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Año del Bicentenario

1810-2010

En la Ciudad de Córdoba a 26
días del mes de mayo del año dos mil diez, reunida en
Acuerdo la Sala "B" de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la
Cuarta Circunscripción Judicial para dictar sentencia en estos autos
caratulados: “P, H. E. c/ DASPU – AMPARO” (Expte. N° 1298/09), venidos
a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación articulado
por la parte demandada en contra de al resolución dictada por el señor Juez
Titular del Juzgado Federal N° 2, doctor Alejandro Sánchez Freytes,
obrante a fs. 86/88 y en la que ha decidido: “//doba, 13 de Octubre de
2009... RESUELVO: I. Hacer lugar a la acción de amparo judicial incoada
por P,H.Ey ordenar a la O.S.U. DASPU que en el término de cinco días
hábiles a partir del momento en que este pronunciamiento quede firme
proceda a afiliar al actor en calidad de adherente, quedando a partir de ese
momento obligado en los términos fijados en el Reglamento de
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Afiliaciones. II. Imponer las costas a la accionada, en atención a lo

normado por el art. 68 del Código de Procedimientos en lo Civil y
Comercial de la Nación. III. Regular los honorarios de la asistencia jurídica
de la parte actora, integrada por la Dra. María Rosa Cooper, en la suma de
pesos dos mil ($ 2.000), y los del letrado de la accionada, Dr. Luis Enrique
Blariza, en la suma de pesos mil doscientos ($ 1.200). La tasa de justicia,
que integra las costas en virtud de lo dispuesto en la ley 23.898, deberá ser
abonada por la perdidosa…”FDO: ALEJANDRO SANCHEZ FREYTES –
Juez Federal”.

Puestos los autos a resolución de la Sala los

señores Jueces emiten sus votos en el siguiente orden: LUIS ROBERTO
RUEDA – ABEL G. SÁNCHEZ TORRES – OCTAVIO CORTES OLMEDO.

El señor Juez de Cámara, doctor don LUIS ROBERTO RUEDA, dijo:

I. Vienen los presentes autos con motivo del
recurso de apelación interpuesto por la parte demandada quien argumenta
que la sentencia apelada en aparente fundamentación, sostiene que su parte
incurrió en error al manifestar que las obras sociales universitarias están
excluidas, en virtud de la ley 23.890, del régimen general de Obras Sociales
y del Seguro de Salud normados respectivamente por las Leyes N° 23.660 y
23.661, entendiendo el Sentenciante que el art. 1° de la Ley 24.741, excluye
a las obras sociales universitarias únicamente del régimen establecido por
la ley 23.660 y que el art. 4 de la Ley 23.890, dispone que “Quedan
exceptuadas de las disposiciones de la Le y de Obras Sociales las
correspondientes al Poder Judicial y de las Universidades Nacionales” ya
que nada dice respecto de la Ley 23.661 que instituye el Sistema de Seguro
de Salud, considerando que tanto la DASPU como DASUTEN son
integrantes de el referido sistema en virtud del art. 2 de la Ley 23.661, y
que se consideran agentes del seguro a las obras sociales nacionales,
cualquiera sea su naturaleza o denominación, a las obras sociales de otras
jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que dicha ley
constituye, las que deberán adecuar sus prestaciones de salud a las normas
que se dicten y se regirán por establecido en la mencionada ley y su
reglamentación. Indica el apelante que el Juez de primera instancia expresa
que su parte omite considerar que el ejercicio a optar por la obra social no
esta regido únicamente por los estatutos de la obra social a la que una
persona pretende afiliarse, sino que el Decreto 446/2000 (BO 06/06/00) en
su art. 1°, permite a los beneficiarios de las leyes N° 23.660 y N° 23.661
ejercer el derecho de opción consagrado por las citadas leyes y que por ello
el Señor Pereyra puede ejercer el derecho de opción; expresando asimismo
el A-quo que la aceptación de una persona en una obra social no es pasible
de condicionamientos para las entidades adheridas al Sistema de Seguros de
Salud, DASPU, entre otras. Ante este argumento, sostiene el quejoso que el
juez no ha considerado que la demandada no esta adherida a dicho sistema y
que la adhesión no es una obligación, circunstancia que se desprende del
texto del art. 2 de la Ley 23.661, cuando señala que se consideraran
Agentes del Seguro las Obras Sociales que adhieran al sistema. Destaca que
la DASPU no se adhirió por lo que no la alcanza el Decreto 446//2000,
siendo libre de incorporar a las personas que provengan de distintos
ámbitos establecidos en el art. 4 de la ley 24.741, dispositivo éste al que se
ajustó la DASPU, por lo que ésta no actuó en forma ilegal. Ofrece pruebas.
Hace reserva del caso federal. Solicita en definitiva se admita el recurso de
apelación y se declare al nulidad de la sentencia recurrida, con costas.

A fs. 98/99, la parte actora contesta agravios

solicitando se confirme la resolución impugnada en todos sus términos, con
costas. Formula reserva del caso federal.

II. Entrando al tratamiento de la cuestión

sometida a debate vemos, que el señor P, H.E en su demanda indica que es
empleado no docente de la Universidad Tecnológica Nacional, Regional
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Córdoba y que fue afiliado de la Obra Social Universidad DASPU, a través

de un convenio expreso entre ambas entidades. Señala el amparista que
desde 1996 es portador sano de HIV y que en DASPU, le cubrieron siempre
la medicación que los especialistas le recetaron para tratar su enfermedad
sin tener en todos esos años ningún problema al respecto.

Agrega que actualmente la UTN Regional

Córdoba se ha desvinculado de DASPU, celebrando un convenio con
DASUTeN, creada como filial de la Obra Social Nacional de la Universidad
Tecnológica, Regional Córdoba y que éste cambio de afiliación le produjo
una conmoción terrible con motivo de la enfermedad que padece y por lo
difícil que le resulta ser aceptado en la sociedad como portador de HIV,
dado que aún conociendo que no existe ningún riego en trabajar al lado de
un portador de sida, las personas manifiestan un rechazo apenas disimulado.
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Indica que ha luchado para lograr cierto equilibrio en su estado de salud,

cuidándose desde que contrajo la enfermedad para no perder la condición de
portador sano y que jamás hizo conocer su dolencia, porque su condición de
homosexual es una agresión para algunas personas que lo rodean. Señala
que inició su tratamiento un año después del diagnóstico, porque no tiene
coraje para enfrentar a los empleados de las oficinas a las que tenia que
concurrir para acceder a los medicamentos específicos para su enfermedad.
Agrega que en DASPU no fue discriminado, considerando que el traspaso a
la nueva prestadora DASUTeN, implica todo lo contrario ya que allí
desarrollan tareas algunos de los que son sus compañeros de la UTN, y que
con la sola presentación de la ficha de afiliación se avivaría en rechazo de
los que lo estigmatizan por su condición y que ya no puede soportar más el
rechazo y la discriminación.

Indica que por las razones antes expuestas y

conociendo que podía mantenerse en la DASPU como afiliado adherente,
formuló el pedido en tal sentido ante la citada obra social a fin de continuar
con las prestaciones que la misma le brindaba, recibiendo como respuesta
que “atento a los informes obrantes” no hacían lugar a su pedido, no
obstante que con anterioridad le habrían manifestado que la reglamentación
vigente admite la calidad de afiliado adherente. Señala que cuando
consultaron su historia clínica resolvieron dejarlo fuera de la entidad
discriminándolo por su condición de portador de HIV.
 A fs. 7/19, obra copia del expediente
tramitado por el actor ante la DASPU. A fs. 4, se encuentra la resolución
del director de la DASPU, en la que textualmente se expresa “Octubre 21 de
2008-VISTO el pedido efectuado por el afiliado HP280960; Y atento los
informes obrantes y la reglamentación vigente; RESUELVO: 1) no hacer
lugar a lo solicitado, por no encuadrarse el pedido en la reglamentación en
vigencia. …”.

Por su parte la accionada en el informe del art.

8 de la Ley 16.986, expone los motivos por los que considera que no
corresponde hacer lugar a la pretensión del accionante. Así, expresa que el
dictado de la ley 24.741 de Obras Sociales Universitarias, importa la
creación de un régimen particular propio que, por una parte, no integra el
Sistema Nacional de Seguridad Social, y por otra, circunscribe y específica
el objeto de las Obras Sociales Universitarias al de servicios de salud y
otras prestaciones sociales. Afirma que la especificidad del servicio de
salud de las obras sociales universitarias, por su propia naturaleza, impide
integrarlas en el concepto genérico de Seguridad Social Obligatoria y que
tanto es así que el mismo legislador en ejercicio de las facultades del art.
67 incisos 11 y 12 de la C.N. estableció expresamente la exclusión de
aquellas que sí integran el régimen legal de obras sociales y el régimen
legal del Seguro de Salud. Manifiesta que el art. 5 de la Ley 24.741,
establece que cada universidad se organizará de acuerdo a sus Estatutos y
que el art. 1° del Estatuto de la DASPU expresa que “ es libre de celebrar
convenios y afiliar en calidad de adherentes a personas o grupos de
personas de acuerdo a las normas que establezca la legislación vigente y el
presente Estatuto”, agregando que el amparista ingresó en calidad de
adherente por convenio, según lo normado en el Reglamento de
Afiliaciones. Seguidamente el apelante niega la calidad de afiliado del
amparista o que en alguna oportunidad haya sido afiliado obligatorio, ya
que –afirma- la DASPU, nunca fue su obra social obligatoria, puesto que
como empleado de la Universidad Tecnológica Nacional es afiliado a la
obra social DASUTEN. Expresa que fue por convenio celebrado entre
DASPU y DASUTEN, que la primera le brindo cobertura en calidad de
afiliado adherente hasta la rescisión del convenio oportunamente celebrado.
Afirma que el amparista debe cumplir con los requisitos establecidos en el
régimen de afiliaciones, que otorga amplias facultades Comité de Admisión
para valorar la admisibilidad del postulante. Señala que las disposiciones
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legales de ingreso a DASPU no están cuestionadas por el actor y por tanto

resultan de absoluta validez, debiendo concluirse por ende que no le asiste
razón al accionante cuando dice haber estado afiliado a la DASPU por el
término de 20 años, ya que estuvo afiliado a DASPU por convenio y no por
haber ingresado por su propia cuenta no siendo por ende afiliado
obligatorio. Agrega que el accionante tiene su propia obra social que es la
DASUTEN y por ello su obra social obligatoria es ésta última no la
DASPU. Agrega que rescindido el convenio, la masa de empleados de la
UTN, debió esperar que DASUTEN celebrara otros convenios para
continuar prestando servicios de salud.

III. Es del caso Señalar que la acción de

amparo constituye un remedio excepcional cuyo objeto se agota en ordenar
el cese inmediato de una conducta manifiestamente arbitraria o ilegal, por
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lo que corresponde examinar a la luz de la normativa aplicable al caso y los

antecedentes que obran en la causa, si la pretensión del amparista de ser
admitido como afiliado adherente de la DASPU es o no procedente.

IV. Entrando al tratamiento de la cuestión

sometida a debate, cabe poner de manifiesto que el derecho a la salud se
encuentra expresamente reconocido con jerarquía constitucional por el art.
75 inc. 22 de la Constitución Nacional, que asigna tal calidad a los Tratados
que enumera. Entre ellos, el art. 25 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de
vida adecuado que le asegure la salud y bienestar y en especial la asistencia
médica y los servicios sociales necesarios.

En el mismo sentido, el art. XI de la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes el Hombre establece que
toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas
sanitarias y sociales relativas –entre otros-, a la asistencia médica.

A su vez el art. 12 del Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que entre las
medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena
efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental, debería figurar la prevención y el
tratamiento de las enfermedades de toda índole y la lucha contra ellas y la
creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad.

En procura de la consecución de los mismos

fines, el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional establece –en cuanto
aquí resulta pertinente- entre las atribuciones del congreso, legislar y
promover medidas de acción positivas que garanticen la igualdad de
oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos en la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales
vigentes sobre derechos humanos.

Cabe agregar que la C.S.J.N., ha sostenido que

el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana, respecto de
la cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos:
323:3229).

Asimismo corresponde destacar que es

doctrina del Alto Tribunal, que en la actividad de las obras sociales ha de
verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el
art. 14 bis de la Constitución Nacional confiere carácter integral, que obliga
a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio
que no desatienda sus fines propios (Fallos: 206:178; 308: 344 y 324:
3988).

Los fines de las obras sociales, hacen que la

existencia y trascendencia de las mismas, incluso para el caso de no
integrar el sistema de salud como sostiene el recurrente, están enunciados
en la ley 23.661 y son proveer el otorgamiento de prestaciones de salud
igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción,
protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al
mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la
obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de
discriminación en base a un criterio de justicia distributiva (Conf. Art. 2,
primer párrafo de la ley 23.661), todo ello en el marco de un sistema cuyo
propósito es procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los
habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o
geográfica.
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Es así que el derecho a la salud se halla

amparado tanto en la Constitución Nacional, pactos internacionales y en las
leyes nacionales y es en atención a lo dispuesto por éstas normas que
corresponde analizar el planteo que nos ocupa.

V. En primer término debe señalarse que el

señor juez de primera instancia fundamenta la admisibilidad de la acción
básicamente argumentando que tanto la DASPU como la DASUTEN,
integran el Sistema General del Seguro de Salud creado por la Ley 21.661
reglamentado por el Decreto 446/200, afirmando que como consecuencia de
ello la aceptación de una persona en una obra social no es pasible de
condicionamientos para las entidades adheridas a dicho sistema, DASPU,
entre otras.
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Lo sostenido por el Sentenciante nos lleva a

señalar que la Ley 23.661 que crea el Sistema Nacional del Seguro de
Salud, en relación a su ámbito de aplicación dispone en el art. 2° que “Se
consideran agentes del seguro a las obras sociales, cualquiera sea su
naturaleza o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y
demás entidades que adhieran al sistema que se constituye, las que
deberán adecuar las prestaciones de salud a las normas que se dicten y se
regirán por lo establecido en la presente ley, su reglamentación y la ley de
obras sociales en lo pertinente. (el destacado es nuestro).

Como se advierte, y en relación a los agentes

del seguro, la Ley 23.661 prescribe que las obras sociales comprendidas en
la Ley N° 23.660, serán agentes naturales del seguro, así como aquellas
otras obras sociales que adhieran al régimen instituido por la ley 23.661
(art. 15°).

Corresponde además poner de resalto que las

Obras Sociales de las Universidades Nacionales se encuentran expresamente
excluidas del régimen general de las obras sociales instituido por la ley
23.660, en virtud de lo normado por el art. 4° de la Le y de Obras Sociales
Universitarias N° 23.890, en cuanto dispone que “…Quedan exceptuadas de
las disposiciones de la presente ley las obras sociales correspondientes al
Poder judicial y de las Universidades Nacionales”.
 De esta manera, la DASPU, en cuanto Obra
Social Universitaria se encuentra expresamente excluida del régimen
instaurado en la Ley 23.661, y éste sólo le sería aplicable para el caso de
encontrarse adherida al régimen por esta norma establecido. Corresponde
aquí destacar que la DASPU niega haber formulado dicha adhesión,
circunstancia que acredita mediante el listado de obras sociales adheridas al
Sistema del Seguro de Salud, que la Superintendencia de Servicios de Salud
publica en su página Web, listado en el cual no se encuentra la demandada
(ver fs. 89/91).

Lo antes expuesto lleva a descartar como

válido el fundamento del señor Juez de primera instancia a los efectos de
admitir la presente acción de amparo con fundamento en lo normado por la
Ley 23.661, dado que la DASPU, no se encuentra adherida al régimen
estatuido por este cuerpo legal.

VI. Aclarado ello, es de indicar que

encontrándose rescindido el convenio por el cual la DASPU, brindaba sus
servicios a la DASUTEN, el conflicto se suscita a partir del intento del
amparista de incorporarse como beneficiario adherente al plan de
prestaciones que brinda la demandada, pedido que fue rechazado por ésta
última y que el accionante atribuye al hecho de ser portador de SIDA,
agraviándose, entre otros motivos, por entender que es objeto de un trato
discriminatorio por parte de la citada obra social.

Examinadas las constancias de autos, vemos

que en la resolución del Director de la DASPU, textualmente se expresa
“Octubre 21 de 2008-VISTO el pedido efectuado por el afiliado HP280960;
Y atento los informes obrantes y la reglamentación vigente; RESUELVO: 1)
no hacer lugar a lo solicitado, por no encuadrarse el pedido en la
reglamentación en vigencia. …”.(fs. 1/7).

Lo así decidido nos lleva a analizar lo

normado por la Le y 24.741, el Estatuto de la DASPU y su Reglamento de
Afiliaciones, así el primero de ellos en su art. 1° dispone que: “Las obras
sociales de las universidades nacionales, excluidas por la Ley 23.890 del
régimen general normado por la Ley 23.661, son entidades de derecho
público no estatal, con individualidad jurídica, financiera y administrativa
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y tendrán el carácter de sujeto de derecho conforme lo establece el Código

Civil para las entidades con personería jurídica. Las mismas serán libres
de celebrar convenios y recibir, en calidades de adherentes, afiliados de
otras obras sociales, cualquiera fuera su régimen, de acuerdo a las
normas que establezca la legislación vigente y los respectivos estatutos.
Asimismo, se garantiza por la presente el derecho de los trabajadores
universitarios a la libre elección de la obra social”.

El art. 1 del Estatuto de la DASPU, señala que

“La Obra Social del personal de la Universidad Nacional de Córdoba. Es
una entidad de derecho público no estatal, con individualidad jurídica,
financiera y administrativa, que tiene el carácter de sujeto de derecho
conforme lo establece el Código Civil para las entidades con personería
jurídica y que girara bajo denominación de DASPU(…).La misma es libre
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de celebrar convenios y afiliar en calidad de adherentes, personas o

grupos de personas de acuerdo a las normas que establezcan la legislación
vigente y el presente Estatuto. Asimismo se garantiza el derecho de los
trabajadores universitarios a la libre elección de la Obra Social.”

Por su parte el Capítulo II del Reglamento de

Afiliaciones bajo el titulo de “De los Afiliados Adherentes”, expresa que
“Podrán solicitar su afiliación a DASPU en categoría de afiliado
adherente, quienes se encuentren comprendidos en alguna de las siguientes
situaciones: …d) convenios especiales: Podrán ingresar también los
integrantes de las instituciones de graduados universitarios u otras sin
fines de lucro con las que la DASPU suscriba convenios especiales. (art.
15).

Asimismo el Reglamento de afiliaciones bajo

el título de Categorías de Afiliados Adherentes, dispone que “Los
Afiliados de la de la DASPU, serán categorizados de la siguiente manera}:
…d) Afiliados a otras instituciones que tengan convenios especiales con
DASPU; …” ( art. 16).
Vemos así, que no obstante lo dispuesto por la
Ley 24.741 y por el propio Estatuto de la obra social demandada, en lo que
respecta a la libertad de los trabajadores universitarios a la libre elección
de la obra social, el Reglamento de Afiliaciones sólo contempla la
posibilidad de afiliar en el carácter de adherentes al personal pertenecientes
a otras instituciones ajenas a la Universidad Nacional de Córdoba,
únicamente cuando se suscriban convenios especiales celebrados a tal
efecto, omitiendo autorizar la afiliación como adherente a los trabajadores
de otras universidades nacionales en forma individual como pretende en el
caso el accionante. De esta manera el Estatuto y Reglamento de
Afiliaciones de la DASPU, se apartan claramente de lo normado por la Ley
de Obras Sociales Universitarias 24741.

Corresponde destacar que la demandada

rechaza la afiliación del actor por “no encuadrarse el pedido en la
legislación en vigencia” (fs. 10). Así, si la normativa de la accionada
autoriza la afiliación en carácter de adherentes por convenio y también la
de personas, tales como familiares de los titulares, personas convivientes
con el titular que reciban del mismo ostensible trato familiar, jubilados,
pensionados, exempleados, trabajadores autónomos y estudiantes entre otros
que indica el art. 3° del Estatuto, no aparece razonable que ese mismo
estatuto y la Reglamentación de Afiliaciones de la demandada no contemple
la situación del actor en tanto empleado no docente de la Universidad
Tecnológica Nacional a quién por ello la Ley 24.741 le garantiza la libre
elección de su obra social.

De otro lado, es de señalar que encontrándose

el accionante afectado de S IDA, corresponde tener presente lo dispuesto por
la Ley 23.798 -que declara de interés nacional la lucha contra el SIDA-, en
cuanto ha puesto de manifiesto la intención legislativa de dar a la lucha
contra esta enfermedad el carácter de orden público como así también
resguardar ciertos valores básicos para asegurar la solidaridad social
(Fallos: 323:1394 del voto del Dr. Vázquez).

Por las razones antes expuestas se considera

que el proceder de la obra social accionada se aparta de lo dispuesto por la
Ley 24.741 y vuelve a lo normado por el art. 1° de su Estatuto en una
simple declamación sin contenido, atento a que en los hechos y para
situaciones como las del amparista que solicita su afiliación como adherente
en forma personal, la libre elección de la obra social se ve coartada. Así, en
casos como el presente debe prevalecer una hermenéutica de equidad que
favorezca a quién, como en el presente caso pretende permanecer en la
relación asistencial teniendo derecho a ello, a lo que cabe sumar su
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condición de parte más débil en virtud de su pertenencia a un grupo social

particularmente vulnerable. Conviene además tener a la vista que supuestos
como el de marras aconsejan un abordaje no tan severo del caso sino uno
que tome en cuenta las circunstancias concretas del actor y las
particularidades del contexto en el que la relación se inserta. Puesto en
otros términos, la circunstancia de no haber el accionante impugnado
específicamente las normas dictadas por la DASPU, no puede ser obstáculo
a los efectos de sostener la invalidez de éstas frente al claro mandato de la
Ley de Obras Sociales Universitarias N° 24.741 y la evidente afectación del
derecho del actor que la citada ley pretende garantizar.

VI. Por todo lo antes expresado, corresponde

confirmar, por los fundamentos expuestos en el presente, la resolución
recurrida. Las costas de la Alzada se imponen a la Obra Social Universitaria
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DASPU, demandada en autos (Conf. Art. 68 del C.P.C.C.N.), a cuyo fin se

regulan los honorarios de la representación jurídica de la parte demandada y
letrada patrocinante de la parte actora, en el 25% y 30%, respectivamente
de lo regulado por su actuación en primera instancia. ASÍ VOTO.-

El señor Juez de Cámara, doctor don ABEL G. SÁNCHEZ TORRES, dijo:

I.- Luego de la lectura del voto precedente,
adhiero a las conclusiones expuestas por el colega preopinante en torno a
que corresponde confirmar el pronunciamiento apelado en cuanto hace lugar
a la acción de amparo deducida por el señor H. E. P. ordenando a la O.S.U.
DASPU a que en el término de 5 días a partir de que el presente
pronunciamiento quede firme, proceda a afiliar al accionante en calidad de
adherente, quedando a partir de ese momento obligado en los términos
establecidos en el Reglamento de Afiliación.-

En tal sentido, advierto que el art. 1° tercera

parte de la ley 24.471 consagró para el ámbito universitario, el derecho de
los trabajadores universitarios la libre elección de la obra social,
garantía que fue plasmada en el art. 1 del Estatuto del DASPU que
establece: “…la misma (DASPU) es libre de celebrar convenios y afiliar en
calidad de adherentes, personas o grupos de personas de acuerdo a las
normas que establezcan la legislación vigente y el presente Estatuto.
Asimismo se garantiza el derecho de los trabajadores universitarios a la
libre elección de la obra social…”. No obstante ello, el Reglamento de
Afiliaciones del DASPU, sólo prevé la posibilidad de afiliar en carácter de
adherentes a trabajadores de otras instituciones por convenio, excluyendo
tácitamente a los dependientes de la Universidad que en forma personal
pretendan adherirse a los beneficios de la obra social. Es decir, que por vía
de reglamentación se afectan derechos consagrados a través de normativa de
jerarquía superior como la Ley 24.741 y el Estatuto Universitario, lo que en
los hechos torna improcedente la negativa de la DASPU de mantener al
accionante como socio adherente de la obra social.-

Por otra parte, cabe destacar que a fs. 10, obra

Resolución del Presidente de la DASPU, rechazando la afiliación del
accionante en base a los “informes obrantes y a la reglamentación
vigente”. Dicha resolución carece de fundamentación suficiente, ya que no
menciona a qué tipos de informes se refiere, si se trata de informes médicos
o administrativos, así como tampoco especifica cuáles son las normas
reglamentarias que en el caso concreto del señor Pereyra impiden su
afiliación. Como corolario de lo expuesto, se corrobora en el presente una
insuficiente exposición de fundamentos que tornan arbitraria la denegación
dispuesta.-

Luego de lo expuesto, en el supuesto bajo

examen, confluyen una serie de derechos y garantías del actor que tornan
necesaria la continuidad de su afiliación médica en la Obra Social
(DASPU), en resguardo de sus derechos a la vida y a la salud, que gozan de
rango constitucional al estar expresamente reconocidos a partir de la
incorporación de los tratados de derechos humanos al bloque constitucional
– conf. lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 C.N. y el derecho a la intimidad
contemplado por el art. 19 C.N..-

En tal sentido, corresponde destacar que la

Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resaltado que "el derecho a la
vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y
garantizado por la Constitución nacional" ("Fallos", 302:1284; 310:112).
También ha dicho que "el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico
y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente - su
persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al
cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental" ("Fallos",
316:479, 323:3229).
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A partir de lo dispuesto en los tratados

internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Ley
Suprema), ha reafirmado la CSJN: "el derecho a la preservación de la salud"
-comprendido dentro del derecho a la vida - y ha destacado la obligación
impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con
acciones positivas ("Fallos", 321:1684, 323:3229). El derecho a la salud
está contemplado en la Declaración Americana de Derechos del Hombre que
establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por
medidas sanitarias y sociales, siendo la necesidad de hacer efectivos los
derechos contenidos en los aludidos pactos internacionales, lo que impulsó
al legislador a dictar la ley 23.798 que declaró de interés nacional la lucha
contra el S IDA y posteriormente a fin de cumplir dicho objetivo – las leyes
24.455 y 24.754 que establecieron la cobertura de las prestaciones
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obligatorias en relación a los riesgos derivados del contagio del virus HIV a
las obras sociales y empresas de medicina prepaga respectivamente, quienes
tienen a su cargo una trascendente función social por encima de toda
cuestión comercial.-

La ley 23.798 declaró de interés nacional a la

lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida. El Decreto
1244/1991 procedió a su reglamentación. El art. 1° de la ley 23.798
establece qué se debe entender por objetivo de la misma, el cual consiste en
“la detección e investigación de sus agentes causales, el diagnóstico y
tratamiento, su prevención, asistencia y rehabilitación, incluyendo la de sus
patologías derivadas, como así también las medidas tendientes a evitar su
propagación…”.-

En su art. 2 dispone que ésta ley y sus normas

complementarias se interpretarán de manera que en ningún caso se pueda
exceder el marco de las excepciones legales taxativas al secreto médico,
que siempre se interpretarán en forma restrictiva (inc. c). Por su parte,
cuando el decreto 1244/91 reglamenta este art. 2 inc. “c” señala que: “…los
profesionales médicos, así como toda persona que por su ocupación tome
conocimiento de que una persona se encuentra infectada por el virus VIH o
se halla enferma de sida, tiene prohibido revelar dicha información…”,
salvo situaciones excepcionales expresamente contempladas legalmente , lo
que consagra el carácter reservado de la información respecto de la salud
del paciente infectado.-

Asimismo, y en lo que concierne al caso bajo

examen, se advierte que el accionante lleva varios años sometiéndose a
asistencia médica satisfactoria por la dolencia que lo aqueja con la
cobertura de la DASPU, no resultando pertinente cualquier modificación
que pudiera ocasionar un deterioro en su tratamiento.-

En tal sentido, “…con prescindencia del

ligamen jurídico en virtud del cual se relacionaron el accionante y la Obra
Social, lo concreto es que, por algo mas de siete años, aquél accedió al
sistema de prestaciones generales provisto por la demandada. En tales
circunstancias y hallándose ésta última al tanto de la condición médica del
actor…no puede justificarse que se haya descartado sin, al menos, un
abordaje específico, la cuestión relativa a si posee sustento la pretensión de
la actora de que se le provean razones que justifiquen el rechazo de su
pedido de adhesión a la obra social…el dictado de la ley N° 23.798 ha
puesto de manifiesto la intención legislativa de dar a la lucha contra el VIH
el carácter de orden público, así como también de resguardar ciertos valores
básicos para asegurar la solidaridad social…” (Dictamen del señor
Procurador General de la Nación V.1389.XXXVIII al que adhiere la CSJN
por unanimidad en: “V., W. J. c. Obra Social de Empleador de Comercio y
Actividades Civiles s/ Sumarísimo” (Fallos: 327:5373).-

Por otra parte, corresponde atender como

razonable la situación invocada por el amparista, quien esgrime que al tener
que atenderse en la Obra Social de la Tecnológica, se percatarían de su
condición de portador sano del HIV, sus compañeros habituales de tareas, lo
que generaría una actitud de probable rechazo y discriminación hacia su
persona.-

Al respecto, se ha sostenido: “…el sida se nos

presenta con un fenómeno en el que confluyen complejos dilemas bioéticos
que reclaman un abordaje interdisciplinario y una medicina
humanística…Sin duda, la discriminación, con sus diferentes matices y
formas de expresión – es el centro de complejidad ética de ésta
pandemia…las actitudes discriminatorias vinculadas al SIDA no son
inéditas…aparecen en diversas situaciones, bajo distintas modalidades y de
 Poder Judicial de la Nación
Año del Bicentenario
1810-2010

manera implícita o explícita…en el ámbito de la salud (por ejemplo

negación de asistencia médica…quiebre de la confidencialidad etc.)…”
(Outomuro, Delia y Lolas Stepke, Fernando “La Bioética como desafío en la
formación médica” – “Hacia una Medicina basada en la persona” – JA 2009-
I, Abeledo-Perrot - fascículo n° 8 – pág. 89/93).-

En tal sentido, el derecho a la salud del actor

se encuentra protegido dentro del marco de la excepcionalidad consagrada
normativamente por la ley 23.798, que declaró de interés nacional la lucha
contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida, amparando el
tratamiento, asistencia, rehabilitación y confidencialidad de la dolencia. Es
decir, se trata de un supuesto que amerita la concesión del amparo incoado
en orden a la tutela excepcional que consagra una norma específica y dicha
patología, aconsejan en el concreto la continuidad de la atención médica del
USO OFICIAL

paciente con VIH en la Obra Social del DASPU.-

Asimismo, lo expuesto resulta una condición

necesaria a fin de evitar situaciones estigmatizantes y preservar la regla de
confidencialidad respecto de las personas que se desempeñan en el mismo
ámbito laboral del actor.-

A mérito de los argumentos brindados,

coincido con el voto expuesto por el colega preopinante tanto en la cuestión
de fondo, como en lo que concierne al régimen de costas y honorarios allí
dispuestos. AS I VOTO.-

El señor Juez de Cámara, doctor don OCTAVIO CORTES OLMEDO, dijo:

Que por análogas razones a las expresadas por
el señor Juez del primer voto, doctor don LUIS ROBERTO RUEDA, votaba
en idéntico sentido.
Por el resultado del Acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:
I. Confirmar, por los fundamentos expuestos
en el presente, la resolución recurrida.

II. Imponer las costas de la Alzada a la Obra

Social demandada DASPU (Conf. Art. 68 del C.P.C.C.N.), a cuyo fin se
regulan los honorarios de la representación jurídica de la parte demandada
y letrada patrocinante de la parte actora, en el 25% y 30%, respectivamente
de lo regulado por su actuación en primera instancia.

III. Protocolícese, hágase saber y bajen.-

LUI S ROB E RT O R UED A

AB E L G. S ÁN C H EZ T OR RE S OCT AVI O C O RT ES O LM ED O

GR AC I E LA MO NT ESI DE B OB ON E
SECRETARIA DE CÁMARA