Universidade de Caxias do Sul

Cidade Universitária
Direito Penal II – Teoria Geral do Delito
Profa. Paula Gil Larruscahim

Sistemas penais e suas características:

I – O Sistema Clássico – A teoria Causalista ou Causal-naturalista da ação:

Autores: Franz Von Lizt , Ernst Beling e Gustav Radbruch,Nélson Hungria, Magalhães
Noronha, Aníbal Bruno

Época: final do séc. XIX – em 1884 foi publicado a 2ª edição do Tratado de Lizt

Método: positivista

Características:

Tem como mérito trazer para o campo do direito penal a responsabilidade subjetiva
(não existe crime sema ação e é na culpabilidade que se verificará a relação psíquica
entre o autor e o fato delituoso) e expulsar a responsabilidade objetiva.

O conceito de ação era dado apenas por um dado naturalístico, isto é, o delito era
representado pro um movimento corporal (ação) que produz uma modificação no
mundo exterior (resultado).

O injusto penal era puramente descritivo, objetivo, somente a culpabilidade era

subjetiva, já que dolosa ou culposa.

O elemento essencial era a ação

Para os clássicos havia uma distinção entre vontade e finalidade, pois a vontade
estava na conduta humana, ao passo que a finalidade era examinada na
culpabilidade.

Resultou da fusão de suas teorias: teoria causal da ação e teoria psicológica da

culpabilidade

Estrutura do crime: dois aspectos

1º) aspecto objetivo: ação, tipicidade e antijuridicidade

2º)aspecto subjetivo: culpabilidade

Assim, no sistema clássico, o conceito de delito era dado com as seguinte estrutura e
características:

Ação: era o elemento básico, puramente descritivo, naturalista e causal, isto é,

não se fazia um juízo de valoração sobre a conduta, que embora tivesse sua origem
na vontade, seu conteúdo não tinha relevância. Lizt conceituou a ação como a
intervenção muscular produzida por energias de um impulso cerebral, que,
comandadas pelas leis da natureza provoca uma transformação no mundo exterior.
 Tipicidade: inicialmente concebido por Beling, representava o caráter externo
da ação, isto é, o mero juízo de adequação da dos aspectos objetivos do fato descrito
na lei.Num primeiro momento o tipo e a tipicidade são meramente descritivos,mas em
1915, com Mayer, a tipicidade passa a ser entendida como um indício de
antijuridicidade, isto é, toda conduta típica provavelmente será antijurídica.

Antijuridicidade: ainda que constitua um juízo de desvalor – valoração

negativa da ação – ainda é um elemento objetivo e formal. Assim, o caráter valorativo
recai sobre o aspecto objetivo: a provocação de resultados externos negativos,
indesejáveis juridicamente.

Culpabilidade: concebida como o aspecto subjetivo do crime porque ligava o

autor ao fato através do exame da finalidade da conduta realizada. A diversidade de
intensidade desse nexo psicológico faz surgir as formas de culpabilidade: dolosa e
culposa. Tinha como pressuposto a imputabilidade, concebida à época como
capacidade de ser culpável. No entanto, o exame desse aspecto subjetivo ainda é
meramente descritivo.

Críticas ao sistema clássico:

• Quanto ao elemento de ligação: nem toda ação produz um crime, pois em

função do princípio da legalidade, fora do que estiver descrito nos tipos penais,
não pode ser considerado como uma conduta juridicamente relevante;

• Quanto ao elemento essencial: naturalisticamente uma ação e uma omissão

não se confundem, pois os clássicos entendiam que a ação em sentido amplo
dividia-se em ação em sentido estrito (fazer) e omissão (não –fazer) e ambas
eram consideradas causais, ou seja, ambas geravam relações de causa e
efeito. Ocorre que no caso da omissão – o não agir - , não da ensejo a uma
relação de causa e efeito, pois quem não age, pode estar deixando de interferir
numa relação de causalidade,mas não produzindo uma. A importância dos
crimes omissivos é o desvalor da ação que passa a ser penalmente relevante.

• O dolo, a intenção é um elemento essencial da ação que está no âmbito da

tipicidade e não da culpabilidade. Os clássicos ao separarem a vontade da
conduta, o consideram como uma qualidade a ser atribuída apenas
posteriormente, assim como a culpa, encontrando enorme dificuldade em
estabelecer um conceito unitário para dolo e culpa.

• Nem toda conduta causa uma modificação no mudo exterior – o problema da

tentativa – crimes sem resultado – art. 14, § único do CP

II – O Sistema Finalista – Teoria Finalista da Ação

Autores: formulado por Hans Welzel em torno de 1931

Método: fenomenológico

Características:

Ainda que a conduta humana continue sendo o elemento essencial dessa teoria, para
Welzel, a finalidade será sua característica fundamental, sob o ponto de vista
ontológico.
Assim, conduta e finalidade não se separam, bem como não pode haver vontade sem
finalidade.

Desse modo a finalidade (dolo) não pode ser elemento da culpabilidade, mas sim da
conduta.

Como conseqüência o dolo e a culpa passam a integrar a tipicidade formando o tipo

penal complexo (tipo objetivo-verbo nuclear e complemento e tipo subjetivo – dolo e
culpa)

A culpabilidade, portanto, passa a ser fundamentada pela Teoria Normativa que visou
estabelecer um juízo de reprovação, referindo a vontade do agente à vontade da lei. A
culpabilidade é somente aquele conjunto de circunstâncias que condicionam a
reprovabilidade da conduta contrária ao Direito, e o objeto de reprovação situa-se no
delito.

Estrutura e características do crime no sistema finalista:

Ação típica: composta pela conduta que é dolosa ou culposa, pelo resultado
(em crimes matérias), nexo causal e tipicidade.

Antijuridicidade: entendida como a contradição entre a causação do resultado

e a ordem jurídica.

Culpabilidade: entendida como reprovabilidade passa a ser dada por um

conceito normativo

 CULPABILIDADE COMO PRESSUPOSTO DE PENA OU ELEMENTO DO

DELITO?

Na dogmática penal brasileira existe uma dissidência em relação a estrutura do delito,

no sentido de que a culpabilidade seria mero pressuposto da pena.

Nesse sentido René Ariel Dotti, Damásio de Jesus, Júlio Mirabete, Fernando Capez,
Luiz Flavio Gomes, etc.

Fundamento: Algumas disposições legais artigos que determinam isenções da

pena,em função do critério da imputabilidade...

Estrutura bipartida: Crime – fato típico e antijurídico

Por outro lado, sustentando a estrutura original do delito: fato típico, antijurídico e
culpável (Welzel) – Heleno Fragozo, Cezar Roberto Bittencourt, Andrei Schimdt,
Francisco de Assis Toledo, Paulo José da Costa Jr, etc

Fundamento: quando da aplicação da pena concreta, o magistrado deve levar em

conta a presença de todos os elementos e não apenas um e sendo a culpabilidade a
reprovação do injusto, esta é a principal diferença que se estabelece entre o ilícito
penal e extrapenal, razão pela qual só pode ser elemento do crime e não pressuposto
de pena.
Fato típico:

É o primeiro elemento da estrutura analítica do delito e pode ser composto

conforme for o tipo doloso ou culposo;

FATO TÍPICO DOLOSO:

Ação dolosa

Resultado (crimes materias)

Nexo Causal

Tipicidade

FATO TÍPICO CULPOSO:

Ação voluntária

Resultado involuntário

Tipicidade

Falta de cuidado objetivo necessário

Previsibilidade objetiva

Da ação: não há delito sem conduta

O princípio nullum crimen sine conducta é uma garantia jurídica elementar. Se

não existisse ou fosse retirado, o delito poderia ser a possibilidade de penalização do
pensamento, da forma de ser, das características pessoais, etc. Exemplo disso é o
artigo 3º da Lei 9605/98 (penalização da pessoa jurídica), direito penal do autor, e os
delitos de esquecimento.

Utiliza-se ato e ação como sinônimos, entendidas como uma fazer humano
ativo, sendo a omissão o não fazer devido. Deve-se advertir para a terminologia fato,
onde para o direito penal só têm relevância os fatos humanos, que podem ser
voluntários e involuntários. Nesse sentido, importam para o direito penal os fatos
voluntários, que são as condutas.

Elementos da conduta:

Consciência
Voluntariedade
Finalidade
Exteriorização

Porém, não basta a simples vontade de praticar o crime se esta não for
exteriorizada. É necessário que o autor do fato inicie i crime para que sua conduto seja
relevante pra o direito penal.
 O conceito de ação na teoria geral do delito cumpre uma função também de
limitação com o poder de punir, isto é, devem ficar fora do conceito de ação e omissão
todos os movimentos corporais que não sejam relevantes para o direito penal
(fragmentariedade, lesividade, intervenção mínima, subsidiar idade...). Quando o
movimento corporal não for orientado pela consciência, vontade e finalidade, não se
pode falar em ação.

Há, portanto, ausência de ação nos seguintes casos:

1º) Coação física irresistível (vis absoluta): quem atua obrigado por uma força
irresistível não age voluntariamente, é mero instrumento realizador da vontade do
coator. Nesse caso, o CP pune a figura do autor mediato.

2º) Movimentos ou atos reflexos: são atos puramente somáticos, aqueles em que o
movimento corpóreo ou sua ausência é determinada por estímulos dirigidos
diretamente ao sistema nervoso. EX: segundo MAGGIORE, "como exemplo de puro
ato de reflexo, poderíamos figurar um espirro violento que determina um movimento da
cabeça ou do braço de que resulta dano para coisa alheia, ou que faz cair uma
lâmpada e ocasiona um incêndio".

Não se confundem com os atos em curto-circuito e as reações explosivas, pois nesses

existe vontade, ainda que de maneira fugaz, já que a velocidade com que surge o
elemento volitivo é tão grande que se torna impossível controlá-los. No entanto, essas
questões são mais pertinentes de serem examinadas na culpabilidade,
especificamente na imputabilidade, como espécie de transtorno mental

3º) Estados de inconsciência:a doutrina tem trazido como exemplos os casos da

embriaguez letárgica, o sonambulismo e o hipnotismo. Segundo Zaffaroni, consciência
é o resultado da atividade das funções mentais, sendo o resultado do funcionamento
de todas elas e não uma faculdade. Quando essas funções mentais não funcionam
adequadamente se diz que há estado de inconsciência, que é incompatível com a
vontade, e sem vontade não há ação.Como nesses casos os atos praticados não são
orientados pela vontade, conseqüentemente não podem ser considerados aços
penalmente relevantes.

Sujeitos da ação

Sujeito Ativo: é quem pratica o fato descrito como crime na norma penal
incriminadora. Sendo a conduta (ação ou omissão) o centro da teoria geral do delito,
essa só pode ser praticada pelo homem, que é o único ser dotado da capacidade de
vontade.

Terminologia: agente (art. 14, II, CP), condenado (art. 34, CP), réu (art. 44, II),
indiciado (art. 5º,§1º, CPP), acusado (art. 188, CPP) e querelado (art. 51, CPP).

Sujeito Passivo: é o titular do bem jurídico atingido pela conduta criminosa.

Podem ser:
 O ser humano. Ex.: crimes contra a pessoa
 O Estado. Ex.: crimes contra a Administração Pública, contra a
Incolumidade Pública, contra a fé pública...
 A coletividade. Ex.: crimes contra a saúde pública
 Pessoa Jurídica. Ex.: crimes contra o patrimônio
A omissão e suas formas:

Fundamento da omissão: o desvalor da omissão, isto é, quando o agente não faz o

que pode e deve fazer, que lhe é juridicamente ordenado. Assim, o crime omissivo
consiste sempre na omissão de uma determinada ação que o sujeito tinha obrigação
de realizar e que podia fazê-lo.

Classificação:

a) Próprio ou puro

b) Impróprio, impuro ou comissivo por omissão

a) Os crimes omissivos próprios ou puros são crimes de mera conduta, isto é,

não é necessário um resultado, basta a realização do verbo nuclear do tipo e
necessariamente são previstos em tipos penais específicos (legalidade).Consistem
numa desobediência a uma norma mandamental, norma esta que determina a
prática de uma conduta, que não é realizada. Ocorre a omissão de um dever de
agir imposto normativamente.Para a consumação basta o não agir, a
desobediência ao dever de agir para que o delito se consume.O resultado
produzido é irrelevante.

Exemplo: art. 135, 244, 269, 168-A, 359-F, 304 da Lei 9503/97

b) Crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão: o dever de agir existe

para evitar um resultado concreto, o agente deve agir com uma finalidade
específica. Embora a omissão não cause nenhum tipo de resultado no mundo
concreto, sua não-realização sujeita o agente ao tipo penal comissivo
correspondente ao resultado que poderia ter sido evitado, como se ele tivesse
causado esse resultado.

O código Penal no art. 13 § 2º dispõe os requisitos do crime omissivo impróprio:

• Possibilidade de agir: é necessário que o sujeito tenha possibilidade

física de agir, ainda que com risco pessoal (inexistente na coação física
irresistível)

• Dever de agir:

o Obrigação Legal: dever de cuidado, proteção ou vigilância: é por

exemplo o dever de assistência que se devem mutuamente os
cônjuges, os pais aos filhos, os filhos aos pais...No caso da
obrigação de vigilância ou cuidado, como por exemplo o caso do
policial, do médico, do bombeiro, etc.

o De outra forma, assumir a responsabilidade de impedir o

resultado: também chamada de contratual ou quase-contratual-
o sentido é de que o sujeito tenha assumido voluntariamente a
posição de garantidor. Essa posição pode ser inclusive
transitória, pode ser até por período de horas, por exemplo, é o
exemplo clássico da vizinha, ou da amiga que cuida da criança
por algumas horas no parque, no momento em que “assume” o
papel de garantidora pode ser responsabilizada como tal.

o Aquele que com um comportamento anterior, criar o risco da

ocorrência de um resultado: nesse caso, o agente, com sua
conduta, agrava um processo já existente ou então com uma
atividade anterior coloca em andamento um processo de risco.
 Não se avalia o dolo ou a culpa da conduta e em virtude desse
comportamento anterior surge a ele a obrigação de impedir que
essa situação de perigo evolua para uma situação de dano
efetivo, ocorrendo a lesão ao bem jurídico.

O Resultado:

Em relação ao resultado, também podemos classificá-lo conforme duas teorias que

entendem depender a existência do crime conforme a ocorrência ou não de um
resultado.

TEORIA NATURALÍSTICA: o resultado significa uma modificação no mundo exterior

conforme a ocorrência de uma ação ou omissão.Para essa teoria só há crime sem
resultado nos crimes de mera conduta.

TEORIA JURÍDICA: o resultado é uma lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico

protegido pelo direito penal. Assim, para essa teoria, não há crime senão houver
afetação a um bem jurídico penalmente tutelado.

Classificação

a) Resultado Típico:

Naturalístico: é toda modificação causada no mundo exterior e gera uma

classificação dos crimes em:

Materiais: nos crimes materiais ou de resultado é necessário a

produção de um resultado efetivo, exigido pelo tipo. Ex: homicídio

Formais: nos crimes formais a consumação ocorre apenas com

a prática da conduta. Basta a ação e o exaurimento, independem do
resultado. Ex: falsa identidade art. 307; art.157, 158

Crimes de mera conduta: o tipo penal não menciona nenhum

resultado, apenas descreve condutas, independentemente de modificação
no mundo exterior. Exemplos: art. 135, omissão de socorro, violação de
domicílio, art. 150

Jurídico: são aqueles que provocam uma lesão concreta ou potencial

ao bem jurídico protegido e geram uma classificação dos crimes em:

Crimes de dano: a consumação depende de uma lesão efetiva

ao bem jurídico protegido. Exemplo: art. 121, art. 155, do CP

Crimes de perigo: só o risco do perigo ao bem jurídico já

consuma o crime.

Perigo concreto: se o risco é presumido de forma

relativa.
 Perigo abstrato: se o risco é presumido de forma
absoluta.

b) Sub- típico: é todo resultado que, verificado após a consumação do tipo penal
básico acarreta uma exasperação da pena a título de qualificação ou
majoração. Pode ser:

Crimes preterdolosos: ocorre quando o resultado típico é doloso e o sub-típico é

culposo. Exemplo: lesão corporal seguida de morte

Crimes qualificados pelo resultado: o resultado típico é doloso, sendo que o

subtípico pode ser doloso ou culposo. Exemplo: art. 157§3º, 121,§2º