Las fuentes formales del derecho colombiano
a
partir de la nueva Constitución
Marco Fonseca Ramos'
El conocimiento de un ordenamiento jurldico
(y
también de un sector par-ticularde este ordenamiento) parte siem- pre de la enumeración de sus fuentes.
Bobbio'1. IntroducciónLa palabra
Derecho
no tiene un signi-ficado unívoco. Por ella se entiende el
conjunto de conocimientos, principios e
instrumentos que constituyen la deno-minada Ciencia del Derecho; oel sistemade normas jurídicas de carácter general,impersonal y abstracto que conformanel ordenamiento jurídico (derecho desdeel punto de vista objetivo); olos derechos,facultades, atribuciones, potestades, queen favor de los individuos se derivan delordenamiento jurídico (derecho desde elpunto de vista subjetivo). Así, definimosla Ciencia del Derecho como técnica
jurídica; ordenamiento jurídico como
conjunto de normas jurídicas generalesimpersonales y abstractas, y derechosubjetivo como aquel que en favor delsujeto se consagra en el ordenamiento jurídico.Definir el ordenamiento jurídico comoun conjunto de normas es abordar la
Abogado. Profesor de las cátedras de Intro-
ducción al Derecho y Quiebra. Investigador
de la División de Ciencias Jurídicas de la
Universidad del Norte.
cuestión del derecho en toda su simpleclaridad y, simultáneamente, en toda sutotal complejidad. Si el derecho es unconjunto de normas jurídicas, el derechose presenta en forma de normajurídica.Pero además del derecho existen otros
conjuntos de normas, otros ordenamien-
tos normativos: la moral, la religión, laética. Podríamos clasificar las normas apartir de los ordenamientos que las con-tienen; o los ordenamientos con base en·las normas que los conforman. Este pen-sar y estudiar en qué es lo precedente
y
qué lo consecuente, si el ordenamiento o
la norma, constituiría en sí mismo un
círculo vicioso insoluble, sólo superablea partir de un elemento adicional: laautoridad normativa. Porderechopositi-voha de entenderse el sistema normativodictado porun poder soberano que ejerceel monopolio de la fuerza en un territoriodeterminado. De esta forma, se resuelveel problema de la diferenciación entre elordenamiento jurídico
y
otros ordena-
mientas normativos, señalando que
aquel es e
I
dictado por un poder soberan o.
y
se define la normajurídica como aque-
1
BOBBIO,Norberto.
Teor!a
General del
Derecho.
Editorial Temía, Bogotá, 1987, p.158.
32
Revista de derecho, Universidad del Norte.!: 32-45, 1992
Ilaqueconforma unordenamiento dicta-dopor un poder soberano.Si elderecho esconjunto denormasjurí-dicas, en la norma jurídica está el dere-cho.Cuando sehabladefuentesformalesdelderecho sehace referencia alaforma
como el ordenamiento jurídico se mani- .fiesta mediante normas jurídicas gene-
rales, impersonales yabstractas. SegúnGarcíaMaynez, "porfuente formal enten-demos los procesos de creación de las
normas jurídicas"
2,
Para Bobbio, fuen-
tes del derecho "son aquellos hechos oaquellos actos de los cuales el ordena-mientojurídico hace depender laproduc-
ción de normas jurídicas"
3,
Bonnecase
las define como"las formas obligadas
y
predeterminadas que inevitablementedeben tomar los preceptos de conductaexterior para
imponerse socialmente con
el aspecto del poder coercitivo del dere-cho"
4.
Fuente formal del derecho es, en-
tonces, sinónimo de norma jurídica de
contenido general, impersonal y abs-tracto, aplicable a todas las situacionesde hecho que puedan enmarcarse en elsupuesto de la norma, pues el derecho
tiene forma de norma; fuente formal esla norma en sí; pero, además, es el hecho,acto o proceso de su creación; identidad
dela fuente comogénesis del derecho, yla fuente como forma de expresión delderecho; identidad, en elcontexto delte-
maque estudiamos, entre derecho y nor-ma jurídica; fuente formal como mani·
festación del derecho objetivo, del cual
2
GARCIA M., Eduardo.
lntroduccidn al estudio del Derecho.
Editorial
Porro a,
32' cd.,
revi·
sada, México, 1980,
p.
51.
, BOBBIO, Op.
cit.,
p.158.
4
BONNECASE,
Julicn.lnlroducción al estudio del DerecM.
Editorial Tcmis, Bogotá, 1982,
p.81.
se deriva el derecho subjetivo; fuenteformal del derecho o norma jurídica
general, impersonal o abstracta, corno
fundamento último de toda decisión judicial.Siguiendo a Bobbio, afirmamos que lasnormas jurídicas son de dosclases: nor-mas deconductaynormas deestructura
o competencia. Las primeras señalan
derechos
y
deberes delos particulares yconsagran los denominados derechos
subjetivos. Las segundas, como su nom-
bre loindica, serefieren a la estructuramisma del sistema jurídico; a la formadelas normas quelointegran; a su crea-
ción o reconocimiento.
El Poder Soberano, cualquiera que seala filosofía jurídica que 10guíe (jusna-turalista,juspositivista) ha deincluiren
el ordenamiento jurídico la indicación
delasformasen quelasnormasjurídicassemanifiestan, señalando reglas para la
creación y reconocimiento de ellas. Por
ello, el problema de la identificación delas fuentes formales de determinadoordenamiento jurídico nacional se debe
resolver,y sólo se puede resolver
apartir
del mismo ordenamiento jurídico posi-tivo·."No es casual -observa Bobbio-que enelArt.!' delas Disposiciones Ge-nerales (de la Constitución Italiana) seencuentre la lista de las fuentes del or-denamientojurídico italiano vigente". Y
agrega: "Loque interesa resaltar en unateoría del ordenamiento jurídico no es
tanto cuántas y cuáles sean las fuentesdelderecho enun ordenamiento jurídicomoderno, como el hecho de que, en el
mismo momento en el cual se reconocen
que existen actos ohechos de los cualesse hace depender la producción de nor-mas jurídicas (precisamente las fuentesdel derecho), se reconoce que el orde-namiento jurídico más allá deregular el
Rcvista de derecho, Universidad de! Norte. 1: 32-45,1992
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comportamiento delas personas, regulatambién el modo como se debc pro-ducir la regla." sEl ordenamiento jurídico establece sus
fuentes formales, es decir, la forma enque la norma jurídica general, imper-
sonal y abstracta se produce y se mani-fiesta. Conocer las fuentes del ordena-miento constituye, aldecir del sabiopro-fesor italiano supracitado, el punto departida del estudio del derecho objetivo.Sóloapartir deese conocimiento esposi-ble determinar los derechos subjetivos
que tal ordenamiento consagra en favor
de los súbditos del poder soberano, así comolos deberes que les impone. En la
exacta determinación de las fuentes
formales del ordenamiento jurídico na-cional está la certeza, la seguridad y la justicia del derecho. Silas fuentes estánpredeterminadas en el ordenamiento jurídico y éste se modifica; sital modifi-cación ocurre anivel dela Constitución,norma jurídica positiva de mayor jerar-quía; si tal modificación no es simple
reforma sino instauración de una nueva
Carta Fundamental, comoha acontecido
entre nosotros, sería necio suponer que
eltema delas fuentes formales del dere-cho a partir de a nueva normatividadconstitucional que
nos rige es una nimie-dad, o un embeleco teorizante sin ningu-
na utilidad práctica. Yeldeber del estu-diosodel derecho,delprofesor,deljurista,del magistrado, del abogado, radica enverificar silasfuentes delderechocolom-biano, apartir dela nueva Constitución,son ono las mismas de antes. Ese es elobjeto de este ensayo.
, BOBRIO. Op. cit., p.15S-159. El subrayado esde Bobbio.
2. Las fuentes formales antes de lanueva ConstituciónDado que aljuez corresponde decidir elderecho con fuerza de cosa juzgada, es
este funcionario quien en aplicación delordenamiento jurídico ha de resolver en
última instancia sobre losderechos sub-
jetivos en controversia, a partir de las
fuentes formales que los consagran. El juez, exceptuados los casos en que unfallo inhibitorio se impone en virtud dedisposiciones procesales, debe siempredecidir el fondo de los asuntos que se
someten a su consideración, no pudiendopredicar en ningún caso la irrelevancia
jurídica del tema en litigio. Así se des-prende conabsoluta claridad del Art. 48de la Ley153de 1887 al determinar que"losjueces omagistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad oinsuficencia dela ley, incurrirán en res-ponsabilidad pordenegación dejusticia."En esto radica la importancia del temade las fuentes del derecho, pues sólo enellas ha de basar eljuez sus decisiones judiciales. Determinar esas fuentes conprecisión permite aljuez fallar en legalforma, y a los individuos preveer opre-decir, conalgún grado deacierto, apartirde los hechos y con el conocimiento delderecho, el resultado del fallo judicial.Así segarantiza la seguridad, la certezay la justicia jurídica ojusticia legal del
sistema.
El tema de las fuentes, bajo el espectrode la Constitución de 1886, tiene jerar-quía legalynoconstitucional. Lasfuentesformales del derecho colombiano estánconsagradas, de manera general, en losartículos 4' del C. C.; 5' de la Ley 57 de1887; 8' y 13 de la Ley 153 de 1887; 4',5' y 37, numeral 8' del C. de P. C. Enderecho laboral las fuentes están deter-
34
Revista de derecho, Universidad del Norte.!:
:~2·45,
1992
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Fuentes formales del derecho colombiano
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