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Diez -Fuentes del Derecho Internacional Público

Diez -Fuentes del Derecho Internacional Público

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CAPÍTULO IIILAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
1. IDEAS GENERALESEl grupo de capítulos que ahora iniciamos, hasta el IX, está dedicado a un examen de lasfuentes en sentido formal o propio. A través de ellas, generalmente, se crean, modifican oextinguen las normas jurídicas internacionales. Son, pues, procedimientos o medios a travésde los que el D.I. nace, se modifica o extingue. El criterio expositivo y enumerativo elegido esel mismo que emplea el art. 38 del Estatuto del T.I.J.; más tarde expondremos el porqué dehaberlo escogido. Junto a las referidas fuentes, hemos creído conveniente estudiar también,siguiendo la letra del citado art. 38 del Estatuto, los medios auxiliares o de comprobación delD.I. Con ello queda excluido que estos últimos sean fuentes en el sentido formal o propio deltérmino.La enumeración de referencia no tiene carácter exhaustivo. Con ello queremos manifestar queel D.I. puede ser creado por otros procedimientos no mencionados en el citado art 38, comoocurre —por ejemplo— con una parte del formado en el seno de las Organizacionesinternacionales por medio de resoluciones, recomendaciones, etc. De éstos nos ocuparemostambién aquí, concretamente en el Capítulo VIII, además de hacerlo en otro lugar, en nuestromanual sobre Las Organizaciones internacionales, al examinar en sus primeros capítulos lateoría general de las Organizaciones internacionales. De todas formas, queremos poner derelieve que el Derecho de las Organizaciones internacionales nace, en su mayor parte, porprocedimientos secundarios de producción jurídica, pues tiene su origen y fundamento en elTratado creador de las Organizaciones de referencia o en un Acuerdo posterior entre losmiembros de la Organización.El orden de exposición que seguiremos en este Capítulo comprende un examen general de lasfuentes; el estudio de una de las fuentes principales o primarias recogidas por el art. 38, losprincipios generales del derecho; y sendos epígrafes sobre los medios auxiliares para ladeterminación del D.I. citados en dicho articulo, a saber, la jurisprudencia y la doctrinacientífica. Son, por supuesto, razones primordialmente pedagógicas las que justifican elcontenido de este Capitulo. Dejamos, por tanto, para el Capítulo IV el análisis detenido de lacostumbre y del proceso codificador, que ha cobrado mucha importancia en el D.I.contemporáneo, así como de los actos unilaterales, y, para los tres siguientes (el V, VI y VII),el de los tratados internacionales; costumbre y tratados constituyen sin duda el núcleo de lasfuentes primarias del D.I. y merecen nuestra mayor atención.2. EXAMEN DE LAS FUENTES: EL ART. 38 DEL ESTATUTO DEL TRIBUNALINTERNACIONAL DE JUSTICIAA) E
NUMERACIÓN DE LAS FUENTES DEL
D.I.P.Al emprender el estudio de las fuentes del D.I. en particular vamos a seguir la enumeracióndada en el art. 38 del Estatuto del T.I.J., de cuya glosa nos ocuparemos a continuación. Cabepreguntarse el porqué de esta actitud, pues no es totalmente satisfactoria la contestación deque se trate del texto positivo más importante y conocido de cuantos enumeran las fuentes denuestro Derecho. Varias razones nos mueven a basarnos en la enumeración del referido art. 38para el estudio de las fuentes, y son las siguientes:a) El T.I.J. está abierto, prácticamente, para todos los Estados del mundo, según se preceptúaen el art. 93.2 de la Carta de las N.U. y en el art. 35, números 2 y 3, del Estatuto del T.I.J,aunque la participación de los Estados no miembros de las N.U. esté sometida a que se
 
cumplan las condiciones que determine en cada caso la A.G., a recomendación del C. de S.(art. 93.2 de la Carta) o el propio C. de S. (art. 35.2 del Estatuto del T.I.J.).b) Una razón suplementaria la basamos en el examen de los debates en el seno del «Comité delos Diez», redactor del Estatuto del antiguo Tribunal Permanente de Justicia Internacional(T.P.J.I.). En el ánimo de los miembros de dicho Comité estuvo, sin duda, presente la idea derecoger las fuentes, no de una Organización internacional en particular, sino de la S.I. Suinfluencia ha sido bien notoria, como señaló Sórensen acertadamente (SORENSEN: 40-42).Por otro lado, en el referido Comité de los Diez influyó de manera notable para llegar a laenumeración señalada el hecho de que en bastantes compromisos arbitrales anteriores, en losque se fijaban las normas aplicables para la solución del litigio sometido a una decisiónarbitral, y en algunos tratados, se establecieran las normas aplicables al caso en la mismaforma que posteriormente se recogió en el Estatuto del T.PJ.I. El antecedente más claro estáen el art. 7.° del Convenio XII de La Haya de 1907, por el que se pretendió establecer unTribunal Internacional de Presas (rousseau: 119).c) Pero si las razones anteriores serían suficientes para servir de fundamento a la tesis queestamos manteniendo, hay otra razón más que desvanece las dudas. Ella nos viene facilitadapor la modificación introducida en el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia respectoal que estuvo vigente en el antiguo T.P.J.I. La modificación que nos interesa ahora consiste enla introducción de las siguientes palabras: «El Tribunal, cuya misión es decidir conforme alderecho internacional las controversias que le sean sometidas, [...].» Las palabras transcritasnos hacen ver claramente cómo, a través de la referencia expresa al D.I., se ha llegado a unreconocimiento palpable de que las fuentes enumeradas en el art. 38 son las fuentes del D.I.La doctrina internacionalista lo afirma también de forma prácticamente general.El art. 38 del Estatuto del T.I.J., al enumerar las fuentes, lo hace en la forma siguiente:«1. la corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias quele sean sometidas, deberá aplicar: a) las convenciones internacionales, sean generales oparticulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los estados litigantes; b) lacostumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) lasdecisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintasnaciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho sin perjuicio delo dispuesto en el art. 59.»El artículo continúa diciendo, en el número 2, que:«la presente disposición no restringe la facultad de la corte para decidir un litigio ex aequo etbono si las partes así lo convinieren».De este número 2 nos ocuparemos en el Capítulo XXIX. Por lo que se refiere al número 1 delart. 38 una glosa muy somera nos plantea diversas cuestiones. El estudio de cada una de lasfuentes primarias —tratado, costumbre y principios generales del derecho— y los mediosauxiliares —jurisprudencia y doctrina científica- lo llevaremos a cabo al examinar enconcreto, en epígrafes separados y en capítulos sucesivos, cada una de las fuentes enparticular. Como ya hemos avanzado, comenzaremos con los principios generales y losmedios auxiliares por razones didácticas.No obstante, debemos dejar bien señalado aquí que las fuentes, en el sentido estricto de lapalabra, sólo son las conocidas por principales o primarias, y que la referencia del art. 38 a la jurisprudencia y doctrina científica no está hecha en el sentido de que ellas sean capaces decrear, modificar o extinguir una norma jurídica, sino, simplemente, la de cumplir una misiónestrictamente auxiliar de ayudar al Juez y al intérprete a determinar el exacto contenido de lasnormas jurídicas, principalmente la costumbre y los principios generales del Derecho, o bien ainterpretar estos últimos y los tratados internacionales. Quede con ello bien sentado que la jurisprudencia y la doctrina científica no son verdaderas fuentes de producción de normas.
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RIMACÍA Y DEROGACIÓN ENTRE LAS FUENTES
 Una última interrogante principal plantea el art. 38 del Estatuto del T.I.J. examinado. Merefiero a si el orden de enumeración supone o no una jerarquía entre las fuentes o, dicho enotros términos, si el Juez debe preferir un tratado a una costumbre o ésta a un principiogeneral del derecho. La cuestión se plantea también en la mayoría de los ordenamientosinternos: pero en éstos se establece generalmente una primacía a favor de la ley. En D.I., porel contrarío, no creo pueda mantenerse la existencia a priori de una jerarquía entre las fuentes.Varias razones avalan nuestra afirmación:a) En el Proyecto del art. 38 del Estatuto del T.P.J.I. figuraba que la aplicación había dehacerse por «orden sucesivo». La Asamblea General de la S. de N. decidió suprimir esteinciso por considerarlo innecesario.b) En el artículo de referencia se hace una enumeración con las letras a), b) y c) y no seutilizan los ordinales, que hubieran supuesto un criterio claramente jerárquico.c) La doctrina es prácticamente unánime en considerar que las distintas fuentes tienen entre sí el mismo rango normativo y valor derogatorio. Es decir, la costumbre no prevalece sobre eltratado y a la inversa; lo que no ocurre, por cierto, en los ordenamientos internos, queestablecen en general la primacía de la ley ó norma escrita. Por tanto, en caso de conflictoentre fuentes, los criterios de primacía y derogación son los generales. En primer lugar, unanorma posterior de contenido contrario deroga a una anterior de idéntico rango (lex posteriorderogat priori), excepción hecha de las normas de ius cogens que prevalecen sobrecualesquiera otras según reza el art. 53 del convenio de viena sobre derecho de los tratados, yacitado; por ejemplo, una costumbre o tratado general posterior de contenido contrario derogaa una costumbre o tratado general anterior. En segundo lugar, una norma especial o particularprima —sin derogarla - sobre una norma general. Así pues, los tratados, que contienennormalmente reglas particulares porque obligan a un número limitado o menor de sujetos,priman por esta razón sobre las costumbres generales. Lo mismo ocurre con las costumbresparticulares, sean regionales o locales, que prevalecen siempre sobre las costumbresgenerales, como el T.I.J. recordó en su sentencia de 12 de abril de 1960 sobre el Caso delderecho de paso por territorio de la India (i.c.j., Rep. 1960: p. 42):«si, por consiguiente, la corte descubre una práctica claramente establecida entre dos estadosque sea aceptada por las partes como reguladora de sus relaciones, la corte debe atribuir unefecto decisivo a esa práctica con el fin de determinar sus derechos y obligaciones específicos.tal práctica particular debe prevalecer sobre cualquier regla general.»por último, la igualdad de rango es acorde con la práctica judicial, con la propia estructuradescentralizada del d.i., si se la compara con los ordenamientos internos, y con su evidentefalta de formalismo en la creación y aplicación de las normas.3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHOUna de las fuentes que enumera el tan citado art. 38 del estatuto del t.i.j. son los principiosgenerales del derecho. Desde la introducción de los mismos en las fuentes del d.i. por el art.38 del estatuto del t.p.j.i, se vio el carácter problemático que tenían, poniéndose bien demanifiesto en las discusiones de la conferencia de la haya en 1930 (Visscher, 1933: 395). Noobstante, y aunque ellos sean objeto de discusión especialmente en cuanto a su contenido ydelimitación, hoy no cabe duda de que se trata de una fuente del d.i. máxime después de sureconocimiento por el propio estatuto del TIJ. sobre los mismos se ha producido una extensaliteratura y diferentes teorías opuestas que han sido examinadas con singular acierto porSórensen en su monografía sobre las fuentes, a la que ya nos hemos referido anteriormente(Sorensen: 126-130). el citado autor pasa revista a las opiniones de lauterpacht, spiropoulos,
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