FARMACIAS, COLUSION Y DEBIDO PROCESO, MS DE UNA INTERROGANTE

Prof. Mg. Jos Luis Guerrero Becar

Se ha estimado mayoritariamente al mercado como el mecanismo ms eficiente de asignacin

de recursos an con sus fallas e imperfecciones las cuales conllevan como elemento
indispensable para su funcionamiento una regulacin y control por parte de la autoridad. Fijar
las reglas en que se desarrolla el juego y controlar el cumplimiento de stas, no debe
confundirse con el hecho que el rbitro juegue el juego.

Dentro de estas reglas del juego del mercado est el competir y luchar por el cliente en precio y
calidad, esta lucha que puede tener una connotacin negativa, se trasforma en positiva al
beneficiarse los consumidores con productos de mayor calidad y menor precio posible, o bien
que con informacin completa el consumidor pueda asociar la relacin precio-calidad.

As si Ud compra un automvil de 3 millones de pesos no puede exigir una calidad equivalente

a un automvil de 30 millones de pesos. Por lo anterior, la competencia, el cumplimiento de
sus reglas y el acceso a la informacin por los agentes del mercado, es bsico en el
funcionamiento del mercado, es por ello que la colusin expresa o tcita, en cuanto atenta a la
libre competencia debe ser evitada, y si es consumada, sancionada.

Sin embargo, en caso alguno el derecho de la competencia puede alejarse de principios

jurdicos bsicos como lo es el debido proceso. Analicemos que ha sucedido en el comentado
caso colusin de Farmacias o mejor dicho, presunta colusin de Farmacias:

Un actor (Fasa S.A.) que es investigado por la Fiscala Nacional Econmica por coludirse con
otros oligopolistas (principalmente Socofar SA -Cruz Verde- y Salcobrand), confiesa su
participacin en una colusin y arriba a un acuerdo con su persecutor en que reconociendo su
participacin propone una compensacin a beneficio social por el equivalente a 1.350 UTA.
Los restantes presuntos coludidos niegan terminantemente su participacin en los hechos.
Presentada la conciliacin a aprobacin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el
presidente del Tribunal en la audiencia de 9 de abril de 2009, cito textual del acta, consulta a
la FNE y FASA si aceptan que el pago monetario a que se obliga FASA sea una multa a
beneficio fiscal. El seor Fiscal Nacional Econmico contesta que s, es una multa. La abogado
de FASA doa Nicole Nehme Zalaquett, por su parte, considera que es el espritu de las partes
que ese pago equivalga a una multa. El seor Presidente del Tribunal seala que entonces es
una multa. En definitiva, el Tribunal aprueba el acuerdo con el monto ofrecido, que luego de
la intervencin expresa de su presidente, queda claro que lo ha entendido como una multa en
beneficio fiscal. Pregunto, Es lo mismo que sea una multa como lo defini el Presidente del
Tribunal a que sea equivalente a una multa como lo propona la abogada de FASA?.

Apliquemos la lgica: Si se aplica una multa -queda claro que como multa lo entendi el
Tribunal, es porque se est sancionando, y se sanciona a los culpables, as adems se desprende
del considerando quinto de su resolucin de 13 de abril de 2009, en que se refiere a la multa en
sentido punitivo. En este caso existe autoincriminacin (que por lo dems si la sancin fuera
penal como muchos abogan, no sera posible sancionar en base a la exclusiva confesin), por
tanto, cabe concluir que el Tribunal al aceptar una conciliacin en que expresamente se
preocupa de aclarar que el monto a pagar tiene un sentido punitivo, ha estimado que Fasa es
culpable de colusin. Pues bien, la lgica dice que para coludirse se necesitan a lo menos dos,
con lo cual el Tribunal, est declarando que existe otro u otros coludidos culpables, por lo que
asume como un hecho probado la colusin en que reitero se necesitan dos o ms- y que slo
le faltara determinar quienes son los restantes coludidos sin los cuales no hay colusin

Cabe ser justos y sealar que la resolucin del TDLC, siempre expresa que el tribunal, al
continuar el juicio en definitiva determinar si existi o no colusin, pero que Fasa podra, al
facilitar los medios para llegar a la verdad procesal-contribuir a establecer los hechos que
permitiran a este tribunal determinar, en definitiva, la existencia o no del acuerdo colusorio y
la eventual participacin en el mismo de las restantes requeridas. Es decir reconoce que no
tiene una verdad procesal y no obstante ello acepta una multa en beneficio fiscal, que no
impone l sino las partes. De antologa.

Por otro lado, siguiendo con la lgica jurdica, para que un hecho se sancione debe estar
probado, debe existir verdad procesal, y un hecho debe probarse en juicio salvo que sea
pblico y notorio. En este caso, Son pblicos y notorios los actos de colusin? Lo pregunto
jurdicamente ms all de la indignacin que pueda producir que se compruebe que es cierto.

Hoy nos encontramos, en su resultado jurdico prctico y de opinin pblica, con una sancin
punitiva monetaria por una colusin respecto de un solo coludido, y entonces, como el juicio
debe continuar respecto de los restantes requeridos, y cabe presumir que el Tribunal ya ha
dado por existente el hecho de la participacin de FASA en un acto de colusin (considerando
5to), entonces es legtimo preguntarse: en qu lugar queda el debido proceso y derecho de
defensa de los restantes investigados?, Qu suceder si rendida la prueba no es posible
determinar participacin de las restantes farmacias?. Si es un supuesto terico posible que se
absuelva a los restantes investigados -como lo enuncia el propio Tribunal en su resolucin-,
entonces, de darse ese supuesto de absolucin, El Tribunal ordenar devolver la multa ya
pagada a Fasa? o dir para evitar el bochorno que no era una multa sino un equivalente a una
multa?

Pues bien, estimo que el Tribunal al aplicar una multa y por tanto una sancin ha prejuzgado
completa o parcialmente, afectando el principio constitucional del debido proceso y creo que
conforme a las reglas generales, y para recuperar ese debido proceso, deben entenderse los
ministros que concurrieron al fallo como implicados de seguir conociendo ese proceso ya que
antes de su sentencia definitiva, al aprobar una conciliacin propuesta y principalmente a
precisar que se trata del pago de una multa por un acto de colusin en que se requieren a lo
menos dos actores, es claro presumir que han prejuzgado, ya que en este caso particular, la
culpabilidad que atribuye a uno necesariamente debe llevarlo a determinar la culpabilidad de
otro, de otro modo no existir colusin, diferente sera si se tratara por ejemplo de un caso de
abuso de posicin dominante, en que basta un infractor, el dominante que abusa de su
posicin.

El camino de la Fiscala Nacional Econmica, en cuanto actor del proceso, de arribar a un

acuerdo con Fasa parece estratgicamente muy bien logrado: potencia su pretensin, logra un
colaborador, y repercute en la opinin pblica con un resultado concreto, pero el camino del
Tribunal de aceptar esta estrategia es jurdicamente cuestionable. Quizs era esperable que
sealara que no corresponda aceptar esta conciliacin, basado simplemente en que para
reconocer una colusin, se necesitan dos, y para saber esto se requiere de la prueba, por lo que
debe continuar el proceso en busca de la verdad procesal y en la sentencia, sancionar a quienes
corresponda. La justificacin dada por el Tribunal en su resolucin de 13 de abril en cuanto
antes se han aceptado conciliaciones con un solo requerido no es aplicable en un caso de
colusin en que se requieren dos o ms slo para determinar que existe el hecho que reprocha.
Al aprobar el pago de una multa, que adems deber explicar jurdicamente cmo puede
trasladar esa facultad jurisdiccional a las partes, en definitiva ejerce su poder sancionador a un
hecho que an no est probado.

Un comentario respecto de los afectados con esta presunta colusin: Podrn interponer una
accin de indemnizacin en un juzgado civil contra FASA si el Art. 30 del DL 211 exige al juez
civil en fundar su fallo en las conductas, hechos y calificacin jurdica de los mismos,
establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con
motivo de la aplicacin del DL 211?. En este caso, cabe preguntarse si el juez civil deber
fundar su fallo en un acuerdo entre partes que no pueden calificar jurdicamente los hechos
porque para eso est el Tribunal, o el juez civil deber esperar la sentencia definitiva respecto
de los restantes intervinientes, en que no podr referirse ni sancionar a FASA porque sta ha
quedado fuera del proceso, o bien, se deber asumir que ese acuerdo es una sentencia que falla
sobre conductas, hechos y calificacin jurdica, pues bien si se estima que con la aprobacin del
acuerdo por el tribunal se entiende que cumple con esas consideraciones, pues bien mayor
razn para decir que se prejuzga. Por lo anterior, el camino a los afectados, seguramente no
ser muy expedito gracias a la conciliacin arribada.

Por ltimo, sealar que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en cuanto ejerce
jurisdiccin y aun cuando su composicin sea mixta de abogados y economistas, debe velar
por el principio bsico del debido proceso, y en el mismo inters de defensa de la competencia,
debe sancionar a los culpables conforme a su propia graduacin de la contravencin y no
aquella que le proponen algunos de los actores del proceso, y muy especialmente sin afectar
nunca el debido proceso porque pierde legitimidad la sancin jurdica, social y se afecta el
estado de derecho.

Jos Luis Guerrero Becar

Profesor de Derecho Econmico
Escuela de Derecho
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
Avda. Brasil 2950, Valparaso

Publicado en columnas de sitio web Escuela de Derecho PUCV www.derecho.ucv.cl 15 de

abril de 2009
A la fecha disponible en web: www.profesores.ucv.cl/joseluisguerrero