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Arechaga - Costumbre como fuente del Derecho Internacional Público

Arechaga - Costumbre como fuente del Derecho Internacional Público

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08/09/2013

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 CAPITULO ILA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHOINTERNACIONAL
El tema de la costumbre como fuente de Derecho internacional debe serexaminado con referencia a cómo en los últimos años la Corte Internacional deJusticia ha enfocado el Derecho consuetudinario; ésta es una cuestión queWilfred Jenks acertadamente consideraba como crucial en la tarea de todotribunal internacional. Este es un aspecto de la actividad de la Corte en losúltimos años que ha pasado algo desapercibido, a pesar de que, para el desarro-
 
llo del Derecho internacional, tiene una significación más perdurable eimportante que la solución que haya podido darse a un litigio determinado o loque pueda decir una sentencia o una opinión consultiva en un caso concreto.Debe señalarse, a este respecto, el hecho de que —mientras la CortePermanente durante su existencia y la Corte Internacional de Justicia hasta
 
1969 se ocuparon principalmente de asuntos referentes a la interpretación yaplicación de tratados— la Corte Internacional de Justicia, durante la últimadécada, ha tenido que enfrentarse prácticamente, en cada caso, con lo que se hallamado «la medusa amorfa pero formidable del Derecho internacionalconsuetudinario».Ese enfrentamiento comenzó con la sentencia dictada en 1969 en los asuntosde la
Plataforma Continental del Mar del Norte.
En esta sentencia la Corte nosólo tuvo que aplicar normas de Derecho internacional consuetudinario; tuvotambién que pronunciarse sobre cuestiones relativas a la naturaleza del Derechointernacional consuetudinario, al proceso de su formación y a las relaciones de
 
la costumbre con las disposiciones de origen convencional. Esta sentencia hasido elogiada con razón por la riqueza de su análisis de la costumbre comofuente del Derecho internacional
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.En todos los casos sometidos subsiguientemente a la Corte, cuestionesrelativas al Derecho internacional consuetudinario volvieron a plantearse, a serobjeto de debate entre las partes, o a constituir un aspecto importante de ladecisión judicial: las normas que rigen la responsabilidad de los Estados, en elasunto de la
 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited;
el ré-gimen de las pesquerías en la alta mar adyacente a un Estado, en el asunto delas pesquerías islandesas
(Competencia en materia de Pesquerías);
laresponsabilidad de los Estados derivada de la contaminación producida por laspruebas nucleares realizadas en la atmósfera, en los asuntos de los
 Ensayos Nucleares;
el Derecho desarrollado en las Naciones Unidas referente a ladescolonización y libre determinación, en los dictámenes consultivos de
 
EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO
 
2
 Namibia y Sahara Occidental.
El fondo de los asuntos
 Apelación referente a lacompetencia del Consejo de la OACI 
y
 Namibia
también requirieron la
 
interpretación y aplicación de normas consuetudinarias que rigen laterminación de los tratados basada en su incumplimiento. Finalmente, losextremos litigiosos en el asunto del
 Mar del Egeo,
entre Grecia y Turquía,tienen que ver con las normas consuetudinarias relativas a la naturaleza jurídicay la delimitación de la plataforma continental. El único asunto de la última
 
década en el que no estuvo implicada norma alguna de Derecho consuetu-dinario fue el Dictamen consultivo del caso Fasla
(Demanda de Revisión de lasentencia número 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas).
 Es cierto que, como ha señalado Clive Parry, la doctrina general de las fuentesdel Derecho internacional no debe examinarse únicamente a través de laperspectiva adoptada por el Tribunal, sino también debe considerarse desdeotros puntos de vista
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.Por otra parte, es difícil negar el interés de un estudio de la forma en que, enasuntos recientes, la Corte Internacional de Justicia se ha ocupado y resueltodiversas cuestiones referentes a la costumbre como fuente del Derechointernacional.Una sentencia, ha dicho Alf Ross, constituye «el pulso de la vida delDerecho» donde «entra en juego el análisis de las fuentes del Derecho»
3
. Elproblema de las fuentes del orden jurídico responde, en última instancia, a lasimple pregunta: ¿Dónde encuentra el juez las normas que le permiten resolver
 
cada caso concreto?Para emplear la metáfora implícita en la palabra «fuente», ¿cómo se detectanesas aguas subterráneas que se han filtrado para constituir la fuente y origen dela norma jurídica?Este estudio es útil, tanto desde el punto de vista teórico como desde elpráctico. El método aceptado para el estudio científico del Derechointernacional es el empírico. Como dice Sorensen, este método considera comonormas de Derecho internacional únicamente aquellas que serían aplicadas porun tribunal internacional en un caso dado en el supuesto de que tuvieracompetencia para resolver el litigio
4
.De hecho éste es el enfoque que adoptan los asesores de los Ministerios deAsuntos Exteriores, o los internacionalistas dedicados a la práctica profesional,cuando asesoran respecto a algún problema de Derecho internacional.
 
Destacados profesionales atestiguan que, al ser consultados sobre algunadeterminada cuestión, se preguntan cómo los tribunales internacionalesprobablemente resolverían dicha cuestión, en caso de tener competencia paraello. En asuntos jurídico-internacionales, al igual que en el Derecho interno, elasesoramiento jurídico sólido consiste, adaptando la frase de Holmes, en una
 
profecía de lo que en realidad haría un tribunal competente si el asunto le fuerasometido.Incluso en el curso de negociaciones diplomáticas relativas a cuestiones jurídicas, cada una de las partes actúa como juez de las pretensiones de la otra ylas compara con su propio pronóstico de lo que haría un tribunal que tuviera
 
JIMENEZ DE ARECHAGA
 
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competencia para conocer el asunto. De este modo, la transacción negociada ola solución diplomática alcanzada resulta de las pretensiones de cada parterestada por la profecía que hizo la otra. Una de las funciones de un tribunalinternacional es su disponibilidad en tanto que opción posible para asegurar que«la deducción en el Derecho rebajado que se opera en la solución negociada seaestimada en su propio valor y no por una cantidad arbitraria».De ahí que al responder a cualquier cuestión jurídico-internacional, tanto
 
desde el punto de vista académico como profesional, sea necesario tener encuenta de qué fuentes la Corte Internacional de Justicia extrae el Derecho,cuáles son los métodos y técnicas jurídicas que sigue para determinar si ciertanorma ha recibido o no ese sello que le permite penetrar en el campo delDerecho.Al propio tiempo, el estudio de las fuentes ayuda a percibir las tendenciasdominantes en el proceso dinámico de adaptación del Derecho a las cambiantesnecesidades sociales. Porque el análisis de las fuentes no sólo sirve paradeterminar cuál es el Derecho vigente en un momento dado; es, al propiotiempo, un mecanismo que sirve para ajustar y adaptar este Derecho a nuevascircunstancias y condiciones sociales en permanente cambio.
 
C
ONSIDERACIONES GENERALES
 Una primera consideración general que cabe formular es que, al ocuparse delDerecho internacional consuetudinario, la Corte Internacional, durante lapasada década, ha adoptado un enfoque que puede considerarse innovador ypotencialmente fecundo, sin caer por ello en posiciones extremas deheterodoxia jurídica.En lugar de insistir, como la escuela positivista, en la prueba estricta delconsentimiento del Estado demandado a la regla consuetudinaria, la Corte habuscado el consenso general de los Estados, descartando así la concepción
 
voluntarista de la costumbre y colocando en una perspectiva más amplia ciertospronunciamientos anteriores relativos a la costumbre regional y local; ha acep-tado en ciertas circunstancias el valor normativo de una práctica que se haconsolidado en un breve lapso de tiempo, admitiendo así que el desarrollo de lacostumbre debe medirse según el ritmo de la vida contemporánea y no por lo
 
que se ha establecido desde un tiempo muy largo o inmemorial; ha reconocidoque el Derecho consuetudinario no se desarrolla necesariamente con totalindependencia de los tratados, sino que puede también expresarse en conveniosmultilaterales de carácter general o en conferencias de codificación que tenganuna amplia participación, asegurando de este modo la transición entre lo que se
 
considera el Derecho internacional del mundo europeo u occidental y elDerecho internacional de hoy, umversalmente aceptado. Asimismo, la Corte hareconocido que esta forma del Derecho consuetudinario que encuentra su ex-presión en convenios puede operar de tres maneras distintas: el texto de laconvención puede simplemente declarar una norma consuetudinaria existente

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