PARRILLI, ROSA ELSA C/ CMCABA S/ AMPARO (ART. 14 CCABA), Expte.

:
EXP 37605/0 ///dad Autnoma de Buenos Aires, 26 de mayo de 2010.-

VISTOS Y CONSIDERANDO: 1. Que la actora, Rosa Elsa Parrilli, inicia la

presente acción de amparo en los términos del artículo 14 de la Constitución
de la Ciudad, 43 de la Nacional y la ley 2145, contra el Consejo de la
Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante CM) a fin de que se
ordene cautelarmente que se continúe abonando a la suscripta el salario,
con los respectivos aportes al sistema de salud y previsional; ordenándose
la devolución de los salarios cados correspondientes desde el 1 de Febrero
de 2010 (cfme. fs. 1). Asimismo, solicita que en su oportunidad se dicte
sentencia condenando a que se continúe abonando el salario, hasta tanto se
le otorgue el alta médica (cfme. fs. 1). En cuanto a los hechos, menciona el
deterioro de su estado de salud debido a diferentes problemas que padeció
lo que repercutió en su salud mental y le acarre inconvenientes psicológicos
y psiquiátricos. Como consecuencia de esta situación expresa el 19 de
octubre de 2009, el CM le otorgó licencia extraordinaria por enfermedad de
largo tratamiento desde el 15 de octubre de 2009 y hasta la obtención del
alta definitiva (resolución 758-CM-2009, art. 1). Relata que, a fin de
acreditar los extremos correspondientes, deba presentar mensualmente al
Departamento de Relaciones Laborales los certificados médicos que dieran
cuenta fehacientemente su estado de salud (art. 3 de la mencionada
resolución), recaudo que manifiesta haber cumplido (fs. 2vta.). Expresa que
en paralelo a esta situación se comienza a desarrollar el juicio político en su
contra a cargo del Jurado de Enjuiciamiento como consecuencia de la
situación que protagonizó ante la Oficina de Control de Tránsito del GCBA.
Señala que dicho Jurado como es de público y notorio conocimiento dispuso
su destitución como jueza a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo
Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA N 28. Los fundamentos de
esta decisión manifiesta fueron dados a conocer el 5 de enero de 2010 y la
sentencia fue impugnada por arbitraria el 17 de febrero de 2010 ante el
Tribunal Superior de Justicia (en adelante, TSJ), sin que a la fecha de
interposición de la acción hubiera sido resuelto. Destaca que durante todo
este período en el que se encontraba en uso de licencia, continuó cobrando
su salario, pero que a partir del mes de febrero dejó de percibirlo. Expresa
que esta actitud de la demandada, llevada adelante en forma unilateral y
sin que tuviera en cuenta la licencia otorgada ni que la sentencia del Jurado
no se encuentra firme, le ocasiona un gravamen irreparable. Pone de
resalto que su salario es su único sustento de vida y que tiene carácter
alimentario. Agrega que con dicho ingreso costea además el tratamiento
médico, tanto suyo como de su hija. Ante esta situación continúa el 8 de
febrero del corriente inició ante el CM un reclamo administrativo a fin de
seguir percibiendo su salario hasta que cese su licencia por enfermedad de
largo tratamiento, concedida mediante resolución 458-CM-2009. Menciona
que no se le dio tratamiento al reclamo que tramita bajo el n 2546 y que el
Presidente del Consejo le notificó mediante cédula que de conformidad con
la sentencia dictada por el Jurado de Enjuiciamiento contaba con la
liquidación final a su disposición a partir del 1 de marzo del corriente.
Detalla una serie de misivas enviadas y sus contestaciones y pone de
manifiesto que en breve se quedar además sin cobertura médica al igual
que su hija. Aclara que la presente acción no debe interpretarse como una
de amparo por mora de la Administración ni a los fines de que quede
configurado el silencio. Expresa que la finalidad es que se le continúe
abonando su salario ya que se encontraba en uso de licencia extraordinaria
al momento de la sentencia destitutoria. Entiende que la licencia se
encuentra actualmente vigente, lo cual impide efectivizar dicha destitución.
Describe el régimen legal que considera aplicable, las características propias
del derecho público y sus diferencias con el derecho laboral. Menciona los
artículos de la Ley de Contrato de Trabajo (en adelante LCT) y
jurisprudencia que entiende aplicable. Se pronuncia además respecto de la
admisibilidad de la va, destaca las garantas constitucionales que considera
afectadas, la innecesariedad de la va administrativa previa y de mayor
debate y prueba. Funda los recaudos de procedencia de la medida cautelar
que solicita, los cuáles entiende configurados y presta caución juratoria (fs.
11vta.). En cuanto a la verosimilitud expresa que: se encuentra en uso de
licencia de enfermedad de largo tratamiento y no puede ser destituida de
cargo mientras se encuentre en dicha condición; no se encuentra firme la
sentencia de destitución ya que el recurso judicial interpuesto tiene efectos
suspensivos en lo que respecta al salario; la licencia fue otorgada hasta la
obtención del alta definitiva. En relación al peligro, expresa que la no
percepción de su salario le imposibilita: a) continuar llevando una vida
digna, más allá de la ayuda económica que brinda a sus hijos; b) continuar
con los tratamientos de salud propio y de su hija; c) continuar efectuando
sus aportes provisionales a efectos de lograr jubilarse y obtener las
correspondientes prestaciones, tal como está garantizado en la CN.
Finalmente, ofrece prueba y efectúa reserva del caso federal. A fs. 81, el
suscripto se declaró competente para entender en autos, atento lo resuelto
por el Tribunal Superior de Justicia en los autos Parrilli, Rosa Elsa c/Consejo
de la Magistratura de la CABA s/amparo (art. 14 CCABA), Expte. EXP
37.202/0 el día 29 de abril del corriente. A fs. 83 pasaron los autos a
resolver. 2. Que la procedencia de las medidas cautelares, conforme surge
del artículo 15 de la ley 2145, se halla condicionada a que se acredite la
apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita (fumus
bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), que exige
evidenciar que la tutela jurídica que el actor aguarda de la sentencia
definitiva pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del tiempo. Se
exige, asimismo que su dictado no frustre el interés público y que se fije
una contracautela a quien las solicite. Por lo demás, el artículo 177 del
Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos
Aires (en adelante, CCAyT, aplicable en virtud de la disposición contenida en
el artículo 28 de la ley 2145) prevé la posibilidad de que tal como acontece
en el sub examine la medida cautelar coincida con la pretensión de fondo, lo
que no importa desconocer que la finalidad de las medidas cautelares es
asegurar una eventual sentencia favorable, no ejecutarla anticipadamente
(Ver CSJN, Chiodi, Carlos Aníbal y otros c/ Provincia de Salta, Fallos
327:5111). En ese sentido la Sala 1 del fuero ha dicho que si bien se admite
el dictado de medidas cautelares de contenido positivo aunque lo
peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida, en
tales supuestos los recaudos que hacen a su admisibilidad deben ser
analizados con mayor prudencia, habida cuenta que podrán configurar un
anticipo de jurisdicción anterior al dictado del fallo final (Sala I, Publicar SA
c/ GCBA s/ otros procesos incidentales 22/06/2005; Triay, Roberto Oscar c/
GCBA s/ Amparo del 24/11/2000; BRD SACIFI c/ GCBA s/ Medida cautelar,
22/05/2006). En otras palabras, la coincidencia entre el objeto de la
demanda y el de la medida cautelar no es un obstáculo para su
otorgamiento sino, en todo caso, un dato para requerir una verosimilitud del
derecho calificada y perjuicios de relevante entidad y difícil reparación.
Sentado ello y previo a analizar la presencia en el caso de los requisitos
habilitantes para el dictado de las medidas solicitadas, ha de recordarse que
la Corte Suprema ha resuelto que la pretensión que constituye el objeto del
proceso cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de
la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera
probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que
permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio
acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación jurídica
(Fallos: 314:711, consid. 2; 306:2060, consid. 6 y 7) y que en ciertas
ocasiones, tal como ocurre con las medidas de no innovar y en las
cautelares innovativas, existen fundamentos de hecho y de derecho que
imponen al Tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la
petición formulada, sin que quepa desentenderse del tratamiento de tales
alegaciones so color de incurrir en prejuzgamiento (Fallos: 320:1633,
considerando 91, citado por la Sala 2 de la Cámara del fuero al resolver en
autos Asociación Civil Casa Amarilla 2005 contra GCBA y otros sobre
recusación [ART. 16 CCAYT], Expte. 29.564/1, el 13 de junio de 2008). 3.
Que la actora funda principalmente la verosimilitud en el derecho de su
pretensión en dos ejes argumentales. En primer término, destaca la
ausencia de firmeza del pronunciamiento del Jurado de Enjuiciamiento del
cinco de enero ppdo. por el que se dispuso su destitución como Jueza de
Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas del Poder Judicial
de esta Ciudad, en virtud de que manifiesta haber deducido recurso de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad. Al
respecto cabe señalar, con la provisionalidad inherente a este estadio
procesal, que los efectos de la interposición de dicho remedio procesal se
encuentran expresamente previstos en la normativa que lo informa. En
efecto, el artículo 29 de la ley 54 destaca que dentro de los diez (10) das de
notificados los fundamentos del fallo dictado por el Jurado de
Enjuiciamiento, éste puede ser recurrido fundado en manifiesta
arbitrariedad ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad. Aclara,
asimismo, que el recurso es con efecto devolutivo. Sabido es que de
acuerdo a la terminología que utilizan numerosos códigos procesales
vigentes en nuestro país (no as el CCAyT), los recursos pueden tener efecto
suspensivo o devolutivo según que, respectivamente, su interposición obste
o no al cumplimiento o ejecución de la resolución impugnada (en este
sentido, Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil Tomo V Actos
Procesales, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2005, 2 ed. Actualizada, p. 89).
As, la expresa regulación que el legislador ha previsto respecto de los
efectos de la interposición del recurso incoado por la actora contra la
sentencia del Jurado de Enjuiciamiento, contradira su razonamiento por el
cual sostiene que tal remedio procesal posee un efecto suspensivo en lo que
respecta al salario (fs. 10 vta.). De este modo, en tanto la ley 54 prevé el
efecto devolutivo del recurso sin efectuar ninguna otra salvedad o
distinción, estimo que no se presentara en autos con los elementos de juicio
presentes hasta el momento en el legajo la verosimilitud en el derecho
respecto de este extremo. 4. Que en otro orden, la actora funda su
pretensión en las disposiciones constitucionales por las que [e]l tratamiento
y la interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme a los
principios del derecho del trabajo (art. 43 in fine, CCABA). En esa
inteligencia postula la aplicación a su caso de las normas comunes que rigen
el derecho del trabajo, puntualmente los artículos 208 y 213 de la Ley de
Contrato de Trabajo (20.744 y modificatorias, en adelante LCT), por las que
se consagra el derecho del trabajador a continuar percibiendo su
remuneración en caso de suspensión o despido acaecido mientras goce de
licencia por enfermedad inculpable, en los términos allá reglados. A tal fin,
invoca entre otra jurisprudencia que considera procedente los autos Lanza,
Marta Susana resueltos por la Sala 1 de la Cámara del fuero el 8 de octubre
de 2009 con un criterio similar al que predica. En primer lugar ha de
tenerse presente en forma primordial que la actora, como resulta de público
y notorio conocimiento, se desempeñaba como Jueza a cargo del Juzgado
de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas N28 del Poder
Judicial de la Ciudad. En consecuencia, en su carácter de titular de un
Tribunal de Justicia el régimen jurídico que rodea su actuación se regula
principalmente por las normas constitucionales pertinentes. En efecto,
señala Marienhoff que el régimen jurídico de los funcionarios públicos vara
según se trate o no de los que integran específicamente, como órganos
individuos u órganos personas, los tres órganos institución esenciales del
Estado: Legislativo, Judicial y Ejecutivo. Esos funcionarios agrega, que
algunos autores denominan gobernantes, no se rigen sólo por el derecho
administrativo, sino principalmente por el derecho constitucional
(Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-B,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 18/19). En la misma línea, citando a
Jze señala Villegas Basavilbaso que todos los gobernantes, fuera de las
reglas generales, gozan de un régimen jurídico especial. La noción política
en la que se fundamentan estas reglas especiales, es la voluntad de
asegurarles un independencia tan completa como sea posible. El legislador
no ha vacilado en formular excepciones al régimen de derecho común al
que se hallan sometidos los demás agentes públicos, relativas a la libertad
de palabra, del sufragio, protección contra la presión y corrupción, control
especial de sus actos (Villegas Basavilbaso, Benjamín, Derecho
Administrativo Tomo III, Buenos Aires, TEA, 1951, p.232). Sentado lo
expuesto, ha de recordarse que en lo relativo al régimen de licencias y
demás aspectos de la relación laboral de la actora, se encuentra regida por
las disposiciones del Reglamento Interno del Poder Judicial de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (resolución 302-CM-2002 y modificatorias). En
tal sentido, el artículo 68 de la resolución 504-CM-2005 (integrada a la
resolución 302-CM-2002 en lo que hace al régimen de licencias), que se
ubica en el capítulo general sobre licencias de dicho reglamento, dispone
que [t]odas las licencias no gozadas caducan automáticamente con el cese
del o de la agente, salvo lo establecido en el artículo anterior. El artículo 67
refiere a las licencias ordinarias no gozadas y subsistentes y a la licencia
ordinaria proporcional al tiempo trabajado en el año en que cesa en sus
funciones. Dicho reglamento no contiene ninguna remisión o alusión
expresa a la aplicación supletoria de ningún otro régimen de empleo público
o de derecho laboral. De allí que, por expresa decisión del legislador
nacional, se encontrara excluida en principio la aplicación al caso de la ley
20.744. Es que, el artículo 2 de dicha norma prevé que sus disposiciones no
serán aplicables a los dependientes de la Administración Pública Nacional,
Provincial o Municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la
misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo. En el
mismo sentido, resalta Balbn que en principio, no debe aplicarse la ley [de
contrato de trabajo] a los agentes públicos, sin perjuicio de las excepciones,
por mandato legal o por va de los convenios colectivos del trabajo (Balbn,
Carlos F., Curso de Derecho Administrativo Tomo I, Buenos Aires, La Ley,
2007, p. 713). También la CSJN ha resuelto recientemente que para
resolver conflictos laborales en el marco de la Administración que puedan
haberse originado por la conducta ilegítima de un organismo estatal, la
solución debe buscarse en el ámbito del derecho público y administrativo
(CSJN, autos Ramos, José Luis c/Estado Nacional (Min. De Defensa A.R.A.)
s/indemnización por despido, resueltos el 6 de abril de 2010). Lo expuesto
no resultara prima facie apartado del precepto contenido en el artículo 43 in
fine de la CCABA, en tanto allí se consagra la aplicación de los principios del
derecho del trabajo a la interpretación de las leyes laborales y no la
importación o asimilación automática de los institutos específicos que rigen
las relaciones privadas de empleo a las vigentes en el ámbito público. En
orden a las consideraciones que anteceden, estimo que no se encuentra
configurado el requisito de verosimilitud en el derecho que exige el artículo
15 de la ley 2145 para acceder a la tutela requerida. Todo ello con el grado
de provisionalidad inherente a este estado procesal y sin perjuicio de, por
un lado, la decisión que se adopte en sede administrativa respecto del
reclamo incoado por la actora y, por otro lado, la resolución que en
definitiva se adopte sobre el fondo en el sub lite al cabo de la sustanciación
de la presente y la incorporación de nuevos elementos de juicio. 5. Que si
bien los dos presupuestos de las medidas cautelares mencionados ms arriba
se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho,
corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y
viceversa (cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable la
exigencia respecto del fumus se puede atemperar (en este sentido, Sala 2
del fuero, in re Banque Nationale de Pars c/GCBA s/amparo [art. 14 CCBA],
expte. EXP-6, del 21/11/2000 y Sala 1 del fuero, en autos Ticketec
Argentina S.A. c/GCBA del 17/7/2001), lo cierto es que ambos extremos
deben hallarse aun en grado mínimo presentes en el caso. De este modo,
atento a lo concluido en el considerando precedente respecto a la falta de
concurrencia del requisito de la verosimilitud en el derecho, no resulta
necesario expedirse respecto del peligro en la demora (cfme. Cámara del
fuero, Sala 1, in re Eg3 Red S.A. c/ GCBA s/ medida cautelar, exp. 5467/0;
Sala 2, in re Angelini, Luis Alfonso c/ GCBA s/ Revisión de cesantías o
exoneraciones, Exp.: RDC 693/0, del 16/03/04). 6. Que sin perjuicio de lo
expuesto hasta aquí, ha de recordarse que el artículo 184 del CCAyT faculta
al Tribunal a disponer una medida precautoria distinta de la solicitada,
teniendo en cuenta la importancia del derecho o interés a proteger, a fin de
evitar perjuicios o gravámenes innecesarios. Tal como ya se ha señalado el
artículo 15, tercer párrafo, de la ley 2145 establece que para la adopción de
medidas cautelares es necesario que se encuentre acreditado el peligro en
la demora. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
señalado que "el examen de la concurrencia del peligro en la demora pide
una apreciación atenta a la realidad comprometida con el objeto de
establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que
se pretenden evitar puedan restar eficacia al reconocimiento del derecho en
juego, operado por una posterior sentencia (autos "Milano c/ Estado
Nacional - Ministerio del Trabajo y Seguridad Social s/recurso
extraordinario", del 11-7-96, en Revista de Derecho Procesal, 1, Buenos
Aires, Rubinzal-Culzoni, 1999, pg. 410). En el presente caso, el rechazo de
la medida cautelar implicara dejar sin cobertura médica a la actora y a
familiares su cargo. En este aspecto, no puede perderse de vista que toda
persona tiene reconocido su derecho a la salud de rango constitucional y
que es deber del Estado garantizarlo (conf. art. 20 y conc. de la CCABA). En
estas condiciones, puede sostenerse que la presente medida tiende a evitar
los mayores daos que podrán producirse si no fuera otorgada (art. 189 inc.
2 in fine del CCAyT). Ms aún si se tiene en cuenta que, tal como consta
acreditado prima facie en autos, a la afección psiquiátrica que dio origen a
la licencia concedida por el Consejo de la Magistratura se habrá agregado
un dolencia cardíaca (fs. 72/78). Frente a tal situación, habrá de disponerse
que de modo cautelar, y hasta tanto se resuelvan estos actuados en forma
definitiva, se arbitren los medios para mantener la cobertura de Obra Social
para la actora y su grupo familiar a cargo. 7. Que al encontrarse reunidas
las condiciones necesarias para conceder la cautelar detallada en el
considerando anterior, cabe referirse al requisito de la contracautela,
previsto en el inciso d) del artículo 15 de la Ley 2145. Al respecto vale
remarcar que, si bien es cierto que la contracautela debe ser en principio de
carácter real o personal, no lo es menos que la aplicación de una
contracautela juratoria resulta adecuada dadas las circunstancias del caso y
la naturaleza del derecho en juego. En consecuencia, considero que
corresponde imponer la contracautela juratoria que considero prestada con
el escrito de inicio (ver fs. 11 vta.). En mérito a lo expuesto, RESUELVO: I.
RECHAZAR la medida cautelar solicitada, sin costas (art. 14 CCABA). II.
DISPONER CAUTELARMENTE que el Consejo de la Magistratura arbitre los
medios necesarios para que la actora, Rosa Elsa Parrilli y su grupo familiar a
cargo mantenga la cobertura de Obra Social tal como lo ha hecho hasta el
cese de sus funciones, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos.
Regístrese y notifíquese a la actora por SECRETARIA.