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M.BENEDETTI
Uno de los factores explicativos de la crisis de legitimidad del sistema penal está en su
evidente incapacidad para dar respuesta satisfactoria a los, cada vez más apremiantes,
requerimientos de la colectividad y de las víctimas ante los problemas introducidos por
el delito. Sin embargo, paradójicamente, todo se pretende solucionar acudiendo al
Derecho penal. El rigorismo punitivo –más penas, más duración- pareciera convertirse
en una suerte de extraño talismán capaz de dar respuesta a toda suerte de variados
problemas: el machismo y las relaciones de dominación que subyacen en no pocos
supuestos de violencia de género, la desigualdad social y de oportunidades que son el
sustrato de bastantes delitos patrimoniales por impotencia, la drogodependencia y la
1
Nos referiremos a la experiencia desarrollada por la ASOCIACION APOYO y a su Programa de
Mediación Penal Comunitaria de Adultos. La sede está en Madrid, calle Corregidor Diego de
Valderrábanos nº 45 (28030 Madrid). Tfno. 91 437 98 15 y 657 98 00 15. E-mail:
ASOCIACIONAPOYO@terra.es
precariedad que laten detrás de la criminalidad urbana... Sin embargo, esta inflación de
Derecho penal no viene acompañada de una disminución efectiva de la criminalidad, ni
de un sentimiento de mayor seguridad subjetiva por parte de los ciudadanos. Se
incrementa desmesuradamente la función simbólica del Derecho punitivo, pero su
eficacia potencial y real dista mucho de ser la que fantasean quienes acuden a este
Derecho pretendiendo soluciones mágicas a problemas que deben buscar adecuada
solución y acomodo, sobre todo, en otras sedes.
En virtud del llamado pacto social, los ciudadanos resolvimos “envainarnos” la espada y
delegar la resolución de los conflictos penales en el Estado y en su Administración de
Justicia. En virtud de ello, compete al Estado el monopolio de la violencia. Este avance
histórico que supone el pasar de la venganza privada al ejercicio de la violencia tarifada
mínima imprescindible a través de un sistema articulado de previsiones legales y sus
consecuencias jurídicas –primero más amplias, luego reducidas casi a la privación de
libertad, posteriormente mas ampliadas- ha supuesto un logro importante en el proceso
de civilización de nuestra especie. Con todo, ha tenido algunas disfunciones. Una de
ellas ha sido la de delegar de modo absoluto la resolución de los conflictos en la
administración de Justicia. Esta, puesta en marcha, se desentiende incluso de la misma
voluntad de las partes y no se detiene hasta lograr dictar una sentencia penal. La otra, no
menos importante, es un exceso de judicialización de la vida cotidiana, que acaba
llevando a los tribunales cuestiones que bien pudieran resolverse en otros ámbitos
2
“Discrecionalidad y arbitrio judicial son herramientas imprescindibles”. A. DEL MORAL GARCIA,
Humanizar la justicia: propuestas en política criminal y penitenciaria, Corintios XIII nn. 97-98 (2000)
266.
2
informales o en una justicia más de proximidad. El caso de las pequeñas disputas
escolares que antaño resolvían los maestros de forma equitativa, son ahora
policializadas y, posteriormente, judicializadas, atascando en no pocos casos las
fiscalías de menores. Sin duda la crispación de la vida moderna, la sobrecarga de
violencia que padecen las sociedades de riesgos están detrás, entre otros factores, de
todo ello.
Cada vez es más frecuente acudir a los Tribunales ante cualquier conflicto, por pequeño
que éste sea. Es una paradoja cada vez más común que personas que viven en el mismo
barrio, incluso en el mismo edificio, deleguen la gestión de sus conflictos en un juez,
esperando a que éste resuelva la cuestión de un modo satisfactorio para ambos. Pero
esto, a menudo, no sucede así. Hipertrofiado el carácter simbólico del Derecho penal,
aunque éste se revela cada día más como poco idóneo para resolver los conflictos de las
personas, porque no atiende a las necesidades actuales de las mismas, sigue siendo el
único cauce que encuentran los ciudadanos para resolver las disputas y para satisfacer la
demanda de respuesta ante la comisión de un delito.
En esta situación, las estrategias de mediación penal se presentan como una alternativa a
esta única vía. Una sociedad responsable debe tener resortes propios para la gestión de
los conflictos al margen del procedimiento establecido por el Estado para canalizar los
problemas más graves, esto es, el proceso penal3. Efectivamente, el respeto al principio
de derecho penal mínimo ayudaría a potenciar una mayor responsabilidad personal y
social en la gestión de los conflictos a través de los resortes existentes en el tejido social
y viceversa, una sociedad civil más involucrada en la resolución de sus problemas,
ayudaría a conservar un principio como el de derecho penal mínimo, hoy día en trance
de desaparecer merced a la multiplicación de tipos penales y el aumento cuantitativo de
las penas.
3
Esto también es válido para la llamada violencia de género. No se puede pedir que sea el derecho penal
el protagonista casi exclusivo de la resolución de todo tipo de conflictos. Cf. M.A. ENCINAR DEL
POZO, Reflexiones acerca de la violencia doméstica, en www.uc3m.es/larevistilla
4
Naturalmente, el reconocimiento de la autoría, no implica que deban dejarse de valorar a la hora de
establecer la cuantía de la condena, cuantas otras circunstancias concurran para modular la antijuridicidad
y la culpabilidad.
5
M. CARMENA CASTRILLO, Posibilidad de resolución dialogada de los conflictos penales, en I
Jornadas sobre Mediación penal y Drogodependencias, Madrid, Asociación Apoyo 3-4 de octubre de
2002, 33. Cf. Actas de las Jornadas en www.uc3m.es/larevistilla
3
Muchas veces las personas que son acusadas necesitan decir la verdad. Pero tampoco el
sistema penal estimula y facilita suficientemente. Haría falta una atenuante por decir la
verdad. Pero la experiencia señala que si la dicen salen mucho peor parados que si
mienten. De alguna forma el proceso penal tal y como está configurado incentiva la
mentira
Por otra parte, las necesidades que expresan las víctimas de la mayoría de los delitos
que acaban en los Tribunales no tienen relación con la dureza del castigo que se impone
al agresor, sino con el restablecimiento de todas “las seguridades” que estas personas
han perdido como consecuencia del delito. Se trata de algo tan sencillo (pero tan difícil
de obtener) como poder ser escuchada y poder oír los porqués del infractor. Las
necesidades reales de las víctimas no suelen coincidir con las pretensiones procesales.
Ello explica la frecuente insatisfacción de los usuarios del sistema judicial. Todo aquello
que implique una escucha efectiva de las necesidades que subyacen a pretensiones, nos
pondrá en el buen camino.
El proceso Penal no sólo no respeta y atiende este tipo de necesidades, sino que supone,
en la mayoría de los casos, una experiencia dolorosa para las víctimas, no en vano se ha
denominado a esta experiencia la victimización secundaria6. La mediación, por su parte,
toma como origen la existencia de un conflicto y su reconocimiento por las partes. Este
punto de partida le permite ir más allá, precisamente donde el proceso penal raras veces
llega. Así, la mediación considera las causas reales del conflicto y las consecuencias del
mismo, buscando la fórmula más idónea para satisfacer las necesidades personales de la
víctima y del infractor. La efectiva atención a las necesidades constituye una de las
aportaciones más singulares de la mediación penal.
Para articular una adecuada solución a un conflicto penal entre víctima e infractor desde
la propia sociedad se requiere la intervención de una tercera persona: el mediador.
Ambas partes confrontan su propia realidad poniendo, cada uno, historia y rostro al
otro. Esta figura, desde los principios de gratuidad, independencia, imparcialidad y
respeto exquisito a la voluntad de las partes, tratará de restablecer los canales de
comunicación entre las personas en conflicto, de modo que la víctima pueda conocer las
causas de la actuación del infractor y éste, a su vez, conozca el sufrimiento que ha
producido. Este intercambio ayudará a la víctima a dar respuesta a sus “porqués” y
superar con mayor facilidad la agresión y, al autor, a responsabilizarse en un momento
en que tiene capacidad para hacerse cargo de sus propios actos, para poder encargarse
autónomamente de su vida desde un proyecto personal7, todo ello, sin humillaciones,
respetando procesos y evoluciones personales.
6
Lo describe muy bien N. CHRISTIE: “La víctima en un caso penal es una especie de perdedor por
partida doble, en primer lugar frente al infractor y después frente al Estado. Está excluido de cualquier
participación en su propio conflicto; el Estado le roba su conflicto. Todo es llevado a cabo por
profesionales quienes a causa de su instrucción (de nuestra instrucción) son incapaces de dejar que las
partes decidan lo que crean pertinente”.
7
J. RÍOS MARTIN - J.L.. SEGOVIA BERNABÉ, La infancia en conflicto social, Ed. Cáritas Española,
Madrid, 1998.
4
forma relativa y matizada 8. Durante el proceso de instrucción de la causa o una vez
finalizada esta, antes del acto del Juicio Oral el infractor tendrá ocasión de reparar a la
víctima el daño causado y la víctima habrá podido conocer y ponerse en el lugar del
infractor.
Se intenta evitar así una pena de cárcel estigmatizante que ni satisface la necesidad de
la víctima de sentirse escuchada, acompañada y reparada, ni la del infractor de recuperar
el papel social del que es despojado desde el momento en que entra en prisión, ni
finalmente la de la sociedad, que recupera para sí a ambos y pacifica eficazmente la
convivencia9. En este último sentido, la mediación lleva implícito un elemento de paz
social, de tolerancia, de reconciliar posiciones que en muchas ocasiones pasa por alto el
Derecho Penal. Al tratar de resolver conflictos en el ámbito en que se producen y desde
el seno del tejido social, disminuyen los riesgos de burocratización lo que justifica el no
sacar esta figura del propio barrio.
No es, por tanto, sino un intento más de “civilizar el derecho penal”, incorporando
instituciones civiles como la conciliación, que cavó su propia tumba porque era un
cuerpo extraño en un sistema exclusivamente vertical: prescindió de los protagonistas
del drama y los sustituyó por operadores jurídicos que, no lo pueden evitar, manejan
otras técnicas11.
No en último lugar, debemos señalar que esta apuesta por la responsabilidad social y el
derecho penal mínimo coadyuva a la dimensión preventivo especial del derecho penal:
la responsabilización ética del infractor. En efecto, lo más dañino de la pena de prisión
no es la privación de libertad. También priva de libertad –y más- un programa
terapéutico en Centro abierto. Sin embargo, mientras que aquella deshumaniza, éste
personaliza. La diferencia está en los procesos de responsabilización que introducen. El
primero, de la mano de toda la parafernalia del aparato penal (empezando por la
presunción de inocencia jurídica, que se trastoca inconscientemente en afirmación de
inocencia moral) acaba por des-responsabilizar al sujeto (a pocos he conocido en prisión
que se sientan moralmente responsables de los delitos que cometieron), el segundo, de
forma menos violenta, o acaba por responsabilizarlo (es estremecedor ver la capacidad
de afectación que tiene la misma persona infractora en una Comunidad terapéutica
8
M. HERRERA MORENO, La hora de la víctima: compendio victimológico, Edersa. Madrid, 1996.
9
C. ROXIN, en el Proyecto Alternativo de Reparación, asume la reparación como un medio para la
consecución de los fines del derecho penal. “tiene efectos resocializadores ya que obliga al autor e
enfrentarse con las consecuencias del hecho y a asumir legítimos intereses de las víctimas. Puede ser
vivida por el –en ocasiones mas que la pena- como una medida necesaria y justa...facilita la reinserción
del condenado...y considerar allanada la conmoción producida por el hecho...restableciendo la paz
jurídica.” Citado por A. MARTINEZ ARRIETA, La mediación y su incorporación al proceso penal
español, en I Jornadas sobre Mediación penal... o.c.
en I Jornadas sobre Mediación Penal.... o.c., 65.
10
Cf. M. FERNANDEZ BERMEJO, La mediación penal en nuestro sistema jurídico: de la teoría a la
práctica en I Jornadas sobre Mediación Penal... o.c., 17.
11
Ibíd. 23.
5
cuando habla de del dolor que ha causado a la víctima). Desde nuestra experiencia de
acompañamiento de jóvenes infractores no dejaremos de decir que tan importante como
la certeza de que alguien pueda cambiar, es la concurrencia de un facilitador casi
imprescindible: alguien que crea en la recuperabilidad de la persona y tenga la audacia
de apostar comprometidamente por ello. Por paradójico que resulte, el sistema penal, tal
y como aparece hoy configurado, genera irresponsabilización, despersonalización,
incapacidad para asumir consecuencias. Todo un impagable servicio a la reincidencia.
Como sintética conclusión de este epígrafe, apostamos porque el Estado siga ostentando
el monopolio de la violencia legítima. Pero también apostamos porque ésta se reduzca
al mínimo, pues como señala L. Ferrajoli “El Derecho penal, aun rodeado de límites y
garantías, conserva siempre una intrínseca brutalidad que hace problemática e incierta
su legitimidad moral y política”. Más cuando un análisis del sistema penal en sus
consecuencias, revela que es certera la afirmación que parafraseamos del obispo D.
Pedro Casaldáliga: “El sistema penal siempre muerde a los descalzos”. Una de las vías
de mínimización de la violencia penal, y al tiempo, un camino para volver a
responsabilizar a los ciudadanos en la resolución de sus conflictos, evitando un exceso
de judicialización de los mismos, lo constituye la mediación. Esta presenta, entre otras,
la virtualidad no sólo de satisfacer las necesidades reales de la víctima y del infractor (a
la reparación del daño sufrido y a las explicaciones pertinentes y, a la responsabilización
y al tratamiento que nivele su asimetrías social, respectivamente) sino también, de
devolver su confianza a la Administración de justicia.
12
Obviando, por cierto, el Dios Todocariñoso que se presenta perdonando, incluyendo y reintegrando a
que había sido capaz de “matar” al Padre en vida, para apoderarse y malgastar su herencia. Nos estamos
refiriendo el relato evangélico del hijo pródigo Lc 15, 11ss.
6
rentabilizados con fórmulas alternativas a la que fue constituyéndose en reina de las
penas: la cárcel. A pesar de que el Derecho penal se haya centrado en la pena, todavía
no se ha hecho una evaluación rigurosa de si cumple o no su cometido.
7
tiempo procurando que el infractor asuma los hechos y se nivele la situación de
asimetría en que presumiblemente se encontraba: p.e. recuperándose de su
drogodependencia.
Un paso en esta dirección, de una justicia menos obsesionada por el castigo, que
renuncie al mismo como un absoluto y qué descubra su utilidad (y por tanto se abstenga
de aplicarlo cuando fuere inútil o contraproducente para las partes en conflicto o para la
sociedad) es el derecho de alternativas: la posibilidad de incorporar al derecho vigente
modificaciones que le permitan ser menos inhumano, quebrar menos procesos de
reinserción, satisfacer la demanda de justicia en el sentido más prístino –dar a cada uno
lo suyo, lo que necesita- proteger a la víctima, pero sin enfrentar sus intereses al del
infractor a la reinserción social y el de toda la colectividad a lograr la paz social y la
prevención de futuros delitos. En esta dirección hay que situar las propuestas de política
penal y penitenciaria que se enuncian: devolver protagonismo a la comunidad (que ha
delegado, quizá en exceso, la resolución de conflictos en los tribunales), procurar una
efectiva protección y reparación a la víctima, y asegurar el derecho a la integración
social del infractor. Si además de ser más justo, más eficaz y más eficiente, resulta ser
más barato, no acabamos de entender las resistencias que siguen impidiendo un
sosegado debate sobre el modelo de justicia penal y las funciones que reclamamos a la
pena.
Antes de describir la experiencia que nos ocupa, parece procedente señalar el modelo de
mediación por el que hemos apostado. La cuestión no es inocente. Naturalmente, no
impugnamos la legitimidad de otros modelos, pero nos hemos encaminado por la senda
de la mediación penal comunitaria por ser, a nuestro juicio, la más capaz de articular las
13
En el ámbito español se están desarrollando ya diversos programas de mediación en Derecho penal de
menores y de adultos. En el primer ámbito, la intervención se considera como una medida educativa que
implicaba la confrontación entre la víctima y el autor, basándose la actuación en los principios de
responsabilización, intervención judicial mínima, individualización y ampliación o diversificación de las
actividades educativas para menores o jóvenes infractores. La legislación de menores tiene previsiones
explícitas en esta materia de mediación en los arts. 19 y 30,3 LRPM.El desistimiento en virtud del
principio de oportunidad reglada está en el art. 18 de LRPM. En el Programa de Mediación en la
Comunidad Catalana, a partir de octubre de 1996, prevalece el principio de oportunidad sobre el de
adecuación y se hace primar la justicia restaurativa. En el caso del programa de la Comunidad de Madrid
la reparación no es de índole extrajudicial, ya que su campo de acción es el judicial y en todo caso
interviene el Fiscal. Los proyectos desarrollados con relación a la mediación reparadora con infractores
adultos se están desarrollando por iniciativa de las Oficinas de Asistencia a la Víctima, Institutos de
Criminología, algunos Departamentos de Gobiernos Autonómicos y Asociaciones, como es el caso de la
Asociación Catalana para el desarrollo de la Mediación y el Arbitraje (ACDMA). Desde su Comisión de
Mediación Penal ya se están realizando mediaciones entre víctima e infractor siempre en estrecha
colaboración con el órgano judicial, de tal forma que es éste quien selecciona y remite los casos al equipo
mediador con un objetivo fundamental: obtener un beneficio mutuo para ambas partes. Digno de
mención es el Servei de Mediación penal de Sant Adrá de Besòs (Barcelona) donde se han impartido
charlas a los internos de centros penitenciarios. Con especial incidencia en la mediación penitenciaria se
desarrolla un Programa por el Centro de Investigación por la Paz Gernika Gogoratuz. (cf. Y. MUÑOZ-
HERNAN, Trabajo en prisión, una experiencia en tratamiento de conflictos, en B. DEL RINCON –A
:MANZANARES (eds), Intervención psicopedagógica en contextos diversos, 2004. Puede consultarse en
http://www.gernikagogoratuz.org/articulo1yolitrabajoenprisiones.html
8
ventajas del proceso se mediación, con revitalización del protagonismo no sólo de las
partes, sino de la propia colectividad en la respuesta penal. Por otra, se preserva tanto la
autonomía de la agencia mediadora, como de los órganos jurisdiccionales y del propio
Ministerio Público. Cada uno en su casa y la justicia en la de todos.
Desde el principio, se apostó por un modelo comunitario de mediación que tenía varias
virtualidades: a) Desde la mediación, el vecino-víctima comprende el delito
(comprender es diferente de justificar) y de alguna forma se hace cómplice en la
denuncia de las situaciones sociales que lo generan (pocos educadores de calle en el
barrio, falta de políticas de apoyo a las familias más necesitadas etc.); b) Este mismo
vecino se lo comenta a su familia y a los demás habitantes del barrio: seguramente que
ya no irá pregonando frases al uso como “la justicia es un cachondeo”, “entran por una
puerta y salen por otra”, “los delincuentes tienen más derechos que las víctimas“; c) El
joven infractor se tiene que poner en el lugar de la víctima, que deja de ser “el pringao
ese” y le ayuda a responsabilizarse no sólo por lo que ha hecho sino, sobre todo, de
conducir su vida por otros derroteros; d) El colectivo que trabaja en el barrio se quita el
sambenito de que “esos sólo ayudan a los delincuentes” y pasan a generar redes sociales
de solidaridad, reencuentro, dialogo social y crear, en definitiva, tejido social que
apuesta por la cooperación, la tolerancia y la no violencia .etc.; e) Además de todo lo
anterior, estamos restando exclusividad al monopolio del aparato punitivo del Estado y,
simultáneamente, devolviendo protagonismo y capacidad de resolver conflictos de
pequeña y mediana entidad a la propia colectividad, en cuyo seno se han producido.
Tanto la justicia material como la paz social quedan fortalecidas.
No hará falta insistir en que defendemos una mediación que aglutine las cinco
dimensiones reseñadas. Nuestro miedo es que se multipliquen intervenciones
mediadoras que se limiten a los dos aspectos últimos, y olviden la base filosófica de la
9
que parte el modelo por el que hemos apostado (lo político y lo comunitario). No sería
imposible que profesionales varios, empresas de servicios, y bienintencionadas ONGs
varias se aprestasen a realizar este nuevo cometido sin participar de la música que sólo
dan los dos primeros elementos apuntados en el primer criterio.
c) El tercer criterio, supone una llamada a la prudencia. Muchas órbitas de poder ven la
idea como novedosa y enseguida ofrecen dineros; la tentación de rentabilidad
políticamente la cosa esta siempre ahí. Es inevitable pero debe extremarse la prudencia.
Siempre nos ha parecido más importante salvar la independencia –no meternos en un
despacho del Juzgado, depender de Fiscalía o de quien fuese- y la ideología que
desarrollar un proyecto que nos diera subvenciones que estuviera en las antípodas de
nuestra concepción al servicio de todos los últimos.
Para evitar desbordamientos y tener el “invento” bajo control, apostamos por establecer
una serie de criterios objetivos –siempre interpretables con flexibilidad- para entrar en
el programa de mediación. Los que hemos señalado son: 1º No se media en faltas
(infracciones de nimia entidad, en general) sino en delitos. Pensamos con el Libro
Blanco de la Justicia que las faltas deben desincriminarse y tratarse como ilícitos
administrativos, ¡no íbamos a ser nosotros los que reforzásemos su estatuto penal con
una nueva actuación que las legitimase. 2º Mediamos en delitos que se enjuicien ante
Juzgados de lo penal (penados con hasta cinco años de privación de libertad). 3º
Inicialmente nos centramos en infractores drogodependientes en tratamiento de
rehabilitación, ya rehabilitados o dispuestos a iniciarlo (como forma de orientar al
infractor hacia un dispositivo que le nivel socialmente.
10
IV.- LA EXPERIENCIA EN LA JURISDICCION PENAL DE ADULTOS:
HITOS.
Haremos una breve exposición de los pasos que fuimos dando hasta consolidar una
forma de actuación, coordinada permanente con la Fiscalía del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid (desde hace 4 años hasta la fecha).
La Asociación Apoyo, es una entidad cívica surgida del tejido social solidario en el
barrio de Moratalaz. Iniciamos su andadura en 1984 con poquísimos medios
económicos. Pronto conseguimos un local, personalidad jurídica y los reconocimientos
oficiales de servicios sociales de la Comunidad de Madrid y del Ayuntamiento..
Estamos compuestos por personas con diferentes cualificaciones profesionales
(psicólogos, pedagogos, abogados, profesores, empleados etc.) que, desde una opción
solidaria y gratuita, ponen su tiempo y sus saberes al servicio de la infancia y la
juventud excluida. Nos coordinamos con otros colectivos de similar filosofía en Madrid
y recibimos algunas subvenciones de los entes públicos. En 1996 se otorgó a la
Asociación el Premio Reina Sofía a la labor social.
Desde siempre, sobre todo a través de los profesionales del foro (abogados,
criminólogos), nos ha preocupado el tema de la justicia penal. Sobre todo, al comprobar
ciertas disfunciones que de manera cuasi-sistemática se venían produciendo: procesos
de rehabilitación que se truncaban por una sentencia judicial extemporánea, malas
defensas de los abogados de oficio etc. Por pertenecer al propio tejido social, por ser
convecinos de los infractores, no pocas veces experimentábamos la impotencia y la
vulnerabilidad de las víctimas, también convecinas.
11
A mayor abundamiento, venimos detectando los desgarros que la victimización
secundaria genera en las víctimas, la insatisfacción que les produce el modelo
convencional de justicia penal y la consiguiente crispación social que genera. Es cierto
que existe una notoria desproporción entre el funcionamiento de la justicia y la negativa
percepción social que se tiene. Pero a ello contribuye en no pequeña medida la
percepción que tienen del mismo las víctimas no siempre bien tratadas. (“Pero bueno,
¿cómo que si no comparezco seré conducido por la fuerza pública? Si el chorizo no soy
yo. ¿Pero qué se ha creído el juez?”; “¿Cómo que no soy parte, si me han arrebato el
bolso y dado un susto de muerte?”; “Ya es la quinta vez que vengo y no tengo el más
mínimo interés en que condenen al muchacho que me robó que ya es padre de familia y
está rehabilitado”... y así podríamos seguir con un largo corolario que refleja la
insatisfacción que genera este modo de impartir justicia.
Viendo que el proceso penal y sus garantías (absolutamente inexcusables por otra parte),
lejos de restablecer el diálogo social roto por el delito, tendían a establecer una falla aún
más grande entre el interés de la víctima (bastante obviado teórica y prácticamente en
las leyes) y el del infractor (escudado en el derecho a no declarar en contra), nos
decidimos por abrir cauces creativos ya intentados con éxito en otras jurisdicciones.
Así las cosas, viendo el caudal de posibilidades que nos brindaba el art. 21.5 del
Código, iniciamos la experiencia. Contábamos como único patrimonio con el elemento
humano, formado por personas que conocían el tejido social y con muchos años de
experiencia en el trabajo directo y la convivencia con jóvenes y con los recursos
materiales y técnicos empleados en el trabajo con niños y jóvenes excluidos del entorno.
Por otra parte, la cercanía geográfica y el conocimiento del barrio funcionaban como
elementos que nos aportaban un plus de seguridad. Comenzamos con los propios
chavales que teníamos en seguimiento y que estaban en programas terapéuticos para
superar la drogodependencia.
12
marco de los adultos infractores. Fruto de esa experiencia y de las expectativas
suscitadas es este proyecto.
Junto a ello, con la aprobación del nuevo Código Penal, el artículo 21.5 aportaba una
nueva atenuante: la reparación o disminución del daño causado. Pero, ¿cómo hacer esa
reparación sin vulnerar derechos fundamentales y respetando la dignidad de cada una
de las partes? A través del encuentro entre ambas, ayudadas por una tercera persona
que favoreciera el diálogo y recogiendo lo acordado por escrito, es decir, a través de la
mediación.
Dado que nuestros chavales en no pocas ocasiones delinquían en nuestro barrio y contra
vecinos del mismo, empezamos a ponernos en contacto con los agredidos y fuimos
generando espacios de encuentro entre agredidos y agresores. De modo alegal, que no
ilegal –en democracia lo que no está expresamente prohibido está permitido- íbamos
levantamos acta de estos encuentros tan interesantes -¡y hasta bonitos, en no pocos
casos!- y remitíamos ese acta, firmada por infractor, víctima y mediadora, al juzgado; al
principio los jueces y el fiscal se sorprendían, sobre todo al ver la poca acometividad de
la víctima que se tornaba en auténtica defensora del muchacho. –“¿Le han robado a
usted el bolso?” (inquiría el juez a la pobre mujer robada). –“No..., bueno..., quiero
decir que sí y no...” Poco a poco, el desespero del juez ante respuestas tan inhabituales
e imprecisas, daba paso a la aclaración de que se había producido la mediación, la
petición de disculpas etc... Por si no fuera suficiente, la víctima recalcaba: -“No quiero
que este chico vaya a la cárcel que bastante tiene ya...”.
Como pasa siempre con todo lo novedoso, las primeras veces, aún sorprendidos, no nos
hacían demasiado caso.Finalmente, el Plan Municipal sobre Drogas del Ayuntamiento
nos dio una subvención que permitió dedicarse a Cuca a estas tareas con más intensidad,
mientras compartía esta nueva tarea con la convivencia con chavales en proceso de
reinserción en el piso del colectivo que constituye su propia casa. Con el tiempo se
pudo presentar el programa al Juez Decano y al Fiscal Jefe del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid17. No quisimos solicitar subvenciones a órganos de la
administración de Justicia, por mantenernos más en nuestra órbita y salvar nuestra
independencia.
Por su parte la mediación, realizada desde el propio tejido social, desde un colectivo al
que se siente cercano el infractor, incluso al que otorga cierta autoridad moral, permite
la responsabilización del infractor, asegurando la inmediación más importante, que no
es la del juez-partes, sino la de las dos partes (víctima infractor) entre sí. Consideramos
que el único momento de enfrentamiento dialéctico es el de la comisión del delito.
Pasado ese momento el sistema social debe favorecer no el enfrentamiento inútil sino la
reparación y, ojalá a la postre, la reconciliación.
13
planteamiento. No sólo no se nos instaba a ocupar permanentemente un despacho en la
sede de los juzgados, sino que se nos insistía en que no perdiéremos el barrio como
“espacio natural”, que no nos institucionalizásemos, que no dejáramos de ser tejido
social al servicio de los más vulnerables y auténtico puente entre unos y otros en caso
de conflicto. Así las cosas, una vez pedido el perdón, reparado a la víctima o asumido
ese compromiso, o puesto el drogodependiente en la red de atención, entonces se
remite acta con los acuerdos al Fiscal (se nos ha asignado un Fiscal especial para que
unifique criterios en todos los temas de mediación), y éste, a la vista de lo actuado, ya
en su propio terreno, puede pedir el grado mínimo o incluso rebajar la pena en grado si
se considera que concurre como atenuante muy cualificada. Con ello, el infractor
normalmente no ingresa en prisión y continúa el tratamiento (o lo inicia), y la víctima se
ha sentido escuchada y reparada.
14
después deberá ser valorada por el juez en cuanto supone un menor desvalor en el autor
y un reproche social menos severo.
En definitiva, estamos ante un campo todavía poco explorado que ofrece muchas
posibilidades. Requiere de nosotros cultivar actitudes ecológicas: no dejar las cosas peor
que nos las hemos encontrado. También mucha prudencia política y uso de un razonado
discernimiento desde los últimos. Sólo el modelo comunitario, desde los criterios que
hemos descrito, y otros muchos que sabrá añadir el lector, nos parece que cumple
rigurosamente con aquello del imperativo ecológico y del mejoramiento de la suerte de
los más pobres.
Entendemos necesaria una información previa a la mediación por parte del propio
equipo mediador de la Asociación Apoyo. Información objetiva, completa, seria y veraz
que se está desarrollando en dos ámbitos:
A.- Contacto con el infractor y con la víctima: Serán los propios interesados
quienes habrán de ponerse personalmente en contacto con el equipo mediador
para fijar día y hora del primer encuentro mediador-infractor o mediador-
víctima.
Tras el encuentro (que no tiene por qué suponer necesariamente una única sesión) se
pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal.
15
B.- Fase de negociación: consta, a su vez de dos momentos claramente identificables:
uno en que los actores, de forma separada han de describir los problemas o cuestiones
que les dividen, verbalizar sentimientos, causas o consecuencias del hecho, miedos,
sentimientos hacia la otra persona y otro en que las partes perciban sus semejanzas,
metas e intereses comunes.
El segundo momento podrá llevarse a cabo sin que necesariamente los actores tengan
que encontrarse directamente. De forma tripartita se fijará si este encuentro es oportuno
y cómo se llevará a cabo. Entre un momento y otro no deben existir cortes. Será tarea
del mediador que se pase de uno a otro de la forma más natural posible.
C.- Fase de acuerdo: La mediación puede concluir con un acuerdo (que llevará
implícito un plan de reparación) o sin él, lo que se recogerá documentalmente. En caso
que se concluya sin acuerdo el equipo mediador se lo notificaría al Ministerio Fiscal, sin
hacer referencia a las causas o al contenido de las entrevistas.
D.- Fase de ejecución: Se llevará a cabo la reparación en la forma que las partes hayan
acordado en el plan de reparación. Deberá realizarse antes del Juicio Oral (al menos se
iniciará en aquellos casos en que no sea posible concluirla).
E.- Fase de seguimiento: Tras el Juicio Oral el equipo mediador llevará a cabo el
seguimiento de la reparación, no sólo en aquellos casos en que esta no se finalizó sino
también en los que se concluyó.
FORMALIDADES DOCUMENTALES:
16
2. Fase de negociación: Se recogerá de forma resumida lo manifestado en
cada sesión, en el bien entendido que es un documento estrictamente
confidencial que no se hará llegar al órgano judicial por innecesario.
19
Mª B. SAN MARTÍN LARRINOA, La mediación como respuesta a algunos problemas jurídico
criminológicos. (del presente francés al futuro español). Gobierno Vasco. Departamento de Justicia,
Economía, Trabajo y Seguridad Social, Vitoria, 1997.
17
experiencias de ámbito nacional o local de mediación entre el delincuente y su
víctima ...” .
18
• Artículo 21.5 del vigente Código Penal (L.O. 10/1995, de 23 de noviembre): la
reparación del daño: “Son circunstancias atenuantes: la de haber procedido el
culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, en
cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto
del Juicio Oral”.
Por lo que respecta al contenido de la confesión: debe ser total, auténtica, veraz y sin
ocultar datos que perjudiquen al confesante.
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problema común es qué ocurre cuando la reparación se lleva a cabo en el momento de
celebración del propio Juicio Oral, o con posterioridad a esa celebración y con
anterioridad a la notificación de la sentencia, o, una vez notificada ésta e interpuesto
recurso contra ella, se lleve a cabo la reparación del daño.
Cualquier conducta reparadora que se lleve a cabo fuera de esos momentos procesales,
podrá ser valorada ante instancia superior como una atenuante analógica (artículo 21.6
del Código Penal).
- Contenido de la reparación: El artículo 21.5 del Código Penal no define cuál deba ser
el contenido de esa reparación. La jurisprudencia ha ido perfilando este contenido y los
requisitos que debe presentar la reparación y la disminución del daño para que tengan
reflejo atenuatorio:
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autor del delito según sus propias capacidades y posibilidades, por una parte, y,
por otra, la constancia de la potencial utilidad para la víctima de la conducta del
mismo con independencia de las circunstancias ajenas a la disponibilidad
mencionada, es decir, no debe minusvalorarse la conducta del autor en aras del
resultado final siempre y cuando mediante la primera haya desplegado todas las
posibilidades a su alcance y el hecho no sea absolutamente irreversible teniendo
en cuenta su razonable apreciación.”
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reparación . . . satisfacer un interés general que afecta tanto a la comunidad
como a los intereses de las víctimas”. Cf. también STS 2 de diciembre de 2003.
• Cabe ser aplicada como muy cualificada, con las consiguientes consecuencias a
efectos de dosimetría penal (bajar uno o dos grados la pena) . STS 24 de Julio de
2001: “La conducta revela una asunción de la culpabilidad y un
restablecimiento de el orden jurídico lesionado por los acusados que disponen
sus conducta positivamente a reparar el daño producido. Ello implica el
conocimiento del actuar contrario a la norma y una voluntad dirigida al
restablecimiento del actuar contrario a la norma y una voluntad dirigida al
restablecimiento de su eficacia reparando el mal causado y, en definitiva,
solucionando la situación conflictual producida por la conducta delictiva,
Procede estimarla como muy cualificada”. STS 5 de noviembre de 2003:
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“[...]pues la lesión jurídica ha sido plenamente restañada, no sólo devolviendo lo
defraudado, sino cuantos daños y perjuicios ocasionó[...]. Lo que permite rebajar
en dos grados la pena”. También STS 10 de mayo de 2001 et passim.
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como los del propio infractor. Para que esta incorporación constituya un
auténtico avance social, el reconocimiento de los derechos de la víctima no debe
suponer la merma de las garantías debidas al infractor.
25
P. LUNA JIMENEZ DE PARGA, Presente y futuro de la Mediación Penal, en I Jornadas sobre
Mediación penal y Drogodependencias, Madrid, Asociación Apoyo 3-4 de octubre de 2002, 48. Cf. Actas
de las Jornadas en www.uc3m.es/larevistilla
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efectivo cumplimiento de las reglas de conducta que, en su caso, se hubieran
impuesto (p.e. obligación de seguir un tratamiento terapéutico), se procederá al
archivo definitivo de las actuaciones. Ello supondría una excelente aplicación
del principio de economía procesal y minimizaría costes económicos a la
Administración de Justicia. Al tiempo disminuiría la reincidencia, pues posibilita
al tiempo, la concurrencia del principio intimidatorio que a modo de espada de
Damocles opera sobre el condenado instándole a no delinquir y a efectuar las
reglas de conducta impuestas, y la del principio de reinserción a través de las
medidas concretas alternativas a la prisión impuestas. Todo ello, después de
haber efectuado el proceso de responsabilización que la dinámica mediadora
supone, multiplica las posibilidades de lograr los objetivos que se esperan de la
Libertad a Prueba.
25
de incorporar el papel de la víctima al modelo vigente de sistema penal, sino reformular
el propio sistema “desde” la víctima y los intereses de la comunidad, que en ningún
caso pueden ser ajenos a la rehabilitación y reinserción social del infractor como
horizonte social y legal.
VIII.- BIBLIOGRAFÍA.
ACLAND, A., Cómo utilizar la mediación para resolver los conflictos en las
organizaciones, Paidós, Barcelona, 1997.
BERISTAIN IPIÑA, A., RÖSSNER D., et alt. La mediación penal, Centre d’Estudis
Jurídics i Formació Especialitzada, Departament de Justicia, Generalitat de Catalunya,
Barcelona, 1999.
26
FERNANDEZ BERMEJO, M., La mediación como solución alternativa al proceso y su
significación respecto a la víctima, Ministerio Fiscal, II-2000 423-442.
FISHER, R., Más allá de Maquiavelo. Herramientas para afrontar conflictos, Granica,
Barcelona, 1996.
27
SAN MARTÍN LARRINOA, B.. La mediación como respuesta a algunos problemas
jurídico criminológicos (del presente francés al futuro español), Departamento de
Justicia del Gobierno Vasco, Vitoria,1997.
SEGOVIA BERNABÉ, J.L, Código Penal al alcance de todos (cap. III), Popular,
Madrid 2004, 7ª ed.
SEGOVIA BERNABE, J.L., La seguridad ciudadana y las víctimas: pistas éticas para
humanizar el sistema penal en Gobernanza y seguridad Sostenible 12 (2003),12 de
agosto 2003, Instituto Internacional de Gobernabilidad (IIG), Barcelona. En internet:
www.iigov.org/seguridad/?p=12_00
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