Capitulo | Nociones generales. La teoria general del derecho de familia Lectura: Ubicacidn de los derechos de familia LaraILue, Es clasica la separacidn entre los derechos de familia y los patrimoniales. No existié en Roma, porque ni los jurisconsultos ni el Digesto se preocuparon de sistematizar los derechos subjetivos; pero cuando comenzé el comentario de las fuentes, a través de la glosa, nacié el deslinde de una y otra categoria, y, seguin la nomenciatura grata a los pandectistas de la Edad Media, se aparté el matrimonio del patrimonio para considerar al primero, o sea a la familia, como funcion propia de la madre, y al segundo, o sea las relaciones pecuniarias derivadas del hogar, como tarea propia del padre. Siglos mas tarde Domart ensefiaba que si por una parte los hombres tenian un conjunto de relaciones surgidas de su hogar, del grupo a que pertenecian, motivadas por el parentesco, por la sangre, frente a ellas se encontraban todos los demas vinculos de orden juridico emergentes del trabajo, de la industria, de las comunicaciones o del comercio. Los primeros tenian un origen natural y los segundos derivaban de consideraciones sociales. En el estado actual de Ia ciencia, con la amplitud que se acuerda a la teoria de las obligaciones, no es facil determinar hasta donde alcanza la esfera de éstas y la propia de la familia. Negado el caracter necesariamente patrimonial de la prestacién, desaparece el primer rasgo distintivo, y por ello muchos autores renuncian a la tarea, comprendiendo los deberes de este género dentro del grupo clasico de las obligaciones legales. No obstante, el predominto de los factores éticos y psiquicos en un caso, y en otro los de orden pecuniario, sefalarian ya cuando menos una diferencia de grado, aunque no fundamental. Por lo demas, el problema legislativo frente a una y a otra relacion de derecho, es completamente distinto y la injerencia del Estado mucho mas intensa en los unos que en los otros. Finalmente, cuando se trata de individualizar los derechos que pertenecen a este ramo especial. es posible hacerlo teniendo presente que reconocen una fuente caracteristica y exclusiva, pues derivan del nucleo ya definido,2 DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA) y no de los delitos, cuasidelitos, contratos 0 cuasicontratos. Ofrecen asimismo, finalidades, sanciones y caracteres diversos. Son también evidentes las conexiones del derecho de familia con el sucesorio. Ambos tienden a completar ciertas deficiencias de los seres humanos, tanto en el orden sexual como bajo su aspecto contingente y transitorio. Como lo expresara Savicny, el hombre es doblemente incompleto, y ello se salva mediante la familia y la transmision hereditaria La mayor relacién entre ambos sectores se comprueba al examinar los efectos juridicos del parentesco. La familia en su sentido amplio da lugar a la sucesion ab intestato y en el restrictivo, a la legitima. Por ultimo, la sucesién no es sino, en términos generales, una amaigama de los derechos de familia y de los relativos al patrimonio. Laraite, Derecho de familia, Biblioteca Juridica Argentina, Buenos Aires, 1930, pags. 19 y 20. § 1. METODOLOGIA Los derechos personales en las relaciones de familia constituyen el contenido de la Seccién Segunda del Libro | del Codigo Civil, cuyo titulo primero relativo al matrimonio fue reemplazado por la ley 2.393, sancionada el 2 de noviembre de 1888 y que incorporé a nuestro sistema legal el matrimonio civil. Numerosas leyes dictadas con posterioridad introdujeron diversas modificaciones o incorporaron nuevas instituciones a nuestro derecho, leyes que seran mencionadas y/o estudiadas, en su caso, a medida que se traten los distintos temas, hasta llegar a la ley 23.515 (sancionada el 3 de junio de 1987 y promulgada el dia 8 del mismo mes y ahto) que reemplaza el titulo primero e incorpora el divorcio vincular. Sin perjuicio de las fuentes legales que regulan el derecho de familia, los factores sociales y econdmicos juegan un papel esencial en los presupuestos de las normas positivas, teniendo en cuenta, ademas, que familia, sociedad y patrimonio se combinan no sdlo en el derecho de familia, sino, también, en el derecho hereditario ya que el parentesco de sangre constituye la gran fuente de la vocacion sucesoria. Sobre ef punto, uno de los maestros del derecho, escribid: ‘el hombre es doblemente incompleto y ello se salva mediante la familia y fa transmision hereditaria’ (Saviony).CAP. |— NOCIONES GENERALES. LA TEORIA GRAL. DEL DERECHO DE FAMILIA 3 § 2. FAMILIA Y DERECHO DE FAMILIA a) Concepto de familia De un modo genérico se puede definir la familia como una asociacion de personas integrada por dos individuos de distinto sexo y sus hijos, que viven en una morada comin bajo la autoridad de ambos padres, que estan en relacién con los ascendientes, descendientes y colaterales por vinculos de sangre y lazos de parentesco, y que constituye el grupo humano fisiogenético y primario por excelencia. "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado’ (art. 17, inc. 1, del Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos, aprobado por la ley 23.054). b) Caracteres La familia es una agrupacion natural, “nica forma de asociacion que el hombre recibe del animal; posee un caracter econdmico en cuanto el grupo debe cooperar para la subsistencia material y tiene un elemento social que representa el tipo fundamental de la vida de la comunidad. c) Condiciones Son necesarias ciertas condiciones para la existencia de la familia. En primer término, deben darse fuentes de formacion, y éstas son: el matrimonio, la filiacién y la adopcion. En segundo lugar, es indispensable un minimo de capacidad fisica, psiquica y economica en quienes la fundan y, por ultimo, debe existir unidad, armonia y cooperacion entre sus miembros, a la vez que respeto y consideracion a la personalidad de cada uno de ellos, todo lo cual contribuira a afirmar su desarrollo, su estabilidad y su funci6n en la vida de la Republica. No se debe olvidar la doble funcion de la familia biolégica, para asegurar la perpetuidad del hombre dentro de las formas mas favorables y morales: y social en cuanto se convierte en el principal instrumento socializador y de la continuidad de la comunidad, procurando conciliar la originalidad det individuo con Ja solidaridad del grupo.4 DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA) d) El derecho de familia EI derecho de familia es una especie dentro del Derecho Civil, rama, a su vez, del Derecho Privado. Si bien el derecho de familia pertenece a la gran esfera del Derecho Civil, esto no impide que tenga campo e instituciones propios; y ello no debe extranar, pues el derecho marcha acorde —en alguna medida— con el ritmo del progreso cientifico, hacia una muy definida especificidad, tal como se consagra en los mas modernos estudios y normas orientadoras del derecho comparado y de las declaraciones internacionales De acuerdo con Diaz pe Guuarko, se puede definir el Derecho de Familia como ‘el conjunto de normas que, dentro del Cédigo Civil y de las leyes complementarias, regulan el estado de familia, tanto de origen matrimonial como extramatrimonial, los actos de emplazamiento en ese estado y sus efectos personales y patrimoniales’. De este modo, y desde el punto de vista de la ciencia del derecho, el acto juridico familiar (especie dentro del género ‘acto juridico’) constituye el objeto propio del derecho de familia. Ciertos principios marcan las pautas basicas del sistema vigente. Asi, las convenciones particulares no pueden derogar las disposiciones legales sobre relaciones de familia (art. 21 del C.C.), los derechos concedidos en mira del orden publico no son susceptibles de renuncia (art. 872 del C.C.); las acciones relativas a derechos inherentes a las personas no pueden ser cedidas (art. 1445 del C.C.): no es permitido transigir sobre cuestiones de estado de familia (art. 845 del C.C.), salvo la transaccion sobre intereses puramente pecuniarios (art. 846 del C.C.) pues la transaccion simultanea sobre intereses econdmicos y sobre el estado de familia sera de ningun valor (art. 847 del C.C.). Por otra parte, algunas acciones, como la subrogatoria (art. 1196 del C.C.), no funcionan en el derecho de familia, en tanto que otras son imprescriptibles; tal la relativa a la reclamacion de estado ejercida por el hijo mismo (art. 4019, inc. 2, del C.C.). § 3. EL ESTADO DE FAMILIA a) Concepto El estado de familia es el lugar, posicion o emplazamiento que ocupa una persona en el seno de su familia. Dentro del acto juridico familiar —que constituye el campo propio del derecho de familia— ubicamos el acto juridico de emplazamiento en el estado de familia, cuya finalidad es formar una familia y/o determinar el lugar de cada persona dentro de aquélla.CAP. |— NOCIONES GENERALES. LA TEORIA GRAL. DEL DERECHO DE FAMILIA 5 La palabra "emplazar tiene dos significados: por una parte, equivale a ‘citar a uno, mandandole comparecer ante el juez en sefialado dia y hora’ y asi se ha utilizado en el derecho espanol; ta segunda acepcion significa colocar © poner algo © a alguien en determinado lugar y con este sentido se usa en el derecho de familia Las personas se emplazan o son emplazadas en determinados estados de familia; de este modo se crean los emplazamientos en los estados matrimonial, filial, adoptivo y de divorcio. b) Caracteres De acuerdo con Diaz or Guuarko, el estado de familia presenta los siguientes caracteres: — Universalidad: el estado de familia se aplica a todo emplazamiento familiar y ‘abarca todas las cualidades juridicas que emanan de las relaciones que la persona tiene con todos los otros miembros de su familia’ (Srota) — Unidad: significa que cada persona es centro o eje de una serie de vinculos —matrimoniales o extramatrimoniales— que convergen en el mismo titular. — Indivisibilidad: es consecuencia del caracter anterior: el emplazamiento es uno para cada persona coincidente con su individualidad biolégica. — Correlatividad: el emplazamiento en un estado implica, de suyo, el emplazamiento concordante de otra persona; asi, en la filiacién el emplazamiento en estado de padre se vincula con el emplazamiento de otra persona en el estado de hijo. — Oponibilidad: el empliazamiento en un estado determinado importa que el mismo debe ser aceptado o respetado por todo el grupo social; nadie tiene derecho a desconocer —a menos que le asistan razones validas que ya se veran infra— el estado o la relacin de familia de una persona. — Estabilidad: el interés familiar —sostiene Diaz pe Guisarko— procura firmeza y duracion en el emplazamiento para que se mantenga y alcance plenitud presente y futuro, lo cual, no impide, sin embargo, la posibilidad de cambiar ya sea de manera natural —cuando se pasa del estado de casado al estado de viudo— o de manera judicial —cuando se pasa por ejemplo del estado casado al estado de divorciado— mediante la accion pertinente de estado. Claro esta que la estabilidad puede concluir en inmutabilidad cuando aquélla se hace definitiva, — Inalienabilidad: todo estado de familia es inalienable; no cabe la transaccién —salvo que ésta sea a favor de la validez del matri-6 DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA) monio— ni la delegacion de ninguna de las facultades inherentes a cada estado; tampoco es valida Ja renuncia a tales facultades. — Imprescriptibilidad: todo estado de familia es imprescriptible, sin perjuicio de la caducidad a la que estan sujetas las acciones de estado que tienen por finalidad provocar el desplazamiento hacia otro estado. — Inherencia personal: el estado de familia esta unido a la persona, es atributo de ésta, motivo por el cual no es susceptible de transmision hereditaria, ni de subrogacién ni delegacion de ninguna naturaleza. c) Presupuestos El emplazamiento en alguno de los estados basicos de familia —ma- trimonio, filiacién 0 adopcién— exige el cumplimiento de presupuestos esenciales para que ello ocurra y tales presupuestos son el bioldgico, el psicolégico y el jurisdiccional, con los matices propios —o comunes, en su caso— de cada uno de los estados. Asi, en el matrimonio, el presupuesto biologico esta dado por la diversidad de sexos; las edades minimas para contraerlo y la salud fisica —ausencia de enfermedad venérea en periodo de contagio— y psiquica —inexistencia de locura—. El psicolégico implica la manifestacién de voluntad que se expresa a través del consentimiento en el acto celebratorio de las nupcias integrado con la autorizacién acordada por los padres 0 el juez, en su caso, si quien contrae matrimonio, es menor de edad. Este presupuesto es determinante para llegar al emplazamiento en el estado, pues si no hay voluntad constitutiva no habra estado matrimonial. Es indispensable para integrar el acto, la intervencién del érgano jurisdiccional, es decir, la intervencion del oficial publico Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas © magistrado o funcionario judicial en caso de matrimonio in extremis, si no se pudiere hallar al oficial ptiblico del Registro Civil (art. 196, 2do. parrafo del C.C., ley 23.515). En la filiacion, el presupuesto bioldgico exige en los futuros padres la posibilidad cierta de engendrar y concebir y si ya se ha cumplido, la concepcién precede al acto juridico de emplazamiento filial. El requisito psicologico opera de manera distinta, segun se trate de un hijo matrimonial o extramatrimonial. En el caso de la filiacion matrimonial la ley establece que los hijos habidos por la mujer durante el matrimonio tienen por padre al marido —salvo supuestos excepcionales que seran examinados a su turno— admitiéndose que al dar el consentimiento matrimonial, el marido esta expresando, también, su voluntad anticipada de aceptar como suyos los hijos que la mujer concebira durante el matrimonlo. En el caso de la filiacion extramatrimonial Ia voluntad juega identificada con la responsabilidad; en otras palabras, poco importa si quien ha tenido un hijo ha querido realmente tenerlo o no; lo cierto, es que, nacido el hijo es inadmisible el argumento en el sentido de que no se lo ha querido tener, debiendo asumir los progenitores todas las obligaciones derivadas de la paternidad y/o maternidad. El presupuesto jurisdiccional importa la intervenci6n del Registro Civil o bien. de la autoridadCAP. |— NOCIONES GENERALES. LA TEORIA GRAL. DEL DERECHO DE FAMILIA 7 judicial que podra ordenar en determinados casos y previa prueba sobre el particular, la inscripcion pertinente. En la adopcién juegan también los tres presupuestos. El biologico contiene la exigencia de edad minima en el adoptante; edad maxima en el adoptado; diferencia minima entre ambas edades; plazo minimo de matrimonio en caso de los cényuges que adoptan o imposibilidad de procrear; ademas —y sujeto a la apreciacion judicial— la aptitud fisica y mental en la persona que desea adoptar. El requisito psicolégico esta dado por la voluntad de querer adoptar y que se exterioriza con la demanda de adopcion; el presupuesto jurisdiccional exige la intervencion del juez civil para otorgar la guarda y la adopcién, decision que debera luego inscribirse en el Registro de Estado Civil. d) El titulo de estado Se ha dicho que el estado de familia es el lugar que una persona ocupa dentro del grupo familiar. Como bien sostiene Diaz pt Guuarko, el estado es un atributo de la personalidad y constituye una situacion formal que se crea dentro del Estado, frente a éste y dentro de la familia. A su vez, tal estado se acredita a través de medio idénco e indubitable, cual es el ‘titulo de estado’, que producira los efectos validos hasta tanto no se modifique el estado de emplazamiento respectivo. En la hipotesis del matrimonto, el titulo de estado lo constituye la partida de matrimonio —testimonio o fotocopia certificada del acta respectiva—. El art. 197 del C.C., t.o. ley 23.515, expresa que “el matrimonio se prueba con el acta de su celebracién, su testimonio, copia o certificado, o con Ia libreta de familia, expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas”. La filiacion matrimonial se acredita con la partida de nacimiento del interesado mas Ia partida de matrimonio de sus padres; la filiacion extramatrimonial con la partida o certificacion de nacimiento y la adopcion con la sentencia judicial debidamente inscripta en el Registro de Estado Civil. El titulo de estado demuestra un determinado emplazamiento y surtira efectos erga omnes, es decir, frente a todos, hasta tanto no se produzca el desplazamiento del estado que acreditaba, O sea, que la partida de matrimonio, por ejemplo, surtira todos los efectos mientras subsista el matrimonio. e) Clases y posesi6én de estado La coincidencia o correlaclon de los presupuestos del acto juridico de emplazamiento implica un estado pleno o real de familla. Sin embargo, puede ocurrir que exista discordancia o falta de correlacion entre los presupuestos, lo que da origen a los llamados estados aparentes, de hecho o de derecho.8 DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA) En el estado aparente de hecho, existe una realidad que carece del respectivo titulo; es decir, que hay una situacién de hecho sin el correspondiente emplazamiento jurisdiccional y los estados aparentes pueden existir tanto en el matrimonio, como en fa filiacion y la adopcion. El estado matrimonial de hecho lo constituye el concubinato, 0 sea que un hombre y una mujer vivan como si estuvieran casados sin estarlo; y este estado aparente de hecho puede consolidarse no por la circunstancia de contraer nupcias con posterioridad —aqui los efectos surgen desde el dia del matrimonio— sino cuando aquéllas se celebran en articulo de muerte y sobre el particular establece el art. 3575 del Codigo: “La sucesién deferida al viudo o viuda en los tres articulos anteriores, no tendra lugar cuando hallandose enfermo uno de los cényuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta dias siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una siluacion de hecho’. En el caso de la filiacion el estado aparente de hecho se da cuando un menor es hijo de sangre de alguien que no Io ha reconocido, pero que, no obstante, le da el trato correspondiente, 0 sea, que existe posesion de estado filial —comprensiva del trato, del nombre y la fama— situacion que quedara consolidada cuando se efectie el reconocimiento por parte del padre o la reclamacion de estado por parte del hijo. En la adopcion, el estado aparente se da si alguien convive con un menor al que da trato de hijo adoptivo antes de obtener la sentencia judicial de adopcién, la que consolidara Ia situacion con efecto retroactivo al dia de promocién de la accién judicial. En el estado aparente de derecho nos encontramos con una realidad juridica, con un emplazamiento formal, pero puede existir un defecto o vicio sustancial determinante de la invalidez del acto o bien de la falta de coincidencia de éste con la realidad biolégica 0 psicoldgica. En el caso del matrimonto, si éste se celebra con un impedimento de la categoria de aquellos que no admiten confirmacion —por ejemplo, impedimento de parentesco, ligamen o crimen— el matrimonio sera invalido —nulo cuando el juez decrete la nulidad— a pesar de contar con un emplazamiento formalmente valido. En Ia filiacion, el estado aparente de derecho se da en la siguiente hipétesis: un matrimonio ‘toma’ un nino que no es propio y lo inscribe en el Registro Civil como si lo fuera; existe aqui un empiazamiento que no coincide con la realidad biolégica, pues el menor no es hijo de sangre del matrimonio que lo anota como suyo. En el supuesto de adopcién, el caso se da cuando el juez otorga la adopcion a alguien que no retine las condiciones esenciales, 0 cuando éstas no las reine el adoptado o cuando ha existido vicio del consentimiento. También cuando exista estado de hijo por parte del adoptado compro- bado por la autoridad publica (art. 311, inc. 2, del Cod. Civ.).CAP. | — NOCIONES GENERALES. LA TEORIA GRAL. DEL DERECHO DE FAMILIA 9 f) Las acciones de estado 1) Concepto EI emplazamiento en un estado origina Ia titularidad de derechos subjetivos y, a su vez, en orden reciproco, el ejercicio de un derecho subjetivo familiar puede producir un emplazamiento en determinado estado de familia. Quien contrae nupcias queda emplazado en el estado matrimonial; quien reconoce un hijo, emplaza a éste en el estado filial: y, en la misma forma, quien obtiene una sentencia judicial de adopcién, emplaza al menor en el tespectivo estado de familia. El emplazamiento es figura de orden pitblico; y si bien la voluntad juega papel iniciador, el contenido no puede ser modificado libremente. Para provocar el desplazamiento de un estado de familia, sera menester el ejerciclo de una accién de estado con la dilucidacion a través de un proceso ordinario y contradictorio. Quien impugna con éxito, por ejemplo, el emplazamiento de un hijo matrimonial provocara, merced a la sentencia, el desplazamiento de tal hijo: éste sera extramatrimonial de los mismos padres si hubiera nulidad de matrimonio, o extramatrimonial de uno de ellos si el otro no tuviera relacion biolégica con el presunto hijo. Quien detenta el estado de casado y promueve juicio de divorcio, ejerce una accién de estado que tiende a provocar el desplazamiento del estado matrimonial hacia el estado de divorciado, quedando luego ambos conyuges emplazados en tal estado, si la accion prospera. El emplazamiento en determinado estado surte, por medio de su respectivo titulo, todos los efectos leqales mientras no se produzca impugnacion con el consiguiente desplazamiento, si bien cada uno de los actos juridicos familiares presenta | caracteristicas propias. Producido el desplazamiento por sentencia, el nuevo estado sera, en principio, inmutable, pues se funda sobre la autoridad de 1a cosa juzgada, salvo el singular caso de la reconciliacion después de la separaclén personal. A tal efecto, el art. 234 del C.C. (to. ley 23.515) dispone: "Se extinguira la accion de separacion personal (o de divorcio vincular) y cesaran los efectos de la sentencia de separacion personal, cuando los cényuges se hubieren reconciliado después de los hechos que autorizaban la accion. La reconciliacion restituira todo al estado anterior a la demanda. Se presumira la reconciliacién, si los conyuges reiniciaran la cohabitacion’.10 DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA) 2) Clases Desde un punto de vista general las acciones de estado pueden ser —segiin Borva— constitulivas o declarativas. Las primeras tienen por objeto crear —constituir— un nuevo estado, por ejemplo ta accién de divorcio que lleva del estado matrimonial al estado de divorciado; las segundas se limitan a comprobar —y declarar— la existencia de un hecho anterior a la promocién de la accién, tal como la accion de reclamacién de estado filial ex- tramatrimonial; la sentencia emplezara al hijo en tal estado pero ya era hijo —biolégico— desde el momento de la concepcién. Desde el punto de vista relativo a cada una de las instituciones basicas del derecho de familia, las acciones de estado se clasifican del siquiente modo: a) acciones de estado matrimoniales; b) filiales; y c) adoptivas. Dentro del primer grupo —matrimoniales— se ubican las acciones de nulidad; de divorcio; de separacion personal; de oposicién (al matrimonio); de reclamacién de estado (matrimonial). Al segundo grupo —filiales— pertenecen las de reclamacion de estado (filial) y de impugnacién de estado. Y el tercero se integra con la accion de adopcion, de nulidad y de revocacion de ésta. Cada una de las distintas acciones sera analizada en el momento de tratar las respectivas instituciones. 3) El proceso Toda accion de estado debe tramitarse por medio de juicio ordinario, bilateral y contradictorio, donde no caben el allanamiento a la demanda —el actor debe probar los cargos— ni la transaccion —salvo que ésta sea a favor del matrimonio—; puede desistirse de la accion en cuanto a instancia procesal pero no del derecho en si; todo tipo de prueba se admite en este proceso, salvo aquellas limitadas por la ley: asi, en los juicios de separacién personal o de divorcio vincular no sera suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos, a excepcion de lo dispuesto en los arts. 204 y 214, inc. 2 (separacion de hecho sin voluntad de unirse por dos 0 tres anos, respectivamente) (art. 252 del C.C.). En las acciones de estado es parte obligada el Ministerio Publico —Fiscal Civil en todos los juicios y el Asesor de Menores e incapaces si una o ambas partes son menores o incapaces, o si hay hijos de tal naturaleza—. La sentencia —que debe ser dictada por un juez civil— es apelable ante la Excma. Camara de Apelaciones de dicho fuero, que resuelve en definitiva, sin perjuicio de que, excepcionalmente, la cuestion pueda llegar a ser tratada por la Corte Suprema de Justicia, en la Capital Federal o por las Cortes provinciales.CAP. | — NOCIONES GENERALES. LA TEORIA GRAL. DEL DERECHO DE FAMILIA 1 4) Efectos La sentencia en una accién de estado que prospera provocara el emplazamiento en un nuevo estado o el desplazamiento, o sea que la sentencia determina una modificacion del estado familiar. Toda sentencia tiene —en principio— el caracter de cosa juzgada y !o que se denomina efecto erga omnes, es decir, eficaz, frente a todos. Sin embargo, pueden darse algunas situaciones especiales: si una accion de divorcio es rechazada, nada obsta para que se inicie con posterioridad otra pero con causales distintas a las invocadas en el primer jui En el caso de separacién personal, si la accion prospera, nada impide que, con posterioridad, los separados se reconcilien y de ese modo se restituya el emplazamiento matrimonial, sin necesidad de formalidad alguna. En cambio la reconciliacion posterior a la sentencia firme de divorcio solo tendra efectos mediante la celebracion de um nuevo matrimonio (art. 234, 2do. parrafo del C., t.o, ley 23.515). La sentencia que admite la accion —la que decreta el divorcio, o la nulidad del matrimonio o Ia que atribuye paternidad, por ejemplo— se integran con la inscripcién en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a efectos de darle la adecuada publicidad; si existe ya acta, se procedera a inscribir en su margen, el extracto de la sentencia.Capitulo II Bien de familia Fallo de la Corte Suprema de la Nacion Con nota del Dr. Genman J. Bioant Campos (El Derecho, 115-579). Bien de familia: Efectos de la afectacién: fecha de la solicitud; omision del Registro de practicar el asiento. Recurso extraordinario: Embargabilidad. 1. La afectacién del inmueble al régimen del bien de familia debe tenerse por operada desde el momento en que asi fue solicitado por el interesado, y no a partir de aquel en que la Direccién General de Inmuebles Provincial practicé el asiento sobre el folio real correspondiente. 2. La decisién de hacer surtir efectos a la constitucién del bien de familia solamente a partir del momento de su inscripcion, no constituye derivacién razonada del derecho vigente con aplicacién a las circunstancias comprobadas de la causa. Ello es asi porque si bien el art. 35 de la ley 14.394 dispone que los efectos se producen “a partir de su inscripcién en el registro inmobiliario correspondiente”, una correcta armonizacién de las normas en juego permite interpretar que la aludida inscripcién es consecuencia de un procedimiento previo que también es oponible a terceros (arts. 5%, 9°, inc. b]; 17, 18, 19, 24, 25, 26, 40, ley 17.801). 3. La exigencia dela quo en el sentido de que el propietario debié efectuar un nuevo requerimiento para obtener la inscripcién del inmueble como bien de familia ante la omisidn del registro de practicar el asiento correspondiente, constituye una afirmacién dogmatica y carente de sustento, pues, aun cuando en principio la entidad actua a instancia de parte interesada y no de oficio (art. 6°, ley 17.801), una vez efectuada la presentacién del interesado el procedimiento es automatico, la actuacién del registrador se torna obligatoria (arts. 8° y 9°, ley cit.). 4. No obstante tratarse de una demanda incidental dentro de un proceso ejecutivo, lo resuelto sobre la embargabilidad del inmueble reviste ef caracter de sentencia definitiva a los efectos del recurso extraordinario, ya que la cuestién no podra ser debatida nuevamente en otra clase de juicio sin que se afecte la cosa juzgada (M.R.M.)14 DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA) DESDE CUANDO PRODUCE EFECTOS LA AFECTACION DE UN INMUEBLE COMO BIEN DE FAMILIA Este fallo afronta una cuestién que para nosotros admite cierto margen de opinabilidad. En ese espacio, la Corte ha hecho una interpretacion diferente a la de las instancias inferiores, y su criterio nos parece acertado. Estaba en discusién el levantamiento de un embargo sobre un bien que se daba por amparado como “bien de familia”. La Corte se maneja con el hecho de que el titulo habia sido presentado al registro local, y que el procedimiento previo a la inscripcién resulta oponible a terceros. Dice también el Tribunal que una vez hecha la presentaci6n del interesado, la actuacién del registrador es obligatoria, y con eso descarta que el primero hubiera debido efectuar un nuevo requerimiento. El considerando 5 aclara las probanzas acerca de por qué un titulo entrado al Registro el 24 de febrero de 1975 no fue registrado, pese a que fue devuelto el 4 de marzo de dicho afio con la constancia de haber sido anotados por los derechos derivados de la compraventa y del bien de familia. La flexibilidad de la Corte en la interpretacién de una cuestion de hecho, prueba y derecho comuin puede comprenderse, aunque la sentencia no lo mencione, por el arraigo constitucional del bien de familia en el art. 14 bis, en la formula que consigna: “en especial, la ley establecera... la defensa del bien de familia”. Bien que la norma va dirigida al legislador, habilita al Poder Judicial para deparar proteccién defensiva a la clausula constitucional cuando hay que interpretar la ley 14.394. En suma, es feliz la decisién de dejar sin efecto la resolucién apelada en cuanto hizo partir los efectos de la constitucién del bien de familia desde el momento de su inscripcién registral, para —al contrario— reconocerlos desde la solicitud del interesado ante el registro. German J. Bioant Camros C.S.N., setiembre 10-1985, Carrizo, José A., incidente de levantamiento de embargo en los autos: Rodriguez, Armando c. Carrizo, José A. § 4. CONCEPTO Y FUENTE LEGAL Segiin Boros, el bien de familia puede consistir en la casa donde habita la familia 0 en el inmueble que sirva, con su producido, para el sostenimiento de ella, o sea que la institucion protege la vivienda o el sustento del nucleo familiar, ante los riesgos econdmicos, los negocios desafortunados y también ante la crisis que significa la muerte del padre. La ley 14.394 de 1954 —en sus arts. 34 a 50 y reglamentada en 1960— incorpora a nuestro sistema vigente, esta figura.CAP. Il — BIEN DE FAMILIA 15 § 5. PRESUPUESTOS PARA CONSTITUIR UN INMUEBLE EN BIEN DE FAMILIA a) Clase de inmueble Segiin el art. 34 de la ley 14.594 todo inmueble urbano o rural que satisfaga las necesidades del grupo familiar puede constituirse en bien de familia. b) Valor De conformidad con lo dispuesto en el art. 168 del dto. 2.080/80 —re- glamentario de la ley 17.801 de Registro de la Propiedad Inmueble— «se admitira la constitucion de un inmueble de bien de familia, cualquiera sea su valuacion fiscal, siempre que estuviere destinado a vivienda del constituyente © su familia, 0 cuando, ademas de ese destino, se llevare a cabo actividad lucrativa desarrollada personalmente por el titular 0 los beneficiarios de la institucion. En los restantes supuestos previstos por el art. 41 de la ley 14.394 sera menester para acogerse a los beneficios de este regimen —ademas de la explotacion personal por parte del propietario o su familia— que la valuacion fiscal del inmueble no exceda los montos que semestralmente fijara el Ministerio de Justicia de la Nacion.» c) Nucleo familiar (art. 36) El titular del bien debe tener descendientes o ascendientes —ma- trimoniales, extramatrimoniales 0 adoptivos— que convivan con aquél o, en su defecto, parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad. La jurisprudencia ha admitido que el titular esté casado, aunque no tenga hijos. d) Dominio El dueno debe acreditar su titularidad y el nombre, edad, parentesco y estado civil de los beneficiarios y los gravamenes que tiene el bien (art. 43).16 DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA) e) Obligacién EI constituyente tiene obligacién de habitar la vivienda o de explotar el inmueble, sin perjuicio de las excepciones temporales que pueda otorgar la autoridad de aplicacion (art. 41 de la ley y art. 12 del decreto reglamentario). f) Numero Un solo inmueble puede contituirse como bien de familia y si el constituyente es titular de otros bienes que también inscribié como tales, solo mantendra vigencia el inscripto en primer término (art. 45). g) Inmueble ganancial Si el bien que se pretende inscribir es de naturaleza ganancial, atento a que la ley no prevé el caso, se han dado a través de la doctrina y jurisprudencia dos soluciones: para algunos es menester la conformidad de ambos conyuges: en tanto para otros bastaria solamente la voluntad del conyuge administrador del bien pues la inscripcién como tal no es un acto de disposicion. «Encontrandose los esposos separados de hecho o por sentencia judicial, no puede uno de los conyuges, aunque ejerza la tenencia de los hijos menores, exigir la constitucion en bien de familia de un inmueble de la sociedad conyugal, cuya administracion corresponde al otro conyuge». (Fallo plenario de la Camara Civil de la Capital Federal, 8/3/68, L.L., 130-218). h) Inscripcién Reunidos los requisitos, es necesaria la inscripcion en el Registro de Ja Propiedad Inmueble y a partir de tal inscripcion la institucion tendra todos los efectos (art. 35), Sin embargo, la Corte Suprema ha dicho que la afectacion del inmueble al régimen de bien de familia debe tenerse por operada desde el momento de la solicitud (10/9/85, E.D., 115-579). § 6. EFECTOS Las consecuencias que produce la inscripcién de un inmueble como bien de familia son las siguientes:CAP. Il — BIEN DE FAMILIA 17 En primer término, no podra ser enajenado ni legado: tampoco podra ser gravado sin la conformidad del cényuge y si éste se opusiere, faltare o fuere incapaz, se autorizara —judicialmente— el gravamen cuando exista causa grave © manifiesta utitidad para la familia (art. 37). En segundo lugar —segiin el art. 38— el bien de familia no sera objeto de ejecucién o embargo por deudas posteriores a su inscripcion, ni aun en caso de concurso o quiebra del titular; en cambio, respondera por los impuestos o tasas que afecten el inmueble; por expensas comunes; por gravamenes constituidos por causa grave o utilidad para la familia y por créditos derivados de la construcci6n o de las mejoras introducidas en Ja finca. Asimismo —art. 39—, los frutos que produzca el bien podran ser embargados hasta un 50 %, siempre que no sean indispensables para las necesidades de la familia. EI bien estaré exento del pago a la transmision gratuita por causa de muerte cuando dicha transmision se opere en favor del cényuge. descendientes, ascendientes 0 hijos adoptivos 0, en defecto de ellos, los parientes colaterales hasta tercer grado de consanguinidad y siempre que el inmueble se mantenga afectado hasta transcurridos cinco afos de la muerte del causante (art. 40). Otra de las ventajas que implica la constitucion det bien de familia radica sobre la circunstancia de que los honorarios correspondientes a los profesionales que intervengan en el juicio sucesorio no excedera del 3 % de la valuacion fiscal (art. 48). § 7. CESE DE LA CONSTITUCION DEL BIEN DE FAMILIA La ley contempla, en su art. 49, los distintos supuestos por los cuales puede solicitarse la cancelacion de la inscripcién. Ello ocurrira a requerimiento del propietario con la conformidad del conyuge y si éste faltare o fuere incapaz debera acreditarse que el interés familiar no resulta comprometido (inc. a); a solicitud de la mayoria de los herederos, cuando el bien se hubiera constituido por testamento, salvo que medie disconformidad de! cényuge o existan incapaces, en cuyo caso el juez del sucesorio —o la autoridad competente— (entendemos que debe ser la autoridad judicial) resolvera lo que sea mas conveniente para el interés familiar (inc. b); a instancia de la mayoria de los condéminos, en proporcion a sus respectivas partes (inc. ¢); de oficio —por la autoridad judicial o administrativa— cuando no subsistieren los requisitos de afectacion relativos al inmueble cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de la familia; cuando el grupo familiar no conviviera con el titular 0 no explotare por cuenta propia el inmueble o la industria en é1 existente (inc. d); cuando hubieren fallecido todos los beneficiarios (inc. d);18 DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA) ©, finaimente, en caso de expropiacién, reivindicacién, venta judicial decretada en ejecucién autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique la desafectacién del bien, a criterio, esto Ultimo, de la autoridad (judicial) competente (inc. e). § 8. AUTORIDAD COMPETENTE Como ya he sehalado, la inscripcion del bien de familia se efecttia en la Capital Federal en et Registro de la Propiedad Inmueble (art. 4° del dto. regl.) y en las provincias ante el organismo que el poder local determine (art 42). La autoridad administrativa podra denegar el pedido de inscripcion. resolver controversias sobre la desafectacion y atin hacer cesar de oficio la inscripcion en caso de que no subsistieran los requisitos exigidos por los arts. 34, 36 y 41 0 cuando hubieren fallecido los beneficiarios. Toda resolucion administrativa sera apelable dentro de los veinte dias habiles siguientes a la notificacion, ante el juez en lo Civil del lugar (art. 12 del dto. regl.) quien resolver en definitiva agotadas las instancias (sin perjuicio de la intervencin directa que puede tener la justicia civil sobre el particular). PARTE PRACTICA Ministerio de Justicia Secretaria de Justicia REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL 1, AFECTACION AL REGIMEN DE LA LEY 14.394 “BIEN DE FAMILIA” ACTA N® .... En la Ciudad de Buenos Aires, a los .... dias del mes de . de 20 .... siendo las ....... horas comparece ..CAP. Il — BIEN DE FAMILIA 19 quien acredita su identidad con ... habiendo justificado ser de nacionalidad . de estado civil oboe nacido él .......... domiciliado en wees y constituyendo domicilio legal en la calle . de esta Capital, para todos los efectos de la presente, expone: Que de acuerdo con las disposiciones de la ley 14.394 y su decreto reglamentario, constituye por este acto en “BIEN DE FAMILIA” el inmueble de la calle Piso -. Unidad ........ inscripto en este Registro al tomo . Folio wn. Zona Matricula N® .......... habiendo dado cumplimiento a todos los requisitos fijados en sus arts. 34, 36, 41 y 43 y en el art. 1°, ines. a), b) y c) de su decreto reglamentario, siendo sus beneficiarios Bajo juramento declara: 1) Que el inmueble gravamenes . 2) Que el inmueble de referencia esta habitado por reconoce 3) Que .. Explota industria o comercio en el mencionado inmueble. Explotacion que es llevada a cabo por: .......... 4) Que no tiene otro inmueble inscripto en «BIEN DE FAMILIA” ni en tramite otro pedido de constitucién con el mismo fin. VALUACION: Leida que le es la presente, de cuyo contenido se ratifica, queda por este acto constituido el «BIEN DE FAMILIA” sobre el inmueble antes indicado inscripto con el N* de Acta ...........del Protocolo de “BIEN DE FAMILIA”, firmando ante el suscripto en prueba de conformidad. Doy Fe. Recibi el titulo de propiedad, la boleta de impuesto municipal y partidas que acreditan el vinculo.20 DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA) Ministerio de Justicia Secretaria de Justicia REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL 2. DESAFECTACION DEL REGIMEN DE LA LEY 14.394 (“BIEN DE FAMILIA”) En la Ciudad de Buenos Aires, a los ... dias del mes de 20 ..., siendo las ..... horas, comparece el senor ....... quien acredita su identidad con Hl personales constan en el Acta N° .... y, constituyendo domicilio legal en la calle... .. expone: Que viene por este acto a desafectar como “BIEN DE FAMILIA” el inmueble de la calle inseripto en el Protocolo de «BIEN DE FAMILIA» por Acta N® Presente en el acto la sefora .... eldataleltatetsiet lel ser de nacionalidad . estado civil . con el dicente y de. afios de edad, con presta su entera conformidad de acuerdo con lo dispuesto por el ine. a) del art. 49 de la ley 14.394, a la desafectacion del inmueble antedicho como “BIEN DE FAMILIA” Leida que les fue la presente, de cuyo contenido se ratifican, queda por este acto desafectado como «BIEN DE FAMILIA” el inmueble antes indicado e inscripta la desafectacién en el Acta N° ....... del Protocolo de “BIEN DE FAMILIA”, firmando los comparecientes ante el suscripto en prueba de conformidad. Doy Fe. . cuyos datos . quien justifica nupciasCapitulo Ill Matrimonio Lectura: Naturaleza del matrimonio PLawiot y RIPERT “Durante cerca de un siglo, la cuestién de la naturaleza del matrimonio no se planted, porque la respuesta era casi unanime e indiscutida: se consideraba el matrimonio civil como un contrato. Pero desde principios del siglo XX se ha criticado muy severamente esa concepcién y muchos autores han renunciado a ella para sustituirla por otras ideas, la mas extendida de las cuales consiste en considerar al matrimonio como una institucién. Se quiere expresar con ello que constituye un conjunto de reglas impuestas por el Estado, que forma un todo y al cual las partes no tienen mas que adherirse; una vez dada su adhesién, su voluntad es ya impotente y los efectos de Ia institucién se producen automaticamente. Esta nueva doctrina tiene la ventaja de arrojar una luz viva sobre las condiciones, los efectos y las causas de nulidad del matrimonio. Pero no hay que exagerar la parte de verdad que contenga, ya que si bien es cierto que el matrimonio es algo mas que un contrato, no hay que olvidar que tiene también naturaleza de contrato. EI matrimonio es una institucién natural y de orden publico, y por eso se explica que sea obra del representante del Estado; el oficial del estado civil no se conforma con autenticar el acuerdo de voluntad de los esposos, sino que celebra el matrimonio por medio de una formula solemne. Por eso se explica también que los esposos no pueden en modo alguno modificar los efectos del matrimonio, ni poner fin a él por el mutuus dissensus y que la teoria de las nulidades del matrimonio, se aparte de las nulidades contractuales del derecho comun. Por eso se justifica finalmente la aplicacién inmediata en materia matrimonial de las leyes nuevas a matrimonios ya celebrados, mientras que los efectos de los contratos celebrados antes de regir determinada ley son respetados en principio por ésta. Pero el matrimonio no deja de ser un contrato al mismo tiempo que una institucin. Si la doctrina del siglo XiX no ha puesto suficientemente en claro su caracter de institucién, no hay que caer en una reaccién exagerada, olvidando su caracter contractual. Eso seria ponerse en contradiccién con las declaraciones mas formales de los creadores del matrimonio civil, bajo la Revolucién, y de los autores del mismo Cédigo Civil. Seria, ademas, colocarse en la imposibilidad de darse cuenta de una serie de disposiciones de nuestra legislacidn. ~Como explicar, si el matrimonio no es un contrato, el papel preponderante atribuido al consentimiento y que establece el art. 146 en una formula lapidaria: «no hay matrimonio cuando no hay consentimiento»? ~Cdmo explicar que por lo menos una parte de Ia teoria de los vicios del consentimiento se haya22 DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA) introducido en esta materia? 4Cémo explicar que, en una institucién de orden publico, no sean todas las nulidades absolutas? La unica concepcién que responde a la realidad de las cosas es la concepcidn mixta: el matrimonio es un acto complejo, a la vez contrato e& institucién, del mismo modo que, en nuestro antiguo derecho, era considerado por nuestros antiguos autores como un contrato y un sacramento a la vez.” (Tratado practico de derecho civil francés, t. Il, pags. 57 y 58). § 9. CONCEPTO El matrimonio puede ser definido como la unién legal de un hombre y una mujer con sentido de permanencia y sobre la base de amor, asistencia y respeto reciprocos, sin perjuicio de su finalidad de procreacion, la que no es, sin embargo, objeto legal de esta institucion. El Pacto de San José de Costa Rica reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio (art. 17, inc. 2). Si bien por mucho tiempo se consideré al matrimonio como una forma de contrato, esta idea ha cedido paso al criterio de que es una institucién ya que si la voluntad es decisiva para crear el acto, para emplazarse en el estado de casado, el contenido del mismo es de orden publico y no puede ser modificado aunque hubiera acuerdo de partes. De este modo lo entendié Véttz SaksrieLo en la nota al capitulo respectivo, cuando afirma que el matrimonio es una institucion social fundada sobre el consentimiento de las partes. En el sistema del Codigo Civil —y aun antes de su vigencia— y hasta la sancion de la ley 2.593, en el ano 1888, el matrimonio era religioso o canénico Pues solamente la Iglesia Catdlica lo celebraba. En el sistema implantado por la ley referida, el matrimonio es instituci6n civil realizada ante el oficial publico (Jefe del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas), sin perjuicio de que una vez celebrado éste, los contrayentes puedan efectuar el matrimonio religioso, pero el sacerdote del respectivo credo debera pedir que se le exhiba, previamente, la constancia del matrimonio civil. En la ley actual (art. 188, Ultimo parrafo) el oficial publico no podra oponerse a que los esposos, después de prestar su consentimiento, hagan bendecir su union, en el mismo acto, por un ministro de su culto.CAP. Ill — MATRIMONIO 23 § 10. ESPONSALES Se denomina esponsales al compromiso moral que asumen los novios en cl sentido de prometerse que celebraran el matrimonio en un futuro determinado o a determinarse. Por el art. 165 —que sigue al derogado art. 8° de la ley 2.593— no se reconocen esponsales de futuro y no habra accion para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio. Sin embargo, la juriprudencia ha dado solucién a casos particulares, tales como la restitucion de las donaciones efectuadas en vista al matrimonio futuro o la reparacién de los gastos hechos por el mismo motivo. En cambio, la muerte accidental del novio antes del matrimonio no daria derecho a la novia para reclamar danos y perjuicios. En algunos cédigos extranjeros, se reconoce, en caso de ruptura, resarcimiento de dafios morales y materiales; asi ocurre en México, Pert y Suiza. En Alemania Federal se admite el reintegro de gastos efectuados, asi como también indemnizacion a favor de la mujer, en la hipdtesis de desfloramiento. En cambio, en ciertos paises del Common Law, la promesa de matrimonio seguida de convivencia concubinaria implica dar al hecho efectos matrimoniales. § 11. CORRETAJE MATRIMONIAL El corretaje matrimonial es la actividad que realiza una persona con el fin de procurar el acercamiento de quienes quieren contraer matrimonio. Para algunos (Anastasi) es una actividad licita en tanto se limite solamente a acercar a los interesados; para otros (Rirert) es un acto inmoral, un negocio para el tercero y en esta forma se pronuncio un tribunal de la Capital Federal, en 1948. En los cédigos de Alemania Federal, Austria, Grecia y Suiza, el contrato de corretaje carece de valor; los tribunales franceses, admiten el derecho del tercero de percibir remuneracion si solamente ha limitado su actividad a acercar a las partes.24 DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA) § 12. LOS PRESUPUESTOS MATRIMONIALES Como todos los actos juridicos familiares de emplazamiento, el matrimonio requiere los presupuestos bioldgico, psicoldgico y jurisdiccional. a) Biolégico Este presupuesto juega con respecto a la edad minima para contraer matrimonio (18 anos en el varon y 16 en la mujer); salud fisica (no padecer enfermedades venéreas en periodo de contagio o sordomudez, cuando el afectado no sepa manifestar su voluntad por escrito 0 de otra manera inequivoca) y salud mental (no estar privado en forma permanente o transitoria de la razon. En cambio, la ley no fija edades maximas para la celebracion, lo cual significa que si bien la procreacion es el fin natural del matrimonio, ella no es asi desde el punto de vista legal, ya que pueden contraerlo personas que no estén en condiciones de engendrar o de concebir. b) Psicolégico El presupuesto psicolégico —voluntad juridica— es creador del emplazamiento y tal voluntad se traduce en el consentimiento que se da al celebrar las nupcias (art. 172, Ira. parte, del Cod. Civil, to. ley 23.515). «Los menores de edad, aunque estén emancipados por habilitacion de edad, no podran casarse entre si ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o en su defecto, sin el del juez» (art. 168). Este asentimiento 0 autorizacion no debe confundirse con el consentimiento que sdlo puede darlo el contrayente aunque sea menor de edad. El consentimiento dado ante el oficial publico debe ser liso y Ilano, no sujeto a ninguna modalidad y efectuado con discernimiento, intencién y libertad (arts. 897 y 913 del Cod. Civil). Cualquier plazo, condicién o cargo se tendran por no puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio (art. 193). El matrimonio no puede celebrarse (Pacto de San José de Costa Rica, art. 17, inc, 3) sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. En el matrimonio a distancia el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente del lugar en queCAP. Ill — MATRIMONIO 25 se encuentra y la documentacion debera ser presentada dentro de los 90 dias de su otorgamiento (art. 173); este tipo de matrimonio se considera celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto (art. 174). Con respecto al consentimiento, éste se vicia por violencia, dolo y/o error acerca de la persona del otro contrayente. También lo vicia el error sobre las cualidades personates si se prueba que quien lo sufrid no hubiera celebrado el matrimonio de haberlo conocido (art. 175). c) Jurisdiccional La intervencién del poder publico es otro de los presupuestos y el matrimonio debe celebrarse ante el Jefe de Registro Civil, compareciendo personalmente los futuros esposos, en presencia de dos testigos y con las formalidades que la ley prescribe (arts. 191 y sigtes., ley cit.), labrandose el acta respectiva y entregandose después la partida (fotocopia certificada del acta). Si se tratara de un matrimonio en articulo de muerte, y hubiere peligro en la demora, el oficial pttbtico o el funcionario judicial podra celebrar la boda en el domicilio, con prescindencia de las formalidades (art. 196); el acta labrada por autoridad judicial sera remitida al oficial publico para su protocolizaci6n. § 13. IMPEDIMENTOS A) Que pueden ocasionar la nulidad o la anulaci6n del matrimonio El impedimento es todo hecho o situacion que obstaculiza la celebracion del matrimonio. Ya se ha visto que hay una serie de condiciones naturales indispensables para la realizacion del acto: diversidad de sexos, habilidad fisica y mental, dadas éstas por las edades minimas, la posibilidad de engendrar y concebir —su falta no es impedimento— y la salud fisica (no padecer enfermedad venérea en periodo de contagio) y mental (no padecer locura). El art. 166 en su redaccion actual establece los distintos impedimentos que pueden ocasionar la nulidad en su caso, 0 la anulacion —o no— del matrimonio.26 DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA) a) Parentesco 1) Por consanguinidad en linea recta 1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacion (sean matrimoniales o extramatrimoniales). 2) Por consanguinidad colateral de segundo grado 2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos (matrimoniales o extramatrimoniales). 3) Adoptivo 5. El vinculo derivado de la adopcién plena, en los mismos casos de los incs. 1, 2 y 4. El derivado de la adopcién simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o conyuge del adoptado, adoptado y conyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre si, y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopcién simple subsistiran mientras ésta no sea anulada 0 revocada. 4) Por afinidad 4. La afinidad en linea recta en todos los grados. b) Edad 5. Tener la mujer menos de dieciséis ahos y el hombre menos de dieciocho. (La ley actual eleva las edades minimas que eran de 14 y 16 anos, respectivamente.) c) Ligamen 6. El matrimonio anterior, mientras subsista.CAP. Ill — MATRIMONIO 27 d) Crimen 7. Haber sido autor, cémplice o instigador del homicidio doloso de uno de los conyuges. (La ley actual agrega la figura del «instigador-; suprime el caracter de «voluntario» en el autor lo que se suple al agregar «doloso: al tipo de homicidio.) e) Locura 8. La privacién permanente o transitoria de la razon por cualquier causa que fuere (el art. 9°, inc. 7, de la ley 2.395 se referia a la locura; el texto actual, del mismo modo como el anterior, no exige deciaracién judicial de incapacidad y agrega la pérdida transitoria del discernimiento). f) Sordomudez 9. La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequivoca por escrito o de otra manera. (La regla es innecesaria pues, de acuerdo con el art. 172, el consentimiento debe ser libremente expresado de modo que si no hay consentimiento, no habra matrimonio.) g) Impedimento eugenésico Si bien el art. 166 no lo consagra —se trata de una omision imperdonable— el art. 13 de la ley 12.351 establece que «no podran contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venéreas en periodo de contagio». Esta ley establecié, asimismo, la obligatoriedad del certificado médico prenupcial para el hombre, extendiéndose a la mujer segin lo dispuesto en el art. 1° de la ley 16.688. La ley actual (art. 187, inc. 4) expresa que, los que pretenden contraer matrimonio, deberan presentar los certificados médicos prenupciales. Si el matrimonio Hegara a celebrarse en violacion a lo dispuesto en el art. 13 de la ley 12.331, el mismo sera nulo, en virtud de lo establecido en el art. 18 del Céd. Civil: «Los actos prohibidos por las leyes son de ningtin valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencion».