aplicável por lei ao empreiteiro, este suportará inteiramente as respectivas
consequências naturais e legais.

Vejam já o art. 242º : sendo a rescisão imposta pelo dono da obra, logo que
esteja fixada a responsabilidade do empreiteiro, será o montante respectivo
deduzido dos depósitos, garantias e quantias devidas, pagando-se-lhes o
saldo, se existir.

Portanto, dizia-mos nós na parte inicial, na parte geral, que o dono da obra,
ente público, será obrigado a indemnizar se porventura, se por qualquer
motivo, de interesse devidamente fundamentado, o contrato não puder
continuar.
Dizia-mos também que, cuidado com a leitura que fazemos da al. c) desse art.
180º, porque muitas vezes a rescisão decorre do facto de incumprimento ou
cumprimento defeituoso por parte do particular, por parte do empreiteiro.
Nesse caso, o empreiteiro será obrigado a indemnizar, não só a não receber,
como a indemnizar. E vêem exactamente esta situação aqui espelhada, quando
se fala da liquidação, do pagamento da indemnização devida ao dono da obra,
quando há incumprimento ou cumprimento defeituoso por parte do
empreiteiro.

Por último há aqui uma cláusula, nº4: a rescisão não produz, em regra, efeito
retroactivo.
A rescisão não pode produzir efeito retroactivo!
Apanhei um caso em que o Ministério da Agricultura e a Associação dos
Jovens Agricultores do Norte de Portugal, fizeram entre si um contrato, ao
abrigo do qual houve uma candidatura a fundos comunitários, cuja deveria ter
sido, e foi, investida nessa associação de agricultores. Desentenderam-se
politicamente, já estava o material adquirido, o edifício construído,
desentenderam-se e o Sr. Ministro pretendeu rescindir com eficácia
retroactiva.
Como é que eu posso rescindir com eficácia retroactiva algo cujas prestações
já se efectivaram?! A rescisão apenas pode produzir efeitos para o futuro.
Se algo ocorreu antes da rescisão, vai depender da assunção da
responsabilidade relativa de cada uma das partes. Como é que eu posso
rescindir um contrato se ele já chegou ao seu termo? O contrato já se esgotou,
já chegou ao seu termo, como é que eu posso ir depois dizer que rescindo o
contrato?
A rescisão não produz efeitos retroactivos.
Até por outro motivo: todos os actos já praticados devem ser preservados,
dizia-vos eu, mesmo quando se põe em causa a anulação do contrato. Há que
preservar os efeitos já produzidos. E o Tribunal, quando chamado para avaliar
as causas de anulação do contrato, o tribunal deve intervir de acordo com os
juízos de justiça e equidade, ou seja, vai graduar a responsabilidade relativa
das partes quanto à causa invalidante do contrato, mas preserva e mantém os
efeitos já produzidos. Estamos nós a falar de anulação! Por isso, por maioria
de razão, quando por qualquer motivo haja que rescindir, seja pelo dono da
obra, seja por interesse e direito do empreiteiro, os efeitos produzidos mantém-
se.
A rescisão vai produzir efeitos para o futuro, vai contemplar ou não, além de
danos emergentes, lucros cessantes, não vai necessariamente tocar em
qualquer dos efeitos já produzidos anteriormente, com a execução do contrato.
Os arts. seguintes falam da rescisão pelo dono da obra. Eu vou permitir-me,
não vou estar agora a ler os arts. seguintes, só queria a propósito disto, dizer-
vos o seguinte. Muitas vezes a rescisão pelo dono da obra aparece como
sanção. O incumprimento ou cumprimento defeituoso, muitas vezes não é
suprido, não é resolvido através de multas. O ente público promove
unilateralmente a rescisão, considerada como sanção. E quando assim
acontece, normalmente verifica-se aquilo a que nós chamamos o “ sequestro”.
O dono da obra, o ente público toma posse administrativa do estaleiro, da
maquinaria existentes na obra, vai continuar essa obra, com os bens do
particular contratante. Não é as pessoas, não há sequestro de pessoas! É só os
bens, as máquinas, o estaleiro.
Muitas vezes acontece, repito, que como acto sancionatório o ente público
promova o sequestro.
Vamos então ver as outras situações de rescisão.

Art. 31º ss – Trabalhos a Menos

Comecemos, conforme está aqui indicado, pelo art. 31º.

Este fala do direito de rescisão por parte do empreiteiro e aponta esse direito
para situações em que a alteração na execução do contrato implique uma
redução superior a 20% do valor da adjudicação. Nós dizíamos que certos
contratos, quando é exercido o poder de modificação unilateral, quando este se
traduz em encargos a mais para o particular, terá este direito a uma
compensação integral no valor desses encargos a mais. Porque assim se
restabelece o equilíbrio financeiro achado no momento da celebração do
contrato. Estais recordados disso?!
E dizíamos, ao contrário, quando as alterações na execução do contrato se
traduzem em encargos a menos, deve entender-se que: a resolução da cláusula
de moratória deverá ficar além da redução dos encargos, sensivelmente no
valor de 10%, excepto se outro for o acordado. Eu reduzo em 100 a prestação,
mas só reduzo em 90 a contraprestação. Ora muitas vezes sucede que, até por
situações de natureza financeira, há que reduzir os trabalhos adjudicados.
Naturalmente, o particular, conforme dizia na altura, tem o seu cronograma
financeiro, porque fez subempreitadas, contraiu empréstimos, alugou
máquinas e vai ter de pagar esses encargos. E a redução da cláusula pecuniária
pode não chegar para cumprir esses encargos e, ao mesmo tempo, usufruir da
margem de lucro que é perfeitamente legítima.
E a lei bem dizia: quando a redução atinge um determinado montante, pode o
particular pedir a rescisão do contrato.
Na vida prática, na minha experiência prática, as tratar destes assuntos, eu
tento fazer com que as partes acordem entre si o montante a partir do qual é
legítimo pedir a rescisão. Dizendo de alguma forma: assumo este valor como
um valor meramente indicativo e tento definir junto das partes um valor que as
comprometa, para não haver depois dificuldades, contencioso, etc.
Assim é que eu sou adepto, de que quando se define o equilíbrio, também aí se
determina, seja por causa do risco, seja por causa de trabalhos a mais ou a
menos, bandas dentro das quais podem existir variações, sem alteração do
preço. Faço-me entender?

Por exemplo: se for mais caro 5% ou mais barato 5%. Se os encargos a mais se
traduzirem em mais 5 ou 10% ou em menos 5 ou 10%. Conforme o valor do
contrato, porque às vezes são muitos fiadores, as partes não vão pedir nem a
rescisão, nem a redução do preço. Não vou pedir nem contrapartidas
pecuniárias por via disso. E normalmente faço o seguinte: se o ente público
introduzir alterações, por exemplo, que se tornem mais gravosas, mais
onerosas, num valor que exceda 5% do contrato, o empreiteiro não vai pedir
qualquer compensação por essas alterações, se o dono da obra pagar em
tempo, pagar no prazo estipulado os valores acordados.
Dizíamos atrás que, de facto, o ente público é mau pagador. Compra e não
paga, paga mal! O Estado paga mal, as Autarquias pagam tarde e muito mal.
E quando me permito, ao outorgar o contrato em nome de um qualquer
particular, negociar, podem existir alterações até um determinado valor, as tais
bandas, os tais limites, as tais fronteiras. E o particular não vais pedir nenhuma
compensação a mais, mas para que não peça, é necessário que o ente público
cumpra religiosamente o pagamento das prestações conforme o que foi
acordado.
Portanto, sujeito a eficácia desta cláusula a uma condição.

Também vos pedia que lesses os artigos seguintes. É exactamente para que nos
convençamos: o particular não pode rescindir, o particular pode pedir a
rescisão.
Tenho um caso desta semana, em que há uma empresa construtora que, pura e
simplesmente, abandonou a obra. E quando a avisaram que estava a receber
sanções, multas, procurou-me e dizia-me: “ eu tinha que me vir embora porque
tenho “n” prestações por receber e avisei continuadamente a CM. Há eleições,
a CM é a mesma, mantém o atraso, e prometeu-me antes das eleições mas não
estão a cumprir e eu vim-me embora”. Não vale, não pode, não deve! Vai pedir
a rescisão do contrato, mesmo tendo direito a que ela seja concedida. Se o
requerimento não funcionar, o tribunal rapidamente o vai decidir. Mas deve
manter a execução da obra, dizia eu, dizia-vos a vós, mesmo que não seja todo
o estaleiro activo, nem todo o pessoal, algum pessoal, algum estaleiro: a
presença objectiva na obra. Abandono, fica imediatamente sujeito a multas. E
pode incorrer em sequestro.
A tendência natural: o empreiteiro sente-se, tantas vezes pede, tantas vezes lhe
é prometido que se lhe paga, tantas vezes vê que não pagam, desiste, desarma,
abandona. É natural, só que o direito não contempla o abandono.

Portanto vejam depois do art. 31º, os artigos subsequentes que propriamente

falam do exercício desse direito ter que ser efectivado mediante requerimento.
E quando verificados o art. 31º, designadamente a propósito dos trabalhos a
menos, façam já uma remissão para o art. 196º, conforme temos no quadro.
Art. 196º - Maior Onerosidade

Se o dono da obra praticar ou der causa a facto de onde resulte maior

dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos
respectivos, terá o empreiteiro direito ao ressarcimento dos danos sofridos. No
caso de os danos provados excederem 20% do valor da empreitada, assiste ao
empreiteiro, além disso, o direito de rescindir o contrato.

Ora bem, a questão pode colocar-se desta forma: existem alterações na

execução do contrato que o tornam mais oneroso; só que se o ente público vai
pagaras alterações, porque é que o particular vai reagir?
Quando falamos do poder de modificação unilateral do contrato, eu dizia-vos:
o ente público pode proceder a alterações na execução do contrato, mas há
limites.
Eu altero o contrato, as alterações devem ser necessárias, fundamentadas,
adequadas ao interesse público, não é ao gosto pessoal que as altera. E além
disso, devem respeitar a capacidade técnica e/ou financeira do particular co-
contratante. Estais recordados disso.
Ou seja, há alterações, o ente público bem pode dizer que as suporta, que
compensa, que indemniza essas alterações, mas pode acontecer que o
particular não esteja tecnicamente preparado ou financeiramente preparado
para suportar essas alterações. E nessa altura é perfeitamente legítimo que o
particular peça a rescisão do contrato.
Com certeza estais recordados, há coisa de um 1 ano, 1 ano e pouco, levantou-
se, e eu acho legítima, a questão das protecções das auto estradas. Os
motociclistas encontram ali uma causa muito própria, muito próxima de
acidentes mortais.
Portanto, a própria concepção do formato devia ser alterada, modificada. Bom,
para protecção dos motociclistas.
E na altura, também por causa disso, pediram-me opinião. Porquê? Numa das
auto estradas entretanto inauguradas, já tinha sido sub contratado os rails de
protecção tal como nós os conhecemos, os tradicionais. A maior partes dos
quais estava já em fabrico. E as alterações que se pretendiam, eram não só os
rebordos não serem, enfim, assim dirigidos, como também o próprio material
de que as protecções eram feitas merecer alguma alteração. Tecnicamente era
possível, mas traduzia-se em encargos anormais para um tipo de trabalho que
praticamente já estava realizado e era apenas só esperar ser colocado.
Se o ente público disser: “ mas eu quero que todos os rails sejam de forma
diferente e de material diferente”; o particular pode responder: “ claro que sim,
eu posso, ou então, eu não tenho essa capacidade técnica, para adquirir essa
capacidade técnica vou ter que comprar, vou ter que alugar máquinas que me
ficam um encargo desmedido. E vou ter de contratar pessoal técnico
especializado que depois, provavelmente, vou ter de despedir, porque o meu
pessoal não está tecnicamente preparado.”
Não basta dizer “ mas eu pago mais”, é preciso que a empresa veja também se
esse pagamento a menos ou a mais, não se vai transformar numa despesa
enorme. Vai ter que contrair novos encargos perante terceiros; vai ter
provavelmente, que contratar pessoal técnico especializado que quer garantias
no seu vínculo laboral; vai ter que fazer um contrato que, provavelmente,
daqui a meia dúzia de meses se esgota.
Por isso se diz, o particular pode pedir a rescisão do contrato, mesmo quando o
ente público se comprometa a compensar os encargos a mais, resultantes do
exercício do seu poder de modificação unilateral. Porquê? Porque o particular
consegue provar que está posta em causa a sua capacidade técnica ou está
posta em causa a sua capacidade financeira, ou as duas ao mesmo tempo.

Dúvida – “ Sr. Dr. à pouco referiu, na situações de sequestro, o ente público

tome posse administrativa dos bens e máquinas; e os contratos de trabalho?”

Resposta – Eu disse assim: pessoas não!

O ente público não tem de obrigar os trabalhadores a estarem na obra. O ente
público pode tomar posse administrativa dos bens, não pode tomar posse
administrativa das pessoas.
O que normalmente acontece é que o ente público alicia e as pessoas
voluntariamente acedem, mas não entram na posse administrativa do ente
público.
O sequestro está relacionado com coisas, não com pessoas. Às vezes acontece
situações em que o ente público tenta. Normalmente as situações de sequestro
sucedem já quando as empresas estão num estado difícil e, por isso, se calhar,
os trabalhadores continuarem. Mas voluntariamente acedem a continuar e o
ente público, por acto formal, assume o contrato, acede à posição contratual,
mas de forma voluntária, não obriga.

Aliás, tenho um caso em que não conseguem contratar, isto era uma operadora
de guindastes que tinha sido embargada, e o manobrador disse que não queria
trabalhar para o ente público e, estupidamente, passo o termo, o Ministério
tentou requisitá-lo, a requisição civil. Isto é uma anormalidade.
O estaleiro, as máquinas; as pessoas não! Aderem voluntariamente ou vão
embora.
Portanto, um dos limites ao exercício do poder de modificação unilateral, é a
própria capacidade técnica e/ou financeira, pelo que, mesmo estando numa
situação de maior onerosidade, e o próprio (caso limite) ente público se
comprometa a suportar todos os encargos a mais, mesmo assim o particular
pode dizer que não quer permanecer no contrato, pois que excede a sua
capacidade técnica, a sua capacidade financeira, seria obrigado a um esforço
para o qual não está preparado ou nem sequer quer arriscar.
Porquê? A relação com o ente público é uma relação precária, temporal, e
depois? O que vai acontecer depois?

Art. 154º - Consignação

Vocês vejam o que é consignação no art. 150º: Chama-se consignação da

obra ao acto pelo qual o representante ou o dono da obra faculta ao
empreiteiro os locais onde hajam de ser executados os trabalhos, e as peças,
escritas ou desenhadas, complementares do projecto, que sejam necessárias
para que possa proceder-se à sua execução.
Ora, o prazo fixado no contrato começa a contar-se a partir daí. E muitas vezes
acontece, bom em relação aos locais eles estão pré-definidos, mas começam as
variações em relação às peças.
Conforme alguma expressão técnica dentro do ente público, a peça é mais
assim ou mais assado, substituem-se as peças, acumulam-se as peças, é o que
está a acontecer hoje em relação aos trabalhos preparatórios do futuro (Deus
queira que nunca) Aeroporto da Ota. É só trabalhos, trabalhos, trabalhos!
Bom, no momento a partir do qual a obra é consignada ao empreiteiro, o prazo
de execução do contrato começa a contar-se a partir daí.
E tantas vezes sucede, já se fez essa consignação e continua a haver alterações
de algumas das peças instrumentais necessárias para a execução do contrato.
Nas grandes obras, infelizmente, isso é vulgaríssimo.
Veja-se o caso do Porto, por exemplo, a Avenida dos Aliados: ao tempo que se
anda a conceber uma alteração da fisionomia da avenida, puxa para baixo,
puxa para cima, uma passagem subterrânea, tantas alterações, até que,
finalmente, foi aceite o projecto com que a CM se mantém actualmente.
Se o empreiteiro entender, reparem isto é a consignação, vamos então ao art.
154º: O empreiteiro pode rescindir o contrato se não for feita consignação no
prazo de 154 dias contados da data da assinatura do contrato. Pode
perfeitamente fazê-lo. Ou seja, já não estou para te aturar mais, sai. Pode fazê-
lo. Pode não o fazer, como é evidente.

Art. 154º/ b) - Se havendo sido feitas, uma ou mais consignações parciais, o

retardamento da consignação ou consignações subsequentes acarretar a
interrupção dos trabalhos por mais de 120 dias seguidos ou interpolados.
Isto é o que se vê. Vão fazendo as coisas por etapas, o empreiteiro vai
cumprindo os prazos, vai ficando à espera. E depois? Veja-se as alterações na
execução, designadamente na 1ª fase, das obras do Metro. Vai-se estudando,
vai-se consignando, vai-se alterando. Vamos pagando, como é evidente.
É óbvio que o particular pode não ter interesse nenhum em rescindir. Tem a
capacidade técnica instalada, tem a possibilidade de receber o dinheiro e tem a
possibilidade ainda de receber o dinheiro com juros, e com a cláusula penaliza
o ente público pelo atraso. Por isso deixa-se estar e ganha muitíssimo mais.
Não é preciso operar mais, é preciso que ele se atrase por culpa do dono da
obra.
Deste art. 154º vejam o nº 3: se o retardamento da consignação for devido a
caso fortuito ou de força maior, a indemnização ao empreiteiro limitar-se-à a
danos emergentes, que é evidente, não é acto voluntário do ente público.
É um facto natural que ultrapassa a vontade, por isso o empreiteiro pode pedir
a rescisão, pode! Mas apenas será no caso da própria consignação não estar
definida, apenas poderá pedir compensação pelos danos emergentes.

Art. 189º - Suspensão de Trabalhos

O empreiteiro pode suspender os trabalhos, pode, de acordo com os prazos na

lei ou outros que possam ser fixados no contrato. E é de compreender que
assim suceda. Se, de facto, existem empresas que trabalham todo o ano, há
outras empresas que entendem encerrar mesmo na altura de férias. Não me
perguntem qual é o melhor modelo que eu não sei. Mas há empresas que
entendem que manter uns a trabalhar e outros de férias, a obra não avança. Até
sou capaz de concordar com estes.
E muitas vezes observa-se uma obra pública, vemos lá meia dúzia de pessoas e
criticamos “ como é possível?”, bom! É que há fases da obra: há fases em que
estarem lá 50 ou 5 a velocidade é a mesma; há fases em que a obra exige uma
grande quantidade de trabalhadores para que se faça um trabalho harmonioso,
colocar placas, por exemplo; na outra fase há outra especialidade em que
quase que é peça a peça e, é quase desejável que sejam poucos trabalhadores e
tecnicamente bem preparados.
Então sucede, as pessoas têm direito a férias, e quando fazem o cronograma de
uma obra, fazem de especialidades, fazem um quadro e dizem: “ fase trolha,
vai do mês 1 ao mês 8; fase carpintaria começa no mês 7 e vai até ao mês 12.”
Fazem cronogramas. E há empresas que por isso mesmo dizem: “ eu ou tenho
o meu corpo técnico especializado todo ou não vale a pena estar na obra; se
faltar alguém, passo o termo, ( é uma linguagem que eles usam bastante)
andamos a pastar e não fazemos nada, uns atrapalham os outros.”
Também por isso se permite ao empreiteiro que suspenda: vai dar férias, dá a
toda a gente. Não é isso que está em causa, reparem o que a lei diz: o
empreiteiro poderá suspender, no todo ou em parte, a execução dos trabalhos
por 8 dias seguidos ou 15 interpolados.
Poderá suspender, no todo ou em parte, a execução dos trabalhos por mais de 8
dias seguidos ou 15 interpolados, se tal houver sido previsto no plano em vigor
ou resulte, e depois aparece um conjunto de causas. Mas pode estar previsto no
plano que o empreiteiro vai fechar 15 dias a obra, 3 semanas a obra, 1 mês
praticamente não! Mas 15 dias a 3 semanas é, pode ser vulgar, encerra a obra.
Ora, vamos agora ao art. 189º - o dono da obra tem direito de rescindir o
contrato, se a suspensão pelo empreiteiro não houver respeitado o disposto no
art. 185º, que acabamos de ver, certo?
Art.189º/2 – o empreiteiro tem o direito de rescindir o contrato se a
suspensão se mantiver, bem:
-por um período superior a 1/5 do prazo estipulado para a execução da
empreitada, quando resulte de caso de força maior e o empreiteiro queira
permanecer;
-por período superior a 1/10 do mesmo prazo quando resulte de facto não
imputável ao empreiteiro e que não constitua caso de força maior.
Art. 189º/3 – verificando-se a hipótese prevista na al. a) do nº anterior, caso
de força maior, a indemnização limitar-se-à aos danos emergentes. Mais uma
vez, danos emergentes, ‘tá cá!
Art. 189º/4 – quando não se opera a rescisão, quer por não se completarem
os prazos estabelecidos no nº2, quer por não a requerer o empreiteiro, terá
este direito a ser indemnizado dos danos emergentes, bem como, se a
suspensão não resultar de caso de força maior, dos lucros cessantes.
Portanto, a lei é explícita. Nós temos que ver e podemos singularmente
concluir da seguinte forma: quando qualquer anormalidade na obra resulte de
situação de terceiros, o caso da suspensão, eu mesmo assim mantenho-me na
obra e posso ser compensado por danos emergentes. Só quando qualquer a
alteração, seja suspensão, seja retardamento, consignação ou acordo, em que
exista intervenção do dono da obra que causa a anormalidade detectada, só aí é
que o particular pode pedir compensação, não apenas por danos emergentes,
como também por lucros cessantes. Certo?

Antes do intervalo, só uma pequena observação.

Vamos voltar ao art. 234º e ss.. Concretamente o art. 240º - a resolução
convencional do contrato.
O dono da obra e o empreiteiro podem, por acordo e em qualquer momento,
resolver o contrato. Os efeitos da resolução convencional do contrato serão
fixados por acordo – nº2.
Depois dá lugar à liquidação.
Ora bem, apenas para vos dizer o seguinte: o art. 178º CPA, diz que é contrato
administrativo, qualquer contrato celebrado ao abrigo do direito público e fala,
não apenas da constituição da relação jurídica, como da extinção. Ou seja,
entre o ente público e um particular celebra-se um contrato de empreitada.
Eles acordam entre si, extinguir o contrato – a resolução convencional do
contrato, certo?
A resolução do contrato, ou seja, a extinção do contrato obedece à formalidade
exactamente igual à da sua constituição. Fazem entre si um contrato de
extinção, como entre si fizeram um contrato para a construção. Não há aqui a
história do “pronto, vou-me embora, assinamos aqui uma acta, e basta!”,
cuidado! O contrato tem uma dignidade jurídica. Assim como convencionam,
depois no procedimento, relacionam-se entre si com vista à construção da obra
– contrato de empreitada de obras públicas – se por acaso convencionarem
entre si extinguirem o contrato, celebram um contrato cuja base é resolução
convencional do contrato de empreitada de obras públicas. A e B, a mesma
identificação que se exige para celebrar o contrato, e depois acordam entre si e
fixam uma data a partir da qual deixam de cumprir o contrato, e devem
promover nesse acordo a liquidação de tudo quanto subjaz da relação antes
constituída. É também um contrato administrativo, é repito, um contrato
exactamente como foi o contrato administrativo que constituiu essa relação
jurídica, faço-me entender?
Isto é importante na vida prática porque muitas vezes chega até nós: o contrato
extinguiu-se. Como é que se extinguiu? As partes concordaram. Mas como?
O acto formal que se exige, a forma na constituição, exige-se a mesma forma
na extinção.

II Hora

Ora, vista a rescisão dos contratos, vamos dizer algo a propósito do

contencioso dos contratos e também as situações de aceitação do acto,
veremos já que isso é.
Na parte geral, dissemos que um dos elementos essenciais do contrato
administrativo, por exemplo o facto de as questões levantadas quer pela
interpretação, quer pela validade, quer pela execução do contrato, deverem ser
resolvidas nos tribunais administrativos. Seja o ente público o Estado, seja o
ente público uma autarquia local ou um instituto público, o tribunal
administrativo competente é o tribunal administrativo de círculo.
Dissemos também que na pendência do procedimento do contrato, os
particulares podem reclamar e quando o júri que selecciona as propostas não
tem competência executiva, pode mesmo haver lugar a recurso hierárquico.
Seja na reclamação, seja no recurso hierárquico, seja quando há audiência
prévia, os prazos contam-se nos termos do art. 72 CPA.
Ou seja, quando está em causa, seja a reclamação, seja o recurso hierárquico,
seja audiência prévia, os prazos devem ser contados nos termos do art. 72º
CPA.

Outro tanto já não sucede com a apresentação de propostas. Aí o prazo conta-

se corrido, como corrido se conta o prazo judicial.
E o que é que nos diz a lei? Arts. 253º ss DL 59/99. Diz-nos exactamente isso
mesmo. E em relação às acções, diz o art. 255º, que as acções devem ser
propostas, quando outro prazo não esteja fixado na lei, no prazo de 132 dias
contados desde a data de notificação ao empreiteiro da decisão ou
deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos, em virtude
da qual seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou ao dono da
obra se arrogue direito, que a outra parte não considere fundado. Tem 132
dias para propor a acção no tribunal administrativo de círculo.
O que é que se vai fazendo muito e aliás até se favorece que assim aconteça. É
que no próprio contrato se defina a hipótese de um acordo arbitral. Em caso de
conflito, as partes acordam entre si a constituição de um tribunal arbitral. Isto
para evitar delongas ou, pelo menos, a morosidade que resulta dos tribunais
comuns.
No tribunal arbitral, cada uma das partes faz-se representar e ambas aceitam e
acedem à designação de uma terceira pessoa, que funcionará como juiz
presidente do tribunal arbitral.
Há um prazo muito curto para que esse tribunal produza uma decisão final.
Ora bem, já o próprio CPA apontava para as vantagens do acordo arbitral e
para a constituição do tribunal arbitral. E de facto, quer na Europa comunitária
e entre nós, é vulgar encontrar-se, repito, no clausulado do contrato, essa
hipótese para resolver conflitos. Os conflitos que resultam da rescisão dos
contratos vão ser, pelo menos presume-se que é possível conseguir uma justiça
mais rápida para o conflito.
Portanto, quando nós falamos do contencioso dos contratos, nós não temos
essa disciplina, vocês têm, para quem optou acho eu, devemos saber que a
acção é um meio que podemos usar, que deve ser proposta no prazo de 132
dias a partir do acto do ente público que lesa qualquer pretensão legítima ou
qualquer outro direito do particular. O Tribunal competente é o tribunal
administrativo de círculo, deste cabe recurso, mas é o tribunal onde se propõe
a acção.
E valem aqui todos os vícios do acto de que, obviamente ainda se recordam,
de direito administrativo. Mas obviamente que não vou perguntar, não é
objecto do nosso estudo, mas eu sei que vocês sabem. Os vícios mais
frequentes que encontramos num contrato, é a fundamentação incongruente
por parte do dono da obra, é a violação de lei por erro, quer pressupostos de
facto, quer nos pressupostos de direito, o desvio de poder, que muitas vezes
não se consegue provar, mas tantas outras se consegue provar. Os vícios
relacionados com o sujeito, seja a incompetência absoluta ou relativa,
aparecem em menor escala. Portanto, na vossa vida prática recordem que é
bom.
Ora, muitas vezes o tribunal arbitral, só por si, não consegue resolver a
questão. E se não consegue resolver a questão, ele vai proferir uma decisão. E
dessa decisão vai caber recurso para tribunais superiores.
Eu sou, neste momento, Juiz Presidente do Tribunal Arbitral e, passo o termo,
não há ponta por onde se lhe pegue. As partes estão numa situação
absolutamente antinómica. Naturalmente, seja qual for a decisão, ou as duas
partes, ou uma das partes vai recorrer, o que e natural.
Aqui as audiências fazem-se num espaço independente, como se de um
tribunal se tratasse, e são sempre por escrito. As peças processuais que vocês
estudaram no processo civil, e ainda não foi possível, depois de vária e longas
sessões, e amanhã terei uma, não foi possível encontrar-se um ponto de
equilíbrio das pretensões.
Neste caso concreto o tribunal falhou, mas substituiu a instância do tribunal
administrativo de círculo e segue-se, neste caso concreto, para o STA.
Portanto, o contencioso dos contratos tente resolver-se, cada vez mais, através
do recurso ao tribunal arbitral que, quando corre bem, é rápido. Quando corre
mal…!

E eu gostava que atendessem aquilo que vos falava ser a aceitação do acto –
art. 256º.
Desculpem, se não estiver no contrato que há recurso a tribunal arbitral, não há
recurso ao tribunal arbitral. O recurso vai para os tribunais administrativos. Só
há a constituição do tribunal arbitral, quando tal consta do contrato.
Diz o art. 256º - o cumprimento ou acatamento pelo empreiteiro, de qualquer
decisão tomada pelo dono da obra ou pelos seus representantes, não se
considera aceitação tácita da decisão acatada.
Todavia, se dentro do prazo de 8 dias a contar do conhecimento da decisão, o
empreiteiro não reclamar ou não informar reserva dos seus direitos, a decisão é
aceite. Isto é importante.
Muitas vezes sucede quando o dono da obra pretende introduzir alterações ao
contrato. O empreiteiro não concorda. Não é o facto de continuar a executar o
contrato de acordo com as alterações determinadas que implica que ele
aceitou. Não é! O que ele deve fazer, no prazo de 8 dias contados de acordo
com o procedimento, diz o texto, deve reclamar. E continua a executar o
contrato. Se porventura a reclamação não for atendida, e se ele considerar que
o acto unilateral do ente público é ilegal, ou de per si bastante para pedir a
rescisão do contrato, vai impugná-lo. Vai considerar, porque reclamou não se
considera que o acto esteja tacitamente aceite. Branco é, galinha o põe, claro!
Só que a reclamação deve ser por escrito. Muitas vezes constatamos situações
de conflito em que aparece o empreiteiro a dizer, “mas eu reclamei”, e não há
nenhum documento que suporte a reclamação. Deve ser por escrito! Formal!
Não basta a reclamação oral da parte que, muitas vezes sucede na expressão
técnica, na execução da obra. O empreiteiro cumpre, mas não concorda, e
reclama verbalmente.
Deve deduzir a reclamação em base formal, caso contrário vai ser considerado
como tendo aceite espontaneamente a alteração.
Eu tenho uma situação dessa natureza em que, de facto, existe uma alteração
na execução do contrato, em que o dono da obra através de seu representante,
o engenheiro, considerava ser, não o ferro que estava projectado, mas menor
quantidade de ferro, o bastante para suportar determinado peso. O engenheiro
comunicou a decisão ao empreiteiro e comprovadamente o disse, “é bastante”,
e o empreiteiro reclamou dizendo que atendendo aquele solo não é bastante. O
projecto inicial, com os cálculos iniciais estava correcto, a alteração a produzir
não era bastante.
Reclamou! Todavia cumpriu. Normalmente é assim: “ pois quem manda é o
senhor, o senhor é que sabe, o senhor é que manda”. A obra continuou em
execução e, de repente, há um esbatimento da obra. O piso de suporte
agachou.
Vem a verificação técnica que considera que não foi colocado o ferro nas
quantidades devidas, atendendo ao suporte do solo. E imediatamente
apontaram a responsabilidade ao empreiteiro, porquê? Porque o empreiteiro
não cumpriu!
E reparai a situação perfeitamente inédita: o engenheiro determinou a alteração
de boca; o empreiteiro de boca reclamou, mas cumpriu a ordem. Em tese
geral: o empreiteiro não cumpriu aquilo a que estava obrigado segundo o
caderno de encargos.
Porque o engenheiro depois aparece a dizer: “ Eu não disse isso! Eu disse que
uma hipótese neste tipo de construção é que não é necessário tanto ferro, não
estava a falar desta especificamente! Estávamos a discutir do ferro necessário
para suportar a valorimetria desta construção e eu disse, teoricamente…”.
Claro que agora desfaz-se em multiplicações, pretextos! O empreiteiro,
chamam-no mentiroso, como é óbvio. Diz que lhe manda com um bocado de
cimento em certo sítio e disse: “ não senhor, o senhor disse-me e eu cumpri
conforme o senhor disse”. E o que está a ser indagado, o que está a ser
interrogado diz: “ E então o senhor, empreiteiro à não sei quantos anos, era
capaz de aceitar uma ordem desse tipo? O senhor não via que estava a fazer
mal? Porque é que aceitou? Ou seja, então o senhor não estava a tentar,
colocando menos ferro, poupar dinheirito, ganhando o remanescente?”
O engenheiro não disse; o empreiteiro fez. E o tribunal haverá de concluir até
onde vai a verdade do engenheiro e a mentira do empreiteiro; ou o inverso!
Em situações como esta é perfeitamente normal, até porque lidamos com gente
muito educada, e chega lá o dono da obra e diz: “ eu quero que…”, “faz-se!”.
Mas muitas vezes há alterações “lana-caprina”, alterações que nem sequer se
traduzem num aumento de encargos.
Sempre que o empreiteiro, ou quem o represente, entenderem que as alterações
violam as regras de construção, violam regras legais ou regulamentares,
mesmo que cumpram, devem reclamar. Não o fazendo, correm o risco de
serem co-responsabilizados, mesmo que se prove que a ordem não devia ter
sido dada, correm o risco de terem aceite essa alteração indevida. Portanto,
incorrem em responsabilidade.
Como vos disse é importante porque amiúde sucedem estas situações, amiúde.

Tenho outra situação em que alteram um isolamento. Com a alteração do

isolamento, o que é que significa? Uma casa que tem placa ou isolamento,
pouco tempo depois de estar feita, começou a meter água. E reparem que só
começou a chover à dois ou três dias e já está a meter água. E agora aparece o
empreiteiro a dizer: “ o isolamento aplicado não é o isolamento que deveria ter
sido aplicado, e eu bem disse ao engenheiro!”. Disse! Devia ter escrito!
Lá está o ente público com dificuldades, como é evidente, de novo o ente
público vem dizer do empreiteiro: “ aquela era uma das soluções técnicas
possíveis. O empreiteiro tem a obrigação de saber qual a solução aplicável
numa zona, qual a solução. E não o fez”.
Ao ter aceitado a opinião do engenheiro, sendo ele o executor da obra, aceitou
tacitamente fazer uma coisa que não podia ter feito. Agora o ente público está
a obrigá-lo a picar toda a cobertura e a colocar lá, por sua conta e risco, o
isolamento que deveria ser colocado e não foi. – Art. 256º

A propósito dos prazos, vejam o art. 274º. À contagem dos prazos são
aplicáveis as seguintes regras: não se inclui ma contagem o dia em que ocorrer
o evento a partir do qual o prazo começa a correr; o prazo começa a correr,
independentemente de qualquer formalidade, e suspende-se aos sábados,
domingos e feriados nacionais; o termo do prazo que caia em dia em que o
serviço perante o qual deva ser praticado o acto, não esteja aberto ao público
ou não funcione durante o período normal, transfere-se para o dia útil seguinte.
E o nº2 – os prazos para apresentação das propostas ou dos pedidos de
apresentação, bem como o prazo de execução da empreitada, são contínuos,
incluindo sábados, domingos e feriados.
Há aqui um pequeno ponto. Às vezes é só uma coisinha muito miudinha,
mas…!
A al. B) do nº1 – o prazo começa a correr independentemente de quaisquer
formalidades e suspende-se aos sábados, domingos e feriados
nacionais.

Portanto, não suspende nos dias de feriados municipais. E isto às vezes, não é
por causa de um dia, é que muitas vezes o que acontece e deve acontecer, é
que no contrato estão previstas cláusulas penais. Por cada dia de
incumprimento por parte do empreiteiro, fica este obrigado a pagar uma
quantia de x.
O ente público faz com que se cumpra exactamente a cláusula, é obrigado a
fazê-lo. Ora muitas vezes sucede que o empreiteiro, de facto, começa a ver
resvalar o tempo. Designadamente quando as condições atmosféricas são
adversas. Não é previsível o mau tempo, a empreitada começa a resvalar,
qualquer dia é dia. E quando, na parte final, se vem considerar os dias de
incumprimento para a definição do montante final da cláusula penal, mesmo
quando exista algum feriado municipal, o dia de feriado municipal é
considerado. Acho mal, mas a lei não dá fuga.
Eu por exemplo, já pus o exemplo, mas não vale a pena.
Festas de St. António, festas de S. João. No dia anterior as empreitadas acabam
mais cedo. No dia seguinte é a festa. E no dia seguinte à festa, oh! A lei refere
expressamente.
A não ser que no contrato, mais uma vez no contrato, se estipule que, para
efeito da aplicação da cláusula geral, não conta ou os feriados municipais. Vale
dizer, apenas vale feriados nacionais.
Eu por acaso sou contra, mas é por outro motivo. Se, por exemplo, o prazo
para apresentação de propostas se ultima no dia de um feriado municipal, o
prazo passa para o dia útil seguinte. Até porque os serviços estão fechados. E
não vejo razão para que o mesmo não suceda com a execução do contrato.
Porquê? De facto, na execução de uma empreitada, os trabalhadores dessa
empreitada, designadamente os que fazem parte desse município, têm tanto
direito a ir ao S. João, quanto direito têm os outros trabalhadores. Não me
parecer ser que por um dia, um feriado festivo, se venha considerar
incumprimento.
Tenho-o dito! Não tem sido aceite porque dizem que a lei é tão clara, tão
imperativa, não vale a pena estarmos agora com interpretações na tentativa de
juntar a esta justiça formal, uma justiça mais material.
E isso leva-me a que, quando se fazem contratos, e se define no contrato
cláusula penal, tenta-se sempre ficar salvaguardado que, dia de feriado ou
feriados municipais, porque há municípios que têm mais do quem um feriado,
é o santinho, é o dia do município, pois! Eu não digo as pontes, não digo! Mas
há municípios que têm o seu feriado. Acontece, por exemplo, aqui
relativamente perto, o dia do município é a 20 de Junho e o S. João é a 24, e
isto entre dia 20 e 24, ninguém faz nada. Claro que não é bem assim!
Feriado ou feriados municipais, ficando contemplado expressamente já os dias
apontados, caso contrário não vale a pena, repito, invocar a excepcionalidade
da situação porque a lei é clara.
As adjudicações também devem ser publicadas na II Série do DR.

Contratação Pública – aula 8

17/11/2005

Vamos falar do emprego público

DL. 184/ 89 fala do seu regime jurídico

DL.427/89 desenvolvimento e regulamentar do anterior
DL.118/98 fala dos contratos de provimento
Lei 23/2004, versa sobre o regime especifico do contrato individual de
trabalho na função (administração) pública

A partir de 2007 deixa de existir o regime da função pública, pq todos os ctt

passaram a ser ctt individuais de trabalho. Neste momento já praticamente
todos os ctt nem sequer obedece a lei 23/2004, obedecem desde já ao regime
previsto no Código do Trabalho.

Na formação da relação jurídica e mesmo que a relação jurídica seja uma

relação de direito privado vamos ver o procedimento e os problemas que o
procedimento levanta.

Emprego público encontramos:

1.Nomeação
Por tempo indeterminado
Comissão de Serviço
2.Provimento
3.Prestação de Serviços
4.Ctt de trabalho a termo certo

Nomeação- Acto administrativo unilateral a que consiste um tempo

indeterminado, constitui no particular o estatuto de funcionário público. Por
tempo indeterminado, jeja no momento ou de ingresso à função publica, seja
pela progressão na própria carreira.
Embora seja um acto jurídico unilateral, para produzir efeitos depende da
aceitação do candidato.

Comissão de serviço, para preencher os quadros dirigentes de um

qualquer organismo público o estado convida “personalidades”, competentes
na matéria, independentes que irão exercer por tempo determinado aquelas
funções, ou seja nem adquirem o estatuto de funcionário publico nem de
agente administrativo, obrigam durante um tempo determinado a exercer a
função publica.

Provimento- ctt, com carácter provisório, constitui não em funcionário mas

em agente administrativo que, excepcionalmente, vai exercitar a função
pública.

Prestação de serviços- esporádica e eventual

Ctt trabalho a termo certo- encontramos no Código de Trabalho

Regras do procedimento

Iniciativa Instrução Escolha Integração Eficácia

(só aqui se vão
-anuncio público -Avaliação
do das
-Nomeação produzir os efeitos)
interesse em
Candidaturas (acto jurídico
contratar constitutivo -Visto
de do Tribunal
 -Audiência Préviadireitos, que de
seContas
-regulamento art. 100 a 103 presume legal)
(programa)do -Publicação em
concurso DL.197/99- -Fase dispositiva Diário da República
.prazos princípios que estão
.critérios regulados
de na -Tomada de posse
avaliação constituição(286/2)
.regras Estes princípios tem
.quem pode
se ser
concorrer salvaguardados e
garantidos, decorre
da própria
constituição(aqui
que se dão os
maiores problemas e
fraudes)

(falta parte da aula)- pelo gravador

Pela aula do ano passado

Problema:

Lei Nova surge antes da tomada de posse e vem a considerar que aquela
tomada de pessoa colectiva deixa de ser de dto. Público e passa a ser de dto.
Privado.
Na fase iniciativa do concurso ainda aquela pessoa é uma p.c. de dto. Público e
enquanto p.c. de dto. Público abriu um concurso para o preenchimento de uma
vaga da função pública, procedendo a avaliação dos candidatos. Seleccionou
um dos candidatos, através da sua nomeação; entretanto a lei nova vem
considerar que aquele ente deixa de ser ente público para passar a ser uma p.c.
de dto. Privado/entidade pública.

Nestes casos, a maioria da doutrina (Marcelo Caetano, depois Freitas do

Amaral) vem dizer o seguinte: como a aceitação (que é a tomada de posse) é
um momento determinante nesta relação jurídica, o contrato só pode ser
celebrado como ctt. Individual de trabalho. Prof. Cordeiro Tavares não
concorda, uma vez que para o prof. o momento da posse mais não é do
que um acto integrativo de eficácia, a validade do acto encontra-se na fase
dispositiva. Uma vez feita a avaliação posterior ao concurso, este acto de
avaliação presume-se legal e como tal capaz de produzir efeitos jurídicos
uma vez decorrida e transcrita a sua fase integrativa de eficácia. A
tomada de posse mais não é do que “aquele dia em que uma pessoa vai de
fatinho novo e caneta bic nova, assinar uma papel”.Deste ponto de vista,
sempre que qualquer ente público, enquanto publico, abre um concurso,
selecciona os candidatos e procede à decisão, esses candidatos têm o
direito a reivindicar um contrato administrativo. Para o Prof. Cordeiro
Tavares o momento determinante é o momento da nomeação.

Dl.427/ 89 de 7 de Dezembro- desenvolve e regulamenta os princípios

definidos no DL.184/89:
Art. 3º, 4º, 5º
Art. 9º - consagra a posição da doutrina de que a aceitação reveste a
forma de posse
nº3 “a posse é um acto público pessoal e solene pelo qual o nomeado,
nos casos previstos no numero anterior, manifesta a vontade de aceitar”.

Em suma, para Cordeiro Tavares, a tomada de posse mais não é do que

um elemento da fase integrativa de eficácia. Se não houver publicação,
não há tomada de posse. Mas o visto e a publicação mais não são do que
elementos integrativos de eficácia de um acto (nomeação) que se presume
legal na fase dispositiva do procedimento.