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Ingeborg Maus e o Judiciário como Superego da Sociedade - Revista CEJ

Ingeborg Maus e o Judiciário como Superego da Sociedade - Revista CEJ

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Traça breve reconstrução de algumas das críticas que a jurista alemã Ingeborg Maus faz a respeito da Corte Constitucional da Alemanha (e do Judiciário como um todo), mostrando os perigos da adoção irrestrita da jurisprudência dos valores. Discute ainda a crítica que a autora faz a Ronald Dworkin, procurando situar melhor o jurista americano e redirecionar a crítica a Robert
Traça breve reconstrução de algumas das críticas que a jurista alemã Ingeborg Maus faz a respeito da Corte Constitucional da Alemanha (e do Judiciário como um todo), mostrando os perigos da adoção irrestrita da jurisprudência dos valores. Discute ainda a crítica que a autora faz a Ronald Dworkin, procurando situar melhor o jurista americano e redirecionar a crítica a Robert

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R. CEJ, Brasília, n. 30, p. 10-12, jul./set. 2005
INGEBORG MAUS E O JUDICIÁRIO COMOSUPEREGO DA SOCIEDADE
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia
DIREITO CONSTITUCIONAL
RESUMOTraça breve reconstrução de algumas das críticas que a jurista alemã Ingeborg Maus faz a respeito da Corte Constitucional da Alemanha (e do Judiciáriocomo um todo), mostrando os perigos da adoção irrestrita da jurisprudência dos valores.Discute ainda a crítica que a autora faz a Ronald Dworkin, procurando situar melhor o jurista americano e redirecionar a crítica a Robert Alexy, um dosmais destacados defensores da jurisprudência dos valores e que tem exercido boa influência no Brasil pela adoção de institutos como o “princípio daproporcionalidade”.Em razão disso e das recentes alterações do Judiciário brasileiro, indaga acerca da aplicação no Brasil das críticas de Ingeborg Maus, as quais podemser resumidas na questão do papel do Judiciário, como órgão constitucional que decide casos a partir de razões de Direito ou de uma superentidadeque exerceria o papel de superego de uma sociedade órfã.PALAVRAS-CHAVEDireito; Sociologia; Dworkin; Ingeborg Maus; Poder Judiciário; Alemanha; Direito Constitucional; moral.
 
11
R. CEJ, Brasília, n. 30, p. 10-12, jul./set. 2005
P
ara Ingeborg Maus
1
, o Judiciá-rio na Alemanha, principalmen-te na figura da Corte Constitu-cional, desde o período liberal, au-menta progressivamente suas fun-ções, num movimento em que procu-ra substituir funcionalmente a figurade “pai” que a Monarquia até entãoali desempenhara.Essa figura do “pai” (a que serefere a autora) representa, no caso,o papel do “superego coletivo” deuma “sociedade órfã”, carente de tu-tela. A tradição psicanalítica conce-be esse fato como a reincorporaçãoda figura paterna num clã canibal quehavia eliminado o patriarca castrador(que ditava e assim representava alei). Quando aquele que geravaassimetria é eliminado, o clã restaabandonado à condição de um gru-po de “iguais” e “livres”; contudo, ogrupo não consegue suportar tal si-tuação e reintroduz, por isso, aassimetria: coloca-se alguém para no-vamente ditar as leis e, pois, ser o novo“pai”
2
.Não nos esqueçamos de queo processo de dessacralização dasociedade deixou no seio desta umvazio axiológico que, até certo mo-mento, foi ocupado, na Alemanha,pela figura do monarca. Com o fimda Monarquia, abre-se mais uma vezo problema acerca de quem poderiarepresentar o “censor moral” da socie-dade. Contingencialmente, naquelanação, a partir do momento em que aCorte Constitucional assumiu essepapel, acabou por retirar do Parlamen-to (e mais ainda, da esfera pública) afunção de arena pública de debate.
A eliminação de discussões e proce- dimentos no processo de construção política do consenso 
(...)
é alcançada por meio da centralização da "cons- ciência" social na Justiça.
(...)
Quan- do a Justiça ascende ela própria à condição de mais alta instância mo- ral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle so- cial 
 
3
.Tal constatação também preo-cupa P. Häberle
4
:
La cuestión que va siendo ahora de plantearnos es, si la mirada hacia Karlsruhe 
(...)
no com- porta altos costes. Esforzándose al máximo por la invulnerabilidad cons- titucional de las propias decisiones,el Legislador acaba arriesgando más bien poco y 
 
descuidando la propia misión política de configuración. ¿No trae ello como "consecuencia" cierto descuido de la cultura democrática de debate (Streitkultur) a 
 
dirimir en la are- na política 
?
5
Maus, ao reconstruir a históriado Judiciário na Alemanha, desde oséculo XIX, mostra que, inicialmente,este assimilou os princípios liberaisde vinculação às leis gerais e abstra-tas, além da limitação à interpretaçãoda lei pelo juiz (juiz
bouche de la loi 
).No entanto, após esse primeiro perío-do, o Judiciário alemão vai progres-sivamente perdendo aquela vinculaçãoestrita à lei à medida que cresce umaautocompreensão peculiar quanto aseu papel na aplicação do Direito.A ascensão do nazismo cobrouna Alemanha uma desvinculação do juiz à lei (e à Constituição de Weimar),fazendo com que pretensos direitosnaturais suprapositivos se sobrepu-sessem e subordinassem à leiturados direitos fundamentais. Como noslembra Ernesto Garzón Valdés, o pe-ríodo nazista, ao contrário do quecrêem alguns, é marcado mais por um“jusnaturalismo racista” do que peloapego positivista à lei
6
. Após a 2ªGuerra, a despeito da derrota do na-zismo, os setores mais conservado-res do Judiciário e de Escolas de Direi-to alemãs (que haviam atuado significa-tivamente pró-nazismo) tiveram um pa-pel importante na reconstrução insti-tucional do País, inclusive com a cria-ção de uma “Corte Constitucional
7
.A partir daí, a independênciado Judiciário passou a significar,muito mais do que independência fun-cional frente aos demais poderes,uma desvinculação à autoridade dasleis e da Constituição.A emergência de um Direitosuprapositivo fez com que a CorteConstitucional, além de aumentar, porconta própria, suas funções, se con-siderasse competente para julgar atéa própria Constituição, dando-lhe ainterpretação que lhe parecesse me-lhor. Tudo porque a referência a umDireito suprapositivo pressupõe quese perceba a Constituição como umaordem concreta de valores que à Cor-te Constitucional cabe densificar:quando a Corte procede ao controlede constitucionalidade, exerce suacompetência de julgar axiologicamenteas opções do legislador, avaliando,pois, o conteúdo valorativo das leis e,até, se estas foram elaboradas dentroda margem de discricionariedade quea Corte julga que o legislador possuiem cada caso
8
.Segundo Maus, o Judiciárioalemão inserir-se-ia numa doutrinamuito difundida na Alemanha (a juris-prudência dos valores), mas abran-geria outras leituras que confundiriamo Direito e a moral, subordinandoaquele a esta. Nesse ponto ela colo-ca Dworkin, por acreditar que o juris-ta (com seu conceito de “Integrida-de”) acaba por não diferenciar Direitoe moral
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.No entanto, a despeito da bri-lhante análise crítico-reconstrutiva doJudiciário em seu país, a crítica deMaus a Dworkin não procede. Talvezinfluenciada pela leitura alexyana queo jurista americano possui na Alema-nha
10
, a autora acaba por compreen-der de forma equivocada sua propos-ta. Desde as perspectivas de Günther
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e Habermas
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, as críticas de Maus se-riam muito melhor aplicáveis a Alexy – e dificilmente a Dworkin. Segundo aque-les, Dworkin concebe muito claramen-te a diferença não só entre Direito emoral, mas também destes para comargumentos éticos e pragmáticos, porexemplo.Dworkin
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demonstra que argu-mentos morais, éticos e pragmáticosdesempenham um papel importanteno processo legislativo, mas, apóssua incorporação ao Direito, sua rei-vindicação jurisdicional apenas sepode dar por meio de argumentos deprincípio (jurídicos) e não (mais) porargumentos de política
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.Os princípios, argumentaHabermas
15
, como normas jurídicasque são, movem-se por uma lógicadiscursiva diferente dos valores. Prin-cípios são comandos deontológicos(obrigações binariamente codificadasde expectativas de comportamento); já valores possuem um código gra-dual acerca de preferências que com-petem entre si numa ordem transitivae referente a uma forma de vida (quese pressupõe homogênea).O “problema” é que Alexy,apesar de reconhecer a natureza di-versa entre aqueles, parece não levá-la a sério e justifica a solução de“conflitos” entre princípios a partir domesmo método de solução de confli-tos entre valores. Assim, os direitosfundamentais, como princípios, sãomandados de otimização que devemser realizados na medida do possí-vel, dados os custos e benefíciosenvolvidos. Os princípios possuiriamforma jurídica, mas seriam regidos porconteúdos morais. Dessarte, Alexycoloca a argumentação jurídica comoum caso especial da argumentaçãomoral
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.Dessa forma, a referida subor-dinação do Direito à moral, presentena crítica de Ingeborg Maus, parece-nos ser melhor aplicável a Alexy e àsua intransigente defesa da CorteConstitucional alemã, colocando-a, defato, como censor moral da (órfã) so-ciedade alemã. Dworkin, ao contrá-rio, ao defender a construção do Di-

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