STATUT PATRIMONIAL DE LA

FAMILLE

TRANSMISSIONS À TITRE GRATUIT

(Successions, legs / donations)

INTRODUCTION

Ce sont des transmissions à titre gratuit ; la différence est que dans le premier cas il y a
transmission à cause de mort (successions, testaments), dans le 2nd cas il s’agit de
transmissions entre vifs, c’est à dire entre les parties de leur vivant (donations).
Les donations entre vifs pourraient être traitées au titre des contrats car il s’agit bien d’un
contrat avec une offre et une acceptation ; mais le titre gratuit à une particularité car il s’agit
d’un acte avec une intention de donner.
Le droit des transmissions à titre gratuit suppose qu’il existe une propriété des biens.
Selon l’analyse de la propriété, le droit peut être différent. Ce que je possède à ma mort peut
provenir de mes ancêtres ou de mon travail ; pendant longtemps en droit français il y avait
alors deux successions : ce que l’on détenait de nos ancêtres, on n’était que dépositaire
provisoire en attendant de le transmettre à nouveau ; par contre concernant ce qui vient de
mon travail je pouvait en faire ce que je voulais. Le Code civil a fait table rase de tout cela.
Le droit des transmissions à titre gratuit (TTG) est étroitement dépendant de la conception de
la famille. Il est évident que c’est une branche du droit de la famille.
Ex : il est étroitement dépendant de la dimension de la famille. Le conjoint survivant fait-il
parie de la famille du défunt ? Aujourd’hui on est tenté de répondre par la positive or ça n’a
pas toujours été le cas, le conjoint faisait partie d’une autre structure.

A ) Le droit romain et l’ancien droit jusqu’au Code civil :

1 ) En droit romain :

Le système de transmission reste relativement volontariste c’est à dire que c’est le défunt qui
décide de la dévolution successorale, le droit des testaments est alors très développé.
Le défunt = de cujus.

Les nouvelles 118 et 127 = système volontariste ; mais on y trouve un statut très protecteur du
conjoint survivant (or il va falloir attendre 2001 pour retrouver une telle protection avec la loi
du 03/12/2001).
2 ) Le droit coutumier :

Il est inspiré très différemment car à l’origine il ne connaît pas la propriété privée. En effet les
populations sont migrantes, elles ne se fixent pas ; à l’époque la seule richesse était la terre, or
ils ne se fixaient pas donc les transmissions à titre gratuit n’ont pas lieu d’être.
Ce droit conduit alors à l’idée de conserver les biens dans la famille. On va distinguer ce qui
vient de la famille et ce qui a été créé par le défunt. A l’intérieur des biens venant de la famille
on va éventuellement distinguer lorsqu’il a des successions remontantes (quand un individu
décède jeune et qu’il a des ascendants survivants) : ce qui venait de la mère remontait à la
ligne maternelle et ce qui venait du père remontait à la ligne paternel : « paterna paternis,
materna maternis ». Le système reste très légaliste, c’est la loi qui décide des successions.

3 ) Le droit intermédiaire :

Intérêt idéologique. La question des successions a été très discutée dans une perspective
politique. En ce sens le droit révolutionnaire est un droit très légaliste. Cela car on se méfie de
la volonté gratuite. Les révolutionnaires vont donc être très dirigistes. Ce n’est pas un système
très libéral, c’est même le contraire.

B ) Le Code civil :

Il est légaliste, il n’a pas renié le droit révolutionnaire. L’ancien régime est éteint et enterré.
Ce n’est pas une œuvre de compromis entre le droit révolutionnaire et le droit de l’Ancien
Régime. Le code civil est antinobiliaire ; il est égalitaire et en même temps individualiste.

1 ) Il est légaliste :

On se méfie de la volonté. Les auteurs du Code civil se méfient de l’acte à titre gratuit, c’est
anormal de transmettre sans contrepartie. Cela justifie qu’on leur donne un statut particulier.

2 ) Il est familialiste :

Le système est très protecteur de la famille. On se méfie des tiers gratifiés.

3 ) Tendance à protéger les lignes

C’est à dire à garder un petite quelque chose de « paterna » et « materna ». Cela va prendre la
forme d’une technique : la fente. Mais elle a pratiquement été supprimée avec la loi de 2001

C ) Après le Code civil :

La part entre dévolution légale et dévolution volontaire a peu changé. L’équilibre global a été
conservé. Il a été un peu modifié dans sa technique, la réserve en nature et devenue une
réserve en valeur. Notre droit a été peu retouché au 19ème et au 20ème sauf concernant le
partage. Il faut attendre le 21ème siècle avec deux grandes lois :

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La loi 3 décembre 2001 qui a modifié les articles 720 à 767 du code civil concernant la
dévolution successorale (qui hérite).
La loi 23 juin 2006 qui s’applique depuis le 1er janvier 2001 concernant la dévolution
volontaire et le partage.
Ces deux lois ont été adoptées également en raison de l’évolution du droit de la famille, et
notamment de la composition familiale. (Revoir le droit de la famille)

1 ) Réformes du droit familial et réformes du droit des transmissions à titre gratuit :

On assiste à un rétrécissement de la cellule familiale sur le couple + l’égalitarisme appliqué

aux enfants.

Le couple :

Le conjoint survivant a été oublié dans le code civil. Deux arguments :

- Si le couple a de la fortune : il n’a qu’à prévoir un gain de survie pour le dernier vivant
(dévolution volontaire). C'est-à-dire que dans ce cas il est probable que le couple prenne
conseil auprès d’un notaire.
- Si les époux sont pauvres, le Code a adopté comme régime légal le régime de la
communauté de meubles et d’acquêts. Pour ces gens pauvres n’allant pas voir les notaires, etc,
le conjoint survivant aura la moitié de la communauté. Or la moitié de la communauté
existera uniquement s’il y a des biens communs. Or si ils ont reçu des successions cela entrera
dans le patrimoine propre de celui qui a reçu le succession, ce qui n’entre pas dans le partage
de la communauté.

L’égalitarisme :

Dans le code civil, il n’y a que des héritiers légitimes, les « bâtards » n’existent pas. La
révolution n’y changera rien. Mais il y aura tout de même quelques évolutions.
Fin 19ème sous la pression d’une pensée sociale, de même début 20ème → évolutions indirecte :
on peut de plus en plus facilement prouver la filiation naturelle (Loi de 1912 : permet la
recherche de filiation naturelle, ce qui permet d’ouvrir les successions aux enfants naturels).
La loi 3 juillet 1972 (loi Carbonnier) ouvre la voie de la filiation + création de droits
successoraux officielle. Les adultérins, avec cette loi de 1972, ne recevaient que la ½ de leur
part successorale s’ils étaient en présence d’enfants légitimes, à défaut ils recevaient
l’intégralité de leur part.
La loi de 2001, après la condamnation de la France devant la CEDH dans l’arrêt Mazureck,
toutes les différences ont été supprimées. Seuls les enfants incestueux sont toujours
inégalitaires, car il est impossible de faire établir les deux filiations, de la sorte, ils ne peuvent
pas hériter de leur deux parents. Or la preuve de cette double filiation est pourtant admise par
certains Etats européens comme en Allemagne.

2 ) Les principes généraux du droit des successions et des libéralités :

La répartition entre la loi et la volonté n’a été que très peu remise en cause, avec tout de
même une évolution nette vers les dévolutions par donation / testament avec la loi de 2006.
Seulement la réserve est maintenue dans son principe, mais elle est un peu affaiblie
(désormais elle se fait en valeur et non plus en nature).

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Les conditions du partage ont été profondément modifiées, le partage est un partage en valeur,
et non plus en nature. Cette tendance au partage en nature était très antérieure au Code civil.
La volonté était politique pour le partage en nature (volonté de « tuer les nobles », de les
affaiblir en obligeant un partage en nature).

3 ) Droit successoral et droit patrimonial :

Ils ont beaucoup évolué à cause des modifications dans la composition des patrimoines :
- Développement du salariat, la fortune est plutôt en fortune et en salaire.
- Développement de la propriété immobilière : 55 % des français sont propriétaire de leur
logement familial (nouveauté).
- Développement de la fortune mobilière (action / obligation) modifie le droit des successions.

4 ) Le droit successoral et le droit fiscal :

Il a une influence considérable. Le calcul fiscal modifie le calcul civil en privilégiant certains
montages civils dangereux. Le montage civil ne révèle ses inconvénients qu’au moment du
décès.
Ex : Loi 21/08/2007 dite loi TEPA, comprend des dispositions fiscales très favorables qui
étaient souvent nécessaires. Notamment elle a simplifié le régime des droits de mutation à
titre gratuit, ce qui rend beaucoup de montages inutiles.

5 ) Droit successoral et démographie :

La démographie a avec le droit des affinités considérables. La longévité modifie

profondément les institutions successorales. La loi de 2006 en a tiré les conséquences en
prévoyant notamment des donations trans-générationnelles.

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 PARTIE I : LA TRANSMISSION SUCCESSORALE
LEGALE

INTRODUCTION

§1 : Problématique du statut successoral légal :

1 ) Faut-il un statut successoral légal ?

Deux solutions extrêmes :

Aucun statut légal : la succession dépend de la volonté du de cujus (droit anglais notamment).
Toute succession serait légale, l’individu n’a aucun pouvoir sur sa succession. Ce n’est pas
non plus inconcevable.

La plupart des systèmes sont mixtes ; comme pour les régimes matrimoniaux, il y a un
système légal et un système volontaire, avec tout de même la nécessité d’une réserve (qui peut
s’apparenter au régime primaire impératif).

2 ) La liste des successibles ab intestat :

C’est à dire sans avoir fait de libéralité.

Cette liste peut être très diverse selon les systèmes de droit. Le Code civil avait donné la
priorité à la famille par le sang au détriment du conjoint. Exclusion complète des descendants
hors mariage. Toute l’évolution moderne a consisté à revenir sur ces deux points.

§2 : Réforme de la dévolution ab intesta :

La dévolution ab intesta est une photographie de la conception de la famille qu’a le

législateur.

1 ) Rétrécissement de la famille :

C’est à dire décadence des droits des collatéraux et des droits des ascendants (C’est à dire ce
qu’on appelle une succession remontante). La loi de 1917 on a ramené le degré successible du
12ème au 6ème degré. Il s’agit d’une loi fiscale.

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2 ) Promotion du conjoint survivant :

Dès 1891, on donne au conjoint survivant un début de droit en usufruit (C'est-à-dire un droit
modeste).
En 1930, il reçoit des droits en pleine propriété mais selon des modalités techniques très
contestables. Deux mouvements contradictoires : le couple idéal, ils se sont mariés et meurent
« ensemble », il n’y a dans ce cas aucun problème pour le droit du conjoint survivant. Par
contre, concernant lorsque la personne qui décède laisse un conjoint survivant relativement
jeune, il est possible que cette personne se marie à nouveau, c’est là qu’il y a un problème car
la succession n’a pas pour vocation d’être transmise au futur mari du conjoint survivant, ce va
arriver si la conjoint survivant se remarie.

3 ) L’égalité absolue des enfants :

Depuis 2001 tous les enfants héritent, sans référence à leur filiation. On peut discuter ici le cas
des enfants adultérins.

CHAPITRE I : LES CONDITIONS GENERALES ET

IMPERATIVES POUR SUCCEDER

Pour succéder il faut d’abord être capable de succéder. La capacité est ici particulière. De
plus, il ne faut pas être indigne (si j’assassine mon père, il est immoral que j’en hérite).

§ 1 : L’incapacité :

Deux sortes de personnes qui ne peuvent pas succéder :

- les personnes qui n’existe pas encore,
- les personnes qui n’existent plus.

A ) Les personnes qui n’existent pas encore :

On doit protéger les personnes dès le commencement de la vie. L’article 79-1 du code civil a
été rajouté pour permettre d’inscrire à l’état civil les enfants sans vie (morts après
l’accouchement). A partir de quel moment peut-on l’inscrire à l’état civil ?
En cas d’IVG on n’inscrit pas à l’état civil. Le gouvernement a pris par circulaire une
définition du fœtus sans vie que l’on peut inscrire à l’état civil : « 180 jours et 500 grammes ».
La cour de cassation dit qu’on ne peut pas ajouter à une loi des conditions par circulaire donc
la cour dit qu’il n’y a plus de conditions. Ainsi on peut inscrire un fœtus à l’état civil même à
la première semaine…

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 → Il y a les enfants non conçus : article 727 du code civil « l’enfant non conçu n’est
pas capable de succéder ». A contrario les enfants déjà conçus peuvent succéder.
Et il y a les enfants nés non viables : ils ne peuvent pas succéder. Le seul intérêt financier
sont les congés de paternité et maternité.

→ Procréation post mortem : elle est interdite en droit français. La question a été
posée lors de la révision de la loi de 1994. Révision en août 2004 et l’interdiction a été
maintenue puisque le texte exige un couple (gens vivants).
L’article L 152 du code de la santé publique précise que l’homme et la femme doivent être
vivants.
Si le procédé était permis il y a alors 2 solutions successorales :
- l’enfant n’a aucun droit de succession, il né après la mort de ses parents et n’était pas
encore conçu à leur mort, ainsi aucun droit.
- S’il doit hériter : difficulté : la succession doit être liquidée au jour du décès, il faudrait
alors s’assurer au jour du décès que le défunt n’a laissé aucune gamète en circulation.
Il y a peut être la solution consistant à dire qu’il hérite si l’implantation a lieue dans un
certain délai après le délai de son auteur. Il faudra alors attendre ce délai pour liquider
la succession. Cela ne va pas accélérer le règlement des successions.

B ) Les personnes qui n’existent plus :

1 ) L’absent :

L’absent n’est pas celui qui est non présent. L’absent est celui qui a disparu depuis longtemps
et dont on a pas de nouvelles, il fait l’objet d’une procédure particulière. Quand quelqu’un est
déclaré absent, il est considéré comme décédé depuis 1977, donc il ne peut pas hériter
personnellement, il n‘existe pas pur la succession. Mais ses propres héritiers vont pouvoir le
représenter.
Ex : le grand-père décède à deux fils. L’un deux est absent mais ses enfants peuvent venir à sa
place.
Il survit ainsi à travers ses enfants.
En cas de présomption d’absence (1ere phase d’environ 10 ans), là il peut succéder mais il est
représenter par décision judiciaire.

2 ) Les co-mourants :

Quand 2 personnes meurent en même temps sans que l’on puisse déterminer l’ordre des
décès, qui hérite ? Comment détermine-t-on l’ordre des décès ?
Le code civil avait un système très compliqué de présomption c'est-à-dire qu’on ne peut pas
déterminer l’ordre des décès autrement que par présomption donc pas avec l’ordre médical.
Ces présomptions sont le sexe et l’âge.
La réforme de 2001 a simplifié les choses : elle réaffirme qu’il faut d’abord déterminer l’ordre
des décès par tous moyens. Si il n’y a aucun moyen (naufrage ou catastrophe aérienne par
exemple), à défaut chacun n’hérite pas de l’autre. Les successions sont dévolues séparément
aux héritiers de l’un et de l’autre. Le système s’est donc bien simplifié.

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§ 2 : L’indignité :

I ) Les cas d’indignité :

C’est une peine civile.

Il ne doit pas y avoir de cas où l’on hérite de celui que l’on assassine.
La loi du 3 décembre 2001 a revu totalement le système. Elle distingue deux séries de cas :
articles 726 à 729-1 du code civil.
Dans la 1ere série de cas, l’indignité est automatique et dans la 2e elle est facultative.

A ) L’indignité automatique :

Article 726
Sont indignes de succéder :
- celui qui est condamné comme auteur ou complice d’une peine criminelle pour avoir
volontairement donner ou tenter de donner la mort au défunt.
Là il n’y a pas besoin de décision particulière, cela découle de la décision pénale.
- celui qui a volontairement commis des coups, violences, ou voie de fait ayant entraîné la
mort sans intention de la donner. Il suffit là aussi de la décision pénale.
L’article laisse dans l’incertitude le cas ou celui qui a donné la mort se suicide ensuite car il
n’y a pas de poursuites. Le décès du coupable est en effet une fin de non recevoir. Il faut donc
admettre qu’il a hérité de celui qu’il a assassiné. Il est mort mais ses héritiers pourront le
représenter.

B ) L’indignité facultative :

1 ) Article 727 du code civil :

Peuvent être déclarés indignes :

- le coauteur ou complice avec une peine correctionnelle et pur avoir volontairement
donner ou tenter de donner la mort,
- celui qui a commis des violences ayant entraînées la mort sans intention de la donner.
Ce, même si l’action publique n’a pas pu être faite. En l’absence d’action publique on
va pouvoir facultativement déclarer indigne.
- Témoignage mensonger porté contre le défunt dans une procédure criminelle,
- L’abstention d’empêcher un crime ou un délit contre l’intégrité corporelle d’ou il est
résulté la mort alors qu’il pouvait le faire sans risque pour lui ou pour les tiers.
- Condamnation pour dénonciation calomnieuse contre le défunt, lorsque la
dénonciation risquait d’entraîner une peine criminelle.

2 ) La déclaration de l’indignité : Article 727-1 :

C’est fait par le TGI à la demande d’un héritier dans les 6 mois du décès si la condamnation
est antérieure ou dans les 6 mois de la décision si elle est postérieure.
Il peut y avoir indignité en cas de condamnation ou de déclaration de culpabilité.

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Le ministère public ne peut agir que s’il n’y a pas d’héritiers. S’il y a des héritiers et qu’ils
n’agissent pas l’indignité ne s’applique pas et le ministère public ne peut pas agir.

3 ) La dispense d’indignité : article 728 :

Cet article prévoit que si la victime n’est pas décédée ou qu’elle n’est pas décédée tout de
suite elle peut avoir pardonnée après avoir eu connaissance des faits. Elle peut pardonner par
testament ou si il lui fait une libéralité universelle.

II ) Les effets de l’indignité

La loi de 2001 a corrigé certains effets.

1 ) L’indigne est censé n’avoir jamais été héritier :

La peine est rétroactive. S’il avait hérité parce u’on ne savait pas que c’est qui a tué, il doit
rendre les biens et les fruits et revenus éventuels.
Le tiers acquéreur pourra tout de même invoquer la théorie de l’héritier apparent.

2 ) L’indignité est personnelle

Elle ne s’étend pas aux parents de l’indigne. Si mon père assassine mon grand-père, je peux
tout de même moi hériter.

3 ) La situation des enfants de l’indigne :

Cela a suscité une controverse.

La loi nouvelle règle la question aux articles 729-1 et 755.
- Le grand père est assassiné par son fils unique, e fils unique est indigne mais les petits
enfants de ce fils héritent à titre personnel. On saute une génération et c’est tout.
- Le grand-père est assassiné par l’un de ses deux fils. Les petits enfants issus de l’indigne
risquent de ne pas hériter car ils viennent au second degré et leur oncle est au premier degré.
En droit commun, quand la 1ere ligne est décédée, la 2e ligne vient en représentation. Si l’on
veut appliquer la solution, il faut admettre que les petits enfants représentent l’indigne.
Peut-on représenter quelqu’un pour des droits qu’il n’a pas ?
La représentation est un mandat. Pas de mandat dans des droits que l’on n’a pas. Jusque là, le
code civil admettait que l’on ne pouvait pas représenter un indigne, ainsi les petits enfants
n’héritaient pas et l’oncle avait tout !
La loi de 2001 a décidé que les enfants de l’indigne pouvaient le représenter.
Mais difficultés :

- On applique la représentation sur des droits que le représenté n’a pas.

- Si les petits enfants sont mineurs, ils sont sous l’autorité parentale es parents qui ne
sont pas forcément déçus de leur autorité parentale. S’ils sont mineurs, e père a la
jouissance légale des biens des enfants. Ainsi, le père indigne peut tout de même
profiter de la succession à travers ses enfants. Le texte prévoit que l’indigne n’aura pas
de droit de jouissance légale sur les biens successoraux. Les biens sont administrés par
un administrateur spécial.

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 - Les petits enfants vont appréhender la succession de leur grand père mais si l’indigne
fait des enfants après que se passe-t-il ? Les petits enfants qu’ils laissent après n’ont
donc plus rien dans la succession de leur grand père parce qu’ils sont nés trop tard !
Dans cette hypothèse, les héritiers devront rapporter à la succession la part des enfants
qui ont été conçus après le décès de la victime.

Les textes en question sont uniquement applicables aux successions ab intesta et ne peuvent
pas être étendue en dehors de celles-ci.

Dans les assurances vie : le meurtre de l’assuré par le bénéficiaire est prévu à l’article L 132-
24 du Code des assurances, article complété par une loi du 17 décembre 2007 qui prévoit le
meurtre du stipulant par le bénéficiaire.
Dans un arrêt de 1998, la cour de cassation refuse d’appliquer toute indignité parce que ce
n’est pas une succession et parce que ce n’est pas une donation. Problème de qualification.
N’aurait-on pas pu se dire tout simplement que la fin du mariage est de 2 sortes : décès ou
divorce. Pas de place pour une 3e fin qui est l’assassinat de son conjoint. La cour aurait donc
pu casser l’arrêt en visant les textes sur la nature du mariage. La cour ne s’est pas vraiment
fatiguée…

CHAPITRE II : L’ordre des successibles

Nous sommes toujours dans une succession ab intesta donc pas de volonté du défunt.
Il y a un changement avec la loi du 3 janvier 1972 qui accorde aux enfants hors mariage un
droit de succession. Pour les enfants naturels simples : un droit équivalent et pour les enfants
adultérins : la moitié d’une part d’enfant légitime.
Le 2nd changement profond est la loi du 3 décembre 2001 : l’infériorité des adultérins
disparaît et le conjoint survivant devient un héritier à part entière. Pour déterminer ces
héritiers, le législateur utilise des techniques successorales (la représentation) et il créer des
ordres d’héritiers, des tableaux d’héritiers qui seront différents s’il y a un conjoint survivant.
S’il n’y a pas de conjoint survivant, le système est plus simple.

Section 1 : Les techniques :

Il y a d’abord des principes généraux de dévolution qui n’ont pas sensiblement changé. Ils
concernent la dévolution par degrés et la dévolution par ordre.
Il y a des exceptions à ces principes : la fente et la représentation.

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§ 1 : les principes généraux de dévolution :

I ) La dévolution par ordre :

La loi constitue des ensembles. Distinguons deux situations :

1 ) Le défunt ne laisse pas de conjoint survivant :

Il n’était pas marié, ou divorcé ou son conjoint est prédécédé.

Article 734 nouveau.
Les ordres :
- Les enfants et leur descendant.
- Les pères et mères, et, les frères et sœurs et descendants de frères et sœurs.
- Les ascendants autres que les pères et mères (grands parents…).
- Les collatéraux autres que les frères et sœurs : cousins.

2 ) Le défunt laisse un conjoint survivant :

Le conjoint survivant va venir en parasite de tous les ordres. Avant la loi de 2001, il ne venait
qu’en 4e ordre !
Les ordres :
- les enfants, leurs descendants et le conjoint.
- Les ascendants privilégiés (père et mère) et le conjoint.
- Le conjoint survivant.
- Les collatéraux privilégiés (frères et sœurs) ou ordinaires et les ascendants ordinaires.
S’il n’existe ni descendants, ni père et mère, le conjoint survivant rafle donc tout !

II ) La dévolution par degré :

Les nouveaux articles 741 et suivants présentent la représentation. Cette technique de

dévolution se fait par degré et par ligne.
Ce sont les articles 741 et suivants qui présentent la dévolution par degré, il faut la combiner
avec la technique des lignes.

1 ) Les degrés :

Le Code civil donne une définition puis des exemples.

A l’intérieur des ordres on assure une dévolution par degré, le degré est l’intervalle qui sépare
une génération d’une autre. Article 741.
Dans chaque ordre l’héritier le plus proche en degré exclue l’héritier le plus éloigné. S’ils sont
à degré égal, les héritiers hérite par portion égale et par tête. Article 744 Code civil.

2 ) Les lignes :

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La suite des degrés forme la ligne. On a la ligne directe et la ligne collatérale. En ligne
collatérale les personnes ne descendent pas les une des autres mais d’un auteur commun.

3 ) Le calcul des degrés :

Article 743 du Code civil.

→ En ligne directe :

On calcul les degrés en fonction du nombre de génération.

Les exemples de l’article 743 sont uniquement masculins.

→ En ligne collatérale :

Les degrés se comptent en génération à partir de l’auteur commun sans comprendre celui-ci.
Deux frères vont être collatéraux au deuxième degré (une génération de séparation avec leurs
parents, l’oncle et le neveu au 3ème degré).
Il peut y avoir de temps en temps des exceptions, on ne va pas diviser par tête mais par
branche ou souche.

§ 2 : La fente et la représentation :

A ) La fente :
Dans l’Ancien droit on tient compte de l’origine des biens, quand quelqu’un décède on
regarde si celui-ci vient de la ligne paternelle ou de la ligne maternelle. C’est l’application de
la maxime « paterna paternis, materna maternis »
Le Code civil a met mis fin a ce système très compliqué, mais la pression sociale reste forte
en 1804 et le Code civil retient tout de même une application atténuée de la fente. Cette
application est dès le départ une erreur.
Ils vont retenir de la fente une conception forfaitaire c'est-à-dire que dans certain cas on va
couper la succession en deux sans tenir compte de l’origine des biens. On présume que le
patrimoine comprend la moitié des biens de la mère et la moitié des biens de son père. La
fente ne se justifiait que si on prenait la peine d’aller chercher l’origine des biens, cette
application forfaitaire est inutile et complique les choses. On va considérablement limiter les
hypothèses de fente de plus.
La loi de 2001 a considérablement simplifié les choses.
2 cas ou la fente subsiste :

→ Dans les successions dévolues aux ascendants :

On a conservé la fente qui a un rôle important quand les ascendants sont du 2nd degré.
Si je décède en laissant mon père et ma mère la fente n’au aucun degré, ils récupèrent la
moitié chacun.
Par contre, si le décédé laisse sa mère et un grand père paternel on applique la fente alors
qu’en principe la mère aurait du tout récupérer.
Si il laisse son père et ses deux grands parents paternels on applique le partage par souche, les
grands parents récupèrent chacun la moitié de la moitié.

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→ La succession est dévolue aux collatéraux autres que les frères et sœurs ou leurs
descendants :

Si le de cujus laisse des cousins maternels ou 3ème degré et des cousins paternels au 2ème degré
en principe les paternels récupèrent tout mais on applique la fente et chaque groupe aura la
moitié.

La loi de 2001 a supprimé la fente dans le cas des frères et sœurs utérins et consanguins.

B ) La représentation :
Cette technique n’est pas propre au droit des successions, en effet c’est une technique
générale, il peut y avoir 3 sources :
- représentation conventionnelle (le mandat),
- une représentation légale (cas ici),
- une représentation judiciaire (pour les sociétés).
La loi de 2006 a apporté une précision supplémentaire au régime de la représentation.
L’article 751 définit la représentation comme une fiction juridique qui a pour effet d’appeler à
la succession les représentants aux droits du représenté.
Si il n’y avait pas de représentation : ex : le défunt a deux enfants, l’un est vivant l’autre est
prédécédé en laissant deux enfants : sans la représentation les deux enfants n’auraient rien
puisque leur oncle est préférable en degré. Ils vont prendre la part de leur auteur qu’ils
diviseront en deux : c’est un partage par souche.

Les conditions de la représentation :

Qui peut être représenté ?

Les cas :

La représentation joue en ligne directe à l’infini, en ligne collatérale la représentation pour les
enfants et les descendants de frère et sœurs qui vont venir a la succession en concurrence avec
leur oncle et leur tante. Il n’y a par contre pas de représentation entre ascendants et ici on
applique la dévolution par degré sauf application du jeu de la fente si les ascendants sont dans
des lignes différentes.

Les conditions :

Jusqu’en 2006, on ne représentait que des personnes décédées puisque les personnes vivantes
héritent elles même.
Deux problèmes : la représentation de l’indigne et celle du renonçant.
Pour la représentation de l’indigne : article 755 issue de la loi de 2001 a inversé la règle : on
peut depuis 2001 représenter un indigne. L’argument est que l’indignité est une peine
personnelle, il n’y a pas de raison de l’étendre aux héritiers de l’indigne. Cette règle parait
légitime. Inversement, on aboutit a représenter une personne dans les droits qu’elle n’a pas.
Subsistent alors le problème des enfants postérieurs si l’indigne a des enfants après le décès
du de cujus, dans ce cas la loi pose qu’il faut rapporter une partie de la succession aux enfants
postérieurs.

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La loi de 2001 n’avait pas étendue la représentation au cas des renonçants, s’agissant de lui
l’argument de la personnalité des peines était sans valeur.
La loi de 2006 a franchi le pas dans l’article 754 cependant la représentation ne joue qu’en
ligne directe ou collatérale.
L’exception de la représentation va jouer même quand l’auteur a renoncé à la succession.
Quel est l’argument qui a justifié cette extension ? L’argument est la longévité, en effet du fait
de la longévité les successions sont souvent dévolues très tardivement. Si on veut pallier à
cette longévité il faut accepter de sauter une génération et donc utiliser la représentation.

Section 2 : Les ordres d’héritier depuis le 1er janvier 2002 :

La loi du 3 décembre 2001 a bouleversé la situation antérieure en introduisant le conjoint

parmi les ordres d’héritier.
En pratique avant 2001 le conjoint n’intervient qu’en usufruit ou parfois en plein propriété
quand il n’y avait pas d’autres héritiers. Depuis 2001 le conjoint hérite toujours en pleine
propriété et ce quelque soit la concurrence des autres héritiers, son sort c’est surtout amélioré
quand il est en présence de descendants car c’est la que la concurrence était la plus forte.
Le problème n’étais pas si important lorsqu’il s’agissait d’enfants communs, ceux-ci en partie
exclus par le conjoint pouvaient se consoler en se disant que tôt ou tard ils hériteraient.
Pour les familles recomposées ce raisonnement ne tient plus, si la seconde épouse prend toute
la succession les enfants de la 1ère femme n’auront rien.

2 hypothèses :

§ 1 : Les ordres en l’absence de conjoint survivant :

Il existe un système spécifique pour les adoptés.

Ordres peu modifiés en 2001.

A ) Les enfants et leurs descendants :

La solution demeure la même ici, le texte de l’article 735 précise encore qu’ils succèdent sans
distinction de sexe ni de primogéniture.
Le texte précise que les enfants et leurs descendants succèdent même si ils sont issus d’union
différente. Cela concerne les enfants légitimes, naturels et adultérins.
Les enfants faisant l’objet d’une adoption plénière sont entièrement assimilés aux enfants
biologiques.
Les enfants adoptés simple héritent également dans les conditions du droit commun mais ne
sont pas réservataires dans la succession des ascendants de l’adoptant. C'est-à-dire que
l’adopté simple peut être exhérédé par son grand père.

L’assimilation des enfants naturels et adultérins a suscité des problèmes :

14
• Pour les naturels simples, la question a été réglée en 1972 : ils héritaient dans la condition
du droit commun.
• L’enfant adultérin avait un statut particulier, la loi de 1972 lui avait donné les mêmes
droits qu’aux autres sauf :
- en présence du conjoint trompé,
- en présence d’enfant légitime issu du mariage.
Dans ces deux cas, l’adultérin n’avait le droit qu’a une demie part.
La question avait été évoquée devant la CEDH et avait donné lieu a un arrêt en 1979 :
Marcks qui avait condamné la Belgique.
Dans l’arrêt Mazureck la cour de cassation confirme la diminution de moitié pour les
adultérins. La CEDH en 2000 a condamné la France ce qui a provoqué la réforme de 2001.
Cette évolution est une atteinte au mariage. On a souvent évoqué le droit comparé ou les
enfants adultérins sont traités de la même façon. En réalité, en droit Anglais ça ne posait pas
de problème car le de cujus pouvait exhéréder ses héritiers.

B ) Les pères et mères et les frères et sœurs et descendants de frères et

sœurs :

Il n’y a ici que peu de modifications.

1) S’il n’existe que des parents :

Chaque parent prend la moitié.

2) Il n’existe que des frères et sœurs :

Ils se partagent la totalité par tête et éventuellement en appliquant la représentation.

3) S’il existe à la fois les deux parents et des frères et sœurs :

Un quart à chacun des parents et une moitié entre frères et sœurs.

4) S’il n’existe qu’un parent et des frères et sœurs :

Un quart pour les parents et ¾ pour les frères et sœurs.

Difficulté : les frères et mère peuvent avoir donné au défunt certains biens : en cas de
prédécès du gratifié, ils risquent de perdre le bien donné ou du moins de le perdre
partiellement. La difficulté n’existe pas si l’on a mis dans la donation un droit de retour. En
cas de décès du donataire c’est possible. Inconvénient pour le donataire : il ne pourra pas
vendre le bien car celui-ci devra restituer le bien.
Si il n’y a pas de clause de retour, l’article 738-2 permet de récupérer les donations sur la
succession du décédé à condition que le décédé soit mort sans postérité.

C ) Les ascendants ordinaires :

Autres que les pères et mères. Avant 2001, le Code civil avait prévu d’appliquer ici la fente
entre les branches paternelles et maternelles.

15
On pouvait soutenir que la fente avait disparu car l’ordre des père et mère étaient devenu
autonome et constitue depuis 2001 un ordre séparé des autres ascendants. La fente déroge a la
dévolution par degré mais elle ne déroge jamais a la dévolution par ordre. Quand tous les
ascendants étaient dans le même ordre elle pouvait déroger au degré.
Le législateur de 2006 n’a pas pensé comme ça et a rétablit la fente dans cette hypothèse et a
déclaré la loi interprétative donc applicable aux successions ouvertes entre janvier 2002 et
2006. Le résultat est que la moitié de la succession va remonter aux grands parents alors
qu’on avait enfin tué la fente dans cette hypothèse.

D ) Les collatéraux ordinaires :

L’article 740 du Code civil maintient le droit de succéder aux collatéraux ordinaires mais on
conserve la limitation au 6ème degré.

Les conditions de l’adopté simple : l’adopté simple entre dans la famille de son adoptant mais
reste aussi dans sa famille d’origine. L’adopté aura des droits de successions dans les deux
familles mais si il est prédécédé à ses parents, on risque de faire passer les biens d’une famille
dans l’autre si il avait hérité préalablement d’une famille.
On applique ici la fente de l’article 368.
Cet article a été revu en 2001 et en 2006, en principe la fente ne joue que si l’adopté simple
n’a pas de descendants, si il a des descendants on applique le droit commun. En 2006, la
dérogation a été étendue et elle s’appliquera si l’adopté simple laisse un conjoint.
Les biens donnés par l’adoptant ou reçus par succession retournent à la famille de l’adoptant
cette succession est dite anomale, cela évite que les biens donnés par l’adoptant passe dans la
famille par le sang, le texte précise « à condition qu’on les retrouve en nature et sous réserve
des droits des tiers ».
La même solution est applicable aux bien reçus par la famille d’origine. On opère un partage
par moitié entre les deux familles si on sort des biens donnés à titre gratuit.

§ 2 : Les ordres en présence du conjoint survivant :

Il faut caser le conjoint survivant partout.

Le système est affirmé à l’article 756 nouveau du Code civil : le conjoint successible est
appelé à la succession soit seul, soit en concours avec les parents du défunt.

A ) La notion de conjoint survivant :

Pour que le conjoint survivant vienne en concours avec d’autres héritiers, il doit remplir
certaines conditions.
3 remarques :
- Il doit bien s’agir d’un conjoint : quelqu’un qui était marié avec un de cujus. Aucun droit de
succession ab intestat envers les concubins et les pacsés. La loi de 2006 leur a tout de même
accorder un certain droit au maintient dans le logement.
- Il faut qu’il n’y ait pas contre ce conjoint au jour du décès un jugement de divorce devenu
définitif car dans ce cas là il n’est plus conjoint. La loi de 2001 avait maintenu une extension

16
de cette règle quand au jour du décès une procédure de divorce était en cours (pas de
jugement définitif), le conjoint survivant était privé de son droit à réserve.
La loi de 2006 a supprimé cette restriction, donc maintenant si on meurt alors que l’instance
est en cours, notre conjoint a les droits du conjoint survivant.
- La séparation de corps pose problème car elle ne dissout pas le lien, elle permet simplement
de vivre séparément. Si je meure en état de séparation de corps, mon époux est-il conjoint
survivant ? Dans l’article 732, la loi de 2001 avait supprimé la qualité de conjoint survivant
au conjoint séparé de corps. Ce qui consistait à faire prévaloir la séparation des corps sur le
maintient du lien. La loi de 2004 lui avait maintenu ses droits successoraux dans l’article 301.
On aboutissait donc à une situation qui ne pouvait pas durer ! La loi de 2006 a mis de l’ordre
et a supprimé la référence à la séparation de corps dans l’article 732.
Désormais l’époux survivant séparé de corps est un conjoint survivant. Il y a une petite
particularité : si la séparation a eu lieu par consentement mutuel, les époux peuvent convenir
de supprimer tout droit successoral.

B ) Le concours des droits ab intesta et des droits résultants d’une

libéralité :

Très souvent les époux se consentent des donations dans la limite de la quotité disponible.
Avant 2001, ces donations très pratiquées (donation dernier vivant) étaient essentielles car il y
avait très peu de droit ab intestat. Il fallait donc faire une donation.
En 2001, création de droits ab intestat.
Le conjoint survivant pouvait-il cumuler les droits légaux nouveaux et le bénéfice de la
donation ? (Pouvait il avoir le beurre et l’argent du beurre ?).
La question s’était posée avant 2001 mais en pratique les droits résultant de la donation
étaient toujours plus intéressants que les droits légaux car ils pouvaient aboutir à donner au
conjoint des droits très importants.
Ne pourrait-on pas cumuler les deux ?
La doctrine est très divisée. Le cumul devait-il respecter les quotités disponibles entre époux
ou bien permettait-il de dépasser ces quotités disponibles ?
Il peut y avoir cumul à l’intérieur de la quotité disponible entre époux. Mais, dépassement
possible ?
La loi de 2001 n’a pas touché aux quotités disponibles entre époux. Ces quotités entre époux
sont spéciales. Les quotités disponibles entre époux sont un maximum et pour cela le cumul
au delà de la quotité disponible n’est pas possible. Le législateur de 2006 a modifié l’article
758-6 rétablit la règle de l’imputation. Les donations entre époux s’imputent sur ses droits
successoraux et on ne peut pas aller au-delà de la quotité disponible.

Les ordres :

→ Le 1er ordre : Ce sont les enfants et descendants et le conjoint : article 757 du Code
civil.

Il faut organiser la concurrence entre un conjoint et les enfants du défunt.

La loi de 2001 a distingué deux hypothèses :

- il n’y a que des enfants communs ;

- il y a des enfants issus du seul défunt.

17
On a distingué car le législateur part du principe que les enfants communs et le conjoint
survivant ont des intérêts communs. On peut donc ici promouvoir des droits concurrents.
Si ce sont les enfants d’un autre lit du de cujus, le législateur estime qu’il y a une situation de
concurrence. C’est là que les donations entre époux sont intéressantes pour faire comme si ces
enfants étaient communs.

1 ) Les enfants sont issus des deux époux :

Le conjoint a alors un choix : l’usufruit de la totalité des biens existants ou la propriété du ¼

des biens. Si les biens rapportent gros, l’usufruit est bien car les fruits vont rapporter. Sinon il
vaut mieux choisir la propriété du ¼. Il y a ici un droit d’option.

a) le régime du droit d’option :

Tant que l’option n’est pas exercée, le droit est incessible. L’option se prouve par tout moyen
(article 758-2) ; il pet y avoir une option tacite, par exemple si le conjoint survivant se met en
possession d’une partie des biens de la succession, alors on peut penser qu’il a opté pour le ¼
en propriété.
Si le conjoint garde le silence, le ou les héritiers peuvent mettre le conjoint en demeure
d’opter. A défaut d’option dans les 3 mois, une présomption joue : il est réputé avoir opté
pour l’usufruit.
Si le conjoint décède avant d’avoir opté : avant 2001, c’était posé la question de savoir si les
héritiers héritaient du droit d’option ? Pouvaient ils exercer le droit d’option pour faire valoir
leur droit dans la succession du premier décédé ? Non, l’option ne se transmet pas et il est
réputé avoir opté pour l’usufruit. Mais comme il vient de mourir, et que l’usufruit est un droit
viager celui-ci s’éteint.

b) Le calcul de la part en propriété :

L’article 758-5 prévoit que le calcul sera fait sur une masse constituée de tous les biens
existant au jour du décès auquel on ajoute fictivement ceux qui ont fait l’objet d’une libéralité.
La dessus on va calculer le ¼ en propriété. Il est possible que les libéralités aient épuisé l’actif
successoral, or, le conjoint n’est pas réservataire.
Faut-il empêcher un des conjoints d’exhéréder l’autre ? Le débat n’a qu’un intérêt très limité
car le rendre réservataire n’aura que très peu d’effets. Si l’époux ne veut rien laisser mais
qu’on lui dit que son conjoint sera réservataire alors celui-ci divorcera.

c) La conversion de l’usufruit :

L’usufruit amène à un démembrement de propriété, cela présente donc un inconvénient

économique puisqu’il conduit à ce qui est souvent synonyme de paralysie dans la gestion.
Son avantage est de ne pas faire passer les biens d’une ligne dans l’autre. Quand le conjoint
meurt les biens reviennent à la succession du de cujus. On évite que le conjoint survivant qui
a reçu l’usufruit puisse le céder à un autre époux quand il mourra.
Il y a un inconvénient économique : le législateur est amené à favoriser la conversion de
l’usufruit et ceci d’autant plus qu’il y a longévité.
Convertir l’usufruit qui est un droit réel en un droit personnel (droit de créance). Convertir
l’usufruit en rente viagère ou en capital : somme d’argent pour libérer le bien du droit réel.

18
Si nous voulons favoriser la conversion, il faut que le droit de créance soit garanti avec une
sûreté.

- conversion de l’usufruit en rente viagère :

Tout usufruit appartenant au conjoint peut être convertit qu’il provienne de la loi ou d’une
donation ou d’un testament.
Nous raisonnerons sur l’usufruit légal.
Qui peut demander la conversion ?
Le texte nous dit : tout héritier ou le conjoint survivant lui-même peut demander la conversion
en rente viagère. On ne peut y renoncer. C’est donc un droit d’ordre public.
L’article 759-1 prévoit que les cohéritiers ne peuvent en être privés par la volonté du défunt.
La difficulté est que le mot héritier comporte désormais le conjoint donc dans l’article 759-1
le mot cohéritier vise aussi le conjoint. Cela voudrait dire que le défunt ne pourrait priver du
droit de conversion ni ses héritiers par le sang ni son conjoint usufruitier.
Mais, cette interprétation conduit alors à un illogisme : le défunt pouvait exhéréder son
conjoint et ne pourrait pas le priver du droit de convertir l’usufruit. Il faut donc admettre que
le mot cohéritier ne vise que les héritiers par le sang. Quand le législateur veut viser à la fois
les héritiers et le conjoint il le dit expressément.
Comment va-t-on convertir ? La conversion se fait par accord entre les parties ou bien à
défaut d’accord par demande au juge souverain pour décider s’il donne ou non la conversion.
La demande peut être présentée jusqu’au partage définitif. Le juge détermine le montant de la
rente, les sûretés, l’indexation de la rente.
En cas de désaccord, et si la conversion est demandée par le conjoint, on risque de mettre les
héritiers en difficulté parce qu’ils vont recevoir un bien qui par hypothèse ne produit pas de
fruits, avec quoi vont-ils alors payer la rente viagère à mamie ?
Tous les usufruits peuvent donner lieu à conversion sauf celui qui porte sur le logement
occupé à titre de résidence principal et les meubles qui le garnissent (article 760).
Là encore, comment va-t-on choisir ?

- conversion de l’usufruit en capital :

Il peut être intéressant de convertir l’usufruit en capital selon la consistance du patrimoine. Là

on a des tables de conversion d’usufruit.
L’inconvénient pour l’usufruitière est qu’elle devra placer la somme judicieusement. Si la
mamie est plutôt « passoire », il ne faut pas accepter cette conversion car sinon elle va tout
mangé et elle demandera une pension alimentaire.

2 ) Un ou plusieurs enfants sont issus du seul décujus:

Plusieurs hypothèses : les enfants naturels simples, les enfants issus d’un 1er mariage, et, les
enfants adultérins.
Ici, il n’y a plus de choix, l’usufruit est exclu. La seule solution est le ¼ en propriété.
On a craint ici de créer un usufruit entre un conjoint et des enfants qui lui sont étrangers.
Cela dépend en fait en face de quel enfant on se trouve : si c’est un enfant d’un précédent
mariage du de cujus cette présomption de mauvaise relation est relative. La présomption se
justifie mieux si c’est un enfant adultérin.

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En réalité, le système n’a guère d’inconvénient. Si les relations sont bonnes entre le de cujus
avant qu’il meurt et son conjoint, il est toujours possible par libéralités (donation ou
testament) de rétablir le choix avec un usufruit possible. La règle n’est pas ici d’ordre public.

→ Le 2e ordre : Ce sont les ascendants privilégiés (les père et mère) et le conjoint.

Si le défunt ne laisse que ses père et mère, le conjoint recueille la moitié de la succession.
Si l’un des parents est décédé le conjoint recueille les ¾. Cette situation peut conduire à
réfléchir. Priorité du conjoint sur les parents.

→ Le 3e ordre : C’est le conjoint survivant sans concurrence.

Si le défunt n’avait ni enfants, ni descendants, ni pères et mères qui lui survivent, il y avait
alors plus que son conjoint. Exit les cousins. Le conjoint prend toute la succession. Le
conjoint va brimer les ascendants et les collatéraux. Les frères et sœurs et grands-parents
n’auront rien !
Le législateur a reculé en partie devant cette conséquence mais il l’a fait de façon maladroite.
On a créé une espèce de cession de rattrapage. Il y a deux nuances :

▪ Si le défunt avait reçu de ses parents prédécédés une part de succession ou une
donation, les biens reçus risquent de passer à son conjoint et d’échapper à ses frères et sœurs
germains.
Le législateur a créé dans l’article 757-3 un droit de retour, c'est-à-dire que les frères et sœurs
germains pourront reprendre les biens reçus par succession ou donation des ascendants
communs. Attention, ils ne pourront les reprendre que :
- si on les retrouve en nature dans la succession,
- ils ne pourront reprendre que la moitié de ses biens.
Le résultat est que le conjoint survivant sera en indivision avec ses beaux frères et belles
sœurs. On va alors partager et donc vendre pour rompre l’indivision. Une fois vendue la
maison passera entre les mains des étrangers. Le système est idiot ! Il fallait mieux faire : ou
bien le conjoint prend tout ou bien les frères et sœurs prennent tout !
Qu’entend on par biens que l’on retrouve en nature ? Si mes parents m’ont fait en donation un
porte feuille d’actions : comment fait on pour le retrouver en nature ? Applique-t-on la
subrogation réelle ?
Mes parents m’ont transmis un immeuble en mauvais état que j’ai entièrement rénové.
Maintenant, après décès, les frères et sœurs le réclame en nature…
En principe, on peut priver les frères et sœurs du droit de retour.
La loi de 2006 étend le système à tous les biens reçus des ascendants alors qu’en 2001, il
s’agissait seulement des biens reçus des parents. Il y a une certaine logique dans cet illogisme
car la loi de 2006 est logique dans la mauvaise décision prise en 2001.
Le droit de retour n’est pas un droit impératif, on peut y renoncer.

▪ Si le défunt laisse des grands-parents ou arrières grands-parents ceux-ci sont

désormais privés de toute succession puisque le conjoint survivant est avant eux. Il y a de
concours qu’avec les parents eux même. Ses ancêtres ou ascendants n’ont plus de débiteurs
alimentaires ; le défunt était débiteur mais il est mort et le conjoint du défunt n’est pas
débiteur alimentaire (on doit éventuellement aliment à nos beaux parents mais pas aux grands

20
parents du conjoint). L’article 758 a prévu pour « remplacer » le droit de succession, une
créance d’aliment envers la succession.

La succession devient débiteur d’aliment. Le système donne lieu à quelques applications :

- Cette créance ne bénéficie pas aux pères et mères puisque eux héritent en concurrence
avec le conjoint.
- Elle bénéficie aux ascendants ordinaires s’ils sont dans le besoin. C’est une condition
habituelle des créances alimentaires.
- La créance doit être réclamée dans le délai d’un an à partir du décès ou à partir de la
cessation des prestations volontaires fournies par les héritiers. La précision a pour but
de dépister des manœuvres moches. Le délai est prolongé si les biens restent dans
l’indivision jusqu’à l’achèvement du partage.
- La pension est prélevée sur la succession, elle est supportée par le ou les héritiers et
subsidiairement par les légataires à proportion de leur legs.

Section 3 : Les droits spécifiques du conjoint survivant et du pacsé :

Le pacsé n’a aucun droit successoral ab intestat mais il va avoir quelques droits, en matière de
logement notamment.
Le conjoint survivant est à la merci d’une exhérédation puisqu’en pratique il n’est pas
réservataire. Quand il n’a rien, il a fallu prévoir une sorte de service minimum, qui n’est pas
une réserve (sauf dans un petit cas). Selon la consistance de la succession, il est possible que
les droits ab intesta soient très faibles car les biens ont une valeur limitée.
Le Code civil avait prévu dès 1804 quelques mesures limitées pour assurer la survie minimum
du conjoint.
Ex : dans le partage de communauté, il pouvait revendiquer pendant 1 an les frais de
nourriture, le logement et les frais de deuil.
La loi de 2001 a voulu étendre ce service minimum. En 2006, on a étendu certaines de ces
règles au pacsé. Le pacsé a donc un régime minimum minimum.

I ) Le pacsé :

C’est l’article 515-6 alinéa 3 qui dit que lorsque le PACS prend fin par le décès d’un des
partenaires le survivant peut se prévaloir des dispositions des deux premiers alinéas de
l’article 763 alinéas 1 et 2, c'est-à-dire le droit au logement temporaire.
Pour le pacsé, ce droit n’est pas d’ordre public, le défunt peut l’en priver.

II) Le conjoint survivant :

Dans les articles 207-1 et 1481 du Code civil était déjà prévu avant 2001 quelques
dispositions. L’article 207-1 prévoyait que la succession devait des aliments au survivant dans
le besoin. L’article 1481 concernait le régime de communauté et prévoyait que pendant 9

21
mois le survivant pouvait réclamer des frais de nourriture, de logement ou les frais de deuil.
Rien n’était prévu pour le logement quand celui-ci était la propriété du défunt.

En 2001, on a donc voulu revoir l’ensemble et on a abrogé les articles 207-1 et 1481 pour les
remplacer par l’article 767 et par les articles 763 à 766. L’article 767 prévoit un droit à
pension et les articles 763 à 766 un droit au logement.

A ) L’article 767 : le droit à pension :

Il reprend l’article 207-1 en précisant le créancier, le débiteur et les délais.

1 ) Le créancier :

La pension n’est due qu’au survivant dans le besoin. La question de l’application de l’alinéa
2 de l’article 207 reste posée. Cet article prévoit en général pour les obligations alimentaires
la possibilité d’invoquer l’indignité.
Cette indignité est-elle applicable à la créance alimentaire du conjoint survivant ?
En pratique, l’argument est souvent invoqué par les héritiers quand le conjoint survivant était
plus ou moins séparé du défunt et quand les héritiers sont souvent les enfants d’un autre lit.
Ex : papa décède, il s’était remarié avec une jeune femme qui ne s’est pas occupé de lui quand
il était vieux. Finalement la succession n’était pas très bonne donc elle réclame une pension
alimentaire. Ne peut-on pas dire qu’elle a maltraité papa et qu’elle ne s’est pas occupée de lui.
Ne peut-on donc pas invoquer l’indignité ?
L’article 303 al 2 prévoit que s’il y avait séparation de corps, la pension alimentaire est
exclue.
La cour de cassation a hésité. Elle a rendu deux arrêts en 1994, mal rédigés. Mais la réponse
est donnée le 17 janvier 1995 qui refuse d’appliquer l’article 207 al 2 à ces créances
spécifiques. Pas d’application de l’indignité.

2) Le débiteur :

C’est une dette de la succession. Elle ne se situe pas dans les relations familiales. Ce n’est pas
une dette réciproque entre ascendants et descendants ; c’est une dette de la succession. Elle est
supportée par tous les héritiers et éventuellement par les légataires à proportion des legs.

3) Les délais :

Le délai est celui d’un an pares le décès. Il faut réclamer dans l’année après le décès. On
retrouve le décalage du point de départ si les héritiers aidaient le conjoint volontairement.

B ) Les articles 763 à 766 : le droit au logement :

22
Il prend place dans l’ensemble du statut du logement familial. L’idée de base est que le
conjoint survivant a droit au maintient de son cadre de vie, donc ce qui explique qu’il y ait
une condition commune aux deux droits : il faut que le conjoint survivant habite
effectivement le logement au jour du décès.

Il y a deux types de droits :

- Un droit de jouissance gratuite,

- Un droit d’habitation sur le logement et droit d’usage sur le mobilier

1 ) Le droit de jouissance gratuite :

C’est un droit d’ordre public (article 763) : on ne peut pas en priver directement le conjoint.
C’est un droit qui va donc grever la succession si elle est composée que du logement. Le droit
de jouissance gratuite est limité à un an.

Il faut tout de même distinguer 2 hypothèses :

- quand le logement était en propriété,
- quand le logement était loué.

→ Si le logement était loué :

Le survivant peut réclamer à la succession le remboursement des loyers pendant l’année mais
au fur et mesure du paiement. Il est donc obligé d’en faire l’avance et réclame à la succession
le montant du loyer après.

→ Si le logement était en propriété :

Le texte parle ici de jouissance gratuite. L’expression est discutable car le droit de jouissance
gratuite est un des attributs du droit de propriété (usus, fructus, abusus).
Mais on peut rapprocher l’hypothèse de l’article 255.
Ce droit de jouissance gratuite s’applique que le logement appartienne en entier au défunt ou
qu’il appartienne aux deux époux (dans ce cas là, ce droit porte sur la partie qui n’appartient
pas au conjoint survivant mais qui appartient au défunt).
Ce droit de jouissance gratuite s’étend au mobilier qui garnit le logement.
Le texte exige que le logement soit en toute ou partie compris dans la succession, d’où une
restriction : il ne s’applique pas si le logement a fait l’objet d’une libéralité de la part du
défunt puisque dans ce cas là il n’est plus dans la succession.
Les droits ainsi prévus sont des effets directs du mariage, ce ne sont pas des droits
successoraux, il n’y a donc pas de droits de mutation à percevoir. C’est un effet du mariage
donc pas de droit fiscal.

C ) En 2006 :

Pour répondre au problème du logement qui ne ferait plus parti de la succession et notamment
si le défunt en a disposé, l’article 763 alinéa 2 du Code civil prévoit alors une créance
représentant l’équivalent des loyers pour un an.

23
2 ) Le droit d’habitation sur le logement et d’usage sur le mobilier :

Comme on l’a vu, le droit de jouissance gratuite ne dure qu’un an.

La grande différence avec le droit précédent c’est que ce droit est viager, il bénéficie au
conjoint sa vie durant. Il risque d’être très lourd pour la succession. Il faut donc être prudent.
Ce droit n’est donc plus d’ordre public, on pourra le supprimer.
Il porte sur le logement tel que définit par la loi.
Si le conjoint survivant est héritier et qu’il choisit l’usufruit universel en principe le droit
viager est sans intérêts. S’il a l’usufruit universel sur la succession il l’a en même temps sur le
logement familial donc il n’a pas besoin de ce droit viager.
Le droit viager devient intéressant s’il est privé en toute ou partie de droits sur la succession.
Dans ce cas là, il conservera quand même le droit viager sur le logement.

→ Le droit est doublement facultatif :

Il est d’abord facultatif pour le conjoint décédé qui peut priver le survivant de ce droit
d’habitation. Mais le législateur a voulu attirer l’attention de celui qui prive son conjoint de ce
droit et il a alors exigé une forme particulière : il faut faire un testament authentique c'est-à-
dire un testament devant notaire. Cette réforme a été très mal accueillie par le notariat car les
notaires n’aiment pas les testaments authentiques (le notaire fait le testament).
On peut donc priver son conjoint à condition de le faire par testament authentique.
Il est ensuite facultatif pour le conjoint survivant qui peut ne pas le réclamer et qui dispose
d’un an pour le demander.

→ Le droit est soumis au droit commun du droit d’habitation :

Articles 627 ; 631 ; 634 et 635 du Code civil.

→ Le contenu de ce droit :

Il porte aussi bien sur le logement en propriété que sur le logement loué.
Si le logement est loué, la question est réglée par la co-titularité du bail. La seule précision est
le droit d’usage sur les meubles.
Quand le logement est en propriété et qu’il appartenait au défunt en toute ou partie : le droit
d’habitation est un droit relativement restreint. En effet, c’est moins qu’un usufruit parce qu’il
ne peut pas le louer à un tiers, et, c’est moins qu’un droit d’usage car il ne peut qu’en user
personnellement et ne peut pas en livrer l’usage à quelqu’un d’autre.
C’est restrictif. Le droit d’habitation est le droit d’user du logement personnellement.
Ce droit d’habitation est doublé d’un droit d’usage sur les meubles.
Pourrait-on revendiquer seulement le droit d’usage sur les meubles et pas le droit
d’habitation ?
Exemple du conjoint qui veut déménager et prendre les meubles.
La réponse dominante est : oui, avec l’argument de dire qui peut le plus peut le moins.

→ La qualification de droit d’habitation :

24
La qualification de droit d’habitation exclue en principe la possibilité de louer l’appartement à
un tiers puisque c’est normalement pour habiter personnellement.
Question difficile du survivant âgé qui souhaite se placer voir changer d’appartement car il ne
peut plus vivre sans son conjoint.
Ici, la loi (article 764) a prévu que quand le logement n’est plus adapté à ses besoins, le
conjoint ou son représentant peut le louer mais à usage autre que commercial ou agricole afin
de payer son nouveau mode d’hébergement. C’est une sorte de subrogation réelle.
On aboutit à créer un nouveau droit réel qui est un hybride de droit d’habitation et de droit
d’usufruit.

→ L’application de ce droit :

L’application de ce droit ne doit pas conduire le conjoint à recevoir plus que sa part légale. Ce
droit s’impute sur ses droits successoraux.
Si la valeur de ce droit d’habitation dépasse ce qu’il pouvait revendiquer ab intesta il n’est pas
tenu de récompenser la succession.
Si le droit viager au logement est supérieur, cela va réduire la part pour les héritiers.

→ Un droit lourd pour les héritiers :

Ce droit peut être très lourd pour les héritiers, par exemple si la succession ne comportait que
le logement. Il est prévu une possibilité de conversion en une rente viagère ou un capital
(article 766).
Si l’un des héritiers est une personne protégée (mineure ou majeure), la conversion doit être
autorisée par le juge des tutelles. Les héritiers peuvent y avoir intérêt.

CHAPITRE III : La transmission de la succession

Cette question est en étroite parenté avec la théorie générale du patrimoine. Le patrimoine
exclu tout hiatus, pas de patrimoine sans maître en droit français.
Le droit français a une réponse qui est de décider que l’héritier devient instantanément
propriétaire de la succession. (Le roi est mort vive le roi ! , le mort saisit le vif !).
Nous nous continuons après la mort dans la personne de notre héritier.
L’inconvénient apparaît si la succession est déficitaire car on aboutit à une confusion des
patrimoines puisque l’héritier appréhende tout de suite la succession. La confusion des
patrimoines interdit toute liquidation collective. Il n’y a pas de séparation possible des
patrimoines.
La théorie de l’unité du patrimoine peut présenter des inconvénients mais dans la plupart des
successions qui ne sont pas déficitaires, cette théorie est simple.

En droit français, le patrimoine est lié à la personne.

25
 Section 1 : Les différentes théories :

§ 1 : Les conceptions du patrimoine :

Ces conceptions sont étroitement dépendantes d’une certaine philosophie des rapports entre
l’individu et les choses. Il y a deux conceptions :

- La conception personnaliste : elle voit dans le patrimoine une émanation de la personnalité :

cette conception du patrimoine a été suggérée au droit français par Aubry et Rau : ils avaient
emprunté la conception à certains auteurs allemands (l’Allemagne n’a jamais adopté cette
théorie).

- La conception économique : le patrimoine, c’est un ensemble de biens affectés à un but. Les

conséquences sont intéressantes.
Dans la première conception, on n’a qu’un seul patrimoine et tout le monde en a un. Dans la
deuxième conception, on peut en principe avoir plusieurs patrimoines provisoirement ou
définitivement. Notamment, ici, les auteurs allemands et le droit allemand admettent ce qu’on
appelle le patrimoine d’affectation : c'est-à-dire pour un temps X ou pour toujours, une
personne peut avoir un patrimoine civil et un patrimoine commercial. En droit français, c’est
possible pour le patrimoine commercial à condition qu’il soit rattaché à une personne morale
(ce n’est qu’une atténuation de la théorie d’Aubry et Rau).

§ 2 : Les conséquences sur la transmission successorale :

Les deux théories ont des avantages et des inconvénients. Elles ne sont pas ni l’une ni l’autre
poussée jusqu’à leur dernière conséquence.
Dans la conception personnaliste, un patrimoine ne peut pas être sans maître. Il doit forcément
avoir un maitre : en cas de décès, il faut éviter à tout prix le hiatus. L’héritier devient
immédiatement titulaire du patrimoine (aucun hiatus). Ensuite, comme l’héritier ne peut pas
avoir deux patrimoines, le patrimoine successoral se fond immédiatement avec son propre
patrimoine. On assiste à une fusion immédiate. Il en résulte que le passif du patrimoine
personnel de l’héritier se mélange avec le passif du patrimoine successoral : les créanciers
viennent en concours les uns avec les autres.
On peut alors imaginer les inconvénients : l’héritier est une passoire finie, couvert de dettes :
les créanciers du défunt vont devoir venir voir l’héritier qui ne présente plus les mêmes
garanties que le défunt qui était un bon gestionnaire de son patrimoine.
Quand la succession est bénéficiaire, personne ne va se plaindre. Mais quand la succession est
déficitaire, le système méritait d’être aménagé.
Dans la conception matérialiste, c’est le contraire : l’héritier ne devient pas titulaire
immédiatement : il doit faire une formalité avant. L’actif et le passif restent donc séparés,
c'est-à-dire qu’on peut imaginer de liquider séparément le patrimoine successoral.
Dans le premier cas, c’est succession à la personne alors que dans le deuxième cas, c’est
succession aux biens.
On peut renvoyer les deux systèmes dos à dos : le premier système a l’avantage de la
simplicité : il repose sur une réalité vécue. Elle a aussi l’avantage de constituer une certaine
garantie pour les créanciers, même s’il y a des inconvénients. Le système exclut en principe
toute liquidation séparée sur le modèle du droit commercial.

26
Pour le second système, il a l’avantage de permettre une séparation des patrimoines, donc une
liquidation séparée, mais il parait compliqué quand l’actif dépasse manifestement le passif.
Jusqu’à la loi de 2006, c’est la jurisprudence qui avait tenté d’atténuer les inconvénients du
système français. La pratique notariale était sensiblement différente. La loi de 2006 est restée
fidèle au principe de continuation de la personne. Mais elle a ouvert des possibilités de
liquidation séparée.

Section 2 : Les modes d’acquisition et de transmission de la succession :

Le principe de la continuation de la personne demeure. Donc, il y a une conséquence

immédiate : l’héritier préférable (c'est-à-dire l’héritier premier en rang) acquiert
immédiatement la propriété du patrimoine sans formalité, même si il y aura une formalité
fiscale et la publicité foncière en cas d’immeubles. Mais en droit français, la publicité foncière
n’est pas attributive de propriété, elle joue pour l’opposabilité aux tiers.

Dans l’immédiat, avant que toutes les dévolutions soient réglées, il faut savoir qui peut gérer
le patrimoine successoral, c'est-à-dire accomplir les actes courants : au fond se pose alors une
question de pouvoirs : cette question est réglée par une technique : la saisine. C’est une espèce
de possession, mais ce n’est pas la possession.

§ 1 : Les pouvoirs immédiats sur la succession :

La saisine répond à ces pouvoirs immédiats. En réalité, elle a perdu de son importance.
Antérieurement, avant 1958, les héritiers saisis étaient en nombre limité : au fond, les héritiers
saisis étaient les parents par le sang au sens étroit (et jamais le conjoint survivant) car en prise
directe avec le défunt. Désormais, le conjoint survivant est devenu héritier.

A) La saisine :

1 ) La notion :

Elle vient de la confusion des patrimoines liée à la communauté de vie. Dans cette logique, le
conjoint survivant était ensaisiné. Mais, le droit français a réussi à écarter le conjoint
survivant : ça aboutit à un paradoxe : ce sont les héritiers par le sang qui sont ensaisinés.
L’idée est que celui qui vivait avec le défunt est le plus apte à gérer la succession. C’est une
notion très peu intellectuelle.
Actuellement, l’héritier qui a la saisine acquiert le droit de prendre possession de la
succession. La question de la propriété est déjà réglée. Il pourra alors exercer en fait les
pouvoirs sur la succession.

2 ) Les titulaires de la saisine :

Elle appartient à tous les héritiers virtuellement. Pendant longtemps, elle n’appartenait pas au
conjoint survivant qui n’était pas considéré comme héritier. Mais, la cour de cassation a fini
avant même que le législateur intervienne en 2001 par affirmer que le conjoint survivant avait
la saisine.

27
Pour les donataires et légataires, il faut faire des distinctions : en gros, le légataire universel,
c'est-à-dire celui qui reçoit toute la succession aura la saisine (on peut le considérer comme
héritier, certes par testament), alors que les légataires particuliers ne l’ont pas.

3 ) Les caractères de la saisine :

La saisine est individuelle : c'est-à-dire qu’elle n’appartient qu’aux héritiers préférables en

rang. Tant qu’ils n’ont pas renoncé à la succession, les héritiers en second rang n’ont aucun
droit.
Ensuite, la saisine est successive : elle passe automatiquement aux héritiers successifs : on a à
une époque soutenu qu’il existait une saisine virtuelle : les héritiers primés étaient dotés d’une
saisine virtuelle : la jurisprudence ne l’a jamais consacré.
La saisine est indivisible : s’il y a plusieurs héritiers, ils peuvent exercer leur saisine sur
l’ensemble de la succession et ce jusqu’au partage.

4 ) Le contenu de la saisine :

La saisine, ce sont des pouvoirs. L’article 724 indique que le titulaire de la saisine a des
pouvoirs sur les biens, les droits et les actions. Comme c’est une notion de fait, on ne peut pas
tout énumérer. Un héritier peut exercer une action en nullité contre le tiers détenteur d’un bien
qui avait été soustrait à l’actif de la succession.
L’héritier pourra exercer une action en révocation d’une donation : notamment une révocation
pour cause d’ingratitude ou pour cause de refus d’aliments.
Le conjoint survivant a désormais la saisine et il pourra agir pour récupérer certains biens
successoraux.

B ) L’envoi en possession :

Pour les héritiers ou les légataires qui n’ont pas la saisine, ils devront demander l’envoi en
possession qui est une formalité qu’on demande au tribunal. En fait, il ne reste actuellement
que deux catégories d’héritiers qui sont obligés de demander l’envoi en possession :
- L’Etat (art. 801 CC)
- Le légataire universel : il a en principe la saisine, sauf dans deux cas où son titre mérite
vérification, s’il est en concours avec des héritiers réservataires parce que ces héritiers sont
susceptibles de faire réduire son legs : s’il y a des héritiers réservataires, il ne peut pas y avoir
de legs universel. Idem s’il est investi par testament olographe (sous seing privé) : il ne
présente que des garanties limitées.

La succession va être gérée dans l’immédiat par des héritiers en attendant le partage. Or, cette
solution n’est pas forcément toujours très heureuse : il est possible qu’aucun des héritiers
n’aient les compétences pour gérer la succession ou qu’il faille se méfier de certains héritiers.

La loi de 2006 a prévu la possibilité de faire gérer la succession par une personne désignée,
donc de ne pas laisser la saisine jouer toute seule. Cette personne peut provenir de trois
origines :
- elle peut être désignée par le défunt lui-même avant sa mort.
- elle peut provenir d’une convention entre les héritiers post mortem.
- elle peut provenir d’une décision judiciaire.

28
Dans ces 3 cas, on admet une certaine exception à la continuation de la personne.
Certes, les héritiers sont bien devenus propriétaires mais ils acceptent de tenir plus ou moins
séparés les patrimoines, au moins provisoirement.

C ) L’administration de la succession par un mandataire :

1 ) Le mandat à effet posthume :

L’article 812 nouveau permet à toute personne de désigner une personne physique ou morale
pour gérer sa succession en toute ou en partie pour le compte des héritiers ou de certains
d’entre eux. Ce mandataire peut être un héritier.
Le mandataire doit être capable. Mais, ça ne peut pas être le notaire chargé du règlement de la
succession (il doit rester parfaitement neutre). Ce mandat est possible même s’il existe un
mineur ou un majeur protégé parmi les héritiers. Ce sera intéressant si l’un d’eux est sous
tutelle ou sous curatelle.
Mais l’article 812-1-1 du Code civil restreint le procédé par crainte que le défunt ne traduise
ainsi une hostilité manifeste envers un héritier. Le mandat doit être justifié par un intérêt
sérieux et légitime au regard de la personne de l’héritier ou du patrimoine successoral : il doit
être précisément motivé.
On ne peut pas se permettre de faire un mandat posthume sans en indiquer la cause : elle ne
sera pas implicite : ce n’est pas un acte juridique ordinaire. Il faudra donc que ce soit
spécialement motivé (le plus de lignes possibles). Il doit être donné en forme authentique
(notaire) et accepté par le mandataire avant le décès du mandant. Ce mandat est prévu pour
deux ans renouvelables. Il peut être donné sur 5 ans s’il repose sur l’inaptitude de l’héritier,
son âge, ou la nécessité de gérer des biens professionnels.
C’est un mandat gratuit, sauf clause contraire comprise dans le mandat. Le mandat se termine
au terme prévu. Il se termine également si le mandataire renonce, ou s’il y a révocation
judiciaire pour disparition de l’intérêt, s’il y a mandat conventionnel entre les héritiers, s’il y a
aliénation des biens visés par le mandat, si le mandataire est mis sous protection, s’il y a décès
de l’héritier intéressé, ou s’il y a décision du juge des tutelles pour une mise sous protection.

2 ) Le mandat conventionnel :

Les héritiers peuvent d’un commun accord confier l’administration à l’un d’entre eux ou à un
tiers. On applique alors les règles du mandat : le procédé est exclu s’il l’un des héritiers a
accepté à concurrence de l’actif net (autrefois l’acceptation sous bénéfice d’inventaire).

3 ) Le mandat judiciaire :

Le juge peut désigner toute personne physique ou morale comme mandataire en raison de
l’inertie de la carence ou de la faute des héritiers. La demande peut être formée par un héritier,
un créancier, ou tout intéressé ou par le ministère public (procureur de la république).
Ce mandataire ne peut accomplir que les actes conservatoires et d’administration provisoire.
Le juge fixe la durée de sa mission.

29
Le texte ne dit nulle part clairement ce que devienne les autres héritiers qui ne gèrent pas :
normalement ils n’ont plus la saisine mais on peut en discuter : rien ne dit qu’ils n’ont pas une
saisine qui subsisterait si le mandataire ne faisait rien. La loi de 2006 a tout clarifié.

§ 2 : L’option de l’héritier :

La matière a été entièrement réécrite en 2006 : on a créé un chapitre autonome de l’option de

l’héritier. Le ou les héritiers, en face d’une succession, dispose(nt) d’une option successorale
qui est exprimée dans l’article 768 CC. C’est une option à trois branches :
- L’acceptation pure et simple
- La renonciation
- L’acceptation à concurrence de l’actif net : antérieurement l’acceptation sous bénéfice
d’inventaire : possible uniquement si c’est une vocation universelle ou à titre universelle
Il est possible que la succession soit vacante ou en déshérence.

A ) Les dispositions communes aux options successorales :

Il faut voir qui est titulaire de l’option, à quel moment et comment ?

1 ) Les titulaires de l’option successorale :

Ce sont bien sur les héritiers : chacun individuellement, mais l’option choisie porte sur
l’ensemble de la succession (article 769 CC). La loi précise et ce n’est pas inutile que si
quelqu’un a plusieurs vocations successorales, il a un droit d’option pour chacune.
Ex : le fils aîné et mon héritier ab intestat, et je lui fais un legs : il a alors deux options : pour
la part ab intestat et pour le legs. L’une n’absorbe pas l’autre.

Pour les héritiers incapables, le principe est que la succession doit toujours être acceptée à
concurrence de l’actif net pour protéger l’incapable. Mais, ce mode d’acceptation risque
d’être coûteux. On s’était aperçu qu’à force de protéger l’incapable, on finissait par le ruiner :
pour une succession de peu d’importance avec plus d’actif que de passif, les frais pour
organiser la protection vont absorber l’actif restant. Avec l’autorisation du conseil de famille
ou du juge des tutelles et si l’actif dépasse manifestement le passif, on peut accepter purement
et simplement. L’option est exercée par le représentant légal de l’incapable : si c’est un
mineur, son père ou sa mère ou son tuteur et pour le majeur en tutelle : son tuteur.
En cas de conflit d’intérêt (la mère sous tutelle, avec pour tuteur son fils aîné qui est aussi
héritier), il faudra demander au juge des tutelles de désigner un administrateur ad hoc, en plus
de l’autorisation de l’acception pure et simple.
Est-ce que le créancier de l’héritier pourrait accepter une succession à la place de leur
débiteur, c'est-à-dire exercer l’action oblique : le débat a bouleversé la doctrine :
- Oui : le débiteur peut faire exprès de ne pas accepter la succession
- Non : l’acceptation d’une succession n’est pas un acte purement patrimonial, c’est
aussi un acte de type personnel : on ne peut pas exercer par voie oblique un acte de type
personnel.

30
L’article 779 du Code civil nouveau consacre expressément la solution : les créanciers
peuvent accepter une succession à la place de leur débiteur : mais ils en sont alors les seuls
bénéficiaires, ce qui n’est pas conforme à la théorie générale de l’action oblique. Cette
acceptation sera limitée par leur propre droit. Ca ne créé pas de privilège pour le créancier de
l’action oblique.

B ) Le moment de l’option :

La loi a cherché à régler des questions délicates : elle a cherché à régler le délai pour opter. Le
système ancien prévoyait des délais très longs. On lui reprochait car ça laissait la succession
dans une situation précaire. Désormais, les délais sont très courts.
Si personne n’opte, si personne n’a forcé les héritiers à opter, on est dans le vague : y’a-t-il
une prescription du droit d’option ? L’ancien système prévoyait 30 ans.

1 ) Le délai pour opter :

- L’héritier appelé :

L’article 770 du Code civil : l’option ne peut pas être exercée avant l’ouverture de la
succession même par contrat de mariage. Si tel n’était pas le cas, ce serait immoral.
De quel délai dispose l’héritier ? Le système ancien avait un inconvénient c'est que le délai
était beaucoup trop long et cela laissait la succession dans l’incertitude pendant de
nombreuses années (30 ans). Ce reproche a été unanimement fait.
Nous sommes en face d’un double délai à présent : article 772 du Code civil.
Un premier délai de 4 mois à compter de l’ouverture de la succession où le ou les héritiers
appelés peuvent repousser toute demande (délai de réflexion). A l’expiration de ce délai, il
peut être sommé par acte extrajudiciaire (acte d’huissier) de prendre parti par un créancier de
la succession, un cohéritier, un héritier de rang subséquent ou l’Etat.
Dans les deux mois qui suivent la sommation, il doit prendre partie. Il peut toutefois
demander au juge un nouveau délai, notamment s’il n’a pas pu terminer l’inventaire ou pour
un motif sérieux et légitime (délai suspendu jusqu’à la décision du juge). A l’expiration de ce
délai, l’héritier est réputé acceptant pur et simple c'est-à-dire qu’il risque d’être tenu aux
dettes qui dépasseraient l’actif.
La solution nouvelle est critiquée par beaucoup d’auteurs. Le silence est plutôt symbolique
d’une renonciation que d’une acceptation. S’il n’y a pas eu sommation, l’héritier conserve la
faculté d’opter.

- L’héritier subséquent ou l’héritier qui décède sans avoir opté :

On applique les mêmes règles aux héritiers de rang subséquent quand l’héritier de 1er rang
renonce ou est indigne. Mais le délai ne commence à courir que du jour où il a connaissance
de la renonciation ou de l’indignité du 1er. S’il décède avant d’avoir opté, la même règle
s’applique à ses propres héritiers mais alors chacun exerce l’option séparément.

31
2 ) La prescription du droit d’option :

- La nouvelle prescription :

On suppose que l’héritier n’a pas opté dans les quatre mois et que personne ne l’a sommé de
le faire. L’ancien texte prévoyait un délai de droit commun c'est-à-dire 30 ans. Au bout de 30
ans, quelle était la solution ? La Cour de cassation a beaucoup hésité et a changé de
jurisprudence.
L’article 780 du Code civil prévoit que le délai de prescription est désormais de 10 ans. Après
le délai de 10 ans, on ne peut plus opter. L’héritier est réputé renonçant. La prescription
trentenaire est en train de disparaître. Un projet en discussion qui réformerait les prescriptions
en général.

- Le point de départ de la nouvelle prescription :

C'est celui de l’ouverture de la succession en général ; 10 ans après l’ouverture, l’héritier ne

peut plus opter. S’il veut prouver qu’il a opté dans le délai, la charge de la preuve lui incombe.

L’article 780 du Code civil a prévu quelques exceptions :

- il arrive souvent que les héritiers laissent le conjoint survivant en jouissance des biens
héréditaires. Le délai dans cette hypothèse ne court qu’à compter de l’ouverture de la
succession du conjoint survivant.
- si l’acceptation d’un héritier est annulée, c'est l’héritier subséquent qui doit opter mais le
délai ne court alors qu’à compter de la décision d’annulation devenue définitive.

La prescription ne court pas contre celui qui ignorait qu’il était héritier et notamment contre
celui qui ignorait le décès.
Ex : si l’un des héritiers est mineur : la prescription ne court pas contre les mineurs. Mais son
représentant légal peut accepter ou renoncer pour lui.

B ) L’acte d’option :

L’option c'est un acte juridique. L’article 777 du Code civil rappelle que l’option peut être
viciée par l’erreur, le dol ou la violence. L’un des héritiers a dissimulé une partie de la
succession : dol.
L’erreur sur la valeur n’est pas retenue, contrairement à l’erreur sur la substance de la
succession. Il sera ici particulièrement difficile de distinguer l’erreur sur la substance retenue
de l’erreur sur la valeur non retenue (3 immeubles au lieu de 2 : les deux se rejoignent).
Prescription de l’action c'est 5 ans à compter du jour où l’erreur a été révélée, ou le dol ou
encore la violence, c'est-à-dire le jour où la violence a cessé. L’erreur sur la substance donnait
lieu dans l’ancien texte a une disposition particulière : l’article 783 du Code civil prévoyait
que l’acceptant pouvait revenir sur son acceptation si on découvrait un testament qui
diminuait de moitié l’actif successoral. Des difficultés à appliquer le texte.
La règle n’est pas reprise. L’article 786 du Code civil se situe du côté du passif : en cas de
découverte ultérieure d’une dette, légitimement ignorée au moment de l’acceptation, l’héritier
peut obtenir une décharge partielle du passif. Ça fait penser à la lésion où on peut obtenir la
nullité ou le rachat de la lésion. Il faut que ce soit un passif dissimulé. Pas d’une application
quotidienne.

32
L’option a un effet rétroactif (article 776 du Code civil) au jour de l’ouverture de la
succession. Si on accepte, on est censé avoir accepté au moment où le défunt a poussé son
dernier soupir. L’acte d’option est un acte déclaratif et non pas constitutif (prendrait effet au
jour de sa date).

C ) La perte du droit d’option :

Il est possible qu’un héritier dissimule à l’encontre de ses cohéritiers ou des créanciers tout ou
partie de la succession. Très souvent, ce sera un héritier qui était très proche du défunt. Cet
héritier accomplit un recel successoral. La fraude (ou faute) est difficile à faire apparaître. Le
Code civil avait proposé des sanctions très rigoureuses. L’article 778 du Code civil reprend la
sanction.

1 ) Le fait du recel :

Il est défini très largement par le nouveau texte conformément à la jurisprudence antérieure.
Le recel peut porter sur les biens de la succession ou sur des droits ou sur des documents.
L’énumération jurisprudentielle est considérable : dissimulation d’effets successoraux
(meubles, lingots d’or, bijoux, billets), dissimulation de somme (dissimulation d’un compte
courant, de valeur, d’action, de compte épargne), production d’un faux testament (c'est un
recel), destruction d’un testament (très fréquent), dissimulation d’une donation (fréquent) ou
encore plus subtil, création d’une fausse créance. Le recel peut aussi consister à avoir
dissimulé l’existence d’un cohéritier, alors que la Cour de cassation retenait la solution
inverse depuis 1987.

2 ) L’intention :

Il faut une intention frauduleuse. La jurisprudence a précisé depuis longtemps que l’intention
de dissimulation fiscale n’est pas un recel (civil). Le receleur peut se repentir mais il doit se
repentir avant la découverte du recel (il n’y a aucun mérite à se repentir après).

3 ) Les sanctions :

Le receleur est réputé accepteur pur et simple : il ne peut plus ni accepter ni renoncer à
concurrence de l’actif net. D’où, il prend le risque de supporter un passif dissimulé. Il est
privé de la totalité des droits sur les effets qui ont été divertis pour receler et si, le recel portait
sur une donation rapportable ou réductible, il doit la rapporter sans en profiter (privé de la
donation).
Il est tenu de rendre tous les fruits et revenus produits par les biens recélés (mauvaise foi). Le
recel est un fait juridique donc il peut être prouvé par tous moyens. Le receleur peut être
condamné avec dommages et intérêts.
Si tous les héritiers recèlent pour éviter les frais fiscaux : ce n’est pas encadré par le droit
civil.

§ 3 : Les différentes options successorales :

33
Il n’y a pas en droit français d’héritier nécessaire : on peut toujours renoncer à une succession.
En droit romain, il y avait des héritiers nécessaires (descendants) : c'était pour une raison
religieuse (esprit de l’âme errait sinon sur les rives du Styx).
L’article 768 du Code civil prévoit 3 possibilités :
- l’acceptation pure et simple qui entraîne obligation au passif.
- L’acceptation à concurrence de l’actif net (acceptation sous bénéfice d’inventaire
avant).
- La renonciation.
Dans les trois cas, l’option ne peut être que pure et simple c'est-à-dire qu’on ne peut y mettre
ni condition ni terme.

A ) L’acceptation pure et simple de la succession :

Articles 782 à 786 du Code civil.

1 ) Les formes de l’acceptation pure et simple :

Conformément au droit ancien, l’acceptation peut être expresse ou tacite. C'est la seconde qui
comme toujours nous pose le plus de problème. Si expresse, un acte.

→ L’acceptation expresse :

Il y a acceptation expresse si on prend le titre ou la qualité d’héritier acceptant dans un acte

authentique ou sous seing privé. Il faut donc un écrit. Le législateur ici a exclut une catégorie
d’écrit. Pour assurer la dévolution de la succession, le notaire va faire un acte de notoriété qui
lui permet de déterminer les héritiers. L’acte de notoriété a profondément changé par rapport
au système ancien. Pour établir cet acte, le droit nouveau se fonde sur les affirmations des
héritiers. Il faut éviter que ces déclarations vaillent acceptation sinon ce serait très dangereux.
L’article 730-1 du Code civil décide que quand on affirme sa qualité d’héritier dans un acte
de notoriété, on affirme une qualité et non une acceptation.

→ L’acceptation tacite :

Il arrive que l’héritier se comporte comme s’il avait accepté sans qu’il y ait un acte officiel,
expresse. La situation est génératrice de jurisprudence. La loi nouvelle a beaucoup détaillé la
situation.
▫ Le principe général : article 782 du Code civil. Il y a acceptation tacite quand le successible
saisi fait un acte qui suppose nécessairement son intention d’accepter et qu’il n’aurait droit de
faire qu’en qualité d’héritier acceptant. C'est à la fois une définition subjective et objective.

Ex: Les articles 783 et suivants du Code civil nous donnent des exemples :
- la cession à titre gratuit ou onéreux d’une partie des droits dans la succession.
- la renonciation in favorem (en faveur de quelqu’un), par exemple, d’autres héritiers, vaut
acceptation. La renonciation abdicative, sans indication de bénéficiaire, ne vaut pas
acceptation.
- l’exercice des actions successorales du de cujus. La solution est certaine pour les demandes
en justice. Elle est moins certaine pour les défenses en justice. L’action en défense est une
action conservatoire donc tout le mode peut la faire. Elle n’est pas réservée aux héritiers.

34
Contre-exemples : L’article 784 du Code civil les multiplie. Il faut éviter qu’il n’y ait trop
souvent acceptation tacite car sinon les héritiers présumés risquent de refuser d’administrer la
succession. Il s’agit : Les actes purement conservatoires ou de surveillance ou encore les
actes d’administration provisoires, si le successible n’a pris ni le titre ni la qualité d’héritier.
Qu’est ce qu’un acte conservatoire ? C'est un acte qui a pour but de conserver le patrimoine.
L’article 784 du Code civil donne une liste des actes réputés conservatoires, liste non
exhaustive :
- le paiement des frais funéraires ou de dernière maladie.
- Le paiement des impôts.
- Le paiement des loyers.
- Le paiement des dettes successorales quand elles sont urgentes.
- Le recouvrement des fruits et revenus des biens successoraux.
- La vente des biens périssables.
- tous les actes destinés à éviter l’aggravation du passif successoral.
Qu’est-ce qu’un acte d’administration provisoire ? Le législateur de 2006 s’est ici soucié plus
particulièrement des entreprises et de leur transmission dans les meilleures conditions. Il
s’agit particulièrement des PME. De même, on retrouve le renouvellement des baux en tant
que bailleur ou preneur.
Le texte nous dit : la mise en œuvre de décision d’administration ou de disposition engagée
par le défunt et nécessaire au bon fonctionnement de l’entreprise.
2 ) Les conséquences de l’acceptation pure et simple :

L’article 785 du Code civil les définit de façon très pure. Bel article. L’héritier universel ou à
titre universel qui accepte purement et simplement la succession, répond indéfiniment des
dettes et charges qui en dépendent. Il ne peut plus renoncer ni accepter à concurrence d’actif
net. Il est tenu ultra vires hereditatis.
Il y a toutefois deux limites :

- il peut demander une décharge pour les dettes qu’il pouvait légitimement ignorer si cette
dette devait endetter gravement son patrimoine personnel. Il doit demander cette décharge
dans les cinq mois du jour où il a connaissance de la dette. Ce n’est pas une hypothèse
théorique. Après avoir accepté une succession, on découvre que le défunt avait fait des dettes.

- l’héritier acceptant n’est tenu des legs de somme d’argent qu’à concurrence de l’actif
successoral net des dettes.
Ex : Si je meurs en ayant fait des legs de somme d’argent, l’héritier acceptant ne sera tenu que
dans la limite de l’actif.
Cela donne lieu à une maxime latine : « nemo liberalis, nisi liberatus » : on ne peut pas
donner avant d’avoir payé ses dettes. (tenu intra vires : dans les limites de la succession).

B ) L’acceptation à concurrence de l’actif net :

Cette acceptation permet pour un temps de conserver les patrimoines séparés donc de
supprimer l’obligation intra vires. Elle s’appelait l’acceptation sous bénéfice d’inventaire.
Une acceptation à concurrence limitée. C'est une acceptation c'est-à-dire qu’ensuite on ne peut
pas renoncer. Mais on pourra limiter son obligation aux dettes en restant intra vires.
Au fond, cette acceptation conduit à maintenir un patrimoine successoral d’acceptation,
séparé. C'est un système qui ressemble beaucoup plus au système allemand que français. Son
ampleur a été modifiée sensiblement par la loi nouvelle.

35
Cette solution est prévue essentiellement pour les successions déficitaires ou susceptibles de
l’être. On veut d’abord y voir clair. Cette acceptation n’entraîne pas tout de suite une
obligation au passif.
Cette acceptation avait été réglée par le code de façon sommaire et peu pratique. En effet,
pour que le système soit efficace, il faut que les deux patrimoines restent séparés (pour y voir
clair et savoir ou sont les dettes). Il faut que le patrimoine successoral soit géré séparément.
En droit civil, s’impose l’unité du patrimoine dès le décès, cela est donc difficile d’organiser
sa séparation.
2 solutions :
- rompre avec le système de l’unité du patrimoine (comme les allemands)
- conserver le principe de l’unité mais en en gommant les inconvénients essentiels.
Cette seconde solution est celle du législateur de 2006. Dans les articles 787 à 803, le système
est amélioré ; il s’appelle maintenant : acceptation à concurrence de l’actif net.

1 ) Les formalités pour accepter à concurrence de l’actif net :

Il faut une déclaration au gref du TGI, le TGI compétent étant celui du ressort de l’ouverture
de la succession. La déclaration est enregistrée, elle fait l’objet d’une publicité pour avertir les
créanciers successoraux. Cette publicité peut être électronique. Avec la déclaration, on doit
joindre un inventaire qui peut être établit par un commissaire priseur judiciaire, un huissier ou
un notaire.
L’inventaire sera également publié et on doit le déposer au gref dans le délai de deux mois,
sauf délai supplémentaire demandé au juge pour motif sérieux et légitime.
Si l’héritier acceptant à concurrence de l’actif net ne dépose pas le dossier ans le délai alors
l’héritier est acceptant pur et simple (il sera donc tenu des dettes).
Les créanciers peuvent demander des informations à l’héritier.

2 ) Les effets et les avantages :

L’article 791 énumère les avantages.

Il y a en a 3 :
- Les biens personnels de l’héritier ne sont pas confondus avec ceux de la succession.
C’est donc bien une véritable séparation des patrimoines.
- Il conserve tous les droits qu’il avait sur les biens du défunt.
- Il n’est tenu au paiement des dettes de la succession que jusqu’à concurrence de
l’actif.
C’est une acceptation, une fois faite on ne peut pas renoncer.

3 ) Les droits des créanciers :

Cela se rapproche du système commercial.

L’article 792 du Code civil organise une déclaration des créances, on établit une liste des
créanciers. C’est une déclaration avec une déchéance en cas de non déclaration dans les 15
mois, sauf pour les créances assorties de sûretés.
Si il y a déclaration dans le délai de 15 mois, cette déclaration arrête le cours des inscriptions
et elle arrête également les mesures d’exécutions individuelles. Il y a un groupement collectif
des créanciers.

36
4 ) Gestion par l’héritier :

L’héritier demeure à la tête de la succession, même si les patrimoines sont séparés c’est lui
qui la gère.
Il peut donc toujours décider de conserver ou d’aliéner des biens. Mais, si il aliène il doit le
déclarer et il reste comptable du pris. De même encore, il reste charger de régler le passif.
Il fera ce règlement selon les sûretés et pour les créances pyrographaires, il paiera selon
l’ordre de déclaration. Il finira par les legs de somme d’argent.
Il n’y a donc pas de vraie séparation au niveau de la gestion mais il répond de ses fautes et
doit tenir des comptes. Les créanciers peuvent d’ailleurs consulter ces comptes.

C ) La renonciation à la succession :

Article 904.
La renonciation ne se présume pas. Elle doit être organisée. Il faut pouvoir l’opposer aux tiers.
Il faut ici une déclaration au tribunal du ressort de l’ouverture de la succession.
La renonciation est alors rétroactive, ce qui veut dire que l’acte de renonciation est un acte
déclaratif (et non constitutif). Il va donc échapper au passif puisque du coup, il est censé
n’avoir jamais été héritier, sauf les frais funéraires. En effet, si le de cujus était un ascendant
ou un descendant, il doit payer les funérailles.
On peut revenir sur une renonciation mais sous certaines conditions :
- il faut être dans le délai de 10 ans pour opter,
- il faut qu’un autre ne l’est pas accepté,
- il faut que l’état n’est pas été envoyé en possession.
Si l’on revient sur notre renonciation, notre acceptation va rétroagir, sauf si les tiers ont un
titre juridique.

§ 3 : Les successions vacantes ou en déshérence :

Les deux notions doivent être distinguées :

→ Une succession est vacante quand personne ne l’a réclame et qu’il n’y a pas d’héritier
connu ou que tous les héritiers connus ont renoncé, ou qu’après le délai de 6 mois aucun
héritier n’a opté.
→ La succession est en déshérence quand la personne décède sans héritier. Le notaire doit
d’abord faire toutes les recherches possibles et nécessaires. Ce n’est que si il n’a pas réussi
qu’il peut recourir à un généalogiste.

A ) Les successions vacantes :

Les articles 809 et suivants prévoient la désignation d’un curateur par le juge, ce curateur est
nommé à la demande de toute personne qui a administré le patrimoine ou de toute personne
intéressée ou le ministère public.
En général ici, la gestion est confiée à l’administration des domaines qui devient curateur. A
ce moment là, ce curateur est un peu dans la situation de l’héritier, il va dresser un inventaire
et essayer de recouvrir les créances si c’est possible.
Le texte nouveau ajoute que le curateur a le pouvoir de poursuivre l’exploitation de
l’entreprise. Pendant 6 mois, il peut faire des actes conservatoires, puis après ce délai de 6

37
mois, il peut faire des actes d’administration et peut poursuivre la vente des biens, notamment
pour payer le passif.
La vente a lieu soit par un intermédiaire agrée soit au tribunal. Le gérant doit rendre des
comptes au juge.

B ) Les successions en déshérence :

C’est l’état qui reçoit la succession. Il doit demander l’envoi en possession au tribunal. Il doit
faire inventaire.

Section 2 : Les droits et obligations de l’héritier :

On ne traitera pas ici des droits spéciaux des héritiers réservataires. Ces droits spéciaux c’est
le droit de faire réduire certaines libéralités. Ce droit à réserve n’appartient à certains héritiers.
Le droit à réserve n’a aucun intérêt si il n’y a pas de libéralités. Le droit à réserve est la faculté
de faire réduire les libéralités.
D’autre part, certains problèmes spécifiques se posent en cas de pluralité d’héritiers, tels que
l’organisation de l’indivision.

Sous section I : Les droits de l’héritier :

Ces droits peuvent se diviser en deux catégories :

- Il a un droit sur la succession elle-même, c'est-à-dire qu’il peut défendre son titre
d’héritier.
- Il a un droit sur chacun des éléments de la succession.

§ 1 : La preuve contre une personne qui prétend à la succession :

On est en situation de concurrence, quelqu’un nous dit qu’on n’est pas héritier et que c’est un
autre, il faut alors prouver notre qualité d’héritier.
La personne peut soit contester le titre de l’héritier sur un élément de la succession soit
contester le titre lui-même.
Il existe une action en pétition d’hérédité qui permet à l’héritier de revendiquer sa qualité.
Distinguons alors deux hypothèses :

- Si la preuve de la qualité même d’héritier est contestée, c’est un simple problème de

généalogie ou de filiation. Si c’est un problème de filiation, il faut se référer à la
question de la preuve de la filiation.

- Si la contestation du titre d’héritier réussi, que va-t-il se passer pour la période

intermédiaire ? En effet, le faux héritier, a peut être pendant ce temps accompli
certains actes sur la succession et des actes engageant des tiers. Cet héritier apparent
peut être de bonne ou de mauvaise foi.

1 ) Que se passe-t-il pour le faux héritier évincé ?

38
Il faut distinguer selon qu’il est de bonne ou de mauvaise foi.
S’il était de bonne foi, il conserve les fruits ; à contrario, s’il était de mauvaise foi, il doit
restituer les fruits.
En sens inverse, il aura droit au remboursement de ses impenses (dépenses que l’on fait sur le
bien d’autrui).

2 ) Pour les tiers :

Pour les tiers ayant traités avec le faux héritier :

Il faut remarquer qu’il n’y a pas de problèmes pour les meubles : on applique l’article 2279
du Code civil : si le tiers était de bonne foi, on applique la maxime : « en fait de meuble
possession vaut titre ».
Dans tous les autres cas ou l’article2279 ne va pas jouer, notamment pour les immeubles,
normalement le vrai héritier devrait pouvoir agir contre le tiers car le tiers a acquis d’un non
propriétaire. Le non propriétaire n’a donc pu transmettre aucun droit puisqu’il n’en avait pas :
« Personne ne peut transmettre de droits qu’il n’en a lui-même ».
La conséquence est lourde, le tiers risque de perdre le bien. On a alors recours à la théorie de
l’héritier apparent, c'est-à-dire que l’on considère que le tiers pouvait croire légitimement à la
propriété de l’héritier, de son auteur et les actes demeurent donc valables. La solution n’est
pas discutée et date d’un arrêt de 1843. Il faut quand même que le tiers soit de bonne foi.

Il y a deux discussions :

- Celle sur le fondement de la solution, on a cherché des fondements, un texte et c’est

l’article 1240 qui dit que quand on paye de bonne foi le possesseur de la créance on
est libéré. Celui qui a payé est à l’abri d’une action en répétition de l’indu. L’article
1240 concerne les créances et les paiements donc il faut admettre une analogie.
On peut aussi invoquer l’article 130 du Code civil : si la personne déclarée absente revient
un jour, il reprend ses biens dans l’état ou ils sont.
On peut admettre que l’apparence a un fondement autonome, c’est une notion sui generis.

- La jurisprudence n’applique pas la solution dans tous les cas. Considérons que le tiers
est de bonne foi. Elle ne l’applique pas quand le tiers a acquis à titre gratuit car le tiers
qui a acquis à titre onéreux a payé le prix et a perdu quelque chose. Cela restreint déjà
la théorie de l’héritier apparent.
La jurisprudence ne l’applique qu’à la cession déterminée d’un bien et refuse de
l’appliquer à la cession globale d’une succession. La solution est discutée. La cour de
cassation dit que c’est parce que la cession globale d’une succession est une cession à
risque. Il faut enfin que toutes les conditions de la théorie générale de l’apparence soient
réunies : la bonne foi du tiers, une erreur commune (c'est-à-dire une erreur excusable que
tout le monde pouvait faire, l’héritier et le tiers croyaient que…). C’est l’application de la
maxime : « l’erreur commune fait le droit ».

§ 2 : La preuve contre un tiers :

Ici aucun tiers ne revendique la succession.

39
Ex : aucun tiers ne revendique la succession mais l’héritier veut prouver son droit contre des
tiers qui ne revendiquent rien. L’héritier veut prouver son droit contre le banquier du de cujus
car il voudrait avoir le compte du de cujus.

Jusqu’à la loi du 3 décembre 2001, il n’existait pas de véritable preuve légalement organisée.
C’est le notariat qui avait construit un système de preuve (coutume notariale). Ce système de
preuve était en 3 branches selon :
- l’acte de notoriété,
- l’intitulé d’inventaire,
- les attestations de propriété.

A ) L’acte de notoriété :

Il a été remanié par la loi du 3 décembre 2001.

Ce sont les articles 730 à 730-5 du Code civil.
Il consistait pour l’essentiel à recourir à des témoins pour prouver la qualité d’héritier. Le
procédé était suffisant dans une société simplifiée, rurale ; mais il posait problème dans les
sociétés modernes.
La loi de 2001 a donc changé en partie sa nature, il repose maintenant plus nettement sur les
déclarations des héritiers eux-mêmes. Alors qu’avant il était largement délivré sous la
responsabilité du notaire qui recevait les témoins, il est désormais sous la responsabilité des
héritiers.

1 ) La délivrance de l’acte de notoriété :

→ Qui peut délivrer un acte de notoriété ?

En pratique, c’est le notaire. La loi de 2001 avait maintenu la possibilité de demander aussi au
greffier du tribunal d’instance. Cela a été supprimé en 2006.
Actuellement, cet acte ne peut être délivré que par un notaire. Le notaire engage sa
responsabilité mais la cour de cassation admet que cette responsabilité peut être limitée. Elle
dit qu’il n’est responsable que « si il disposait d’éléments qui auraient du lui faire douter de la
véracité des énonciations ».

→ Comment peut-on délivrer cet acte ?

C’est un acte authentique qui est établit sur la déclaration de témoins, toutes personnes dont
les dires paraîtraient utiles. Mais, l’affirmation de ces témoins est accompagnée de pièces
justificatives fournies par les héritiers prétendus et une affirmation de leur part qu’ils sont
héritiers.
L’article 730-5 prévoit d’appliquer ici les peines du recel successoral à celui qui se prévaut
d’un acte inexact sciemment et de mauvaise foi.
Les notaires ont donc intérêt à rappeler à ceux qui viennent déclarer que s’ils mentent on leur
appliquera les peines du recel successoral.
Le cœur de l’acte de notoriété est maintenant la déclaration de ceux qui se prétendent
héritiers.

40
2 ) Les effets de l’acte de notoriété :

Il faut éviter que l’acte de notoriété constitue une acceptation successorale car quand on dit
que l’on croit être héritier, on se situe au niveau de la preuve de la qualité d’héritier.

▫ Un effet exclu : la demande d’acte de notoriété ne vaut pas par elle-même acceptation de la
succession. C’est un acte probatoire et non un acte d’option (article 730-2).

▫ Les effets retenus : c’est un acte authentique mais il ne fait pas foi jusqu’à inscription de
faux. Ici, le notaire ne constate rien du tout. C’est un acte authentique qui fait seulement foi
jusqu’à preuve contraire et il constitue une présomption de titre (article 730-4).

B ) L’intitulé d’inventaire :

C’est quand le notaire va faire un inventaire des biens de la succession. Il indique dans le
préambule l’identité des successeurs qui ont requis l’inventaire, leur qualité et leur vocation.
A ce moment là ; il a force probante jusqu’à preuve contraire.
L’intitulé d’inventaire est moins intéressant que l’acte de notoriété car il coûte plus cher.

C ) Les attestations de propriété :

Ici, l’héritier a besoin de prouver son droit sur une créance ou un bien précis. On va alors
rencontrer deux actes :

- Un certificat de propriété : très souvent utilisé pour établir la propriété sur des titres
nominatifs : actions, obligation ou sur des créances publiques (ex : un droit à la
retraite). La plupart du temps, le notaire va les établir à partir de l’acte de notoriété.

- Les attestations immobilières : portent sur un immeuble. L’attestation a un intérêt de

permettre la publicité foncière.

Sous section II : Les obligations de l’héritier :

La transmission de l’actif ne pose qu’un problème de preuve ; la difficulté est la transmission

des obligations. En principe, il n’y a pas de transmission légale des dettes en droit français
sauf conventions ou lois particulières.
Ici, le principe de continuation de la personne implique la transmission des dettes, au moins
quand il y a acceptation pure et simple.

§ 1 : Le choix du système : la continuation de la personne :

La logique même du principe de continuation de la personne est d’entrainer l’obligation

indéfinie aux dettes. Ceci étant on peut tt de même en discuter notamment quant à la

41
conception française de l’obligation : c’est une conception personnaliste. Les créances sont
des droits personnels, cette conception s’oppose à celle où la créance serait un bien. En effet,
la transmission des dettes parait plus logique dans un système de succession des biens.

A l’origine, l’obligation aux dettes est liée à la qualité d’héritier et à la qualité d’héritier ayant
la saisine : c’est à dire la qualité d’héritier par le sang.

La liste des héritiers qui ont la saisine a dépassé largement les héritiers par le sang, en
particulier depuis que le conjoint survivant est héritier, il a la saisine et il est tenu aux dettes.
Par la suite, dès 1851, dans l’arrêt de la chambre civile « Tousin Gérard » (13 août), la cour
de cassation assimile aux héritiers tenu ultra vires les légataires universels et à titre universel.
Mais c’est un certain illogisme, il n’est pas toujours héritier par le sang, le système qui avait
une certaine cohérence dans un 1er temps subit une incohérence aujourd'hui.

§ 2 : Les conséquences de la transmission des dettes :

L’héritier qui accepte une succession alors que les dettes sont supérieures à l’actif n’est pas
courant
L’article 723 du code civil affirme que les successeurs universels, ou à titre universel, sont
tenus d’une obligation indéfinie aux dettes de la succession.
Il existe l’obligation aux dettes, le défunt a laissé des dettes, tt en laisse : impôt. Il peut y avoir
une obligation aux legs (il a fait des legs), c’est la succession qui va les payer. Il peut y avoir
une obligation aux charges.

A ) l’obligation aux dettes :

S’il y a plusieurs héritiers, l’article 1202 du code civil prévoit que la dette se divise entre les
héritiers, ce qui constitue un risque pour le créancier si l’un des héritiers est insolvable, on dit
que ces héritiers sont conjoints. Mais il y a une exception : cas où la dette est indivisible.
La solidarité ne se transmet pas, donc dans le contrat, prévoit la solidarité et l’indivisibilité.

Le plus, la dette est indivisible.

1 ) Pour les héritiers par le sang :

Elle entraîne la confusion des dettes, dont les dettes personnels sauf si la nature de la dette s’y
opposent : dette alimentaire dont le défunt était tenu n’engage pas ses héritiers, les héritiers ne
sont pas tenus de payer la dette alimentaire. La cour de cassation a affirmé en 2001 que pour
échapper à cette obligation, il faut renoncer.

2 ) le conjoint survivant :

Il y a 3 situations :

* s’il vient en usufruit : il n’est tenu qu’à la manière d’un usufruitier, articles 610 et 612 du
code civil, il est tenu de l’intérêt des dettes proportionnellement à ces droits. Il n’est pas tenu
des dettes elle-même qui pèse sur le nu propriétaire, mais tenu des intérêts. Ultra vires
héréditatis, même si les intérêts sont supérieurs aux fruits de l’usufruit.

42
* s’il vient en propriété ; la loi de 2001 a organisé un système complexe. Il semble que son
obligation aux dettes est limitée par rapport à ce qu’il reçoit effectivement, alors qu’en
principe, l’obligation aux dettes est limitée par rapport à la vocation successorale, mais la
question n’est pas très claire.
* le droit viager : il est tenu des dettes spécifiques liées à ce droit viager, sur le logement :
tenu des impôts et des travaux par ex.

La question de la dette n’est pas réglée et risque de mettre du temps, car peu de chance pour
qu’il accepte une succession déficitaire.

3 ) La question de la prestation compensatoire :

Le de cujus pouvait être tenu d’une prestation compensatoire à l’égard d’un conjoint d’un 1er
mariage.

* La prestation compensatoire est sous forme de rente : quand le de cujus décède, le 2nd
conjoint, quand il hérite est il tenu de payer la rente ?
Quand le conjoint survivant est héritier en propriété, il doit payer la dette de prestation
compensatoire, elle se transmet aux héritiers, comme tt héritiers.
Mais lorsque le conjoint survivant est héritier qu’en usufruit : la jurisprudence était divisée,
certains arrêts invoquaient l’article 610 du code civil, dans lequel est dit que l’héritier doit
payer les legs que le défunt avait fait. Cela était indéfendable.
De plus, même quand le conjoint survivant était propriétaire, ou pour les héritiers nus-
propriétaires, on ne peut pas leur imposer de payer une rente alors qu’ils n’ont pas de revenu.
Lorsque l’héritier est un enfant commun du 1er mariage, la question ne se posait pas, pouvait
payer une obligation alimentaire.
La cour de cassation avait fini par dire que le conjoint survivant en usufruit n’était pas tenu.

* Depuis 2004 : mais le problème se pose beaucoup moins souvent, car la règle est que la
prestation compensatoire en capital et parce que la loi de 2004 a modifié la question de la
transmission. La rente s’il existe encore des rentes, est capitalisée, utilise une table de
conversion, et elle est payée sur l’actif successorale intra vires, si ne suffit pas, la 1er conjoint,
qui avait le droit à la rente n’a que ces yeux pour pleurer.

Sauf si les héritiers décident d’un commun d’accord de maintenir la forme de la rente, à ce
moment la, ils sont tenus ultra vires héréditatis. Pour décider du maintien de la rente ou
capital, il suffit de regarder l’état de santé de la veuve qui bénéficie de la prestation
compensatoire.

* La prestation compensatoire a été décidée en capital, mais un capital échelonné, sur 8 ans au
max : capital renté. Le de cujus décède, mais il devait un capital qu’il devait payé sur 8 ans.
Les héritiers doivent payer le capital, la dette a été arrêtée au jour du divorce, le capital en
rente n’est qu’une facilitée de paiement, ce n’est pas la dette elle-même, celle-ci a été arrêtée
au jour du divorce, et donc les héritiers doivent payer.

Le défunt est souci, il a une 3e épouse, et il est débiteur de 2 prestations compensatoires, il a

une solution possible s’il a un peu d’argent : souscrire une assurance vie, et prévoit que le

43
capital d’assurance vie permettra de payer les 2 prestations compensatoires, car cela a des
avantages fiscaux.

B ) L’obligation aux legs :

Le défunt a fait certains legs, les héritiers sont tenus de les payer sur la succession. L’héritier
acceptant est il tenu ultra vires héreditatis, est ce qu’il est tenu des legs alors que le de cujus a
fait des legs au-delà de l’actif successoral. Il faut distinguer :

- Si le legs porte sur un corps certain : cela ne se pose pas, le legs porte sur une automobile,
pas d’obligation ultra vires.

- Le legs porte sur une somme d’argent : il y a 2 arguments :

- Le legs qui excède les forces de la succession est un legs de la chose d’autrui, legs
une partie des biens de ces héritiers, mais le legs de la chose d’autrui est interdit, article 1021
du code civil. Dans ce cas, pas d’obligation
- Mais de l’autre coté, on peut soutenir que le legs est une dette et que le défunt n’a pas
légué la chose d’autrui, il a seulement chargé ces héritiers d’exécuter le legs, car les héritiers
n’avaient pas qu’à accepter la succession. C’était la solution appliquée par les romains. Et ce
fut la solution de la cour de cassation dans un arrêt de 1904.

Mais la réforme de 2001 a décidé le contraire, article 781 du code civil, les héritiers ne sont
tenus de payer les legs particulier que intra vires.

C ) L’obligation aux charges :

Ce sont les frais funéraires, les frais de successions, notaires, fiscaux.

L’héritier en est tenu ultra vires héréditatis.
La loi assimile à ces frais la créance de salaire dit différée.
En milieu rural, des enfants travaillent dans l’exploitation agricole sans jamais être payés.
C’est une charge de la succession.
Cette confusion des patrimoines et de la continuation de la personne n’est pas sans poser des
problèmes pour les créanciers du défunt qui risquent d’avoir des héritiers insolvables, et pour
les créanciers de l’héritier qui risquent d’entrer en concurrence avec les créanciers du défunt.

§ 3 : Les atténuations au principe de continuation de la personne :

Précisées par les lois de 2001 et 2006. Ces exceptions permettent de maintenir une certaine
séparation des patrimoines et donc des dettes.
La 1ere exception qui est au bénéfice de l’héritier : c’est l’acceptation à concurrence de l’actif
net. Elle ne joue qu’en faveur de l’héritier.
La 2e exception joue en faveur des créanciers du défunt ou de l’héritier. Elle consiste à leur
donner un droit de préférence pour éviter la concurrence des créanciers de l’un ou de l’autre.
Cela leur permet d’éviter la confusion.

44
Avant 2006, c’était le privilège de la séparation des patrimoines. Mais ce privilège avait été
très mal organisé, ne jouait qu’en faveur de certains créanciers, inscrit à la conservation des
hypothèques…

L’article 878 du code civil prévoit aujourd'hui ce privilège :

- les créanciers du défunt peuvent demander à être préférer sur l’actif successoral
contre tous créanciers de l’héritier.

- les créanciers personnels de l’héritier peuvent demander à être préférer aux

créanciers du défunt.

Le système fonctionne dans les deux sens, mais ce droit de préférence, qui est un privilège et
donc il doit être inscrit. Il est prescrit par 2 ans sur les meubles et sur les immeubles, jusqu’à
ce que ces immeubles restent dans les mains de l’héritier. Il faut l’inscrire car les tiers peuvent
s’en tenir à la règle légale de la confusion des dettes.

PARTIE II : LES TRANSMISSIONS VOLONTAIRES A

TITRE GRATUITE

La volonté de transmettre à titre gratuite se heurte d’abord à certaines limites : il y a un ordre

public des transmissions à titre gratuit. On peut en discuter.
Ce qui sera impossible ou presque à unifier en Europe est le droit des successions, il y a de
grandes différences entres les Etats car cela touche à la singularité des peuples, aux fortunes, à
la propriété.
Titre 1 : les limites.
Titre 2 : les moyens qui permettent de transmettre, il y a des actes particuliers : donation et
testament : contrats et actes unilatéraux.

Titre 1 : les limites légales aux transmissions à titre gratuit

45
On peut imaginer une liberté totale analogue aux contrats ordinaires.
Il existe 2 sortes de limites :

- les limites quant aux personnes : il y a des cas où l’on ne peut pas transmettre
librement à titre gratuit, car parmi les héritiers, certains sont protégés par la loi : ce sont des
héritiers à réserve. Ces héritiers disposent d’une action en réduction contre les libéralités, on
ne doit pas pouvoir dépouiller certaines personnes, pas complètement. Aujourd'hui, il n’y a
que les descendants. On est toujours obligé de laisser quelque chose.

- les limites tenant aux actes : certains procédés de transmission à titre gratuit ne
peuvent pas être utilisés, contrairement aux actes à titre onéreux. Cette interdiction repose sur
l’immoralité du procédé ou sur son caractère antiéconomique.
Ex : les enfants peuvent se réunir alors que les parents sont encore vivants, ils décident alors
qui prend quoi et attendent la mort des parents : c’est un pacte sur les successions futures,
c’est immoral, mais ceci a reculé en 2006. Il existe des hypothèses où tout le monde est
d’accord, ce sont les parents qui veulent mettre tout sur la table avant leur décès.

Sous titre 1 : les limites légales tenant au droit de la famille

Si l’on revient aux temps de Clovis et que l’on admet une copropriété familiale, le patrimoine
d’un individu se compose aussi de biens venants de ses parents et grands parents, on peut
admettre qu’on ne peut pas disposer de tous ces biens.
On peut disposer des biens créés par soit même, mais pas de ceux reçus de la famille.
On peut imaginer que certains biens sont inaliénables, ce qui était le cas dans l’ancien régime.
Le code civil a supprimé l’inaliénabilité. Mais, on a maintenu certaines limites, et donc la
liberté de faire des actes à titre gratuit peut être limitée :
- la réserve : c’est la possibilité de faire réduire les libéralités, c’est un droit à réduction, ce
n’est pas la part dans la succession.

CHAPITRE I : EXISTENCE ET MONTANT DE LA RESERVE

ET DE LA QUOTITE DISPONIBLE.

46
La notion même de réserve est une notion discutable et qui n’est pas partagée par tous les
pays. Il faut donc vider la querelle sur l’existence de la réserve et de la quotité disponible.

Section préliminaire : Généralité sur la réserve et la quotité

disponible :

§ 1 : Définition et but de la réserve :

La liberté des conventions conduirait à permettre au défunt de décider librement de la

dévolution de ses biens, c’est le principe.
Mais, le droit français a retenu 2 idées limitatives :
- la méfiance envers les libéralités, les auteurs du code civil n’aiment pas les
libéralités, ils partent du principe que lorsqu’on donne, ce n’est pas normal et donc on a perdu
la tête ; on craint la captation et l’abus de faiblesse.
- l’idée d’une propriété familiale : très atténuée par rapport à l’ancien régime, déclin de
la règle « materna, maternis, paterna, paternis ».

§ 2 : Les origines historiques :

La réserve du code civil est le résultat de 2 origines :

A ) La légitime du droit romain :

Elle est fondée sur la solidarité entre les membres de la famille et sur l’idée de copropriété
familiale. C’est une technique de droit des biens plutôt que de droit des successions car elle
joue du vivant de la personne.
Mais en même temps, la transmission successorale est une nécessité économique et sociale
car pour s’établir, il faut bénéficier d’une succession.
A l’époque, et jusqu’au 19é siècle, il n’y a pas vraiment de salariat. Pour les plus riches, la
seule façon de s’établir est de recevoir une succession, en particulier pour les femmes, par les
dotes et la succession de ces parents. Et donc il faut empêcher les parents de tout dépenser,
surtout que l’âge moyen de décès est 50 ans.

B ) La réserve des pays coutumier :

C’est une véritable part de la succession et elle ne joue qu’à ce moment, c’est une institution
successorale. Elle ne protège les héritiers que contre les dispositions à cause de mort, mais
contre les donations entre vifs.

C) Le code civil :

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Il emprunte aux 2 courants, c’est une institution de droit successorale, mais elle protège contre
toutes les libéralités. Se pose alors une querelle de principe : la réserve est elle une part
héreditatis, part de la succession ou une part bonorom, une part des biens ?
Elle a été arbitrée par la cour de cassation, dans des arrêts solennels. En droit
classique, la cour de cassation s’est prononcée dans l’arrêt Lavialle du 17 novembre 1863, la
réserve n’est autre chose que la succession elle-même, donc part héredidatis, diminué de cette
portion si le de cujus en a disposé.

Mais la solution ne sera jamais retenue sans difficulté, s’il a fallut saisir les chambres
réunies, 2 CA avaient dit le contraire, ce qui est le signe d’une opinion très divergeante et en
doctrine, l’arrêt n’a pas toujours été bien reçu.
Par la suite, les arrêts rendus n’ont pas toujours été en conformité avec cette analyse. On a en
plus fait valoir que le partage à l’époque moderne, conduit souvent à des compensations en
valeur, et non plus en nature. L’article 912 issu de la loi de 2001 continue d’affirmer que la
réserve est une part des biens successoraux.

§ 3 : L’opportunité de la réserve :

La réserve est discutée dans son principe même, parce qu’elle est contraire à la liberté,
c’est en faveur des héritiers qui naissent avec une cuillère en or dans la bouche, on ne peut pas
les priver de la succession, même si mauvais.

La continuité familiale, patrimoniale est aussi une valeur, c’est un débat socio, philo.
La moyenne des français reste attachée à la réserve, les parents ne doivent pas pouvoir priver
à leur enfant tous les biens, 70% des français en 1998.

A ) Les arguments en faveur de la réserve :

La réserve exprime d’abord une certaine solidarité familiale, on peut la rapprocher de

l’obligation alimentaire. Les deux sont d’ordre public.
Pendant longtemps, la réserve a traduit aussi une certaine assistance transgénérationnelle.

B ) Les arguments contre la réserve :

On a d’abord soutenu qu’elle contribuait à faire éclater les patrimoines puisque le titulaire du
patrimoine ne peut pas en assurer une dévolution unique. Elle aurait pour effet de faire écarter
les successions et notamment les patrimoines ruraux. Ce fut la thèse de Le play.
On a relayé ces critiques à propos de l’entreprise en soulignant que la réserve empêche le chef
d’entreprise de transmettre toute l’entreprise à sa fille aînée par exemple.
On peut ajouter qu’il y a un argument philosophique : idée que le titulaire du patrimoine
devrait être libre de faire ce qu’il veut.

C ) La réserve peut être maintenue avec des correctifs importants :

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La réserve peut être maintenue avec des correctifs importants :
- dans son taux,
- dans ses titulaires (la réduire au noyau dur des descendants).
La réserve peut être accordée en valeur et non pas en nature.
Ex : je donne toute mon entreprise à ma fille aînée qui est compétente, elle va pouvoir
éventuellement les désintéressé avec de l’argent sans à avoir à revendre l’entreprise.
On peut donc conserver la réserve en l’aménageant.

D ) L’état actuel :

Il existe une réserve en faveur des descendants. Jusqu’à 2001, le conjoint survivant n’était pas
réservataire, on pouvait donc l’exhéréder ; on le peut encore dans la plupart des cas.
Le conjoint est dans une position particulière parce que en même temps il faut savoir ce qu’on
peut lui donner. On pourrait admettre qu’on peut donner au conjoint autant qu’à une tierce
personne, c’est la question de la quotité disponible. Le conjoint aurait la quotité disponible de
droit commun.
Mais, cette question est soumise à des tendances contradictoires. D’un coté, on peut souhaiter
pouvoir donner plus au conjoint qu’à un étranger ; mais, de l’autre coté on peut craindre la
captation, c'est-à-dire que le conjoint profite d’une certaine influence pour obtenir trop.
On a alors créé des quotités disponibles spéciales entre époux.

Section 1 : Que peut-on donner ou léguer ?

Le Code civil avait retenu une réserve en faveur des descendants et des ascendants.
La réserve est ce dont on ne peut pas être privé, c’est un droit à agir en réduction.
Le conjoint survivant n’a jamais été réservataire car la réserve était faite pour maintenir les
biens dans la famille par le sang.
A la suite d’un amendement parlementaire, la loi de 2001 a crée une réserve du conjoint
survivant, dans un cas précis on ne pourra pas l’exhéréder (article 914-1).
La réserve est d’ordre public, c'est-à-dire qu’on ne peut pas en principe y renoncer et surtout
on ne peut pas y renoncer par avance. Mais, la loi de 2006 a ouvert une possibilité.

§ 1 : La réserve des descendants :

Depuis 1972, et définitivement depuis 2001, il n’a pas lieu de distinguer entre les descendants
nés du mariage et les autres. Ils ont le même droit à réserve.
La réserve pose problème pour le calcul et la répartition.

A ) Le calcul de la réserve :

Il n’y a plus que les descendants.

Règle : les enfants du de cujus et ses descendants en général ont droit à une part des biens
dont on ne peut pas les priver. Ils ont une action en réduction contre les libéralités excessives.
Il s’agit de savoir de combien ils peuvent faire réduire les libéralités.
Si le conjoint n’a fait aucune libéralité, on se fou de la réserve !

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La loi détermine la quotité disponible : ce qu’on peut donner sans risquer de faire réduire sa
libéralité. La quotité disponible est :
- de la moitié si le de cujus laisse un enfant,
- elle est du tiers si il laisse deux enfants,
- elle est d’un quart si il laisse 3 enfants et plus.

B ) La répartition de la réserve :

La question concerne la réserve du renonçant. Lorsque l’un renonce le droit à réduction des
autres est il augmenté ?

En cas de prédécédé d’un des enfants : ses descendants à lui vont bénéficier de la réserve.
Mais, ils vont en bénéficier en appliquant les règles de la représentation, ils n’auront le droit à
réduction que de leur auteur. On applique le droit à réduction par souche et non pas par tête.

Lorsque l’un des enfants a renoncé à la succession ou est indigne de succéder : son droit à
réduction augmente-t-il le droit des autres ? Ou au contraire, sa renonciation n’augmente-t-
elle pas la quotité disponible ?
Ex : un défunt avec deux enfants. Quotité disponible : un tiers. L’un des enfants renonce.
2 solutions : ou bien on ne change rien et la quotité disponible demeure 1/3, ou bien, on admet
que la quotité disponible ait augmenté jusqu’à la moitié.

La jurisprudence avait hésité. Elle avait annoncé une hypothèse extrême.

Ex : un seul héritier réservataire. Le de cujus fait des libéralités sur l’ensemble de son
patrimoine. L’héritier réservataire renonce. Le droit à réduction passe-t-il d’un réservataire à
un non réservataire ?
La cour de cassation a beaucoup hésité et dans l’arrêt du 13 août 1866, elle avait admis que le
non réservataire pouvait invoquer la réserve du renonçant.
L’article 913 alinéa 2 : le réservataire qui renonce ne compte plus et la quotité disponible est
augmentée d’autant sauf s’il est représenté.
N’est pas réglé clairement le cas ou le renonçant était seul réservataire, et, quand la succession
échoit à un non réservataire.
En 1926, la jurisprudence avait admis que les héritiers non réservataires pouvaient tout de
même invoquer la réserve, ce qui avait provoqué beaucoup de critiques.
Par la suite, la cour de cassation avait admis la solution inverse qui parait actuellement
s’imposer.
Si l’unique réservataire renonce, il n’a plus de réserve. Les héritiers non réservataires
n’ont pas de pouvoir de réduction sur les libéralités du défunt.

C’est au jour de l’ouverture de la succession qu’on détermine les héritiers réservataires. Cela
ne pose pas de problème si on a des enfants biologiques mais qui cela peut susciter discussion
lorsqu’il y a eu une adoption après la libéralité puisque l’enfant adoptif est réservataire.
Ex : je fais une libéralité de 100% de mon patrimoine à mon frère car je n’ai pas d’enfant.
Puis, j’adopte un enfant, ma libéralité sera alors réductible.

Les enfants adoptés plénierement sont réservataires dans les conditions du droit commun.
Les enfants adoptés simplement sont réservataires dans la succession de leur auteur dans les
conditions du droit commun mais ils ne sont pas réservataires dans la succession de leurs

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grands-parents, arrières grands-parents…Le grand père d’un enfant adopté simple peut le
priver de toute succession.
La différence est que l’adoption plénière fait rentrer l’enfant dans la famille dans les
conditions du droit commun alors que l’adoption simple laisse des liens avec la famille
biologique.

§ 2 : La réserve du conjoint survivant :

C’est la seule avec celle des descendants, plus de réserve des ascendants.
Le principe est que le conjoint survivant peut être exhérédé par le défunt, on peut le priver de
tous ses droits de succession sauf le droit annuel de maintient dans le logement (ordre public),
et, sauf pour le droit viager il faut une exhérédation par testament authentique.
Question : faut-il donner au conjoint un droit à réduction des libéralités ; c'est-à-dire en faire
un réservataire ?
La question se pose d’autant plus que dans certaines législations étrangères (en Allemagne), le
conjoint est réservataire.
La question se pose-t-elle vraiment ?
Si le conjoint veut exhéréder l’autre, c’est que le couple est en mauvais état. Si on rend le
conjoint réservataire, alors on va divorcer.
Le législateur de 2001 et de 2006 n’avait rien prévu et disait que la réserve était faite pour
maintenir les biens dans la famille par le sang.
Les deux lois n’avaient rien fait mais, en 2001, un parlementaire a voulu instaurer un droit à
réduction pour le conjoint. En 2006, on a trouvé moyen de l’étendre quelque peu.
Dans la version 2001, la réserve n’est accordée au conjoint que si le défunt ne laissait ni
descendants ni ascendants, c'est-à-dire qu’en pratique le conjoint aurait du hériter de la
totalité. On suppose que le de cujus a fait des libéralités qui le dépouillent.
Ici, on a donc introduit un droit à réduction si la libéralité dépasse le quart de la succession.
Mon conjoint va donc faire pouvoir réduire les libéralités d’ ¼.
La réforme de 2001 avait limité cette solution notamment quand il existait un divorce mais
aussi quand il y avait une procédure de divorce en cours ; la réserve ici était discutée.
Pourquoi cette réserve ne jouait-t-elle pas quand le défunt laissait des descendants ?
Tout simplement parce qu’on avait pas voulu créer un concours entre réservataires.
Si le conjoint nous a donné des enfants, on peut l’exhéréder mais si on a pas d’enfants on ne
peut pas l’exhéréder. Il y a donc bien quelque chose qui ne va pas !
Quand on introduit une réserve dans des cas ou elle n’a rein à faire : absurdité !
Il fallait rendre le conjoint réservataire soit dans tous les cas, soit dans aucun cas !
En 2006, le texte a été étendu : la réserve s’applique si le défunt ne laisse pas de descendants.
Peu importe qu’il laisse des ascendants, la réserve s’applique quand même.
Depuis 2006, les ascendants ne sont plus réservataires, ainsi le risque d’un concours de
réserve n’existe plus.
En 2006, on a supprimé la condition de l’instance de divorce. Le conjoint reste réservataire
même s-il était en instance de divorce.

§ 3 : La renonciation à la réserve :

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Jusqu’au 1er janvier 2007, le droit français applique le principe que la réserve est d’ordre
public et que l’on ne peut pas y renoncer par avance. Mais, au jour de la succession le titulaire
de l’action en réduction peut y renoncer.
L’argument était l’interdiction des pactes sur successions futures mais cette interdiction a
beaucoup reculé.
Depuis le 1er janvier 2007, les articles 929 et suivants permettent de renoncer par avance à
cette action.
Tout cela n’a d’intérêt que s’il y a des libéralités qui portent atteinte à la réserve.
On est en face du problème de l’unité du patrimoine successoral, cela va permettre de donner
une grosse partie des biens à un seul héritier.
Le système est lourd !

A ) Qui peut renoncer ?

Tout héritier réservataire présemptif puisque le de cujus n’est pas mort sauf les mineurs.
La renonciation doit être faite au profit d’une ou plusieurs personnes déterminées.
C’est une renonciation in favorem (ciblée). C’est donc un acte unilatéral receptis, il doit avoir
un destinataire désigné.
Cette renonciation peut être totale ou partielle.
Le texte précise que ce n’est pas une libéralité : le fait de renoncer à exercer l’action en
réduction n’est pas une libéralité.
On peut par exemple imaginer une mère ou un père avec deux enfants. Ils veulent gratifier un
des enfants au-delà du tiers. L’autre enfant peut renoncer par avance à l’action en réduction et
peut alors être dépouillé entièrement de la succession. Acte très grave !

B ) Comment ?

Il faut un acte authentique spécifique reçu par deux notaires. Cela doit être signé séparément
par chaque renonçant en présence des seuls notaires et avec une information précise sur les
conséquences. Application possible des vices du consentement.
On peut faire une renonciation dans un même acte pour plusieurs renonçants.

C ) Les effets :

Si les libéralités ne portent pas atteinte à la réserve alors la renonciation est sans effet.
Ex : Le bien donné a tellement perdu de sa valeur que la libéralité est devenue ridicule.
Si l’atteinte à la réserve est supérieure à la renonciation, il restera une action en réduction
mais diminuée.
Si la renonciation portait sur une libéralité concernant un bien précis. Si le bien est sorti de la
libéralité (ex : libéralité portant sur une entreprise qu’entre temps j’ai vendu) alors la
renonciation est sans effets.

D ) La révocation :

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Le risque est que celui qui a renoncé se trouve finalement sans ressources parce qu’il a été
privé de sa part successorale. Or, si la renonciation a eu lieu entre frères et soeurs et que le
renonçant imprudent se trouve SDF au moment de la mort du de cujus.
Si il est privé d’aliment car il n’y a pas d’obligation d’aliment entre frères et sœurs, il pourra
éventuellement demander la révocation dans l’année de la connaissance de l’événement, c'est-
à-dire faire révoquer sa renonciation et récupérer son action en réduction.
La révocation peut aussi jouer si le bénéficiaire s’était rendu coupable d’un crime ou d’un
délit envers le renonçant.

Section 2 : La quotité disponible spéciale entre époux :

Il s’agit ici de savoir ce qu’on peut donner ou léguer à son conjoint.

On pourrait dire que depuis la réforme de 2001, la question est moins importante puisque ab
intestat, le conjoint reçoit donc des parts importantes contrairement à avant ab intestat il
n’avait rien dès lors qu’il y avait des héritiers directs.
Il reste tout de même que la donation ou le legs permettent encore de donner un peu plus et
surtout la donation ou le legs permet d’organiser la dévolution de façon volontaire.
Par exemple, quant à la composition de la part transmise. Cela permet de personnaliser la
transmission.
L’avantage de la libéralité donation ou legs est de faire du sur mesure.
C’est là que se pose la question de la quotité disponible entre époux.
Le droit français prévoit une quotité disponible spéciale entre époux notamment quand il
existe des descendants. La quotité disponible est aussi le maximum de ce que l’on peut donner
parce qu’on veut protéger aussi les enfants contre les entraînements à l’égard du conjoint.

La question est moins importante depuis 2001 puisque le conjoint survivant a des droits ab
intestat. La question se pose donc différemment. Ca ne signifie pas qu’il ne faille pas faire de
donations entre époux.
La question ne se pose pas s’il n’y a pas d’enfant ni de descendant du de cujus : ici on peut
tout donner à son époux. Les ascendants ne sont pas réservataires. C’est une quotité
disponible recouvrant la totalité des biens.
Les formes de la donation entre époux ont été assouplies en 2001 essentiellement. Les
donations déguisées sont désormais valables, alors qu’avant le code civil prévoyait qu’elles
étaient nulles. Si les époux avaient déguisés leur acte de donation, on pensait qu’il y avait
l’intention de frauder les héritiers réservataires, en 1804. Depuis 2001, elles sont valables
comme toutes les donations, sous respect de l’ordre public.

Les limites de la quotité disponible : elles sont peut être peu importantes quand les époux
n’ont que des enfants communs. En effet, on peut imaginer que les enfants ne demanderont
pas la réduction. Par contre, la question devient beaucoup plus délicate quand il y a des
enfants non issus des deux époux : ceux là peuvent trouver que la défunte n’avait à faire à son
second conjoint des donations dépassant la quotité disponible : on verra alors des actions en
réduction.
A peu près 50% des époux faisaient des donations entre époux (la donation au dernier vivant).

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§ 1 : Quotité disponible spéciale en présence de descendants issus des deux
époux

Ici, les enfants vont de toute façon hériter du bénéficiaire de la donation. S’ils sont patients, ils
vont attendre que le deuxième parent décède à son tour pour récupérer la mise. Si entre le père
et la mère il y avait une importance différence d’âge, rien ne nous dit que les enfants ne
seraient pas d’accord avec une donation dépassant la quotité disponible.
Le conjoint bénéficiaire d’une libéralité aura un choix qui doit permettre de concilier les
intérêts des enfants et les intérêts du survivant : article 1094-1 du Code civil.

A ) Le contenu de l’option :

L’époux survivant qui a reçu une libéralité a le choix entre 3 solutions :

- Soit invoquer la quotité disponible ordinaire,

- Soit invoquer la quotité disponible spéciale d’1/4 en pleine propriété et ¾ en usufruit,

- Soit invoquer la quotité disponible spéciale de la totalité en usufruit

C’est une possibilité de donation. Certaines options, et notamment la seconde est plus
intéressante que la dévolution ab intestat. En effet, en cas de dévolution ab intestat, le conjoint
a le choix entre soit ¼ en propriété soit la totalité en usufruit. Or, ici, il va pouvoir cumuler ¼
en pleine propriété et ¾ en usufruit. A ce moment là, on peut donc cumuler la totalité en
usufruit plus ¼ en pleine propriété.
On peut donc donner plus que la part légale dans la deuxième option. Dans les deux autres
solutions, ce n’est pas plus intéressant que la dévolution ab intestat concernant la quotité
disponible.

B ) La nature juridique de l’option :

Difficulté immédiate : est ce que c’est une option de nature patrimoniale ou de nature
personnelle ? La question sera délicate si l’optant est un majeur protégé : on imagine mal
exercer une option de nature personnelle par représentation.
La jurisprudence a été souvent très divisée sur ce point. De plus, il faut ajouter que la question
devient plus délicate si l’optant protégé et que le tuteur est un des enfants, il va y avoir
opposition d’intérêts. Il va falloir ici nommer un subrogé tuteur ou un tuteur ad hoc (ou
curateur ad hoc).
La cour de cassation a répondu indirectement dans un arrêt du 1er juin 1994 : quand on opte
pour une branche, on renonce aux deux autres. Il faut donc appliquer le statut des
renonciations. Or pour renoncer à un droit au nom d’une personne protégée, il faut une
autorisation, soit du conseil de famille, soit du juge des tutelles. Quand un tuteur opte à la
place d’une personne, il est obligé d’obtenir une autorisation du conseil de famille ou du juge
des tutelles. La cour de cassation a voulu que l’option soit protégée, avec un contrôle du juge
des tutelles ou du conseil des familles.
Cependant, une option, c’est plutôt un acte positif et non une renonciation. Un droit d’option
est plutôt le choix d’une branche et non une renonciation.

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 C ) Les titulaires du droit d’option :

Le conjoint survivant est titulaire du droit d’option. Le gratifié va choisir librement l’option
qui l’intéresse : il choisira sûrement la quotité disponible la plus étendue. Quand on doit
conseiller, il faut faire attention : il peut être intéressant de se contenter du ¼ en propriété
parce que les biens rapportent peu par exemple.
L’acte d’option est sans forme particulière. En général, les notaires vont simplement rédiger
un écrit. La jurisprudence admet l’expression d’une volonté tacite, à condition que cette
volonté soit claire et précise. Comme toujours, on a une jurisprudence très factuelle.

L’exercice de l’option par d’autres que le gratifié : l’option étant personnelle, elle ne peut pas
être exercée par le syndic de la liquidation judiciaire (arrêt de la chambre commerciale). Par
contre, on admet que les créanciers des héritiers (et non ceux du gratifié) pourraient agir en
réduction contre la libéralité excessive, par la voie de l’action oblique.

L’option est elle transmissible ou non ? Si le survivant décède avant d’avoir opté : il n’y a pas
de problème si le disposant a réglé le problème dans la question : « l’option ne se transmettra
pas si l’optant décède avant », on peut aussi prévoir un délai d’option.
Quand rien n’est indiqué dans la donation ? La question a divisé longtemps la jurisprudence.
Beaucoup de cours d’appels avaient choisi l’intransmissibilité au motif que c’est une option
personnelle. D’autres Cours comme à Bordeaux avaient estimé que l’option était
transmissible. C’est finalement la solution qu’a retenu la cour de cassation dans les années
1989-1990. Le droit d’option est transmissible aux héritiers du gratifié sauf volonté contraire
du disposant.

La question s’arrêtait là jusqu’en 2001 : cette loi a prévu une solution différente pour les
options ab intestat. La loi prévoit que si le conjoint héritier n’opte pas avant sa mort, il est
censé avoir opté pour l’usufruit universel. Il n’y a pas de transmissibilité de l’option aux
héritiers du conjoint héritier. L’article 758-4 nouveau indique que les solutions prévues pour
les successions ab intestat s’appliquent en tant que de raison aux successions testamentaires
ou par donation universelle.
On peut estimer qu’il y a lieu ici à analogie et on présumerait donc qu’il a opté pour l’usufruit
universel. Cette solution peut conduire à obérer les droits des enfants communs qui vont peut
être attendre longtemps que le survivant décède. Pendant ce temps là, les héritiers n’auront
droit à quasiment rien.
La loi dans son article 759 du Code civil apporte une règle générale : on a prévu une
possibilité de réversion et de cantonnement.

D ) La possibilité de conversion et de cantonnement :

1 ) La conversion en rente viagère :

Il y a une sorte de régime général des conversions, une théorie générale des conversions en
rente viagères. La conversion peut être demandée par les héritiers. Elle peut aussi être
demandée par le conjoint gratifié. Qu’elle puisse être demandé par les héritiers, c’est sur eux
que repose le poids de l’usufruit. On offre en quelque sorte la possibilité de rente viagère au
créancier.
Cette conversion peut être demandée quelque soit l’étendue de l’usufruit prévue par la
donation. Avant il y avait un quantum.

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On ne peut pas renoncer à la faculté de conversion et le donateur ne peut pas en priver les
héritiers. Les enfants peuvent toujours convertir l’usufruit en rente viagère. Au contraire, le
donateur peut en priver le conjoint gratifié, c'est-à-dire que la conversion ne pourra être
demandée que par les héritiers. Le donataire aurait pu exhéréder complètement son conjoint.
A défaut d’accord, on soumettra la question au juge. Si le juge décide d’une rente à la
demande de l’un ou de l’autre, il en fixera le montant, les sûretés, et l’indexation.
On peut ajouter que la conversion ne peut être imposée à l’époux pour l’usufruit du logement
qu’il occupe à titre de résidence principale et sur son mobilier.

2 ) La conversion en capital :

L’article 761 permet la conversion de l’usufruit en capital (avec les tables de conversion).
Cette conversion en capital suppose ici l’accord de toutes les parties. L’opération peut être
intéressante, elle est assez souvent faite.

3 ) Le cantonnement :

Article 1094-1 : le conjoint survivant peut cantonner son émolument sur une partie des biens,
sauf stipulation contraire du défunt.
Ex : il va dire qu’il opte pour l’usufruit universel, qu’il ne l’exercera que sur 2 maisons sur 4.
Ce cantonnement n’est pas une renonciation : pour des raisons fiscales, ce serait alors
considéré comme une donation aux enfants avec des droits de mutation.

§ 2 : Quotité disponible s’il existe des enfants non issus des deux époux :

Se repose l’éternelle question du passage des biens d’une famille à l’autre. Pour eux, la
donation entre époux risque d’être grave, de conduire à les exproprier. Par hypothèse, l’enfant
n’hérite pas du survivant (il était l’enfant d’un premier lit du de cujus).
L’article 1098 a donc prévu de permettre à l’enfant d’un autre lit d’abandonner au conjoint
l’usufruit de la part de succession qu’il aurait recueilli en l’absence de conjoint en échange de
la libéralité en pleine propriété. Le texte après 2001 continuait à viser les enfants d’un premier
lit, ou d’un précédent mariage. La cour de cassation avait décidé en 1962 que la solution ne
s’appliquait qu’aux enfants légitimes issus d’une première union, et non aux enfants naturels
ou adultérins.

La loi de 2006 a clarifié les choses. L’article fait référence à l’enfant qui n’est pas issu des
deux époux. Désormais, la possibilité s’applique pour tous les enfants non communs.

Il y a deux conditions :
- Il faut que le de cujus n’ait pas décidé le contraire : il peut en effet exclure l’abandon
en usufruit
- Il faut que le conjoint n’ait pas été gratifié du ¼ en propriété et des ¾ en usufruit : les
enfants n’ont plus d’usufruit à abandonner et à échanger contre le ¼ en pleine propriété

Le problème est quasiment insoluble : quand on gratifie un conjoint survivant, on fait sortir
les biens de la famille.

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 CHAPITRE II : LE CALCUL DE LA RESERVE ET DE LA
QUOTITE DISPONIBLE

Ce calcul va permettre de déterminer s’il y a lieu à réduction. Ce n’est pas une question de
vocation successorale. Ce calcul suppose la constitution d’un ensemble fictif appelé « masse
de calculs ». La constitution de la masse de calcul est prévue à l’article 922.

A ce stade, on se contente de faire des calculs. On n’en est pas à la réduction. On calcule sur
quelle masse il faut appliquer les fractions de réserve et de quotité disponible.

Section 1 : Calcul des biens existants

On va calculer tous les biens dont le défunt était propriétaire à sa mort. Il va falloir y ajouter
les biens qui résultent de la dissolution du régime matrimonial. Par hypothèse, le régime
matrimonial est dissout en raison de la mort du conjoint.
Il y a des biens qui en sont exclus : les capitaux d’une assurance vie. C’est une stipulation
pour autrui, le bénéficiaire ayant un droit direct contre le tiers sans revenir au stipulant. Ici, les
capitaux d’assurance vie sont hors succession sauf si les primes étaient manifestement
excessives.
On ne comprend pas les droits ou biens à caractère viager qui disparaissent avec la mort du
titulaire.
Revoir la rétroactivité des conditions résolutoire et suspensives.

Section 2 : La réduction du passif :

On va déduire le passif existant au jour du décès : c'est-à-dire les dettes du défunt, les charges
de la succession, les dettes envers la communauté. Si le solde est positif, on peut alors trouver
l’actif net. Si le solde est négatif, on risque d’arrêter le calcul ici.

§ 1 : La réunion fictive des biens donnés :

La réserve en droit français s’applique non seulement aux legs (libéralité à cause de mort),
mais aussi aux libéralités entre vifs. On va être obligé pour calculer le droit à réduction de
ramener les libéralités dans le calcul et de ramener notamment les donations dans le calcul.
On va donc aboutir à une réunion fictive des biens donnés.
Il y a des dispenses de rapport :
- Pour les primes d’assurances vie sauf pour les primes manifestement excessives,
- Pour les donations de fruits et revenus à condition qu’elles soient modiques
Les parents hébergent leur enfant étudiant au titre de leur obligation d’entretien, qui est une
obligation légale : il y a donc une cause : ce n’est pas une libéralité.

57
 A ) Evaluer les libéralités en usufruit :

On va la convertir en capital, en recherchant la valeur réelle, en tenant compte de l’âge et de

la santé. Ici, au fond c’est un calcul auquel on est habitué avec les tables.

B ) Prouver l’existence des donations à réunir :

En principe, il n’y a pas de difficulté, quand la libéralité a été faite par acte authentique, ce qui
est majoritairement le cas. Il peut y avoir des libéralités sous d’autres formes. Ici, le principe
est simple : l’héritier réservataire qui veut prouver l’existence d’une libéralité est un tiers à la
donation par hypothèse.
Donc, s’agissant de la preuve, on en conclu qu’elle est libre. Il reste tout de même que même
si la preuve est libre, elle risque d’être difficile à apporter, notamment en cas de dons
manuels. La loi a posé une présomption de gratuité pour faciliter la preuve dans un cas
fréquent de dissimulation frauduleuse. Plus particulièrement, quand on dissimule un acte à
titre gratuit derrière un acte à titre onéreux.
Le sport le plus fréquent est quand le défunt a vendu à un successible en ligne directe avec
réserve d’usufruit ou encore a fonds perdus, c'est-à-dire à charge de rente viagère : on peut
craindre qu’en réalité le prix ne soit pas payé, avec une contre lettre. L’article 918 présume ici
que ces deux opérations sont à titre gratuit. C’est très rare que des opérations apparemment à
titre onéreux soient présumées à titre gratuit : l’héritier réservataire est donc dispensé de la
charge de la preuve : c’est au bénéficiaire de l’opération de prouver qu’un prix a été versé.
Cette présomption ne s’applique strictement qu’aux cas visés : par exemple, elle ne
s’appliquera pas à une vente avec réserve de droit d’habitation : on revient alors dans la
charge de la preuve initiale.

C ) Date d’évaluation des biens donnés réunis fictivement :

On retrouve ici le problème de la dépréciation monétaire et des dettes de valeurs. Le code
civil avait appliqué une règle reposant sur la stabilité de la monnaie. C’était une estimation au
jour du décès. Mais, le problème se posait quand le bien donné avait été vendu longtemps
avant, ou encore si la donation était en argent. On aboutissait à de grosses difficultés
La loi du 7 février 1938 pris la situation inverse en retenant l’appréciation au jour de la
donation. Cette fois, on sacrifiait les héritiers réservataires. Ils n’avaient quasiment plus de
réserve. En matière de dépréciation monétaire, on ne peut jamais choisir entre la date
d’origine et la date d’aujourd’hui, ces deux solutions ont des inconvénients.
Il faut faire de ce rapport une dette de valeur. La loi du 3 juillet 1971 a modifié l’article 922 :
on revient au système du code mais avec d’importants tempéraments, des nuances qui rendent
le système compliqué. La loi du 23 juin 2006 a apporté de nouvelles précisions à ce système.

28/03/2008 (1ère heure à rattraper)

C ) La clause de réversibilité d’usufruit :

En pratique, la clause est très fréquente. Un époux aliène un bien ou en fait donation par
exemple à un enfant ou un tiers : il se réserve l’usufruit, mais prévoit qu’à son décès,

58
l’usufruit sera reversé à son conjoint. Stricto sensu, c’est un pacte sur succession future,
puisqu’on prévoit qu’à mon décès, l’usufruit sera transféré. Il était donc permis dans le cadre
du mariage en tant que donation de biens à venir, car les donations de biens à venir ont
toujours été possibles entre époux (avec l’idée que l’on a le droit et peut être même le devoir
de prévoir sa succession quand on est marié pour mettre à l’abri son conjoint). Le procédé
était inapplicable entre concubins : on retrouve dans le droit commun des libéralités : on
donne les biens présents à non à venir. La doctrine avait donc proposé (avec Grimaldi) de
modifier la qualification du procédé et d’en faire non pas une donation de biens à venir mais
une donation de biens présents : elle n’était plus un pacte sur succession future et donc elle
était valable. La proposition pouvait se discuter : on peut discuter du vise à moitié vide ou à
moitié plein.
C’était violer les qualifications. La cour de cassation en 1997 a accepté ce raisonnement. Elle
s’est laissée convaincre. La loi sur le divorce de 2004 a ensuite prévu que les donations de
biens présents entre époux étaient irrévocables. Il en résultait que la réversion d’usufruit
devenait irrévocable : si ce n’est plus son épouse, le donateur n’a pas envie de lui reverser
l’usufruit à son époux : si on considère que c’est une donation de biens présents, alors la
réversion d’usufruit devient irrévocable.
En 2006, il a fallu distinguer à l’intérieur des donations de biens présents entre époux : ne sont
irrévocables que les donations de biens présents qui prennent effet au cours du mariage : les
autres y compris la réversion d’usufruit sont en réalité des donations de biens à venir. Les
donations de biens présents qui prennent effet à la mort du débiteur sont des donations de
biens à venir : confirmé par un arrêt du 8 juin 2007.
Il a fallu une loi fiscale en 2006 pour dire que l’on ne paiera les droits qu’au moment de la
réversion d’usufruit.
La loi est intervenue depuis longtemps pour permettre expressément certaines exceptions : dès
le code civil, sont permises les donations de biens à venir entre époux, soit dans le contrat de
mariage soit pendant le mariage. Or, ce sont des pactes sur succession future. Entre époux, il
était légitime de prendre emprise sur l’avenir.
De même, la loi est intervenue pour permettre certaines clauses dans les contrats de mariage,
notamment la clause commerciale, qui fut très utilisée : elle consiste dans le contrat de
mariage à dire que tel bien en cas de décès ira à tel héritier. La jurisprudence les supprimait,
mais une intervention législative les a expressément autorisées.
Dans les articles 929 et 930, la loi a prévu la possibilité quand on vend un bien donné, la
possibilité pour les héritiers présomptifs de refuser par avance à l’action en réduction. Depuis
2006, on peut faire ça dans un acte et généralement, en dehors d’une vente.
Plusieurs dérogations légales ont été prévues en faveur de l’entreprise : on peut prévoir la
continuation de la société après le décès avec les héritiers ou avec certains associés : article
1870 et 1870-1. La jurisprudence avait déjà permis ce genre de continuation, or c’est un pacte
sur succession future.

CHAPITRE II : LA PROHIBITION DES SUBSTITUTIONS

FIDEICOMMISSAIRES

59
L’article 896 indiquait que les substitutions étaient prohibées. Désormais, il nous indique
qu’elles ne sont permises que dans les cas prévus par la loi, mais ces cas sont devenus très
généraux.
Les substitutions étaient très courantes sous l’ancien régime : elles avaient conduit à
d’énormes complications et à des conséquences économiquement catastrophiques. Il s’agissait
de maintenir le patrimoine dans la lignée. Pendant 17 ou 18 siècles, le système a fonctionné
ainsi.

Section 1 : Les interdictions des substitutions fidéicommissaires :

Il y a 3 conditions :

- Il faut une double libéralité successive : on donne à l’un puis à la mort de l’un à la
mort de l’autre.

- Il faut que le gratifié en premier ou second lieu ait la charge de conserver et de

transmettre : il faut qu’il y ait inaliénabilité.

- Il faut que l’ordre successif se produise au décès (et non au mariage ou à quelconque
autre évènement)

Les substitutions permises s’appelaient des substitutions vulgaires, courantes et valables. Ca

interdisait tout de même un grand nombre de libéralités.

Section 2 : Les substitutions autorisées :

Les autorisations subsistent et se sont développées

Le legs alternatif ou double legs conditionnel est autorisé :

Ex : on legs tel bien à mon frère aîné. Il le garde s’il laisse des enfants à sa mort. S’il ne laisse
pas d’enfant à sa mort, le bien ira à mon frère cadet.
Ici, il n’y a pas que le décès, il y a aussi une condition : ça ne se produira que s’il meurt sans
laisser des enfants. Avec un terme, ce serait une substitution. Ici, le terme sera soumis à la
condition que le frère meurt sans laisser d’enfant. Finalement la cour de cassation en 1997 a
fini par le valider, à condition qu’il n’y ait pas d’intention de créer une substitution prohibée.
La fiducie ou le legs avec charge de transférer la propriété : elle est utilisée fréquemment pour
créer une fondation. Mais le droit français jusqu’à une époque récente, ne connaissait que le
legs avec charge de transférer la propriété. C'est-à-dire que le légataire devenait propriétaire et
il avait la charge de transférer la propriété à la personne morale à naître. Stricto sensu, c’est un
pacte sur succession future : mais le procédé a toujours été validé. Finalement, l’obligation de
transfert n’est pas liée au décès. La 3ème condition fait donc défaut. Il était possible d’aller plus
loin et de prévoir en droit français la fiducie ou le trust : le fiduciaire acquiert un droit
patrimonial mais ne devient pas propriétaire à part entière : c’est un propriétaire sous
condition. Or, cette fiducie n’était pas possible en droit français, car elle se heurtait au
principe de l’unité du patrimoine. La loi du 19 février 2007 a expressément prévu le procédé
dans les articles 2011 et suivants du code civil : il l’a prévu de façon restrictive :
- Possible qu’en faveur d’une personne morale

60
 - Régime fiscal pas très intéressant
Les obstacles qu’on rencontre sont surtout des obstacles de type fiscal.

Le legs des résiduaux : le légataire reçoit le bien en toute propriété. Il est chargé de le
retransmettre à sa mort à un tiers qui est désigné. Ici, le procédé est validé à condition que le
premier légataire puisse disposer librement des biens, qu’ils ne soient pas inaliénables. Dès
lors, la cour de cassation a validé le procédé.
Ex : les parents ont un enfant majeur handicapé mental grave. Ils veulent lui laisser le
maximum de leurs biens. Mais, ils veulent aussi assurer sa survie par le biais d’une
association dans laquelle il sera placé. Ils vont alors faire un legs à l’enfant et prévoir la
transmission de ce qui restera à une association donnée (comme une maison de placement).

Il y a deux problèmes techniques : le legs peut il porter sur la réserve de l’enfant ? On pourrait
le faire sur la quotité disponible mais pas sur la réserve de l’enfant. Le procédé devenait
beaucoup moins intéressant. Il a fallu beaucoup de compréhension pour dire que ce legs
pouvait aussi porter sur la réserve : la réserve, il faut la recevoir, on ne peut donc pas l’en
priver. Ici, il la reçoit et peut en disposer. S’il ne fait rien, elle passera à l’association. Etre
réservataire, c’est recevoir sa réserve, c’est tout.

Le bénéficiaire n°1 peut en disposer à titre onéreux : c’est la condition. Mais peut-on lui
interdire d’en disposer à titre gratuit ? La question reste discutée. Il pourrait alors diminuer le
residuum. Enfin, le deuxième bénéficiaire reçoit dit la jurisprudence le bien (le résidu)
directement du premier propriétaire, c'est-à-dire du testateur ou du donateur. Il n’y a alors
qu’un seul droit à payer au fisc.
Il conserve la possibilité d’en disposer.

Le legs précatif : la personne legs ses biens et elle souhaite qu’au décès du légataire les biens
soient transmis à un autre, qu’il détermine. Puisqu’elle ne fait que souhaiter, ce n’est pas un
legs prohibé, c’est un legs toujours validé par la jurisprudence et prévu par le code civil.

Le double legs en usufruit et en nue propriété : je cède la nue propriété d’un bien à une
personne et l’usufruit à une autre. C’est un procédé très courant. On pourrait soutenir que
l’usufruit étant viager, à la mort de l’usufruitier, le nu propriétaire reçoit la propriété entière.
Le procédé a toujours été autorisé, expressément autorisé par l’article 899 : les deux
libéralités sont simultanées : on donne à la fois et au même moment à l’usufruitier et au nu
propriétaire. Elles ne sont pas successives donc il n’y a pas de substitution.
La loi du 23 juin 2006 a profondément changé les données, en ouvrant une fenêtre.

CHAPITRE III: LE RECUL DE L’ORDRE PUBLIC : LES

LIBERALITES GRADUELLES ET RESIDUELLES

61
C’était des procédés qui étaient autorisés au coup par coup. Maintenant, c’est beaucoup plus
large. Deux types de moyens ont été prohibés plus ou moins par le code civil : le pacte sur
succession future et les substitutions prohibées. Ces deux prohibitions avaient des raisons
historiques, et ont constamment reculées au cours du 20ème siècle. La jurisprudence avait
validé des montages proposés par la pratique notariale, tout en étant sévère sur le noyau. La
loi de 2006 a modifié les choses.
Le titre 2 du livre 3 du code civil est désormais gratifié d’un chapitre 6 inédit, intitulé « des
libertés graduelles et résiduelles » : article 1048 à 1061. Ce sont deux techniques qui
n’existaient que de façon disons spéciale antérieurement. Elle n’était prévue que dans des cas
particuliers. Depuis le 1er janvier 2007, ce sont des techniques de type général.
Une libéralité graduelle est celle qui comporte une charge prévoyant l’obligation pour le
donataire ou légataire de conserver les biens ou droits qui en sont l’objet et de les transmettre
à son décès à un second gratifié désigné dans l’acte : article 1048 nouveau. Le premier
gratifié qui supporte la charge s’appelle le grevé.
C’est à la fois une exception à la prohibition des pactes sur succession futures et à la
prohibition des substitutions fidéicommissaires. Maintenant, les substitutions antérieurement
prohibées sont valables sous quelques conditions.
La libéralité résiduelle consiste à prévoir dans une libéralité qu’une personne sera appelée à
recueillir ce qui subsistera du don ou du legs fait à un premier gratifié à la mort de celui-ci :
c’est une sorte de legs des résiduaux.

Section 1 : Les règles communes aux libéralités graduelles et résiduelles

L’article 1061 déclare applicable aux libéralités résiduelles de nombreux articles prévus pour
les libéralités graduelles. Au fond, le droit commun est prévu pour les libéralités graduelles, et
on applique de nombreux articles pour les libéralités résiduelles : articles 1049, 1051, 1052,
1055 et 1056.
Ces libéralités ne peuvent porter que sur des biens ou des droits identifiables à la date de la
transmission. Il ne peut pas y avoir de donation de biens à venir. On ne peut faire que des
donations de biens présents. Il faut que les biens soient subsistants en nature au décès du
gratifié. Pour un porte feuille de valeurs mobilières, il suffit que le porte feuille existe au
décès, même s’il n’est pas composé exactement de la même façon (arrêt de 1998 pour
l’universalité). Pour les immeubles, il faudra une publicité.
Le second gratifié est réputé tenir ses droits de l’auteur de la libéralité. Il n’y a donc pas de
double transmission. C’est un droit direct qui ressemble à la stipulation pour autrui, où le tiers
bénéficiaire a un recours direct contre le promettant sans passer par le patrimoine du stipulant.
Le disposant doit prendre des garanties et des sûretés pour faire exécuter la charge, car rien
n’indique que le grevé va exécuter la charge.
L’auteur de la libéralité (donateur ou testateur) peut la révoquer à l’égard du second gratifié
tant que celui-ci n’a pas notifié son acceptation. S’agissant d’une donation, il faut la garder
secrète à l’égard du second bénéficiaire afin de pouvoir la révoquer avec sa mort.
Si le second gratifié pré-décède au grevé, ou renonce au bénéfice de la libéralité, les biens et
les droits restent alors dans la succession du grevé (le 1er va tout garder), à moins que l’acte
ne prévoit que les héritiers du second bénéficiaire qui est mort le 1er pourront la recueillir, ou à
moins que l’acte ne désigne un autre bénéficiaire. Il faudra donc prévoir des clauses, qui sont
nécessaires en pratique.

Section 2 : Les règles propres aux libéralités graduelles :

62
Elles sont de 3 sortes.
Les droits du second gratifié s’ouvrent à la mort du grevé. Mais, le grevé pourrait anticiper en
partie seulement en abandonnant au second la jouissance du bien ou du droit. Ce peut être
intéressant. Sous réserve des droits des créanciers et des tiers : ce serait une fraude facile
d’abandonner la jouissance lorsqu’on est endetté.
Le second gratifié ne peut pas être soumis à l’obligation de conserver et de transmettre : il
n’est pas question de recréer des chaînes de substitutions fidéicommissaires : c’est possible à
un degré, mais pas ensuite.
Si le grevé est héritier réservataire du disposant, la charge ne peut être imposée que sur la
quotité disponible, sauf si le donataire l’acceptait. Quand au légataire, il a un an après le décès
pour demander que sa réserve soit libérée de la charge : c'est-à-dire que la libéralité soit
imputée sur la quotité disponible. A défaut, il est obligé d’assumer cette charge.
Au fond, ça veut dire qu’on n’est pas revenu sur la méfiance que l’on a sur les substitutions
fidéicommissaires : elles sont économiques contraignantes, peu pertinentes. On a ouvert la
porte en prenant des précautions. C’est une porte ouverte modestement pour l’instant. Toute
inaliénabilité est une notion antiéconomique, donc les arguments de Portalis sont encore
viables.

Section 3 : Les règles propres aux libéralités résiduelles

C’est toutes les libéralités qui peuvent être affectées d’une sorte de residuum. La liberté
résiduelle n’oblige pas le 1er gratifié à conserver les biens. C’est la différence avec la libéralité
graduelle. Elle oblige seulement à transmettre ce qu’il reste, s’il reste quelque chose.
Il peut aliéner les biens. S’il aliène, il n’y a pas de report des droits, ni de subrogation. Le
second gratifié n’aura donc rien. Or, la libéralité ne peut pas lui interdire d’aliéner.
Le premier gratifié peut donner les biens à titre gratuit, mais la libéralité peut le lui interdire :
on peut faire une libéralité résiduelle avec une clause interdisant la donation mais on ne peut
pas faire de clause interdisant l’aliénation.
S’il est héritier réservataire, il garde la possibilité de disposer des biens dans tous les cas si le
bien lui a été donné en avancement de sa part successorale.
Il ne peut pas en disposer par testament : puisque le disposant a indiqué que le reste ira à X ou
Y à sa mort. Il ne peut pas non plus le léguer à son tour en résiduel. On ne peut pas faire une
deuxième libéralité résiduelle sur le residuum.
Il n’est pas tenu de rendre compte de sa gestion à son disposant ou à ses héritiers. Le
disposant prend donc ici un risque : il donne à une personne à charge pour elle de transmettre
le residuum. Pour autant, le 1er gratifié n’a pas de compte à rendre et il peut aliéner les biens.
Ces deux procédés restent tout de même techniquement délicats : on peut penser notamment
que les libéralités résiduelles vont se développer parce que les notaires y sont habitués.

Conclusion du sous-titre : Il y a donc un recul de l’ordre public successoral.

63
 Titre II : les libéralités

Il y a des règles communes à toutes libéralités, mais il y a des libéralités spéciales avec les
libéralités à cause de mort et les libéralités entre vifs.

Sous titre 1 : les règles communes à toutes les libéralités

La libéralité est un acte juridique. C’est un acte juridique à titre gratuit. Il y a une difficulté de
distinguer le titre onéreux du titre gratuit. Dans la plupart des cas, la distinction est évidente :
si on transmet quelque chose sans aucune contre partie, c’est évident. Mais de nombreuses
libéralités sont à la limite. Ex : si je sacrifie ma carrière pour soigner ma mère, elle me fait une
libéralité parce qu’elle se rend compte du sacrifice : est ce encore une libéralité, ou une
indemnisation du sacrifice ? Philosophiquement, est ce qu’il y a des actes à titre gratuit dans
notre société ? M. La Roche-Foucault a indiqué que lorsqu’on donne, on en attend au moins la
reconnaissance, ce qui vaut déjà une contre partie.
Le droit n’en est pas là. Il s’en tient à un titre gratuit apparent. Ceci étant, la loi intervient
parfois pour qualifier certaines opérations et puis il faut ajouter que la qualification peut être
perturbée quand il existe une obligation à la charge de celui qui donne. Il est évident que n’est
pas un acte à titre gratuit un acte qui consiste à exécuter ses obligations : quand on paye les
impôts, ce n’est pas une donation (c’est une obligation civile). Il n’y a pas d’acte à titre gratuit
quand il existe une obligation naturelle (ex : obligation alimentaire envers les frères et sœurs,
alors que ce n’est pas prévu par le code civil) : la jurisprudence a toujours dit qu’il y avait une
obligation naturelle : si on entretien le frère ou la sœur, ce ne sera pas une libéralité, et ensuite
il n’y aura pas d’action en répétition de l’indu.
L’intérêt est considérable : les actes à titre gratuit n’ont jamais été soumis à la même
réglementation que les actes à titre onéreux. Dans aucune législation, on ne soumet les actes à
titre gratuit aux mêmes règles que pour les actes à titre onéreux. Le régime des actes à titre
gratuit est réglementé de façon beaucoup plus détaillée. L’autonomie de la volonté a un rôle
beaucoup plus modeste que pour les actes à titre onéreux.

Il y a 4 raisons :

- Protéger l’auteur de la libéralité : les auteurs du code civil se sont toujours dit que
lorsqu’on fait un acte à titre gratuit, il faut se méfier du mental de celui-ci. Ce n’est pas faux,
avec une immense jurisprudence concernant des testaments de personnes séniles.

64
 - Protéger la famille : c’est certainement la raison la plus ancienne : le premier système
de publicité foncière des actes est l’insinuation des actes à titre gratuit dès 1539 : on a voulu
protéger la famille, faire apparaitre les donations (pour des raisons fiscales également).

- Protéger les créanciers : la libéralité peut être un moyen de fraude facile : quel
commerçant proche de la liquidation judiciaire ne s’est pas senti d’un amour immodéré pour
ses proches, en dilapidant son patrimoine, autant de biens que les créanciers n’auront pas.

- Protéger l’intérêt public : on peut craindre en effet que la libéralité ne recouvre une
cause immorale et illicite. Immorale : il ne reste quasiment plus rien : la cour de cassation a
indiqué qu’elle ne voulait plus vérifier l’immoralité de la donation. On peut se demander si la
cause immorale existe encore. La cause illicite a encore un intérêt : certaines libéralités ont
pour but d’échapper au fisc.

Reste à se poser la question : comment déterminer la gratuité ? En utilisant la cause au sens

juridique du terme, c'est-à-dire le but poursuivi. La jurisprudence s’en tient à l’absence
d’équivalent économique. On ne peut pas s’aventurer dans un autre système. La contrepartie
morale, sentimentale, n’en fait pas un acte à titre onéreux.

CHAPITRE I: LES CONDITIONS DE VALIDITE

Il faut appliquer les conditions générales des actes juridiques : c'est-à-dire le consentement
éclairé. On appliquera ici l’erreur, le dol et la violence. Il est évident qu’on n’appliquera pas la
lésion, étant donné que c’est un acte à titre gratuit.
On appliquera également les règles générales concernant la capacité, avec des règles spéciales
qui se surajoute. Il faudra également une cause : ici, elle est difficile à faire apparaître car
c’est l’intention libérale. Elle se confond avec l’intention libérale. Il n’y a pas de cause
objective dans la libéralité : c’est une cause subjective.
Il faut que les conditions que les articles 1101 et suivants soient respectés. Il y a des
conditions spécifiques concernant la cause.

Section 1 : Les conditions spéciales de capacité

On craint toujours ici qu’il n’y ait une captation de la part du donateur, donateur etc… Elles
vont être modifiées au 1er janvier 2009 avec la loi du 5 mars 2007 qui concerne les personnes
protégées. Toutes les incapacités ont été revues dans cette loi.

§ 1 : Conditions spéciales en matière d’incapacité spéciale :

A ) Les incapacités absolues de disposer à titre gratuit

65
Qui ne peut pas donner ou léguer ? Il y en a deux sortes :
- Les incapables mineurs,
- Les incapables majeurs.

1 ) Le mineur :

Avant 18 ans, le mineur ne peut pas en principe disposer à titre gratuit sauf s’il est émancipé
(à partir de 16 ans. D’abord il peut faire une donation dans son contrat de mariage : des
mineurs qui se marient avant 18 ans et qui font des contrats de mariage, ça ne court pas les
rues. C’est le fruit d’une maxime latine : si on était capable de se marier, on est capable de
faire des contrats de mariage »
Le mineur au dessus de 16 ans peut disposer par testament, mais de la moitié seulement de la
quotité disponible. Ca suppose qu’il ait des héritiers réservataires. Avant 2006, il pouvait
avoir des parents, mais maintenant ils ne sont plus réservataires.
Le représentant du mineur ne peut pas disposer à titre gratuit à sa place. L’argument de
certains spécialistes de la Chancellerie était que le tuteur pouvait faire des donations pour les
incapables majeurs : ils voulaient faire une analogie pour les mineurs. Or pour les mineurs, ce
serait un sophisme. Quand on est majeur incapable c’est pour la vie, contrairement au mineur.
L’analogie entre les deux cas est une fausse analogie. « La minorité c’est une maladie mais on
en guérit forcément. »

2 ) Les majeurs :

Pour les majeurs, actuellement, il faut distinguer les donations et les testaments.
Les donations : Toute donation faite après l’ouverture de la tutelle est nulle. Il n’y a aucun
problème avec la curatelle, avec l’accord du curateur. La solution n’a pas changé. Il y a deux
tempéraments : le juge des tutelles peut autoriser spécialement la possibilité d’une donation :
art. 501 CC. Ca peut être très important : on a un parent sous tutelle et il serait rationnellement
très important qu’il puisse donner un bien, ne serait ce pour la gestion.
S’il a des intervalles lucides, c'est-à-dire qu’il n’est pas complètement atteint, on peut
demander au juge de rendre une autorisation spécifique. Ensuite, l’art. 511 actuel admettait la
possibilité d’une libéralité par le tuteur avec l’autorisation du conseil de famille ou du juge
des tutelles : ça ne peut être qu’une libéralité par avancement de part successorale et
uniquement à son conjoint.
La loi nouvelle retient la même solution mais l’applique à toutes les libéralités : la limite au
conjoint est supprimée. On a ici un élargissement certain.
Les testaments : le testament postérieur à la tutelle est nul de plein droit sauf utilisé l’article
501 (autorisation exceptionnelle du juge s’il y a un moment de lucidité). Que décider pour le
testament antérieur à la tutelle ? Le testament est un acte qui doit être toujours révocable.
Comment pourra t’on le révoquer si l’on est sous tutelle ?
La loi prévoit que le testament reste valable sauf si la cause qui l’avait inspirée a disparue :
ex : on fait un testament pour une aide ménagère, et la personne tombe sous le régime des
tutelles, alors que cette aide ménagère disparaît : les héritiers vont veiller au grain : est ce
qu’il est légitime de laisser en l’état ce testament ? Ici, on peut faire jouer le fait que la cause a
disparue.
La cour de cassation a refusé d’appliquer ce système à la désignation d’un bénéficiaire
d’assurance vie. En 1996, elle a donné tort à M. Hauser. A compter du 1er janvier 2009, le
tuteur pourra opérer un changement de bénéficiaire avec l’autorisation du juge des tutelles. La
désignation d’un bénéficiaire d’assurance vie ressemble beaucoup à un testament : on aurait
pu raisonner par analogie : la 1ère chambre civile avait donc tort en 1996.

66
 B ) Les incapacités absolues de recevoir à titre gratuit

C’est ceux qui ne peuvent pas recevoir.

1 ) L’incapacité de jouissance

Pour pouvoir recevoir, il faut être conçu au moment de la donation ou au jour du décès si c’est
un testament. On ne peut pas faire une donation à mes enfants à venir : il n’y a pas de
destinataire. Si ma concubine porte déjà un enfant, on peut faire une donation à un enfant in
utéro. Il y a le même raisonnement au moment du décès pour les legs.
On ne peut pas faire de libéralité à une personne incertaine : il faut que la personne soit
déterminée ou déterminable.
Les associations déclarées ne peuvent recevoir à titre gratuit sauf certains dons limités. Par
contre, les associations déclarées d’intérêt public ou d’utilité publique peuvent recevoir des
dons et legs. Ici, sous un certain contrôle administratif.

2 ) L’incapacité d’exercice

Les mineurs et les majeurs en tutelle ne peuvent accepter eux même une libéralité : c’est leurs
représentants qui doivent le faire. Si la libéralité est sans charge, l’acceptation est libre, s’il y a
une charge, il faut une autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles.
On risque ici de voir une opposition d’intérêts : par exemple un père ou une mère donne à l’un
de ses enfants mineurs : là le père ne pourra pas accepter la donation faite au mineur : on va
faire accepter la libéralité par un administrateur ad hoc. Ou bien on fait nommer un
administrateur spécial chargé uniquement d’accepter la donation, ou bien on admet que la
donation soit acceptée par un ascendant (grand père) : c’est très exceptionnel dans le code
civil.

C ) Les incapacités relatives de disposer ou de recevoir à titre gratuit :

Certaines personnes ne peuvent pas recevoir. Elles ne peuvent pas recevoir parce qu’on craint
une captation, c'est-à-dire un abus d’influence. Jusqu’en 2001, il existait notamment une
incapacité relative de recevoir d’un enfant adultérin depuis 1972. Désormais, ils peuvent
recevoir exactement comme tous les autres.

1 ) Le tuteur :

Le tuteur ne peut pas recevoir de libéralité de la personne protégée tant que le compte de
tutelle n’a pas été rendu. Ce serait quelque peu dangereux : article 907.

2 ) Les médecins, pharmaciens, ministres du culte (prêtre, imam, …) :

Ils ne peuvent pas recevoir de libéralité de la personne qu’ils ont traité ou assisté pendant sa
dernière maladie : article 909. Et, la loi de 2007 applicable en 2009 étend l’incapacité à tous
les auxiliaires médicaux.
En 1804, il y avait le médecin et son malade. Désormais, il y a une multitude d’auxiliaires
médicaux, avec des kinés, des infirmières à domicile, une aide soignante, etc… Il y avait
quelques problèmes.

67
Le code civil prévoit une exception si le gratifié est parent de l’auteur de la libéralité : ça
devenait délicat, car un médecin qui soigne son père ne peut pas recevoir de libéralité alors
que c’est son fils. Il s’agit donc d’une exception.
La jurisprudence qui concernait les auxiliaires devrait disparaître à compter du 1er janvier
2009, alors que la jurisprudence des juges du fonds était assez large, alors que ces règles
d’incapacité sont d’interprétation stricte.
La notion de dernière maladie peut poser problème : il y a une jurisprudence abondante. Le
code civil a indiqué une exception : on pourrait faire une libéralité au médecin qui n’a pas été
payé depuis des mois. C’est une fausse exception car il n’y a pas de libéralité rémunératoire :
c’est un paiement.
Cette incapacité est étendue par le code de l’action sociale et des familles (CASF) : cette
extension va encore être étendue à toutes les personnes physiques, propriétaires,
administrateurs ou employés des établissements accueillants des mineurs, personnes âgées et
des personnes infirmes.
Le texte ne visait à la base que les personnes physiques : on a vu se développer des fraudes où
le directeur de la maison de retraite recevait une libéralité pour la personne morale de la
maison de retraite. Dans la loi de 2007, on a rajouté « personnes physique ou morale ». C’est
un texte d’application immédiate. L’incapacité est étendue aux personnes qui reçoivent à leur
domicile à titre onéreux des personnes âgées ou des handicapés adultes. Il y a beaucoup de
jurisprudence.

D ) L’application des incapacités :

A quel moment doit-on apprécier l’incapacité ? Pour la donation qui est un contrat unilatéral,
c’est au moment de l’acte, au jour de la conclusion.
Pour le testament, l’incapacité est appréciée au jour de la confection du testament. Mais, il
peut devenir nul si la cause disparaît. En ce qui concerne la capacité du légataire, on
l’apprécie au jour du décès du testateur.

§ 2 : La sanction de l’incapacité

La sanction essentielle, c’est la nullité absolue quand c’est une incapacité d’ordre publique.
Quand il s’agit d’une incapacité de protection pour le mineur en tutelle par exemple, ce n’est
qu’une nullité relative. La donation qu’à fait le mineur en tutelle est nulle relativement :
devenu majeur, il peut la ratifier (délai de 5 ans pour la nullité relative).

Section 2 : La cause dans les libéralités :

Ici la cause, c’est l’intention libérale : on dit que c’est « l’animus donandi » : l’intention de
donner. C’est aussi le consentement. Dans les actes à titre gratuit, la cause se confond
largement avec le consentement. La cause va intégrer les motifs, forcément : on n’a pas de
contre partie : c’est une cause inévitablement subjective.
Si on donne, ce n’est pas parce qu’on attend une contrepartie, c’est pour des raisons
rigoureusement subjectives. Dans les actes à titre onéreux, les motifs n’entrent pas en compte.

68
Cela a provoqué un contrôle particulièrement développé du motif immoral et illicite. S’est
alors développée une jurisprudence importante sur les libéralités entre concubins. Cette
jurisprudence, avait aboutie au début du 20ème siècle à une distinction subtile : si la libéralité
avait pour but de réparer le préjudice causé par la précarité du lien ou par la rupture, elle était
valable.
Si la libéralité avait pour but d’assurer la continuité des relations, elle était nulle car immorale.
En fait, dans les dernières années (années 1990), la cour de cassation n’appliquait plus guère
le critère. Elle distinguait selon les héritiers réservataires ou non. C’est une action en nullité
de la libéralité : au-delà de la réduction au titre de la quotité disponible. L’autre cas était
l’absence de réservataire : le vieux a fait ce qu’il voulait. La jurisprudence a changé sa
jurisprudence en 1999.
Cette distinction avait beaucoup évolué, les derniers arrêts proposaient une autre distinction
selon qu’il y avait ou non des héritiers réservataires. S’il y en avait, on leur permettait souvent
d’agir en nullité pour cause immorale. Si l’action était intentée par d’autres que les héritiers
réservataires, elle était très souvent refusée. C’était un changement de pied complet car une
libéralité est morale ou immorale et cela ne dépend pas de la qualité de celui qui agit. La
jurisprudence voulait limiter l’action en nullité en faveur de quelques héritiers qu’elle voulait
protéger.
Revirement de jurisprudence important : arrêt du 3 février 1999 : il s’agissait d’un
concubinage adultérin avec une libéralité importante. Cette libéralité était comprise dans la
quotité disponible d’un vieux monsieur à une concubine adultérine beaucoup plus jeune.
Celui-ci était séparé de sa femme depuis longtemps.
La cour de cassation a donc changé de point de vue : il n’y a plus de contrôle dans la moralité
des libéralités. Cela a fait beaucoup de bruit dans la doctrine. Elle a confirmé cette
jurisprudence en 2000 : en l’espèce, la fille avait obtenu la moitié du patrimoine.
On y voit une dépréciation du mariage.
Cela s’applique au concubinage homosexuel : arrêt de 1999.

CHAPITRE II : Les modalités des libéralités :

On peut mettre certaines modalités (contrats, conditions…) dans les libéralités, mais dans les
limites de la définition même de la libéralité.
Ex : on ne peut pas faire de donation à terme parce que la donation doit entraîner un
dépouillement immédiat. Si on veut faire une libéralité à terme il faut faire un testament.
Il y a tout de même des modalités fréquentes, soumises à un régime spécial.

§ 1 : Les différentes modalités que l’on peut mettre

On peut mettre des conditions suspensives ou résolutoires.

Ex : on peut faire une libéralité avec charge et mettre une condition résolutoire en cas
d’inexécution des charges.
On peut aussi mettre des conditions suspensives.
Ex : une libéralité à la condition de se marier.

69
→ Que décider quand ces conditions portent sur la personne ?

1er cas : Peut-on mettre une condition de non mariage ou de non remariage ?

Par exemple, le Monsieur ou la dame va décéder et fait une libéralité importante à son
conjoint à condition qu’il ne se remarie pas après sa mort.
C’était assez fréquent. Maintenant, on s’en fou car il y a le concubinage.
La jurisprudence disait que les clauses sont valables quand elles ont pour but de protéger le
bénéficiaire.
La cour disait que quand ces clauses sont inspirées par la jalousie elles sont nulles.
On s’accorde à dire aujourd’hui que toutes ces clauses sont nulles, elles portent atteintes à la
liberté de la personne.

2e cas : les clauses d’inaliénabilité :

Ces clauses sont fréquentes.

Ex : le donateur ou le testateur craint que le bénéficiaire ne liquide immédiatement le bien.
L’inconvénient est que c’est une clause anti-économique. Le législateur est intervenu avec
une loi du 3 juillet 1971 : articles 900-1 et suivants du Code civil.
On n’a pas interdit ces clauses mais elles ont des conditions rigoureuses.
L’article 900-1 soumet ces clauses à deux conditions :
- elles doivent être temporaires : on ne peut pas prévoir une inaliénabilité sans délai,
- elles doivent être inspirées par un intérêt sérieux et légitime.
La clause d’inaliénabilité est opposable aux créanciers du donataire. En principe, ils ne
peuvent pas saisir le bien puisqu’il est inaliénable, ce qui diminue le crédit du donataire.
Peuvent-ils agir en disant que la clause ne correspond pas à un intérêt sérieux et légitime ?
La question reste discutée.

Le même article permet de demander au juge la main levée de la clause si l’intérêt a disparu
ou s’il existe un intérêt supérieur. Par exemple, s’il n’a plus aucune ressource et qu’il risque
d’avoir des problèmes financiers, cela n’a-t-il pas un intérêt supérieur ? L’action est ouverte
au donataire et on retrouve ici la même question que pour les créanciers. Il y a maintenant un
intérêt supérieur propre au donataire. La cour de cassation a refusé aux créanciers la
possibilité pour les créanciers de faire une action oblique.

Le bien inaliénable est en principe insaisissable. La cour dit que le donateur aurait pu ne rien
donner, auquel cas les créanciers du donataire n’auraient rien trouvé donc ils ont qu’à faire
comme si il n’y avait pas en donation.

§ 2 : La révision des modalités des libéralités :

La donation, une fois acceptée, est irrévocable. Elle est irrévocable comme un contrat puisque
c’est un contrat. Il faut qu’elle soit acceptée, on a une offre et une acceptation.
Le legs est définitif à partir du décès.
Les modalités des libéralités sont en principe non révisables, comme les modalités d’un
contrat. Mais, ici, se pose le problème du temps. En effet, ces modalités peuvent devenir très
difficiles à exécuter, notamment les charges.

70
Ex : un monsieur de Pessac, il y a 100 ans, a fait une libéralité à la ville à condition de
couronner chaque année une jeune fille méritante et pure. C’est la rosière de Pessac. Mais,
imaginons qu’aujourd’hui il n’y ait plus de jeune fille méritante et pure.
La jurisprudence cavait tenté de permettre une certaine évolution des charges, notamment
quand la libéralité était très ancienne.
On avait trouvé des arrêts dans les années 60 : exemple d’un legs à une commune à condition
de faire célébrer 280 messes par an en souvenir du testateur.
Ou un legs à condition de faire construire une école, mais une seule suffirait donc peut-t on
transférer la charge à l’autre école car deux écoles dans le village c’est trop.
Le législateur est intervenu avec la loi du 4 juillet 1984 : articles 900-2 à 900-8.

Il y a des conditions : article 900-2 : vise les conditions et charges visant les donations et legs.
La loi vise ici deux cas : si l’exécution est devenue extrêmement difficile ou si elle devenue
sérieusement dommageable. La jurisprudence écarte l’exigence d’un cas de force majeure. On
trouve une jurisprudence factuelle. L’essentiel est de rechercher l’intention du donateur ou du
testateur et de voir si elle peut être respectée autrement. Il ne faut pas violer l’intention du
défunt.

Il faut une demande en révision qui peut être formée contre les héritiers et à défaut contre le
ministère public. Cette demande ne peut être présentée que 10 ans après la mort du disposant
et en prouvant que le bénéficiaire a exécuté la charge pendant ces 10 ans.

Le juge peut réviser la charge, la supprimer mais il peut aussi moderniser la charge.
Ex : réduire les prestations, les regrouper ou autoriser certaines ventes.
Il peut donner un coup de peinture à la charge à condition de rester fidèle à l’intention du
disposant.

§ 3 : Le régime des nullités :

Il peut y avoir des conditions qui sont nulles.

L’article 900 du Code civil contient une règle particulière.
Il faut rappeler que l’article 1172 du Code civil prévoit que dans les actes à titre onéreux,
quand une condition est nulle l’acte est nul en entier.
L’article 900 prévoit le contraire pour les actes à titres gratuit. Il dit que quand l’acte contient
une condition nulle alors la condition est réputée non écrite (on fait semblant de pas la voir).
La différence a une raison historique, l’article 900 reprend la loi des 5 et 12 septembre 1792.
C’est une mesure politique et non juridique.
La cour de cassation a unifié les deux textes autour de la notion de cause impulsive et
déterminante et pour tous les actes, qu’ils soient à titre onéreux ou gratuits. Si la condition
était la cause impulsive et déterminante de l’acte, sa nullité entraîne la nullité de l’acte.
Dans le cas contraire, elle est réputée non écrite et l’acte subsiste.
A partir de deux textes totalement opposés, on a réussi à créer un régime unique.

Sous titre 2 : les donations entre vifs

71
C’est un contrat unilatéral puisqu’il ne comporte d’obligation que d’un coté.
Il y a des cas particuliers de donations :
- les donations entre époux car ici on permet des formes de donation qui sont interdites
par ailleurs car on estime qu’entre époux il est légitime de prévoir l’avenir. Ils peuvent
faire des donations de biens à venir qu’on ne peut pas faire en cas de concubinage.
- Les partages d’ascendants avec la donation partage : on partage ses biens par avance
(avant de mourir).

CHAPITRE I : Les conditions de validité des donations entre

vifs :

Elles doivent respectées certaines conditions de forme et de fond.

Les donations sont soumises à la règle de l’irrévocabilité. Elles sont encore plus irrévocables
que les contrats. Cette règle a pour but d’attirer l’attention du donateur. Je donne je suis
dépouillé tout de suite : « donner et retenir ne vaut ».

Section préliminaire : comment qualifier une donation ?

Le critère de la donation c’est l’intention libérale. La jurisprudence s’en tient à la contre partie
financière et économique. Il n’y a donation qu si il n’y a pas de contre partie financière et
économique. Elle ne retient pas la contre partie morale.
Il y a dans le Code civil certains actes qui sont présumés ne as constituer des donations. Ces
actes peuvent avoir une certaine importance.
→ Les présents d’usage : ils ne sont pas considérés comme des donations, ni même comme
des donations entre époux. Ce sont des transferts de propriété qui ne sont pas considéré
comme étant fait à titre gratuit. Les présents d’usage sont les cadeaux faits à l’occasion de
certains événements conformément à un usage et n’excédant pas une certaine valeur.
Il faut d’abord un usage étant la cause de l’acte mais cela peut se faire quand même en dehors
de toute fête ou cérémonie. La cour exige que les juges précisent à quelle occasion et pour
quelle raison le cadeau a été fait.
La cour de bordeaux a trouvé qu’entre époux un chèque de 60 000 francs remis à la femme
pour qu’elle s’achète une voiture n’est pas un cadeau d’usage.
Il faut aussi que le cadeau soit modique, c'est-à-dire en proportion avec les ressources de
l’auteur.
La jurisprudence a précisé une 3e condition : il faut que l’objet donné ne constitue pas un
souvenir de famille sinon il pourrait retomber dans la qualification de donation. Jurisprudence
assez délicate.

→ Les souvenirs de famille (portraits, papiers) : ils échappent aussi à la qualification de

donation. Ils vont l’objet d’une dévolution spécifique qui n’observe ni les règles des donations
ni celles des successions. Il peut y avoir dévolution à un seul car on ne va pas partager les
lettres de la grand-mère en cinq. Celui qui recevra ne recevra pas de donation.

72
→ La constitution de rente viagère : article 1973, au moins quant aux formes.

Section 1 : les formes des donations :

Les code civil qui se méfiait des donations avait prévu des règles de formes très strictes : il
fallait deux notaires pour faire une donation.
A coté des formes légales, il y a des formes non légales qui permettent de contourner.

Sous-section première : les formes légales des donations :

§ 1 : Les règles communes :

Selon l’article 931, il faut un acte notarié et l’acceptation expresse du donataire.

→ La rédaction d’un acte notarié :

Elle est ancienne et est posée dans l’ordonnance de 1731. L’acte de donation devient un
contrat solennel.
L’article 931 allait plus loin et faisait référence à deux notaires.
La loi sur le notariat n’a pas mentionné la donation parmi les actes exceptionnels qui exigent
deux notaires, donc on en déduit qu’un seul notaire suffit. L’acte sera rédigé en minute (sorte
d’acte très complet). Ces conditions de forme sont exigées ad validitatem puisqu’elles ont
requises comme solennité.
C’est une nullité absolue et si les formes n’ont pas été respectées le donateur lui-même ne
peut pas conformer et doit refaire l’acte. Après la mort du donateur les héritiers peuvent
ratifier.

→ Il faut aussi l’acceptation du donataire :

C’est différent selon qu’il est présent ou non à la donation. S’il est présent, il accepte dans
l’acte, cela devient un vrai contrat. Il peut d’ailleurs accepter par procuration s’il ne peut pas
se déplacer ; la procuration devra être authentique (faite chez le notaire).
Si il est ni présent, ni représenté, il doit accepter par acte séparé également authentique. La
donation en devient irrévocable qu’au jour de l’acceptation.

§ 2 : Les règles particulières :

Pour les donations mobilières, il faut y joindre un état estimatif signé des parties. Pour les
donations immobilières, il faut une publicité.

73
 Sous section 2 : les donations en dehors des formes légales

La forme est exigée pour attirée l’attention du donateur. La jurisprudence en déduit qu’il peut
y avoir des procédés équivalents.

§ 1 : Les donations indirectes et les donations déguisées :

Ces deux formes particulières permettent de déroger à l’authenticité parce que l’acte en lui-
même attire l’attention du donateur.
Faut-il distinguer entre les donations indirectes et les donations déguisées ?
Jusqu’en 2001, l’intérêt se présentait entre époux car les donations déguisées étaient nulles
mais les donations indirectes étaient valables.
L’enjeu pratique a disparu car depuis 2001, les donations déguisées entre époux sont valables.
La protection des héritiers était déjà assurée par la réserve.

A ) La distinction entre donation indirectes et donations déguisées :

▫ La donation indirecte est un acte qui n’est pas en lui-même un acte de donation mais il
a pour résultat d’avantager gratuitement une partie.
Ex : une remise de dettes à titre gratuit, je dois 100 000 euros à mon père et celui-ci me dit de
ne pas le rembourser car c’est en famille.

▫ La donation déguisée est une donation qui extérieurement se réalise sous les
apparences d’un autre acte qui lui cherche à dissimuler la donation.
Ex : une vente dans laquelle on convient que le prix ne sera pas payé.

▪ Les actes réalisant une donation indirecte :

L’acte ne fait pas apparaître l’intention libérale mais elle existe quand même. On peut faire
une donation au moyen d’un acte abstrait c'est-à-dire un acte dont la cause n’est pas exprimée.
Il y a un acte apparent et un acte différent.

→ On peut faire une donation par l’émission d’un chèque.

C’est une donation indirecte car quand on remet le chèque, c’est un acte abstrait et peu
importe la cause de l’acte. C’est la forme du chèque qui est important et pas la cause. Le
chèque doit être payé ans tous les cas.

→ La remise de dette à titre gratuit : c’est une donation indirecte. Mon père me donne
10 000 euros et comme c’est en famille, je ne le rembourse pas.

→ La stipulation pour autrui : L’assurance vie, si elle est faite au profit d’un tiers sans
contre partie, est une donation indirecte.

→ Le cautionnement de libéralité : on cautionne la dette d’un tiers mais on convient

dès le départ qu’il ne remboursera pas sa dette et donc que c’est la caution qui paiera. Si cette
opération est faite sans contre partie, c’est une donation. C’est une opération risquée car si

74
dans l’acte il est convenu que c’est la caution qui paiera, la donation devient irrévocable
puisqu’elle est acceptée et l’objet enfle au fur et à mesure.

→ Le fait de convenir de règles de rapport qui seraient inférieures au rapport légal. On

pourrait imaginer que dans l’acte de renonciation à l’action en réduction, on pourrait y voir
une donation indirecte. Toutefois, la réforme de 2006 a prévu qu’il n’y avait pas de
qualification de donation (décision du législateur).

→ L’assurance vie : c’est un des procédés les plus fréquent de donation indirecte. Le
procédé repose sur la stipulation pour autrui. Elle n’est ni rapportable ni réductible : le tiers a
un droit direct contre le promettant. Cela rend le procédé intéressant : ça permet de frauder la
réserve et de ne pas payer le droit de mutation.
Le code des assurances fixe une limite au-delà de laquelle on va retrouver la qualification de
donation : c’est le cas ou les primes payées par le stipulant étaient manifestement exagérées
eu égard au possibilités du souscripteur.
Le système s’est dégradé car le procédé de l’assurance vie a lui-même évolué. Au départ c’est
un contrat aléatoire puisque le versement du capital dépend de la durée de vie. Peu à peu
beaucoup de ces contrats sont devenus de simples procédés de placement car ici on a voulu
profiter des avantages fiscaux.
La cour de cassation a été saisie pour la qualification exacte de ces opérations de placement :
arrêt « leroux » de 18 juillet 2000 : la cour avait brutalement estimé que ces contrats de
capitalisation, de placement échappaient aux dispositions des codes des assurances. Ce ne
sont pas des assurances vie et il y a lieu à réduction.
Cet arrêt a été très critiqué par les assureurs qui disaient qu’il restait tout de même un aléa : le
capital est versé au décès.
La cour de cassation dans quatre arrêts d’une chambre mixte du 23 novembre 2004 a
abandonné la jurisprudence « leroux » et a ramené le contrôle à celui des primes
manifestement excessives. En même temps, elle rappelle qu’il doit y avoir dans tous les cas
un aléa.
Finalement, l’opération reste exclue de la qualification de donation sauf si il y a des primes
excessives et sauf si l’opération manque d’aléas.

→ On peut encore faire une donation indirecte en renonçant à un droit à condition

qu’il y ait intention libérale, même si l’intention n’est pas exprimée dans l’acte. La
qualification de donation serait relevée pour toutes les renonciations qu’elles soient in
favorem (bénéficiaire désigné) ou abdicatives (renonciation simple sans bénéficiaire désigné).
L’article 930-1, issu de la loi de 2006, prévoit expressément que la renonciation anticipée à
l’action en réduction n’est pas une libéralité. La jurisprudence distingue pour la renonciation à
l’usufruit : s’il renonce parce qu’il aime bien le nu propriétaire et qu’il veut l’avantager, c’est
une libéralité. S’il n’en veut plus parce que cela ne l’intéresse pas alors ce n’est pas une
libéralité.

▪ Les actes réalisant une donation déguisée :

→ Entre époux séparés de biens, le règlement par un époux de la totalité d’un achat
d’immeuble alors que l’achat est fait en indivision est une donation déguisée.
Depuis 2001, cela devient très dangereux car les donations de biens présents entre époux sont
désormais irrévocables donc, si le coacquéreur accepte cette libéralité, l’autre ne pourra plus
la révoquer. C’est donc un piège dangereux depuis 2001 pour les époux séparés de biens.

75
 → Le cas de l’acquisition d’un bien avec des deniers fourni par le conjoint. Les époux
sont séparés de biens, l’époux transmet de l’argent à sa femme pour qu’elle l’achète. Quand il
y a contentieux, on va souvent discuter sur la cause du transfert d’argent : le donateur va dire
c’est une donation et l’autre va dire que non c’était une somme donnée pour participer aux
charges du ménage. On va donc discuter la cause du transfert d’argent.

→ On va discuter un faux acte à titre onéreux dans le quel on convient que le prix ne
sera pas payé. Le déséquilibre peut conduire à une intention libérale, sauf à trouver une autre
cause.
Je vends mon bien à la campagne, un de mes enfants s’est occupé de la ferme avec moi donc
je lui donne à ma mort. Les autres vont dire que c’est une libéralité mais l’héritier va dire que
non c’est pour rembourser une dette car l’enfant s’est occupé des parents et de la ferme.

→ On peut aussi utiliser une société avec l’attribution de parts sociales pour faire une
donation déguisée. Arrêt de 1987 : une société convient avec un de ses cadres d’une pension
très confortable qu’il pouvait toucher sans prendre sa retraite.

▪ Les actes discutés :

Le choix entre les deux catégories a perdu de son intérêt puisque les donations déguisées entre
époux sont désormais valables.
L’article 918 prévoit que l’aliénation au profit d’un successible à fond perdu ou moyennant
rente viagère peut être qualifié de donation mais la jurisprudence a toujours hésité pour dire i
c’était une donation indirecte ou déguisée.
De même, si le donateur remet au donataire une somme pour acquérir un bien, la donation
porte-t-elle sur la somme ou sur le bien acquis ? Si on estime que la donation porte sur la
somme, c’est une donation indirecte mais au contraire si on considère que la donation pote sur
le bien on peut alors estimer que c’est une donation déguisée.
Toute cette jurisprudence n’est née que parce qu’avant les donations entre époux étaient
nulles mais maintenant qu’elles sont autorisées cela n’a plus d’intérêt.
L’alinéa 2 de l’article 1099 a été abrogé par la loi du 26 mai 2004 et maintenant les
donations déguisées entre époux sont valables.
On pourrait estimer que ces donations déguisées seraient toutes nulles puisqu’elles échappent
aux formes solennelles. Le tribunal de cassation (ancêtre de la cour de cassation) en 1801 et
1803 a pris deux positions opposées : en 1801 elles sont nulles et le contraire en 1004.
Pourtant depuis 1813, selon la cour de cassation, les donations déguisées sont en principe
valables car la simulation n’est pas un cas général de nullité en droit. On ajoute que le
déguisement attire l’attention du donateur donc remplie le rôle des formes solennelles.
Elles sont valables à condition que la cause ne soit pas contraire à l’ordre public et aux bonnes
mœurs. Jusqu’à la loi du 4 mars 2002, l’article 1100 prévoyait quand même une nullité quand
il y avait interposition de personnes. Les donations faites aux enfants issus d’un autre mariage
étaient présumées interposées en faveur du parent ; méfiance envers les secondes noces.
L’article 1100 a été abrogé par la loi de 2002.

§ 2 : Les dons manuels :

76
Un meuble corporel est susceptible de transfert de propriété par la simple tradition
(transmission). Ce sera le cas des bijoux, des meubles meublants, de l’argent…Bien que le
code civil ne le mentionne pas, la jurisprudence a toujours admis que la donation portant sur
ce type de biens peut être effectuée par simple tradition. Tous les biens dont la propriété peut
être transférée par tradition peuvent faire l’objet d’un don manuel. Ces dons manuels posent 3
questions :
- comment s’opère le don manuel ?
- que contient l’acte qui réalise ce don ?
- comment va-t-on le prouver ?

A ) Les éléments du don manuel :

Deux sortes, il faut :

- un acte de volonté et,
- une tradition.

1 ) Un acte de volonté :

Cet acte va comprendre deux éléments : l’acte doit réaliser un vrai contrat et il faut aussi une
intention libérale.

→ L’acte doit observer les conditions de validité d’un contrat : il faut une volonté
saine et exempte de vice du donateur mais la plupart du temps cette volonté restera tacite.
Tout de même la jurisprudence admet qu’on puisse rédiger un pacte adjoint, c’est à dire un
écrit qui ne devra contenir que les modalités éventuelles du don manuel. Le pacte adjoint ne
doit contenir que des choses accessoires.

→ Il faut une intention libérale comme dans toutes donations. C’est là que se situe le
contentieux le plus important. En effet, les tiers auront tendance à soutenir qu’il ne s’agissait
pas d’un don manuel mais d’un dépôt ou d’un mandat.
On supprimera l’intention libérale si on démontre une obligation naturelle ou civile.

2 ) La tradition :

C’est l’élément indispensable du don manuel. Elle doit assurer un dépouillement immédiat et
irrévocable du donateur.
Ex : un transfert de titre de la part du donateur sur le compte du donataire. C’est une tradition
et c’est un don manuel sauf su j’ai une procuration sur le compte du donataire puisque ce n’est
pas irrévocable car je pourrai reprendre les titres avec ma procuration.
Ex 2 : la remise d’un chèque par un époux à l’autre alors qu’ils ont un compte joint : ce n’est
pas un don manuel.

La forme de la tradition :

- La remise matérielle (de la main à la main) : cela peut porter sur des biens corporels,
sur des titres

77
 - La remise juridique : elle peut se faire par un virement bancaire et peut aussi se faire
par n virement de valeur mobilière entre deux comptes de titre.
La jurisprudence est assez souple, on trouve des hypothèses curieuses : la remise d’un chèque
est un don manuel sauf si le chèque est sans provision.
Possibilité du don manuel à un mandataire du donataire. Ici, il n’y a pas vraiment tradition.
Par contre, il est acquis que le don manuel peut être fait par un mandataire du donateur à
condition que le transfert ait lieu du vivant du donateur.

B ) Le contenu du don manuel :

Le don manuel peut être affecté de modalités, de conditions ou de charges. En principe, on les
constatera dans un pacte adjoint, sauf autre procédé. En utilisant les actions anciennement
matérialisées par un titre et un coupon, on pouvait faire une donation de l’usufruit en donnant
simplement le coupon. Maintenant, il faut faire une inscription au registre de la société, via un
écrit.

C ) La preuve du don manuel :

- C’est le donateur qui veut établir le don manuel, il veut dire qu’il a bien donné de la main à
la main à intel. Il devra prouver l’accord de volonté conformément aux règles de preuve des
actes juridiques. En principe, il faudrait un écrit si c’est au dessus de 1500 euros. L’écrit va
seulement être ad probationem.
- Si c’est le donataire qui veut établir le don manuel : par hypothèse le donataire est en
possession du meuble donc il bénéficie de l’article 2279 (« en fait de meuble, possession vaut
titre »). Il ne doit pas établir le don manuel, c’est à l’autre de le prouver.
La plupart du temps, on ne combat pas le principe de la possession, c’est souvent
matériellement visible, on va plutôt soutenir que celle-ci est viciée.

Section 2 : la règle « donner et retenir ne vaut » :

La raison d’être de cette règle, c’est la méfiance du législateur envers les actes à titre gratuit et
plus particulièrement les donations. Il y la nécessité d’attirer l’attention sur l’importance de
l’acte. L’article 894 du Code civil dit que la donation est un acte par lequel le donateur se
dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée.
Deux auteurs disaient que dans le Code civil, on rend le dépouillement plus grave pour le
rendre plus rare.
Cela ne veut pas dire que toutes les clauses sont interdites, il y a aussi des causes de
révocation qui sont déterminées limitativement par la loi.
La donation est d’abord irrévocable comme tout contrat dès qu’elle est acceptée mais elle est
plus irrévocable qu’un contrat. En effet, certaines modalités qui sont admises dans les contrats
à titre onéreux ne sont pas admises dans les donations. La donation est super irrévocable !

§ 1 : Les clauses prohibées :

A ) Les donations de biens à venir :

78
Article 943 du code civil.
Sont interdites les donations de biens à venir parce que le donateur pourrait revenir sur la
donation en vidant son patrimoine ou en n’acquérant pas les biens. Elle n’est permise que
dans un cas exceptionnel : entre époux, sous la forme de l’institution contractuelle (donation
au dernier vivant).

B ) Les donations sous condition potestative :

Dans les contrats, n’est nul que la condition purement potestative (je te paierai le 1er mai si je
le veux). La condition est nulle car je ne m’engage pas !
Mais, dans les donations, est également nulle la condition simplement potestative, qui va
dépendre de la volonté du disposant mais aussi d’un autre élément.

C ) Les donations avec obligations de payer les dettes futures du donateur

Article 945 du Code civil.

Ces donations sont interdites.

D ) Les donations avec réserve de disposer de la chose :

On ne peut pas faire ça car ici : je te donne ma maison mais je me réserve le droit de la
vendre.

§ 2 : Les clauses permises :

A ) La donation avec réserve d’usufruit :

Quand on prévoit la réversion d’usufruit, c’est une réserve encore plus importante. La cour de
cass la toujours validé entre époux à une époque.

B ) Les donations alternatives et facultatives :

Le donation alternative a deux objets alternatifs : je donne mais je prévois que je donne soit la
maison soit son équivalent en argent. On prévoit que selon telle ou telle circonstance la
donation portera sur la maison ou sur la somme d’argent.
Sont valables aussi les donations facultatives ou le donateur se réserve le droit de changer
l’objet de la donation. Il donne bien telle chose mais il se réserve dans un certain délai la
possibilité de changer la chose et de donner une autre chose. Il faut que l’objet facultatif soit
de la même valeur que le premier objet.

79
 C ) La donation avec clause de retour au profit du donateur :

C’est une condition résolutoire casuelle ou mixte.

Ex : en cas de prédécès du donataire ou du donataire et de ses descendants.
Je donne la maison de famille à ma fille aînée mais je donne un droit de retour au cas ou elle
mourait avant moi car je ne veux pas que la maison revienne à mon gendre si il n’y a pas
d’héritiers.
Si le droit de retour porte sur un immeuble, il faudra publier la clause car il peut porter sur des
droits des tiers.
Le bénéficiaire du droit de retour peut y renoncer. Si je me rends compte qu’en fait j’aime
bien mon gendre, je peux y renoncer.

CHAPITRE II : Les effets et la révocation des donations

La donation est un contrat donc elle opère transfert des droits comme un acte onéreux. Elle
entraîne aussi des obligations à la charge des deux parties. Puis, la donation connaît un
système particulier de révocation car c’est un acte particulier.

§ 1 : Les effets des donations

Les donations ont un effet civil mais elles ont aussi un effet fiscal puisque la donation est
taxée d’une façon particulière. Très souvent le choix de la donation est motivé en partie par la
raison fiscale.

A ) La donation opère transfert de droit :

Ce transfert peut connaître certaines modalités et une certaine étendue.

1 ) Les modalités du transfert :

Elles dépendent de la volonté du donateur. Dans le cas le plus simple, la donation opère
transfert immédiat. Mais dans de nombreux cas, la donation peut ne porter que sur certains
droits démembrés ; notamment la donation peut ne porter que sur la nue propriété ou que sur
l’usufruit.
La difficulté naît quand cette donation démembrée ne porte pas sur des biens immobiliers
mais sur des meubles et plus particulièrement sur des biens consomptibles.

80
En effet, il faut raisonner par exemple sur l’usufruit d’une somme d’argent. L’article 587 du
Code civil prévoit ici un usufruit particulier. Dans ce cas là, l’usufruitier ne restitue pas la
chose puisqu’il la consomme, il restitue des choses de même quantité et qualité ou encore leur
valeur estimée à la date de la restitution. L’usufruitier a alors le droit de disposer de la chose
alors que normalement il ne le peut pas.
Il devient en un sens propriétaire mais avec des droits restreints.
La question a divisé la doctrine notamment sur l’usufruit de sommes d’argent et de valeurs
mobilières. On applique l’usufruit mais en l’appelant autrement : le quasi usufruit.
A partir de 90, la jurisprudence a consacré ce type de donation. On peut donc donner des
valeurs mobilières avec réserve d’usufruit : l’usufruitier gardera la gestion de ces valeurs
données et même la disposition mais, à la fin de l’usufruit, le nue propriétaire récupérera les
actions en question.
Ce montage pourrait être renforcé par l’analyse du portefeuille de valeur mobilière comme
une universalité.
Dans cette hypothèse, reste de nombreuses discussions sur l’exercice des droits sociaux.

2 ) L’étendue du transfert :

Dans le code civil, le nue-propriétaire pouvait demander la vente du bien en pleine propriété
et ceci contre la volonté de l’usufruitier qui se trouvait réduit à un droit de créance contre le
nouveau propriétaire.
La loi du 6 juillet 1987 a modifié cela : il faudra l’accord ici de l’usufruitier.

B ) Les obligations du donateur :

Il doit délivrer et garantir mais il ne doit garantir que de façon réduite. Il n’est pas tenu de la
garantie d’éviction ni de celle des vices cachés. Le donateur est tenu de la garantie de son fait
personnel, lui-même ne pourrait pas évincer le donataire : Qui doit garantie ne peut évincer.

C ) Les obligations du donataire

Si il y a des charges, il est tenu de les exécuter.

Le donataire est tenu d’un certain devoir de reconnaissance envers le donateur. On l’aperçoit à
travers la révocation.

§ 2 : La révocation :

En réalité plutôt qu’une révocation c’est une résolution.

A ) La révocation pour inexécution des charges :

C’est une véritable résolution pour inexécution. On peut donc obtenir la résolution si les
charges ne sont pas exécutées.
Ex : en milieu rural : la donation avec charge d’entretenir le donateur.
Cette résolution est judiciaire et facultative pour le donateur (il peut ne pas l’exercer) et pour
le juge qui va apprécier l’importance de l’inexécution.

81
La résolution a un effet rétroactif, c'est-à-dire que si la charge était la cause impulsive et
déterminante la donation est censée n’avoir jamais existée.
L’action en résolution est soumise à la prescription trentenaire.

B ) La révocation pour ingratitude :

1 ) Les cas :

→ Le donataire a attenter à la vie du donateur (homicide volontaire). C’est un peu

l’équivalent de l’indignité successoral dans les successions ab intestat.

→ Le donataire s’est rendu coupable envers le donateur de sévices, délits ou injures

graves. Ici, la difficulté tient à la définition. Il y a une certitude : la notion dépend du pouvoir
souverain des juges du fonc.
Dans les donations entre époux jusqu’en 2001, la révocation n’avait guère d’intérêt puisque
toutes les donations entre époux pendant le mariage étaient révocables ad nutum. Ainsi, la
révocation pour cause d’ingratitude ne jouait que pour les donations faites dans le contrat de
mariage.
Depuis 2001, les donations de biens présents entre époux sont irrévocables dans les conditions
du droit commun : la révocation pour ingratitude pourrait retrouver de l’intérêt.
Entre concubins ou pacsés, les donations ont toujours étaient irrévocables et la jurisprudence
sur l’ingratitude s’est beaucoup développée. On trouve une jurisprudence abondante fondée
sur l’inconduite du donataire à l’égard du donateur.
On trouve aussi des hypothèses plus discutables ou la révocation est demandée parce que le
donataire a un comportement injurieux général.

→ Le refus d’aliment du donataire au donateur, et ceci qu’il y est ou non une

obligation alimentaire entre eux.

2 ) L’action :

C’est important car en principe une donation est irrévocable, donc il faut être dans un des cas
ci dessus.
Elle est réservée au donateur ou à ses héritiers, elle est intentée dans le délai d’1 an à compter
du délit ou du jour ou il a été connu.

3 ) Les conséquences :

Ce sont les conséquences de la résolution.

Il y a donc rétroactivité.
La peine est limitée au donataire et les tiers garderont leurs droits.
La demande de révocation doit faire l’objet d’une publicité quand la donation portait sur un
immeuble.

C ) La révocation pour survenance d’enfants :

82
Le donateur a donné à une époque où il n’avait pas d’enfants et du coup il donne à ses
neveux. Puis, il se trouve qu’il fait un enfant quelques années après. Il regrette alors la
donation et son enfant n’aura rien.
Les articles 960 et suivants anciens prévoyaient un cas de révocation de plein droit, c'est-à-
dire qu’il n’y avait pas besoin ici de jugement. Dès que survenait un enfant, la donation était
révoquée. On présumait que la cause de la donation avait disparue. De même, la révocation
était d’ordre public : on pouvait pas prévoir le contraire.
Elle ne s’appliquait pas en cas de donation par contrat de mariage.
On voulait protéger les futurs réservataires contre les libéralités antérieures de leur auteur.
Le texte à l’origine mentionnait les enfants légitimes. Par la suite, la jurisprudence a étendue
cela à la survenance d’un enfant naturel. Mais, peu à peu le système suscitait critiques car
toutes les donations devenaient fragiles, sauf si le donateur avait atteint un age si avancé que
la procréation devenait impossible.
La loi du 23 juin 2006 a modifié les articles en question.

1 ) Les conditions :

→ Il faut une clause spéciale dans la donation : elle n’est plus ni automatique ni
d’ordre public.
Si le donateur est encore relativement jeune, il faut mettre une clause.
L’avantage est que si il n’y a pas de clause, l’acquéreur du bien donné est protégé. Il le saura
si c’est un bien dont la publication l’impose (immeuble).

→ Il faut qu’il s’agisse vraiment d’une donation, ce qui peut poser problème dans les
donations indirectes ou déguisées ou l’on est souvent à la limite de la qualification de
donation.

→ S’il y a une clause, elle ne nouera que si il n’y avait pas d’enfants au moment de la
donation. Il faut qu’au moment de la donation on n’est pas d’enfant et qu’il arrive après la
donation.

→ Il faut qu’il y est survenance d’un enfant après la donation. Là peu importe la
filiation de cet enfant : légitime, naturel ou adoptif.
En 2006, la cour de cassation a répondu que la révocation jouait en cas d’adoption plénière.
Mais problème en cas d’adoption simple. En cas d’adoption simple, l’enfant n’est pas assimilé
à un enfant biologique, il garde un lien avec sa famille d’origine. Mais surtout ne va-t-on pas
ici permettre la révocation d’une donation qui est irrévocable ? : J’adopte un enfant afin de
pouvoir révoquer ma donation…
Ex : un couple d’homosexuelles se met en ménage et l’une voudrait donner des biens à l’autre
dame mais elle a déjà fait donation à ses neveux. Elle essaie alors d’adopter l’autre dame. La
cour accepte la donation alors que d’habitude elle n’est pas dupe ! L’adoption avait été faite
pour pouvoir révoquer la libéralité. Adoption fictive.

2 ) Les effets :

Les articles 961 et suivants : on peut renoncer à la révocation même si on avait mis une
clause. Si la révocation joue, le donataire n’est pas tenu de restituer les fruits sauf à compter
de la notification. La révocation porte sur les droits des tiers.
La révocation joue même si l’enfant survenant est décédé. Il provoque quand même le jeu de
la clause.

83
La réforme de 2006 a limité l’action en révocation pendant un délai de 5 ans à compter de la
naissance ou de l’adoption. L’action est réservée au donateur.

CHAPITRE III : Les donations entre époux pendant le mariage :

conditions particulières.

Les époux peuvent se consentir des donations ou en recevoir dans le contrat de mariage, et là
cela dépend des régimes matrimoniaux. Mais ces donations sont rares parce qu’elles étaient et
restent irrévocables. Cependant, le changement de régime matrimonial est facilité et
déjudiciarisé.
Les donations pendant le mariage peuvent d’abord poser un problème de qualification car
elles s’insèrent dans les relations matrimoniales et en cas de difficultés on trouve souvent
l’argument du titre onéreux.
Ex : l’un des époux (le donataire) soutient que c’était une compensation au titre de la
contribution aux charges du ménage.

Les donations entre époux souffrent d’un mouvement contradictoire. D’abord une certaine
faveur surtout avant 2001 parce qu’elles permettaient de contourner l’insuffisance de la
dévolution ab intestat. La donation entre époux est plus intéressante qualitativement que
quantitativement depuis 2001.
Il y a aussi un préjugé défavorable car on craint la captation. Les règles techniques dans le
code se ressentaient de ces contradictions.
D’un coté les donations entre époux étaient toujours révocables parce qu’on estimait que si la
cause disparaissait la donation devait disparaître. Mais, en même temps, étaient permises entre
époux les donations de biens à venir (c’est toujours le cas) par exception à l’interdiction des
pactes à successions futures.
La révocabilité des donations entre époux posait des problèmes importants et notamment elle
rendait le bien donné indisponible. En pratique la question ne se posait pas pour les donations
de biens à venir. On se fou de savoir si elle est révocable ou pas car si on fait tout pour ne pas
s’enrichir, il n’y aura rien.
La question a évolué en 2004 à propos de la révocation à l’occasion d’un divorce puis elle a
de nouveau évolué en 2006.

Section 1 : la révocabilité des donations entre époux

L’ancien article 1096 prévoyait que les donations entre époux étaient toujours révocables dès
lors qu’elles étaient faites pendant le mariage. L’inconvénient de cette révocabilité concernait
le bien.

84
Les lois de 2004 sur le divorce puis de 2006 sont intervenues pour réglementer le système. Il
faut donc maintenant sous distinguer le problème en général et le problème en cas de divorce.

Sous section 1 : Révocabilité et irrévocabilité entre époux en général

§ 1 : Le système du code civil :

Le code civil partait du principe que toute donation pendant le mariage était liée à ce mariage,
la donation était causée par l’amour entre les conjoints. Quand cet amour avait disparu, la
donation pouvait disparaître.
L’inconvénient apparaissait surtout pour les donations de biens présents car les tiers risquaient
de perdre le bien dès lors que le donataire et le donateur ne s’entendaient plus.
Une loi du 28 décembre 1967 avait prévue qu’en cas de donation de sommes d’argent entre
époux servant à acquérir un bien, en cas de révocation la restitution ne portait pas sur le bien
mais sur la somme d’argent. Ainsi, le tiers était à l’abri et gardait le bien. Le bénéficiaire
d’une donation entre époux avait donc intérêt à acheter l’immeuble le plus vite possible.

§ 2 : La réforme du 26 mai 2004

A l’occasion de la réforme sur le divorce le législateur a voulu reprendre entièrement la

question.
Pour les donations entre époux pendant le mariage il faut distinguer deux catégories de
donation :
- les donations de biens présents pour lequel le principe est totalement inversé : elles
deviennent irrévocables comme en droit commun
- les donations de biens à venir : restent révocables.
Par la suite une difficulté est apparue à propos d’une catégorie particulière de donation de
biens présents : la réversion d’usufruit. A partir de 1983, la cour de cassation analysait la
réversion d’usufruit comme une donation de biens à venir. L’inconvénient de cette analyse est
qu’étant une donation de biens à venir elles étaient impossible en dehors des époux, comme
entre concubins.
En 1997, la cour change d’analyse. Elle décide que c’est une donation de biens présents.
En cas de divorce, puisque c’était une donation de biens présents elle devenait irrévocable. Le
notariat disait que c’est une catastrophe.
La loi fiscale la considère comme une donation de biens à venir, elle navigue alors.
La loi de 2006 a alors sous distinguer entre les donations de biens présents : celles qui
produisent un effet pendant le mariage qui sont irrévocables et celles qui produisent effet au
décès et qui elles restent révocables.
La règle actuelle : en dehors de la réversion d’usufruit, toutes les donations de biens présents
sont irrévocables.
Cette réforme du 23 juin 2006 a donc remodifié l’article 1096.

§ 3 : L’application du principe de libre révocabilité

85
La révocabilité s’applique à toutes les donations visées et avant 2004 elle s’appliquait aussi
aux donations déguisées. Mais, avant 2004 les donations déguisées étaient nulles donc la
question de la révocabilité ne se posait pas.
Depuis 2004, les donations déguisées qui répondent à la définition sont donc effectivement
révocables.
La faculté de révocation est personnelle, elle est d’ordre public. Elle doit être faite par acte
notarié ou par testament.
La jurisprudence admet aussi que la révocation peut être tacite. Elle est très large ainsi un
testament postérieur prévoyant un legs universel est une révocation tacite. Elle admet plus
largement tout fait ou acte révélant l’intention de révocation sans équivoque.
Ces donations entre époux quand ce sont des donations de biens à venir sont très fragiles
puisqu’elles sont révocables ad nutum et elles ne sont rien de plus qu’un legs.
Les donations entre époux au cours du mariage de donations de biens à venir doivent être
traitées comme des legs.

Sous section 2 : La révocabilité et l’irrévocabilité des donations entre époux en

cas de divorce

I : Le système né de la loi du 11 juillet 1975 :

Le législateur de 1975 avait gardé un système compliqué qui dépendait des torts du divorce et
qui concernait à la fois la révocation des donations mais aussi la révocation des avantages
matrimoniaux.
Dans les divorces d’accord (par consentement mutuel) les époux convenaient librement du
sort des donations et avantages. A défaut, ils étaient censés les avoir maintenu ; présomption
de volonté. Mais, le fait qu’il n’y est pas de disposition dans la convention pouvait aussi venir
de l’oubli de l’avocat et pas forcément de la volonté des époux.
Dans le divorce sur demande acceptée, chacun des deux époux décidaient librement et
séparément.
Dans le divorce pour faute, l’époux supportant les torts exclusifs perdait tout : donation et
avantages matrimoniaux ; et l’autre les conservait.
Enfin, dans le divorce pour altération définitive du lien conjugal, le demandeur perdait tout et
le défendeur conservait tout.

Le système ne présentait pas d’intérêt pour les donations consenties pendant le mariage
puisqu’à l’époque toutes étaient révocables. L’intérêt n’existait donc que dans les donations
consenties dans le contrat de mariage qui elles étaient irrévocables (on n’en fait pas).
Le système fonctionnait pour les avantages matrimoniaux, qui étaient irrévocables.

Dans le divorce sur requête conjointe, quand les époux maintenaient la donation ou étaient
présumés la maintenir dans leur licence : cette donation maintenue était-elle maintenue avec
ses caractères (révocable car donation faite pendant le mariage) ou devenait elle irrévocable ?
C’était une donation entre époux toujours révocable au quel cas cela n’a aucun intérêt.
On pouvait soutenir qu’elle devenait irrévocable parce que cette donation anciennement
révocable était une novation par changement de cause.
La jurisprudence n’avait jamais clairement tranchée. Certains arrêts maintenaient le caractère
révocable et le système perdait alors tout intérêt. La cour de cassation vient de décider au

86
contraire que la donation maintenue est irrévocable ; le maintient de la donation peut alors
avoir un intérêt comme monnaie d’échange dans le cadre d’une convention.

II : Les lois du 26 mai 2004 et 23 juin 2006 :

La loi de 2004 ne pouvait plus faire référence aux torts du divorce puisque tout était fait pour
rendre marginal le divorce pour faute. Le divorce pour faute doit être réduit à la vraie faute.
L’article 265 nouveau a donc adopté un tout autre point de vue : on ne distingue plus selon les
formes de divorce et on aboutit à deux règles :

→ Le divorce est sans effets sur les avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du
mariage : c’est l’exemple de la communauté universelle.

→ Le divorce est sans effet sur les donations de biens présents mais la loi de 2006 a limité
l’irrévocabilité de biens présents aux donations de biens présents qui prennent effet au cours
du mariage.

→ Les avantages matrimoniaux (ex : la clause d’attribution intégrale de la communauté) : tout

cela est automatiquement révoqué parce que ce sont des choses qui prennent effet au décès.
Sont également révoquées les donations de biens à venir, notamment celles qui prennent effet
au cours du décès.

On peut convenir de maintenir les avantages et donations qui prennent effet au décès mais le
maintient risque de poser des problèmes.
Ex : un couple est marié sous la communauté universelle avec clause d’attribution intégrale ;
ils divorcent et l’homme déclare qu’il va maintenir la clause d’attribution intégrale pour sa
femme. Il se remarie et au second mariage, il se remet en communauté universelle et avec
clause d’attribution intégrale pour le nouveau conjoint. Très illogique : on voit pas pourquoi
on maintient cette clause qui est fait entre époux qui s’aiment alors qu’ils veulent divorcer. La
loi le permet mais ce sera un casse tête pour le notaire !!!

Section 2 : L’institution contractuelle entre époux :

C’est en fait une donation de biens à venir ; c’est l’acte par lequel l’instituant dispose au
bénéfice de l’autre (l’institué) qui accepte soit de tout ou partie des biens qui composeront sa
succession (donation de bien à venir) soit de tel ou tel bien qui s’y trouvera.
C’est une donation de biens à venir exceptionnellement admise entre époux. Elle repose sur
l’idée que quand on se marie on doit mourir la main dans la main. Cette permission est
contraire à la prohibition des pactes sur successions futures.
Cette permission exceptionnelle participe de la nature du mariage.
On peut prévoir la donation de biens à venir dans un contrat de mariage. Elle peut aussi être
faite pendant le mariage, elle est alors révocable puisque c’est une donation de biens à venir
(une donation au dernier vivant). Elle est révocable et généralement réciproque.
La cour de cassation l’a traite comme un legs puisqu’elle ne sortira ses effets qu’au décès.

87
 Sous titre 3 : Les testaments

3 différences entre le testament et la donation entre vifs :

- C’est un acte unilatéral alors que la donation est un contrat,

- C’est un acte qui est toujours révocable alors que la donation de droit commun est
irrévocable,

- C’est un acte qui n’entraîne pas dépouillement immédiat mais seulement un

dépouillement futur

CHAPITRE I : Les conditions de validité

Il y a des conditions de fond : il fait un consentement éclairé et intègre.

Il y a aussi des formes très particulières.

Section 1 : les formes des testaments :

▪ Il y a deux formes qui sont interdites :

- Est interdit le testament conjonctif : le cas ou deux personnes feraient leur testament
dans un même acte. On ne saurait alors pas comment s’exerce le droit de révocation et
un testament doit être toujours révocable jusqu’au dernier moment.

88
Ex : je fais un testament en faveur de mon épouse et elle fait son testament en ma faveur. Il
doit y avoir deux testaments différents.

- Le testament oral ou testament nuncupatif : il est sans effets pour des raisons de
preuve. Il est nul. Le legs verbal peut toutefois produire un effet s’il fait l’objet d’une
exécution volontaire de la part des héritiers. C’est très utile car cela marche souvent.
La jurisprudence fonde cette solution sur la raison suivante : les héritiers ont
l’obligation naturelle de respecter les volontés du défunt. S’ils exécutent le legs verbal,
ils transforment l’obligation naturelle en obligation civile. A ce moment là, le legs
verbal devient un legs civil.
Ex : maman ou papa a toujours dit devant ses enfants : on devrait faire une donation au
dernier vivant pour que la femme ait l’usufruit. Les enfants sont témoins et reconnaissent un
legs verbal. On a crée rétroactivement un testament qui était resté oral.

▪ Il y a des formes permises : ces formes ont pour but de protéger la volonté du testateur :

- le testament olographe,
- le testament mystique,
- le testament authentique.

En pratique il y a deux formes essentielles :

- Le testament olographe qui a l’avantage d’être secret et gratuit mais il a l’inconvénient
d’être souvent mal rédigé et d’être quelque fois perdu.
- Le testament authentique a l’avantage d’être rédigé par le notaire mais il coûte un peu
d’argent mais en même temps, il est conservé par le notaire.

En réalité, il y a une combinaison des deux : les notaires n’aiment pas faire de testament
authentique car c’est eux qui le rédigent et ensuite on leur reproche souvent d’avoir trahi la
volonté du testateur. Le notaire va alors faire souvent un testament olographe en la présence
du testateur, il gardera ensuite ce testament dans son coffre. On combine alors à peu près les
deux avantages.

§ 1 : Le testament olographe :

C’est la forme la plus simple.

Il est définit à l’article 970 : il faut qu’il soit écrit en entier de la main du testateur et daté et
signé de sas main.
Ces formes sont essentielles car elles révèlent le consentement.

A ) Ecrit en entier de la main du testateur :

Cela doit être fait pour vérifier l’expression de la volonté.

Cela pose un problème quand l’écriture est peu lisible. Là, il faudra recourir à une expertise
d’écriture. C’est compliqué.
Peu importe le support, la jurisprudence a statué sur n’importe quel papier. Le testament est
également valable s’il est écrit sur du bois, sur du fer, sur un mur.
L’écrit peut prendre n’importe quelle forme : forme d’une lettre missive par exemple dans un
lettre je déclare que…On a même admis qu’une lettre retraçant un testament antérieur vaut
testament.

89
Il y a tout de même des limites : quand le testament est en plusieurs morceaux. Il faut que ces
morceaux soient indivisibles intellectuellement : on doit pouvoir reconstituer le testament sans
que les morceaux soient contradictoire.
Il peut être écrit avec n’importe quoi : craie, sang, stylo…L’essentiel est que l’on reconnaisse
l’écriture.
Sont exclus :
- les testaments écrits en partie par le notaire : le testament olographe doit être écrit en
entier de la main du testateur.
- la copie au carbone quand l’écriture n’est pas reconnaissable.
La cour de cassation a admis la photocopie.
- le testament à main guidée : si celui qui a guidé a dépassé la simple aide matérielle et
a attenté à la liberté du testateur.
- le testament dactylographié et le testament sur traitement de texte : on ne peut pas
reconnaître l’écriture.
- le testament dans lequel le testateur rempli des blancs dan un texte imprime. Cela se
faisait souvent dans certains contrats d’assurance vie.

B ) Daté de la main du testateur :

La jurisprudence est plus large.

Elle affirme que peu importe la place de la date : on admet en jurisprudence la date sur une
autre feuille si les feuilles sont indivisibles.
On exige par contre une date précise mais la jurisprudence accepte de rectifier des erreurs de
date.
Ex : le testateur qui écrit : « aujourd’hui le 31 avril » alors qu’il n’y a que 30 jours en avril.
Elle admet aussi la date indirecte : « alors que je vais me suicider je décide que »….comme on
a la date du suicide on a la date du testament.
La jurisprudence admet que dès lors qu’on a le mois et l’année, cela peut suffire dès lors que
le jour n’est pas important.
La jurisprudence moderne a assoupli cette condition et admet assez largement la
reconstitution de la date. Si la date est indiquée, le testament a la force probante d’un acte
authentique sur ce point.
C ) Signé de la main du testateur :

En effet, cette signature a deux rôles :

- elle prouve l’intention,
- elle prouve l’identité du testateur.
Il faut que ce soit la signature du testateur même si elle n’est pas habituelle.
Les juridictions sont souples sur la forme.
Ex : en dessous du mot signé, il a écrit son nom en lettre majuscule. Ce n’est pas une vraie
signature mais la jurisprudence l’accepte.
Il faut tout de même qu’il y ait une signature sinon le testament est nul. La signature doit être
liée au corps de l’acte.
Si le testament est perdu par force majeur on pourra alors en prouver l’existence par tout
moyen. Il faut que les conditions de la force majeure soient réunies.

§ 2 : Le testament authentique :

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L’avantage est qu’il est rédigé juridiquement par le notaire.
L’ennui est qu’il entraîne la responsabilité du notaire.
Il faut en principe deux notaires ou un notaire et deux témoins.
Le texte doit être dicté au notaire. La jurisprudence dit que ce type de testament est interdit
aux muets.
Il y a des arrêts qui disent que de faibles sons ne suffisent pas.
Le notaire peut se comporter en conseiller.
Le testament est alors signé par le testateur, le notaire et les témoins. Si le testateur ne peut
pas signer (paralysie), le notaire fait une mention spéciale de la déclaration qu’il ne peut pas
signer et de la cause.
Le testament doit ensuite être lu par le notaire ou par le testateur lui-même s’il est sourd.
Le testament authentique est très fiable mais on n’est pas sur de la connaître au moment du
décès.
Ex : s’il a été fait chez un notaire hors du domicile. Je fais mon testament chez un notaire de
Bordeaux et je meurs 15 ans plus tard à Lille sans avoir dit à personne que j’avais fait mon
testament sur Bordeaux 15 ans plus tôt.
Le notariat a crée un fichier central de dispositions des dernières volontés et qui maintenant
s’inscrit dans une convention internationale. Ainsi, tout notaire qui va ouvrir une succession
va interroger le fichier central.
La convention de Washington du 28 octobre 1973 prévoit une forme de testament unifiée
pour tous les pays signataires. On pourra faire son testament à l’étranger selon une forme qui
sera retenue par la France

§ 3 : Le testament mystique :

Articles 976 et suivants.

Il combine les deux autres formes. Il ne sert presque à rien.
Il est écrit en entier de la main du testateur puis il est remis fermé au notaire en présence de
deux témoins. Le contenu reste donc secret.

Section 2 : les conditions de fond : la désignation du légataire :

C’est un acte unilatéral : consentement, capacité.

Il faut qu’il y est un légataire désigné. Point de testament sans legs et sans testataire.

§ 1 : Le legs à personne non dénommée :

E principe le légataire doit être désigné même si ce n’est pas par son nom.
Ex : je legs a la personne qui vit avec moi depuis 20 ans.
La jurisprudence admet la désignation indirecte.
Ex : un testament qui exhérède le premier héritier.
Bien sûr ce sont les juges du fond qui interprètent souverainement.
Ex : le legs fait aux pauvres de la commune. C’est à qui ? La jurisprudence admet alors que
legs est fait au bureau d’aide social de la commune.
Le legs fait à la lutte contre le cancer : à qui ? Les juges se basent sur les relations qu’on avait
avec telle ou telle association.

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§ 2 : Le legs des résiduaux :

Prévue depuis 2006.

Déjà vu précédemment.

§ 3 : Le legs avec faculté d’élire :

On legs à un premier légataire avec charge pour lui de choisir le légataire final.
Arrêt de 1863 : un legs avait été fait à deux enfants du département du Gers choisit par la
mère supérieure de l’institution. Le légataire n’est pas vraiment déterminé. En 1863, la cour a
estimé que le legs était nul faute de désignation d’un légataire.
Jurisprudence maintenue dans un arrêt de 1937. Critiques doctrinales.
La jurisprudence moderne parait plus souple en distinguant si le legs n’a pas précisé la
catégorie de personne à choisir, c’est nul ; mais si le legs précise la catégorie de choix alors ici
le legs serait valable car il détermine la catégorie du légataire final.

L’article 1100 prévoyait une présomption d’interposition de personnes.

Ex : un legs fait aux enfants d’une concubine qui s’adressait en fait à la concubine elle-même.
Ce legs était nul.
En 1996, la cour a refusé d’appliquer l’interposition de personnes au legs, seulement pour la
donation.
En 2001, cette présomption a été totalement supprimée.

CHAPITRE II : Le contenu du testament

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