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TITULO PRELIMINAR
1. Presentacin
2. Abreviaturas
3. DEROGACIN DE LA LEY
4. EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO
5. APLICACIN DE LA LEY EN EL TIEMPO
6. APLICACIN ANALGICA DE LA LEY
7. LA AUTONOMIA PRIVADA: SUS LIMITACIONES FRENTE A LAS LEYES
IMPERATIVAS Y AL ORDEN PBLICO
8. LEGITIMIDAD PARA OBRAR
9. FUNCiN SUPLETORIA y CORRECTORA DEL JUEZ: EL AFORISMO IURA
NOVIT CURIA
10. VACIOS DE LA LEY Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
11. APLICACIN SUPLETORIA DEL CDIGO CIVIL
12. OBLIGACiN DE DENUNCIAR VACIOS O DEFECTOS DE LA LEGISLACiN
Presentacin
19
Abreviaturas de
Concordancias
CONSTITUCION V CDIGOS
C. ............................................
c.c.......................................... Constitucin Poltica de 1993
C.P.C....................................... Cdigo Civil (D.Leg. 295 de 24-07-84)
C.T........................................... T.U.O. del Cdigo Procesal Civil (R.M. 010-93-JUS de 23-04-93) T.U.O. del Cdigo
C.P. ...........................,... Tributario (D.S. 135-99-EF de 19-08-99) Cdigo Penal (D.Leg. 635 de 8-04-91)
C.deC.................................... Cdigo de Comercio (1-07-02)
C.N.A. .. ........................ Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley 27337 de 7-08-2000) Cdigo Procesal
C.P.P. ...................................... Penal (D.Leg. 638 de 27-04-91)
15
LEY 26887 Ley General de Sociedades (9-12-97)
LEY 27050 Ley General de la Persona con Discapacidad (6-01-99) Ley de
LEY 27287 Ttulos Valores (19-06-2000)
LEY 27337 Cdigo de los Nios y Adolescentes (7-08-2000)
LEY 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General (11-04-2001) Ley
LEY 27809 General del Sistema Concursal (8-08-2002)
DECRETOS LEVES
DECRETOS LEGISLATIVOS
D.LEG. 052
Ley Orgnica del Ministerio Pblico (18-03-81)
D.LEG. 295
Cdigo Civil (24-07-84)
D.LEG. 635
Cdigo Penal (8-04-91)
D.LEG. 638
Cdigo Procesal Penal (27-04-91)
D.LEG. 822
Ley del Derecho de Autor (24-04-96)
D.LEG. 823
Ley de Propiedad Industrial (24-04-96)
D.LEG. 837
Ley de creacin del Registro Provisional de Identidad (6-08-96)
~_.- DECRETOS SUPREMOS
D.S. 003-79-AA Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las
Regiones de Selva y Ceja de Selva (12-04-79)
D.S. 14-88-SA Reglamento de la Ley de transplantes de rganos y tejidos de cadveres y de
personas vivas (31-05-88)
D.S. 008-91-TR ...................... D.S. Reglamento de la Ley General de Comunidades Campesinas (15-02-91) T.U.O. de
017-93-JUS .................... la Ley Orgnica del Poder Judicial (2-06-93)
D.S. 03-94-JUS Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (12-03-94)
D.S. 04-94-JUS Reglamento del Fondo del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (12-03-94)
Reglamento de la Ley que declara de orden pblico e inters nacional la obtencin,
D.S. 03-95-SA ........................ donacin, conservacin, transfusin y suministro de sangre humana (30-07-95)
T.U.O. de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios (1-03-97) Reglamento
de inscripciones en el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (25-04-98)
D.S.001-97-TR Normas sobre registro y certificacin domiciliaria (11-06-99)
D.S.015-98-PCM T.U.O. del Cdigo Tributario (19-08-99)
T.U.O. del D.Leg. 716, Ley de Proteccin al Consumidor (11-12-2000) T.U.O. de la
D.S. 022-99-PCM Ley del Mercado de Valores (15-06-2002)
D.S. 135-99-EF .......................
D.S. 039-2000-ITINCI .............
D.S. 093-2002-EF
RESOLUCIONES MINISTERIALES
R.M. 010-93-JUS ......................T.U.O. del Cdigo Procesal Civil (23-04-93)
161
TITULO
PRELIMINAR
DEROGACIN DE LA LEY
CONCORDANCIAS:
C. arto 103 prr. 32
C. T. norma VI
LEY 26435 arts. 36, 38, 40
20
a la totalidad de la norma que viene a derogar o solo a uno o ms de sus aspectos, pero no a
su totalidad. En ambos casos, como lo hemos ya indicado, la norma materia de esta exgesis,
integra los vacos respecto de la problemtica que se presenta cuando la norma derogatoria
no declara de manera explcita la norma que viene a derogar o cuando la nueva norma genera
una colisin con la norma vigente. Esta problemtica, que cautiv la atencin de la doctrina,
dio lugar a que se trazara una distincin entre derogacin expresa y derogacin tcita.
La derogacin expresa es la que se produce por la "declaracin expresa" de la nueva ley.
En este caso no se genera problema alguno y, por eso, constituye una sana poltica y una
buena tcnica legislativa, que las nuevas normas legales que van a entrar en vigor hagan una
referencia explcita a las que van a ser derogadas.
La derogacin tcita es la que resulta de la nueva norma que no tiene "declaracin
expresa" pero que colisiona con la que se encuentra en vigencia. A esta derogacin se refiere
la norma exegetizada cuando hace mencin a que la derogacin se produce "por
incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de sta es ntegramente
regulada por aqulla", lo que hace de aplicacin las mximas romanas ius posterius derogat
priori y generi per speciem derogatum, pese a que esta ltima es cuestionada por la doctrina y
la legislacin no la ha receptado plenamente.
En efecto, la Teora del Derecho ha receptado solo la mxima romana ius posterius derogat
priori y la ha resumido en el principio general que norma la derogacin tcita, como regla no
escrita: la "ley posterior deroga la anterior". Pero nuestra codificacin civil s ha admitido la de
"la ley especial deroga a la general", por lo que ambas reglas gobiernan la incompatibilidad
entre la nueva ley y la anterior y cuando la materia de la ley anterior viene a ser regulada por
la nueva ley.
El ltimo prrafo del artculo 1, que venimos exegetizando, precisa y enfatiza el efecto de la
derogacin y, sin antecedente en nuestra codificacin civil, ha receptado como norma general
la no reviviscencia de la norma derogada al preceptuar que "por la derogacin de una ley no
recobran vigencia las que ella hubiere derogado". De este modo, la norma derogada queda
con su vigencia definitiva extinguida, salvo que la norma que venga a derogar a la derogante
disponga que recobre su vigencia.
La solucin a la problemtica de la conclusin de la vigencia temporal de la norma legal la
plantea el comentado artculo 1. Pero tambin el inicio de la vigencia de la ley derogatoria trae
tambin una problemtica cuya soiucin corresponde al artculo 111 de este mismo Ttulo
Preliminar.
E:J. DOCTRINA
l'
ABELENDA, Csar. Derecho Civil. Parte General. Astrea. 21 Buenos Aires, 1980;
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Urna, 1965;
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BRECCA, Umberto / BIGLlAZI, Una / NATOLl, Ugo / BUSNELLI Francesco. Derecho
Civil. Bogot, 1995; CRDENAS QUIRS, Carlos. Modificacin y derogacin de las
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Derecho Civil. Uteha. Mxico, 1949; DE
BUEN, Demfilo. Introduccin al estudio del Derecho Civil. Porra. Mxico, 1977; DE
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PICAZO, Luis / GULLN, Antonio. Instituciones de Derecho Civil. Tecnos. Madrid, 1995; DU
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Manuel. Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Edersa. Madrid, 1979; GARCA
TOMA, Vctor. Teora del Derecho. Lima, 1988; LARENZ, Kan. Derecho Civil. Parte General.
Edersa. Madrid, 1978; LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. WG Editor /
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Derecho Civil y Comercial. Ejea. Buenos Aires, 1979; PACHECO GMEZ, tViximo. Teora
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Derecho Civil espaol. Edersa. Madrid, 1958; ROMERO SANDOVAL, Ral. Derecho Civil.
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conceptos fundamentales. Gaceta Jurdica. Lima, 2000.
JURISPRUDENCIA
"En caso de que una norma regule ntegramente la materia regulada por otra, se
produce la derogacin tcita de esta ltima, conforme al segundo prrafo del artcu-
lo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, por lo que la dacin del D.S. 022-90-
MIPRE sustituy el rgimen de depsitos establecidos en eID.S. 033-38- TC por un
rgimen de aportes obligatorios. Asimismo, al derogarse el D.S. 022-90-MIPRE por
el D.S. 042-91- TC, no recobr vigencia el D.S. 033-88- TC, en aplicacin del tercer
prrafo del artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil"
"La derogacin tcita puede realizarse de dos modos. El primero tiene lugar cuando
una ley posterior contiene normas jurdicas incompatibles en todo o en parte con las
contenidas en una ley anterior; esto es, imposible por la contraindicacin
que all se seguira. Se tiene el segundo modo, cuando una nueva
ley disciplina toda la materia regulada por una ley precedente,
aunque no haya incompatibilidad entre las normas contenidas en
ellas, y esto por la razn de que si el legislador ha reordenado toda
la materia, es necesario suponer que haya partido de otros prin-
cipios directivos, los cuales en sus variadas y posibles aplicaciones
pueden llevar a consecuencias diversas o aun opuestas a las
derivadas de la ley anterior".
123
EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO
1. Definicin
El abuso del derecho es un principio general del Derecho que,
como toda institucin jurdica, atraviesa por dos momentos, uno
fisiolgico y el otro patolgico. En el momento fisiolgico, el abuso del
derecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como un lmite
intrnseco del mismo derecho subjetivo (RUIZ SERRAMALERA, GAR-
CIA AMIGO, DIEZ-PICAZO, GULLN, BRECCIA, BIGLlAZZI GERI,
NATOLl, BUSNELLI, entre otros) y ah s cabra su estudio dentro de
la Teora General del Derecho (como lo sostiene FERNNDEZ
SESSAREGO).
En cambio, en el momento patolgico, el abuso del derecho se
asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil (cuando se
produce un dao o hay amenaza del mismo) o bien a las reglas de la
ineficacia (cuando nos encontramos frente a una pretensin procesal
abusiva) (GAMBARO).
30 I
s. Nota conclusiva
El abuso del derecho, en tanto principio general, es un instrumento
del cual se vale el operador jurdico para lograr una correcta y justa
administracin de justicia. Es aqu donde juega un rol decisivo la labor
creativa y prudente del juez que, debe estar atento a reconocer
nuevos intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando au-
dazmente modelos legislativos que los pretenden inmovilizar.
DOCTRINA
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1987; RAINIERI. Norma scritta e prassi giudizia/e nel/'evoluzione della dottrina tedesca del
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1979; OHANOWICZ. L'abuso del diritto soggettivo nel1a dottrina e nel1a giurisprudenza
del1a Polonia, en Inchieste di Diritto Comparato. Cil.; DEZ-PICAZO y GULLN. Sistema
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"abuson del diritto soggettivo?; TRIB. TORINO. 13.06.83, en Responsabilita cMle e
previdenza. Giuffre. 1983, 815, con Nota de GAMBARO; SPOTA, El abuso del derecho en
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Cdigo Civil. Vol. IV. PUCP, Fondo Editorial. Lima, 1988, 191; RUBIO CORREA. para leer
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por el Cdigo Procesal Civil, en Advocatus. N2 4. Ao 111. 1992; Sobre el abuso de la
personalidad jurdica, ESPINOZA ESPINOZA. Una aplicacin de
"los abusos de derechon en la experiencia jurdica: el problema del abuso de la
personalidad jurdica. en Gaceta Jurdica. Tomo 17. WG Editores. Lima, 1995, pg. 55-A.
.. JURISPRUDENCIA
"El ejercicio regular de un derecho no se halla amparado por la ley cuando transgrede
los lmites de la razonabilidad".
(Exp. He 1337-89. Segunda Sala Civil de la Corte Su-
perior de Lima, Hlnostroza Mlnguez, Alberto, Juris-
prudencia Civil, p. 120).
"Que el demandado haya formulado denuncia penal contra el actor en forma directa y
determinada no significa en forma alguna un acto abusivo, toda vez que el artculo 1982
del Cdigo Civil precisa justamente que cualquiera puede denunciar penalmente a alguna
persona, siempre y cuando no lo haga a sabiendas de la falsedad de sus imputaciones o
con la ausencia de un motivo razonable, ya que de lo contrario deber responder por los
daos y perjuicios irrogados al denunciado".
"La figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un derecho
subjetivo, existe un exceso que provoca una desarmona social y, por ende, una
situacin de injusticia".
"La demandante con la pared que construy est impidiendo el libre acceso al pasadizo
que constituye un rea comn. Esto determina que el hecho propio de la actor a sea lo que
ha dado lugar a los actos producidos por la demandada (demolicin de la pared) para
recuperar el libre acceso al pasadizo. Al pretender impedir la libre circulacin en el
pasadizo, la demandante estaba incurriendo en abuso del
derecho, que no est amparado por la ley de acuerdo con el
artculo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil".
"El banco ha iniciado este nuevo proceso tanto contra los obligados principales como
contra los fiadores solidarios, pidiendo que se ejecute la garanta hipotecaria otorgada por
stos a favor del banco ante el incumplimiento de las obligaciones de crdito contradas
por los obligados principales, que es la misma obligacin que dio lugar al proceso anterior
seguido en la va ejecutiva y solo contra los deudores u obligados principales. La Sala
Civil declara improcedente la demanda de ejecucin de garantas, considerando que este
nuevo proceso constituye un abuso del derecho por haber obtenido el banco ejecutante
resolucin favorable en el proceso anterior que debe ejecutar. Este razonamiento es
vlido con relacin a los obligados principales, con quienes se sigui el juicio anterior,
puesto que las sentencias ejecutoriadas producen efectos irrevocables respecto de las
personas que siguieron el juicio y porque adems no se pueden revivir procesos
fenecidos; sin embargo, esto no sucede respecto a los fiadores solidarios, por no haber
sido parte en la causa fenecida".
"Las normas contenidas en el artculo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil son
de contenido procesal, cuya inaplicacin no puede denunciarse a travs de la causal
alegada por estar referida nicamente a normas de derecho material".
133
APLICACIN DE LA LEY EN EL TIEMPO
35
ms apropiada para comprender los problemas que se originan como consecuencia de
los cambios en la legislacin (ROUBIER, p. 17).
En la doctrina nacional (RUBIO CORREA, p. 203), el concepto ha sido entendido
como un haz de atribuciones, derechos, deberes, obligaciones y calificaciones jurdicas
que recibe una persona al adoptar un estatus determinado frente al Derecho. Sern
situaciones jurdicas las de padre, marido, propietario, etc. En cada una de ellas las
personas involucradas se convierten en el eje al que se asignan y a partir del cual
emanan todo ese conjunto de imputaciones jurdicas.
La fortuna de esta figura en la solucin de los problemas surgidos como conse-
cuencia de la aplicacin de la ley en el tiempo es simple de explicar. La ley quiere
distinguir entre las consecuencias que surgen de una situacin jurdica y la situacin
jurdica misma. Dichas consecuencias -efectos- pueden ser de dos tipos: aquellas que
se produjeron con anterioridad a la vigencia de la ley, y las que se produjeron con
posterioridad. Pues bien, esas consecuencias a menudo son las relaciones jurdicas, de
ah que pueda afirmarse que las relaciones jurdicas son las diversas vinculaciones
jurdicas que existen entre dos o ms situaciones jurdicas: cnyuges, copropietarios,
socios, contratantes, etc.
7. En cuanto al llamado derecho adquirido diremos que se trata del efecto ya
consumado. En este sentido no involucrara a la mera expectativa -derechos expec-
taticios-, es decir, aquellos que an no han sido ejercidos. El derecho expectaticio es un
derecho terico, abstracto, an no experimentado.
En realidad una parte importante del fundamento de la irretroactividad de las normas
encuentra su razn de ser en la teora de los derechos adquiridos. Se trata de una
norma de elemental convivencia social, pues en principio no es posible darle efectos
retrospectivos a la norma sin con ello alterar el orden y la seguridad legal. En la
literatura jurdica nacional un autor tan autorizado como Len Barandiarn entenda que
el derecho adquirido es aquel que ha sido ejercido, que se ha manifestado en el mundo
de los hechos, con la verificacin de sus efectos, es decir, derecho adquirido es el que
ya ha encontrado su realizacin fctica.
Esos efectos son intangibles. Pero los efectos que sobrevengan con posterioridad,
as procedan de hechos anteriores a la nueva ley, caen dentro de sta, porque no son
derechos adquiridos. Con este punto de vista se distingue el hecho de sus efectos,
discriminando respecto a estos ltimos segn que aparezcan antes o despus de la ley.
De este modo se rechaza la vieja frmula de que el tiempo rige el acto. Se exige as
distinguir los efectos, entre los que surgen concomitantes a la vieja ley y los que surgen
luego de la vigencia de sta, pese a que hayan sido producto de la misma situacin o
relacin jurdica. La consecuencia de tal distincin sera que los hechos anteriores no
puedan ser alcanzados por la nueva ley.
8. Un concepto que no debe escapar de nuestro anlisis es el referido a la
ultractividad de la ley. Si bien en lnea de principio est vedado a nuestro legislador
otorgarle efectos retroactivos a la ley, no le est prohibido otorgarle a la antigua ley
efectos ultractivos, es decir, la aptitud que tiene la norma no solo de regular los efectos
producidos durante su vigencia, sino tambin sobre aquellos que se realicen cuando ya
tena vigencia la nueva norma, por originarse en un hecho que tuvo lugar bajo el
imperio de la antigua ley.
9. Llegados a este punto debemos referimos a los hechos cumplidos, que es
en realidad la teora consagrada por el Cdigo, al establecer que las relaciones y
situaciones jurdicas existentes al tiempo de darse la ley sern gobernadas por
sta, incluso si aqullas le antecedieron en el tiempo. Por lo tanto, la aplicacin
ultractiva de la norma va interpretacin est vedada, desde que el texto del
artculo III es categrico y no deja lugar para ello. No obstante, tal limitacin est
destinada a los usuarios y al juez, no as para el legislador, quien en la elaboracin
del derecho transitorio puede facultarle a la norma la posibilidad de tener dicho
efecto.
10. En armona con los conceptos expuestos, ya en el terreno prctico conviene
precisar que, en lnea de principio, la aplicacin de la nueva ley no alcanza a los
elementos constitutivos de las relaciones jurdicas ya constituidas y menos an
extinguidas; as un matrimonio ya celebrado, una sucesin ya otorgada, un
contrato, no podrn ser alcanzados por la nueva ley. No obstante, no puede
sostenerse lo mismo respecto a los efectos ulteriores de tales relaciones jurdicas.
Tallo que sucedera, por ejemplo, con aquella pareja que contrajo matrimonio bajo
la vigencia de la antigua ley, pero que decidiera divorciarse bajo el imperio de la
nueva ley; lo propio sucedera con derechos reales, derechos sucesorios e incluso
respecto de relaciones enmarcadas dentro del Derecho Mercantil, como aconteci
cuando en el ao 1998 se promulg la nueva Ley General de Sociedades,
obligando a que las sociedades que se constituyeron con la anterior ley se
adecuen al nuevo rgimen societario, y aun cuando no lo hicieran sus actos
inapelablemente se regiran en lo sucesivo por la reciente ley.
No obstante lo expuesto en el prrafo anterior, una zona de conflicto es la
referida al rea contractual. Como se sabe, el Derecho de los Contratos es el reino
de la autonoma de la voluntad, donde sta se despliega con mayor soltura y
libertad. En concordancia con esta concepcin, se ha entendido que el efecto
inmediato de la ley, encuentra una excepcin "tradicional y justificada" con
respecto a los contratos en curso de ejecucin, por tratarse de relaciones jurdicas
convencionales (LEN BARANDIARN, p. 18). En este mismo sentido opina
Roubier, quien considera que las situaciones jurdicas contractuales deben
someterse a una ley nica -la del momento de su celebracin-, no pudiendo las
leyes posteriores afectarlo aunque estn en curso de ejecucin (ROUBIER, p. 23).
Atrapado en el tiempo, es decir ajeno a la evolucin jurdica, nuestro ordenamiento
parece haber seguido esta postura doctrinaria, tallo que se desprende del texto del
artculo 62 de la Constitucin: "La libertad de contratar garantiza que las partes
puedan pactar vlidamente segn las normas al tiempo del contrato". Hasta aqu el
texto constitucional es impecable, no obstante el siguiente prrafo es en la prctica
inaplicable: "Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase". Los autores de esta parte de la
Constitucin han intentado diversas explicaciones, pero lo cierto es que ninguna de
ellas tiene solvencia suficiente para justificar dicha norma. Y lo que es peor, para
sus autores, en la prctica esta norma a menudo ha sido transgredida por el propio
Estado (CRDENAS QUIRS, GUTIERREZ).
37
Es inobjetable que la legalidad de un contrato se juzga por la ley del da de su
celebracin, como tambin lo es que la ejecucin y los efectos de dicho contrato
debern gobernarse por la misma ley; la razn de esto es que en terreno contractual
debe respetarse la autonoma de la voluntad. Sin embargo, la doctrina moderna ha
sancionado lmites a esta libertad, y tales lmites estn dados por las leyes de orden
pblico.
En otros trminos, el texto contractual se integra con el contexto legal vigente al
tiempo de su celebracin. Es este contexto legal el que le da validez y permite su
ejecucin. De esta manera las leyes supletorias forman parte integral del contrato,
aun cuando las partes no las hayan incluido. Tambin son parte de l las normas
imperativas, pero a diferencia de las primeras, los otorgantes del contrato en ningn
momento tienen disponibilidad sobre ellas, ni antes, ni durante ni despus de la cele-
bracin del contrato. Las normas imperativas son la base de ese contexto legal que
rige las relaciones jurdicas, y que las partes no pueden dejar de cumplir, estando
fuera de su alcance toda posibilidad de modificarlo. Cuando dicho contexto legal
cambia, no hay dificultad para que sus efectos alcancen a las relaciones contractua-
les en curso de ejecucin, tal aplicacin inmediata no podra ser calificada de retroac-
tiva, sino el mero cumplimiento del principio de la aplicacin inmediata de la ley. Ad-
mitir lo contrario conducira a una situacin de total desorden jurdico, pues decapita-
ra la facultad del Estado de legislar, al impedirle que las nuevas normas de orden
pblico alcance de manera igual a todos los ciudadanos, y al propio tiempo permitira
la creacin de innumerables islas jurdicas cada una de las cuales se regira por sus
propias normas.
11. Por otra parte, cuando se analiza el artculo III del Ttulo Preliminar no puede
dejar de vinculrsele al artculo 2120 del mismo Cdigo, cuyo texto expresa: "Se rigen
por la legislacin anterior los derechos nacidos, segn ella, de hechos realizados bajo
su imperio, aunque este cdigo no los reconozca".
No hay duda de que se trata de una redaccin que confiere efecto ultractivo al
Cdigo Civil de 1936, y que colisiona frontal mente con el texto del artculo 2121: "A
partir de su vigencia las disposiciones de este Cdigo se aplicarn inclusive a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes".
En otras palabras este artculo confirma la aplicacin inmediata del Cdigo Civil de
1984. Es evidente que tal como estn, los dos textos no pueden tener aplicacin
simultnea. De ah que la solucin que nuestra doctrina (RUBIO CORREA, p. 205) ha
encontrado sea reconocer que estamos frente a un error del legislador que se solucio-
na interpretando el artculo 2120 en el sentido que "se rigen por la legislacin anterior
los derechos nacidos, segn ella, de hechos realizados bajo su imperio, cuando este
Cdigo no los reconozca".
La conclusin de todo esto es la siguiente:
a) Si ambos cdigos tratan un mismo derecho, se producir la aplicacin inmediata
del Cdigo Civil de 1984.
b) Si el Cdigo Civil de 1936 reconoca ciertos derechos sobre los cuales el Cdigo
de 1984 no se pronuncia, entonces estos derechos nacidos bajo el anterior Cdigo se
regirn ultractivamente por dicha norma.
c) Por ltimo, si el Cdigo de 1936 reconoca derechos que el Cdigo vigente proh
be, entonces tales derechos estn proscritos (RUBIO CORREA, p. 205).
12. Llegados a este punto podemos concluir que a tenor de lo normado en el arto 111 del
Ttulo Preliminar, en nuestra legislacin:
a) Tanto la irretroactividad como la aplicacin inmediata de la ley son dos principios
legales que en nuestro ordenamiento tienen estatus constitucional.
b) Estos principios no son necesariamente antagnicos, y por el contrario se complementan.
c) En lnea con lo anterior, en nuestro Derecho la ley no opera retroactivamente, por
lo tanto, los hechos y efectos que se suscitaron con la antigua ley no podrn ser
normados por la nueva, salvo la excepcin establecida en la propia Constitucin.
d) Si los efectos se producen cuando ya se encuentra en vigencia la nueva ley, pero stos
han tenido su origen en relaciones jurdicas surgidas al amparo de la anterior
normatividad, se recurrir al principio de aplicacin inmediata de la ley, con lo que tales
efectos sern gobernados por la nueva ley.
e) Cuando se trata de efectos continuados que han tenido origen en una relacin jurdica
surgida bajo el imperio de la anterior ley, pero dichos efectos se desarrollan tambin
cuando ya se encuentra vigente la nueva ley, se recurrir al principio de aplicacin
inmediata de la ley.
f) Si la relacin jurdica surgi con la anterior ley, pero sus efectos fueron supeditados a la
realizacin de una condicin suspensiva, cumplida esta condicin los efectos se regirn
por la nueva ley.
g) No obstante haberse proscrito en nuestro sistema la irretroactividad, no ha acontecido lo
mismo con la ultractividad, lo que permite a discrecin del legislador que ciertas normas
puedan mantener aplicacin pese a estar vigente la nueva norma.
DOCTRINA
"La norma contenida en el artculo dos mil ciento veinte del actual Cdigo Civil
debidamente entendida debe concordarse con lo establecido por el artculo tercero del
Ttulo Preliminar y el artculo dos mil ciento veintiuno del cdigo acotado, resultando,
como lo seala el jurista Marcial Rubio Correa, que cuando la materia haya sido
regulada tanto en el Cdigo Civil de mil novecientos treintisis como 'en el vigente, las
normas de este ltimo resultan de aplicacin inmediata y solo cuando la materia que
fue tratada por el cdigo derogado ya no se halla tratada por el cdigo en vigencia,
resulta de plena aplicacin lo previsto en el artculo dos mil ciento veinte del Cdigo
Sustantivo de mil novecientos ochenticuatro, es decir, se aplican en forma ultractiva
las normas del cdigo abrogado".
"El Cdigo Civil vigente ha asumido como principio general que la ley se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni
efecto retroactivo salvo la excepcin prevista en la Constitucin Poltica del Estado. De
este modo, los artculos tercero del Ttulo Preliminar y dos mil ciento veintiuno del citado
cdigo sustantivo consagran el principio de la aplicacin inmediata de la ley, el que cuenta
con la posicin dominante en doctrina y se conoce con el nombre de la teora de los
hechos cumplidos. Sin embargo, la aplicacin de normas en el tiempo supone una relacin
dialctica entre el principio de seguridad y el principio de innovacin legislativa dentro del
sistema jurdico; para este efecto se ha establecido en va excepcional y transitoria la
aplicacin ultractiva de algunas normas del Cdigo Civil derogado en moderada inclinacin
hacia la seguridad jurdica a fin de lograr la mayor equidad posible en cada caso que se
someta al conocimiento de la tutela jurisdiccional. Una de estas excepciones es la referida
a la aplicacin temporal del plazo de prescripcin, cuyo artculo dos mil ciento veintids
dispone que la prescripcin iniciada antes de la vigencia de este cdigo se rige por las
leyes anteriores. Sin embargo, si desde que entr en vigencia transcurre el tiempo
requerido en l para la prescripcin, sta surte todos sus efectos, aunque por dichas leyes
se necesitare un lapso mayor. La misma regla se aplica a la caducidad. Cabe aclarar que
esta aplicacin ultractiva solo est referida a la diferencia de plazos en la prescripcin tanto
en la ley derogada como en la vigente".
"El artculo tercero del Ttulo Preliminar y el artculo dos mil ciento veintiuno del Cdigo Civil
de mil novecientos noventicuatro, recogen la teora de los hechos cumplidos, sealando que
la ley se aplica a las consecuencias y situaciones jurdicas existentes, en tal sentido, en los
casos de poseedores que entraron en posesin del bien antes de la vigencia del Cdigo
Civil, el cmputo del inicio del plazo para adquirir la propiedad por prescripcin adquisitiva se
realiza a partir del catorce de noviembre de mil novecientos ochenticuatro, fecha en que
entr en vigencia el Cdigo Civil".
I 41
APLICACIN ANALGICA DE LA LEY
CONCORDANCIAS:
C. arto 139 nc. 9)
C.P. arto 111
43
Nuestro segundo ejemplo es relativo: podra establecerse perfectamente que los
criterios de cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad fueran ligeramente
ms extensos o ligeramente ms restringidos y no se agraviara a nadie en los
principios. Inclusive, podra darse cierta importancia a los lazos espirituales de paren-
tesco como los padrinazgos (que de hecho tienen una relevancia de familiaridad en
nuestro medio cultural).
Por consiguiente, en relacin a las normas generales, tenemos que mirar atenta-
mente la cultura jurdica del medio y tomar en cuenta cules son las normas jurdicas
que en ella se consideran normas generales, por s mismas (igualdad de sexos) o
mientras no sean alteradas (grados de parentesco con reconocimiento jurdico).
Lo contrario a dichas normas generales sern normas de excepcin y, stas, de-
bern tener una aplicacin que discutiremos a continuacin pero que llamada como "no
anloga" por este artculo, nosotros la consideramos como aplicacin interpretativa
estricta.
DOCTRINA
VIGO (h), Integracin de la Ley. Artculo 16 del Cdigo Civil, Astrea, Buenos Aires, 1978;
SAVIGNY, De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del Derecho,
EDEVAL, 3. Val paraso, 1978; SAVIGNY, Los fundamentos de la Ciencia Jurdica, en La
Ciencia del Derecho, Editorial Losada, Buenos Aires, 1949, 148; TARELLO,
L'interpretazione della legge, Giuffre, Milano, 1980; KANTOROWICZ, La lucha por la
ciencia del Derecho, traducido por W. GOLDSCHMIDT, en La Ciencia del Derecho;
KANTOROWICZ, La definicin del Derecho, traduccin del ingls por DE LA VEGA,
Revista de Occidente, Madrid, 1964; ZITELMANN, Las lagunas del Derecho, en La
Ciencia del Derecho, Editorial Losada, Buenos Aires, 1949, 148; KELSEN, Teora pura
del Derecho, traducida al espaol de la edicin francesa por NILVE, EUDEBA, Buenos
Aires, 1982; RECASENS SICHES, Introduccin al Estudio del Derecho, sexta edicin,
Porra, Mxico, 1981; ALCHOURRON y BULYGIN, Lagunas del Derecho y anlisis de los
casos, separata, s/e, Buenos Aires, 1971; LEON BARANDIARN, Tratado de Derecho
Civil, Ttulo Preliminar y Derecho de las Personas, Concordado con el Cdigo Civil de
1984, WG Editor, Lima, 1991; PUIG BRUTAU, Introduccin al Derecho Civil, Bosch,
Barcelona, 1981; PIANO MORTARI, Analogia, a)Premessa storica, voz en Enciclopedia
del Diritto; DEZ PICAZO y GULLN, Sistema de Derecho Civil, Tomo 1, cuarta edicin,
primera reimpresin, Tecnos, Madrid, 1982; REALE, Introduccin Bl Derecho, traducido
por BRUFAU PRATS. sexta edicin, Pirmide, Madrid, 1984.
. JURISPRUDENCIA
"La interpretacin contrario sensu no est prohibida por el artculo cuarto del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil y adems es una herramienta de hermenutica jurdica distinta
a la analoga, pues la primera supone la existencia de una norma, mientras que se recurre
a la segunda como mecanismo de integracin ante el defecto o deficiencia de la ley. A
mayor abundamiento, la acotada norma de derecho material prohbe la analoga respecto
a leyes que restringen derechos y no a normas estatutarias".
CONCORDANCIAS:
153
3. El orden pblico
Con razn se sostiene que "la autonoma privada, aparte de que solo pueda desarrollarse
en el marco del numerus clausus de tipos de actos y relaciones jurdicas fijado por e1
ordenamiento jurdico, se limita adems de diferentes maneras por el mismo ordenamiento.
Prohibiciones _generales y especiales restringen las posibilidades de actuacin de la
autonoma privada" (FLUME). Dentro de las prohibiciones generales, se encuentran el orden
pblico y las buenas costumbres.
La doctrina francesa tradicional deca, con razn, que "es preciso admitir que el orden
pblico debe parte de su majestad al misterio que lo rodea" (JAPIOT). En efecto, sobre el
concepto de orden pblico se han dado variadas definiciones. Punto de partida forzoso es
aceptar que no debe entenderse este concepto en la "acepcin corriente, que alude a la
tranquilidad de la calle, a la regularidad de la vida cotidiana" (ARAUZ CASTEX). Ha sido
comn asimilar el concepto de imperatividadal de orden pblico (VIDAL RAMREZ). Es por
eso que no se duda en expresar que-el orden pblico es un "conjunto de disposiciones
imperativas" (RUBIO CORREA). Sin embargo, se ha observado que "una disposicin no es
de orden pblico, porque aparezca como impera1iva o prohibitiva, sino lo contrario" (LEN
BARANDIARN). As, "el orden pblico funciona antes que la norma imperatJva; es lo
genrjco,es la concordancia con un sistema que no solamente es normativo sino tambin
ideolgico. Este se manifiesta a travs de normas imperativas" (LOHMANN LUCA DE
TENA).
En efecto, el concepto de norma imperativa debe ser identificado con el de norma
insustituible por la voluntad de los particulares, mas no debe ser, necesariamente, asimilado
al concepto de orden pblico. El carcter de ineludibilidad (o de insustituibilidad) de una
norma no coincide, forzosamente, con la idea de orden pblico (LONARDO). Por ejemplo, el
artculo 1328 del Cdigo Civil. contiene una norma imperativa que expresa que todas las
estipulaciones sobre exoneracin y limitacin de la responsabilidad por dolo o culpa
inexcusable del deudor o de los terceros de quien ste se valga, son nulas. El artculo 242,
inc. 2, contiene una norma de orden pblico, en la cual se establece que no pueden contraer
matrimonio entre s los consanguneos en lnea colateral dentro del segundo y tercer grados.
Sin embargo, se prescribe que, en el caso del tercer grado, el juez puede dispensar este
impedimento, cuando existan motivos graves. En esta ltima disposicin, como puede verse,
est ausente el carcter de ineludibilidad o inevitabilidad.
Se observa que el orden pblico, es el conjunto de "principios fundamentales y de inters
general (aunque no se trate de normas concretas) sobre los que se apoya el ordenamiento
jurdico de un determinado Estado, en su aspecto de derecho coactivo, o sea, a observarse
inderogablemente por todos, porque consta de normas imperativas o prohibitivas
(perfectas)" (MESSINEO). Por ello, el orden pblico, ms que de normas concretas, resulta
de principios cuyo reflejo constituyen las normas jurdicas. En este mismo sentido, se afirma
que "el orden pblico indica los principios basilares de nuestro ordenamiento social"
(BlANCA).
Un sector tradicional de la doctrina argentina afirma que "el orden pblico resulta de un
conjunto de principios de orden superior, polticos, econmicos, morales y al
ART. V
gimas veces religiosos-a los cuates una sociedad considera estrechamente vinculada. A la
existencia y conservacin de su organizacin socia1 establecida" (SALVAT). En este mismo
sentido, se observa que orden pblico "es el conjunto de principios eminentes -religiosos,
morales, polticos y econmicos- a los cuales se vincula la -digna subsistencia de la
organizacin social establecida" (LLAMBIAS). '
Para otro sector de la doctrina argentina, el orden pblico "est constituido por el conjunto
de normas, principios e instituciones que regulan la vida jurdica de la sociedad en el mbito del
Derecho privado y que se consideran imprescindibles para su mantenimiento y progreso"
(LEZANA). El orden pblico "no siempre acta como fuerza represiva, inhibitoria, respecto del
individuo, sino que acta tambin para vital izar la norma, adecundola al momento en que se
la aplica, o para desecharla como lastre cuando impide el progreso, o para impulsar al rgano
encargado de mantener1a actualizada, a realizar su funcin" (LEZANA).
En esta misma orientacin, se entiende por orden pblico a los principios de orden superior,
que constituyen nuestra organizacin poltica y social, dentro de la cual
son esenciales (GENV). El artculo V del Ttulo Preliminar habla de acto jurdico contrarto a las
leyes que interesan el orden Pblico. En :efecto,cuando-en este artculo se cestab1ece la
nulidad por actos contrarios al orden pblico, el legislador ha entendido .este concepto como
sinnimo de imperatividad. Por consiguiente, al "haber normas 'de orden pblico que no
implican, necesariamente, que sean insustituibles, debera reformularse el tenor de este
artculo.
"Es misin de la Repblica remover los obstculos de orden econmico y social, que,
limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno
desenvolvimiento de la personalidad humana y la efectiva participacin de todos los
trabajadores en la organizacin poltica y social del pas".
As, se sostiene que el orden pblico dinmico "se sustancia de principios y de directivas
intermedias respecto a ellos, para iluminar la norma hasta los lmites de su componente
axiolgico" y "admite nuevos espacios de creatividad individual que, en vez de prescribir
comportamientos y pretender comparaciones ms o menos rgidas
155
entre supuestos de hecho abstractos y supuestos de hecho concretos, indica las finalidades
de la accin o los criterios que encaminan su aceptacin" (LONARDO).
Debemos cambiar la conceptualizacin del orden pblico de ardo ordinatus (orden
establecido e inmutable) a ardo ordinans [orden con "una capacidad coherente de direccin
hacia la finalidad del ordenamiento"(LONARDO)]. Dentro de esta filosofa se alinea la
intervencin del Estado, a travs deI INDECOPI, "al remover los obstculos" que permiten una
sana y libre contratacin, sin ningn tipo de discriminacin. As, con fecha 06.01.99, se
public la Ley N 27049, en la cual se precisa el derecho de los ciudadanos a no ser
discriminados, adicionndose el artculo 7-B a la Ley de Proteccin al Consumidor, el cual
establece que "los proveedores no podrn establecer discriminacin alguna respecto a los
solicitantes de los productos y servicios que los primeros ofrecen en locales abiertos al
pblico".
DOCTRINA
"El orden pblico debe entenderse conforme a la doctrina imperan te como aquella
situacin de normalidad en que se mantiene y vive un Estado cuando se desarrollan las
diversas actividades individuales y colectivas, sin que se produzcan perturbaciones o
conflictos; as mismo lo caracteriza el conjunto de normas e instituciones cuyo objeto
consiste en mantener en un pas el buen funcionamiento de los servicios pblicos, la
seguridad y la moralidad de las relaciones entre los particulares".
"El acto jurdico es nulo, adems de otras causales, cuando es contrario a las leyes que
interesan al orden pblico y a las buenas costumbres, tal como lo dispone el inciso octavo
del artculo doscientos diecinueve del Cdigo Civil en concordancia con el artculo quinto del
Ttulo Preliminar del mismo cdigo sustantivo. La anotada causal sustantiva de nulidad se
fundamenta en la limitacin de la autonoma de la voluntad en razn a que los actos jurdicos
se celebran contraviniendo normas imperativas que son la expresin del orden pblico".
"En la presente litis se discute la validez de una disposicin testamentaria por la que la
testadora establece un rgimen de indivisin respecto a un inmueble a ser posedo por tres
personas, y en el que el que sobreviva a la muerte de las otras dos adquiere la propiedad del
mismo, que la Corte Superior ha calificado como de condicin suspensiva. Que, el hecho de
calificar la disposicin como conteniendo una condicin suspensiva implica que el juzgador ha
tenido en cuenta las normas que la regulan por lo que la denuncia por inaplicacin carece de
fundamento. Sin embargo, debe sealarse que esta condicin impropia que sujeta la
transmisin de propiedad a la muerte previa de dos personas en beneficio de una tercera,
repugna el orden pblico y carece de toda validez y eficacia. Nuestro ordenamiento legal no
puede tolerar la existencia de una disposicin semejante que propenda a generar
expectativas patrimoniales derivadas de que una persona muera con anterioridad a otra".
"Resulta inaplicado el anculo quinto del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que dispone
que es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las
buenas costumbres, porque quien no es propietario de un bien, no puede disponer de
l y vender un bien ajeno, y el dueo no puede ser privado de su dominio sin que
medie su voluntad, porque la ley no ampara el abuso del derecho".
"Son nulos los actos jurdicos contrarios a las leyes que interesan al orden pblico, y no
es por lo tanto jurdicamente posible ni lcito vender como propio un bien ajeno".
/63
LEGITIMIDAD PARA OBRAR
Para ejercitar o contestar una accin es necesario
tener legtimo inters econmico o moral. El inters
moral autoriza la accin solo cuando se refiere
directamente al agente o a su familia, salvo dis-
posicin expresa de la ley.
CONCORDANCIAS:
e.e. arls. 253, 275, 279, 367, 368, 399, 414, 599, 956, 979
e.p.e. arls.l, IV, 60, 82, 97, 98, 101,427 incs. 1) y 2),827,830
2. El inters legtimo
Ahora bien, son varias las situaciones jurdicas de ventaja y de desventaja que imputa el
ordenamiento jurdico a un sujeto de derecho. Entre las situaciones jurdicas de ventaja se
encuentran: el derecho subjetivo, la expectativa y el inters legtimo. 65
Entre las situaciones
jurdicas de desventaja se encuentran: el deber, la obligacin, la sujecin y la carga. No es
sta la sede para entrar al estudio de cada una de las situaciones jurdicas anteriormente
descritas, solo queremos hacer notar que el inters legtimo (otro de los trminos mal
usados por el artculo en comentario) es una situacin jurdica de ventaja inactiva dirigida a
conseguir un resultado favorable consistente, segn los casos, en la conservacin o
modificacin de una determinada realidad. Se dice que es una situacin jurdica de ventaja
inactiva pues con el inters legtimo, la satisfaccin del inters material que le sirve de
presupuesto no depende del comportamiento del agente titular del inters material, sino de
un sujeto diverso
ART.VI
que normalmente resulta ser titular de una potestad (BIGLlAZZI, BRECCIA, BUSNELLI y
NATOLl). Es decir, el inters legtimo tiene una nocin y contenido propios, los mismos que
parecen haber sido olvidados o no tenidos en cuenta por el legislador nacional, pues usando
un trmino que corresponde a la teora general del Derecho ha intentado regular una institucin
procesal.
Debe destacarse adems que el artculo bajo comentario hace referencia a legtimo inters
econmico o moral, pero en realidad solo el inters material es el que puede ser patrimonial o
no patrimonial, mas no el legtimo inters; pues este ltimo es solo una situacin jurdica que
sirve para satisfacer el inters material, sea ste patrimonial o no patrimonial.
3. El derecho de accin
La evolucin del derecho procesal se encuentra ntimamente ligada a la evolucin del
concepto del derecho de accin. Durante su desarrollo, podemos decir que el concepto del
derecho de accin ha transitado por tres etapas: (i) aquella en la cual no exista distincin
alguna entre el derecho de accin y el derecho subjetivo material (identidad entre ius y actio),
nocin que va desde el Derecho romano hasta mediados del siglo XIX;
(ii) aquella en la cual se establece una clara distincin entre el derecho subjetivo material y el
derecho de accin, lo que se produce con la famosa polmica Windscheid - Muther (1856) y
se consolida con Giuseppe Chiovenda en su clebre Prolusin de Bolonia (1903); etapa en
la cual si bien se establece que el derecho de accin y el derecho subjetivo material son dos
derechos distintos, an se mantiene la idea que existe el primero solo en la medida que
exista el segundo y es lo que ha dado lugar a lo que se denomina la teora concreta del
derecho de accin, para la cual el derecho de accin es el derecho a obtener una sentencia
favorable (CHIOVENDA); y,
(iii) aquella en la cual se ratifica que el derecho de accin y el derecho subjetivo material son
dos derechos distintos, sin embargo, se llega a establecer que la existencia y titularidad del
derecho de accin en nada depende de la existencia y titularidad del derecho subjetivo
material; teora abstracta cuya elaboracin final y difusin se debe al gran maestro italiano
Francesco Carnelutti.
A la primera teora se le denomina la teora monista y a las otras dos se les conoce como las
teoras dualistas.
El concepto del derecho de accin que maneja la doctrina procesal contempornea es el
concepto que brinda la concepcin dualista y abstracta. En ese sentido, se concibe que el
derecho de accin es el derecho (para algunos, poder) de naturaleza constitucional de exigir al
Estado tutela jurisdiccional para un caso concreta...(MONROY). El hecho que el derecho de
accin sea un derecho constitucional supone que es inherente a todo sujeto de derecho, y por
otro lado el hecho que sea abstracto supone que un sujeto de derecho es titular del derecho de
accin independientemente de que sea o no titular del derecho subjetivo material respecto del
cual se discute,
e incluso un sujeto de derecho es titular del derecho de accin independientemente de si est
en un proceso o no.
Ahora bien, siendo ello as, el ejercicio del derecho de accin supone el inicio de un proceso.
El acto procesal con el cual se manifiesta el ejercicio del derecho de accin se conoce como
"demanda". Por lo dems, la demanda contiene una exigencia concreta de tutela al Estado
para con sta lograr la satisfaccin del inters material cuya lesin o amenaza se reclama, y a
dicha exigencia se le denomina "pretensin".
Las precisiones conceptuales anteriormente hechas sirven para demostrar la confusin en la
que incurre el artculo bajo comentario, pues confunde los conceptos de derecho de accin,
demanda y pretensin; ya que -siguiendo a la doctrina procesal lo que se contesta en un
proceso es la demanda y no la accin; y la legitimidad para obrar se exige para poder plantear
una pretensin, pero no para ejercer el derecho de accin. Pero el Cdigo Civil incurre en una
confusin mucho ms grave cuando seala que "Para ejercitar una accin (...) es necesario
tener legtimo inters econmico o moral". Si consideramos al legtimo inters como una
situacin jurdica subjetiva, el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil est afirmando entonces que
para poder ejercer el derecho de accin hay que ser titular de la situacin jurdica subjetiva (o
en todo caso del inters material que le sirve de presupuesto); lo que no hace sino evidenciar
que el Cdigo Civil de 1984 recoge la teora concreta del derecho de accin. Es decir, nuestra
legislacin de fines del siglo XX recoge un concepto de mediados del siglo XIX; y ello, que se
aprecia en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, es algo que se repetir a lo largo de todo el
texto del Cdigo, el que incluso llega muchas veces a hacer enunciados que corresponden a la
nocin del derecho de accin que tenan los juristas romanos, dejando de lado con ello ms de
dos mil aos de evolucin del Derecho.
4. Hacia un intento por interpretar el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil: La
legitimidad para obrar
Cuando la doctrina nacional se ha encargado de estudiar el artculo bajo comentario ha
orientado la norma contenida en el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil al instituto
de la legitimidad para obrar, instituto que, junto con el inters para obrar, forman parte de las
denominadas condiciones de la accin. Aunque por razones de espacio no podemos
detenemos en el estudio del inters para obrar ste debe ser entendido como la utilidad que
tiene la providencia jurisdiccional solicitada con el inicio del proceso para la tutela del inters
lesionado o amenazado; siendo ello as inters para obrar, inters material e inters legtimo
son conceptos absolutamente distintos, pero adems, mientras el primero es un instituto
procesal, los otros dos son institutos de derecho material. 167
La doctrina procesal ha elaborado fundamentalmente dos teoras que tienden a explicar la
naturaleza de las condiciones de la accin. La primera de ellas entiende que las condiciones
de la accin son los elementos necesarios para que el demandante obtenga un
pronunciamiento jurisdiccional favorable, siendo esta teora la que
ART.VI
se elabora en base de la teora concreta del de accin. La segunda de las teoras entiende que
las condiciones de la accin son los elementos indispensables a fin de que el rgano
jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento vlido sobre el fondo, siendo esta teora la que
se elabora en base a la teora abstracta del derecho de accin. En ese sentido, mientras que
para la primera teora las condiciones de la accin garantizaran un derecho a tener la razn,
para la segunda garantizan el derecho de pedir que se d la razn, cosas sustancialmente
diferentes (MONROY). La doctrina procesal contempornea, con algunos matices, se ha
inclinado fundamentalmente por la segunda de estas teoras a la cual nos adherimos.
Si consideramos que el derecho de accin es un derecho abstracto, la legitimidad para obrar
(al igual que el inters para obrar) no constituye un presupuesto para su ejercicio, pues una
persona puede ejercer el derecho de accin aun cuando no se encuentre legitimada. La
legitimidad para obrar se entiende ms bien como presupuesto para poder plantear una
pretensin en un proceso, de forma tal que solo si la pretensin es planteada por una persona
legitimada, el juez puede pronunciarse vlidamente sobre el conflicto de intereses que le ha
sido propuesto.
La legitimidad para obrar es entonces la posicin habilitante para ser parte en el proceso; en
ese sentido, se habla de legitimidad para obrar activa para referirse a la posicin habilitante
que se le exige al demandante para poder plantear determinada pretensin; y se habla de
legitimidad para obrar pasiva para referirse a la posicin habilitante que se le exige al
demandado para que la-pretensin planteada en el proceso pueda plantearse vlidamente
contra l (MONTERO AROCA). Esta posicin habilitante puede estar determinada por dos
situaciones distintas:
1. Por la simple afirmacin que realiza el demandante de la titularidad de las situaciones
jurdicas que l lleva al proceso, en este caso estamos frente al supuesto de lo que la doctrina
conoce como legitimidad para obrar ordinaria.
2. Por la permisin legal expresa a determinadas personas a iniciar un proceso, a pesar de no
ser titulares de las situaciones jurdicas subjetivas que se llevan a l. En este caso estamos
frente a lo que la doctrina conoce como legitimidad para
obrar extraordinaria.
a. La legitimidad para obrar ordinaria.- La legitimidad para obrar ordinaria parte del
supuesto que la opcin de acudir a los rganos jurisdiccionales para plantear determinada
pretensin corresponde al titular de la situacin jurdica vulnerada o amenazada. Es por
ello que el instituto de la legitimidad para obrar
garantiza al titular de una situacin sustancial, de la injerencia ajena (LUISP).
De esta forma, quien inicia un proceso debe declararse titular de la situacin jurdica
respecto de la cual solicita tutela y debe declarar al demandado titular de la situacin
jurdica contrapuesta. Ntese que se trata solamente de declarar, es decir, de afirmar la
titularidad de las situaciones jurdicas controvertidas. Estas afirmaciones son las que
constituyen la posicin habilitante de la legitimidad para obrar ordinaria. En consecuencia,
la legitimidad para obrar ordinaria activa consiste en la correlacin entre la persona de
quien demanda y la afirmada titularidad del derecho controvertido; y la legitimidad para
obrar pasiva con
siste en la correlacin entre el sujeto demandado y la afirmada titularidad de ste de la
obligacin, que sirve de correlato al derecho controvertido. En otras palabras, la legitimidad
para obrar consiste en la verificacin de la correlacin entre los sujetos que conforman la
relacin jurdica materia.-l y aquellos de la relacin jurdica procesal.
b. La legitimidad para obrar extraordinaria.- La legitimidad para obrar extraordinaria se
presenta en todos aquellos casos en los que la ley de forma expresa permite que una persona
que no es titular de las situaciones jurdicas que se discuten en el proceso, pueda iniciar y
proseguir vlidamente un proceso. En estos casos entonces, no se hace necesario que el
demandante afirme ser titular de la situacin jurdica controvertida, ya que no es la calidad de
titular del derecho o de la obligacin lo que lo legitima, sino que nicamente basta que el
demandante o el demandado se encuentren en la situacin que la norma legal que le concede
legitimidad exige a fin de que pueda iniciar vlidamente un proceso.
Algunos casos de legitimidad para obrar extraordinaria que contempla el ordenamiento
jurdico peruano son los contemplados en los artculos 1219 inciso 4) y 1987 del Cdigo Civil,
as como en el artculo 82 del Cdigo Procesal Civil.
Ntese entonces que la legitimidad para obrar parte de una comparacin entre el sujeto que
est planteando una pretensin en el proceso y la pretensin planteada, sin que en nada
tenga que ver el derecho de accin.
5. Conclusin
A nuestro entender, entonces, la lectura que debe hacerse del artculo VI del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil es que para poder plantear una pretensin en el proceso o para poder oponerse a
una pretensin, se hace indispensable tener legitimidad para obrar, sea sta ordinaria o
extraordinaria (aunque no se haga referencia expresa a esta ltima). Adems, la norma bajo
comentario dispone que el proceso es un instrumento mediante el cual los justiciables pueden
solicitar tutela de intereses patrimoniales y no patrimoniales.
DOCTRINA
BIGLlAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLl, Ugo. Diritto ,
civile. Tomo 1: Norme, soggetti e rapporto giuridico. Utet: Turn, 1997; CARNELUTTI,
. Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Uteha: Buenos Aires, 1944. Tomo 1. Pgs.
11-49; CHIOVENDA, Giusseppe. Principios de, derecho procesal civil. Crdenas Editor:
Mxico D.F; 1989; ESPINOlA ESPINOlA, Juan. Naturaleza jurdica del legtimo inters:
hacia el rescate de su autonoma conceptual, en Advocatus. Nueva poca. Revista de los
alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima. Ao
11. Tercera entrega 2000; LUISO, Francesco. Diritto processuale civile. Tomo 1: Principi
generali. Giuffr. Milano, 1997; MONROY GLVEl, Juan. Las excepciones en el Cdigo
Procesal Civil del Per, en Themis - Revistade Derecho. Segunda poca. N 27 - 28;
MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al proceso civil. Temis. Bogot, 1997; MONTERO
AROCA,
Juan. La legitimacin en el proceso civil (intento por aclarar un concepto que resulta
ms confuso cuando ms se escribe sobre l). Civitas. Madrid, 1994; RUBIO
CORREA, Marcial. El ttulo preliminar, en Biblioteca para leer el Cdigo Civil.
Volumen 111. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
1989; ZOLEZZIIBRCENA, Lorenzo. Disposiciones de contenido procesal. En:
Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Volumen 11. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1990.
JURISPRUDENCIA
"El derecho subjetivo se halla constituido por un poder de actuar, atribuido a la voluntad
del sujeto y garantizado por el ordenamiento jurdico para satisfacer sus intereses
jurdicamente protegidos, de donde resulta que solo al titular del derecho se le reconoce
una razn de ser suficiente para poder accionar, que la fuerza del derecho subjetivo no
proviene de su titular, sino del ordenamiento jurdico y que el contenido del derecho
subjetivo est constituido por las facultades jurdicas reconocidas".
"Quien ejercite o conteste una accin debe tener legtimo inters econmico y moral, por lo
tanto a quienes no fueron citados no se les puede impedir el ejercicio de la accin
contradictoria".
"En las cuestiones sucesorias, todos los sujetos llamados a heredar tienen legtimo
inters en lo que respecta a la herencia, por lo que si es omitido uno o algunos de ellos,
el proceso deviene nulo".
"La pretensin contenida en la demanda versa sobre la anulabilidad de acto jurdico; por
lo que en conformidad con lo que dispone el artculo doscientos veintids, segunda parte,
del Cdigo Sustantivo, no puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo
beneficio establezca la ley, que no son sino las que participaron en el negocio jurdico".
El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil ha recogido el aforismo iura novit curia, el
cual habra tenido sus orgenes de manera anecdtica durante el siglo XIII, debido a que un juez,
fastidiado por las agotadoras elucubraciones realizadas por un abogado, lo interrumpi
manifestndole: Venire and factum. Curia novit ius ("Vaya a los hechos. El tribunal conoce el
Derecho") (SENTS MELENDO).
En cuanto a la etimologa del aforismo debemos sealar que la palabra curia, que deriva del
latn curia o curiae, se refera al tribunal donde se trataban los asuntos contenciosos, los que
corresponderan a nuestro actual concepto de conflicto de intereses jurdicamente protegidos. La
palabra novit es la tercera persona del singular del pretrito perfecto del verbo incoativo nosco,
que significa conocer. Finalmente, la palabra iura, constituye el plural de la palabra latina ius que
significa derecho, siendo as, iura significa derechos. En consecuencia, podemos afirmar que el
significad.o literal del aforismo iura novit curia es "el tribunal conoce los derechos".
Como puede verse, el Cdigo Civil incorpora una norma de carcter eminentemente procesal,
que es concordante con el artculo VII del Cdigo Procesal Civil. En trminos generales, el
aforismo contiene una actividad que corresponde al juez durante la sustanciacin de un proceso,
generalmente, en la etapa de decisin o sentencia, que consiste en calificar jurdicamente el
conflicto de intereses o la incertidumbre jurdica que constituye la pretensin discutida en el
proceso. Esta funcin de calificar le sobreviene al juez como consecuencia de cualquiera de
estas situaciones: porque las partes no lo hicieron o porque, en opinin del juez, lo hicieron
errneamente.
En la prctica judicial el iura novit curia constituye un poder, si se tiene en cuenta que las
decisiones judiciales tienen la calidad de definitivas, exclusivas y coercitivas. No hay otro poder
del Estado que las pueda revisar. No existe otra institucin que pueda investigar o intervenir en
un tema sometido a su decisin. Empero, a la vez es
un deber, si se observa que constituye una actividad a la que el rgano jurisdiccional no se
puede sustraer. Ello, debido a que todo sujeto de derecho es, en esencia, un justiciable, es
decir, una persona facultada para exigir al Estado le otorgue tutela jurisdiccional o,
eventualmente, que la actividad jurisdiccional del Estado se realice, otorgndole la posibilidad
de ejercitar su defensa.
Dentro de un sistema procesal inquisitivo como el nuestro, en el que el predominio de la
decisin de los particulares es sustituido por la direccin y autoridad del juez, tiene una
importancia determinante el aforismo materia de estudio. Cuando ste enmienda el error en la
calificacin jurdica cometida por la(s) parte(s), est prescindiendo de la opinin de los
particulares y privilegiando el objetivo final del proceso, vale decir, la paz social en justicia.
En ese sentido, el iura novit curia constituye un deber del juez. El aforismo se sustenta en
una presuncin que tiene la calidad de iuris et de iure, es decir, que no admite prueba en
contrario. Tambin se sustenta en un presupuesto de hecho. La presuncin es que el juez
conoce el derecho. El presupuesto de hecho es que las partes no estn obligadas a una
calificacin jurdica correcta de sus pretensiones. Por tanto, si se presume que el juez conoce el
derecho, atendiendo al objetivo final del proceso, se concluye que tiene el deber de aplicar al
proceso el derecho que corresponda.
Creemos, pues, que resulta equivocada la referencia del artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, cuando seala que es una "obligacin" del juez aplicar la norma jurdica pertinente,
ya que si bien existe cierta identidad entre los conceptos de deber jurdico y obligacin, el
carcter extrapatrimonial del primero y la ubicacin excepcional del rgano jurisdiccional (juez)
respecto de un conflicto de intereses o de una incertidumbre jurdica, determinan que el
concepto obligacin no sea el ms indicado para designar normativamente una conducta
necesaria del' juez. Por lo expuesto, nos parece que en lugar del concepto obligacin, se
adecua a la naturaleza del aforismo el, concepto deber. ,
Ahora bien, a pesar de ser el aforismo esencialmente un deber, su actuacin concede al juez
un poder correlativo. En este caso, selrata del poder de realizar toda la actividad investigatoria
que sea necesaria para conocer el derecho que va a aplicar. Como se ha dicho, el derecho
procesal no prohbe al juez las iniciativas y las curiosidades, cuando stas se dirigen a colmar
las lagunas' de su cultura jurdica (CALAMANDREI).
En cuanto a la aplicacin del aforismo al Derecho extranjero, el Cdigo Civil ha eliminado la
discusin respecto a si el ordnami~nto jurdico extranjero es un hecho, que como tal requerira
prueba de las partes, o si es un derecho. En efecto, el mencionado texto legal contiene normas
procesales referidas al derecho extranjero enla seccin denominada "Derecho Internacional
Privado", en la cual se otorga expresamente la calidad de derecho al ordenamiento jurdico
extranjero.
Siendo derecho, entonces, ro requiere de prueba por las partes, constituyendo un deber del
juez su aplicacin. As lo informa el artculo 2051 del Cdigo Civil. La
concordancia de este artculo con el aforismo en estudio determina que en aquellos casos en que
la norma aplicable al proceso sea extranjera y no haya sido invocada por las partes, el juez podr
aplicarla en su decisin. Es decir, en el Per, el deber de aplicar la norma jurdica pertinente con
prescindencia de su cita por las partes, existe para el juez aun cuando la norma ajustada al caso
sea extranjera. Nada impide, sin embargo, que el juez investigue por los medios legales o
particulares (bibliotecas, por ejemplo), la perfeccin de su conocimiento respecto de la norma
extranjera que estima aplicable al proceso.
Respecto a la aplicacin del iura novit curia a la costumbre, en nuestra opinin, una vez que la
misma ha adquirido vigencia social reiterada, adems de exigibilidad en la sociedad en donde ha
alcanzado transcurrir histrico, es decir, se ha convertido en costumbre jurdica, ha pasado a ser
tambin derecho. Desde la perspectiva del
aforismo en estudio, nos parece que la costumbre jurdica debe considerarse un . hecho, en cuanto
a la discusin relativa a su existencia; pero, una vez probp.da"o conocida por el juez, su aplicacin
constituye un deber para ste, siendo s uso totalmente eficaz.
Por otra parte, respecto a la aplicacin del iura novit curia en los casos de precedentes
jurisprudencia les, hay que sealar que cuando las resoluciones solo sirvan para ilustrar al juez, el
aforismo en estudio constituye un hecho ajeno. Empero, en aquellos ordenamientos en donde la
jurisprudencia es un antecedente vinculatorio, el juez tiene el deber de aplicar el antecedente que
corresponda, con prescindencia de la actividad de las partes.
En nuestra opinin, el mbito de aplicacin del aforismo debera alcanzar tanto al derecho
objetivo, entendido como propuesta normativa, como al derecho subjetivo, entendido como una
situacin jurdica de ventaja en el contexto de una relacin intersubjetiva. El razonamiento es el
siguiente, si el aforismo informa que el juez conoce el derecho y ste es objetivo, no es posible
que el juzgador tenga tal informacin sin conocer, a su vez, la relacin jurdica establecida en el
proceso.
As, pensamos que, en caso se invoque equivocadamente la relacin jurdica material que el
demandante cree tener con el demandado, el aforismo exige al juez precisar en su decisin la
verdadera naturaleza de I~relacin jurdica existente entre las partes, con lo cual enmendara el
derecho subjetivo deficientemente invocado. Sin embargo, el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, al referirse a la "norma jurdica pertinente", deja totalmente claro que el legislador ha
decidido que el aforismo se refiera con exclusividad al derecho objetivo.
El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que los jueces deben invocar la norma pertinente as
sta no haya sido citada en la demanda, consideramos que en caso el derecho objetivo aplicable a
la pretensin no se haya utilizado de manera correcta, el aforismo exige al juez su intervencin
para citar correctamente la norma pertinente al caso que resuelve. A pesar de ello, la norma
analizada no concede al juez nacional la oportunidad de intervenir cuando se invoca errneamente
la norma jurdica. Aprciese el artculo y se advertir que solo
173
se refiere al caso "que no haya sido invocada en la demanda". Se podr argumentar que si el
juez puede intervenir por omisin en la cita de la norma, con mayor razn puede hacerlo
cuando se le cita errneamente. Nos parece discutible una interpretacin en tal sentido. Mucho
ms slido nos parecera el argumento invertido, es decir, si el juez puede intervenir cuando
las partes yerran en la cita de la norma, con mayor razn podr hacerlo cuando stas no la
citan.
Esta deficiencia fue corregida posteriormente en el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil, el cual incorpor textualmente la siguiente disposicin: "El juez debe
aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o
lo haya sido errneamente(...)". .
Por otra parte, es necesario apuntar que le est vedada al juez toda actividad destinada a
contribuir con nuevos hechos al proceso, pues el mbito de los hechos le pertenece con
exclusividad a las partes. Esta previsin ha sido contemplada tambin ,en la segunda parte del
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.
Ahora bien, la aplicacin del aforismo jams puede modificar el objeto de la pretensin
especificada por el titular del derecho. Dicho de otra manera: lo que las partes piden no puede
ser modificado por el juez en aplicacin del aforismo iura novit curia. Vale aclarar que la
pretensin procesal es la manifestacin de voluntad a travs de la cual una persona reclama
un derecho contra otra ante el rgano jurisdiccional. La pretensin procesal como declaracin
de voluntad contiene una peticin al juez; esta peticin consiste en un efecto jurdico
especfico, este efecto es el objeto de la pretensin a la que nos hemos referido antes. .
Se ha dicho que el trmino "demanda" utilizado en el artculo materia de comentario, puede
interpretarse extensivamente y aplicarse a la eventual omisin de la cita de la norma al
deducirse una reconvencin (CRDENAS QUIRS). Aun as, nos parece que dicho concepto
sigue siendo insuficiente. No es posible interpretar que tambin el aforismo se puede aplicar a
la defensa planteada por el demandado y solo por interpretacin extensiva alcanza a la
reconvencin. Su reemplazo por el trmino "partes" eliminara cualquier equvoco al respecto.
DOCTRINA
"El rgano jurisdiccional es por definicin un conocedor del derecho y de su tcnica y est, por
tanto, obligado a conocer en cada caso la norma objetiva aplicable a la situacin concreta que se
le plantea, de donde se sigue que las partes no vinculan al juez de mrito en cuanto a las
alegaciones que formulen sobre la existencia o interpretacin de determinados preceptos y
tambin que, por regla general, no estn sujetas a la carga de la prueba de tal existencia o
interpretacin, pues es deber del juez examinar de oficio la demanda bajo todos los aspectos
jurdicos posibles y, por consiguiente, la mejor doctrina establece que el juez puede en la esfera
del derecho puro suplir a las partes, que es lo que se denomina iura novit curia recogido en e{
artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil".
"Lo dispuesto en el artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil no faculta
al juez a declarar un derecho no reclamado al plantearse la accin". .
"Los jueces deben aplicar el derecho que corresponda al proceso, que es la materializacin del
aforismo iura novit curia, por lo que la aplicacin de la referida disposicin en la sentencia de
vista, en virtud del principio sealado, no importa fundar la decisin en hechos distintos a los
alegados, por lo que no se ha incurrido en el vicio denunciado".
"Por el principio iura novit curia, los jueces pueden corregir el derecho malo insuficientemente
invocado por las partes, siempre y cuando exista una real congruencia entre los hechos planteados
que han dado motivo al conflicto y las pruebas actuadas, ya que el magistrado en realidad es el que
debe aplicar la norma legal pertinente a la realidad jurdica controvertida".
175
"La norma contenida en el artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil es de
naturaleza procesal. Por ende, su inaplicacin no puede denunciar se a travs de la
causal contenida en el inciso primero del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil'"
CONCORDANCIAS:
e. arto 139 nc. 8)
e.p.e. arto 111
C. T. norma IX
LEY 26435 arto 4
D.LEG. 052 arto 4
D.S.017-93-JUS arto 184 nc. 3)
1. Es innegable que la ley tiene vacos, deficiencias. Sucede que la ley no puede
comprender en su formulacin todos los innumerables casos posibles que la realidad
presenta; y sin embargo, como lo expresa el texto del artculo VIII del Ttulo Preliminar, no le
est permitido al juez dejar de administrar justicia. Por ms esfuerzos que haga el legislador
a fin de contener en el supuesto de hecho general y abstracto que constituye la ley las ms
variadas e imprevisibles circunstancias, inevitablemente su creacin ser superada por la
realidad.
El paso del tiempo, el cambio de las circunstancias, el avance de la tecnologa, hacen que
la ley revele tarde o temprano sus imperfecciones. En otras ocasiones los vacos son debidos
a la incompetencia del legislador, tal es el caso cuando la leyes elaborada de manera
incompleta o deficiente, es decir, que la norma dada no responde a la realidad que pretende
regular, y por tanto no cumple su objetivo. Desde luego, no nos referimos a la ley que se
elabora desatendiendo la regla que establece que la norma ha de responder a la naturaleza
I7
de las cosas y no al inters de los particulares. Tal norma sera inconstitucional para nuestro
ordenamiento, pues colisiona con el artculo 103 de la Constitucin.
Pero el problema de los vacos de la ley no es el reconocer que existen -pues la
imperfeccin del ordenamiento legal es ms o menos obvia, y adems admitida por la propia
ley-, sino cundo estamos frente a un verdadero vaco legal. Para intentar solucionar este
problema la doctrina ha sealado que existen lagunas de la ley por lo menos en tres casos:
ART. VIII
.
a) Cuando la ley solo da al juez una orientacin general, sealndole expresa o tcitamente
hechos, conceptos o criterios no determinados en sus notas particulares (entonces la ley
remite al juez de buena fe o a los usos del trfico o deja a su apreciacin si existe un mal
uso). Este caso es el que la doctrina llama un vaco intralegen, que consiste en la falta de
regulacin querida por la misma ley. Se presenta cuando la ley se limita a dar directivas de
carcter general y deja al juez la tarea de completarlas al aplicar la norma al caso especfico
(808810, p. 230).
b) Cuando la ley calla en absoluto (ya intencionalmente, ya porque no se previ el caso, ya
porque de ningn modo poda resolverse en virtud de haberse alterado las circunstancias
de hecho).
c) Cuando la leyes incompleta. Se refiere al caso en que la ley regula una materia pero sin
tener en cuenta algunas de sus posibilidades.
Sin embargo, pese a los esfuerzos de la doctrina por identificar la diversa tipologa de
lagunas que existen en los ordenamientos, no siempre es fcil identificar un vaco legal, pues
hay casos en los que simplemente no es posible hablar de ellos.
En efecto, si bien el Derecho tiene una enorme vocacin normativa, existen aspectos de la
vida que no necesariamente tienen que ser regulados por l, es decir, actividades que no
siendo ilegales se encuentran al margen del Derecho, y que son normadas por otro tipo de
reglas (sociales, ticas, religiosas, etc.). Tal ausencia de normatividad legal no autoriza a
hablar de lagunas legales. Se trata del llamado "espacio jurdico vaco", aquella zona donde la
libre actividad humana no es alcanzada por el Derecho.
De igual modo, no puede afirmarse que estamos frente a una laguna cuando, existiendo
norma, su aplicacin producira un resultado arbitrario o no deseable ("laguna ideolgica")
(808810, p. 226 Y ss.), asumiendo que el legislador no hubiera legislado en dicho sentido de
haber conocido tales resultados. Como se advierte, en este caso no se trata de la ausencia de
una solucin cualquiera, sino de una solucin justa. Estas supuestas "lagunas" no surgen de
un defecto del ordenamiento legal como tal, sino de su confrontacin con la realidad. Es obvio
que en todo sistema legal es posible identificar normas "injustas" o que pueden parecerlo. Sin
embargo, en rigor solo deber entenderse como una "laguna" ideolgica cuando tal vaco
ponga en riesgo al sistema legal y amenace con deslegitimarlo. La solucin frente a este
problema ser jurisprudencial e inevitablemente echar mano de los principios generales.
Conviene detenemos ahora, para comprender mejor el tema que tratamos, en dos de las
notas caractersticas de todo ordenamiento legal: los conceptos de plenitud y coherencia.
Podemos decir que un sistema legal es coherente cuando no es posible encontrar en l
normas que se contradigan, es decir, que no tiene antinomias; o para decirlo en otros trminos,
que el ordenamiento es un verdadero sistema y que por lo tanto sus elementos guardan una
relacin coherente.
781
De consiguiente, estamos frente a una antinomia no cuando hay ausencia de una norma
sino presencia de dos o ms normas cuyos contenidos colisionan. Tal situa
cin como hemos adelantado, no 'es un vaco legal, pero igualmente no es posible
admitir su permanencia en el ordenamiento, pues sera absurdo que el sistema legal
contenga a un mismo tiempo una norma que prohba una conducta y otra que la permita. Tal
incoherencia es intolerable, y cuando se advierta su presencia deber resolverse eliminando una de
las dos normas. Al Derecho no le es posible admitir, sin con ello pervertir el propio sistema, la
coexistencia de dos normas incompatibles.
Las reglas para resolver las antinomias son fundamentalmente tres:
- Criterio jerrquico, consistente en que la norma de mayor jerarqua deroga a la de
menor nivel en el sistema.
- Criterio de la especialidad, consistente en que la norma especial deber derogar
a la general.
- Criterio cronolgico, tratndose de normas de igual jerarqua, la norma ms con
tempornea deroga a la ms remota (808810, p. 191).
Es posible que estos criterios puedan resultar insuficientes para eliminar la antinomia que se
presenta. En tal caso no existe un cuarto criterio comnmente aceptado que nos sustraiga del
problema. Sin embargo, nosotros creemos que en tal circunstancia puede y debe recurrirse a los
principios generales del Derecho, pues si bien en rigor no estamos en presencia de un vaco legal,
es claro que estamos ante una deficiencia del sistema.
En cuanto a la plenitud, se trata de un principio general que puede estar expresamente recogido
(como es nuestro caso) en la legislacin. Si no estuviera regido legalmente, igual debe tenerse por
incorporado al ordenamiento, pues es una necesidad absoluta de todo ordenamiento jurdico y no
puede ser de otro modo, porque su ausencia generara incertidumbre, inseguridad.
Con fundada razn se ha afirmado que en el campo terico las dudas pueden persistir largo
tiempo, pero la vida jurdica prctica no admite suspensin ni dilacin. Para cualquier problema
jurdico debe darse una decisin, la cual tericamente podr no ser infalible, pero que prcticamente
tiene que ser definitiva y ejecutiva. As lo exige el sentido radical del Derecho, que consiste en crear
una situacin prctica de certeza y de seguridad en la vida social (RECASENS SICHES, p. 206).
La norma que impone al juez la obligacin de resolver todo caso, aun cuando el sistema no
ofrezca un dispositivo directamente relacionado con l, parte del dogma de la plenitud. "Si no rigiera
el principio de plenitud, se abrira en el ordenamiento legal un agujero por el que ingresara un
torrente de incertidumbre y de inseguridad y, por lo tanto, se abrira la puerta a irrupciones de
anarqua" (RECASENS SICHES, p. 206).
2. Toca ahora detenemos en los principios generales del Derecho, que es la segunda parte del
artculo bajo comentario. Pero antes de hacerlo, intentemos explicar qu son y para qu sirven los
principios generales del Derecho? Se trata de dos preguntas que han recorrido la historia de la
literatura jurdica y an no han hallado respuesta definitiva y unnime. Tal vez una de las razones
de esto sea que por principios se entienden diversas cosas. No ha sido distinta la suerte que han
corrido los
179
principios con relacin a su funcin. Los principios han sido 4,tilizados por los juristas y los
operadores del Derecho de muy variada manera. En ocasiones se los ha utilizado para
hacer referencia a reglas tcnicas que sirven para la construccin y preservacin del
ordenamiento legal; igualmente se ha echado mano de ellos para establecer el vnculo entre
el ordenamiento legal y moral; y no ha sido menor el uso que se les ha dado para establecer
la relacin entre ordenamiento legal e ideologa. De ah que no deba resultar extrao que
por principios se hayan entendido cosas tan diversas como libertad, justicia, igualdad,
autonoma de la voluntad, debido proceso, principio de culpabilidad, etc.
Para nosotros los principios generales del Derecho son frmulas normativas con valor
general que constituyen la base del ordenamiento jurdico. Se encuentran invariablemente
en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas normas positivas, incluso con rango
constitucional. Permiten la creacin y recreacin del ordenamiento legal, su cabal aplicacin
y comprensin, y por supuesto tienen un especial papel en la integracin del sistema. Son
igualmente indispensables en la investigacin cientfico-jurdica como en la aplicacin
prctica.
As, ningn ordenamiento legal sera posible sin un conjunto de principios generales
capaz de armonizar e integrar ese acumulado de normas permanente y catico que es la
legislacin, hasta convertirla en un sistema operante y fluido. Sin tales principios el Derecho
claudicara; no se podra aplicr, no se podra entender, no se podra crear y menos recrear.
En una palabra sera imposible (GARCA DE ENTERRA, p. 39). De manera que el estudio y
comprensin de los principios generales no se basa en un prurito acadmico o en una
tentacin filosfica sino en razones de orden prctico: hacer posible que el ordenamiento
legal funcione.
Los principios generales son los que convierten esa masa informe de leyes y
jurisprudencia en Derecho. La coherencia de cualquier rama del Derecho y del Derecho
mismo en su conjunto solo es posible gracias a un repertorio de principios; son por tanto, los
que le dan vida al Derecho.
3. Hemos dicho que los principios generales han sido utilizados para cumplir distintas
funciones. Antes de ocupamos de ellas veamos algunos ejemplos de cmo se manifiestan
los principios generales:
a) Como regla tcnica. Por ejemplo el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil,
cuando ordena que la ley se deroga solo por otra ley; el artculo 111 de la misma parte del
Cdigo, que en su primer prrafo se refiere a la aplicacin inmediata de la ley; el artculo
IV del mismo texto legal, que se refiere a la aplicacin analgica de la ley; en igual sentido
el artculo 139 de la Constitucin, que se refiere a la inaplicacin por analoga de la ley
penal y de las normas que restringen derechos.
b) Tambin se habla de principios cuando se los utiliza para referirse a normas abiertas,
redactadas en trminos especialmente vagos y cuyo contenido se determinar de
acuerdo a cada caso. Tallo que sucede con el artculo 11 del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, que se refiere al abuso del derecho; o el artculo 1362, que se refiere a la buena fe
en los contratos.
c) Principio como norma programtica o directriz, esto es, como norma que estipula al Estado
la obligacin de cumplir determinados fines. Por ejemplo, el artculo 65 de la Constitucin,
que se refiere a que el Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal
efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se
encuentran a su disposicin en el mercado (ATIENZA y RUIZ MANERO, p. 4).
d) Principios expresados en normas que alojan valores superiores que el ordenamiento legal
considera indispensable preservar. Ejemplo, el artculo 2 incs. 1) Y 2) de la Constitucin
que se refieren al derecho a la vida y a la igualdad ante la ley, respectivamente.
e) Principios que se refieren a enunciados o mximas de la ciencia jurdica de un
considerable grado de generalidad y que permiten la sistematizacin del ordenamiento
jurdico o de un sector del mismo. Tales principios pueden o no estar incorporados en el
Derecho positivo (ATIENZA y RUIZ MANERO, p. 4). Ejemplo de lo primero es el principio
de jerarqua normativa (en el artculo 51 de la Constitucin), de lo segundo, el principio de
razonabilidad de las leyes que, aun cuando no se ha recogido expresamente en nuestro
ordenamiento, igual es reconocida su aplicacin.
Antes de concluir este punto, quisiramos detenemos brevemente para reparar
en lo siguiente. Es un error comn confundir los principios generales con las mximas
jurdicas. Definitivamente no son lo mismo. Aqullas suelen ser afirmaciones de antiguos
autores, de decisiones judiciales o formulaciones doctrinales, que solo tienen en comn su
frmula concisa y fcil de retener (DEZ-PICAZO y GULLN, p. 149).
4. Para entender mejor la funcin de los principios generales, conviene hallar la diferencia
entre stos y las leyes. Desde el punto de vista estructural los principios guardan una clara
diferencia con las leyes: tal diferencia estriba en que los principios configuran el caso -el
problema jurdico- de forma abierta, mientras que las leyes lo hacen de forma cerrada. Es
decir, en las leyes las propiedades que conforman el caso constituyen un conjunto finito y
cerrado, mientras que en los principios no puede formularse una lista cerrada de dichas
propiedades. En este sentido, para Robert Alexy y R. Dworkin, "el punto decisivo para la
distincin entre leyes y principios es que los principios son normas que ordenan que se
realice algo en la mayor medida posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas.
Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimizacin que se caracterizan por que
pueden ser cumplidos en diversos grados y por que su cumplimiento no solo depende de las
posibilidades fcticas, sino tambin de las posibilidades jurdicas. El campo de las posibilida-
des jurdicas est determinado a travs de principios y leyes que juegan en sentido contrario.
En cambio, las leyes son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida,
pueden ser cumplidas o incumplidas. Si una leyes vlida, entonces es obligatorio hacer
precisamente lo que ordena, ni ms ni menos (ATIENZA y RUIZ MANERO, p. 9). Sin
embargo, conviene advertir que no siempre es posible afirmar que los principios puedan ser
cumplidos en diversos grados, esto ocurre cuando se
I 81
trata de principios programticos, pero no sucede igual en el caso de los principios que
contienen reglas tcnicas (v.g. artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil).
Ahora bien, desde el punto de vista del razonamiento jurdico, las leyes guardan
algunas ventajas frente a los principios. En primer lugar, las leyes permiten ahorrar tiempo
a la hora de decidir, pues si una regla es aceptada como vlida, es aplicada sin ms
evitando tener que entrar en un proceso de ponderacin de razones en pro y en contra de
una determinada decisin. La ley opera por tanto, como un elemento que reduce la
complejidad de los procesos de argumentacin. No obstante, si bien esto es verdad, en
contrapartida los principios son superiores a las leyes por encontrarse enunciados de
manera ms general, lo que les permite comprender un mayor nmero de situaciones. En
este sentido, los principios tienen un mayor poder explicativo y justificativo frente a las
leyes (ATIENZA y RUIZ MANERO, p. 21).
Para Dworking una de las distinciones ms importantes entre las leyes y los principios
es que stos poseen una caracterstica que est ausente en las normas, que es su "peso"
o "importancia" y, por ello, cuando dos principios entran en conflicto, ambos siguen siendo
vlidos, por ms que en el caso concreto se conceda preferencia a uno de ellos. Tal cosa
no ocurre en las leyes: si se da un conflicto entre dos leyes, una de ellas deber dejar de
ser vlida. La decisin respecto de cul es vlida y cul debe ser abandonada o
reformada, debe tomarse apelando a reglas preestablecidas por el sistema jurdico para
tales conflictos (DWORKIN, p. 78).
5. Por ltimo, en cuanto a la funcin en el ordenamiento de los principios generales,
debemos decir que stos han sido utilizados de una manera absolutamente arbitraria,
sirviendo para "resolver" temas de la mayor diversidad imaginable. A ello ha contribuido la
multiplicidad de sentidos -y en otros la vaguedad- que se le ha dado a este concepto.
Basta una observacin superficial para percatarse de que es muy heterogneo el
conjunto de cuestiones que incluimos entre los principios generales del Derecho. Se
encontrarn, en efecto, principios didcticos y constructivos, ideas dominantes en un
sistema jurdico nacional y principios abstractos en que se inspira una institucin
universal, principios que se derivan como ratio de los fundamentos vigentes del Derecho,
y otros que han sido introducidos por la tradicin; unos que han sido propuestos por la
prctica jurisprudencial y otros que la estructura poltica ha proclamado obligatorios,
principios materiales y principios heursticos o tcnicos de la aplicacin del Derecho, y
finalmente, principios generales superiores que por definicin informan ''todo Derecho"(13)
De ello deriva una conclusin inevitable: no es posible una respuesta unitaria so
bre la naturaleza de los principios generales. Lo que s es posible afirmar en virtud del
avance de la doctrina y la jurisprudencia moderna, es que los principios de valoracin y de
orden que la prctica desarrolla, inventa o pretende extraer de la ley son siempre
descubiertos y comprobados en una problemtica concreta, de modo que es el problema y
no el "sistema" en sentido racional, lo que constituye el centro del pensamiento jurdico
(ESSER, p. 9). Planteadas las cosas as, la funcin principal aunque no exclusiva de los
principios generales, se halla en la actividad jurisprudencia!. Sin
embargo, como ya se ha dicho, los principios generales se
encuentran operando en el funcionamiento de todo el sistema legal.
En efecto, los principios en su conjunto tienden a la formacin de
un sistema y a un esquema de jerarquizacin lgica, por el que la
"materia" queda reducida a un mnimo de axiomas universalmente
utilizables y prcticamente fecundos, y de conceptos que se prestan a
la deduccin. As en todas las culturas jurdicas se repite el mismo
ciclo: descubrimiento de problemas, formacin de principios y
articulacin de un sistema (ESSER, p. 10).
Como ya qued expuesto, es en los problemas, es decir en la
realidad, donde se hace comprensible y palpable la significacin y la
eficacia de los principios, tanto para el pensamiento jurisprudencial
como para el dogmatismo (ESSER, p. 18). De este modo, el Derecho
solo puede crearse, recrearse, explicarse y aplicarse a travs de los
principios generales. As, todo el Derecho est impregnado de
principios hasta en sus ms simples problemas y hasta en sus ms
remotas ramificaciones. En suma, no es posible pensar en un
Derecho sin principios.
DOCTRINA
El Derecho civil, que hasta la aparicin de los Cdigos a principios del siglo XIX fue
conocido como Derecho comn y que se contrapona al Derecho pblico, fue siempre
el fundamento de las normas que regan a las personas privadas entre s. Con la
aparicin de los Cdigos Civiles a partir del napolenico, lo que ocurri fue que ese
Derecho fue precisado, organizado y universalmente contenido en el Cdigo. Al menos,
esa fue la intencin de los legisladores.
Pero no era un Derecho ms entre varios sino que era, en cierta medida, el Derecho
privado. Pronto, sin embargo, con el desarrollo de la vda social y econmica, este
Derecho privado fue evolucionando y empez a subdividirse en varias ramas
especializadas de Derechos que relacionan a las personas entre s.
El Derecho civil es sin embargo el tronco base de todas estas nuevas disciplinas
que, por lo dems, continan su evolucin y, consiguientemente, el desarrollo aut-
nomo de nuevas ramas.
Por esta razn, es posible que las normas del Cdigo Civil se apliquen supletoria-
mente a cubrir los vacos y deficiencias que se encuentren en muchas otras disciplinas
del Derecho, especial pero no nicamente del Derecho privado: en muchos casos, el
Derecho civil es el origen sistemtico de otras ramas jurdicas.
Dice el Cdigo que las disposiciones del Cdigo Civil se aplican supletoriamerite a
las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes. .
Por situacin jurdica entenderemos el haz de atribuciones, derechos, deberes,
obligaciones y calificaciones jurdicas que recibe una persona al adoptar un estatus
determinado frente al Derecho. Son situaciones jurdicas las de padre, hijo, marido,
profesor, ministro de Estado, etc.
Por relacin jurdica entendemos las diversas vinculaciones jurdicas que existen entre dos o
ms situaciones jurdicas interrelacionadas. De esta manera es relacin la de los cocontratantes,
la de padre e hijo, y as sucesivamente.
El Cdigo dice que a todas estas situaciones y relaciones jurdicas se pueden aplicar
supletoriamente sus normas. Debemos entender que se trata de todas las normas del Cdigo
Civil y no solo de las del Ttulo Preliminar. .
Sin embargo, el Cdigo establece un requisito para la funcin de suplencia del Derecho civil
consistente ste en que no haya incompatibilidad de naturaleza entre el mbito civil y el de
aquellas normas dentro de las cuales va a ser aplicada la disposicin civil como supletoria. Es
una previsin correcta porque, en caso de haber incompatibilidad, estaramos aplicando una
norma asistemtica en un campo en el que no puede dar resultados razonables.
Por ejemplo: la expresin de voluntad civil con sus elementos de declaracin expresa y tcita
puede tener aplicacin en numerosos mbitos del Derecho en los que participan personas
privadas, tales como el comercial o inclusive el laboral. Sin embargo, la expresin de voluntad
del Estado siempre tendr que ser formalizada a travs de los instrumentos de los que ella se
vale: resoluciones, decretos, etc. En el mbito de la expresin de voluntad del poder pblico, las
normas del Derecho civil son incompatibles con la naturaleza formal de los actos que ella
requiere para expresarse vlidamente.
. El anlisis de la naturaleza del Derecho civil y de la que corresponde al mbito normativo en el
que pensamos aplicar supletoriamente las normas civiles es indispensable en cada caso, para
aseguramos de que la compatibilidad existe. ...
Dice el texto que las disposiciones del Cdigo Civil se aplican a relaciones y situaciones
jurdicas reguladas por otras leyes. Debemos entender aqu el trmino ley en sentido lato, es
decir, el de norma jurdica de carcter general que no solo incluye a las leyes y dems normas
con rango de ley sino tambin a los mbitos regulados por disposiciones de menor jerarqua
como los decretos y resoluciones.
DOCTRINA
ABELENDA, Derecho Civil. Parte General, Tomo 1, Astrea, Buenos Aires, 1980;
RAMOS NEZ, Codificacin' BORDA, Manual de Derecho Civil. Parte General,
decimotercera edicin actualizada, Editorial Perrot, Buenois Aires, 1986; FALZEA,
Ricerche di Teoria Generale del Diritto e di Dogmatica Giuridica, l. Teoria Generale del
Diritto, Giuffre, Milano, 1999; BARASSI, Instituciones de Derecho Civil, traducido por
GARCIA DE HARO DE GOYTISOLO y FALCON CARRERAS, Bosch, Barcelona, 1955;
DIEZ PICAZa y GULLON, Sistema de Derecho Civil, Volumen 1, cuarta edicin, primera
reimpresin, Tecnos, Madrid, 1982; TORRES Y TORRES LARA185 , Aplicacin supletoria
de las normas del Cdigo Civil, en Tratado de Derecho Civil, Tomo 1, Ttulo Preliminar,
Universidad de Lima, 1990; LOHMANN LUCA DE TENA, Reforma del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil, en Reforma del Cdigo Civil
ART. IX TITULO PRELIMINAR
JURISPRUDENCIA
"La aplicacin del Cdigo Civil a materias regidas por leyes especiales exige: a)
existencia de ley especial cuyo vaco haya de suplirse conforme a este artculo; b) que la
ley especial adolezca de oscurida.des o insuficiencias; c) que antes de acudir al Cdigo
Civil debe acudirse al criterio de analoga si la ley especial a aplicar lo permite"
CONCORDANCIAS:
C. arto 159inc. 7
C.C. arto VIII
D.LEG. 052 arto 4
D.S. 017-93-JUS arto 21
Este artculo contiene una regla preceptiva por la que manda a organismos debidamente
individual izados, que realicen la denuncia de los vacos o defectos de la legislacin. Tiene sus
antecedentes en los artculos XXIV y XXV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936 y en
los dispositivos XI y XII del Cdigo nacional de 1852. Pretende tender caminos entre los
llamados a aplicar directamente la norma jurdica y el Congreso para que sealen las
oquedades de la legislacin a fin de lograr coherencia en el ordenamiento jurdico. .
Su estructura normativa regula el siguiente supuesto: el vaco o defecto en la legislacin. Si
bien los supuestos de deficiencia legislativa que maneja el artculo en comentario lo ubica en
los "vacos o defectos" de la ley, sin embargo la Ley Orgnica del Poder Judicial (artculo 21)
se refiere al tratar el mismo tema a los "vacos y deficiencias"; la Constitucin Poltica de 1993
(artculo 139 inc. 8) establece que no se puede dejar de administrar justicia por "vaco o
deficiencia" de la ley. El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil (artculo VIII) seala que no se
puede dejar de administrar justicia por "defecto o deficiencia" de la ley. Estos supuestos
contenidos en otras
legislaciones nos lleva a precisar por defecto "a la existencia de normas pero
insuficientes para regular una situacin o un fenmeno factual"; y, por vaco a "la
deficiencia por inexistencia o ausencia de norma alguna". Cuando existen vacos
en la norma estamos ante lagunas jurdicas las que sern superadas a travs de
la actividad jurisdiccional integradora del magistrado, en tanto, que el defecto es
superado por un tema de interpretacin.
La obligacin de dar cuenta ante el Congreso sobre la insuficiencia legislativa
se agota en la denuncia de la anomala, hecho totalmente distinto a la figura de la
iniciativa legal. El dar cuenta implica la puesta en conocimiento de la situacin
anmala de la norma jurdica; no significa iniciativa legal, solo encierra una
actividad de denuncia, lo que no impide que a futuro podra servir de materia
prima para alguna iniciativa legal. Es importante resaltar que la denuncia es una
obligacin, mas no una potestad como sucede con la iniciativa legal. Su fin se
orienta a la construccin de un sistema jurdico con menos lagunas, ms
coherente y menos obsoleto. Dicha denuncia se dirige segn el Cdigo Civil ante
el Congreso; y, segn la Ley Orgnica del Poder Judicial ante el Congreso y el
Ministerio de Justicia. La Ley Orgnica del Ministerio Pblico no contempla la
denuncia legal sino la iniciativa, pero ello no implica que el representante del
Ministerio Pblico ejerza la denuncia ante el Congreso invocando el artculo X en
comentario; ms an, si la propia Constitucin Poltica de 1993 permite que la
denuncia legal, se realice tanto ante el Congreso como ante el Presidente de la
Repblica (ver artculo 159 inc. 7)
El enunciado obliga a tres entes: la Corte Suprema de Justicia, al Tribunal
Constitucional y al Fiscal de la Nacin realizar la divulgacin de las incoherencias
en las normas jurdicas.
La obligacin se le asigna a la Corte Suprema y no al presidente de sta. El
rgano deliberante de la Corte Suprema es la Sala Plena, por tanto,
corresponder a este colegiado la difusin de la cobertura de la norma jurdica. A
mayor abundamiento debe precisarse que la Sala Plena tambin tiene la
atribucin de la iniciativa legislativa, tal como lo regula el inc. 4 del artculo 80 de
la Ley Orgnica del Poder Judicial en concordancia con el artculo 107 de la actual
Constitucin. La Corte Suprema no solo tiene la obligacin de poner en
conocimiento los vacos o defectos de la norma jurdica, segn el artculo en
comentario, sino que adems, tiene el derecho a la iniciativa en la formacin de
leyes; sin embargo, debe tenerse en cuenta que el artculo 21 de la Ley Orgnica
citada permite no solo se d cuenta al Congreso de los vacos y deficiencias de la
norma sino tambin al Ministerio de Justicia. Esta regulacin debe ser justificada
en atencin a la vigencia ante lada del Cdigo Civil, esto es, en 1984.
El Tribunal Constitucional est obligado a la denuncia legal; pero -a la vez- tam-
bin goza de la facultad de la iniciativa legal en la actual Constitucin de 1993 y en
la derogada de 1979.
El Fiscal de la Nacin se obliga a la denuncia legislativa. La redaccin del
artculo en comentario no refiere al Ministerio Pblico sino que personifica la figura
del Fiscal de la Nacin. A pesar de esta redaccin debemos entender que dicha
obligacin le
corresponde al Ministerio Pblico a travs de sus miembros, mas no en exclusiva al
Fiscal de la Nacin, pues, la Constitucin Poltica de 1993 (artculo 159) recoge la
intervencin del Ministerio Pblico bajo los dos supuestos: la iniciativa en la formacin
de leyes y la denuncia legal, no solo ante el Congreso sino ante el Presidente de la
Repblica. Si bien el Cdigo Civil se refiere al Fiscal de la Nacin, al ser el Ministerio
Pblico un organismo autnomo presidido por ste, conforme lo seala el artculo 158
de la Constitucin, la iniciativa y denuncia legislativa no debe entenderse como una
obligacin a la persona del Fiscal de la Nacin sino a la representacin que ste ejerce
del Ministerio Pblico. Este criterio llevara a replantear el enunciado que contiene el
inc. 4 del artculo 66 y el artculo 4 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, que
permite que la iniciativa legal la ejerza el Fiscal de la Nacin. Debe entenderse, por
principio de supremaca de normas, tanto la difusin como la iniciativa legal le
corresponde al Ministerio Pblico y no al Fiscal de la Nacin, conforme lo regula la
Constitucin Poltica en el artculo invocado.
De lo expresado hasta el momento podemos colegir que la Constitucin Poltica de
'1993 (artculo 159 inc. 7) permite al Ministerio Pblico una doble actividad en los
supuestos de vacos O defecto legal: la iniciativa y la denuncia legal; en cambio al
Poder Judicial (artculo 107) solo le permite la iniciativa legal. Por otro lado, la Ley
Orgnica del Poder Judicial s regula ambas actividades: la iniciativa y la difusin, esta
ltima no solo ante el Congreso sino ante el Ministerio de Justicia; por su parte la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico solo regula la iniciativa legal ante el Presidente de la
Repblica. Esta facultad puede ser extensiva ante el Congreso pues la Constitucin
Poltica as lo permite; en cambio, el Cdigo Civil en comentario, permite solo la difusin
legal para ambas instituciones.
JURISPRUDENCIA
90
90
LIBRO I
DERECHO DE LAS
PERSONAS
INDICE
1. PRINCIPIO DE LA PERSONA Y DE LA VIDA HUMANA
2. RECONOCIMIENTO JUDICIAL DEL EMBARAZO O PARTO
3. LA CAPACIDAD DE LOS SUJETOS DE DERECHO
4. IGUALDAD ENTRE VARN Y MUJER
5. IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
6. PROHIBICIN DE ACTOS DE DISPOSICIN DEL CUERPO HUMANO
7. LIMITACIONES A LA DONACIN DE RGANOS y TEJIDOS
8. DISPOSICIN DEL CUERPO HUMANO DESPUS DE LA MUERTE
9. REVOCACIN DEL ACTO DE DISPOSICIN DEL CUERPO HUMANO
10. DISPOSICIN DEL CADVER POR ENTIDAD COMPETENTE
11. VALIDEZ DE ESTIPULACIN QUE OBLIGA A EXAMEN MDICO
12. CONTRATOS PELIGROSOS PARA LA VIDA O INTEGRIDAD FISICA
13. DECISIN SOBRE NECROPSIA, INCINERACIN Y SEPULTURA
14. CONTROL DE LA INFORMACIN DE LA VIDA PERSONAL Y FAMILIAR
15. PROTECCIN DEL DERECHO A LA IMAGEN Y VOZ
16. CONTROL DE LA DIVULGACiN DE LA CORRESPONDENCIA EPISTOLAR,
GRABACIONES DE LA VOZ Y OTRAS DE CUALQUIER GNERO
17. ACCiN POR VIOLACiN DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA
18. DERECHOS DEL AUTOR Y DEL INVENTOR
19. NOMBRE: DERECHO Y DEBER?
20. APELLIDOS DEL HIJO MATRIMONIAL
21. APELLIDOS DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL
22. APELLIDOS DEL ADOPTADO
23. NOMBRE DEL RECIN NACIDO DE PROGENITORES DESCONOCIDOS
24. DERECHO DE LA MUJER DE LLEVAR EL APELLIDO DEL MARIDO
25. PRUEBA DEL NOMBRE
26. CONTESTACiN DEL NOMBRE
27. CONVENIO RELATIVO AL NOMBRE
28. USURPACiN DE NOMBRE
29. CAMBIO O ADICiN DEL NOMBRE
30. LIMITE A LOS EFECTOS DEL CAMBIO O ADICiN DEL NOMBRE
31. IMPUGNACiN JUDICIAL POR CAMBIO O ADICiN DE NOMBRE
32. PROTECCiN JURDICA DEL SEUDNIMO
33. CONSTITUCiN DEL DOMICILIO
34. DOMICILIO ESPECIAL
35. PLURALIDAD DE DOMICILIOS
36. DOMICILIO CONYUGAL
37. DOMICILIO DE INCAPACES
38. DOMICILIO DE FUNCIONARIOS PBLICOS Y DE RESIDENTES TEMPORALES
EN EL EXTRANJERO
39. CAMBIO DE DOMICILIO
40. OPONIBILlDAD DEL CAMBIO DE DOMICILIO
41. PRESUNCiN LEGAL DE DOMICILIO
42. PRESUNCIN DE CAPACIDAD DE EJERCICIO
43. SUPUESTOS DE INCAPACIDAD ABSOLUTA DE EJERCICIO
44. SUPUESTOS DE INCAPACIDAD RELATIVA DE EJERCICIO
45. REPRESENTACIN LEGAL DE INCAPACES
46. CAPACIDAD ADQUIRIDA POR MATRIMONIO O TTULO OFICIAL
47. CURADOR DEL DESAPARECIDO
48. RGIMEN LEGAL DE CURATELA DEL DESAPARECIDO
49. DECLARACiN JUDICIAL DE AUSENCIA
50. POSESIN TEMPORAL DE LOS BIENES DEL AUSENTE
51. POSESIN DE LOS BIENES DEL AUSENTE POR UN TERCERO
52. LIMITACiN A LA DISPOSICiN DE LOS BIENES DEL AUSENTE
53. INSCRIPCiN DE LA DECLARACiN JUDICIAL DE AUSENCIA
54. DESIGNACiN DE ADMINISTRADOR JUDICIAL
55. DERECHOS y OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADOR JUDICIAL
56. DISPOSICiN DE LOS BIENES DEL AUSENTE POR NECESIDAD O UTILIDAD
57. APLICACiN SUPLETORIA DEL CDIGO PROCESAL CIVIL
58. ALIMENTOS DE HEREDEROS FORZOSOS
59. CESE DE LA DECLARACiN JUDICIAL DE AUSENCIA
60. RESTITUCiN O SUCESiN DEL PATRIMONIO DEL AUSENTE
61. MUERTE
62. DECLARACiN DE MUERTE PRESUNTA
63. RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA
64. PERSONAS JURDICAS
65. DEFINICiN DE ASOCIACiN
66. DEFINICiN DE FUNDACiN
67. DEFINICiN DE COMIT
68. ASOCIACIN, FUNDACiN Y COMIT NO INSCRITOS
69. COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS
Seccin Primera
PERSONAS NATURALES
PRINCIPIO DE LA PERSONA Y
DE LA VIDA HUMANA
CONCORDANCIAS:
C. arto 2 ne. 1)
C.C. arts. 365, 598, 617, 805, 856, 2068
C.P.C. arto 57
C.N.A. arto I
LEY 26497 arts. 7 ne. bY, 44 ne. a)
LEY 26842 arto 111
0.5. 015-98-PCM arts. 3 ne. a), 22
193
ART.1 DERECHO DE LAS PERSONAS
941
PRINCIPIO DE LA PERSONA ART.1
195
ART.1 DERECHO DE LAS PERSONAS
controversias demuestran la existencia de una gran dificultad para llegar a una solu-
cin de consenso en la materia. La definicin de ese momento comporta mltiples
implicaciones que dependen de juicios de valor difciles de conciliar.
En lo que concierne a nuestro Derecho, el legislador peruano ha adoptado una
posicin de principio en la materia. El segundo prrafo del artculo primero enuncia
que ''la vida humana comienza con la concepcin". Cabe entonces preguntarse si,
legalmente, existe vida humana desde el momento en que un espermatozoide
humano fecunda un vulo humano. La respuesta es, a nuestro entender, negativa.
Observemos que el artculo primero se refiere al momento de la concepcin y no al
momento de la fecundacin. Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola,
concepcin es la "accin y efecto de concebir"; a su vez concebir significa "quedar
preada la hembra". En otros trminos, la concepcin de un ser humano supone,
adems de la unin del elemento reproductor masculino al femenino (fecundacin),
la formacin del embrin, seguida de su implantacin y de su anidacin en el tero
materno (que se produce al final de las dos primeras semanas de la gestacin y
corresponde a la aparicin del sistema nervioso y a la diferenciacin de clulas).
En consecuencia, el principio consagrado en el Cdigo segn el cual "la vida hu-
mana comienza con la concepcin", debe entenderse como referido al inicio de la
gestacin (que marca la concepcin). El derecho constata esa realidad biolgica, a
travs de un diagnstico mdico, y determina a partir de ella numerosos efectos
jurdicos (artculos 2, 363 inc. 2, 386, 402 incs. 3 y 5, 404, 805).
De lo cual se desprende que el embrin creado in vitro no es un sujeto de dere-
cho. La fecundacin de clulas sexuales en un laboratorio es un acto biolgico, el
cual, en el estado de la legislacin, no genera ningn efecto jurdico. Dicho de otro
modo no hay concepcin antes de la transferencia del embrin in utero. Y si, de
acuerdo al artculo primero "la vida humana comienza con la concepcin'~ es
posible afirmar que jurdicamente el embrin obtenido in vitro no es tratado como
vida humana. No se puede, en nombre del embrin in vitro, reivindicar un supuesto
derecho de acceder a la vida. No existe obligacin a cargo de la mujer de asumir la
gestacin. Dentro de nuestra legislacin el huevo humano in vitro no es titular de
derechos. Solamente, una vez producido el hecho de la concepcin en el seno
materno, la vida merece una proteccin especfica, por ms efmera que sea. Es a
partir de ese momento que podemos hablar de existencia y de eventuales derechos
del ser humano.
De ninguna manera antes. .
961
As, el Cdigo derogado reconoca al ser humano nacido con vida la posibilidad
de retrotraer ficticiamente la aparicin de su personalidad al da presumido de su
concepcin con la finalidad de permitirle adquirir retroactivamente derechos, de nin-
guna manera obligaciones. La doctrina subraya que antes del nacimiento, el
concebido no adquira propiamente ningn derecho y solo tena una expectativa en
relacin a la adquisicin de ste (LEN BARANDIARN, concuerda con la
interpretacin de la doctrina clsica: Savigny, Demolombe, Geny). Observemos que
a pesar de reconocer al concebido derechos potenciales, el legislador de 1936 no se
pronunci sobre su condicin jurdica (persona o cosa). La misma posicin ha sido
adoptada a nivel de la legislacin comparada. La mxima latina est consagrada en
diversos Cdigos Civiles; es el caso de Suiza, Espaa, Portugal, los pases
latinoamericanos; otros pases, en cuyas codificaciones no existe expresamente, la
consideran como un principio general del Derecho, como es el caso de Francia,
Blgica o Canad.
El Cdigo Civil peruano de 1984, marcando una clara diferencia respecto a la
concepcin imperante, descarta la ficcin latina, reconoce al ser humano antes de
su nacimiento un verdadero estatus jurdico y define a partir de ste un rgimen
jurdico particular. El artculo primero proclama que "el concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece". Lo cual evidencia que el ser humano antes
de su nacimiento no es una persona ficticia, tampoco una persona, menos an una
cosa. El concebido se beneficia del estatus jurdico de sujeto de derecho. El ponente
del Libro Primero expresa que el concebido "es un sujeto de derecho distinto y
autnomo, un centro de referencia de derechos desde el instante de la concepcin y
hasta el nacimiento" (FERNNDEZ SESSAREGO). La solucin adoptada es audaz,
novedosa, nica en la legislacin comparada.
4. Rgimen jurdico
El concebido se beneficia de un rgimen jurdico privilegiado, protector. Es l, el
nico sujeto de derecho al cual la ley le atribuye solo lo que le favorece. Lo que
equivale a decir que goza de una capacidad limitada. En efecto, segn el artculo
primero, "el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribu-
cin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo". Observemos
que el enunciado distingue, implcitamente, el rgimen aplicable a los derechos que
tienen un valor pecuniario de aquel al cual somete aquellos derechos que no tienen
valor pecuniario.
- Derechos patrimoniales
La expresin para todo cuanto le favorece es invocada tradicionalmente para
reservar al concebido derechos patrimoniales, como por ejemplo derechos
sucesorios, donaciones, legados o indemnizaciones. Sin embargo, los derechos
patrimoniales no se concretizan antes del nacimiento. El artculo primero supedita la
atribucin de derechos patrimoniales a la condicin del nacimiento con vida.
En consecuencia, antes de que se produzca el hecho del nacimiento con vida,
no se tiene capacidad para recibir donaciones, legados o indemnizaciones.
Evidentemente, imaginemos que el concebido, supuestamente legatario o
donatario, nace
197
muerto; a quin se le va atribuir el beneficio del legado o la donacin? La muerte de un
concebido no origina apertura de sucesin alguna. Contrariamente, basta su llegada al
mundo con vida para que el nio, instituido legatario o donatario, reciba por testamento,
siempre que se demuestre que estaba concebido al momento del deceso. Cabe remarcar,
asimismo, que si durante la gestacin el concebido sufre un traumatismo a causa de un
tercero, tendr derecho a una indemnizacin por el dao sufrid9 en tero si nace vivo
(pero herido o discapacitado).
Dentro de esta misma idea, el Cdigo ordena que la particin que comprende los
derechos de un heredero concebido sea suspendida hasta su nacimiento (artculo 856).
Consecuentemente, faculta el nombramiento de un curador para que se encargue de velar
por los bienes que han de corresponder al que est por nacer (artculo 598). De lo cual se
desprende que el concebido no es instituido, de modo efectivo y actual de la calidad de
heredero. La concepcin es aprehendida como un hecho jurdico que, como tal, justifica la
suspensin de la particin. Se espera la llegada de un acontecimiento exterior susceptible
de afectarla. Parece evidente que no se puede proceder a la particin pues nos
expondramos a volver a hacerla en caso de que el concebido no nazca con vida.
Por lo tanto, los eventuales derechos patrimoniales del concebido estn subordinados a
la condicin suspensiva de su llegada al mundo con vida. Contrariamente a la opinin del
ponente del Libro Primero, quien sostiene que los referidos derechos estn sujetos a
condicin resolutoria (FERNNDEZ SESSAREGO), nos permitimos afirmar que la lectura
de los citados artculos exige otra interpretacin. La condicin hubiera podido ser calificada
como resolutoria si el artculo primero prescribiera lo
siguiente: "Los derechos patrimoniales que benefician al concebido se resuelven si el
hecho de su nacimiento con vida no se produce".
En realidad, el concebido aparece nicamente como titular condicional de un pa-
trimonio. Mutatis mutandis, el concebido sera tambin apto a devenir titular condicional de
obligaciones, como por ejemplo aquellas que se derivan del mantenimiento, custodia, pago
de impuestos o seguros destinados a conservar los bienes que le han de corresponder y
que por lo tanto redundan en su beneficio. Observemos, paralelamente, que su estatus de
sujeto de derecho privilegiado (solo para todo cuanto le favorece) le permite sustraerse a
aquellas obligaciones que no lo favorecen.
Siendo as, es necesario advertir que la gestacin es un hecho jurdico que genera en
favor de la futura madre la atribucin de ciertas ventajas patrimoniales. La mujer
trabajadora encinta puede invocar su situacin para obtener derechos sociales, estos
ltimos estn incontestablemente destinados a protegerla. Asimismo, conforme al artculo
856, si la particin de la herencia esta suspendida a la espera del
nacimiento, "en el intervalo la madre disfruta de la correspondiente herencia en cuanto
tenga necesidad de alimentos'. Pero dado que la existencia del concebido depende
intimamente de la mujer, es posible afirmar que ese derecho a alimentos lo beneficia
98 indirectamente.
- Derechos extrapatrimoniales
La expresin "el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece" es
PRINCIPIO DE LA PERSONA ART.1
interpretada tambin para atribuirle derechos que no. tienen un valor pecuniario, los cuales no
estn sujetos a condicin alguna. La pregunta es cules son esos derechos.
El concebido tiene filiacin? La respuesta es negativa. En tanto no se produzca el
nacimiento con vida, el concebido no tiene filiacin alguna. En el Registro del Estado Civil se
inscriben los nacimientos (Ley NI! 26497, artculos 44 y ss.), esa partida determina la
identidad del individuo. La filiacin aparece en el momento del nacimiento, en funcin a la
actitud de los padres. Podramos, sin embargo, interrogamos sobre las consecuencias o el
significado de un reconocimiento prenatal (en escritura pblica o en testamento, artculos 390
y 392). Conviene observar que ese reconocimiento equivale a una "confesin" (A. COLlN) y
comporta consecuencias nicamente en el terreno de la prueba. Una vez producido el hecho
del nacimiento, esa confesin servir para probar el vnculo de filiacin entre el nio y su
progenitor. Si el reconocimiento prenatal crease un vnculo de filiacin, la accin en
contestacin de paternidad sera posible durante la gestacin. Ahora bien, conforme al artculo
365, no se puede contestar la paternidad del hijo por nacer.
El concebido podra ser titular del derecho al honor, a la imagen o a la integridad fsica?
Aquel que cuestiona su origen atenta contra su honor? Aquel que reproduce su fotografa
haciendo notar alguna malformacin atenta contra su imagen? Aquel que le causa una lesin
atenta contra su integridad fsica? En realidad no se puede ejercitar accin judicial en tanto el
hecho del nacimiento con vida no se haya producido, pues no se puede invocar la violacin de
los derechos inherentes a la persona (artculo 5, Ttulo 11, Libro 1). Tan es as que el artculo
130 del Cdigo Penal, por ejemplo, sanciona "el que ofende o ultraja una persona", no a un
concebido. Por su parte, la mujer encinta puede demandar, a ttulo personal, el atentado a la
intimidad de su vida privada, a su honor, a su imagen o a su integridad fsica. En este ltimo
caso es posible acreditar la comisin del delito de lesiones graves en perjuicio de la mujer
encinta. Parecera entonces que el concebido no dispone de un derecho disociado al de su
madre permitindole beneficiarse de una proteccin especial. Contrariamente, una vez
producido el hecho del nacimiento con vida es posible reclamar, en nombre del nio, la
reparacin de los daos que haya sufrido durante el periodo de la gestacin.
Queda sentado entonces que el enunciado "el concebido es sujeto de derecho para todo
cuanto le favorece", est siempre supeditado a la condicin de su nacimiento. Sin embargo,
existen dos excepciones, el derecho a la integridad fsica y el derecho a la vida.
La incorporacin en el Cdigo Penal del artculo 124-A que sanciona el delito de lesiones
en el concebido tutela su integridad fsica. Sin embargo, la pertinencia y la aplicabilidad del
dispositivo puede ser cuestionada. Segn los dictmenes de la Comisin de Salud, Poblacin,
Familia y Personas con Discapacidad y de la Comisin de Justicia recados en el proyecto de
Ley NQ 839/2001-CR que propusieron la incorporacin del delito de lesiones en el concebido,
la norma busca sancionar aquellos actos que mediante "la administracin de medicamentos
inadecuados en las farma
I~
AMI. 1
1101
ART.1 DERECHO DE LAS PERSONAS
DOCTRINA
CARBONNIER Jean. Droit civil, Les personnes. Puf. 20. edicin. 1996, Pg. 30. NQ 13. Diccionario Larousse
Mdical, Ediciones Larousse, Pars, 2000; FENOUILLET Dominique, Protection de la personne. ditions du
Juris-Classeur. Art. 16 a 16-12. Fascicule 10, 1997.
FERNNDEl SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas, Exposicin de motivos y comentarios al Libro
Primero del Cdigo Civil Peruano. Grijley. 7~ edicin. 1998; FERNNDEl SESSAREGO, Carlos. Nuevas
tendencias en el Derecho de las Personas. Universidad de Lima, 1990; ESPINOlA ESPINOlA, Juan. Estudios
de derecho de las personas. CiddeConcytec. Lima, 1990; LABBE, Xavier. L'enfant con9u. ditions du Juris-
Classeur. Art. 16 a 16-12. Fascicule 50. 1997; LEN BARANDIARN, Jos. Curso Elemental de Derecho
Civil Peruano. 3~ edicin. 1980; MEULDERS-KLEIN, Marie- Therese. Le corps humain, personalit juridique
et famille en droit beIge. Le corps humain et le droit. Dalloz. 1975, pg. 20; MONGE, Luz. La libert de
procrer, pouvoir de la femme, tesis para optar el grado de Doctor en Derecho. Universit de Paris. 2000;
PARLAMENT EUROPEN, Resolution sur la fecundation artificielle in vivo e in vitro, 16 mars 1989, Journal
Officiel des Communauts europennes, NQ C 96 du 17 avril 1989; ROBERT, Jacques. La rvolution
biologique et gntique face aux exigences du droit. Revue de Droit Public. 1984. Pg. 1279; REAL ACA-
DEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Editorial Espasa Calpe. 21~ edicin. Madrid, 1999.
JURISPRUDENCIA
1021
RECONOCIMIENTO JUDICIAL DEL
EMBARAZO O PARTO
CONCORDANCIAS:
c.c. arls. 366 nc. 1), 409
C.P.C. arl.284
n Prrafo adicionado por el Cdigo Procesal Civil (D. Leg. N 768), cuyo Texto
nico Ordenado fue autorizado por R. M.N" 01 0-93-JUS de 23-04-93.
1103
cin. El legtimo inters del marido o de un tercero no puede verse limitado de esta
manera, por cuanto, en la poca en que fue realizado el Cdigo Civil argentino -o sea
hace ms de cien aos- el parto era cuestin domstica (y mucho ms privada que en
la actualidad): ah s se justificara esta norma legal, por cuanto s se estara
vulnerando el derecho a la intimidad que tiene todo ser humano.
En la actualidad la gran mayora de partos son asistidos por profesionales de la
medicina, los cuales podran cerciorarse de ello. Dentro de este contexto no se ve
ningn inconveniente para que el mismo facultativo se cerciore de la veracidad del
parto.
Por tal motivo, propongo que se modifique el mencionado numeral otorgndole al
marido el derecho a que solicite judicialmente la certidumbre del parto. En tanto, para
tutelar al marido o al tercero interesado, ser necesario recurrir al artculo VI del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, el cual faculta a quien tenga "legtimo inters" para
ejercitar una accin, en este caso, de reconocimiento judicial de embarazo o de parto
(como sostiene tambin FERNNDEZ SESSAREGO). En este mismo sentido es
tambin pertinente la regulacin contenida en el artculo IV del Cdigo Procesal Civil,
que hace referencia al inters y a la legitimidad para obrar.
Entiendo como legtimo inters la situacin jurdica de ventaja inactiva que se
encuentra dentro de una relacin jurdica de complementariedad con un derecho
subjetivo (situacin jurdica de ventaja activa). El titular del derecho subjetivo tiene que
ejercer el mismo de manera discrecional. Caso contrario se configura un abuso de
derecho que lesiona el legtimo inters (BIGLlAZZI GERI). Con ello distingo con-
ceptualmente el legtimo inters (categora material) de inters procesal (categora
procesal), entendido este ltimo como "el estado de necesidad de tutela jurdica en el
que se encuentra un sujeto de derechos, en un determinado momento. Este inters se
caracteriza por ser insustituible o irremplazable, actual o inminente, egosta y abs-
tracto" (MONROY GLVEZ). En efecto, si bien es cierto que el Cdigo solo le recono-
ce a la mujer el derecho de solicitar judicialmente el reconocimiento del embarazo o
del parto, sin embargo, al marido (por ejemplo) le asiste el legtimo inters. En efecto,
al no ejercer discrecional mente este derecho la mujer, el marido estara legitimado
para interponer la accin correspondiente.
~ DOCTRINA
VELEZ SARSFI ELD. Notas al Cdigo Civil Argentino. Edicin al
cuidado ZAVALA, ZavalaEditor. Buenos Aires, 1987; LEN
BARANDIARN. Tratado de Derecho Civil. Tomo 1. WG Editor. Lima,
1991; RUBIO CORREA. Ttulo Preliminar, en Para leer el Cdigo Civil.
1041 Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1986; RUBIO CORREA. El inters
subjetivo, en Tratado de Derecho Civil. Tomo 1. Universidad de Lima.
1990; MONROY GALVEZ. El artculo VI del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil Peruano de 1984, en Thmis, segunda poca. N2 30.
: Lima, 1994.
JURISPRUDENCIA
1105
LA CAPACIDAD
DE LOS SUJETOS DE DERECHO
Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las ex-
cepciones expresamente establecidas por ley.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 45,2046,2070,211'4
C.P.C. arts. 57, 58
1. Definicin
La categora jurdica de sujeto de derecho est dirigida a todo
centro de imputacin de derechos y deberes adscribibles, siempre y
en ltima instancia, al ser humano y la categora jurdica especfica de
persona solo alude al hombre una vez nacido hasta antes de su
muerte y a la agrupacin de hombres que se organizan en la
bsqu~da de un determinado fin, cumpliendo con la formalidad de la
inscripcin en el respectivo registro.
Se observa que "el principal atributo de la personalidad del sujeto y
de su existencia para el derecho, est constituido por su capacidad
jurdica, o capacidad de derechos, que es la aptitud (o idoneidad) para
ser sujeto de derechos subjetivos en general (...); de manera que no
se conciben seres humanos que no estn dotados de la capacidad
jurdica. La capacidad jurdica es atributo inseparable de la persona
humana; se la adquiere por el hecho mismo de la existencia, esto es,
por el nacimiento y desde el momento del nacimiento (oo.); y
acompaa al sujeto hasta la muerte" (ME
ART.3 DERECHO DE LAS PERSONAS
2. Clasificacin de la capacidad
Para la clasificacin de la capacidad han surgido varias doctrinas, las cuales se
enuncian a continuacin: .
f~
AHI.~ uene .......... , .............~o
............... ..............................
cuales sta se encuentra vinculada, aconseja acantonar la visin formalista del derecho y
postula a una ms cuidadosa valorizacin de los intereses de los cuales el hombre es
portador" (STANZIONE).
Se afirma, con razn, que estos dos tipos de capacidad operan de manera diversa segn
se refieran a situaciones jurdicas existenciales o a aquellas patrimoniales. Esto viene a ser
que en las primeras la dicotoma es inexistente, dado que, siendo el fundamento de estas
situaciones el pleno desarrollo de la persona humana, sera contradictorio admitir la
titularidad de las mismas, sin la respectiva facultad para su efectivo ejercicio. En cambio, en
el caso de las situaciones jurdicas patrimoniales, por su naturaleza, es posible separar el
momento esttico de aquel dinmico (PERLlNGIERI, STANZIONE, LlSELLA).
La capacidad natural, llamada tambin capacidad de entender y de querer es otro
instrumento conceptual previsto por el Cdigo civil italiano para determinar la validez de los
actos realizados por los sujetos de derecho. Se considera que la capacidad
natural es una figura perteneciente al gnero capacidad de obrar, la cual "debe ser verificada
caso por caso por el juez en relacin con el singular acto realizado por el sujeto" (BIGLlAZZI
GERI, BUSNELLI, BRECCIA y NATOLl). Por consiguiente, este tipo de capacidad opera
excepcionalmente en alternativa al criterio de la mayora de edad como condicionante para la
obtencin de la capacidad de obrar. Como complemento del principio de la indisociabilidad
entre titularidad y ejercicio de los derechos y las libertades fundamentales, hay quien
considera que, en caso de silencio de la ley, la capacidad natural es el nico criterio idneo
para determinar la validez de los actos inherentes a tales libertades (BIGLlAZZI GERI,
BUSNELLI, BRECCIA Y NATOLl).
Hay quien propone, para una mejor aprehensin de la capacidad, la introduccin del
concepto de status personae, entendido como "valoracin normativa del sujeto agente"
(IANNELLI), por cuanto, en la estructura de la capacidad la variable est representada no
solamente por el tipo de comportamiento actuado, sino tambin por el particular estatus de
cada sujeto, llegndose a la conclusin de que "se explican as las capacidades jurdicas
especiales, que no representan excepciones a la denominada capacidad jurdica general,
sino son exclusivamente modelos de estructura predispuestos por el legislador en presencia
de especficos status personae" (IANNELLI). Se sugiere abandonar el preconcepto de
vincular la capacidad con todas las situaciones jurdicas y, para el caso de "los derechos
existenciales, de exclusiva matriz constitucional, pueden en cambio, ser vinculados al status
personae. Para stos (oo.) no hay motivo para distinguir entre titularidad y ejercicio"
(IANNELLI). Se llega a la con.clusin de que "no se puede afirmar que la titularidad (y el
contextual ejercicio) de los derechos existenciales est asignado por el ordenamiento sobre
el nico presupuesto de la existencia de la denominada capacidad de discernimiento"
(IANNELLI).
Creo que, si bien es cierto que es de vital importancia el "rescate" del concepto de status
persona e, entendido como la particular situacin jurdica de cada individuo, que le permite
tener el derecho a ser diferente (IANNELLI) y que la diferencia entre las denominadas
1113
capacidades especiales y la capacidad general es tan solo aparente -por cuanto las primeras
constituyen el momento dinmico y la segunda,
~I.~ DERECHO DE LAS PERSONAS
~ DOCTRINA
MESSINEO. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo 11. Doctrinas Generales. Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica. Buenos Aires, 1979; CIFUENTES. Elementos de Derecho Civil. Parte general. Astrea.
Buenos Aires, 1988; ABELEN DA. Derecho Civil. Parte general. Tomo 1. Astrea. Buenos Aires, 1980;
GARCA AMIGO. Instituciones de Derecho Civil l. Parte general. Editorial Revista de Derecho Privado.
Madrid, 1979; FALZEA. Capacita (teoria gen.),
en Enc. del dir. VI. Giuffre. 1960; VIDAL RAMREZ. Teora General del Acto Jurdico. Su aplicacin en
la Codificacin Civil Peruana. Cultural Cuzco. Lima, 1985; LEN BARANDIARN. Curso elemental de
Derecho Civil Peruano. Lima, 1980; GORDILLO. Capacidad, Incapacidades y Estabilidad de los
contratos. Tecnos. Madrid, 1986; IRTI. Due saggi sul dovere giuridico (obbligo-onere). Napoli, 1973;
IANNELLI. Stato della persona e atti dello stato civile. ESI. 1984; STANZIONE. Studi di diritto civile.
1986. ESI; PERLlNGIERI. La personalita umana nell'ordi-namento giuridico. Jovene. 1972;
MESSINETTI, voz Personalita (diritti della), en Enc. del dir., XXXIII, Giuffre, 1983; PIZZORUSSO.
Persone e Famiglia, en Commentario Scialoja-Branca, Zannichelli-Foro It. 1988, sub arts. 1-4;
BIGLlAZZI GERI, BUSNELLI, BRECCIA y NATOLl, Diritto Civile, 1.1, UTET, 1992; AUTORINO
STANZIONE, Situazioni giuridiche esistenziali, capacita e incapacitacin: iI modello spagnolo e gli
ordinamenti latino-americani, en " diritto dei nuovi mondi, a cura de VISINTINI, CEDAM, Padova, 1994;.
DOGLlOTTI, Le persone fisiche, en Trattato Rescigno, UTET, Torino, 1982, 1/2; DUSI, Istituzioni di
Diritto Privato, 1, Giappichelli, 1985; FERRARA, Trattato di Diritto Civile Italiano, 1, Athenaeum, 1921;
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Principato, 1953; DI SEMO, Elementi di Diritto Privato, Giuffre, 1966, 99; DE CUPIS, Istituzioni
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codice civile. Volumen 1. Giuffre. Milano, 1993;
Ut:.Ht:.\.i"V~ LIt:. loA..........................t:.I"I~VNA <"MI. ~
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FERNNOEZ SESSAREGO. El histrico problema de la capacidad jurdica, en Cdigo Civil
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incapacidad de ejercicio (o el ocaso de sus defensores?), en Gaceta Jurdica. Tomo 37. Dic., 1996.
1115
IGUALDAD ENTRE VARN Y MUJER
1,"'iiiJC1Tw'.,41
El varn y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los
derechos civiles.
CONCORDANCIAS:
e. arto 2 ne. 2)
e.e. arts. 234, 424, 2114
e.p.e. arto 58
e.N.A. arto /11
- La Ley NQ 24975 del 28 de diciembre de 1988, que ampla para las mujeres el acceso a la
Escuela de Oficiales, bajo los mismos principios y normas que rigen al personal masculino
de las Fuerzas Policiales;
- La Ley NQ 25155 del 27 de diciembre de 1989, que prohbe establecer discriminaciones por
razn de sexo en los reglamentos, estatutos u otras normas de las instituciones deportivas,
sociales y culturales;
- La Ley NQ 26260 del 24 de diciembre de 1993, que establece la poltica del Estado y de la
sociedad frente a la violencia familiar, y las medidas de proteccin que correspondan;
- La Ley NQ 26628 del 20 de junio de 1996, que ampla para las mujeres el acceso a las
Escuelas de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Armadas y siguiendo las carreras
militares correspondientes, a obtener los grados militares y beneficios que correspondan,
bajo los mismos principios y normas que rigen al personal
masculino de las Fuerzas Armadas.
,
En lo que respecta a la proteccin de las mujeres en ei sistema universal, en diciembre de
1979 se firm la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer, que fue firmado por el Per el23 de julio de 1981, Y ratificado el13 de
setiembre de 1982. En noviembre de 1967 se proclam la Declaracin sobre la Eliminacin de
la Discriminacin contra la Mujer que en su primer artculo seala que la discriminacin contra
la mujer, por cuanto niega o limita su igualdad de derechos con el hombre, es
fundamentalmente injusta y constituye una ofensa a la dignidad humana.
En cuanto a la proteccin de las mujeres en el sistema interamericano, el 2 de mayo de
1948 se adopt la Convencin Interamericana sobre la Concesin de los Derechos Civiles a la
Mujer, la que en su artculo 1 seala que los Estados americanos convienen en otorgar a la
mujer los mismos derechos civiles de que goza el hombre. En junio de 1994 se adopt la
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer,
"Convencin de Belem Do Para", la que fue suscrita por el Per el12 de julio de 1994 y
ratificada el 4 de junio de 1996.
.e5 DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C. arto 2 incs. 1) Y 7)
C.C. arts. 1,6,9, 12,2114
120 I
DERECHOS DE LA PERSONA ART.5
f) Son imprescriptibles, lo cual quiere decir que el transcurso del tiempo no produce la extincin
de la accin que corresponde al mismo derecho. Paralelamente, no estn sujetos a plazo de
caducidad, ya que el derecho mismo de la persona no es susceptible de extinguirse, sino por
la muerte de sta.
El derecho a la vida es la piedra angular de donde emergen todos los derechos
inherentes de la persona humana. Se advie_~ue el derecho a la vida no se traduce
solo en impedir que los dems atenten contrae,1 individuo, concebirlo as sera mutilar su exacta
dimensin por cuanto debe ser entendido como un derecho a vivir de tal manera que el ser
humano pueda realizar su proyecto vital, es decir, se requieren condiciones de vida (QUISPE
CORREA, SENZ D VALOS). Para que sea efectivo el derecho a la vida, es imperativa su
proteccin. El ordenamiento jurdico, a travs de todas sus ramas, tutela este derecho, segn la
naturaleza de cada derecho sustantivo.
Con acierto se advierte que "el derecho a la vida, como cualquier otro derecho humano, no es
un derecho absoluto o ilimitado; puede sufrir restricciones al colisionar o entrar en conflicto con
otros derechos. Esto puede ocurrir en determinadas circunstancias 'lmite'. En tales
circunstancias corresponde al legislador establecer cules sern los derechos que deben
prevalecer. Los lmites que el sistema jurdico ha recogido con relacin al derecho a la vida de las
personas, son la pena de muerte, la legtima defensa y el estado de necesidad; en el caso del
derecho a la vida del concebido, el lmite es el aborto" (ROSAS BALLlNAS y VARGAS CUNO).
En efecto, la concepcin, el nacimiento y la muerte han sido justamente denominadas ''fronteras
extremas de la vida" (RODOr ). Dichas fronteras, a diferencia de las geopolticas, se encuentran
en constante delimitacin. Es por ello que requieren de un estudio detenido situaciones tales
como el aborto, la eutanasia, el suicidio y la pena de muerte frente a este derecho (FERNNDEZ
SESSAREGO y ESPINOZA ESPINOZA).
Con respecto al derecho a la integridad, se debe abandonar la nocin de integridad
entendida como el derecho a no ser daado y considerarla en un contexto ms amplio, en el cual
se le asocia a una caracterstica consustancial a la persona individual (RIZZO). El hombre no
debe ser solamente concebido como un ente "intocable", sta sera una visin esttica y
reductiva, la "integridad" debe ser valorizada en referencia a dos aspectos del ser humano: el
cuerpo y el espritu inescindiblemente unidos. Es la persona entendida dinmicamente en la
interaccin psiche y soma, que se debe tutelar. Viene as en consideracin, el hombre en cuanto
tal: como "unidad" depositada de una especial dignidad. No debemos confundir la integridad
misma (esencia unitaria de la naturaleza humana) con una consecuencia de su existencia: la
prohibicin de no violarla.
El derecho a la integridad y el 'derecho a la salud, entendida esta ltima no solamente como
el dato fctico de no estar enfermo, sino como una situacin de bienestar, constituyen ambos,
dos aspectos, el primero esttico y el segundo dinmico, de la misma realidad, cual es la
inescindible unidad bio-psico-social en la que consiste es el ser humano. La Constitucin de
1993, en su artculo 2, inc. 1, expresa que: "Toda persona tiene derecho... a su integridad moral,
psquica y fsica...". Llama po
1121
ART.5 DERECHO DE LAS PERSONAS
1123
ANI. ;) UCt"IC\.#MU UC LA::i I-'Ct"I::iUNA::i
admite la dualidad de planos en los que se desenvuelven el honor y la reputacin, "de los
cuales el primero se refiere al mnimo tico comn de toda persona y el segundo estara en
funcin de las cualidades morales, de las acciones, y de los mritos, del rango de cada
sujeto" (GARUTTI).
Un sector de la doctrina argentina (CIFUENTES) observa que, en el Derecho Civil: "...Ios
actos que por dolo o culpa signifiquen ofensas al honor, no pueden ser absueltos por la
prueba de la llamada exceptio veritatis, o sea la demostracin de la verdad de la culpa
atribuida o del defecto difundido (...). En efecto, la sola injuria, que es un acto ofensivo
directo (insulto; desprecio; golpe sin consecuencias en pblico; difusin de un defecto
deshonroso), no puede ser disculpado aunque el ofensor demuestre que era cierto el acto,
sea por merecido o por existir el defecto".
Debemos recordar, pues, que se debe tutelar el honor de una persona, aunque se trate
de actos de los cuales efectivamente sta sea su protagonista, por cuanto se merma su
propia estima y la consideracin que se le tiene en la sociedad, donde coexiste con los
dems.
En nuestro Cdigo Penal se tipifican como delitos la injuria (artculo 130), cuando se
"ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vas de hecho"; la calumnia (artculo
131), cuando se "atribuye falsamente a otro un delito" y la difamacin (artculo 132), cuando
"ante varias personas, reunidas O separadas, pero de manera que pueda difundirse la
noticia, (se) atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda
perjudicar su honor o reputacin". Solo para este ltimo delito se contempla la exceptio
veritatls, y por ende, la exencin de a pena (en os supuestos
que contempla el artculo 134). .
Respecto a los dems derechos inherentes a la persona se ha expresado que
"...constituye suficiente y clara consagracin del derecho general de la personalidad la
norma genrica y dems (derechos) inherentes a la persona humana" que se encuentra en
el artculo 5, norma que de modo alguno autorizara la exclusin de tipos o formas con
nombre propio. En otras palabras, estn contemplados en el Cdigo TODOS los derechos
"inherentes a la personalidad humana" (FUEYO LANERI). Autorizada doctrina nacional
coment que: "...puede aseverarse que, tanto el artculo 4 de la Constitucin Poltica de
1979 (ahora el artculo 3 de la Constitucin Poltica de 1993) como el artculo 5 del Cdigo
Civil peruano, pueden ser considerados como lo que en doctrina se conoce como 'clusula
general de tutela de la persona humana', apreciada como unidad psicosomtica, no
obstante las diversas manifestaciones de la personalidad dignas de proteccin normativa
especfica. En verdad, al tutelarse algunas de tales mltiples expresiones se est
reconociendo el valor mismo de la persona humana como supremo bien del derecho"
(FERNNDEZ SESSAREGO, CRDENAS QUIRS).
En efecto, la legislacin nacional, frente a aquellos cuerpos legales que regulan taxativa
1241y positivamente los derechOs de la persona y ante aquellos otros ordenamientas jurdicos
que, como la Constitucin de la Repblica Federal de Alemania, consagran soio un derecho
general de la personalidad, ha adoptado una posicin eclctica~ la cual considero muy
saludable, por cuanto ha alcanzado un justo equili
brio entre ambas actitudes, debido a que la clusula general de los derechos de la persona
cubrir las eventuales omisiones o defectos de la amplia regulacin de los derechos que
prescribe, la cual nunca ser suficiente, porque no agota la infinita variedad de manifestaciones
propias de la conducta humana.
e5 DOCTRINA
1125
PROHIBICiN DE ACTOS DE DISPOSICiN DEL CUERPO
HUMANO
Los actos de disposicin del propio cuerpo estn prohibidos cuando
ocasionen una disminucin permanente de la integridad fsica o cuando de
alguna manera sean contrarios al orden pblico o a las buenas
costumbres. Empero, son vlidos si su exigencia corresponde a un estado
de necesidad, de orden mdico o quirrgico o si estn inspirados por
motivos humanitarios.
Los actos de disposicin o de utilizacin de rganos y tejidos de seres
humanos son regulados por la ley de la materia.
CONCORDANCIAS:
112
-- 7
Adems este artculo seala que tambin son vlidos los actos de disposicin
del propio cuerpo cuando ocasionen una disminucin permanente de la integridad
fsica, siempre que exista un estado de necesidad de orden mdico o quirrgico o
si estn inspirados en motivos humanitarios. Un ejemplo clsico de una situacin
donde existe un estado de necesidad de orden mdico o quirrgico es el caso de
la amputacin de un miembro que corre el riesgo de gangrenarse, aqu de lo que
se trata es de salvar un bien superior que es la vida humana. As, cabe sacrificar
una parte del cuerpo para salvar la vida de la persona, esto es conocido por los
moralistas como el principio de totalidad, el cual fue formulado por el Papa Po XII:
"La parte existe para el todo, y que por consiguiente, el bien de la parte queda
subordinado al bien del conjunto; que el todo es determinante para la parte y
puede disponer de sta en su beneficio" (DURAND). Para evitar excesos en la
aplicacin de este principio los moralistas catlicos clsicos sealan dos
limitaciones:
- Debe tratarse de un todo orgnico, siendo el todo la persona humana.
- Debe existir un nexo de necesidad o al menos uno de utilidad real entre el acto
mutilador y la salud esperada.
Del mismo modo, una persona con plena conciencia, llevada por motivos
humanitarios puede ceder parte de su cuerpo para salvar la vida ajena. Estos
actos de disposicin deben ser a ttulo gratuito, es decir, deben estar
desprovistos de onerosidad, pues la naturaleza del ser humano impide que sus
rganos, tejidos y sustancias tengan valor econmico. Si bien existe un deber
general de ayudar a nuestros semejantes, este tipo de actos estn reservados
para los adultos que no adolecen de incapacidad, los que a su vez tienen que
estar informados del procedimiento y riesgos y adems tienen que dar su
consentimiento en forma expresa y escrita, conforme lo dispone el artculo 8 de
la Ley N 26842, Ley General de Salud.
En este mismo sentido el artculo 11 de la Ley N 27282 seala como requisitos
para ser cedente de rganos y tejidos:
- Ser mayor de dieciocho y menor de sesenta y cinco aos.
- Otorgar su consentimiento en forma expresa, libre e informada.
En el caso de la cesin d sangre y componentes sanguneos, el artculo 7
seala como requisitos:
- Ser mayor de 18 aos y menor de cincuenta y cinco. Los mayores de cincuenta y
cinco pueden dar sangre previa autorizacin expresa del mdico responsable
del banco de sangre.
- Gozar de plenas facultades fsicas y mentales.
- Otorgar el consentimiento en forma expresa, libre e informada.
- Cumplir con los exmenes establecidos.
Como se puede apreciar, toda cesin de rganos y/o tejidos debe ser libre. El
principio de la libertad en la cesin de rganos fue puesto a prueba y mantenido
por la Allegheny Common Pleas Court en un caso muy comentado. Robert McFall,
de 39 aos, tena solo un 25% de probabilidades de vivir si no se someta a un
transplante
1281
de mdula sea, el tratamiento con drogas era posible pero no recomendable, y de
someterse al transplante sus probabilidades de sobrevivencia aumentaran al 60%.
Ninguno de los parientes ni voluntarios era compatible, por lo que McFall demand a su
primo David Shimp para obligarlo a cederle mdula sea si las pruebas arrojaban que
era compatible biolgicamente. La primera prueba indicaba que los primos eran
compatibles pero Shimp se neg a someterse a ms pruebas. Se argument que la
mdula sea se regenera y que Shimp no sufrira ningn detrimento en su salud, pero
la toma de la mdula del hueso de la pelvis implicaba entre 100 a 150 pinchazos para
extraer la mdula necesaria, as que para evitar el dolor se asegur que se sometera a
Shimp a anestesia general, pero ste se neg con la esperanza de que su primo supere
su dolencia con otro mtodo. El juez de la causa, John P. Flaherty, apoy el rechazo de
Shimp aduciendo que la extraccin de un tejido orgnico a la fuerza anulara la
honestidad del individuo (VARGA).
Volviendo al artculo bajo comentario, ste tambin impide que mediante I~ dispo-
sicin del propio cuerpo se acte de alguna manera contra el orden pblico o las
buenas costumbres, lo que sera el caso de la prostitucin y el exhibicionismo porno-
grfico (FERNNDEZ SESSAREGO).
El artculo 6 est adems en concordancia con el primer prrafo del artculo 8 de la
Ley NQ 26842, Ley General de Salud, que reconoce a toda persona el derecho de
recibir rganos o tejidos de seres humanos vivos, de cadveres o animales para
conservar su vida o recuperar su salud; asimismo, puede disponer a ttulo gratuito de
sus rganos y tejidos con fines de transplante, injerto o transfusin, siempre que ello no
ocasione grave perjuicio a su salud o comprometa su vida.
Cabe sealar que este artculo presenta un vaco: no trata lo referente a la cesin de
vulos o de semen para su uso en tcnicas de reproduccin asistida. Una cesin de
material reproductivo no implica la disminucin de la integridad fsica, pues al igual que
la sangre son elementos regenerables. El problema sobre todo es moral, aunque no
deja de tener sus implicancias jurdicas cuando se habla del comercio de los mismos.
Incluso algunos autores sealan que hay vida mucho antes de la formacin del embrin
o de la fecundacin: hay vida en los gametos, hay vida en cada clula (DURAND).
~ DOCTRINA
BLZOUEZ, Niceto. Biotica. La nueva ciencia de la vida. Biblioteca de Autores
Cristianos.
~ Madrid, 2000; DURAND, Guy. La Biotica. Descle de Brouwer S.A. Bilbao, 1992;
ESPINOZA ESPINOZA. Juan. Ensayos sobre Teora General del Derecho y los derechos
de las personas. Ed. Huallaga. Lima, octubre de 1996; FERNNDEZ SESSAREGO,
Carlos. Derecho de las Personas. Librera Studium Editores. Lima, 1986; VARGA, Andrew.
La Biotica. Principales problemas. San Pablo. 4~ edicin. Santafe de Bogot, 1998.
1129
LIMITACIONES A LA DONACiN DE
RGANOS y TEJIDOS
La donacin de partes del cuerpo o de rganos o tejidos que no se
regeneran no debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensi-
blemente el tiempo de vida del donante. Tal disposicin est sujeta a
consentimiento expreso y escrito del donante.
CONCORDANCIAS:
c. arts. 2 nc. 1), 7
C.c. art.6
LEY23415 art. 1 y ss.
LEY 24703 art. 1
LEY 26454 art. 1 y ss.
LEY 26842 art. 8
LEY 27282 art. 3
D.S.14-88-SA arts. 4, 9,10,15,16,17,35 D.S.
03-95-SA art. 1 y ss.
es lcito extraer rganos sanos pues ello debilitara la salud de la persona; pero apelando a
que el hombre es un ser racional y social puede interpretarse el principio de totalidad de
acuerdo al carcter humano del hombre, as mentras no exponga su vi'da o su salud puede
ayudar a otros hombres brindando sus rganos o tejidos para salvar la vida de los
beneficiarios, prolongar su existencia o mejorar su calidad de vida.
El consentimiento del dador de rganos y tejidos debe ser expreso y escrito. Esta
exigencia concuerda con el principio biotico de autonoma que exige que todo ser humano
d su consentimiento previo a cualquier tratamiento mdico o experimento que se realice en
su organismo. Este consentimiento debe cumplir con dos requisitos: ser libre y bien
informado, pues de lo contrario sera un simulacro (DURAND). La informacin debe referirse a
la naturaleza del acto, sus consecuencias y riesgos, y debe comunicarse en un lenguaje
accesible y comprensible para el sujeto. El consentimiento adems debe ser libre, sin
coaccin ni fraude.
Los trasplantes de rganos tambin son regulados por la Ley NQ 26842, Ley General de
Salud, del 20 de julio de 1997 y por la Ley NQ 27282, Ley de Fomento de la Donain de
rganos y Tejidps Humanos del 8 de junio del 2000.
Al respecto, la primera en su artculo 8 permite que toda persona pueda disponer a ttulo
gratuito de sus rganos y tejidos siempre que no se perjudique su salud o se comprometa su
vida. Esta disposicin est sujeta a consentimiento expreso y escrito del dador.
La Ley NQ 27282, en su artculo 3, seala que la dacin de rganos y tejidos est sujeta al
consentimiento libre, informado y expreso del dador. En cuanto a los incapaces, sus
representantes carecen de facultad para comprometer en vida los rganos y tejidos de sus
representados, salvo los incapaces comprendidos en los artculos 43 inciso 1) y 44 inciso 1)
del Cdigo Civil, cuando'1'T1antengan con el receptor vnculos de parentesco consanguneo
en lnea recta o colateral hasta el segundo grado.
El principal problema que afronta el tema del trasplante de rganos en nuestro pas es la
escasez de rganos debido principalmente a la falta de solidaridad existente, pues la mayora
de veces los deudos prefieren enterrar a sus muertos sin que se permita se les extraigan sus
rganos; ello por prejuicios y motivos religiosos. "
En el caso de las transfusiones de sangre -salvo por algunos grupos religiosos, como los
Testigos de Jehov que se niegan a recibir transfusiones de sangre por motivos de su fe- sta
es una prctica muy difundida y aceptada en todo el mundo, pues la sangre se regenera y las
transfusiones no representan peligro alguno.
~ DOCTRINA
1321
DURAN O, Guy. La Biotica. Descle de Brouwer S.A. Bilbao, 1992;
GARZN VALDS, Ernesto. Algunas consideraciones ticas sobre el
trasplante de rganos, en: VZOUEZ, Rodolfo (compilador), Biotica y
Derecho. Fundamentos y problemas actuales. Fondo de Cultura
Econmica. 1i! edicin. Mxico D.F., 1999. Pgs. 214-253; VARGA,
Andrew. La Biotica. Principales problemas. San Pablo. 4i! edicin.
Santafe de Bogot, 1998.
DISPOSICiN DEL CUERPO HUMANO DESPUS DE
LA MUERTE
Es vlido el acto por el cual una persona dispone altruistamente de todo
o parte de su cuerpo para que sea utilizado, despus de su muerte, con
fines de inters social o para la prolongacin de la vida humana.
La disposicin favorece slo a la persona designada como beneficiaria o
a instituciones cientficas, docentes, hospitalarias o bancos de rganos
o tejidos que no persigan fines de lucro.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 10, 13,686, 1622
LEY23415 art.4
LEY 24703 arto 1
D.5.14-88-5A arts.3, 4, 19,22,32,34
niario. La exclusin del intercambio mercantil resulta de la calificacin negativa del cadver: no es
una cosa cualquiera que pueda ser objeto de lucro. Es un objeto sui gneris "digno de respeto y de
piedad" (artculo 22, Reglamento de la Ley N 23415 -Ley de Transplantes de Organos y Tejidos,
modificada por la Ley N 24703- D.S. N 014-88-SA).
Cabe advertir, sin embargo, que la prohibicin del carcter oneroso de la cesin de rganos o
tejidos para transplantes o injertos, entre seres vivos o procedentes de un cadver, no est
acompaada de la correspondiente sancin penal en caso de transgresin. En la realidad, la
eficacia de la disposicin legal despierta ciertamente graves interrogantes.
Con la finalidad de garantizar el respeto de la ley que rige los transplantes de rganos y tejidos,
entre seres vivos o procedentes de cadveres, parece necesaria la consagracin de un conjunto
de sanciones penales especficas. Sera conveniente contemplar en el Cdigo Penal sanciones
destinadas, por ejemplo, a reprimir los atentados a la gratuidad y al trfico de rganos humanos.
La represin debera estar dirigida a condenar a todos aquellos que obtienen rganos a ttulo
oneroso y a aquellos que ofrecen su mediacin para favorecer la obtencin o la cesin de esos
rganos. Paralelamente a las penas de prisin y de multa, sera conveniente prever penas
complementarias como la prohibicin de ejercer actividad profesional en el ejercicio de la cual la
infraccin ha sido cometida. El inters es evitar que el cuerpo humano sea reducido a la calidad de
objeto susceptible de intercambios mercantiles.
Por otra parte, la ey no precisa la forma que debe revestir el acto de disposicin del cuerpo sin
vida. Es dable suponer que, tratndose de la cesin del cadver para fines cientficos (de
investigacin o enseanza de las ciencias mdicas), la declaracin de la persona debe ser
expresa, otorgada por escrito, firmada de su puo y letra. Aqu, la familia no puede suplir la
ausencia de consentimiento.
Contrariamente, en lo que se refiere a la finalidad teraputica, la extraccin pstuma de rganos
humanos se rige por el sistema de la voluntad presunta. En efecto, el consentimiento para la
ablacin de rganos post mottem con fines de prolongacin de la vida humana, se presume en el
caso de que la persona no haya manifestado en vida su oposicin y haya dejado constancia de
ello en el Registro Nacional de Donantes de rganos y Tejidos.
. Conviene precisar que el Reglamento de la Ley N 23415 -Ley de Transplantes de Organos
YITejidos, modificadfpor la Ley N 24703- D.S. N014-88-SA, artculos 32 y 34, distingue los
casos en que la muerte sobreviene en forma violenta, vale decir como consecuencia de
accidentes, complicaciones cardiovasculares, traumatismos encfalocraneanos, etc., cualquiera
sea la causa de aquella muerte que se produce luego de que la persona ha recibido un tratamiento
mdico en un establecimiento de salud.
En la primera hiptesis, si la persona no ha manifestado en vida su oposicin, la I~y presume la
existencia de una voluntad favorable para la ablacin de sus rganos, s~n ~ue para tal efecto se
requiera la autorizacin de los familiares. En la segunda hlpotesis, no habindose producido tal
declaracin de voluntad, la ley reconoce a los familiares, por excepcin, la facultad de interpretar la
voluntad de la persona y, en
1135
consecuencia, oponerse o autorizar la extraccin de rganos o tejidos del fallecido.
Observemos que el rol de los familiares se limita a rendir testimonio de la voluntad
altruista de la persona en vida (artculo 10 C.C.).
~ DOCTRINA
CARBONNIER, Jean. Drait Civil, Les personnes, Presses Universitaires de France. Collection
Thmis. 20' edicin. Pars, 1996; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas,
Exposicin de motivos y comentarios al Libro I del Cdigo Civil Peruano. 7" edicin. Grijley.2000.
1361
REVOCACiN DEL ACTO DE DISPOSICiN
DEL CUERPO HUMANO
. ARTCI~q9
Es revocable, antes de su consumacin, el acto por el cual una persona
dispone en vida de parte de su cuerpo, de conformidad con el artculo 6.
Es tambin revocable el acto por el cual la persona dispone, para
despus de su muerte, de todo o parte de su cuerpo.
CONCORDANCIAS:
La revocacin
C.C. no da lugar
arts. 5, 6,al ejercicio
8, 798, de accin alguna.
1465, 1638,2114
LEY23415 arto 1 yss.
LEY 24703 arto 1
LEY 26842 arts. 8, 16 ne. h), 110
LEY 27282 arts. 3, 4
0.5. 14-88-5A arto 19
Toda persona que dispone de todo o parte de su cuerpo tiene pleno derecho a revocar su
decisin antes de que se consume el hecho, sin necesidad de expresin de causa
especfica ni obligacin de pagar indemnizacin alguna.
Al respecto, el artculo 19 del D.S. NQ 014-88-SA de 31/05/98, dispone que: "De
conformidad con lo dispuesto en el artculo 9 del Cdigo Civil, el acto de cesin o
disposicin de un rgano o tejidos es revocable hasta el momento mismo de la intervencin
quirrgica. El donante no tiene derecho al ejercicio de ninguna accin ni podrreclamar
indemnizacin de parte del receptor". Respecto al tema del transplante de rganos en
general, vase tambin la Ley NQ23415 (01.06.82), la Ley NQ24703 (19.07.87), la Ley NQ
27282 (08.06.2000) Y la Ley NQ 26842 (09.07.97), Ley General de Salud.
El fundamento de este derecho, de indiscutible justicia, reposa en que la cesin de
rganos cpnstituye un acto de liberalidad (FERNNDEZ SESSAREGO, 1998: 65) y porque
se pretende siempre salvaguardar la salud integral del donante (RUBIO, 1995:74), a lo que
debe agregarse el principio de respeto a la autonoma del individuo respecto a un asunto
tan personal como es la disposicin del propio cuerpo. Aun si la disposicin no se basara
en un acto de generosidad y no afectara su salud, siempre el cedente podr apelar al
argumento de la autonoma personal para revocar su decisin.
El tema se vincula con el denominado Derecho al consentimiento informado, cuestin de
urgente desarrollo y difusin en nuestro medio, frente al paternalismo, subestimacin o
indiferencia que no pocas veces ca'racteriza la relacin mdico-paciente y que, como
I seala seala Aleksandar PETROVICH (1997:37), tras un estudio sobre
1137
ART.9 DERECHO DE LAS PERSONAS
1139
ART.9 DERECHO DE LAS PERSONAS ..
miento o cremacin del cadver se podr realizar la ablacin de rganos y tejidos con fines
de transplante o injerto, sin requerirse para ello de autorizacin dada en vida por el fallecido
o del consentimiento de sus familiares.
La disposicin de rganos y tejidos de cadveres para los fines previstos en la presente
disposicin se rige por esta ley, la ley de la materia y su reglamento".
Sobre este particular, es de sealar que la oportunidad del cambio de la Libreta Electoral
al DNI pudo haber constituido una excelente ocasin para establecer la presuncin
favorable a la disposicin (o la contraria), de modo que se ariote en dicho documento solo
la oposicin a la misma. Sin embargo, no fue concebido ello en dicho proceso, siendo lo
peor que, en una gran cantidad de casos, ni siquiera se pregunt a los ciudadanos si
queran o no donar sus rganos a su muerte. Resultado de ello es que en algunos DNls
figura expresamente la opinin favorable a la "Donacin de rganos", en otros la contraria
y, en otros, finalmente, no dice nada, no habiendo posibilidad entonces de interpretar a
contrario sensu dicho silencio ni en uno ni en otro sentido. Por lo dems, teniendo en
cuenta que el artculo 8 de la Ley General de Salud dispone que ".. .en caso de muerte de
una persona, sin que sta haya expresado en vida su voluntad de donar sus rganos o
tejidos, o su negativa de hacerla, corresponde a sus familiares ms cercanos disponerlo...",
queda claro que el legisladar opt por no considerar como criterio general la presuncin de
la voluntad positiva, criterio con el que coincidimos, sin abundar en la materia por escapar
ello a los alcances del presente comentario.
~ DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.8, 13
LEY23415 arts. 2, 3, 8
LEY 24703 arto 1
LEY 26298 arto 27
LEY26842 arts.8, 110, 114
0.5. 14-88-SA arto 1 y ss.
El cadver (caro data vermnbus, carne dada a los gusanos) tiene como destino normal y
natural su descomposicin y su regreso a la tierra (Gnesis, 3:19), sin embargo puede tener un
destino anormal establecido por ley (CIFUENTES) que es su utilizacin en la conservacin de
la salud, prolongacin de la vida o el inters social, siendo sus fines solidarios y altruistas. De
esta manera, se regula directamente el derecho de occisin social que est representado por
los actos de disposicin de terceros no familiares sobre el cadver, es decir sobre el cuerpo
muerto, sobre los restos mortales, partiendo siempre de la premisa de que, a pesar de que el
cadver no es un ser humano sino un resto fsico de l, merece respeto y consideracin
exciusiva, ello en reconocimiento de la proteccin 'ultraexistencial' del sujeto de derecho
(ESPINOZA ESPINOZA).
Dada su naturaleza jurdica, el cadver es un objeto de derecho especial (resto cuasi sacro
de la personalidad, GORDILLO CAAS) digno de la ms amplia proteccin, respeto y piedad,
asimismo est fuera del comercio de los hombres (corpore humane es tres extra comerc
mancp). Sin embargo, ello no le resta la calidad de poder ser un donante fallecido y que se
utilice su cuerpo con fines beneficiosos. ste es el sentir normativo sustentado tanto en el
inters individoal (cautela de los restos
1141
AMI.1U DERECHO DE LAS PERSONAS
143
------
de 10$ mecanismos de seguridad vehicular en casos de accidente o para la
comprobacin de los efectos de las balas de nuevas armas (ANGOITIA).
Este numeral se sustenta en la tesis que el cadver, como bien jurdicamente
tutelado, no es objeto de propiedad privada, por el contrario est afecto a las
normas sanitarias que de por s son de orden pblico y su destino, en este caso, lo
establece la ley (FERNNDEZ SESSAREGO), debindose tener presente que la
utilizacin de los cadveres para estos fines deber respetar los derechos
fundamentales y los
postulados bioticos de las investigaciones cientficas.
I
A todo lo expuesto, y siendo el cadver un bien perfectamente aprovechable in-
cluso en sus productos de desecho (pelo, uas, placenta), existen determinados
elementos como el cordn umbilical y los progenitores hematopoyticos que
actualmente no tienen la calidad jurdica de productos de desecho, requirindose
para estos
efectos una regulacin especial. '
Dada su naturaleza jurdica especial no se encuentran dentro del mbito de este
dispositivo:
LosDOCTRINA
e:::J. embriones, feto s y anencfalos, pues son sujetos de derecho especial as
como sus clulas, tejidos u rganos, pues son bienes jurdicamente protegidos;
y,
Las momias histricas, restos humanos antiguos y otros de orden arqueolgico,
pues son patrimonio cultural. .
Son vlidas las estipulaciones por las que una persona se obliga a
someterse a examen mdico, siempre que la conservacin de su salud
o aptitud squica o fsica sea motivo determinante de la relacin
contractual.
CONCORDANCIAS:
C. art.?
C.C. arts. 219 nc. 4), 1403, 1404
LEY26842 arts. XII, 4, 5,15, nc. h)
LEY 26626 arto 4
145
-_o ........ "........ ~... r"""n...u.'IIA...
disposicin legal que establezca su obligatoriedad dentro de los lmites del respeto a la
persona humana".
Efectivamente, es un derecho primigenio rechazar prcticas biomdicas sobre nuestro
cuerpo, sean en pro de la salud o de la vida, as como aquellas cuyo fin es el inters de
terceros quienes buscan en nuestro soma elementos para probar sus pre
tensiones (pruebas de paternidad).
,
Una persona puede legtimamente negarse por razones justificadas a una prctica
mdica alegando su derecho de no accin a efectos de impedir la intervencin sobre su
estructura biolgica. Sin er ;bargo, la ley puede establecer la obligatoriedad a
determinadas prcticas sustentando razones de orden pblico de manera que la
autonoma de la voluntad, y por tanto el consentimiento de la persona queda limitado. Tal
es el caso de las medidas aplicadas en materia poblacional (vacunacin obligatoria,
certificado prematrimonial, examen mdico obligatorio para el servicio militar, internacin
de enfermos mentales, ingreso a determinadas zonas del pas, entre otros casos) o para
efectos de establecer la comisin de ilcitos civiles (dosaje etfHco) y, para casos
especiales, como la'cesin y transfusin de sangre (descarte del VIH o SIDA) (VARSI,
2001). En estos ejemplos prima el inters social frente al individual.
.e::J DOCTRINA
BRECCIA, Umberto y otros. Derecho civil. T. 1. Vol. 1. Normas, sujetos y relacin jurdica.
Universidad Externado de Colombia. 1992; BUSNELLI, Francesco. Tutela civil de la persona
humana, en Tendencias actuales y perspectivas del Derecho privado y el sistema jurdico
latinoamericano. Ed. Cuzco. Lima, 1990; ESPINOlA ESPINOlA, Juan. Estudios de Derecho de
las Personas. Concytec. Lima, 1990; FERNNDEl SESSAREGO, Carlos. Derecho de las
Personas. 7" edicin. 1~ reimpresin. Grijley. Lima, 1996; GHERSI, Carlos. Contratos civiles y
comerciales. 3~ edicin. T. 2. Astrea. Buenos Aires, 1994; RUBIO CORREA, Marcial. Para leer el
Cdigo Civil. XII. El ser humano como persona natural. PUCP. Lima, 1992; VARSI
ROSPIGLlOSI, Enrique. FiliAcin, Derecho y geNtica. Aproximaciones a la teora de la filiacin
I 1481 biolgica. Universidad de Lima. Lima, 1999; VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Derecho mdico
peruano. Universidad de Lima. Lima, 2001; VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Derecho gentico. 4~
edicin. Grijley. Lima, 2001.
CONTRATOS PELIGROSOS
PARA LA VIDA O INTEGRIDAD FSICA
. ARTcUJ.1JZi2
No son exigibles los contratos que tengan por objeto la realizacin de
actos excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad fsica de
una persona, salvo que correspondan a su actividad habitual y se
adopten las medidas de previsin y seguridad adecuadas a las
circunstancias.
CONCORDANCIAS:
C. arts. 2 nc. 1), 7
C.C. arts.5, 1148, 1403, 1404,2114
1. Introduccin
En una primera aproximacin debemos sealar que el presente
artculo si bien se encuentra dentro de las normas referidas a la
persona humana debe ser analizado dentro del contexto de las reglas
de las obligaciones y de las fuentes de las obligaciones, desde una
perspectiva sistemtica. No reconoce antecedentes legales en el Per
pero se puede afirmar que tiene como inspiracin legislativa al artculo
5 del Codice Civile italiano, que establece: "acto de disposicin del
propio cuerpo.- los actos de disposicin del propio cuerpo son
prohibidos cuando ocasionen una disminucin permanente de la
integridad fsica o cuando son contrarios a la ley, el orden
pblico o las buenas costumbres" (traduccin libre del autor. Versin
original: "Atti di d(sposizione dei proprio corpo.- gli atti di disposizione
dei proprio corpo sono vietati quando cagionino una disminuzione
permanente della integrit fisica, o quando siano altrimenti contrari alla
legge, all 'ordine pubblico o al buon costume'j.
El precepto legal, objeto de estudio, establece que el contrato no
resulta exigible si el cumplimiento del mismo implica una afectacin a
la integridad fsica o la vida de la persona deudora quien tiene el
deber central de ejecutar la conducta debida.
2. Desarrollo del artculo
a) Una primera observacin al tenor del artculo nos podra llevar a
afirmar que al
referirse el supuesto normativo a "inexigibilidad del contrato"
aludira, desde una perspectiva germana, a la relacin obligatoria la
que se entiende como una vinculacin independiente del contrato y
de carcter autnoma. Por tanto considerara que es la "prestacin" 1149
o conducta debida la que resulta inejecutable.
ART. 12 DERECHO DE LAS PERSONAS
complementa con las pautas dispuestas en el Cdigo Civil de 1984 sobre la compraventa (conjunto
de reglas supletorias a la voluntad de las partes, es decir, en defecto del pacto entre las partes). La
libertad en estudio, conocida como libertad contractual (en el derecho de los contratos), reconoce
lmites que establecen los alcances del libre ejercicio de la autonoma privada por parte de los
sujetos. Estos lmites son: la ley, el orden pblico y las buenas costumbres, debiendo para ello
tenerse presente lo dispuesto en los artculos VI del Ttulo Preliminar y 1355 del Cdigo Civil.
Aclarando el segundo de los conceptos propuestos: patrimonialidad, diramos que sta alude a la
valoracin econmica de los bienes que resulta de
una doble evaluacin: el quid (cundo) y el quantum (cunto). .
i) El primero de stos refiere al anlisis de la posibilidad del intercambio
econmico de un determinado bien por no ser contrario a la ley, el orden pblico y las
buenas costumbres. Por ejemplo: tendr contenido patrimonial la venta de un terno en
el corazn del desierto africano? La respuesta estar dada por la posibilidad de
intercambio del terno. De encontramos en la posicin, postulada an por algunos, de
GIORGIANNI, diramos que NO al no existir un mercado de ternos en frica dado que
no existira oferta y demanda sobre ste. Pero al encontramos dentro de un enfoque
distinto sostenemos que s, dado que no se afecta la ley, el orden pblico ni las buenas
costumbres con la venta de un terno salvo que en frica exista alguna prohibicin al
respecto.
ii) Respecto al quantum es necesario considerar que ste se refiere a la valoracin
econmica o asignacin de valor que puede referirse a la valoracin objetiva o
subjetiva de los sujetos intervinientes, siendo la primera la referida al valor de mercado
y la segunda a una valoracin propia (mayor o menor a la del mercado). Por ejemplo:
"Giovana compra una chompa YYY (plenamente determinada) a Paty, estableciendo
que la misma la adquiere a cincuenta dlares (precio mayor al del mercado) porque
haba pertenecido a su abuelita". En este caso existe una valoracin subjetiva.
Luego de haber efectuado el anlisis de los conceptos por separado procedamos a efectuar
el traslado al caso concreto de las actividades riesgosas.
De lo indicado debemos concluir afirmando que si un acuerdo es celebrado estableciendo
que uno de los sujetos deber ejecutar una conducta que conlleva un riesgo a su integridad
fsica o vida, al no haberse tomado las medidas de seguridad correspondientes y sin ser la
misma una actividad habitual del sujeto, entonces de no poder existir libertad de autorregulacin
(una de las libertades propias de la autonoma privada, conocida como libertad contractual en el
derecho de contratos) por afectarse con un pacto de dicha naturaleza: la ley (sobre libre
disposicin de la integridad fsica, artculo 6 del Cdigo Civil), el orden pblico y las buenas
costumbres, que constituyen el lmite a la libre configuracin interna de los contratos tal como lo
sea:. lan DEZ-PICAZO y GULLN, FERRI Y MIRABELLI, Y de otro lado al no tener conte
1151
ART. 12 DERECHO DE LAS PERSONAS
nido patrimonial el objeto del contrato al no ser objeto de intercambio econmico por afectar
las normas del ordenamiento jurdico que interesan al orden pblico (FERNNDEZ CRUZ)
en tanto son fundamentales ambos aspectos en la construccin del contrato, por ser una
relacin jurdica patrimonial, este acto jurdico consensual resulta ineficaz, no surgiendo
relacin obligatoria alguna, lo que lo convierte en un contrato inexigible.
Por el contrario, de haberse adoptado las medidas de previsin o de seguridad necesarias
para evitar un perjuicio a la integridad fsica o vida del sujeto contratante y al ser su actividad
habitual (lo que hace catalogar este supuesto como uno de excepcin, en tanto que solo el
ordenamiento jurdico permite poner en riesgo bienes jurdicos fundamentales como la vida o
la integridad fsica en la medida en que las actividades a realizar generen un beneficio
econmico a la sociedad), se puede concluir que el acto es eficaz y por lo tanto exigible la
obligacin que resulta como consecuencia jurdica del contrato, as se desprende del tenor
del artculo y de lo sealado por FERNNDEZ SESSAREGO en la exposicin de motivos del
Cdigo Civil recopilada por Delia REVOREDO.
Tal admisin excepcional de los actos peligrosos para la vida e integridad fsica se
permiti, aunque contrario a lo que pensaba el ponente FERNNDEZ SESSAREGO, "por
una costumbre arraigada en una tradicin universal".
Finalmente, debemos sealar que se pueden colocar como ejemplos de actividades
habituales riesgosas: los contratos de servicios de acrobacia (en un circo), el toreo, los
contratos de servicios deportivos automovilsticos, ei boxeo profesional, entre otros. En la
actualidad el presente artculo cobra vigencia en la prctica de deportes de alto riesgo
(conocidos como "deportes de aventura"), lo que nos lleva a proponer la dacin de una
norma jurdica conducente a controlar tales actividades (BELTRN PACHECO). As tenemos
por ejemplo la siguiente jurisprudencia nacional que establece que "las lesiones graves que
causen la muerte, sufridas por una persona en una carrera automovilstica en circuitos
cerrados, son indemnizables tanto por el piloto del automvil, como por la institucin
deportiva que organiz el evento, por no haber tomado las precauciones necesarias a fin de
evitar accidentes" (Revista de Jurisprudencia Peruana de 1968); y jurisprudencia extranjera
(Argentina) Cmara Nacional Federativa. Sala 11 Civ. y Como 14 de julio de 1978 "el
paracaidismo es un deporte riesgoso", as como en Francia en la Corte de Grenable del 22
de enero de 1979 siendo el presidente Sr. Baccard y miembros la Sra. de pougmond, el Sr.
Jacob sobre el conflicto existente entre Breynaert y Lacour por un accidente de alpinismo.
~ DOCTRINA
RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona natural, en: Para leer el Cdigo Civil.
PUCP. Per; DEZ PICAZa, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. 1. Madrid,
1982; FERRI, Luigi. Lezioni sul contratto. Zanichelli. Bologna, 1987. Pgs. 20-25. MIRABELLI,
Guiseppe. Commentario del Codice Civile. Delle obbligazioni del contratti in generale. Libro IV.
Tomo secondo. Unione Tipografico - Editrice Torinese. Torino. 1980. Pgs.
1521
27-29; FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La obligacin: apuntes para una dogmtica jurdica del
concepto, en: Themis. Segunda poca. W 27-28. Lima, 1994. Pgs. 41-56; REVOREDO, Delia.
Exposicin de motivos del Cdigo Civil de 1984. PUCP; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos.
Derecho de personas; BELTRN PACHECO, Jorge. La responsabilidad civil en las actividades
deportivas de alto riesgo. Tesis para optar el grado de abogado. PUCP. 1998.
153
DECISiN SOBRE NECROPSIA,
INCINERACiN Y SEPULTURA
.. Alflcui 131 .
:~
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. V. 8, 9, 10,787 nc.
1)
LEY 24703 arlo 1
LEY 26715 arls. 1, 2, 3
0.5. 14-88-SA arls. 12,32
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incineracin y sepultura del cadver, consideramos importante el anlisis que
realiza Marcial RUBIO CORREA, pues en el caso del o la cnyuge como es una
sola persona y excluye a todos los otros, la disposicin no presenta problema
alguno; sin embargo cuando se considera a las dems personas previstas, hay que
saber si basta la mayora de voluntades concurrentes, o si es que tiene que haber
acuerdo total.
RUBIO CORREA considera que como el Cdigo no soluciona el problema, ni
establece norma supletoria a la voluntad del cnyuge o de los parientes llamados a
decidir, se tendra que integrar una norma al respecto, y para ello seala una serie
de consideraciones que habran que tomarse en cuenta y que textualmente dicen
as:
. Probablemente, no se trata de citar a todos los parientes en cada grado porque al
ser decisiones sobre un cadver, tienen que ser tomadas rpidamente (sobre
todo si se trata de la disposicin de partes del cuerpo para trasplante). Esto hace
que no nos hallemos ante un grupo definido de personas que tienen decisin
con qurum de instalacin, etc., sino ante un grupo ms o menos amorfo y
circunstancial que ser consultado sin muchas formalidades. Es obvio por lo
dems que las consultas las harn los mdicos, y eventualmente, alguna
autoridad pblica que est presente, si es el caso. No parece, por consiguiente,
que un requisito de unanimidad en estas circunstancias sea lo ms
recomendable.
. Los parientes pueden disentir entre s en ms de dos posibilidades. Solo elegir el
cementerio donde sern enterrados los restos puede dar pie a varias posibilida-
des. Por consiguiente, la hiptesis de que la ley busca la unanimidad tampoco
parece emerger de este ngulo del problema.
. Al hablar de ascendientes y descendientes se est dando participacin a parientes
de distinto grado. Parecera un poco absurdo, por ejemplo, que un nieto recin
llegado a la mayora de edad bloqueara una decisin unnime de sus tos sobre
el cadver de su abuelo. Tampoco aqu se abona en pro de la unanimidad.
. La solidaridad que significa donar partes de un cadver para los fines para los que
ello puede hacerse es muy importante para hacerla pender de la unanimidad de
los parientes. De hecho, el principio que ha adoptado la legislacin sobre
trasplantes en el Per es el de facilitar la utilizacin de las partes del cadver:
siempre que es posible, la solidaridad de donar se presume cuando no ha
habido expresin de voluntad en vida por parte del fallecido de cuyo cadver se
tratara.
RUBIO CORREA entiende que frente a estos argumentos, puede esgrimirse a
favor de la unanimidad que se trata de restos mortales que merecen respeto y pie-
dad, como seala la legislacin. Sin embargo, reconoce que todo ello puede
hacerse tambien mediante una decisin mayoritaria, sobre todo, si en cualquier
caso hay que respetar las normas de orden pblico pertinentes. En cuanto a stas
realiza los siguientes comentarios:
. Las decisiones de cnyuge o parientes no pueden ir contra las normas de orden
pblico existentes en relacin al cadver, su necropsia, incineracin y sepultura.
Las decisiones que contraren esto sern nulas por mandato del artculo V del
Ttulo preliminar del Cdigo Civil y del inciso 8 del artculo 219 del Cdigo Civil.
1155
. Las normas de orden pblico a que se hace alusin en este artculo sern eviden-
temente legislativas, pero tambin las provenientes de otras fuentes, segn el
peso que tienen en el orden jurdico vigente en el Per.
. Llama la atencin que no se prohba aqu el tomar decisiones contra las buenas
costumbres, cuando es una tnica general del Cdigo Civil y est expresamente
establecido en los artculos V del Ttulo Preliminar y 219 inciso 8 del Cdigo Civil.
Por lo dems, en la disposicin de un cadver puede haber multitud de circuns-
tancias en que se agravien las buenas costumbres.
. Como lo he sostenido en otro trabajo, es razonable pensar que las buenas costum-
bres forman parte del orden pblico y, en tanto normas consuetudinarias, estn
incorporadas en el artculo 13 que comentamos. Desde luego, lo ms adecuado
sera que el Cdigo tuviera un lenguaje uniforme y juntara en todos los artculos
la mencin al orden pblico y las buenas costumbres, o se limitara
exclusivamente a hablar de orden pblico entendiendo subsumidas en l a las
buenas costumbres.
. El efecto de decisiones contrarias al orden pblico, como hemos dicho, es la nuli-
dad, esto es, jurdicamente no deben ser cumplidas y, si ya lo fueron, deben ser
eliminados sus efectos. Sin embargo, muchas veces la decisin tomada y ejecu-
tada ser inmodificable por la naturaleza de las cosas. En tal caso, el Cdigo no
prev sancin efectiva y, por consiguiente, esas decisiones quedaran firmes.
En consecuencia, considera que cuando se trata de parientes, en este artculo
no
debe entenderse acuerdo unnime, sino por mayora. Sin embargo, es consciente
de que esta opinin es discutible y que lo ms adecuado es que el Cdigo diga
expresamente de qu se trata y, dado el caso, cul es la norma supletoria para los
desacuerdos de los parientes.
Debemos tener muy presente que cuando fallece una persona deja de ser un
sujeto de derecho y pasa a ser un objeto de derecho merecedor de respeto y
especial consideracin. En este artculo la ley reconoce a la propia persona en vida,
y posteriormente a sus familiares, el ejercicio de algunos derechos en mrito a la
veneracin y respeto que merecen los restos mortales, los mismos que deben
actuarse dentro del marco de la ley de orden pblico.
Podemos mencionar como antecedentes de este artculo el numeral 112 del Pro-
yecto de la Comisin Reformadora (1981) Y el artculo 12 del Anteproyecto de la
Comisin Reformadora (1980). ..
Finalmente, es pertinente agregar que el artculo 13 bajo comentario concuerda
con los siguientes dispositivos legales:. .
Cdigo Civil: artculo V T.P. (el acto jurdico es nUlo cuando es contrario al
orden pblico o a las buenas costumbres); artculo 8 (actos de disposicin altruista
del cuerpo humano con fines de inters social o para la prolongacin de la vida);
artculo 9 (los actos de disposicin del cuerpo son revocables por naturaleza);
artculo 10 (el cadver es objeto de derecho sui gneris); artculo 787 inciso 1 (es
obligacin del albacea atender a la inhumacin del cadver del testador o a su
incineracin si ste lo hubiera dispuesto as).
~--
DERECHOS DE LA PERSONA ARI.1>:5
~ DOCTRINA
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro 1, en Cdigo
Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. IV. Comisin Encargada del Estudio y Revisin del
Cdigo Civil. Compilada por REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Tercera Edicin. sle. Lima, 1988;
PALACIO PIMENTEl, H. Gustavo. Manual de Derecho Civil. Tomo 1. Tercera edicin. Ed.
Huallaga E.I.R.L. Lima, 2000; RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona natural.
Para leer el Cdigo Civil. XII. PUCo Lima, 1992; TUESTA SilVA, Wilder. Cdigo Civil comentado.
Primera edicin. Grijley E.I.R.L. Lima, 2000.
1157
CONTROL DE LA INFORMACiN DE LA
VIDA PERSONAL Y FAMILIAR
.........................,..
.
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#tRTICULQ!&11.4 I
.i1""",,,#,,,,, .......,,,-. .
La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de
manifiesto sin el asentimiento de la persona o si sta ha muerto, sin el
de su cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos,
excluyentemente y en este orden.
CONCORDANCIAS:
e. art5. 2 incs. 5), 7),9), 10), 18)
e.c. art5. 16, 17,2114
C.P.C. art5. 51 inc. 5), 139,206,220,228,686
e.p. art5. 154, 155, 156, 157, 160, 161, 162, 163, 164, 165
e.p.p. art5.99, 102, 106, 154,203,268
e. T. arto 76
e.N.A. arto 74
LEY 26702 art5. 140,141,142,143
respetada, y
I por ello la necesidad de su proteccin legal. Surge, en buena cuenta, como
conse
cuencia del conflicto con la libertad de informacin y ms concretamente con la liber-
tad de expresin, de la que hacen uso los medios de comunicacin masiva.
Si bien, algunos autores usan indistintamente las expresiones vida privada e inti-
midad como sinnimos, hacemos un distingo importante entre ellas, considerando
que vida privada es el concepto genrico dentro del cual se encuentra un aspecto
especfico, que es la intimidad. Comparamos la vida privada como un cono, en el
que la base ancha del mismo es la parte ms cercana a la vida social, pblica, y el
~I
vrtice es la parte ms alejada de la vida social, donde convergen los "datos
sensibles", que
DERECHOS DE LA PERSONA ART. 14
seran los datos ntimos. Sin embargo, nuestro sistema opt por la denominacin de intimidad
para todo el cono.
Intimus (a,um) significa en latn ntimo, el ms ntimo. Deriva del adverbio in tus,
que traducido significa por dentro, o hacia adentro. De tal forma, intimus debe tradu-
cirse como lo ms interior, lo que tiende a demostrar la mxima interioridad.
Una de las novedades que nos trajo el Cdigo Civil de 1984, fue el tratamiento
del derecho a la intimidad en los artculos 14 y 16.
1159
ART. 14 DERECHO DE LAS PERSONAS
deseable que se seQale en la norma que el derecho a la vida privada tiene limitacio-
nes y las mismas deben estar sealadas en la ley.
Por otro lado, se reconoce tcitamente la posibilidad de renuncia al derecho de
impedir la divulgacin de hechos que corresponden a la vida privada. Ello ocurre
cuando la persona presta consentimiento, es decir, autoriza la divulgacin. Si se
trata de una persona fallecida, sern los familiares los que prestarn el
consentimiento, en el orden sealado por el dispositivo comentado; as,
corresponder decidir primero al cnyuge, luego a los descendientes, a los
ascendientes y finalmente a los hermanos, en forma excluyente.
El otro elemento que no ha sido considerado por el numeral 14, es el relativo a la
autonoma que difcilmente podramos comprenderlo dentro de una interpretacin
extensiva, por su trascendencia y por el conflicto permanente con el derecho a la
informacin, en sus dos vertientes, el de dar y el de recibir informacin. Por ello es
preciso reformar el artculo en comentario, otorgndole un tontenido integral, enten-
diendo que el derecho a la vida privada no solo compren~e el derecho a que no se
divulguen hechos que pertenecen a nuestra vida privada, sino tambin, especfica-
mente, al espacio de nuestra vida inexpugnable, espacio fsico y existencial que
impide la intromisin, aun cuando no tenga como objetivo la divulgacin; y falta,
adems, el otro elemento relacionado con la formacin del ser humano, con la
garanta de la
libertad, a fin de que la persona decida por s misma sobre los aspectos ms
impor
I
2. Con
tantes derelacin
su existencia.
a la titularidad
No existe ninguna dubitacin en cuanto que toda persona es titular del derecho a
privacidad; es un derecho fundamental del ser humano, como lo hemos desarrollado
en los captulos anteriores. I
I
La dubitacin, porque el Cdigo no lo ha precisado claramente, es si la persona
fallecida puede ser titular de este derecho. El artculo: 14 se refiere
expresamente
que se requiere del asentimiento de los familiares, comenzando por el cnyuge,
descendientes, ascendientes o hermanos en este orden y Jxcluyentemente, para
poder
~ DOCTRINA
AGUILAR GORRONDONA, Derecho Civil. Personas. Universidad Catlica Andrs Bello,
.caracas, 1963; ALTERINI, Derecho Privado, segunda edicin actualizada, primera reimpresin,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977; GARCA AMIGO, Instituciones de Derecho Civil 1, parte
general, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, 1979; NOVOA MONREAL, Derecho a la
vida privada y libertad de informacin, un conflicto de derechos, Siglo Veintiuno Editora, Mxico
D.F., 1979; DEZ-PICAZO y GULLN, Sistema de Derecho Civil, volumen 1, cuarta edicin,
Editorial Tecnos, Madrid, 1982; FERNNDEZ SESSAREGO, Derecho de las Personas,
Exposicin de motivos y comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil Peruano, Librera Studium
Editores, Lima, 1986; ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las Personas, tercera edicin,
Huallaga, 2001 ;'MORALES GODO, El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de
informacin, Grijley, Lima, 1995
1161
m JURISPRUDENCIA
"El hecho de que la querellante haya pasado a ser un personaje pblico, no es
razn suficiente para considerar que su vida personal e intimidad puedan ser ob
jeto de libre informacin, ni constituir el reportaje elaborado al respecto ejercicio
regular de la profesin de periodista".
(Exp. 6562-97-A del 18/06/98. Explorador Jurispru
dencial. Gaceta Jurdica).
1621
PROTECCiN DEL DERECHO A
LA IMAGEN Y VOZ
CONCORDANCIAS:
C. arto 2 nc. 7)
C.C. arts. VI,5, 1969,2114
C.P.C. arto 686
1163
...
ART. 15 DERECHO DE LAS PERSONAS
tible por los dems" (FERNNDEZ SESSAREGO). Dicho de otro modo, la imagen
representa el aspecto fsico de las personas, y, se diferencia de la identidad
persofJal, en que esta ltima constituye "la proyeccin social y dinmica de cada
individuo, de su personalidad, de sus vivencias, de sus aspiraciones" (FERNNDEZ
SESSAREGO), se manifiesta en el plano espiritual. Sin embargo, tanto la imagen
como la identidad personal estn vinculadas, pues, es posible que a travs de la
captacin o difusin no autorizada de la imagen pueda atentarse contra el derecho a
la identidad.
En efecto, siendo la imagen la apariencia externa de una persona es posible
fijarla en un soporte material sea ste una foto, dibujo, vdeo, etc. (de igual opinin
es Matilde ZAVALA DE GONZALEZ, quien considera a la imagen "como
reproduccin de la figura de una persona sobre cualquier soporte material"), y,
consecuentemente, publicarla o difundirla; conducta que no es ilcita si es autorizada
por la persona (similar disposicin hallamos en el artculo 31 de la Ley 11.723 de
Argentina, el cual prescribe: "El retrato fotogrfico de una persona no puede ser
puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta
sta de su cnyuge e hijos o descendientes directos de stos o en su defecto del
padre o la madre. Faltando el cnyuge, los hijos, el padre o la madre o los
descendientes directos de los hijos, la publicacin es libre (oo.)". Artculo 107,
Proyecto de Cdigo Civil argentino. Derecho a la imagen.- Para captar o reproducir
la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su
consentimieno, salvo en los siguientes casos: a) Si la persona participa en actos
pblicos; b) Si existe un inters cientfico, cultural o educacional prioritario, y se
toman las precauciones suficientes para evitar un dao innecesario; c) Si se trata
del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de inters
general. La reproduccin de la imagen de las personas fallecidas se rige por lo
dispuesto en el artculo 108 segundo prrafo. Pasados veinte (20) aos desde la
muerte es libre la reproduccin no ofensiva).
El derecho a la propia imagen, consiste "en el poder de decidir -consentir o impe-
dir-la reproduccin de la imagen de nuestra persona por cualquier medio, as como
en exposicin o divulgacin sin nuestro consentimiento" (DEZ-PICAZO y GULLN).
Siguiendo esta lnea de pensamiento, la doctrina italiana considera que el derecho a
la propia imagen recae sobre la persona y solo ella la puede exponer o publicitar,
salvo el caso que medie consentimiento a terceros. As tambin, la voz, no obstante,
se le trata jurdicamente con la imagen, no debe ser confundida ni absorbida por
sta, pues su trascendencia jurdica se traduce, principalmente, en el derecho que
tiene el individuo de disponer de la misma, permitir su reproduccin (a ttulo gratuito
u oneroso), etc. El derecho a la voz se manifiesta, por ejemplo, en la proteccin
jurdica que se otorga a la voz de los cantantes, siendo susceptible de ser utilizada a
travs de ediciones fonogrficas con fines de reproduccin, difusin y
comercializacin; a la voz de los oradores, recitadores y expositores, la cual no
puede ser reproducida sin el asentimiento del titular o de sus familiares si ste
hubiera muerto; a la voz en conversaciones privadas (ESPINOZA ESPINOZA). '
Como vemos, no se prohbe la utilizacin de la imagen de una persona si se
cuenta con su consentimiento, ya sea tcito o expreso, de manera directa o por me
1641
dio de otras personas, si es que ha fallecido o es menor de edad o incapaz. be igual
modo, no podr grabarse ni difundirse de ninguna forma la voz de una persona que
nb ha consentido en ello. Respecto de este punto, la norma en comentario seala
que la difusin de la imagen o la voz es permitida si se cuenta con la autorizacin
expresa de la persona, o, si sta ha muerto, de su cnyuge, ?escendientes, asc~n-
dientes o hermanos (en forma excluyente y en ese orden); Sin embargo, nada dice
respecto de la autorizacin de la imagen de los menores de edad y/o de los incapa-
ces. Tratndose del primer caso, sern los padres quienes en ejercicio de la patria
potestad consientan la utilizacin de la if'!'lagen de los menores, o en todo caso, el
tutor (al respecto, el artculo 419 del Cdigo Civil, establece lo siguiente: "La patria
potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio,
correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. En caso de disentimiento,
resuelve el Juez del Nio y Adolescente, conforme al proceso sumarsimo") y, en el
segundo caso, la representacin de los incapaces recae sobre los curadores (sobre
este punto nuestro Cdigo Civil seala en el artculo 576 lo siguiente: "El curador
protege al incapaz, provee en lo posible a su restablecimiento y, en caso necesario,
a su colocacin en un establecimiento adecuado; y lo representa o lo asiste, segn
el grado de la incapacidad, en sus negocios").
En otras legislaciones se ha regulado la revocacin del consentimiento otorgado
para la difusin de la imagen y la voz (en nuestro pas no se ha establecido de
manera expresa dicha institucin, pero, al no prohibrsele, consideramos que s
puede ser de aplicacin a nuestra legislacin. Entre los pases que s la regulan
expresamente se encuentran Espaa, Italia, y Argentina en su Proyecto del Cdigo
Civil de 1998. Tal revocacin, puede efectuarse en cualquier momento, siempre y
cuando, se indemnice (a aquel a quien se autoriz) por los daos y perjuicios
causados, "incluyendo las expectativas justificadas" (LETE DEL Ro). Lo cual resulta
lgico, pues si la persona por su propia voluntad, decide autorizar la difusin de su
imagen y voz (y con ello penetrar en el mbito de su vida privada) con fines de
publicidad o comerciales (como sucedera por ejemplo, cuando alguna actriz o
cantante se casa y contrata con los canales de televisin la transmisin a
determinados pases de la ceremonia de matrimonio contra el pago de una
determinada cantidad de dinero) est creando expectativas en la persona que acta
en funcin de la autorizacin (expectativas que normalmente se pueden traducir en
prdidas dinerarias, como ocurrira si en el caso anterior, la actriz decidiera de
ltimo momento cancelar el contrato de transmisin de su matrimonio celebrado con
los canales televisivos, obviamente causara graves da.
os toda vez que ya se haba publicitado y quizs hasta se poda predecir el rating
que iban a alcanzar).
En el segundo prrafo del artculo en cuestin, se regulan los supuestos en que
la utilizacin de la imagen o la voz puede efectuarse sin necesidad de la
autorizacin expresa de la persona. Tales supuestos excepcionales obedecen a la
notoriedad de la persona, el cargo que desempee, por hechos de importancia o
inters pblico; o por motivos de ndole cientfica, didctica, cultural. La justificacin
a este tratamiento excepcional halla su razn de ser en el anticipado o tcito
asentimiento de la persona que ha alcanzado cierta notoriedad en base al respaldo
del pblico, ya sea por el
L
Al"il. I~ Llcnc"'"\J LlC LA;:> o-cn;:>\JI""";:>
cargo que desempea o por la actividad que realiza (por ejemplo, puede tratarse de
un poltico, actor de cine o teatro, modelo, cantante, etc.). Dicho anticipado o tcito
asentimiento a la publicidad de la imagen o la voz de una persona,con cierta
notoriedad o prestigio en la sociedad se presumen, por cuanto al haber alcanzado la
preferencia de la opinin pblica sta va a requerir la exposicin de su imagen y voz
(FERNNDEZ SESSAREGO).
Como ya hemos sealado una persona puede alcanzar notoriedad tambin por
desempear un cargo de importancia en la sociedad, tal es el caso, de los polticos
y de los funcionarios de entidades administrativas, como los ministerios,
municipalidades, etc.; los cuales por razn de la actividad que realizan se ven
obligados a informar a la colectividad sobre su gestin y a mantener constante
dilogo. En esta medida, resulta imprescindible que los medios de comunicacin
exhiban su imagen y difundan su voz, sin que para ello, requieran de consentimiento
alguno (en igual sentido, el artculo 8 de la Ley Orgnica de 1982 de Espaa,
establece que los derechos citados a continuacin, se consideran legtimos: (i) la
captacin, reproduccin o publicacin por cualquier medio de la imagen de una
persona, cuando se trata de personas que ejerzan un cargo pblico o una
profesif1 de notoriedad o proyeccin pblica, siempre que la imagen se capte
durante un acto pblico o en los lugares abiertos al pblico; (ii) la utilizacin de la
caricatura de las personas mencionadas, siempre que se haga de acuerdo con los
usos comerciales; (iii) la informaCin grfica de un suceso o acontecimiento pblico
cuando la imagen de la persona aparezca como meramente accesoria). Se entiende
que dicha exhibicin no debe ser realizada con fines comerciales sino ms bien por
cuestiones de inters general y en ejercicio del derecho a la informacin de que
gozamos todos los ciudadanos.
Los otros supuestos de excepcin se presentan cuando la persona ha
participado en hechos de importancia o de inters pblico (como por ejemplo, la
participacin de miembros del clero o de la sociedad civil en la liberacin de
rehenes), o la difusin de su imagen y voz se debe a motivos de ndole cientfico (tal
sera el caso por ejemplo, de un mdico que es entrevistado porque descubri la
vacuna de una enfermedad), didctica o cultural (v.gr. presentacin de un libro por
el propio autor). Todos los casos planteados resultan de inters general, por lo
tanto, la difusin de la imagen y la voz de las personas protagonistas de tales
eventos es necesaria. Es innegable que la comunidad, en general, tiene el derecho
a ser debidamente informada respecto de los sucesos de importancia que
acontecen en su seno mediante los medios masivos de comunicacin; sin embargo,
la difusin de informacin, a veces de manera desmesurada e ilimitada, ha creado
un conflicto entre el derecho a la intimidad y el derecho a la informacin. Situacin
que ha provocado que muchos de nosotros nos preguntemos hasta dnde se puede
informar y si es que existe algn lmite que evite
la lesin al honor, al decoro y a la buena reputacin de las personas que se ven
involucradas.
El ltimo prrafo del artculo en comentariO, soluciona el problema planteado,
pues establece que las excepciones mencionadas no son aplicables para los casos
en que se atente contra el honor, el decoro o la reputacin de la persona. Como
vemos, la norma no diferencia si el atentado contra los derechos proviene de una
1661
informacin inexacta o de una noticia veraz. Tratndose del primer caso, es decir, d~
afirmaciones o noticias inexactas, la persona tiene derecho a que el medio de
comunicacin se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio
de las responsabilidades que correspondan. Pero, si se tratara de una noticia veraz
(aun cuando pudiera atentar contra el derecho a la intimidad o a la buena
reputacin de la
persona), si es presentada de manera objetiva, sin distorsiones y evitando que el
dao a la intimidad o al honor se acenten, y, si es de inters pblico, no deber
calificarse como ilcita su difusin (RIVERA). Esta posicin es discutible pues,
pensamos que el inters general no podra justificar el avasallamiento de los
derechos personalsimos sea cual fuera la finalidad de la difusin o publicacin de
la imagen y la voz de una persona. Pero, si para lograr el fin informativo, cultural,
artstico o cualquier otro de inters pblico, se lesiona la intimidad, el honor o la
identidad personal, se extralimita la autorizacin legal y nace la responsabilidad
consiguiente: preventiva, para impedir la difusin; o resarcitoria, por el dao que
haya causado la publicacin (ZAVALA DE GONZALEZ).
Obviamente, este parmetro se extiende tambin a los casos de difusin de
imagen y voz debido a la realizacin de eventos de naturaleza cientfica, didctica o
cultural. En este sentido, la jurisprudencia argentina ha establecido que "la publica-
cin del retrato, aun cuando se relacione con fines cientficos, didcticos y
culturales, tiene sus lmites. As, siempre debe tratarse de una publicacin no
ofensiva y, en su caso, adoptarse las medidas necesarias para evitar la
identificacin del fotografiado, si se trata de libros o revistas de medicina que
ilustran ciertas enfermedades o terapias" (CNCiv., Sala D, 30-IX-93). De la
resolucin citada y de lo expuesto en el prrafo anterior, podemos concluir en que
es posible que la persona afectada por la difusin o utilizacin con cualquier fin
(tenga afn de lucro o no), de su imagen y/o voz, tiene derecho al resarcimiento del
dao moral que pudiera haberle causado tal actividad.
DOCTRINA
167
.
"La declaracin pblica de agradecimiento no basta para entender que hubo
autorizacin tcita de difusin de la imagen; la ley solo admite la autorizacin
expresa y escrita. No se puede ignorar que la persona es fin supremo de la
sociedad y del Estado".
JURISPRUDENCIA
168
CONTROL DE LA DIVULGACiN DE LA
CORRESPONDENCIA EPISTOLAR,
GRABACIONES DE LA VOZ Y OTRAS DE
CUALQUIER GNERO .
CONCORDANCIAS:
e. arto 2 ines. 5),7),9), 10), 18)
e.e. art.660
e.p.e. arts. 51 ine. 5), 139,206,220,228,686
e.p. arts. 154, 155, 156, 157, 160, 161, 162, 163, 164,
165.
e.p.p. arts.99, 102, 106, 154,203,268
e. T. arto 76
e.N.A. art.74
LEY26702 arts. 140, 141, 142, 143
D.LEG. 822 arto 23
170 I
DERECHOS DE LA PERSONA ART. 16
con las garantas previstas en la ley. Dentro de estos supuestos se comprende clara-
mente las comunicaciones telefnicas, los casetes, disquetes, vdeos y registros de
computadoras.
En consecuencia, no estamos frente a un derecho absoluto, sino que este derecho
a la proteccin de las comunicaciones, como una extensin del derecho a la
intimidad, debe ceder cuando exista de por medio razones de inters general las que
deben ser sealadas por ley.
Recordemos las investigaciones policiales, hechas pblicas, del jefe de "Sendero
Luminoso", cuando meses antes de su captura, se allan un domicilio y se recogi
valiosa informacin que constaba en documentos y videocintas, que finalmente per-
miti descubrir y capturar a los principales dirigentes. Es evidente que, en este caso,
la proteccin a la privacidad de los documentos e instrumentos incautados qued
pospuesta al inters general, que adquiri prioridad. Esta misma reflexin es vlida
para la incautacin de los vdeos y dems documentos que estn facilitando la inves-
tigacin, por los casos de corrupcin poltica, en el que estaran involucrados Vladi-
miro Montesinos, asesor del ex presidente de la Repblica, Alberto Fujimori, quien
durante los diez aos de Gobierno del indicado ex presidente, se desempeo diri-
giendo el ex SIN (Servicio de Inteligencia Nacional) y, desde all, teji una red de
corrupcin, involucrando a polticos, empresarios, magistrados, artistas, etc.
A diferencia del artculo 14 del Cdigo Civil, en caso de fallecimiento del autor o
del destinatario de la comunicacin, corresponde a los herederos prestar el
consentimiento para su publicacin, y si no existe acuerdo entre ellos
decidir el Juez. No existe, y esta es otra diferencia, una gradacin
excluyente entre los familiares. La razn de considerar a los herederos y no
a los familiares, es que no existen razones para actuar con celeridad. La
existencia de herederos, implica una declar.acin judicial que los reconozca
como tales.
Finalmente, establece el dispositivo estudiado que, la prohibicin de la
publicacin pstuma, no puede extenderse mas all de 50 aos, a partir de
la
2. muerte.
Crtica al La explicacin
tratamiento que de elloelescdi20
brinda que dichos
Civil al documentos ya pertene
derecho a la vida privada cen a
Creemos que es necesario un mayor y mejor desarrollo del tema relativo a la
la historia.
intimidad, por las impliJ;ancias que tiene en el desarrollo de la existencia del ser hu-
mano; por las mltiples formas que existen para atacarlo. Ya no es solo el mbito de
la xistencia del ser humano a la cual ste tiene derecho a impedir la intromisin y,
con mayor razn, la divulgacin de hechos que se reserva para s o para
compartirlos solo con su familia, sino debemos tener clara conciencia que est
ligado a la formacin del ser humano. Hoy en da, existe un afn de controlar el
comportamiento de los seres humanos, con mltiples propsitos, econmicos,
polticos, publicitarios, etc., y por ello relacionamos el tema con los sistemas de
educacin, con el papel que juegan los medios de comunicacin masiva, es decir,
con todo aquello que est vinculado al tipo de persona que se quiere formar para
una sociedad del futuro.
117
1
---------------- -
ART. 16 DERECHO DE LAS PERSONAS
~ DOCTRINA
AGUILAR GORRONDONA, Derecho Civil. Personas. Universidad Catlica Andrs Bello,
Caracas, 1963; ALTERINI, Derecho Privado, segunda edicin actualizada, primera reimpresin,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977; GARCiA AMIGO, Instituciones de Derecho Civil 1, parte
general, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, 1979; NOVOA MONREAL, Derecho a la
vida privada y libertad de informacin, un conflicto de derechos, Siglo Veintiuno Editora, Mxico
D.F., 1979; DiEZ-PICAZO y GULLN, Sistema de Derecho Civil, volumen 1, cuarta edicin,
Editorial Tecnos, Madrid, 1982; FERNNDEZ SESSAREGO, Derecho de las Personas,
Exposicin de motivos y comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano, Librera Studium
Editores, Lima, 1986; ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las Personas, tercera edicin,
Huallaga, 2001; MORALES GODO, El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de
informacin, Grijley, Lima, 1995
, 1721
ACCiN POR VIOLACiN DE LOS
DERECHOS DE LA PERSONA
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 660,1969,2097
C.P.C. arlo 686
2. Clasificacin dftt1lao
La doctrina es unnime al clasificar el dao en dos rubros, a saber:
2.1. Dao patrimonial: Consiste en la lesin de derechos de naturaleza
econmica,
que debe ser reparada. Este, a su vez, se clasifica en:
2.1.1.Dao emergente: Es la prdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto
afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado
por un acto ilcito, o como sostiene un sector autorizado de la doctrina italia-
na, "la disminucin de la esfera patrimonial" (C.M. BlANCA) del daado.
/17:
-~
ART. 17 DERECHO DE LAS PERSONAS
~j
temente contestada de la siguiente manera: "Ningn ser pensante, que considera a
la persona como un valor en s misma, como un fin supremo a cuyo servicio se
encuentran la sociedad y el Estado, puede oponerse a la justa reparacin del dao
no patrimonial a la pe~sona pretextando la imposibilidad de encontrar su
equivalente pecuniario" (FERNANDEZ SESSAREGO). Es mi opinin que mucho
ms injusto es el hecho de dejar sin reparacin el dao causado a la persona en
cuanto a lo ms
valioso que ella tiene: &l1 proyecto existencial de vida.
/>
175
defensa de la libertad individual, emerge la accin de amparo que cautela, ade-
ms, como se interpreta del tenor del artculo, los bienes e intereses de la
persona en cuanto un valor en s misma, sin restringimos al articulado de la
Constitucin, sino tambin a aquellos derechos, como expresa su numeral 4,
"...de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre".
Tambin sirve para salvar la omisin del artculo 17 del Cdigo Civil, la aplicacin
de las medidas innovativas ex artculo 686 del Cdigo Procesal Civil, que son
medidas cautelares que tutelan a la intimidad, a la imagen ya la voz. El artculo
629 del Cdigo adjetivo, regula a la medida cautelar genrica, de carcter
residual para asegurar "de la forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin
definitiva".
Con esta ltima disposicin, que tiene un carcter general, se permite proteger a
la persona en su total e inescindible unidad psicosomtica.
c) El ltimo apartado de este numeral expresa que: "La responsabilidad es solida-
ria". Es obvio que se trata de una hiptesis en la cual hay pluralidad de agentes
agresores, de otra manera, no se explicara la existencia de esta disposicin, por
cuanto la solidaridad se presenta cuando existen varias personas. Dicho artculo
debera ser ms explcito. Comparto que: "El inexplicable escueto segundo
prrafo del artculo 17 contempla solo una de las hiptesis posibles frente al
hecho de la violacin de un derecho de la persona. De la redaccin del citado
segundo apartado debe inferirse que el texto se refiere solo al caso de violacin
de un derecho de la persona por ms de un agente, ya que de otro modo no
podra comprenderse la alusin a la 'responsabilidad solidaria' que se hace en
dicho apartado. El texto no menciona el caso de la lesin a los derechos de la
persona producida por un solo agente" (FERNNDEZ SESSAREGO), pero del
mismo se desprende que es un derecho exigir la cesacin de los actos lesivos,
independientemente de cuntos sean los agresores. El ltimo apartado
establece, de manera muy incompleta, un criterio, en caso de que sean varios
los agentes protagonistas de los actos lesivos.
d) En algunos casos no solo basta la reparacin del dao subjetivo, es necesario un
desagravio pblico. Es ms, si dicho dao se hubiera inferido a travs de
diversos medios de comunicacin, proporcionando informaciones falsas y
lesivas, es a travs de estos mismos que se debe informar la sentencia del juez
que confirme la falsedad de aquellas imputaciones.
En este sentido se pronuncia el Cdigo Civil mexicano y nuestro comentado nu-
meral no menciona nada al respeto.
e) No se contempla la posibilidad de que el sujeto, que ha sido daado como valor
en s mismo, no desee la indemnizacin correspondiente. En este caso, coinci-
diendo con lo prescrito por el Cdigo Civil etope, la vctima puede nombrar una
institucin de beneficencia con el objeto que a sta se le aplique la pena
pecuniaria fijada al agresor.
~1761
..
5. Cuantificacin del dao a la persona
En materia de reparacin del dao subjetivo, dentro del cual estn el dao a la
persona y del dao moral, no existe la frmula nica e ideal para establecer el
quantum del mismo. El aporte del mtodo genovs y del pisano, que se basan en
medidas tabulares, debe ser tomado como punto de partida (ESPINOZA
ESPINOZA). En efecto, entendida la personalidad como un valor y al hombre como
una categora ontolgica, la prdida de alguna parte del cuerpo o la disminucin de
alguna funcin del mismo, debe ser "valorizada" de manera igual para todos: en
otras palabras, es aqu donde deberan elaborarse tablas que cuantifiquen
econmicamente el valor de la prdida de una mano, una pierna, o de alguna
funcin, como la vista, la capacidad psicomotora, entre otros casos. Para
confeccionar dichas tablas, no debe tenerse en cuenta nica y exclusivamente, la
capacidad productiva que pudiera contener cada parte o funcin del cuerpo sino
tambin auxiliarse de los criterios que nos puedan suministrar la medicina y la
psicologa para establecer una ''valorizacin'' lo ms aproximativa posible.
Si bien es cierto que todos los hombres son iguales, no son idnticos entre s.
Cada uno es idntico a s mismo, cada uno tiene su propia biografa, su propia proyeccin
social de personalidad, su propio proyecto existencia!. As como se tiene un
patrimonio gen tico nico e irrepetible tambin se posee una historia personal en
las mismas condiciones. Y es aqu donde debe intervenir el criterio equitativo, es
decir, el operador jurdico, interpretando cada caso en particular y teniendo
inicialmente como punto de partida obligatorio una tabla de referencia mnima,
asignar un plus en atencin a la particular circunstancia de cada sujeto daado. Es
as que no se debe reparar el dao a la persona cuando un deportista pierde una
extremidad de la misma manera que cuando pierde la misma extremidad una
persona cuya actividad profesional no depende sustancial mente de ella; pero, al
mismo tiempo, se debe evitar que se reparen de manera desigual dos lesiones
idnticas proferidas a dos personas cuya actividad vital no difiera sustancialmente.
DOCTRINA
G.B. FERRI. Oggetto del diritto della personalita e danno non patrimoniale en Le pene priva te, a
cura de BUSNELLI y SCALFI. Giuffre. Milano, 1985; VISINTINI. 11 danno ingiusto, en La
civilistica italiana dagli anni '50 ad oggi tra crisi dogmatica e riforme legislative. CEDAM. Padova,
1991; C.M;-BIANCA, Diritto Civile 5, La Responsabilita. Giuffre. Milano, 1994;
,. Corte Constitucional Italiana, con resolucin del 14.07.86, NQ 184, en Giurisprudenza di Diritto
Privato, anotada por ALPA. Vol. 1. Giappichelli. Torino, 1991, 5); FERNNDEZ SESSAREGO.
Hacia una nueva sistematizacin del dao a la persona, en Ponencias del I Congreso Nacional
de Derecho Civil y Comercial. Ediciones de la Facultad de Derecho y CC.PP. de la UNMSM.
Lima, 1994 y El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984, en Libro Homenaje a Jos Len
Barandiarn. Cultural Cuzco. Lima, 1985; CRDENAS QUIRS, Apuntes sobre el
denominado Dao a la Persona en el Cdigo Civil del Per de 1984, en Aequitas, Revista
de Derecho y Ciencia Poltica. Ao 1. NQ 1. Lima, 1989; DE TRAZEGNIES GRANDA, Por una
lectura creativa de la Responsabilidad Extracontractual en el Nuevo Cdigo Civil, en: Para leer el
Cdigo Civil. Cuarta edicin. PUCP. 1985; CALABRESI, El
[177
--- -
I]
coste de los accidentes, traducido por BISBAL. Arie!. Barcelona, 1984; ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. Sobre la necesidad de establecer criterios apropiados para cuantificar la
reparacin del dao subjetivo. En: Revista Jurdica del Per. Ao XLIV. N2 1. Normas Lega-
les, Trujillo, abril 1992 - diciembre 1994.
DERECHOS DEL AUTOR
Y DEL INVENTOR
Los derechos del autor o del inventor, cualquiera sea la forma o modo
de expresin de su obra, gozan de proteccin jurdica de conf~rmidad
con la ley de la materia.
CONCORDANCIAS:
C. arto 2 ne. 8)
C.C. arts. 302 ne. 5), 886 ne. 6), 2093
O.LEG. 822 arto 1 y ss.
O.LEG. 823 arto 1 y ss.
OEC. 351 arto 1 y ss.
OEC. 486 arto 1 y ss.
1179
-_o____ --
_______ '"~....
1. Teora que asimila estos derechos a los derechos de propiedad
Puede hacerse una divisin entre los seguidores de esta teora. Por un lado, en
la lnea positivista estn aquellos que sostienen que la marca y el desarrollo sobre
ella, era una creacin de la Ley, cuyo respeto era exigido por la moral. Por otro
lado, estaban aquellos que pensaban que el derecho de marcas tena su
fundamento en el derecho natural; no era una creacin de las leyes especiales ni
del derecho civil, las leyes no hacan otra cosa que reconocer y reglamentar estos
derechos.
En sntesis, desde sus propias perspectivas, ambas corrientes coincidan en que
el derecho de marcas era un derecho de propiedad.
2. Teora que considera que estos derechos son derechos de la personalidad
Se considera a la marca como una extensin de la personalidad, de ah la espe-
cial relacin entre ella y su titular, de la que nace un derecho de naturaleza
personal. La proteccin se dispensa directamente a la persona.
:80 I
Por ejemplo, el derecho moral de autor, se traduce bsicamente en cuatro aspec-
tos:
5.1. Derecho de paternidad de la obra
En virtud de este derecho ningn usuario o persona, puede omitir el nombre del
autor cuando se presenta o exhibe la obra al pblico.
5.2. Derecho a la integridad de la obra
Conforme a este derecho, no se puede alterar o modificar una obra sin autoriza-
cin del titular.
5.3. Derecho a lo indito
El autor puede mantener su obra sin publicacin, e inclusive puede disponer que
luego de su muerte, su obra no sea publicada en un determinado lapso.
5.4. Derecho a la rectificacin o arrepentimiento
El autor tiene la facultad de retirar de circulacin su obra o prohibir su presenta-
cin en pblico, si ellas son incompatibles con su actual condicin intelectual o
moral, siempre que pague previamente a quien corresponda, una indemnizacin
por los daos causados.
Con relacin al segundo problema, es decir, si la norma alude nicamente a los
derechos de autor ya los derechos del inventor, o s tambin comprende a las
dems instituciones afines, en nuestra opinin, del carcter genrico de la norma se
desprende que estn incluidas todas las instituciones jurdicas ligadas a la creacin
intelectual; las cuales estn organizadas dentro de la denominada Propiedad
Intelectual.
Es sabido que la denominada Propiedad Intelectual, comprende tanto a la
Propiedad Industrial como los Derechos de Autor. La Propiedad Industrial se divide
en dos grandes rubros: los signos distintivos y las creaciones industriales.
Dentro de los signos distintivos, tenemos las marcas, lemas comerciales, nom-
bres comerciales y denominaciones de origen. Las creaciones industriales compren-
den a las invenciones, modelos de utilidad, diseos industriales y secretos empresa-
riales.
El panorama de la Propiedad Intelectual, no queda completo, si adems no men-
cionamos a una serie de derechos que recin han obtenido sancin a finales del
siglo XX: los derechos que corresponden a los obtentores de variedades vegetales,
el de los creadores de diseos de circuitos integrados y el de los conocimientos
tradicionales de I.as comunidades indg~oas.
Tenemos pues, en consecuencia, que el artculo bajo comentario comprendera
a todas estas formas de creacin y no nicamente a los derechos del autor y del
inventor. De cualquier modo, si no se comparte este criterio, se llegara a un
resultado similar, integrando jurdicamente la norma a travs de una aplicacin
analgica.
'...," .
1181
ART. 18 DERECHO DE LAS PERSONAS
e5. DOCTRINA
BREUER MORENO. Tratado de Marcas de Fbrica y de Comercio. Librera y Casa Editora de
Jess Mndez. Buenos Aires, 1937; LARRAGUIBEL ZAVALA, Santiago, Tratado sobre la
Propiedad Industrial. Tomo 1. Editorial Jurdica Conosur. Santiago de Chile, 1995;
LARRAGUIBEL ZAVALA, Santiago. Tratado sobre la Propiedad Industrial. Tomo 11. Editorial
Jurdica Conosur. Santiago de Chile, 1998; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora).
Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 3. Tomo IV. Talleres de Artes Grficas
de la "Industria Avanzada". Lima; CORNEJO GUERRERO, Carlos. Las transformaciones del
derecho de marcas y sus relaciones con el derecho de propiedad. Cultural Cuzco Editores. Lima,
2000.
1821
NOMBRE: DERECHO Y DEBER?
CONCORDANCIAS:
C. arl. 2 ne. 1)
C.P.C. arls. 826, 827
LEY 26497 arls. 26, 27, 30, 31, 32
D.LEG. 837 arl. 1 y ss.
1. Definicin
El nombre es la designacin con la cual se individualiza al sujeto de derecho,
sea ste persona natural, persona jurdica u organizacin de persona no inscritas.
En el caso de las personas jurdicas se prefiere hablar de denominacin (para las
personas no lucrativas) o razn social (para las sociedades y dems personas
jurdicas lucrativas). Sin embargo, todas estas voces pertenecen a la categora
jurdica genrica del nombre.
2. Naturaleza jurdica--!tel nombre de las personas individuales
Son muchas las teoras que pretenden definir la naturaleza jurdica del nombre
de las personas individuales, las cuales podemos dividir en dos grupos, a saber:
2.1. Teoras jus-publicistas, en las que se sostiene que el nombre es una institucin
propia del Derecho Pblico, por cuanto su presencia es de inters general,
negn
dole a ste la categora de derecho subjetivo de las personas de derecho privado.
I ~ ftft
ART. 19 DERECHO DE LAS PERSONAS
, 1841
una reciente evolucin, con la cual el 'desenvolvimiento' de la personalidad se haya
dirigido hacia una nueva conciencia y una nueva 'imagen' del sujeto, realizando, en
definitiva, un derecho a no ser siempre lo que se ha sido y a perseguir la novedad
de la propia persona" (ZATTI).
El derecho a la identidad, ha sido definido por nuestra doctrina nacional como "el
conjunto de atributos y caractersticas psicosomticas que permiten individualizar a
la persona en sociedad. Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual
sea 'uno mismo' y no 'otro'. Este plexo de rasgos de la personalidad de 'cada cual'
se proyecta hacia el mundo exterior y permite a los dems conocer a la persona, ~
cierta persona, en su 'mismidad', en lo que ella es en cuanto ser humano"
(FERNANDEZ SESSAREGO). En este mismo sentido, se ha dicho que "este
derecho protege el inters de la persona a ser representada, en la vida de relacin,
a travs de su verdad personal, tal como ella es conocida o podra serio -por medio
del criterio de la normal diligencia y buena fe- en la realidad social. El respeto
impone, por ello, el guardar fidelidad con el patrimonio intelectual, poltico, religioso,
ideolgico, profesional, etc., de la persona, conocido en el ambiente, cuando se la
describa" (VEGA MERE).
El derecho a la identidad se desdobla en dos manifestaciones, a saber, la identi-
dad esttica, la cual est conformada por lo que llamamos las generales de ley (tal
es el caso de nombre, filiacin, fecha de nacimiento, entre otros datos que
identifican a la persona), y la identidad dinmica, la cual est constituida por el
patrimonio cultural, espiritual, poltico, religioso y de cualquier otra ndole, de cada
uno de nosotros. El hombre en su dimensin de coexistencialidad tiene el derecho a
que no se deforme, distorsione o desnaturalice su propia personalidad. Es, dentro
de este contexto, que debemos ubicar el derecho al nombre (TOMMASINI).
1185
AHI. l~ "":::Me .. n... ue LA<=> ...eM;:::J""~;:::J
DOCTRINA
VIAL DEL RIO y L YON - PUELMA. Derecho Civil. Teora General de los Actos Jurdicos y de las
Personas. Ediciones Universidad Catlica de Chile. Santiago, 1985; MESSINEO. Manual de
Derecho Civil y Comercial. Tomo 11. Doctrinas Generales. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica.
Buenos Aires, 1972; DE MARTINI. Spunti e riflessioni sulla giurisprudenza in tema di diritto alla
identit personale, en L'informazzione e i diritti della persona, , a cura de ALPA, BESSONE,
BONESCHI y CAIAZZA. Centro di iniziativa giuridica Piero Calamandrei. Jovene. Napoli, 1983;
DOGLlOTTI. Diritto all'identit e tutela della persona, en L'informazzione e i diritti della persona.
cit.; ZATTI. Note sul diritto all'identit personale, en L'informazione e i diritti della persona. cit.;
FERNNDEZ SESSAREGO. El derecho a la identidad personal, en Tendencias actuales y
perspectivas del Derecho Privado y del Sistema Jurdico Latinoamericano. Cultural Cuzco. Lima,
1990; Abuso de derecho. Astrea. Buenos Aires, 1992 y El histrico problema de la capacidad
jurdica, en Diez Aos. Cdigo Civil peruano. Tomo 1. Universidad de Lima. 1995; VEGA ME RE.
Derecho Privado. Tomo 1. Grijley. Lima, 1996; AGUILAR GORRONDONA. Derecho Civil l.
Personas. Universidad Catlica Andrs Bello.
Caracas, 1963; ESCOBAR ROZAS. El derecho subjetivo. Consideraciones en torno a su esencia
y estructura. en lus et Veritas. Ao IX. NQ 16. Lima, 1998.
1861
JURISPRUDENCIA
"El signo que distingue a las personas en sus relaciones jurdicas y sociales es el
nombre civil, el que est compuesto por el nombre individual o de pila y por el
apellido o nombre de familia, nombre que va unido a la personalidad de todo
individuo como designacin permanente de sta, consiguientemente toda
persona tiene derecho a un nombre. Que, el derecho al nombre, que es parte del
derecho a la identidad, implica el derecho que tenemos de poder conocer
nuestro origen y quines son nuestros progenitores, por lo que mal se puede
afirmar que se est protegiendo el derecho a la identidad de una persona al
mantenerla en la creencia, a travs de un documento oficial, de que su padre es
una persona que legalmente no tiene tal calidad"
(Cas. N!! 750-97 Junn, Sala Civil de la Corte Supre-
ma, El Peruano, 8/01/99, p. 2435)
"Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre y ste incluye a los
apellidos"
(Exp. N!! 780-95-Cajamarca, Dilogo con la Jurisprudencia
W 6, p. 241)
"El nombre es atributo de la personalidad del que no se puede ser despojado sin causar
grave dao ya que la institucin civil del nombre pertenece al orden pblico y con l se
identifica a la persona en todos los actos pblicos y privados"
(Exp. N!! 170-95-Ucayali, Gaceta Jurdica N 48, p.
10-A)
-~
1187
APELLIDOS DEL HIJO MATRIMONIAL .-
ART[C'ULO 2.0!'1
Al hijo matrimonial le corresponden el primer apellido del padre y
el primero de la madre.
CONCORDANCIAS: C.C.
D.S.015-98-PCM arts. 361,362,375,373,2083 arts. 35,
37
2. Leeislacin comparada
En la legislacin extranjera los Cdigos Civiles que, entre otros, autorizan u
ordenan llevar a los hijos matrimoniales los apellidos del padre y la madre tenemos
el Cdigo Civil espaol (artculo 114 y el artculo 53 de la Ley de Registro Civil),
Cdigo portugus (artculo 1877) Cdigo boliviano (artculo 10), Cdigo
portorriqueo (artculo 118), Cdigo japons (artculo 790), Cdigo paraguayo de
1985 (artculo 50) (PLlNER).
3. Comentario
La doctrina define al apellido como el nombre de familia, debido a que la adquisi-
cin de ste se encuentra supeditado a la clase de filiacin que corresponda a la
persona. En tal sentido es que nuestro Cdigo Civil regula sobre el apellido del hijo
matrimonial, extramatrimonial, as como de los adoptados.
Para efecto del presente comentario solo nos interesa lo relativo a los apellidos
que habrn de llevar los hijos matrimoniales, debindose establecer previamente
1881
NOMBRE ART. 20
De igual forma, el artculo 38 del referido reglamento seala que, cuando la ins-
cripcin la efecte la madre, el registrador quedar obligado a inscribir la paternidad
del cnyuge con la presentacin del acta de matrimonio de los padres. Asimismo, el
registrador tendr dicha obligacin si el hijo hubiera nacido dentro de los 300 das
siguientes a la disolucin del vnculo matrimonial.
Tal disposicin concuerda con lo establecido en el artculo 361 del Cdigo Civil,
puesto que el registrador con la sola presentacin del acta matrimonial o la copia
certificada de la partida de matrimonio, estar en la obligacin de inscribir al recin
nacido como hijo matrimonial, y por ende se le asignar a ste el primer apellido de
ambos padres.
Ahora bien, para poder aplicar correctamente la norma que obliga al registrador
a inscribir como hijo matrimonial al nacido dentro de los 300 das siguientes a la
disolucin del vnculo matrimonial, ser necesario determinar si tal plazo deber ser
computado por el registrador desde la fecha de la sentencia de divorcio o de la
inscripcin del mismo en el Registro Civil.
Ello es importante puesto que si el hijo ha nacido a partir del da trescientos uno
de disuelto el matrimonio, tal hijo ya no ser matrimonial sino extramatrimonial, por
ende el registrador no deber consignar como padre del menor el apellido del ex
cnyuge de la madre, pues as lo dispone el artculo 37 del Reglamento de las
Inscripciones del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil. De llegar a
mencionarse el apellido del supuesto padre, se estara configurando la usurpacin
del nombre.
Sobre el particular somos de la opinin que el registrador deber tener en
cuenta, para efectos de determinar si el hijo es matrimonial o no, la fecha en que el
rgano jurisdiccional aprob el divorcio la misma que debe consignarse en la
anotacin marginal que se efecta en la partida de matrimonio. En tal sentido si la
inscripcin del recin nacido se realiza dentro de los trescientos das de emitida la
sentencia que aprob el divorcio, el registrador deber inscribir al menor como hijo
del ex cnyuge de la madre y por ende tendr que asignarle el primer apellido de
ambos padres, quedando a salvo el derecho del padre a impugnar la paternidad
imputada.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo A. Manual de Derecho Civil. Parte general. Perrot. Buenos Aires, 1986;
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo 11. Gaceta Jurdica Editores.
Lima, 1998; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derechos de las Personas. Huallaga. Lima, 2001 ;
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Librera Studium Editores.
Lima, 1987; LUCES GIL, Francisco. El nombre civil de las personas naturales en elordenamiento
jurdico espaol. Bosch, Casa editorial. S.A. Barcelona, 1978; MESSINEO, Francesco. Manual de
Derecho Civil y Comercial. Jurdica Europea - Amrica. Buenos Aires, 1979; PLlNER, Adolfo. El
nombre de las personas. Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires, 1989. PUIG
BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil. Primera parte. Parte general, sujeto y objeto de
derecho. Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona, 1979; VON TUHR, Andreas. Derecho Civil.
Teora General del Derecho Civil Alemn. Volumen 1. Depalma. Buenos Aires, 1946.
190 I
APELLIDOS DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL
.~ ART]CIit(i"21
Al hijo extramatrimonialle corresponden los apellidos del progeni-
tor que lo haya reconocido. Si es reconocido por ambos lleva el
primer apellido de los dos.
Rige la misma regla en caso de filiacin por declaracin judicial.
CONCORDANCIAS:
C. arto 6
C.C. arts. 386, 387, 388, 392, 2084
pues pueden haber hijos legtimos nacidos fuera del matrimonio, como es el caso
del pstumo (concebido dentro del matrimonio, pero cuyo nacimiento ocurre cuando
el padre o la madre ha falle!cido y por tanto el vnculo matrimonial se ha extinguido).
Se poda inferir entonces que el hecho fundamental que deba ocurrir fuera del
matrimonio para que la filiacin sea extramatrimonial era la concepcin y no el
nacimiento. Mas tambin esta afirmacin es inexacta, desde que el hijo concebido
antes del matrimonio pero nacido dentro de aquel era considerado matrimonial
(CORNEJO CH VEZ). Por tanto, para que el hijo sea extramatrimonial es preciso
que tanto la concepcin como el nacimiento se produzcan fuera del matrimonio.
Esto es lo que justamente establece el Cdigo Civil de 1984.
Tradicionalmente el Derecho ha distinguido entre hijo "legtimo" e "ilegtimo".
Esta tendencia que proviene desde el Derecho en Roma predomin por mucho
tiempo y existe an en el Derecho. El Code y las legislaciones que en l se
inspiraron durante el siglo XIX, privaron de proteccin a los hijos en funcin a su
condicin de legtimos o ilegtimos. Las ms radicales tendencias clasificaron a los
ilegtimos en naturales y espurios; a estos ltimos en fornezinos, sacrlegos y
mnceres; y a estos ltimos en adulterinos e incestuosos (TERRY GAMARRA).
Este criterio ha sido sustituido por el principio de igualdad de derechos sobre todo a
partir de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Hoy en da, todos los
hijos gozan de los mismos derechos; el ejercicio de un derecho, como lo es el de
llevar un nombre (prenombre y apellidos) no puede estar gobernado ni limitado por
criterios desiguales. Los trminos "legtimo" e "ilegtimo" son, a nuestro parecer,
denominaciones que hoy constituyen solo rezagos de desigualdad.
El artculo 21 bajo anlisis establece que si el reconocimiento del hijo extramatri-
monial se llevara a cabo por uno solo de sus progenitores (el padre o la madre),
entonces llevar como apellidos los que correspondan al progenitor que lo
reconoci. En cambio, si fuera reconocido por ambos progenitores (el padre y la
madre), entonces llevar el primer apellido de cada uno de ellos. Esto ltimo es una
innovacin del Cdigo Civil de 1984. Como hemos mencionado, el artculo 361 del
Cdigo Civil de 1936 estableca "el hijo ilegtimo llevar el apellido (oo.) del padre si
fue reconocido por ambOs". De esta forma se poda determinar cundo un hijo tena
la condicin de matrimonial o extramatrimonial. Si era hijo extramatrimonial (hijo
ilegtimo, segn el Cdigo de 1936) estaba condenado a llevar el apellido de su
padre o de su madre, segn corresponda, durante toda su vida. Segn Gerardo
ETO CRUZ "esta diferencia result en la prctica poco significativa, ya que, por la
va del desuso, los hijos ilegtimos reconocidos por ambos padres han llevado, en la
prtica, ambos apellidos" (TERRY GAMARRA).
La regulacin del nombre del hijo extramatrimonial en el artculo 21 del Cdigo
Civil vigente no solo modifica el artculo 361 del Cdigo Civil de 1936, sino que lo
hace con el propsito de que el apellido no refleje la condicin de extramatrimonial y
asemeje la situacin de todos los hijos (CORNEJO CH VEZ). El Cdigo Civil
vigente es el reflejo de la igualdad de los hijos sin distincin posible por su origen
que por primera vez en nuestro ordenamiento establece la Constitucin de 1979. El
prrafo final del artculo 6 de la Constitucin de 1979 sealaba que "todos los hijos
tienen
I 1921
NUlVlarlC I"U"\'. "'"
iguales derechos (...) est prohibida toda mencin sobre el estado civil de los
padres y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros civiles y en
cualquier documento de identidad". La Constitucin de 1993 establece lo mismo en
el ltimo prrafo del artculo 6.
Fundamentando el texto del artculo 21 en la igualdad de los hijos, el Proyecto
de Exposicin de Motivos relativo al nombre elaborado por la Comisin Revisora del
Proyecto de Cdigo Civil, indic que:
"(...) no solo haban razones constitucionales que sustentaban su propuesta, sino
de hondo contenido humano, ya que no poda sancionarse de por vida a un hijo a
llevar un solo apellido o a costosos gastos judiciales para obtener la adicin de un
segundo apellido, en aplicacin del precepto constitucional".
SIGlO CHREM, quien propuso el texto actual del artculo 21, sostuvo que:
"(...) la solucin que propona poda dar lugar a una eventual confusin acerca
del
parentesco entre progenitor e hijo, que podran ser considerados como hermanos y
no como integrantes de una relacin paterno-filial, pero que tal peligro se salvaba
con la lectura de la propia partida de nacimiento del hijo, en el que apareca que su
progenitor es realmente su padre o su madre, y no su hermano".
A parte de la variante de orden sistemtico que significa que en el Cdigo de
1984 se regule el nombre del hijo extramatrimonial en el Libro I de "Derecho de las
Personas" a diferencia del Cdigo de 1936 que lo hace en el Libro 11 de "Del
Derecho de Familia"; y del cambio de conceptos de "hijo ilegtimo" a "hijo
extramatrimonial"; el Cdigo de 1984 no solo se refiere al otorgamiento de los
apellidos derivados del reconocimiento de la filiacin por acto voluntario de los
padres, sino que a diferencia del Cdigo de 1936, considera tambin dicho
reconocimiento cuando fluye de una declaracin judicial.
Ahora bien, la aplicacin del artculo 21 no presenta dificultades cuando el
reconocimiento del hijo extramatrimonial se produce por ambos progenitores y de
forma simultnea, es decir, en un solo acto; o cuando el reconocimiento se hace por
uno solo de sus progenitores y no existe el reconocimiento (voluntario o judicial)
posterior del segundo progenitor. En cambio, cuando sea reconocido
sucesivamente por ambos progenitore~a parte final del primer prrafo del artculo
21 ha estableciqo que deber llevar el prime.( apellido de ambos. En este caso,
deber efectuarse una rectificacin judicial de la partida de nacimiento
correspondiente en mrito de la cual el
"
registrador civil deber efectuar el cambio en los apellidos. Debemos tener en
cuenta
que el ~eglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificacin y Estado
Civil (RENIEC) establece, en conco~dancia con el Cdigo Civil, en su artculo 37,
que cuando el reconocimiento de un hijo extramatrimoniallo hiciera el padre o la
madre por separado, ste no podr revelar el nombre de la persona con quien
hubiera tenido el hijo. El Registrador estTmpMido de inscribir cualquier indicacin
al respecto bajo responsabilidad.
El caso del hijo extramatrimonial tenido por mujer casada, esto es, el adulterino,
rn~rec_e t~.!?in nuestro anlisis., ~~!os, ~rtculs 361 y 362 del Cdigo Civil
vig~nte se puect inferir que el hijo adulterino se reputa hijo del marido, de donde1193
resultara
que el reconocimiento del "hijo extramatrimonial" practicado por la mujer casada se-
ra ms bien un otorgamiento, a favor de ese hijo, de la condicin de hijo
matrimonial de dicha mujer y su marido, quedando legitimado el marido a solicitar el
divorcio por adulterio, la impugnacin de paternidad correspondiente, la
desheredacin, etc. Es decir, el conflicto en este caso es que el reconocimiento de
la madre atribuira la paternidad legtima al marido y no al padre. Esta misma
incertidumbre se desprende de los artculos 299 y 300 del Cdigo Civil de 1936, sin
una clara solucin.
El artculo 396 del Cdigo Civil vigente corrige la situacin confusa del Cdigo
Civil de 1936 al establecer que "el hijo de mujer casada no puede ser reconocido
sino despus de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable".
El verdadero padre del hijo adulterino no podr reconocerlo sino despus de que el
marido lo hubiera negado y obtenido sentencia favorable, lo cual guarda coherente
relacin con lo establecido en el artculo 404, segn el cual "si la madre estaba
casada en la poca de la concepcin, slo puede admitirse la accin (entindase, la
de declaracin judicial de paternidad extramatrimonial) en caso que el marido
hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable.
En conclusin, el hijo adulterino llevar como apellidos el del marido y el de su
madre, hasta que el marido impugne la paternidad y obtenga sentencia favorable.
Una vez que ello ocurra, el padre del hijo adulterino podr reconocerlo como hijo
extramatrimonial y otorgarle su apellido. Mientras no se lleve a cabo este reconoci-
miento (y la impugancin de paternidad del marido haya sido consentida), resulta de
aplicacin el primer prrafo del artculo 21 del Cdigo Civil., es decir, el hijo
adulterino
llevara los dos apellidos de la madre.' , .
DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ. Derecho Familiar peruano. Dcima edicin. Gaceta Jurdica Editores. Lima,
1999; TERRY GAMARRA. Un nombre acorde con nuestra realidad, en: Homenaje a Jos Len
Barandiarn. Tomo 111. Fondo Editorial del Congreso del Per. Lima, 2000.
JURISPRUDENCIA
"Al hijo extramatrimonialle corresponden los apellidos del progenitor que lo haya
reconocido; por otro lado, la inclusin del nombre del padre o de la madre que no
ha reconocido al hijo extramatrimonial en su partida de nacimiento, se tiene por
no puesta. Sin embargo, debe entenderse que la exclusin del nombre del actor
no importa la privacin del apellido con que se le conoce a la menor, pues el
nombre es atributo de la personalidad del que no puede ser despojado sin
causarle grave dao, ya que la institucin civil del nombre pertenece al orden
pblico y con l se identifica a la persona en todos los actos pblicos y privados"
(Exp. NI! 168-95-Ucayall, Normas Legales, tomo
250, p. A-34)
NOMBRE ART. 21
"El artculo 21 del Cdigo Civil establece que al hijo extramatrimonialle corres-
ponde los apellidos del progenitor que lo haya reconocido y como en este caso
el demandante no ha reconocido a los menores, ni puede hacerlo de acuerdo
con el artculo 396 del Cdigo Civil antes citado, los menores no pueden llevar
su apellido"
(Cas. NI! 1868-97-Chincha, Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema, El Peruano, 4/01/99, p. 2349)
"En cuanto al uso de los apellidos, nuestra legislacin de manera expresa seala
las distintas situaciones en base al origen de la filiacin, ya sea matrimonial,
extramatrimonial o adoptiva. En el caso del apellido de los hijos
extramatrimoniales, se debe observar la modalidad del establecimiento de su
filiacin, ya sea por reconocimiento o por declaracin judicial"
(Exp. NI! 780-95-Cajamarca, Dilogo con la Jurispru-
dencia N" 6, p. 241)
"El artculo 21 del Cdigo Civil, si bien es verdad que la norma acotada dispone
que al hijo extramatrimonialle corresponden los apellidos del progenitor que lo
haya reconocido, tambin lo es que debevelarse por el inters del menor,
debindose proteger sus derechos de identidad y al nombre, razn por la que no
resulta amparable el pedido de excluir el ape/~idq paterno del nombre de la
menor, mxime cuando el citado apellido no es UI7 ~trib.uto particular del actor
porque pueden
qoexistir apellidos homnimos". .
(Cas. NI! 3802-00 de 05/11//2001) (Dilogo con
la Jurisprudencia NI! 38. Noviembre 2001. Pg. 286)
"La accin de exclusin de nombre es procedente solo si se trata del caso
previsto en el artculo 392 del Cdigo Civil. No procede cuando el propio actor
inscribi el nacimiento dndole su nombre en la partida de nacimiento y mal
podra accederse a su exclusin, si previamente y por mandato judicial no se
declara nulo dicho reconocimiento (...) no existe accin solicitando la invalidez
del referido reconocimiento".
(Cas. NI! 2592-99 del 11/02/2000. Explorador Jurispru-
dencial. Gaceta Jurdica).
--1195
ART. 21 DERECHO DE LAS PERSONAS
196/
APELLIDOS DEL ADOPTADO
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 377, 379
C.P.C. arto 781
C.N.A. arto 115
Este artculo tiene una explicacin lgica por cuanto el adoptado es por lo
general un expsito o un menor abandonado moral y materialmente que se
incorpora a nueva familia, que lo acoge como si fuera de l, por ello la filiacin
original del adoptado pierde su efecto jurdico y es sustituida por el apellido del
adoptante o los adoptantes.
El hijo adoptivo adquiere una familia no solamente desde el punto de vista espiri-
tual y afectivo, sino tambin desde el punto de vista jurdico, lo que implica una inte-
gracin total de adoptante y adoptado, lo que guarda plena relacin con lo dispuesto
en el artculo 377 del Cdigo Civil que establece que el adoptado asume la calidad
de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea.
La adopcin es una figura jurdica de raigambre social y como tal es un acto muy
solidario y muy humano, por ello se trata de un acto con mucho contenido de amor.
En este sentido todas las normas que regulan la adopcin deben ser simples para
facilitar y promover esta alternativa de paternidad, ello implica la sancin de normas
jurdicas acordes a la realidad para no mediatizar los legtimos deseos de quienes
quieren adoptar. Hay una serie de disposiciones administrativas al respecto, pero es
importante este artculo porque releva el apellido de la familia natural para ser susti-
tuido por el de la familia adoptante, lo cual es a su vez muy positivo porque tiene un
gran efecto psicolgico y social que le permitir al adoptado un proceso de integra-
cin familiar seguro y armonioso con toda la familia que lo recibe con amor.
Elaborar un asiento registral para dar fe de una adopcin no es un acto simple,
sino que debe revestir ciertas formalidades porque se est dando lugar a una
partida de nacimiento de una persona y como talla partida ser su documento que la
acredite como persona identificaE!a-con los apellidos de sus padres adoptantes, por
ello se debe tener mucho cuidado con este tipo de registros, ms an si tenemos en
cuenta que la futura vida de relacin y el proceso de socializacin natural del
adoptado se har a partir de los' apellidos que tenga en su condicin de adoptado
Por lo expuesto es pertinente comentar los aspectos legales ms importantes
relacionados con el procedimiento de adopcin. As por ejemplo cuando se
sancion
1197
ART.22 DERECHO DE LAS PERSONAS
e5 DOCTRINA
FERNNDEZ SESSAREGO. Derecho de las Personas, Exposicin de motivos y comenta
rios al Libro Primero del Cdigo Civil Peruano. Librera Studium Editores. Lima, 1986;
ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de as Personas. Tercera edicin. Ed. Huallaga. 2001;
ALTERINI. Derecho Privado. Segunda edicin actualizada. Primera reimpresin. Abeledo
Perrot. Buenos Aires, 1977; ABELENDA. Derecho Civil. Parte general. Tomo 11. Astrea.
Buenos Aires, 1980; ACUA ANZORENA. Consideraciones sobre el nombre de las perso
nas. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1961; CIOCCO y SNCHEZ URITE. El nombre de las
. personas naturales. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1970; VIAL DEL Ro y L YON PUELMA.
Derecho Civil. Teora General de los Actos Jurdicos y de las Personas. Ediciones Universi
dad Catlica de Chile. Santiago; MESSINEO. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomos
11 y 111. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979; AGUILAR GORRONDONA.
Derecho Civil. Personas. Ul11Versidad Catlica Andrs Bello. Caracas, 1963; RUBIO CO
RREA. El ser humano como persona natural. PUCP. Lima, 1995.
1199
. NOMBRE DEL RECIN NACIDO DE
PROGENITORES DESCONOCIDOS
CONCORDANCIAS:
C. arto 2 nc. 1 J,
4
C.C. arts. 19,70,72
LEY 26497 arto 48
~ DOCTRINA
FERNNDEZ SESSAREGO. Derecho de las Personas, Exposicin de motivos y comentarios al
Libro Primero del Cdigo Civil Peruano. Librera Studium Editores. Lima, 1986;
. ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. Tercera edicin. Ed. Huallaga. 2001;
ALTERINI. Derecho Privado. Segunda edicin actualizada. Primera reimpresin.~AbeledoPerrot.
Buenos Aires, 19~7; ABELENDA. Derecho Civil. Parte general. Tomo 11. As~a. Buenos Aires,
1980; ACUNA ANZORENA. Consideraciones sobre el nombre de las personas. Abeledo-Perrot.
Buenos-Aires, 1961; CIOCCO y SNCHEZ URITE. El nombre de las personas naturales.
Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1970; VIAL DEL Ro y L YON PUELMA. Derecho Civil. Teora
General de los Actos Jurdicos y de las Personas. Ediciones Univers~ dad Catlica de Chile,
Santiago; MESSINEO. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomos 11 y 111. Ediciones
Jurdicas Europa Amrica. Boenos Aires, 1979; AGUILAR GORRONDONA. Derecho Civil.
Personas. Universidad Catlica Andrs Bello. Caracas, 1963; RUBIO CORREA. El ser humanIo201
como persona natural. PUCP. Lima, 1995.
DERECHO DE LA MUJER
DE LLEVAR EL APELLIDO DEL MARIDO
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 29, 274 Y ss., 332 y ss., 348 y ss.
, 2021
NOMBRE ART.24
a) Primer grupo: pases cuyas leyes disponen que la mujer tome o asuma el apellido
del marido
b) Segundo grupo: pases en los que la mujer conserva su propio apellido y agrega
el
de su marido
c) Tercer grupo: pases cuyo derecho otorga a los cnyuges la posibilidad de elegir
el
apellido que adoptarn
d) Cuarto grupo: pases que no legislan expresamente sobre el apellido de la mujer
casada pero que tienen normas para el caso de divorcio.
e) Quinto grupo: pases en los cuales el matrimonio no opera cambio alguno en el
apellido de la mujer.
f) Sexto grupo: pases en los que no ha sido legislada esta materia y que se rigen
por tradiciones sociales y por la costumbre establecida.
Como vemos, la opcin adoptada por el legislador peruano pertenece a lo que
PLlNER considera el segundo grupo.
Por otro lado, debemos resaltar que el artculo bajo comentario no hace mencin
alguna en relacin a la posibilidad de la mujer de hacer uso simultneo de dos
apellidos (el suyo y el del marido) dependiendo del mbito en el cual se est
desenvolviendo. Ello no obstante, si bien el tema no es unnime a nivel doctrinario
en tanto hay quienes se han manifestado a favor del uso simultneo de ambos
apellidos y quienes, preocupados por permitir la adecuada identificacin de las
personas a travs del nombre se han manifestado en contra, creemos que en la
prctica, el uso simultneo de ambos apellidos viene ocurriendo en nuestra realidad
(FLORES NANO).
Ahora bien, en cuanto a la cesacin del derecho de la mujer de llevar el apellido
del marido, el artculo bajo comentario es claro al sealar que dicho derecho cesa
en caso de divorcio o de nulidad del matrimonio. Sobre este particular, puede
afirmarse que en la totalidad de las legislaciones donde es admitida la disolucin del
matrimonio por divorcio, la mujer pierde el derecho al uso, o cesa su obligacin de
llevar el apellido del marido (PLlNER).
Sin embargo, coincidimos con ESPINOZA ESPINOZA en el sentido que cabe
hacerse una interpretacin restrictiva de este artculo en el caso de la mujer
divorciada que se hizo famosa o notoria con su apellido de casada, caso en el cual
el derecho familiar del apellido del marido sucumbe ante el derecho a la identidad
de la mujer.
Cabe resaltar que un sentido similar se han pronunciado las legislaciones france-
sa y"argentinas, las mismas que sealan que la mujer divorciada podr conservar el
uso del apellido del marido "si el/a justifica que un inters particular lo requiere
para el/a o para los hijos" (artculo 264 C.C. francs) o "si por el ejercicio de su
industria, comercio o profesin fuese-corwcida por aqul y solicitare conservarlo
para sus actividades" (artculo 9 de la Ley 18.248).
No obstante lo anteriormente dicho, como PLlNER consideramos que para la
aplicacin de esta interpretacin restrictiva del artculo 24 del Cdigo Civil, la
autorizacin para el uso del apellido del ex marido deber ser impartida por el juez,
no bastan
1203
ART. 24 DERECHO DE LAS PERSONAS
do un simple acuerdo de las partes por la naturaleza misma del nombre. Asimismo,
creemos que en estos casos el juez deber dejar claramente especificada la forma,
el modo y el tiempo en que la mujer quedar autorizada a emplear el apellido de su
ex marido, circunscribindolo severamente al mbito preciso para el cual ese uso
excepcional le fue solicitado (PLlNER).
Finalmente, debemos sealar que nos queda claro el caso de separacin de
cuerpos en tanto, mientras el vnculo entre marido y mujer persista, si bien con
menor intensidad y con algunos deberes y derechos suspendidos, parece justo que
la mujer mantenga su derecho a llevar el apellido del marido.
~ DOCTRINA
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Huallaga. 3! edicin. Lima, 2001;
BATTLE, Manuel. El Derecho al Nombre. Reus. Madrid, 1931; PLlNER, Adolfo. El Nombre de las
Personas. 2! edicin. Astrea. Buenos Aires, 1989; FLORES NANO Y CAMPOS RAMOS. El
Nombre de la Mujer Casada, en: Los Derechos de la Mujer. Tomo 11. Comentarios Jurdicos.
DEMUS. Lima, 1998.
Z041
PRUEBA DEL NOMBRE
:JJJL
La prueba referente al nombre resulta de su respectiva inscripcin
en los registros de estado civil.
CONCORDANCIAS:
LEY 26497 arls. 26, 40, 41, 44 nc. a), 52, 58
D. LEG. 837 arlo 3
1205
I"U"' l. ~... ......... """"" .. ,,..., "" ~~
............ ...cn~""'''''''''''''
~ DOCTRINA
FERNNDEZ SESSAREGO. Derecho de las Personas, Exposicin de motivos y comenta
rios al Libro Primero del Cdigo Civil Peruano. Librera Studium Editores. Lima, 1986; ESPINOZA
ESPINOZA. Derecho de las Personas. Tercera edicin. Ed. Huallaga. 2001; ALTERINI. Derecho
Privado. Segunda edicin actualizada. Primera reimpresin. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 1977;
ABELENDA. Derecho Civil. Parte general. Tomo 11. Astrea. Buenos Aires, 1980; ACUA
ANZORENA. Consideraciones sobre el nombre de las personas. Abeledo-Perrot. Buenos Aires,
1961; CIOCCO y SNCHEZ URITE. El nombre de las personas naturales. Abeledo-Perrot.
Buenos Aires, 1970; VIAL DEL Ro y L VON PUELMA. Derecho Civil. Teora General de los Actos
Jurdicos y de las Personas. Ediciones Universidad Catlica de Chile. Santiago; MESSINEO.
Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomos 11 y 111. Ediciones Jurdicas Europa Amrica.
Buenos Aires, 1979; AGUILAR GORRONDONA. Derecho Civil. Personas. Universidad Catlica
Andrs Bello. Caracas, 1963; RUBIO CORREA. El ser humano como persona natural. PUCP.
Lima, 1995.
m JURISPRUDENCIA
"No es procedente la rectificacin de nombre en mrito a escritura pblica, toda
vez que la identidad personal no se encuentra sujeta a lo manifestado por las
206 \
''''''''Vlgnc AMI. ZO
partes, sino que sta se determina conforme a los datos contenidos en los corres-
pondientes documentos de identidad, de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Civil
que establece que la prueba del nombre resulta de su respectiva inscripcin en los
registros de estado civil, los cuales debern ser comparados con la informacin que obre
en el Registro".
(Res. N!! 019-2002-0RLCnR del 17/01/2002.
Dilogo con la Jurisprudencia N!! 42. Gaceta
Jurdica S.A. Lima, 2002. Pg. 245)
"Es improcedente el pedido del actor para que se declare judicialmente su verdadero
nombre e identidad, si en el propio recaudo que apareja la accin est acreditado su
verdadero nombre".
(Exp. N!! 15048-98 del 30/12/98. Explorador Jurispru-
dencial. Gaceta Jurdica).
- ----
1207
CONTESTACiN DEL NOMBRE
CONCORDANCIAS:
C. arto 2 nc. 1)
C.C. arts. 19,31, 1969
~I
NOMBRE ART. 26
I 209
e::J DOCTRINA
ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. Tercera edicin. Ed. Huallaga. 2001;
CIFUENTES. Elementos de derecho civil. Parte general. 4! edicin actualizada y ampliada.
Astrea. Buenos Aires, 1995; PLlNER. El nombre de las personas. Astrea. 2! edicin. Buenos
Aires, 1989; RUBIO CORREA. El ser humano como persona natural. PUCP. Lima, 1995; LEN
BARANDIARN. Tratado de Derecho Civil. Tomo 1. WG Editor. Lima, 1991; DE TRAZEGNIES
GRANDA. La responsabilidad extra contractual. Vol. IV. Tomo 11. PUCP. Lima, 1988.
~-
CONVENIO RELATIVO AL NOMBRE
CONCORDANCIAS:
C. arts. 2 incs. 1),7), 14); 62
C.C. arts. V, 5, 32,219, incs. 4),7), 1354, 1355, 1356
C.N.A. arto 6
1. Definicin
El artculo bajo estudio, que se encuentra ubicado dentro del Libro I (Derecho de
las Personas), Seccin Primera (Personas Naturales), Ttulo 111 (Nombre) del
Cdigo Civil de 1984, es uno de los casos en que la ley castiga una conducta
determinada con una nulidad. En este caso, la nulidad opera cuando una persona
acuerda un rgimen especial de derechos y obligaciones que tengan por objeto su
nombre; siempre que tal acuerdo no est referido a fines publicitarios, tenga un
inters social o, para aquellas situaciones en que la ley as lo permita.
Es nuestro parecer que, para estudiar adecuadamente el presente artculo,
debemos realizar dos aproximaciones previas al tema que trata: en primer lugar,
analizar las disposiciones constitucionales (referidas a los derechos fundamentales
de las personas) relacionada con el tema que nos ocupa; y, en segundo lugar,
debemos agregar un anlisis que est centrado en el aspecto de la contratacin
entre privados y sus timitaciones. Una vez cumplidos estos pasos previos, nos
encontraremos en condicin de adecuadamente abordar el precepto motivo del
presente estudio.
ZI /
NOMBRE ART. 27
6\
.
ART. 27 DERECHO DE LAS PERSONAS
pueda o no ser igual las normas de carcter dispositivo reservadas a la o las figuras
jurdicas aplicables a cada contrato- en mrito a la posibilidad de pactar distinto a lo
estipulado por las normas que no son imperativas.
4. Interpretacin de la norma
En virtud de lo expuesto en las dos secciones precedentes, podemos plantear el
siguiente camino de interpretacin acerca de la nulidad general de los contratos o
convenios cuyo objeto sea el nombre de una persona: el derecho al nombre, est
comprendido dentro del derecho a la identidad; el mismo que pertenece a los dere-
chos personales, que son "esencialmente privativos del individuo, intransmisibles y
por tanto intrnsecos a l" (BERNALES BALLESTEROS). En consecuencia, el nom-
bre de una persona no es susceptible de ser negociado, ni puede someterse al albe-
dro contractual de las partes. De esta forma, la ley ha sido clara cuando prescribe
que ninguno de los atributos de la propiedad -es decir el uso, usufructo, gravamen o
disposicin de un derecho- es transferible a un tercero, cuando del derecho a la
identidad (en este caso, especficamente en cuanto al nombre), se trata.
Pero en tal caso, cmo entender que el Cdigo Civil permita convenios sobre el
nombre en materia de publicidad, fines sociales o cuando la ley lo permita? Nos
parece relevante la opinin de PLlNER sobre el particular:
"Se presentan en la experiencia casos que parecen negociaciones que tienen
por objeto el nombre, las que inducen a error sobre el contenido de la convencin.
Tal es el muy corriente de los artistas que, mediante una compensacin en dinero,
autorizan a comerciantes o a industriales la utilizacin de su nombre para fines de
publicidad. Ah no es el signo denominativo de la persona el obieto del negocio.
puesto que no lo ha cedido. ni siquiera temporalmente. ni ha limitado en forma
alguna la plenitud de la funcin individualizadora propia que ese nombre cumple. ni
lo ha transferido a nadie a ese ttulo. de modo que no hubo un desplazamiento
jurdico de la supuesta "cosa" cedida. El negocio se reduce a una promesa bilateral
y onerosa de tolerarun hecho al que el interesado podra oponerse y poner en
movimiento las acciones legales en proteccin de su nombre. o de su personalidad;
ha renunciado, en forma condicionada y temporaria, al ejercicio de un derecho
potestativo como es el de accionar contra quien le ocasiona una lesin jurdica. No
ha comprometido su nombre. sino que contrajo una obligacin de no hacer"
(subrayados nuestros).
Si bien creemos que esta postura se encamina hacia lo correcto, que es la indis-
ponibilidad del nombre, en tanto pertenece a los derechos inalienables de las perso-
nas, somos de la opinin que tratar de definir un concepto a travs de sus aspectos
negativos no configurara la figura jurdica en su dimensin ms clara. Por lo tanto,
no se puede definir un convenio sobre el nombre (sea por publicidad, fines altruistas
u otros permitidos) como una obligacin de "no hacer" o de ''tolerar un dao", dado
que -en un comienzo- el dao no existe y s ms bien una reciprocidad de
prestaciones.
En cambio, somos de la opinin que el nombre puede ser materia de convenio
en
los supuestos bajo estudio, en tanto ste solamente sirva como "continente" o
"envoltura" de aquello que una persona representa. En otras palabras, nos parece
que, ~
,I
NOMBRE ART.27
Por otra parte, cuando la ley habla de cuestiones de inters social, creemos que
opera en el otro extremo del espectro; en tanto, si el convenio sobre el nombre que
est relacionado a cuestiones publicitarias tiene un carcter patrimonial
(econmico), aqul relacionado a fines sociales tiene un fondo altruista, moral y
solidario. En consecuencia, si el Cdigo Civil, en el artculo V del Ttulo Preliminar
dispone la nulidad de aquellos actos jurdicos contrarios a las leyes que interesan al
orden pblico o a las buenas costumbres; "contrario sensu", aquellos actos jurdicos
que no contravienen esta norma no pueden sino ser permitidos.
Finalmente, aun cuando el legislador no ha explicado la razn por la que se
puede pactar cuando lo permita la ley (se entiende, expresamente), creemos que
ste se ha puesto en el caso en que, como consecuencia de la pe'rmanente
evolucin de la sociedad, se configuren supuestos diferentes a los ya contemplados
por la norma mediante los cuales en la prctica opere esta situacin, por lo que
bastara una norma especial para permitirlos y regularlos, de ser el caso.
5. Conclusiones
Efectuado nuestro anlisis, deseamos resaltar los siguientes aspectos relaciona-
dos con el artculo 27 del Cdigo Civil de 1984: a) El derecho al nombre es una de
las facetas del derecho personal a la identidad.
Dicho derecho, en tanto es personalsimo, se encuentra fuera del mbito patrimo
nial de las personas y, no es disponible.
b) La ley sanciona con la nulidad a aquellos actos que transgredan el orden funda
mental del sistema jurdico.
c) No obstante, por medio del artculo comentado, la ley permite que se establezcan
acuerdos sobre la utilizacin del nombre de una persona por terceros.
d) Las causal es permitidas para que dichos acuerdos se lleven a cabo son tres:
fines
publicitarios, fines de inters social y, cuando la ley expresamente lo autorice as.
e) En tales casos creemos que la utilizacin del nombre se da en el mbito de
calidades intrnsecas y adquiridas que hacen posible prever que la relacin que
la ley permite (entre l'a persona que permita el uso de su nombre y el bien o la
persona con quien se la relacionar) causar un efecto positivo en la comunidad;
efecto -cabe remarcar- que puede ser cuantificado en trminos monetarios.
Creemos pues, que existe, no una utilizacin o disposicin de un derecho
personalsimo-y tampoco una prestacin de no hacer, en lo referido al no
ejercicio de las acciones de defensa del nombre-; sino ms bien, la prestacin de
un servicio personalsimo.
e::::J. DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis dei Cdigo Civil Peruano de 1984.22 edicin.
Gaceta Jurdica SA Lima, 2000; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y GUTIERREZ CAMACHO,
Walter. La Tcnica Contractual y sus Modelos Contractuales. 22 edicin. Gace
Z161 ~
ta Jurdica. Lima, 2001. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis
Comparado. 2@ edicin. ICS Editores. Lima, 1996; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario
Enciclopdico de Derecho Usual; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas.
Exposicin de motivos y comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil Peruano. Librera Studium
Editores. Lima, 1986; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3@ edicin.
Huallaga. 2001; DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. 5@ edicin.
Civitas. Madrid, 1996; GARRIDO, Roque Fortunato y ZAGO, Jorge Alberto. Contratos Civiles y
Mercantiles. Parte especial. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1991; Instituto de
Investigaciones Jurdicas. Diccionario Jurdico Mexicano. 8@ edicin. Porra S.A. - U.N.A.M.
Mxico, 1995; PlNER, Adolfo. El Nombre de las Personas. Legisla
cin, Doctrina, Jurisprudencia, Derecho Comparado. 2@ edicin. Astrea. Buenos Aires, 1989; DE
LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil.
Pontificia Universidad Catlica del Per - Fondo Editorial. Lima, 1991; Real Academia Espaola.
Diccionario de la Lengua Espaola. 22@ edicin. Espasa. Madrid, 2001; SANGUINETI
RAYMOND, Wilfredo. El Contrato de Locacin de Servicios. 2@ edicin. Gaceta Jurdica S.A.
Lima, 2000; O'DONNELL, Daniel. Proteccin Internacional de los Derechos Humanos. 2@
edicin. Comisin Andina de Juristas. Lima, 1989; Varios autores. Enciclopedia Jurdica Omeba.
Driskill. Buenos Aires, 1985.
217
USURPACiN DE NOMBRE
8"Aorcul.g,1g,S.
Nadie puede usar nombre que no le corresponde. El que es perjudicado
por la usurpacin de su nombre tiene accin para hacerla cesar y
obtener la indemnizacin que corresponda.
CONCORDANCIA: C.C.
D.S.015-98-PCM arto 1969 Y ss.
arto 37
mand a la empresa productora, por sentirse afectado, debido a que el apellido des- .
ciende de un prcer y las iniciales coincidan. Para colmo de males, el seor
Senillosa, en alguna poca de su vida, no tena buenos hbitos y, por ello, en
algunos aspectos, se senta aludido directamente. La Cmara Civil argentina, con
.81
fallo de128.11 .45,
'''''''''Y'''''n~
'""
ampar la pretensin principal; pero no la indemnizacin. Otro caso es el de un per-
sonaje de fantasa denominado "dragoncito Chipy", que gener la demanda de una
persona con ese apellido (Cmara Nacional Civil, Sala S, 27.10.80) (RIVERA).
En mi opinin, en materia del derecho al nombre, la usurpacin no debe ser en-
tendida bajo una perspectiva "propietarista", vale decir, que se "despoje" del nombre
a una persona, sino que se hace del mismo un uso indebido. Los casos que emplea
la doctrina argentina que vengo citando, dentro del nomen "uso ilcito 'impropio' del
nombre" son, en verdad, supuestos de lesin de otros derechos de la persona (dao
a la persona), a travs del uso indebido del nombre. Por consiguiente, en el caso
que se individualice a un animal (v.g. un perro o un burro) con el nombre de un
conocido personaje pblico, en verdad, se est lesionando su reputacin (honor
objetivo), a travs del uso indebido del nombre, en cuyo caso, deber invocar (si se
trata de una persona natural-daante), el artculo 1969 del Cdigo Civil
(responsabilidad subjetiva), artculo 17 (pretensin cesatoria, si se trata de un dao
continuado), artculo 5 (que regula el derecho al honor) y artculo 1985 (para
determinar los daos y el nexo causal) y no el artculo 28 del Cdigo Civil.
Como ya se seal, la usurpacin del nombre es entendida como el uso indebido
del mismo, el cual puede realizarse de manera directa o indirecta. En efecto, la juris-
prudencia nacional est comprendiendo dentro de la usurpacin del nombre
(artculo 28 del Cdigo Civil) tambin al hecho de consignar el nombre de una
persona (sin su autorizacin) en una partida de nacimiento, en calidad de padre.
As, la Sala Civil de la Corte Suprema, con fecha 11.08.97 (Caso NQ 853-95), ha
precisado que:
"El artculo 28 del Cdigo Civil no solo prohbe la usurpacin del nombre de la
persona afectada sino tambin su uso sin su autorizacin, por lo que la
utilizacin del nombre del demandante en una partida de nacimiento constituye
un uso indebido que debe cesar, sin que esto implique un pronunciamiento sobre
derechos de filiacin".
En este mismo sentido, la Sala Civil de la Corte Suprema, con fecha 04.12.98
(Cas. NQ 750-97), expresa que:
"El artculo veintiocho del Cdigo Civil regula la institucin de la usurpacin del
nombre, siendo el concepto de usurpacin aqu utilizado de naturaleza civil y no
penal, es decir no debe entenderse como despojo con violencia, sino que existir
usurpacin de nombre cuando ste sea utilizado ilegtimamente por una persona
que no es titular del mismo, uso que puede ser directo cuando existe un
apoderamiento del nombre, es decir que una persona se identifique con el
nombre de otra, y tainbin puede ser indirecto, cuando se use el nombre ajeno
no para identificarse sino para consignarlo en documentos o citarlo para atribuirle
una manifestacin de voluntad o una situacin jurdica inexistente o an no
determinada; concedindole al usurpado la facultad de accionar para conseguir
el cese de tal mal uso".
Sigue esta orientacin le. Resolucin de Casacin NQ 2747-98, de fecha
05.05.99.
Resulta forzoso interpretar- coordinadamente este numeral con los artculos 392 del
Cdigo Civil {en el que se establece que si uno- de los progenitores realiza el
recono
ci~~ento por $parado, no puede revelar el nombre de la personas con quien 1219
hubiera
-_o ___ .- OJ" ~o ",,""0""''"'''0
DOCTRINA
:0
"El hecho de asignarle al menor un apellido que no le corresponde llevar, califica
la usurpacin de nombre. Al tenerse por no puesta la indicacin de la persona
con quien se hubiere tenido a la menor, debe excluirse del acta de nacimiento el
nombre y los apellidos del demandante, as como el apellido errneamente
asignado a la menor".
(Exp. N!! 1978-98 del 30/07/98. Explorador Jurispru-
dencial. Gaceta Jurdica).
1221
CAMBIO O ADICiN DEL NOMBRE
BtfcUiQii1
Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo por motivos
justificados y mediante autorizacin judicial, debidamente publicada e
inscrita.
El cambio o adicin del nombre alcanza, si fuere el caso, al cnyuge ya
los hijos menores de edad.
CONCORDANCIAS:
c.p.c. arts. 749 nc. 9), 826, 827, 828, 829
LEY 26497 arto 44 nc. m), 56
D.S.015-98-PCM arto 3 nc. v)
1223
ART. 29 DERECHO DE LAS PERSONAS
necesaria ladecisin judicial favorable. Es finalmente el criterio del juez el que deci-
dir si procede o no el cambio o adicin. La resolucin judicial que se expida
deberser publicada e inscrita en el Registro Civil correspondiente, y registrada
como anotacin marginal de la partida de nacimiento. El Cdigo Civil de 1936, que
dedicaba cuatro de los seis artculos del Ttulo 111 "De la Proteccin del Nombre" a
la regulacin del cambio o sustitucin del nombre, sealaba que, para tal efecto,
deban seguirse los "trmites prescritos en el Cdigo de Procedimientos Civiles".
Dichos "trmites" consistan en un procedimiento no contencioso ante el juez
competente que publicitaba el pedido de cambio o adicin del nombre para que
eventuales terceros interesados en que dicho cambio o adicin no se otorgue se
opongan, convirtiendo de este modo el procedimiento en uno contencioso donde
tanto el interesado y solicitante del cambio o adicin, y quien o quienes se hubieran
opuesto al mismo, litigarn hasta obtener fallo judicial que constituya cosa juzgada.
El Cdigo Procesal Civil de 1992, que derog el Cdigo de Procedimientos Civi-
les, regula en concordancia con el artculo 56 de la Ley del Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil (RENIEC), la rectificacin de partidas por modificacin
de nombre como un proceso no contencioso, dentro de los artculos 826 y 829. En
ellos se seala que la rectificacin puede solicitarla la persona cuya partida de naci-
miento se trata de rectificar y, si hubiera fallecido, sus parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad. La solicitud de rectificacin se
publica en el diario oficial El Peruano y en un diario de los de mayor circulacin por
tres das hbiles.
La modificacin del nombre no es, por tanto, un acto voluntario; requiere necesa-
riamente de la decisin judicial. Es el juez quien finalmente decidir si existen moti-
vos justificados que razonablemente expliquen la solicitud de cambio o adicin en el
nombre.
e::J DOCTRINA
FERNNDEl SESSAREGO. Derecho de las Personas, Exposicin de motivos y comentarios al
Libro Primero del Cdigo Civil Peruano. Librera Studium Editores. Lima, 1986; LEN
BARANDIARN. Tratado de Derecho Civil. Tomo 1. WG Editor. Lima, 1991; RUBIO CORREA. El
ser humano como persona natural. PUCP. Lima, 1995; ESPINOlA ESPINOlA. Derecho de las
Personas. Tercera edicin. Ed. Huallaga. 2001.
.m JURISPRUDENCIA
"El cambio de apellido importa el cambio de nombre, razn por el cual debe ser
objeto de un proceso especial, y no es viable en va cautelar".
(Exp. Ni! 98-1087. Dilogo con la Jurisprudencia Ni!
27. Gaceta Juridica S.A. Lima, Diciembre 2000. Pg.
132)
1225
LMITE A LOS EFECTOS
DEL CAMBIO O ADICiN DEL NOMBRE
CONCORDANCIA: C.C.
D.S.015-98-PCM arts. 375, 387
arto 52
jI
Respecto a la filiacin, el artculo bajo anlisis seala que el cambio o adicin
del nombre no constituye prueba de filiacin. En efecto, nuestro Cdigo Civil
establece como medios para establecer la filiacin el reconocimiento voluntario o
judicial. Si alguien obtiene como consecuencia del cambio de nombre mi apellido,
no puede sostener que tiene alguna relacin de filiacin conmigo y posiblemente
reclamar derechos hereditarios. Solo si se establece filiacin (por ejemplo, del hijo
respecto de su
padre), el hijo podr agregar a su nombre el primer apellido de su padre; pero no
al
revs, es decir, no por llevar igual apellido se atribuir filiacin. Al respecto, el
artculo 52 del Reglamento del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil
(RENIEC) seala:
"Las inscripciones reguladas en los artculos 48, 49, 50 Y 51 de la presente ley
probarn nicamente el nacimiento y el nombre de la persona. No surten efectos
en cuanto a filiacin, salvo que se hayan cumplido las exigencias y normas del
Cdigo Civil sobre la materia".
Legislaciones de pases como Chile y Paraguay adoptan el mismo criterio del
artculo 30 del Cdigo Civil.
DOCTRINA
1227
IMPUGNACiN JUDICIAL POR CAMBIO O
ADICiN DE NOMBRE
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.29, 30
LEY 26497 arto 44 nc. q)
~ '--
NOMBRE ART. 31
r a los 10 aos conforme lo establece el inciso 1) del artculo 2001 del Cdigo Civil,
el inicio del cmputo del plazo ser a partir que se haga pblico el cambio o adicin
del nombre, es decir, desde que se publique la autorizacin de tal cambio, conforme
lo seala el artculo 29 del Cdigo Civil.
La homonimia inconveniente y hasta intolerante que puede surgir con esa varia-
cin del nombre puede generar un dao, ya sea con significacin econmica o que
altere el equilibrio psicolgico o atente contra el honor de la persona titular del nom-
bre (FERNNDEZ SESSAREGO).
En esa lnea de razonamiento, aunque la norma no seala expresamente la
factibilidad de acudir judicialmente a accionar por indemnizacin, el dao
ocasionado sera uno por responsabilidad extracontractual, por tanto, el plazo para
accionar es de dos aos, conforme lo establece el inciso 4) del artculo 2001 del
Cdigo Civil, el que debe ser computado desde la publicacin de la autorizacin de
la mutacin del nombre.
La indemnizacin se produce como consecuencia del dao causado, encontrn-
dose regulada en el artculo 1985 del Cdigo Civil.
~ DOCTRINA
LEN BARANDIARN. Tratado de Derecho Civil. Tomo 1. WG Editor. Lima, 1991; RUBIO
CORREA. El ser humano como persona natural. PUCP. Lima, 1995; ESPINOZA ESPINOZA.
Derecho de las Personas. Tercera edicin. Ed. Huallaga. 2001; PLlNER. El nombre de las
personas. Asrea. 29 edicin. Buenos Aires, 1989.
1229
Lc~
PROTECCiN JURDICA DEL SEUDNIMO
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 19 y ss.
C.P. art.218
D.LEG. 822 arto 24
1231
ART. 32 DERECHO DE LAS PERSONAS
2. Fundamento de su proteccin
Es indispensable la proteccin del seudnimo en razn de que ste permite indi-
vidualizar a una persona tal como si fuera su nombre. Ese es el motivo por el cual el
Cdigo Civil protege jurdicamente al seudnimo, esto es, en tanto tal figura
"cumple, en determinadas circunstancias, la funcin individualizadora e
identificadora propia del nombre" (FERNNDEZ SESSAREGO).
El seudnimo no es el nombre, pero cuando adquiere la misma importancia de
I ste individual iza mejor a la persona. Esta ltima se vuelve mejor conocida por su
seudnimo y por ello tiene inters en que otro no le discuta su uso, o no le usurpe el
seudnimo, o no asuma uno que sea confundible con el propio (MESSINEO).
La razn de fondo para la proteccin del seudnimo, al igual que en el caso del
nombre, es el derecho fundamental a la identidad personal. Con este derecho se
cautela la individualidad de la persona en sociedad, "aquello que hace que cada
cual sea 'uno mismo' y no 'otro" (FERNNDEZ SESSAREGO). El seudnimo es un
elemento que permite tal individualizacin.
seudnimo alcance algn grado mnimo de trascendencia social, para lo cual tiene
que propagarse, hacerse conocido.
No interesa si la reputacin o fama alcanzada no es grande. No se exige una
gran notoriedad respecto del seudnimo, pues "el poseedor de un mrito, aun
escaso, tiene el derecho de conservarlo para sr' (BUSSO). Lo importante es
qu'e'e~seudnimo desempee su funcin de individualizacin, "no exigindose q'ue
se trate de una fama notable, por lo cual basta que sea modesta" (ALTERINI).
Solo en la medida en que el seudnimo obtenga cierta notoriedad y permita la in-
dividualizacin del titular, puede ser objeto de tutela jurdica. Se entiende, pues, que
"si el seudnimo llena en cierto orden de actividades una funcin similar a la del
nombre, no se concibe la proteccin de aqul all donde falte por completo la
personalidad literaria o artstica que se identifica con la autora del seudnimo"
(LLAMBAS).
Como cuestin adicional, cabe precisar que para adquirir un seudnimo no es
requisito indispensable contar con capacidad de ejercicio, bastando solo que se ten-
ga discernimiento (artculo 455 C.C.). Por ello es objeto de tutela jurdica el seudni-
mo adoptado por un incapaz con discernimiento, en la medida que tal denominacin
adquiera notoriedad y que, por tanto, individual ice a dicha persona.
4. Alcances
Dado que el seudnimo reemplaza al nombre, interesa saber en qu casos
puede hacerlo. Debe determinarse, pues, cules son los lmites de la funcin
individualizadora del seudnimo.
Es claro que el seudnimo identificar a la persona en la actividad para la cual
es creado. As el actor de teatro utilizar su seudnimo en la obra en la que acte, o
el escritor lo incorporar en su libro. Pero adems el seudnimo podr ser usado
vlidamente en los actos conexos a estas actividades artsticas, literarias, etc. Por
ejemplo, en el contrato celebrado para la edicin del libro el autor estar
plenamente individualizado mediante su seudnimo, e igual suceder con el actor
que firme por una temporada teatral. En fin, para todo aquello que tenga relacin
con la actividad desempeada, al titular le basta identificarse con su seudnimo,
sustituyndose por completo al nombre.
Ahora, tambin hay quienes afirman que el seudnimo puede ser empleado para
otras actividades, no necesariamente vinculadas a la profesin del titular. Sobre
este tema es clsico el pronunciamiento de ENNECCERUS y NIPPERDEY quienes
sealan que "para la validez de un negocio jurdico y para la admisin de una
demanda no es obstculo que una de las partes est designada nicamente con el
seudnimo".
Debe notarse que en algunqs pases se admite sin reservas el uso del seudni-
mo. En Estados Unidos, por ejemplo, la jurisprudencia le ha reconocido al
seudnimo una capacidad de individualizacin amplia, casi idntica a la del nombre.
Puede utilizarse un seudnimo casi para cualquier acto, con la sola limitacin de los
usos dolosos, cuando se trate de violar la ley o defraudar a terceros mediante
engao, inducindose a error sobre la identidad (SEMN).
I 233
ART. 32 DER~CHO DE LAS PERSONAS
,I ~
NUlVIl:SrlC
""""". ......
1235
ART.32 DERECHO DE LAS PERSONAS
6. Efectos de la proteccin
El artculo 32 del Cdigo Civil otorga al seudnimo la misma proteccin jurdica
del nombre. Qu significa esto? Primero, que est prohibida la usurpacin o el uso
del seudnimo por parte de personas que no estn autorizadas para ello. Esta es la
misma proteccin que se otorga al nombre conforme al artculo 28 del Cdigo Civil,
por tanto frente al acto de usurpacin o de uso indebido cabr entonces una accin
cesatoria o indemnizatoria, si fuera el caso.
En segundo lugar, la proteccin jurdica del seudnimo supone que el titular pue
I
de exigir que se le llame por su seudnimo (del mismo modo en que se puede
reclamar por la contestacin del nombre, conforme al artculo 26 del Cdigo Civil).
Se prohbe as que un tercero emplee otra denominacin para referirse al titular del
seudnimo y aun cuando se llame a ste por su verdadero nombre. Es claro que si
se adopta un seudnimo la persona pretende que se le identifique con tal
denominacin en la actividad artstica, literaria, etc. que realiza, por tanto
jurdicamente podra exigir que en todo lo relacionado con dicha actividad no se le
llame de otro modo, ni siquiera por su nombre.
De otro lado, en nuestra opinin la tutela del artculo 32 alcanza tambin los
casos en los que una persona utilice un seudnimo parecido a otro ya existente y
notorio, con lo cual se genere confusin. El titular del primer seudnimo podr exigir
que se deje de usar dicha denominacin similar e incluso pedir una indemnizacin
por daos, si fuera el caso.
Finalmente, cabe acotar que conforme al artculo 218 del Cdigo Penal es delito
de atribucin de falsa auto ra y plagio el acto por el cual se reproduce, distribuye o
comunica pblicamente una obra (interpretacin o ejecucin artstica, grabacin au-
diovisual, etc.) alterando o suprimiendo el nombre o el seudnimo del autor, produc-
tor o titular de los derechos.
~ DOCTRINA
AGUILAR GORRONDONA. Derecho Civil l. Personas. Universidad Callica Andrs Bello.
Caracas, 1963; ALTERINI, Alilio Anbal. Derecho Privado. Parte general. Abeledo-Perrol. Buenos
Aires, 1989; BORDA, Guillermo A. Manual de Derecho Civil. Parte general. Perrol. Buenos Aires,
1986; CARBONNIER. Derecho civil. Tomo 1. Vol. 1. Bosch; CIFUENTES, Sanlos. Elementos de
Derecho Civil. Parte general. Aslrea. Buenos Aires, 1991; ESPI NOZA
61 ~~
1
ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Huallaga. Lima, 2001; FERNNDEZ
SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Librera Studium Editores. Lima, .1986;
LLAMBAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil. Parte general. Tomo 1. Perrot. Buenos
Aires, 1991; MESSINEO, Franceso. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ed. Jurdica
Europa-Amrica. Buenos Aires, 1979; PILNER, Adolfo. El nombre de las personas. Astrea.
Buenos Aires, 1989; $EMN, Juan M. El derecho al seudnimo. Tea. Buenos Aires, 1946;
VON THUR, Andreas. Derecho Civil. Vol. 1.2. Depalma. Buenos Aires, 1946.
1237
CONSTITUCiN DEL DOMICILIO
CONCORDANCIAS:
C. arlo 2 ines. 9) y 11)
C.C. arls. 34, 35, 36, 38, 82 ine. 2), '101, 112 ,
C.P.C. arls. 14, 16,19,22,24,424 ne. 2), 431, 820, 837
C.T. 'arls. 11, 12, 13, 14, 15
LEY 26887 arls. 20, '21, 54 ne. 1)
, 0.5. 022-99-PCM arlo 2
a.1. Necesidad, no cabe la posibilidad jurdica de una persona sin domicilio gene
raL
a.2. Unicidad, tampoco cabe la posibilidad de pluralidad de domicilios generales,
se entiende, simultneamente.
a.3. Mutabilidad, dado que el domicilio es un derecho de la persona, sta dentro
de sus facultades puede cambiarlo.
El domicilio general, a su vez, puede ser de dos especies:
242 ~
b.1.EI domicilio procesal o ad litem, que equivocadamente se le identifica con el
domicilio legal. Es el que fijan las partes en el proceso. Como se sostiene, "es el
que toda persona est obligada a constituir al tomar intervencin en un proceso
judicial, y que debe hallarse dentro del radio del juzgado" (RIVERA). El inc. 2 del
artculo 424 del Cdigo Procesal Civil establece como requisito de admisibilidad
de la demanda que se fije el "domicilio procesal del demandante".
b.2. El domicilio negocial, es el que se fija para la ejecucin de los mismos. ste
es el caso del artculo 34 del Cdigo Civil, el cual establece que:
'~Se puede designar domicilio especial para la ejecucin de actos jurdicos. Esta
designacin solo implica sometimiento a la competencia territorial
correspondiente, salvo pacto distinto".
Es necesario mencionar que actualmente existe un grupo de Cdigos que apun
tan hacia la concepcin de un domicilio nico, como el caso de los Cdigos francs,
italiano, suizo y en nuestro ordenamiento jurdico desde el Cdigo Civil de 1984; y
otro grupo que admite la pluralidad de domicilios, como el BGB (Cdigo Civil ale-
mn), el cual, en su inc. 2 del artculo 7, admite, que "el domicilio puede existir
simultneamente en varios lugares", el artculo 32 del Cdigo Civil brasileo, entre
otros.
En cuanto a la fundamentacin del domicilio nico, se puede anotar que existe
un sector de la doctrina que lo individualiza de acuerdo a la intencin del sujeto. As:
"Una persona puede tener varias residencias de hecho, es decir, vivir diversas tem-
poradas en diferentes lugares, pero solo tendr un domicilio. La residencia habitual
en la cual se tiene la intencin de residir permanentemente" (MASCAREAS). Res-
pecto de la pluralidad de domicilios, se afirma que "la prctica admite la pluralidad
de domicilios, siempre que en cada uno concurran los requisitos que (...) se exigen
por la ley para su existencia, y excluido en todo caso el propsito de fraude o de
perjuicio para terceros. Si varios domicilios aumentan los derechos del titular,
tambin llevan consigo un aumento de sus obligaciones derivadas de aqullos"
(SANTOS BRIZ).
243
El anmus, entendido como la intencin o deseo de realizar un fin, se clasifica en: -
Anmus real.- Cuando se manifiesta de un modo indubitable, claro y explcito. -
Animus presunto.- Cuando se deduce de ciertos hechos que lo hacen suponer.
Cierto sector de la doctrina argentina considera esencial el dato objetivo para la
constitucin del domicilio, escribiendo al respecto que: "Por nuestra parte,
consideramos que la intencin no constituye un elemento necesario del domicilio...
La intencin a que alude el Cdigo (el argentino) es simplemente la conducta que
permite inferir una voluntad de hacer de ese lugar el centro de su actividad. Un
abogado cordobs que instalara su estudio en Buenos Aires, y trasladara aqu su
familia, no puede pretender luego que tiene intencin de conservar su domicilio en
Crdoba" (BORDA).
Nuestro cuerpo de leyes asume la teora objetiva del domicilio, en contraposicin
con la teora subjetiva, dentro de la cual, es necesario, para la constitucin del domi-
cilio, aparte del hecho fsico de residir en un lugar determinado, expresar la voluntad
de ello. Dicha posicin era asumida por el derogado Cdigo Civil peruano de 1936.
Confirma la teora objetiva, seguida por el actual Cdigo Civil, en el artculo 39, el
cual establece que "el cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia
habitual a otro lugar".
Actualmente y en virtud del numeral 33 sara basta residir real y habitualmente en
un lugar determinado para que se constituya el domicilio. Si existe duda para que se
configure la nota de habitualidad, se ha de aplicar el artculo 41, que a la letra dice:
"A la persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada en el
lugar donde se encuentre".
Otra situacin que debemos considerar, dentro del tratamiento legislativo del do
micilio, es aquella relativa a la pluralidad, o no, de domicilios. En el antiguo Derecho
Romano la pluralidad de domicilios estaba aceptada; pero en realidad se presentaba
en casos muy raros. En oposicin a la pluralidad de domicilios, tambin haba perso-
nas que no tenan domicilio, presentndose los casos en que una persona
abandona su domicilio, emprendiendo un viaje y establecindolo con posterioridad.
Aqu, en el tiempo intermedio entre el abandono y la Constitucin del otro, la
persona no tena
domicilio.
, , ,
,Frente a esto, l Cdigo Civil peruano adopta, en lnea de principio, la teora del
domicilio nico, descartando la teora del domicilio plural, dentro de la cual, se
considera domiciliada a la persona en varios lugares, habitual y simultneamente.
Sin
embargo, el artculo 35 de este cuerpo de leyes establece lo siguiente:
"A la persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios
lugares se le considera domiciliada en cualquiera de ellos".
Este artculo, que reproduce textualmente el artculo 32 del Cdigo Civil brasileo
(que se encuentra dentro del grupo de legislaciones que regula el domicilio plural),
se aparta de la regla general establecida en el artculo 33 del Cdigo Civil. Por otro
lado, la primera parte del artculo 38 sanciona lo siguiente:
244
~
DOMICILIO ART. 33
"Los funcionarios pblicos estn domiciliados en el lugar donde ejercen sus fun-
ciones, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en el artculo 33".
Curiosamente, este ltimo no es un caso de domicilio plural, como el del numeral
35. En este artculo se acepta la existencia del domicilio nico, aliado del cual puede
haber uno o ms domicilios especiales y no residencias. Esto se encuentra en plena
concordancia con el artculo 33 del Cdigo Civil peruano.
La segunda parte del numeral 38 expresa que:
"El domicilio de las personas que residen temporalmente en el extranjero, en
ejercicio de funciones del Estado o por otras causas, es el ltimo que hayan
tenido en el territorio nacional".
Al aludir este artculo al factor temporalidad, nos indica la idea de brevedad en el
tiempo, en lo referente a la permanencia del funcionario en el extranjero. Caso con-
trario, se configurara la habitualidad y, con ella la constitucin del domicilio en el
extranjero y no en el "territorio nacional".
El artculo 36 establece que:
"El domicilio conyugal es aquel en el cual los cnyuges viven de consuno o, en
su
defecto, el ltimo que compartieron".
Este artculo tiene que ser interpretado sistemticamente con el arto 40, el cual
prescribe que:
"El cambio de domicilio no puede oponerse a los acreedores si no ha sido puesto
en su conocimiento mediante comunicacin indubitable".
Si los cnyuges se separan de hecho, no pueden perjudicar los derechos de ter
ceros. En todo caso, debern darles a conocer el cambio de domicilio. Caso contra
rio, asumirn los costos de su decisin. .
Comparto plenamente la posicin que el "principio de unidad puede llevar a con-
secuencias disvaliosas, (.. .). De all que muchos autores modernos y algunas
legislaciones -como la alemana y la brasilea- se han inclinado por el sistema de
pluralidad, en tanto la vida diaria ensea que el asiento de las actividades
comerciales y familiares se presenta en la prctica disociado o diversificado, de
suerte que el sistema de unidad se encuentra reido con la realidad social"
(RIVERA). En efecto, nuestro Cdigo Civil ha asumido una posicin mixta que me
parece la ms saludable. As, tenemos tres opciones para ubicar a los sujetos de
derecho en el espacio:
1) Si ~iene una residencia habitual, se le aplica el criterio del domicilio nico
(artculo
33 C.C.), que es el que continuara siendo la regla general de nuestro sistema.
2) Si tiene varias residencias (u ocupaciones) habituales, se le aplica el criterio del
domicilio plural (artculo 35 C.C.).
3) Si no tiene residencia habitual, se le considera domiciliado en el lugar en
que se le
encuentre (artculo 41 C.C.).
Las exigencias sociales cambian y las instituciones jurdicas deben adecuarse a
ello. Es absurdo insistir, con un dogmatismo miope, en la unicidad del domicilio, I 245
cuando
ART. 33 DERECHO DE LAS PERSONAS
-1::5 -DOCTRINA
ARAUZ CASTEX. Derecho Civil, parte general. Tomo prime~o. Cooperadora de Derecho y
Ciencias Sociales. Buenos Aires, 1974; CIFUENTES. Elemrtos de Derecho Civil. Parte
2461
DOMICILIO ART. 33
general. 4~ edicin actualizada y ampliada. Astrea. Buenos Aires, 1995; LlMONGI FRANCA,
Institucoes de Direifo civil. Editorial Saraiva. Sao Paulo, 1988; FERNNDEZ SESSAREGO.
Derecho de las Personas. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil
peruano. Librera Studium Editores. Lima; MORALES GODO, Derecho a la inviolabilidad del
domicilio y su incidencia en la problemtica de la mujer, en Los derechos de la mujer. Tomo 11.
Comentarios Jurdicos. DEMUS. Lima, 1998; CHIPOCO. Reflexiones sobre el derecho a la
intimidad, en Los derechos de la mujer. cit.; CARBONNIER, Derecho Civil. Tomo 1. Volumen 1.
Disciplina General y Derecho de las Personas. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1960; RIVERA.
Instituciones de Derecho Civil. Parte general. 1. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1992; BRECCIA,
BIGLlAZZI GERI, NATOLl, BUSNELLI, Derecho Civil. Tomo 1. Volumen 1. Traducido por
HINESTROSA. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 1992; MASCAREAS. El domicilio
en el Derecho Portorriqueo. Revista de Derecho Portorriqueo. NQ 19. Enero-marzo. Ponce,
1966; SANTOS BRIZ. Derecho civil. Teora y prctica. Tomo 1. Editorial de Revista de Derecho
Privado. Madrid, 1978; BORDA. Manual de Derecho Civil. Parte general. Decimotercera edicin
actualizada. Perrot. Buenos Aires, 1986; VEGA MERE. Derecho Privado. Tomo 1. Grijley. Lima,
1996.
m. JURISPRUDENCIA
1247
DOMICILIO ESPECIAL
CONCORDANCIAS:
C. art 63
C.C. arts. 2058 nc. 3),2060
C.P.C. arts. 14, 16, 2, 25
C. T. arts. 11, 12, 13, 14, 15
LEY 26887 arts. 20, 21, 55 nc. 3)
1. Nociones generales
A diferencia del domicilio general, que constituye el lugar de residencia de una
persona y que, en palabras de Cifuentes, "abarca la generalidad de los derechos y
obligaciones" (citado por ESPINOZA ESPINOZA), el domicilio especial es aqul que
se fija, en la mayora de ocasiones voluntariamente, para la ejecucin de determina-
dos actos jurdicos o para una finalidad especfica.
En efecto, en las distintas actividades que una persona desarrolla a lo largo de
su vida, inevitablemente necesitar de algn lugar en donde los dems con quienes
se relaciona (los particulares o el Estado) puedan exigirle el cumplimiento de sus
obligaciones o, por el contrario, dicha persona pueda ejercer sus derechos con
respecto a stos. Para estas diversas e innumerables finalidades es frecuente que
el domicilio general (artculo 33 del Cdigo Civil) no sea suficiente o, simplemente.
el sujeto desee que el centro de determinadas relaciones jurdicas sea un lugar
distinto a su domicilio general (residencia). Por ello, a lo largo de nuestras vidas
fijamos -a veces sin tener real conciencia de ello- un buen nmero de domicilios
especiales, lo que sucede por ejemplo cuando al suscribimos a una revista
especializada indicamos que la publicacin nos sea remitida a un lugar distinto a
nuestro domicilio general o cuando, para efectos de obtener el R.U.C. de algn
negocio, sealamos como domicilio tributario el local de nuestro establecimiento
comercL!1.
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (O.Leg. 768), cuyo Texto nicofrdenado fue
autorizado por R.M. N" 01 0-93-JUS de 23-04-93. '-...
481
En ese sentido, y parafraseando a un connotado autor espaol, el domicilio es-
pecial desempe,a el mismo papel que el domicilio real en la esfera para la que se
le ha designado (DIEZ-PICAZO y GULLN), esto es, constituye la sede jurdica de
la persona para efectos de un acto determinado o finalidad especfica.
.......
..
ART. 34 UI::HI::.(.;HO DE LAS PERSONAS
3. Domicilio ne(!ocial
Esta tercera modalidad de domicilio especial es aquella que se fija para la ejecu-
cin de determinado acto jurdico o para el cumplimiento de las obligaciones emana-
das de algn contrato, por lo que es esta clase de domicilio especial la que
estpropiamente referida en el artculo 34 del Cdigo Civil, objeto de comentario.
Tiene por fuente directa el artculo 27 del derogado Cdigo Civil de 1936, que
estableca: "Se puede designar domicilio especial para la ejecucin de los contratos.
Esta designacin solo implica el sometimiento a la jurisdiccin correspondiente".
Se suele prever este tipo de domicilio especial cuando se celebra un contrato, a
efectos de establecer el lugar preciso en donde debemos ejecutar nuestras obliga-
ciones o podemos exigir el cumplimiento de los de nuestra contraparte, as como
para precisar la direccin donde debern remitrsenos las comunicaciones
relacionadas con el negocio. En ese sentido, las partes pueden convenir (utilizando
para tal efecto la consabida frase "y domiciliado en ... para efectos del presente
contrato", si se ha redactado una minuta) que el cumplimiento de algunas o todas
las prestaciones se efectuar en un lugar distinto al domicilio general de los
contratantes, por razones tan dismiles como la comodidad del acreedor y/o deudor,
por imposibilidad material del domicilio general del obligado, por una cuestin de
conveniencia impositiva, etc.
En el domicilio negocial prima la voluntad del sujeto, pues la determinacin de
ste depende exclusivamente de su decisin; en ese sentido, por regla general a
nadie se le debera imponer que seale en un contrato una direccin que no desee
designar como domicilio especial. Claro est que dicha caracterstica no importa un
alejamiento a la teora objetiva sobre la cual reposa la designacin del domicilio en
nuestra legislacin, pues si bien es cierto que es el sujeto quien en uso de su
autonoma de la voluntad designa el domicilio especial, para determinar cul es ste
se requiere simplemente una constatacin objetiva: verificar qu lugar ha sido
sealado como tal en el contrato. Por ello, el hecho de que afirmemos que en la
fijacin del domicilio especial prima la voluntad del sujeto no puede llevamos a
pensar que esto significa que nuestro Cdigo Civil, pese a consagrar la teora
objetiva en su artculo 33, ha establecido de contrabando un artculo que consagra
la teora subjetiva. Tal tesis resulta, a todas luces, equivocada.
Por otro lado, la segunda parte del referido artculo 33 establece que la designa-
cin del domicilio especial-negocial solo implica el sometimiento a la competencia
territorial correspondiente, salvo pacto distinto. Esto significa que si, en el momento
de la ejecucin del contrato, se presenta entre las partes alguna discrepancia que
conlleve a una de ellas a recurrir a los tribunales de justicia, el juez competente para
resolver la controversia ser el que corresponda al espacio geogrfico sealado por
el demandado en el contrato como domicilio negocial. Lo anterior, creemos,
constituye una excepcin a la regla general prevista en el artculo 14 del Cdigo
Procesal Civil que establece que, cuando se demanda a una persona natural, es
competente el juez del lugar de su domicilio (lase domicilio general), salvo
disposicin legal en
~
250 I
contrario. Pese a dicha prescripcin legal, hemos advertido que en la prctica se
suele demandar al contratante que ha incumplido con sus obligaciones en el
juzgado correspondiente a su domicilio general, pese a que ste ha sealado
expresamente un domicilio especial-negocial distinto. Esto podra generar que el
demandado presente con xito una excepcin de incompetencia; sin embargo,
tambin hemos constatado que en la mayora de ocasiones el contratante infiel
contesta la demanda sin hacer reserva alguna o no presentando la excepcin de
incompetencia, con lo cual se produce la prrroga tcita de la competencia a que se
refiere el artculo 26 del Cdigo Procesal Civil.
No obstante la estipulacin de un domicilio negocial, las partes pueden
someterse a una competencia territorial distinta, haciendo uso de la denominada
clusula de competencia territorial, por la cual cualquier controversia que requiera
una decisin judicial ser tramitada ante el rgano jurisdiccional correspondiente al
lugar sealado en dicha clusula. Habindose pactado la clusula de competencia
territorial, el domicilio negociallimitar su mbito de aplicacin a ser el lugar de
cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato, por lo que sera
inaplicable en estos casos lo previsto en la segunda frase del artculo 34 del Cdigo
Civil.
1251
Anl. ~.. Llcnc ......... nv U/::. LA::> "'/::'I"(;:OUNA;:O
DOCTRINA
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Ed. Hualiaga. 3~ edicin. Lima, 2001;
DiEZ-PICAZO, Luis y GULLN BALLESTEROS, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. 1.
Tecnos SA Octava edicin. 3~ reimpresin. Madrid, 1995; JOSSERAND, Louis. Derecho Civil.
Tomo 1, Vol. 1. Teoras Generales del Derecho y de los derechos. Las Personas. Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica Bosch y Ca. Editores. Buenos Aires, 1950; PUIG BRUTAU, Jos.
Fundamentos de Derecho Civil. Tomo 1, Vol. 1. Primera parte - Sujeto y objeto del Derecho.
Bosch, Casa Editorial S.A. Barcelona, 1979; LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho
Civil. Tomo 1. Ttulo Preliminar y Derecho de las Personas. WG Editor. Lima, 1991; PRADO,
Juan Jos y GARCA MARTNEZ, Roberto. Instituciones de Derecho Privado. Editorial
Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, 1987; VON TUHR, Andreas. Derecho Civil.
Teora General del Derecho Civil alemn. Vol. 1. Libro 11, Las Personas. Editorial Depalma.
Buenos Aires, 1946, pg. 316.
21
JURISPRUDENCIA
1253
PLURALIDAD DE DOMICILIOS
.
A la persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales
en varios lugares se le considera domiciliada en cualquiera de ellos.
CONCORDANCIA:
C.P.C. arts. 14, 16,22,589
1. Introduccin
El texto del artculo en comentario es una reproduccin literal del artculo 20 del
Cdigo Civil de 1936, el mismo que tiene como fuente al artculo 32 del Cdigo Civil
brasileo, el artculo 7 del Cdigo alemn, as como el numeral 43 del Cdigo portu-
gus.
El artculo 33 del Cdigo Civil establece: "El domicilio se constituye por la
residencia habitual de la persona en un lugar", lo cual significa que para la
constitucin del domicilio real solo se toma en consideracin el hecho de que una
persona viva en un determinado lugar de manera permanente, sin importar el deseo
o no de la persona de residir en tal lugar.
El domicilio es el lugar estable en el cual la persona habita normalmente. El
carcter permanente de la habitualidad de la persona en el lugar hace que se
elimine la posibilidad de que una persona constituya dos domicilios reales, puesto
que no se puede residir habitualmente en dos lugares de manera simultnea. Por
tal motivo, se ha dicho por una parte que el artculo 35 del Cdigo Sustantivo
estara en contradiccin con el artculo 33 del mismo, pues como indica Fernndez
Sessarego, el artculo 35 permite la posibilidad de tener ms de un domicilio general
al establecer que se puede habitualmente vivir alternativamente en varios lugares
(FERNNDEl SESSAREGO). Por su parte Juan Espinoza, al comentar el artculo
35, ha considerado que nuestro Cdigo Civil ha adoptado una posicin mixta
(ESPINOlA ESPINOlA), es decir que adopta conjuntamente la tesis de unidad y
pluralidad de domicilio.
A continuacin trataremos de explicar el sentido del artculo 35, as como su apli-
cacin prctica.
:54
2. Conceptos sobre domicilio
Concepto.- El domicilio es un atributo que permite individualizar a una persona,
pues es a travs de ste que los terceros pueden localizar a las personas en algn
lugar del globo terrqueo con la finalidad de imputarles derechos y/u obligaciones.
Por ello se ha dicho que el domicilio es el asiento jurdico de la persona.
La residencia habitual como elemento esencial.- Residir en un lugar importa vivir
en un lugar con cierta permanencia, es por ello que no toda residencia da lugar a un
domicilio, pues para ser calificado como tal, la residencia ha de ser habitual, es
decir que la permanencia de la persona en determinado espacio geogrfico ha de
ser continua de tal modo que permita objetivamente estimarse que en aquel
concreto lugar la persona ejercita los derechos y cumple las obligaciones que le son
connaturales conforme a su estado civil; es por ello que se ha dicho que el domicilio
de cualquier persona es el lugar en el cual la persona vive con su familia de manera
estable.
Sin embargo, no debe entenderse que el simple hecho de permanencia en un
lugar haga presumir la constitucin de domicilio, sino que es necesario que se pre-
senten otros elementos externos que hagan presumir al tercero que la persona ha
fijado su domicilio en tal lugar, lo cual no est condicionado a que transcurra un
determinado tiempo. En ese sentido Puig Brutau expresa: para adquirir un domicilio
en un lugar determinado no se requiere la permanencia en dicho lugar durante un
perodo de tiempo ms o menos largo. Por tanto, el recin llegado a una poblacin
adquirir su domicilio en la misma, si objetivamente puede estimarse que all
ejercita los derechos y cumple las obligaciones civiles que le son connaturales.
(PUIG BRUTAU).
Clases.- El domicilio puede ser general o especial.
a) El domicilio general sirve, como dice Puig Brutau, para localizar el lugar donde
se ejercitan los derechos y cumplimiento de las obligaciones civiles que globalmente
se afectan a la persona (PUIG BRUTAU); el mismo que puede ser voluntario, tam-
bin llamado real, o legal.
El domicilio general puede ser real (voluntario) o legal. El domicilio real (volunta-
rio) es el que una persona elige libremente fijando su residencia, con el nimo de
avecindarse (ESPINOZA ESPINOZA). El domicilio legal no lo elige voluntariamente
la persona, sino es aquel que la ley fija, sin admitir prueba en contrario.
El domicilio general se caracteriza por ser necesario, puesto que es
indispensable pOder u.bicar a las personas en el territorio, para poderles exigir el
cumplimiento de sus obligaciones y deberes. Por ello, no hay persona alguna sin
domicilio.
El domicilio general es nico, en el sentido de que el sujeto de derechos no
puede tener ms de un domicilio general, pues en el caso del domicilio voluntario no
cabra la posibilidad de que una persona pueda residir habitualmente en ms de un
lugar. Con respecto a la posibilidad de que una persona tenga ms de un domicilio
legal, ALBADALEJO seala que tal hiptesis debe de ser excluida, en principio,
porque cuando
1255
ART. 35 DERECHO DE LAS PERSONAS
2561
DOMICILIO ART. 35
DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Derecho Civil l. Introduccin y parte general. Vol. 1. Jos Mara Bosch
Editor SA Barcelona, 1995.; BORDA, Guillermo A. Manual de Derecho Civil. Parte general.
Editorial Perrot Ed. Buenos Aires, 1986; CIFUENTES, Santos. Elementos de Derecho Civil. Parte
general. Astrea. Buenos Aires, 1995; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derechos de las Personas,
Ed. Huallaga. Lima, 2001; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas.
Librera Studium editores. Lima, 1987; LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil
Peruano, Tomo 1. Walter Gutierrez C.; PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil.
Primera parte, parte general, sujeto y objeto de derecho. Bosch, Casa Editorial SA Barcelona,
1979; RUBIO CORREA, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural, en: Biblioteca Para leer
el Cdigo Civil. Vol. XII. PUCP. 1992.
JURISPRUDENCIA
CONCORDANCIAS:
C. arto 2, nc. 2
C.C. arts. 290, 326, 2077, 2078, 2080, 2081, 2082, 2083, 2084
C.P.C. arto 24 nc. 2)
1. Introduccin
La evolucin de la disposicin contenida en el artculo 36 del Cdigo Civil est
intrnsecamente relacionada con un aspecto importante dentro de los derechos fun-
damentales de la persona: el principio de igualdad jurdica, que sin lugar a dudas
influenci notablemente en la redaccin de los artculos 50 y 24 de los Cdigos Civi-
les de 1852 y 1936, respectivamente, en cuanto al tratamiento del domicilio
conyugal, estableciendo que el domicilio de la mujer casada corresponde al del
marido; frmula que incluso es repetida, no obstante algunas variantes, por el
artculo 8 del Tratado de Derecho Civil Internacional, suscrito en el marco del
Congreso Internacional de Montevideo de 1889, por los plenipotenciarios de
Argentina, Bolivia, Paraguay, Uru
guay y Per. .
I
relacin matrimonial; y no obstante imponrsele la obligacin de proteccin hacia su
cnyuge, las prerrogativas de las cuales gozaba, en mrito a lo conferido por ley,
colocaban a la mujer en una situacin de inferioridad inocultable respecto al esposo,
ajena a todo tipo de intervencin en la direccin del.matrimonio.
En materia de domicilio conyugal el panorama no era muy dismil. El Cdigo
contena una norma genrica, el artculo 176, segn el cual la mujer se encontraba
obligada a habitar con su marido y a seguirlo al lugar donde l tuviese por
conveniente residir. Con esta norma, ya se poda entrever la pauta seguida por el
Cdigo en cuanto a la fijacin del domicilio conyugal, que no era otra que la
establecida por el
DOMICILIO ART. 36
artculo 50, que expresaba: "la mujer casada tiene por domicilio el de su marido...",
indicativo obvio de que bajo ninguna circunstancia la mujer poda intervenir, y
mucho menos decidir, respecto al domicilio conyugal. Resultaba claro que dicha
"potestad" le estaba reservada nicamente al marido, quien poda incluso
trasladarlo de un lugar a otro, a su sola voluntad, sin que la intervencin de la mujer
fuese tomada en cuenta.
Aos ms tarde, con motivo de la realizacin -en 1889- del Congreso Internacio-
nal de Montevideo, los Plenipotenciarios de las Repblicas de Argentina, Bolivia,
Paraguay, Uruguay Y Per suscribieron el Tratado de Derecho Civil Internacional,
cuyo texto constaba de 75 artculos, divididos en 14 ttulos ms disposiciones gene-
rales. En l, dentro del ttulo correspondiente al domicilio, se encontraba la disposi-
cin del artculo 8. Prescriba esta norma:
"El domicilio de los cnyuges es el que tiene constituido el matrimonio, y en
defecto de ste, se reputa por tal el del marido.
La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido, mientras no
constituya otro".
Como se obserVa en la norma transcrita, la regla general es reputar como
domici
lio conyugal el constituido por el matrimonio. Consideramos que la norma sent
aquun principio interesante, muy distinto en su concepcin con el artculo 50 del
Cdigo Civil de 1852. En efecto, al disponer el Tratado que el domicilio conyugal es
el establecido por el matrimonio, nos anima pensar que se estaba ya considerando
el acuerdo de ambos cnyuges para tal1in; es decir, se estaba dejando de lado
aquella potestad del marido de fijar a su sola voluntad el domicilio conyugal, para
colocar a la esposa en el mismo plano de actuacin, permitindole su intervencin
en la decisin de afincar el domicilio.
Concluye el artculo precisando que, en defecto del principio general, o sea la
constitucin de domicilio por el matrimonio, deber reputarse como tal el del marido;
conservando la mujer separada judicialmente el domicilio de ste, en tanto no cons-
tituya otro; con lo cual volvemos nuevamente a lo normado por el Cdigo de 1852,
donde corresponda al marido tal decisin. Semejante disposicin la encontramos
tambin en el Ttulo XI de las Capitulaciones Matrimoniales. All se indicaba que si
no se hubiese fijado de antemano el domicilio conyugal, las relaciones de los
cnyuges respecto de los bienes que tengan al momento de celebrar las
capitulaciones matri
moniales y los adquiridos posteriormente, se regirn por la ley del domicilio del mari-
do al tiempo de la celebracin del matrimonio (artculo 42).
. El Cdigo Civil de 1936 no modific el concepto. Ms an, se incluyeron dos
artculos que no hacan otra cosa que ratificar el sesgo seguido por el derogado de
1852: el 162, segn el cual corresponda al marido fijar y mudar el domicilio de la
familia, as como decidir lo referente a su economa; y el 24, por el cual la mujer
casada tena el domicilio del marido.
Las disposiciones en materia de relaciones matrimoniales eran claras:
corresponda al marido dirigir la sociedad conyugl, reservndose a la mujer el
deber de ayuda
[2
L.......
ART. 36 DERECHO DE LAS PERSONA::)
y consejo para el logro de la prosperidad comn (artculo 161); fijar y mudar el domi-
cilio de la familia, as como decidir respecto a la economa del hogar (artculo 162).
Se continuaba, pues, con la ya arraigada concepcin del Cdigo derogado y que
mereci, por parte de Cornejo Chvez, el comentario siguiente: "Era ste, sin duda,
uno de los efectos ms notorios de la todava existente, aunque no llamada,
potestad marital, de la cual fluan consecuencias tales como la de constituir a la
mujer en abandonante si, negndose a seguir a su marido, permaneca en el lugar
que hasta el momento haba sido el domicilio comn, a menos que probase el
abuso del derecho por el marido" (CORNEJO CHVEZ, p. 238).
En cuanto al domicilio, se repeta la frmula de su antecesor, esto es, que la
mujer casada tena por domicilio el del marido, pues ste gozaba de la potestad de
fijarlo y mudarlo. No obstante, poda rechazar la decisin de su cnyuge, cual'\do
constituyese un manifiesto abuso de su derecho (artculo 163).
An ms, en las sesiones de elaboracin del Cdigo, se plante la necesidad de
incluir un precepto donde se estableciera el domicilio de la viuda y de la mujer
casada separada judicialmente, lo cual dio motivo al debate entre los Dres. Solf y
Calle.
El Dr. Solf expuso lo innecesario de incluir una disposicin como sta, pues
resultaba a todas luces evidente que ellas conservaban el domicilio del marido, en
tanto no constituyeran otro. Por su parte, el Dr. Calle se mostr disconforme con
dicha posicin, mostrndose a su vez partidario de la inclusin de una norma que
regulase expresamente esta situacin a fin de evitar articulaciones maliciosas
cuando la mujer separada del marido o la viuda tuvieran que ser citadas en juicio,
pues de lo contrario podran producirse incidentes que retardaran el desarrollo
normal del proceso, ocasionando el cuestionamiento de los magistrados y crticas
infundadas contra la justicia e incluso contra aquellos litigantes de buena fe (tomado
de: GUZMN FERRER, p.141).
Sin embargo la propuesta no prosper y el citado dispositivo mantuvo, as, su
redaccin. Es con la Constitucin de 1979 y posteriormente con el nuevo Cdigo
Sustantivo, que la regulacin del domicilio conyugal sufrir una importante modifica-
cin.
:J
Con razn se ha dicho que "(oo.) la igualdad ante la ley no borra las
diferencias naturales, sino que establece una igualdad bsica de derechos, a partir
de la cual podemos realizamos mejor en me?io de nu~stras difer~n?ias". Asimisr:n'
"la C~nstitucin se inspira en esta concepclon de la Igualdad baslca, que contiene
al mismo tiempo el rechazo a P?siciones que conceden derechos en funcin de la
diferencia de las personas" (OTAROLA PENARAN DA, p. 31).
Paralelamente, en el seno de la Comisin Reformadora cobraba fuerza la inten-
cin de concederle a la mujer mayores derechos y responsabilidades, y permitirle
decidir en asuntos que hasta ese momento le estaban vedados.
Este cambio se ve reflejado en el Proyecto de Cdigo Civil elaborado por dicha
comisin, cuando en el artculo 338 se sealaba que ambos cnyuges tenan el de-
ber y el derecho de participar, segn sus posibilidades y capacidades, en el
gobierno del hogar y cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo; as como fijar y
mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a la economa del
hogar, de
comn acuerdo. Esta disposicin concordaba con el artculo 145, que prescriba:
"El domicilio de los cnyuges que hagan vida en comn ser el que fijen de
mutuo acuerdo, ya sea expresa o tcitamente".
De esta manera, la mujer no quedaba ya a merced del esposo en cuanto a la
determinacin del domicilio conyugal sino que, en virtud de este proyecto, se le
otorgaba la posibilidad de intervenir en su fijacin. Se deja atrs, por tanto, la
denominada potestad marital para dar paso a una regulacin donde la igualdad
entre cnyuges representaba su piedra angular.
Modificaciones posteriores eliminaron toda referencia al mutuo acuerdo, para es-
tablecer finalmente, en el actual artculo 36 del Cdigo Civil de 1984, que domicilio
conyugal es aquel en el cual los cnyuges viven de consuno y, en defecto de ste,
el ltimo que compartieron. En otras palabras, domicilio conyugal ser aquel
constituido de comn acuerdo entre marido y mujer, estando representado por la
residencia habitual en un determinado lugar.
Por lo dems, esta norma era fiel reflejo de lo estipulado en el artculo 290,
segn el cual corresponda por igual a ambos cnyuges fijar y mudar el domicilio
conyugal, as como decidir las cuestiones referentes a la economa del hogar;
derivacin de lo contenido en el segundo prrafo del artculo 234, que confera a
ambos cnyuges, en el hogar: autoridad, consideraciones, derechos, deberes y
responsabilidades iguales.
Conviene precisar el modo de fijar el domicilio conyugal, ms concretamente si
ste puede establecerse dentro de otro domicilio conyugal. Es el caso de una
pareja de rcin casados que deciden vivir en casa de los padres de la esposa o
del esposo; por lo dems, circunstancia muy frecuente en nuestro pas: existir
domicilio conyugal, o no, por haberse los cnyuges "introducido" en el domicilio de
otra pareja?
La Corte Suprema ha interpretado este hecho, expre sando que no es bice
considerar como domicilio conyugal el afincado en otro, por cuanto la ratio legis del
artculo 36 no excluye tal eventualidad; constituyendo un error afirmar que una
pareja carece de domicilio conyugal por el simple hecho de haberlo fijado en uno ya
constituido. En
263
~.
tal sentido, si los cnyuges, para los actos de su vida diaria, sealan como domicilio
el de uno ya fijado, ser ste necesariamente su centro de imputaciones jurdicas.
El Libro X del Cdigo Civil dedicado al Derecho Internacional Privado menciona
concretas situaciones jurdicas que se dilucidarn teniendo en cuenta el lugar de
constitucin del domicilio conyugal. As, los derechos y deberes de los cnyuges, en
cuanto a sus relaciones personales, debern regirse por la ley del domicilio
conyugal, y por la del ltimo domicilio, cuando residan en lugares distintos (artculo
2077); el rgimen patrimonial del matrimonio, as como las relaciones de stos con
los bienes, debern regirse por la ley del primer domicilio (artculo 2078); asimismo
los efectos de la nulidad del matrimonio, con excepcin de lo referente a los bienes
de los cnyuges, que se regirn por la ley del rgimen patrimonial del matrimonio
(artculo 2080); el derecho al divorcio y a la separacin de cuerpos, al igual que sus
causas y efectos civiles (artculos 2081,2082); Y por ltimo, lo concerniente a la
determinacin de la filiacin matrimonial, efectos e impugnacin (artculo 2084), se
regir por la ley del domicilio conyugal
Finalmente, en materia procesal, la disposicin del artculo 24, inc. 2, por el cual
adems del domicilio del demandado, tambin resulta competente el juez del ltimo
domicilio conyugal en los procesos de nulidad del matrimonio, rgimen patrimonial,
separacin de cuerpos, divorcio y patria potestad.
DOCTRINA
CORNEJO CHVEl, Hctor. Derecho Familiar Peruano, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 102
edic., 1999, 846 pp.; ESPINOlA ESPINOlA, Juan. Estudios de Derechos de la Persona, Edil.
Hualiaga, Lima, 22 edic., 1996, 636 pp.; FERNANDEl SESSAREGO, Carlos. Derecho de las
Personas, Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil Peruano,
Studium Editores, Lima, 2~ edic., 1987, 279 pp.; Gua Rpida de Jurisprudencia Civil y Procesal
Civil, Gaceta Jurdica, Lima, 243 pp.; GUlMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil, Cultural Cuzco
SA Editores, Lima, Tomo 1, 1982, 832 pp.; HINOSTROlA MINGUEl, Alberto. Jurisprudencia Civil,
Editora Fecat, Lima, Tomo IV, 538 pp; OT ROLA PEARANDA, Alberto. La Constitucin
explicada, ICS Editores, Lima, 1997, 300 pp.; PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ensayos sobre
Derecho de Familia, Rhodas, Lima, 1997, 489 pp; PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Manual de
Derecho de Familia, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 2001,470 pp.; Proyecto del Cdigo Civil,
Comisin encargada de la reforma y estudio del Cdigo Civil de 1936, Diario Oficial El Peruano,
1982, 154 pp.
..m. JURISPRUDENCIA
"(oo.) los cnyuges han formado su domicilio conyugal en la casa del padre del
accionante (...) por lo que sealar que los esposos antes mencionados no han
tenido hogar conyugal por haberse introducido a otro hogar ya formado, contra-
viene la ratio legis del artculo treintisis del Cdigo Civil, pues si las partes en
litigio han sealado su domicilio en el predio de uno de sus padres, el mismo
debe reputarse como su domicilio conyugal, ya que no hay prohibicin legal para
que b~jo un mismo techo habite ms de una familia y fijen en el mismo su
domicilio conyugal".
(Cas. N!! 2862-99/Cajamarca. Gaceta Jurdica, Tomo 82-8,
setiembre 2000, pp. 140-141).
"(...) Que si bien de acuerdo al artculo dos mil ciento cuatro del Cdigo Civil
para que las sentencias extranjeras sean reconocidas en la Repblica se
requiere ade
1265
ms de los requisitos previstos en los artculos dos mil ciento dos y dos mil
ciento tres, los requisitos que la propia disposicin legal seala, lo es tambin
que el derecho al divorcio o a la separacin de cuerpos se rigen por la ley del
domicilio conyugal".
(Exp. N!! 42-95/Lima. Hinostroza Minguez, Alberto.
Jurisprudencia Civil, Tomo IV, pp. 529-530).
"La notificacin dirigida contra uno de los cnyuges con el mismo domicilio real que el otro
cnyuge permite concluir que ste tuvo conocimiento oportuno del proceso, siendo de
aplicacin el tercer prrafo del artculo 172 del C.P. C. ".
(Cas. N!! 289-94 del 23/04/96. Explorador
Jurisprudencial. Gaceta 1urdica).
5I
DOMICILIO DE INCAPACES
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 45, 2071
C.P.C. art.21
1. Introduccin
Con antecedentes en los Cdigos Civiles de 1852 y 1936, artculos 50 y 23 res-
pectivamente, el Cdigo vigente regula el tema del domicilio de personas incapaces
en el artculo 37 ,reproduciendo fielmente el texto del derogado de 1936.
Por regla general, el domicilio viene a constituir la' residencia habitual de una
persona en un determinado lugar (artculo 33 del Cdigo Civil de 1984) , as como el
"elemento que sirve para la identificacin de la persona, en cuanto a aqul viene a
ser con respecto a la ltima, como el punto o centro espacial de imputacin jurdica"
(LEN BARANDIARN) Y en tanto derecho de la misma, gozar de libertad para
establecerlo y, en su defecto, modificarlo. Sin embargo, existen circunstancias en
las cuales dicha regla se ve alterada, donde la voluntad de la persona es
reemplazada por la de la ley, donde es sta y no aqulla quien acudir a fijarlo, en
atencin a motivaciones establecidas concretamente en ella.
stas pueden presentarse en cuatro supuestos, a saber: tratndose de personas
incapaces, funcionarios pblicos, residentes temporales en el extranjero, y aquellos
que no posean residencia habitual; de los cuales, el primero de los nombrados ser
objeto del presente comentario.
1267
""""'0
ART.37 DERECHO DE LAS PERSONAS
darn nacimiento. Sin embargo, permite tambin la ley que el mismo sea realizado
no ya por los involucrados directamente en el acto a celebrar, sino por personas a
quienes stos hayan otorgado facultad para actuar por ellos. Estamos as frente a
la institucin de la representacin.
Aquella puede ser conferida, bien por las partes o bien por la ley, ante lo cual
nos encontraremos frente a la representacin convencional y legal,
respectivamente; acogidas por el Cdigo Civil en el artculo 145, 211 parte, cuando
expresa que "la facultad de representacin la otorga el interesado o la confiere la
ley".
La primera emana de un acto voluntario (unilateral y recepticio), por medio del
cual una de las partes otorga a otra facultad de representacin, para que en su
nombre e inters pueda realizar los actos jurdicos que sean necesarios a su
persona (cuyos efectos recaern posteriormente en su esfera jurdica); dndose
nacimiento as a la relacin representativa; la segunda, surge del mandato expreso
de la ley, en atencin a circunstancias especiales establecidas concretamente en
ella.
La representacin legal se orienta a cautelar los intereses de aquellas
personas I que no pueden hacerla por s solos, como sucede con los incapaces. Esta
necesidad de cautela exigir al Derecho la expedicin de normas que se orienten a la
proteccin jurdica de aquellos; estableciendo para tal efecto su campo de accin y los
lmites de I su ejercicio. En tal sentido, se sustenta en "(oo.) la funcin tuitiva del Derecho y en
una finalidad prctica dirigida, fundamentalmente, a que nadie se quede sin la cautela
de sus intereses"(VIDAL RAMREl). Tal es el fundamento de la representacin legal.
La utilidad de la representacin -convencional o legal- resulta, pues, evidente:
por un lado, permite la realizacin de actos jurdicos que, por motivaciones
diversas, podran no realizarse, sea porque los interesados se encontrasen
ausentes o impedidos de hacerla por causas de enfermedad o viaje de alguno de
ellos, o cualquier otro evento que impida su participacin directa; por otro lado,
supliendo la voluntad de personas impedidas -por su falta de capacidad de
ejercicio- de celebrar actos jurdicos, mediante el establecimiento de una
representacin especial instituida por ley, que permite suplir de esta forma aquel
impedimento.
La representacin legal no solo cobra importancia en materia de acto jurdico,
sino tambin en cuanto al domicilio. En relacin al primero, permitiendo su celebra-
cin por parte de personas impedidas de hacerla por s solas; y respecto a stas,
determinando el lugar donde se les tendr por domiciliados, tratndose del
segundo.
I 2f
_.
ART. 37 DERECHO DE LAS PERSONAS
toda precisin el centro de imputacin jurdica de aquellas personas que, por circunstancias
especiales, se encuentran inmersos dentro de los supuestos de hecho previstos en la ley, como
sucede con los incapaces. An ms, la "importancia prctica que tiene determinar el
domicilio de las personas, (...) se evidencia principalmente en la ley aplicable, en las
notificaciones judiciales y en la competencia" (vase, en esta misma obra: ESPINOZA
ESPINOZA, comentario al artculo 33).
De esta forma, en concordancia con la regla del artculo 37 en comentario, puede
precisarse lo siguiente:
a) Respecto de los hijos matrimoniales, les corresponder el domicilio de quienes
ejerzan la patria potestad;
b) En caso de separacin o divorcio, el de aquel a quien se confe la tenencia;
c) Los adoptivos, tendrn por domicilio el de su adoptante;
d) Los hijos extramatrimoniales, el domicilio de quien los reconoci; y si fue recono
cido por ambos, se estar a lo decidido por el Juez de Familia;
e) Los menores sujetos a tutela, tendrn por domicilio el del tutor; y,
f) Las personas sujetas a curatela, el de sus curadores.
La disposicin de esta norma permite evitar los inconvenientes que generara considerar
domiciliado al incapaz en un lugar distinto al de su representante; por lo dems, constituye la
consecuencia natural de la relacin de dependencia existente entre el incapaz representado y
el representante legal, merced al cuidado y proteccin del segundo respecto al primero.
De lo anterior, podemos establecer, en concordancia con lo opinado por Len
Barandiarn, que las disposiciones sobre el establecimiento del domicilio legal constituyen
normas de orden pblico.
En materia de Derecho Internacional, resulta interesante la prescripcin del primer
prrafo del artculo 2071 , en cuanto establece que la tutela y dems instituciones de
proteccin del incapaz se rigen por la ley de su domicilio. Importante toda vez que en defecto
de una norma de Derecho Internacional Privado respecto al domicilio del incapaz, debe
aplicarse la disposicin contenida en el artculo 37 del Cdigo Civil, segn el cual los
incapaces tienen por domicilio el de sus representantes legales.
Pero as entendido, no podran llegar a resolverse de manera adecuada situacio-
nes problemticas que podran presentarse en torno a la persona del incapaz, como
por ejemplo: carecer de representante legal conocido, o se desconociera el lugar de
su domicilio, o tenindolo se discutiera su representatividad. Tampoco en el
supuesto de abandono del incapaz por parte de su representante legal. Por eso,
considerar siempre el domicilio del representante legal para efectos de la proteccin
del incapaz, sera no solo injusto, sino adems absurdo.
Por tal motivo, el artculo 2071 se ha inclinado por preferir)'designar la ley del
domicilio del incapaz para regir lo concerniente a la tutela y dems instituciones
destinadas a su proteccin, y no la de sus representantes legales cuando se
produzcan tales eventos. Por ello, para efectos de determinar la ley aplicable en
atencin al
270 I
domicilio, se ha establecido, en primer lugar, que ste ser el de los representantes
legales del incapaz (atendiendo obviamente a lo dispuesto por el artculo 37); y de
presentarse los hechos anteriormente anotados, se tomar en cuenta, subsidiaria-
mente, el domicilio del incapaz. En el mismo sentido, si el incapaz tuviere represen-
tante Y domicilio conocidos, pero llegase a abandonarlo, no podra tenerse, para
efectos de la aplicacin de la ley, su domicilio sino el del incapaz, pues no podra
protegerse al incapaz por medio de la ley de quien lo abandon (REVOREDO). Esto
en cuanto a normas de Derecho Internacional Privado.
Finalmente, en el rea procesal, y para determinar la competencia en materia de
incapacidad, deben observarse las reglas siguientes:
a) Tratndose de patria potestad, tutela y curatela, ser competente el juez del lugar
donde se encuentre el incapaz, ya se trate de procesos contenciosos o no
(artculo 21, 1!! parte del Cdigo Procesal Civil);
b) Si se trata de curatela de bienes, el juez del lugar donde se encuentren todos o la
mayor parte de los bienes, sin perjuicio de observar la disposicin del artculo 47
(artculo 21 , 2!! parte del Cdigo Procesal Civil); y,
c) En el caso de curatelas especiales, se estar a lo prescrito por el artculo 23 del
Cdigo Procesal Civil, segn el cual para los procesos no contenciosos resulta
competente el juez del lugar del domicilio de la persona que lo promueve o en
cuyo inters se promueve, salvo disposicin legal o pacto en contrario.
~ DOCTRINA
ALTERINI, Atilio Anbal. Derecho Privado. 12 curso. Abeledo Perrot. 2! edic. Buenos Aires, 1997;
BARASI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Vol. 1. Bosch. Barcelona, 1955; BORDA,
Guillermo A. Manual de Derecho Civil. Parte general. Perrot. Buenos Aires; ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. Estudios de Derechos de la Persona. Ed. Huallaga. 2! e~icin. Lima, 1996;
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas, Expdsicin de Motivos y
Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil Peruano. Librera Studim Editores. 2! edicin.
Lima; LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. Tomo 1. WG Editor. Lima; LEN
BARANDIARN, Jos. Acto Jurdico. 3! edic. Gaceta Jurdica. Lima; VIDAL RAMREZ,
Fernando. El acto jurdico. 4! edic. Gaceta Jurdica Editores. Li~a, pg. 574; REVOREDO
MARSANO, Delia. Comentarios al Libro X del Cdigo Civil de 1984, en: Cdigo Civil, Exposicin
de Motivos y Comentarios. Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil, Lima.
Tomo VI. 3! edicin. compiladora: Delia Revoredo Marsano. 1988.
.JURISPRUDENCIA
271
El domicilio de un incapacitado no es su residencia accidental, sino la habitual de
su guardador". .
(Sentencia del 5/06/26, Santos Brlz, Jaime, Cdigo Civil,
Comentarios y Jurisprudencia. p. 46)
-.-J
DOMICILIO DE FUNCIONARIOS
PBLICOS Y DE RESIDENTES
TEMPORALES EN EL EXTRANJERO
CONCORDANCIAS:
C. arts. 39 y ss.
C.C. arto 33
~I
pblico; por ello tampoco resulta congruente -como suele suceder en la prctica
jurisprudencial- realizar notificaciones en el domicilio real, no obstante exitir uno le-
gal.
De otra parte, debemos sealar que los funcionarios pblicos pueden ostentar a
su vez varios domicilios legales, pues ello no atenta contra la naturaleza del
instituto; sin embargo habr de tenerse en cuenta las limitaciones que impone el
artculo 40 primer prrafo in fine de la Constitucin Poltica vigente, cuando a la letra
dice que "...ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un
empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente
(oo.)".
Interesa saber tambin que el domicilio de los funcionarios pblicos, en tanto
atributo de la personalidad, se adquiere y se pierde en un momento determinado.
Pero cul es ese momento?, desde cundo se adquiere el domicilio que para el
funcionario pblico ha previsto el artculo 38 del Cdigo Civil? Pues se produce
desde que el funcionario pblico ha aceptado la designacin, y opera antes de que
haya comenzado a residir en el respectivo lugar (LEN BARANDIARN). La razn
de ser de esta conclusin estriba, no en el nimus del funcionario de querer adquirir
determinado domicilio -pues la intencin del agente como elemento configurador del
domicilio, fue suprimida por el legislador del Cdigo vigente-, sino en que el sujeto al
aceptar el cargo adquiere la calidad de funcionario y como tal la ley le atribuye
determinado domicilio. Y desde cundo pierde su domicilio legal? Cesa en el
mismo momento en que la persona pierde el cargo o funcin.
Con relacin al segundo prrafo, hay que distinguir ms bien la situacin del fun-
cionario pblico del que no lo es, pues ambos estn contenidos en este apartado,
pero con una diferencia: los funcionarios pblicos estn reglados tambin en el pri-
mer prrafo del artculo que comentamos, en tanto que las dems personas, no.
En referencia al funcionario pblico y tomado al pie de la letra, este segundo p-
rrafo se aparece como contradictorio con el primero del artculo, pues en ste se
seala que el funcionario est domiciliado en el lugar en que ejerce sus funciones,
en tanto que en aquel se dice que el domicilio de los funcionarios, que en ejercicio
de sus funciones residen temporalmente en el extranjero, es el ltimo que hayan
tenido en el territorio nacional (RUBIO CORREA).
Lo cierto es que la aparente discrepancia se disuelve cuando ponemos atencin
en el trmino "temporalidad" a que alude este segundo prrafo.
Hay consenso en la doctrina nacional en que la temporalidad a que se hace refe-
rencia en el Cdigo vigente, comporta la idea de un tiempo no muy prolongado. Se
entinde entonces que la permanencia en el extranjero no puede ser mayor; sin em-
bargo no existe un ndice o parmetro definido que nos indique cundo hemos exce-
dido ese lmite de estada; habr que estar siempre a la casustica. A nuestro modo
de ver por ejemplo, para el caso en que un funcionario en el ejercicio de sus activida
des permanezca seis meses fuera del territorio nacional, no se le puede aplicar el
segundo prrafo del artculo 38 pues ya no podemos hablar de una permanencia
temporal en el extranjero; se le aplicar entonces el primer prrafo pues su nuevo
domicilio legal est en el lugar donde ejerce sus funciones.
1275
Desaparece pues la contradiccin que no era tal, pues la regla es que cuando el
funcionario pblico -en el ejercicio de sus actividades- se ausenta del pas por un
tiempo muy breve, se tendr por su domicilio el ltimo que haya tenido en el
territorio nacional (por aplicacin del segundo prrafo del artculo 38); en tanto que
cuando el ausentismo del territorio nacional es por ms tiempo, se le tendr por
domiciliado en el lugar (pas) en que ejerce sus funciones (por aplicacin del primer
prrafo del artculo 38).
Por lo dems, conviene remarcar que este prrafo nicamente es de aplicacin a
aquellos funcionarios que realizan funciones fuera de su domicilio legal, pero ade-
ms en otro Estado. De esta manera, se infiere que a aquellos funcionarios que se
hayan alejado de su domicilio legal y que hayan viajado dentro del territorio nacional,
se les aplica nicamente el primer prrafo del artculo.
Finalmente, en el caso de las personas que no se desempean como funciona-
rios pblicos la regla es muy simple. Y es que para aquellos que se trasladen tempo
ralmente al extranjero (pinsese en el turista que viaja a Miami), se les tiene por
domiciliados "en el ltimo -domicilio- que hayan tenido en el territorio nacional", pues
as lo manda el segundo prrafo del artculo 38. Por el contrario, cuando el tiempo
de permanencia fuera del territorio nacional sea prolongado (pinsese en el mismo
turista que dej de serio, para quedarse a trabajar en Miami), por aplicacin del
artculo 33 del Cdigo Civil se le tiene por domiciliado en el lugar en que reside de
manera habitual.
~ DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Derecho Civil l. Vol 1. 14Q ed. Jos Mara Bosch Editor SA Barcelona,
1996; BORDA,Guillermo A. Manual de Derecho Civil, parte general. 14Q ed. Perrot Ed. Buenos
Aires; FERNNDEZ SESSAREGO. Exposicin de motivos y comentarios al Libro Primero del
Cdigo Civil peruano. Derecho de las Personas, del Cdigo Civil IV, Exposicin de Motivos y
Comentarios, compilado porREVOREDO DE DEBAKEY, Studium. Lima, 1985; ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. Estudios de Derecho de las Personas. CONCYTEC y CIDDE, 1990; LEN
BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil Peruano. T. 1, W.G. Editor;
RUBIO CORREA, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural, en: Biblioteca Para leer el
Cdigo Civil. Vol. XII. PUCP. 1992; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica
de 1993. T. 11. PUCP Fondo Editorial 1999.
276 \
CAMBIO DE DOMICILIO
.ARTCULO. 39
El cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia
habitual a otro lugar.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 40, 290
1. Nociones I!enerales
Habiendo declarado nuestro Cdigo Civil en su artculo 33 su adhesin a la
teora objetiva de la constitucin del domicilio, por la cual basta el simple hecho de
residir en un lugar para considerar a la persona domiciliada en ste, resulta
completamente lgico que la variacin del domicilio se verifique tambin por el
simple hecho de que la persona traslade su residencia a un nuevo lugar.
Este artculo es fiel expresin del derecho fundamental del hombre a elegir su
lugar de residencia, recogido en el inciso 11 del artculo 2 de la Constitucin Poltica
de 1993, por el cual no solo nadie puede obligar a otro a fijar un lugar de residencia
que no desee, sino que ste tambin pueda variarse de domicilio cuntas veces
quiera.
Por ello, tal como est diseada nuestra legislacin actual, para verificar el cam-
bio de domicilio es suficiente constatar en la realidad que la persona se ha mudado
a otro lugar, no interesando si en el fuero interno de ella existi en verdad la
voluntad de cambio, lo que s es necesario demostrar en aquellas legislaciones que
se acogen a la teora subjetiva de la constitucin del domicilio.
Hasta no hace pocos aos nuestro pas estaba afiliado a este ltimo grupo de
legislaciones. En efecto, el artculo 22 del derogado Cdigo Civil de 1936 sealaba
que se variaba de domicilio por declaracin expresa ante la municipalidad o por el
transcurso de dos aos de residencia voluntaria en otro lugar. No cabe duda que
una prescripcin como la anteriormente referida, tan fuera de la realidad, estaba
condenada a no ser aplicada y a convertirse en letra muerta. Sin embargo, dicha
regulacin sobrevivi sin alguna modificacin hasta 1984, cuando una vez puesto
en vigencia el nuevo Cdigo se abandon la teora subjetiva de la constitucin del
domicilio por la objetiva, a la que responde el precepto del artculo 33 del Cdigo
Civil peruano actual.
Len Barandiarn, comentando el artculo 22 del antiguo Cdigo Civil, refiere
que
277
---
dicho precepto solo es aplicable tratndose del domicilio general (que l llama domicilio
voluntario general). Pese al cambio de orientacin del nuevo cdigo y al tiempo transcurrido,
las palabras del mencionado jurista mantienen plena vigencia y son plenamente aplicables al
actual artculo 39 del Cdigo Civil. Sin embargo, en este comentario no podemos ceimos al
contenido literal del artculo, que hace referencia al domicilio general, si no podemos
aprovechar para revisar si dicho artculo es aplicable tambin tratndose del domicilio
especial.
279
la autoridad administrativa de trabajo dentro de los cinco das hbiles de producido
el hecho. De no hacerlo as, seran pasibles de una multa ascendente a 5 Unidades
Impositivas Tributarias, conforme al artculo 19 de la Ley General de Inspeccin del
Trabajo y Defensa del Trabajador, Decreto Legislativo W 910 del 17 de marzo del
2001.
DOCTRINA
JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo 1. Vol. 1. Teoras Generales del Derecho y de los
derechos. Las Personas. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica Bosch y Ca. Editores. Buenos
Aires, 1950. Pgs. 220-222. LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil Tomo 1.
Ttulo Preliminar y Derecho de las Personas. WG Editor. Lima, 1991. Pgs. 179181. VEGA
MERE, Yuri. Derecho Privado. Tomo 1. Grijley. Lima, 1996. Pgs. 176-179.
280 I
OPONIBILlDAD DEL CAMBIO DE
DOMICILIO
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.39, 1239
LEY 27287 arto 66
0.5. 022-99-PCM arto 4
1. Generalidades
Cuando una persona se obliga a cumplir determinada prestacin en favor de
otra, es casi imprescindible que se fije el lugar en el que deba ejecutarse el pago de
la misma. Este puede ser, y generalmente lo es, el de la residencia habitual de una
de las partes (o sea, el domicilio general). Sin embargo, nada impide que, al amparo
del artculo 34 del Cdigo Civil, se seale un lugar distinto (esto es, un domicilio
especial).
As, por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, se puede sealar que el lugar
de pago de la renta sea el domicilio del arrendatario, aunque lo que es ms comn,
por ser lo ms favorable para los intereses del arrendador, es que se realice el pago
en su domicilio. En ambas situaciones, el lugar del cumplimiento de la obligacin
asumida por el arrendatario ser el domicilio de alguna de las partes; pero, al
amparo del referido artculo 34, se puede pactar que el lugar del pago de la renta
sea un lugar distinto, el que tendr el carcter de domicilio especial.
281
""'"-
-
2. La variacin de domicilio. Los artculos 40 y 1239 del Cdil!o Civil
Ahora bien, puede ser que por dismiles circunstancias, una de las partes opte
por
cambiar el domicilio que seal al momento de contraer la obligacin. Recurdese
que elegir el lugar de residencia y gozar de libre trnsito son derechos reconocidos
por nuestra Constitucin (inc. 11 del artculo 2, Const. 1993), por lo que, en
principio, el cambio del domicilio de una de las partes es un derecho irrestricto de
ella, que no est sujeto a ninguna limitacin ni excepcin ms que las contenidas en
dicho inciso (por razones de sanidad, mandato judicial o por aplicacin de la ley de
extranjera).
Pero, como resulta obvio, este derecho no puede ejercerse arbitrariamente o
provocando en la otra parte una situacin de desventaja. As, por ejemplo, que en
un contrato de compraventa de bien mueble con pago por cinco armadas se haya
estipulado que el pago de cada cuota deba realizarse en el domicilio del deudor.
Pues bien, si ste seala en el documento contractual un domicilio y despus de
efectuar el pago de la segunda armada decide cambiar de residencta sin
comunicarlo a la otra parte, ocurrir que el vendedor al concurrir al primigenio
domicilio del deudor se encontrar con la ingrata sorpresa de no ubicarlo. Esta es
una situacin que podra provocar un incumplimiento contractual, y, en su momento,
una demanda de resolucin de contrato.
Es precisamente para evitar esta situacin que el Cdigo Civil, en su artculo 40,
ha previsto que el deudor y los terceros ajenos a la relacin obligacional con el
acreedor, estn facultados para oponer a ste el cambio de su domicilio mediante
comunicacin indubitable.
Entonces, en el ejemplo antes sealado, cuando el comprador decida cambiar
de domicilio deber, en seal de buena fe contractual, comunicar de manera
indubitable al vendedor que ha realizado dicho cambio. Para ello cuenta con 30 das
desde ocurrido el hecho para notificar a su acreedor el cambio de domicilio.
Ahora bien, el artculo 1239 del Cdigo Civil establece que si el deudor cambia
de domicilio, habiendo sido designado ste como lugar para el pago, el acreedor
podr exigirlo en el primer domicilio como en el nuevo. Pues bien, cmo podemos
concordar este con lo previsto en el artculo 40? Creemos de la siguiente manera: si
el cambio de domicilio no es comunicado de manera indubitable, el acreedor podr,
al amparo del artculo 1239 del Cdigo Civil, exigir el cumplimiento de la obligacin
ya sea en el Rrimer domicilio del deudor o en el actual. En cambio, si media una
comunicacin indubitable, el acreedor solo podr exigir el cumplimiento de la
obligacin en el nuevo domicilio sealado por el deudor, en aplicacin del artculo
40 del Cdigo Civil.
3. Comunicacin indubitable
Ahora bien, qu debemos entender por una comunicacin indubitable? El texto
del artculo 40 del Cdigo Civil solo dice que debe realiza.rse mediante una
comunicacin, lo que significa que no necesariamente tiene que ser mediante
medio escrito, admitindose en principio las comunicaciones va correo electrnico,
~82 por va oral o incluso por seas o signos, solo que sean lo suficientemente claras
para que no haya
lugar a confusin o duda, con lo que satisfacemos el carcter indubitable de la
comunicacin.
Claro est que el medio ms usado y que presta mayor garanta es la carta nota-
rial, ya que acredita a ambas partes la expedicin y la recepcin de la misiva, por lo
que constituye ste el medio idneo para comunicar a la contraparte que se ha
optado por cambiar de domicilio.
Igual regla es aplicable cuando se haya sealado que el domicilio del vendedor
sea .ellugar en donde debe realizarse el pago. Si el vendedor no comunica al
comprador la variacin de domicilio, el comprador estar facultado a realizar el pago
en el primigenio domicilio del vendedor. En caso contrario, si el comprador fuera
notificado va carta notarial del cambio de domicilio del vendedor, deber realizar el
pago nicamente en el nuevo domicilio sealado por ste.
Ahora bien, la actual redaccin del artculo 40 del Cdigo Civil establece que el
deudor que no comunique el cambio de domicilio a su acreedor una vez
transcurridos treinta das de ocurrido el hecho, se sujetar a la responsabiliad civil o
penal que hubiera lugar. La responsabilidad civil se generara en caso de que la no
comunicacin al acreedor del cambio de domicilio del deudor ocasione daos al
primero de los nombrados, para lo cual ste deber probarlos.
En"lo que respecta a la responsabilidad penal, esta podra generarse cuando la
no comunicacin del cambio de domicilio sea un elemento constituivo de un ilcito
penal. Ejemplo, cuando una persona que ha recibido un bien de su propietario vare
de domicilio con la finalidad de apropirselo (delito de apropiacin ilcita).
283
5. Otros supuestos especiales de variacin de domicilio a) El cambio de
domicilio en la oferta contractual
Si en la etapa negocial del contrato cada negociante designa un domicilio y una
de ellas lo cambia inopinadamente, sin conocimiento de la otra, truncndose por
tal motivo la celebracin del contrato, y en el supuesto que una de ellas haya
efectuado determinados comportamientos o forjado expectativas con respecto a
la celebracin de este contrato, habiendo desechado otras opciones que ya no
sean recuperables; aqul, que ya sea por negligencia inexcusable o mala fe no
comunica el cambio de domicilio, incurrir en responsabilidad precontractual.
Lo mismo podemos decir de aquellas situaciones de aceptacin tcita, recogida
por el artculo 1380 de nuestro Cdigo Civil. En este caso, igualmente, el cambio
de domicilio del oferente debe ser comunicado al aceptante para que ste
pueda, a su vez, comunicar sin problemas al oferente que ha procedido a
realizar la prestacin. El oferente, de no comunicar indubitablemente el cambio
de domicilio, no podr exigir al aceptante el pago de la indemnizacin por daos
y perjuicios si es que ste efectu dicha comunicacin al primigenio domicilio del
oferente. En sentido contrario, si el aceptante, a pesar de haber sido notificado
va carta notarial de la variacin del domicilio del promitente, no comunica o
dirige la comunicacin al primigenio domicilio del promitente, deber indemnizar
a ste por los daos y perjuicios causados.
b) El cambio del domicilio sealado como lugar de pago en las letras de cambio
El artculo 66 de la Ley de Ttulos Valores, Ley NQ 27287, seala que los ttulos
valores deben ser presentados para su pago en el lugar designado al efecto en
el documento, aun cuando el obligado hubiere cambiado de domicilio, salvo que
ste haya comunicado notarial mente al ltimo tenedor su variacin, antes del
vencimiento o fecha prevista para su pago y siempre dentro de la misma ciudad
o lugar de pago pagaderas en el domicilio sealado en ellas. Esto es, se guarda
plena armona con lo previsto en nuestra legislacin civil.
As, si en una letra de cambio se seala que el lugar de pago ser el domicilio
del girado, en principio, deber exigirse el cumplimiento de dicha obligacin en el
domicilio de ste; empero, si el girado comunic en forma indubitable (va carta
notarial) al tomador de la letra que ha variado de domicilio, el tomador deber
exigir (conforme al artculo 40 del Cdigo Civil) el cumplimiento del pago solo en
el nuevo domicilio sealado por el deudor y ya no en el sealado en la cambial.
c) Cambio de domicilio fiscal
En fuero tributario, por tratarse de una relacin entre un ente de derecho pblico
(la Administracin Tributaria) y otro de derecho privado (el deudor tributario), la
libertad de fijar y cambiar de domicilio por parte del contribuyente se encuentra
sumamente restringida. As, el artculo 11 del Cdigo Tributario seala que se
considera subsistente el domicilio fiscal sealado por el deudor tributario
mientras su cambio no sea comunicado a la Administracin Tributaria en la
forma establecida por sta. Es ms, la Administracin Tributaria puede exigir a
los deudores
284
tributarios que cambien de domicilio fiscal si es que el sealado originalmente
por el contribuyente dificulta la labor de la Administracin.
Es decir, la relacin de derecho privado, que como hemos visto se presenta
diseada en forma horizontal, se encuentra diametralmente verticalizada en las
relaciones de derecho pblico. Inclusive, como reza el referido artculo 11, la
fijacin del domicilio fiscal se encuentra supeditada a que se enmarquen en las
disposiciones establecidas por la Administracin Tributaria.
~ DOCTRINA
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Ed. Huallaga. 3~ edicin. Lima, 2001.
JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo 1. Vol. 1. Teoras Generales del Derecho y de los
derechos. Las Personas. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica Bosch y Ca. Editores. Buenos
Aires, 1950. Pgs. 220-222. LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil Tomo 1.
Ttulo Preliminar y Derecho de las Personas. WG Editor. Lima, 1991. Pgs. 179181.
.l285
"Si la carta notarial de requerimiento al ejecutado y la letra de vista emitida por cierre
de cuenta corriente indican el domicilio consignado en el contrato de cuenta corriente, el
demandado se encuentra impedido de oponer al acreedor el cambio de dicho domicilio si
no ha sido puesto en su conocimiento de manera indubitable".
"Si el banco demandante no acredita que el domicilio ha sido fijado por la code-
mandada como lugar de residencia, no resulta de aplicacin lo dispuesto en el
artculo 40 del C.C.".
(Exp. N1197-58635 de/15/09/98. Exp/orador Jurispru-
dencia/. Gaceta Jurdica).
286
PRESUNCiN LEGAL DE DOMICILIO
.
A la persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada
en el lugar donde se encuentre.
Este artculo tiene que ver con la finalidad misma de la institucin del domicilio, pues
responde ciertamente a la necesidad jurdica de situar a la persona en un lugar determinado
para el ejercicio de sus facultades y deberes. As, siendo un precepto de excepcin, lo que
finalmente hace es cubrir el vaco que eventualmente podra producirse cuando a
determinada persona no se le pueda atribuir domicilio alguno, en razn a la falta de
residencia habitual.
Es el caso de quien no tiene residencia, no tiene "casa", por eso en algunas
legislaciones se le ha venido en llamar el domicilio del transente, y de manera
extensiva el domicilio accidental. Se debe por lo dems a un fenmeno bastante
comn en las grandes ciudades de los pases subdesarrollados y que comienza a
serio tambin en los pases ms avanzados. Esa persona que duerme en un
parque, en una calle, en una estacin de mnibus y en una estacin de subterrneo
en los pases donde existe (RUBIO CORREA), el vagabundo, la persona que vive
ambulante en un circo, nave, etc., un recin exiliado o refugiado. Pero el artculo no
se agota en estos supuestos.
Se trata como hemos dicho de una norma de excepcin, ello porque
normalmente en la vida social se fija un lugar habitual de residencia como
constitutivo del domicilio general de una persona o de un centro de trabajo como
prolongacin de aqul (FERNNDEZ SESSAREGO); pero adems estamos ante
una norma de aplicacin supletoria, pues la misma se aplica aun en caso de duda y
de dificultad para configurar la nota de habitualidad a que refiere el artculo 33 del
Cdigo Civil. En este sentido, cuando una persona reside en uno o varios lugares,
pero se duda acerca de la configuracin del elemento habitualidad, por imposicin
del artculo 41 bajo comentario se le tendr por domiciliado en el lugar donde se
encuentre (FERNNDEZ SESSAREGO). .
Resulta bastante grfico -para efectos de la aplicacin supletoria del artculo 41-
el caso de quien ha abandonado su domicilio real, en el que resida con su familia
(vgr. su casa), pero que no adquiri de manera inmediata un lugar de residencia
"habitual" (sino que cada cierto tiempo se muda a un nuevo hotel). Lo primero a
decir bajo este supuesto, es que no es de aplicacin lo prescrito en el artculo 39 del
Cdigo -que alude al cambio de domicilio- porque falta la nota de habitualidad. Se
aplicar sin ms el artculo 41. .
1287
~
El supuesto citado nos lleva a preguntamos si es posible que una persona pueda
carecer eventualmente y por algn momento de domicilio. La respuesta es negativa;
empero para mayor claridad hay que diferenciar terminolgicamente lo que
entendemos por domicilio, residencia y morada. Empezando por lo ltimo, la
morada no es sino el simple estar en un lugar, si se quiere accidentalmente, se trata
de un elemento meramente fctico y temporal; la residencia en cambio supone
habitualidad, es el lugar donde la persona vive normalmente con su familia;
mientras que el domicilio lo determina la ley. El domicilio es un concepto jurdico.
De tal forma que en realidad ninguna persona puede carecer en momento
alguno de domicilio, pues la ley -aunque se trate de una ficcin legal (LEN
BARANDIARN)- impone que a quien no se le conoce residencia habitual, se le
tendr por "domiciliado" en el lugar donde se encuentre. Toda persona tiene
necesariamente un domicilio, puesto que todo individuo tiene una personalidad, de
la cual el domicilio representa un constante atributo (JOSSERAND). Vistas as las
cosas, el artculo 14 del Cdigo Procesal Civil comete un desliz cuando seala que
"... Si el demandado carece de domicilio... es competente el Juez (...)". Se trata para
efectos de congruencia de una cuestin meramente terminolgica pero necesaria
de tener en cuenta, sobre todo si nos atenemos al cabal entendimiento del artculo
bajo comentario.
DOCTRINA
LEON BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil Peruano. Tomo 1. W.G. Editor; RUBIO
CORREA, Marcial. El ser humano como persona natural, en: Biblioteca para leer el Cdigo Civil.
Vol. XII. PUCP. 1992; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Ed. Cuzco.
4@ ed. Lima, 1990.
288
TTULO V
D EJNC, EJE,RCI,
-----
CONCORDANCIAS:
e. arto 30
e.e. arts. 4, 43, 44, 140 ne.
1),2070
e.p.e. arts. 58, 68, 70,222,779,781
e.N.A. arto IV
e. T. art.21
e. de e. arto 13
~ DOCTRINA
LOHMANN LUCA DE TENA. El negocio jurdico. Grijley. 2! edicin. 1994; ESPINOZA
ESPINOZA. La capacidad civil de las personas naturales. Tutela jurdica de los sujetos
dbiles. Grijley. Lima, 1998. '
290
SUPUESTOS DE INCAPACIDAD ABSOLUTA DE
EJERCICIO
l-iiiTCQl,ll43 i
Son absolutamente incapaces:
1.- Los menores de diecisis aos, salvo para aquellos actos de
terminados por la ley.
2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discer
nimiento.
3.- Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no
pueden expresar su voluntad de manera indubitable.
CONCORDANCIAS:
C. arto 7
C.C. arts. 42,235,241 ne. 1), 274 ne. 2), 368, 389, 401, 418 yss., 530,
557,564,569,571,610,612,646,687,748,1976
C.P.C. arts. 21, 63, 229, 546 ne. 3), 581,785,830
C.deC. arts.4, 13
LEY 26497 arto 44 ne. d)
arto 161 ne. 1)
LEY 26887
art.2
LEY 27050
"
2921
restitucin de la suma que haya recibido en su beneficio. El menor capaz de
discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo,
ocupacin, industria u oficio. En este caso, puede practicar los actos de los cuales
tenga necesidad en el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes que le
hayan sido dejados con esta finalidad o que adquiera como producto de tal
actividad, usufructuarios o disponer de stos. La autorizacin puede ser revocada
por razones justificadas (artculo 457).
El menor que tenga catorce aos puede recurrir al juez contra los actos del tutor
(artculo 530), pedir su remocin (artculo 557) y si es mayor de esta edad, puede
asistir a las reuniones del consejo de familia con la posibilidad de ser escuchado,
pero sin voto (artculo 646).
1293
ART. 43 Ut:Ht:'-'MU ut: LA:t:J ...t:M:t:JUNA:t:J
guiente, podemos encontrar sujetos con algn disturbio psquico (ejm. neurosis);
pero que pueden y saben cuidar perfectamente sus intereses.
Tradicionalmente, el hecho de encontrarse en una situacin de alteracin mental
ha sido estigmatizado jurdicamente con una desproporcionada limitacin a la deno-
minada capacidad jurdica del sujeto y en consecuencia, se concretiz en un ataque
a su subjetividad. Por ello se advierte que las limitaciones generales a la capacidad
jurdica constituyen formas de discriminacin lesivas del principio de la igualdad
(BlANCA). Se recuerda, con precisin que "el carcter absoluto de la subjetividad
jurdica est en estrecha relacincor"1 el carcter absoluto de la igualdad jurdica y
como las condiciones de salud no inciden sobre la igualdad, no inciden tampoco
sobre la subjetividad" (FALZEA). El enfermo de mente tiene, en igualdad de
condiciones, igual dignidad respecto al sujeto normal y por el hecho de encontrarse
en una situacin de disminucin psquica, el Estado (a travs del ordenamiento
jurdico), tiene la obligacin de eliminar las barreras no solo formales, sino
materiales, para realizar su plena igualdad sustancial como persona. Es por ello que
se afirma que "el enfermo de mente no puede ser ms considerado una unidad
monoltica, predestinado a un tratamiento discriminatorio, sobre el cual cualquier
apreciacin que pase de los confines de la psiquiatra pareciese superflua" (ALPA).
Autorizada doctrina argentina parte de un concepto amplio y abierto de enferme-
dad mental, en el cual "se dejan de lado enunciaciones que pretendan ser
plenamente comprensivas. El concepto entonces debe ser amplio, con estructura
abierta para captar todo nuevo elemento que en la investigacin aparezca. O sea
dinmico, provisorio y perfectible" (CIFUENTES, RIVAS MOLlNA y TISCORNIA).
Para configurar la enfermedad mental, se comprende, aliado de la habitualidad, a la
gravedad, entendida como la "ineptitud jurdica del enfermo" y a la actualidad, vale
decir, que la "enfermedad debe existir al tiempo de la sentencia" (CIFUENTES,
RIVAS MOLlNA y TISCORNIA).
En resumidas cuentas: la enfermedad mental no coincide, necesariamente, con
la falta de discernimiento; pero en ambos casos, el ordenamiento jurdico debe ser
respetuoso de la dignidad de la persona.
Distinto serfa el/caso que el deterioro .mental. no sea impedimento ~ara manifestar la
voluntad. Sbbre el particular, en doctnna, eXiste una propuesta legislativa (ESPINO
ZA ESPINOZA).
I
DOCTRINA
BUS~ELLI. Capacita ed incapacita di agire del minore, en Dir. fam. e pers. 1982; STANZIONE.
Capacita e minore eta nel/a problematica del/a persona umana. ESI. Napoli, 1975; BUSSANI,
CENDON, GHEDINI y VENCHIARUTTI. l diritti della personalM dei minori: titolarita ed
esercizio, en: Riv. crit. dir. priVo 1990; KOZLOV. The new russian civil code of 1994, Centro di studi e
ricerche di diritto comparato e straniero. Roma, 1996; PERLlNGIERI. 1/ diritto civile nel/a legalita
costituzionale. ES!. Napoli, 1991; NAPOLl. L'infermita di mente, l'interdizione, l'inabilitazione, en
Commentario Schlesinger. Giuffre. Milano, 1991; VISINTIN!. La nozione di incapacita serve ancora?, en:
Un altro diritto per il malato di mente, Esperienze e soggetti della t'rasformazione, a cura de CENDON.
ES!. Napoli, 1987; BlANCA. Diritto Civile. 1. Giuftr. Milano, 1990; FALZEA. Infermita di mente e
problemi di capacita del/a persona, en Un altro diritto per iI malato di mente, cit.; ALPA. 1/
rapporto del/'O.M.S. in materia di trattamenti dei malati di mente, en: PoI. dir. 1980; CIFUENTES,
RIVAS MOLlNA y TISCORNIA. Juicio de insana. Dementes, sordomudos e inhabilitados.
Hammurabi. 2~ edicin. Buenos Aires, 1997; ESPINOZA ESPINOZA. La capacidad civil de las
personas naturales. Tutela jurdica de los
sujet~l~ dbiles. Grijley. Lima, 1998; RUBIO CORREA. El ser humano como persona natu
ral. PwCP. Lima, 1995.
JURISPRUDENCIA
12!
SUPUESTOS DE INCAPACIDAD
RELATIVA DE EJERCICIO
CONCORDANCIAS: C.
C.C. arlo 7
arls. 42,221 nc. 1),227,228,241 nc. 1),244 yss., 368, 389, 401, 418 Y
ss., 449, 455, 456, 457, 458, 459, 584, 585, 586, 610, 612, 613,687 nc.
2), 1976
arls. 21, 63, 66, 222, 546 nc. 3), 581, 785,830
C.P.C. arls. 4, 13
C.deC. arlo 44 nc. d)
LEY 26497 arlo 161 nc. 1)
LEY 26887 arl.2
LEY 27050
3. Los sujetos que sufren de deterioro mental que les impida expresar su libre
voluntad
La palabra deterioro proviene del latn deteriorare, estropear y significa "dao
pro
gresivo, en mayor o menor grado, de las facultades intelectuales o fsicas de una
persona. Conjunto de fenmenos mentales deficitarios debido, bien a la involucin
biolgica propia de la vejez o bien a un transtorno patolgico (arterioesclerosis,
parlisis general, intoxicacin, enfermedades mentales de larga duracin, etc.).
El trmino hace referencia siempre a un debilitamiento ms o menos progresivo,
parcial o general, de las funciones mentales en relacin al rendimiento anterior".
4. Los prdigos
Los prdigos son aquellos que despilfarran sus bienes en exceso a su porcin
disponible. Segn el artculo 584 del Cdigo Civil: "Puede ser declarado prdigo el
que teniendo cnyuge o herederos forzosos dilapida bienes que exceden de su por-
cin disponible". La porcin disponible vara para el que tiene hijos u otros descen-
dientes, o cnyuge (porque puede disponer, como lo establece el artculo 725,
hasta el tercio de sus bienes) del que tiene solo padres u otros ascendientes
(porque puede disponer, como lo establece el artculo 726, hasta de la mitad de sus
bienes. El que no tiene cnyuge ni los parientes indicados anteriormente, puede
disponer de la totalidad de sus bienes (artculo 727 C.C.).
Se sealan las siguientes caractersticas de la prodigalidad (SANTOS BRIZ):
a) Una conducta desarreglada de la persona.
b) Esta conducta ha de dirigirse a malgastar el propio patrimonio.
c) Es preciso que se obre con ligereza, o sea, que exista una desproporcin con los
fines a los que debe dedicar una persona sus bienes.
d) Que se ponga en peligro injustificado el patrimonio.
e) Que dicha conducta y ese peligro han de ser con perjuicio de la familia. Se sostie
ne que "desde el punto de vista personal y subjetivo, la actuacin del prdigo no
es normal, pues se aparta de la del hombre juicioso de tipo medio, y ello lleva a
afirmar que su conducta se basa en un comportamiento anormal patolgico,
sicolgicamente no comprensible. De ah que la psiquiatra forense incluya al
prdigo entre los enfermos mentales. Se considera como una manifestacin de
la psico
I 297
L
pata en la que se incluyen los llamados expansivos que 'por imponderables
generosidades pueden derrochar sus bienes y caer en peligrosidad" (SANTOS
BRIZ).
Curiosamente, la legislacin contempornea, si bien ha considerado como sujeto
de derecho con capacidad relativa de ejercicio al prdigo, no ha hecho lo mismo con
el avaro, en el caso concreto que guarde egostamente sus bienes en exceso a su
porcin disponible.
En el instituto de la interdiccin por causa de prodigalidad, se puede observar
con mayor nitidez la marcada vocacin patrimonialista de los modelos jurdicos que
gobernaban los cdigos civiles del siglo pasado. En efecto, en el momento histrico
en el cual ha sido concebido este instituto, prevaleca la tendencia a la conservacin
del patrimonio y la consiguiente tutela de las pretensiones sucesorias de los
familiares.
A tal punto es exaltada la tutela de la propiedad, que la dignidad y el honor de la
familia, se consideraban amenazados, cuando existiese un peligro en la depaupera-
cin de su patrimonio, smbolo de prestigio de la misma (NAPOLl). Cambiados los
medios tradicionales de transmisin de los bienes, siendo ms relevante la circula-
cin de los bienes muebles en vez de aquella de los bienes inmuebles y revalundo-
se el trabajo como fuente de riqueza, cambia la ecuacin propiedad=dignidad de la
familia. Por consiguiente, el fundamento de la inhabilitacin por prodigalidad se en-
cuentra en un proceso de transformacin de la tutela de los intereses patrimoniales
de los familiares, al equilibrio entre la proteccin social del individuo (en el respeto
de sus libertades civiles) y de la familia (la cual tiene el derecho a ser satisfecha en
su mantenimiento, asistencia moral y material).
Se sostiene que el individuo tiene plena libertad de disposicin de sus bienes, en
consecuencia, las limitaciones a su capacidad de obrar se pueden justificar solo
cuando la conducta prdiga sea el resultado de una enfermedad mental (BlANCA,
NAPOLl). La experiencia jurdica comparada ha redimensionado la prodigalidad,
cambiando su concepcin de causa para alterar el estatuto jurdico del sujeto
(declarndolo inhabilitado o incapaz) a motivo para nombrar un representante que
asista al prdigo en la realizacin de determinados actos de naturaleza patrimonial
(ESPINOZA ESPINOZA).
Por cuanto respecta la validez de los actos realizados por los incapaces, debe-
mos distinguir los actos efectuados antes y despus de la interdiccin. En el primer
caso, la regla general es que los actos anteriores a la interdiccin pueden ser anu-
lados si la causa de sta exista notoriamente en la poca en la cual se realizaron
(artculo 582). Como excepciones se encuentran los actos del prdigo y del mal ges-
tor, los cuales no pueden ser impugnados (artculo 593). Se observa, en e.stos
casos, la excesiva proteccin que se ofrece al tercero con menoscabo del sujeto
sometido a interdiccin, contrariamente al modelo italiano (artculo 776 del Cdigo
Civil italiano). Creo que se podra dar una lectura distinta, al aplicar el principio
general establecido por el artculo 582, incluso para el caso de los prdigos y malos
gestores, cuando la causa de la interdiccin "exista notoriamente en la poca que
se realizaron" los actos a impugnarse judicialmente.
I 2981
5. Quines incOrren en mala estin
Los que incurren en mala gestin son los inhbiles para manejar su patrimonio y
que por ello hayan perdido ms de la mitad de sus bienes. El artculo 585 recita:
"puede ser declarado incapaz por mala gestin el que por esta causa ha perdido
ms de la mitad de sus bienes, teniendo cnyuge o herederos forzosos".
El tratamiento de los prdigos y de los malos gestores en nuestro Cdigo Civil es
desigual e injusto. En efecto, para la declaracin de prodigalidad, el artculo 584
establece un criterio cuantitativo, en el cual el juez deber tener en cuenta la
dilapidacin de bienes que exceden la porcin disponible del prdigo. En cambio
para la declaracin de la mala gestin, el artculo 585 cuenta con un rgimen mixto,
en el que no solamente se debe acreditar la prdida de ms de la mitad de los
bienes, sino que se establece un criterio cualitativo, cuando se prescribe que "queda
a prudente arbitrio del juez apreciar la mala gestin". Esta regulacin merece dos
comentarios, el primero es que para ambos casos debe aplicarse el criterio
cualitativo y el segundo parte de la reflexin que el juez no deber limitarse a
constatar que los titulares de la pretensin sean la esposa o los que seran los
herederos forzosos, sino que tambin dependan econmicamente del sujeto que se
quiere declarar interdicto. De lo contrario, se generaran situaciones injustas,
previstas por la experiencia legislativa y jurisprudencial espaola (ESPINOZA
ESPINOZA).
7. Los toxicmanos
Esta expresin deriva del griego toxiron, veneno y mana, locura, y es un
"trmino relativo al uso, difusin y consumo de sustancias qumicas -habitualmente
psicofrmaco s- que causan tres tipos de efectos correlativos:
a) Dependencia, de naturaleza psquica (mana) o tendencia sicolgica.
b) Habituacin, de naturaleza biolgica (intoxicacin).
c) Sndrome de abstinencia o privacipn, cuando se suprime la droga.
1299
AMI. ....
DOCTRINA
LLAMBAS. Tratado de Derecho Civil. Parte general. Tomo 1. 12~ edicin. Perrot. Buenos Aires,
1986; SANTOS BRIZ. Derecho Civil. Teora y prctica. Tomo 1. Introduccin y Doctrinas
Generales. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1978; Diccionario Enciclopdico de
Educacin Especial. Diagonal Santillana. Volumen 11. Madrid, 1985; Gran Enciclopedia Mdica
SARPE. Edicin realizada por la Divisin de Grandes Obras SARPE S.A., de revistas, peridicos
y ediciones. 3~ edicin. Madrid, 1979; ASTOLFI, GOTELLI, KISS, LPEZ BOLADO,
MACCAGNO y POGGI. Toxicomanas. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1981; TORRES V
SQUEZ. Acto Jurdico. Editorial San Marcos. Lima, 1998; BORDA. Manual de Derecho Civil.
Parte general. 13~ edicin actualizada. Perrot. Buenos Aires. 1986; NAPOLl. L'infermit di mente,
l'interdizione, I'inabilitazione, en Commentario Schlesinger. Giuffre. Milano, 1991; BlANCA. Diritto
civile. Giuffre. 1990; ESPINOZA ESPINOZA. La capacidad civil de las personas naturales. Tutela
jurdica de los sujetos dbiles. Grijley. Lima, 1998.
JURISPRUDENCIA
130
1
-
"No obstante que del contrato de compraventa se observa que el apelante se
cosntituy en fiador de los compradores, el hecho de que no recuerde haber
celebrado dicho contrato, por ser una persona absolutamente incapaz, deber
hacerse valer va accin y por las causales que seala el artculo 219 del Cdigo
Civil, no va apelacin".
(Exp. NI! 2905-99 del 29/09/99. Marianella Ledesma
Narvez. Jurisprudencia Actual. Tomo V. Gaceta Jurdica S.A.
Lima, 2002. Pg. 84).
REPRESENTACIN LEGAL DE INCAPACES
45
Los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de stos,
segn las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.37, 145,243, 244,407,418,527,564,565ine. 1),1307,1651,
1652, 1975, 1976, 1994 ine. 1), 2030 ine. 1)
C.P.C. arts. 21, 58,561, 749ine. 4),769,786,830
C. T. art.22
DOCTRINA
BRENES CRDOVA. Citado por TREJOS. Derecho de Familia Co~tarricense. Juricentro. San
Jos, 1982; LOHMANN LUCA DE TENA. El negocio jurdico. Grijley. 2~ edicin. 1994.
CAPACIDAD ADQUIRIDA POR MATRIMONIO O
TTULO OFICIAL
.
La incapacidad de las personas mayores de diecisis aos cesa por
matrimonio o por obtener ttulo oficial que les autorice para ejercer una
profesin u oficio.
La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminacin
de ste.
Tratndose de mayores de catorce aos cesa la incapacidad a partir del
nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos:
1. Reconocer a sus hijos.
2. Reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto.
3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a
favor de sus hijos.(*)
CONCORDANCIAS: C.C.
C.P.C. arts. 244 a/247, 459, 461 nc. 2), 549 nc. 3) arto 779
C.N.A. arto 113
arto 55
D.S. N~OO1-97-
TR
31
mismo numeral, establece que si.falta uno de los progenitores o fuera
absolutamente incapaz o sea destituido de la patria potestad, bastar el
asentimiento del otro. Ntese que, al no quedar excluido el supuesto de la
incapacidad relativa (de ejercicio) del padre, ste en dicha situacin, podr emitir
vlidamente su consentimiento, por cuanto no est prohibido especficamente. A
falta de los padres decidirn los abuelos y a falta de stos, decidir el juez de
menores. Si el menor se casa sin dicho asentimiento no gozar de los derechos de
posesin, administracin, usufructuo, gravamen ni disposicin de sus bienes, hasta
que haya alcanzado la mayora de edad (artculo 247 C.C.).
El artculo 113 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley NQ 27337, del
07.08.2000, establece que el juez especializado autoriza el matrimonio de los
adolescentes. Antes de otorgar la autorizacin, el juez escuchar la opinin de los
contrayentes y con el apoyo del equipo multidisciplinario dispondr las medidas
convenientes para garantizar sus derechos (artculo 114).
Si bien es cierto que el artculo 46 del Cdigo Civil supedita la adquisicin de la
capacidad de ejercicio al menor que obtenga "ttulo oficial", el artculo 457 establece
que el menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para
dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria u oficio. En este ltimo supuesto, puede
practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los
bienes que se le hubiese dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de
aquella actividad, usufructuarios o disponer de ellos. Tambin se precisa que la
autorizacin puede ser revocada por razones justificadas. De ello, podramos
concluir lo siguiente.
1. Si el menor obtiene "ttulo oficial" que lo autorice ejercer una profesin u oficio
tendr capacidad de ejercicio plena (artculo 46 C.C.).
2. Si el menor obtiene la autorizacin de sus padres para ejercer un oficio, trabajo,
ocupacin o industria, tendr capacidad de ejercicio relativa (artculo 457 C.C.).
No parece adecuada esta disparidad de tratamiento en lo que a oficio o trabajos
similares se refiere: el menor, en ambos supuestos emplea los mismos esfuerzos
fsicos e intelectuales. El hecho que se le autorice mediante un ttulo oficial o sean
sus propios padres, es irrelevante. Si el menor ya se hace responsable de obtener
los medios para generarse una ganancia patrimonial, tambin lo ser para
emplearla en lo que ste decida. Por ello creo que, aunque solo sean los padres los
que lo autoricen, el menor debera de obtener la capacidad de ejercicio plena.
Interpretar literalmente el artculo 457, implicara violar el principio de igualdad,
consagrado en la Constitucin.
El artculo 50 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley NQ 27337, establece
que los adolescentes requieren autorizacin para trabajar, salvo el caso del trabaja-
dor familiar no remunerado. El artculo 51 establece un mnimo de edades
requeridas para el trabajo de los adolescentes, as:
1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relacin de depen
dencia:
DOCTRINA
L
CAPTULO PRIMERO
DESAPARICiN
CONCORDANCIAS: C.C.
c.p.c. arts. 48, 50, 389, 597, 601, 2030 ne. 2)
LEY 26497 arts. 21, 749 ne. 5), 790
0.5. 015-98-PCM arto 44 ne. d)
arto 3 ne. d)
1. Consideraciones eenerales
La ausencia, en sentido lato, es un fenmeno jurdico que se manifiesta por el
hecho que una persona no est presente en el lugar de su domicilio en condiciones
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (O.Leg. 768), cuyo Texto nico Ordenado fue
autorizado por R.M. NQ 01 0-93-JUS de 23-04-93.
1309
_.
que dan un entorno de incertidumbre sobre diversos aspectos de su esfera jurdica
incluyendo sus relaciones personales, familiares y patrimoniales e, incluso, sobre su
existencia. La ausencia, as entendida, es la falta de presencia en el lugar donde la
persona jurdicamente debera encontrarse aunada a d,eterminadas condiciones
que, segn 91 caso, generan diversos efectos jurdicos (DIEZ-PICAZa y GULLN,
RUBIO).
El Cdigo Civil hace referencia a tres manifestaciones de la ausencia: la desapa-
ricin, la declaracin de ausencia y la declaracin de muerte presunta. Sistemtica-
mente, ha insertado a la desaparicin y la declaracin de ausencia dentro del Ttulo
VI del Libro 1, mientras que la declaracin de muerte presunta ha sido ubicada
dentro del Ttulo VII del mismo Libro relativo al fin de la persona (a diferencia de la
sistemtica del Cdigo Civil italiano que, sin duda, es su antecedente).
2. Definiciones
La desaparicin, como manifestacin de la ausencia, viene a ser un hecho jurdi-
co que se configura, cuando la persona no se halla en el lugar de su domicilio y han
transcurrido ms de sesenta das sin noticias sobre su paradero (BlANCA,
FERNNDEZ SESSAREGO, RUBIO). Adicionalmente se requiere, para que el
hecho de la desaparicin surta los efectos contemplados en el artculo materia de
anlisis, que el desaparecido no cuente con representante o mandatario con
facultades suficientes inscritas en el registro pblico. La desaparicin en nuestro
sistema se configurara incluso en la hiptesis en que el desaparecido tuviese
representante o mandatario con facultades suficientes inscritas en el registro pblico
pero ante esta situacin no procedera la designacin de un curador interino, sin
embargo, podra surtir otros efectos jurdicos en supuestos como, por ejemplo, el del
artculo 294 numeral 2 del Cdigo (cfr. BECERRA, FERNNDEZ SESSAREGO,
RUBIO).
La redaccin original del artculo 47 (que fuera modificada por el Cdigo
Procesal Civil) indicaba que cuando una persona no se hallara en el lugar de su
domicilio y se careciese de noticias de su paradero, el juez de primera instancia del
ltimo domicilio o del lugar donde se encontrasen sus bienes poda proceder, a
peticin de parte interesada o del Ministerio Pblico, a la designacin de curador
interino. La redaccin actual ha incorporado un elemento temporal: deben haber
transcurrido ms de sesenta das sin noticias sobre el paradero del desaparecido.
Consideramos que la razn para esto ha sido establecer un plazo prudencial antes
de tomar medidas que puedan generar costos innecesarios tanto para los
administrados como para el propio sistema jurisdiccional. Sin embargo, el plazo no
deja de ser arbitrario, ms an cuando pueden darse casos en que la necesidad
determine actuar con prontitud (BlANCA, DE BELAUNDE, FERNNDEZ
SESSAREGO).
Por su parte, el artculo 47 establece que no se generar la consecuencia
jurdica establecida en el mismo cuando el desaparecido tenga representante o
mandatario con facultades suficientes inscritas en el registro pblico. Esta redaccin
es mejor que la original que solo haca referencia al mandatario (negocio jurdico
bilateral por el cual el mandatario se obliga a realizar por cuenta y en inters del
mandante uno o ms negocios jurdicos) excluyendo, por ende, a la figura de la
representacin (n ego
110
AUSENCIA AI1II. 41
3. Efectos de la desaparicin
Tal y como ya se ha indicado la consecuencia que el ordenamiento ha
establecido ante la constatacin del hecho de la desaparicin es que se otorga a
determinados sujetos el derecho de solicitar la designacin de un curador interino,
derecho que, obviamente, es potestativo. As, no necesariamente ante la
configuracin del supuesto de hecho del artculo 47 se generar su consecuencia
jurdica. Solicitar un curador puede no ser la medida ms adecuada en
determinadas circunstancias. Adems, en muchos casos no ser necesario el
nombramiento de un curador por la inexistencia de un patrimonio que resguardar.
El ordenamiento otorga a cualquier familiar hasta el cuarto grado de
consanguinidad o afinidad el derecho de solicitar la designacin de un curador
interino. Para estos casos el pariente ms prximo excluye al ms remoto. Es claro
el legtimo inters de los parientes. Por su parte, tambin puede solicitar el
nombramiento cualquier tercero que invoque legtimo inters en los negocios o
asuntos del desaparecido. Se contemplan, por un lado, todos aquellos casos en que
una persona (natural o jurdica) est interesada en los negocios del desaparecido
abarcando todos los aspectos de ndole empresarial correspondientes a la esfera
jurdica del mismo (se contemplan los casos de los acreedores que pueden ver
perjudicado su crdito, de los socios, etc.). Por otro lado, se hace referencia a los
casos en que existan personas interesadas en los asuntos del desaparecido,
supuesto que es ms genrico y abarcara, por contraposicin, aquellos casos no
referidos a los negocios de la persona incluyendo, por ejemplo, el del alimentista o
el de la ex cnyuge con derecho a alimentos que requieran salvaguardar sus
derechos.
Cabe anotar que en todos los casos en que no sean los parientes referidos en el
artculo bajo anlisis ser necesario, adems de acreditar el legtimo inters econ-
mico o moral al que se refiere el artculo VI del Ttulo Preliminar (RUBIO), que al
momento de iniciar el proceso se cite a los familiares conocidos y al Ministerio Pbli-
co. Esta exigencia se entiende en cuanto, en principio, son los familiares los llama-
dos a salvaguardar los intereses del desaparecido. Por su parte, el Ministerio
Pblico estar encargado de custodiar los intereses de la colectividad.
1311
--
ART. 47 DERECHO DE LAS PERSONAS
--~-_m ----
Esta situacin se agrav cuando entr en vigencia el Cdigo Procesal Civil que
regula, en la Seccin Sexta del Subcapftulo 5 del Ttulo 11 relativa a los procesos
no contenciosos, la declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta. As,
el artculo 790 del Cdigo Procesal Civil indica que se puede solicitar la declaracin
de desaparicin, ausencia o muerte presunta.
Por su parte, el artculo 44 literal d) de la Ley NQ 26497, Ley Orgnica del
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, indica que se inscriben en el
Registro Personallas resoluciones que declaren la desaparicin. Curiosamente, el
artculo 3literal d) del Decreto Supremo NQ 015-98-PCM, Reglamento de
Inscripciones del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, establece que
es un hecho inscribible el nombramiento de curador interino a que se refiere el
artculo 47 del Cdigo.
De todo lo anterior, se desprende que hay una contraposicin entre las normas
que determinan la existencia de un proceso de declaracin de desaparicin y aque-
llas que se refieren a un proceso de nombramiento de curador interino. Nos encon-
tramos con dos normas con rango de ley que, con posterioridad a la entrada en
vigencia del Cdigo, hacen referencia a la declaracin de desaparicin, por un lado,
en relacin al proceso de declaracin de desaparicin y, por otro, a la inscripcin de
la referida declaracin (aunada a lo ya contemplado en el artculo 2030 del Cdigo).
Por su parte, nos encontramos con el Reglamento de Inscripciones del RENIEC que
establece la inscripcin del nombramiento del curador interino (respaldando lo con-
templado en el artculo 47 del Cdigo).
No podemos considerar que se est regulando la decl.aracin de desaparicin
en nuestro sistema. Entendemos que se ha cometido un error legislativo que atenta
contra la naturaleza de la institucin. La desaparicin es un hecho jurdico por lo
que no es necesario declararla. Por otro lado, la finalidad de la institucin no es la
declaracin de desaparicin sino el nombramiento de un curador interino. Lo que se
busca al regular la desaparicin es proteger el patrimonio del desaparecido
(ESPINOZA ESPINOZA, FERNNDEl SESSAREGO, cfr. DE BELAUNDE). A esto
hay que agregar que, no encontramos un efecto prctico en el hecho de declarar la
desaparicin que sea independiente al nombramiento de un curador interino, por lo
que la existencia de una declaracin judicial en ese sentido sera intil (ESPINOlA
ESPINOlA).
Conforme a lo anterior la desaparicin es un hecho que no requiere declaracin
judicial. Entendiendo sistemticamente la ratio de estas normas lo que se busca es
que el juez compruebe el hecho de la desaparicin y, si en los considerandos de su
resolucin concluye que existe la misma, proceda a nombrar al curador interino. Re-
sulta conveniente establecer la fecha probable de la desaparicin, como lo indica el
artculo 793 del Cdigo Procesal Civil, pero simplemente como medio que justifique
el nombramiento del curador interino. Cabe anotar que dicho nombramiento ser
I inscrito, conforme al Reglamento de Inscripciones del RENIEC, en el Registro de
Mandatos y Poderes.
El error antes mencionado parece ser fruto de la divergencif de perspectivas en
las comisiones elaboradoras de los textos normativos en cuestion (DE BELAUNDE).
A esto hay que sumar la probable confusin con la ausencia, en estricto (que ya se
~I
AUSENCIA ART. 47
DOCTRINA
ALBALADEJO. Derecho Civil. Bosqh. Barcelona, 1983; BECERRA. Ausencia y muerte presunta
en el Cdigo Civil de 1984, en: Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 1991; BlANCA. Diritto Civile. Dott A. Giuffre. Milano, 1990; CARPIO. Desaparicin,
declaracin de ausencia y declaracin de muerte presunta, en: Themis. Ao 1 N2 3. Lima, 1985;
DE BELAUNDE. Desaparicin, ausencia y '!1uerte presunta, 3 aos despus, en: Themis N2 10.
Lima, 1988; DIEZ-PICAZO y GULLON. Sistema de Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983;
ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. Huallaga. Lima, 2001; FERNNDEZ
SESSAREGO. Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas. Universidad de Lima. Lima,
1990; Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano, en:
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Delia Revoredo compiladora. Lima, 1985;
Derecho de las Personas. Grijley. Lima, 1996; La Desaparicin en el Nuevo Cdigo Civil de 1984,
en: Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Volumen 11. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1985; RUBIO. El ser humano como persona natural. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1992.
~
RGIMEN LEGAL DE CURATELA DEL
DESAPARECIDO
.-ARTCULO 48
La curatela a que se contrae el artculo 47 se rige por las disposi-
ciones de los artculos 564 a 618, en cuanto sean pertinentes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 47, 564 al
618;
C.P.C. art.21
13141
padre, los descendie~tes, los abuelos y dems ascendientes, y los hermanos. A
falta de estos, correspondera, segn las reglas del artculo 573 a la persona que
designe el consejo de familia. En defecto de lo ltimo decidira el juez. Cabe la
posibilidad, como lo contempla el artculo 601 del Cdigo que se nombren varios
curadores si as lo exige la administracin de los bienes (cfr. FERNNDEZ
SESSAREGO).
DOCTRINA
ALBALADEJO. Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983; BECERRA. Ausencia y muerte presunta
en el Cdigo Civil de 1984, en: Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 1991; BlANCA. Diritto Civile. Dott A. Giuffre. Milano, 1990; CARPIO. Desaparicin,
declaracin de ausencia y declaracin de muerte presunta, en: Themis. Ao 1 N2 3. Lima, 1985;
DE BELAUNDE. Desaparicin, ausencia y muerte presunta, 3 aos despus, en: Themis N2 10.
Lima, 1988; DiEZ-PICAZa y GULLN. Sistema de Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983;
ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. Huallaga. Lima, 2001; FERNNDEZ
SESSAREGO. Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas. Universidad de Lima. Lima,
1990; Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano, en:
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Delia Revoredo compiladora. Lima, 1985;
Derecho de las Personas. Grijley. Lima, 1996; La Desaparicin en el Nuevo Cdigo Civil de 1984,
en: Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Volumen 11. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1985; RUBIO. El ser humano como persona natural. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1992.
1315
JURISPRUDENCIA
3161
CAPTULO SEGUNDO
DECLARACiN
DE AUSENCIA
CONCORDANCIAS: c.c.
arts. 66,318 nc. 4), 466 nc. 2), 987, 2030 nc. 2), 2069 arts. 21,79,
c.p.c. 749nc. 5),769,790
LEY 26497 D.LEG.052 arto 44 nc. e)
arts. 85 nc. 3), 89 nc. 1)
D.S.015-98-PCM arto 3 nc. e)
1. Consideracin S!eneral
La segunda manifestacin de la ausencia (en sentido lato) es la generada a
partir de la declaracin judicial de ausencia. Nos encontramos ante un supuesto de
mayor complejidad que la simple desaparicin y que lleva consigo consecuencias
jurdicas mucho ms dramticas.
3181
AUSENCIA ART.49
interino conforme a las reglas del artculo 47 del Cdigo en cuanto, definitivamente,
nos seguimos encontrando ante un supuesto de desaparicin. La decisin queda al
arbitrio de los interesados quienes evaluarn la conveniencia de utilizar una figura u
otra. Es importante aclarar que solo las personas sealadas en el artculo 47 podrn
efectuar esta opcin ya que si estamos, por ejemplo, ante un familiar que no se
encuentra entre el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, solo se podr optar
por solicitar la declaracin de ausencia al no estar dicha persona legitimada para
solicitar el nombramiento de curador interino.
No se puede dejar de mencionar el siguiente supuesto: si la desaparicin ocurri
en circunstancias constitutivas de peligro de muerte, cualquier interesado podr soli-
citar la declaracin de muerte presunta conforme a lo estipulado en los artculos 63
y siguientes del Cdigo.
En conclusin, dependiendo de las circunstancias, los legtimos interesados
estaran facultados hasta para solicitar tres cosas diferentes: que se nombre un
curador interino, que se declare la ausencia de la persona o que se declare la
muerte presunta de sta.
Como ya se desprende de todo lo anterior, no es necesario el nombramiento de
curador interino para solicitar la declaracin de ausencia.
Finalmente, el Cdigo no hace referencia a que sea necesaria para que se d la
desaparicin la carencia de representante o mandatario con facultades suficientes.
/319
ART. 49 DERECHO DE LAS PERSONAS
DOCTRINA
ALBALADEJO. Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983; BECERRA. Ausencia y muerte presunta
en el Cdigo Civil de 1984, en: Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 1991; BlANCA. Diritto Civile. Dott A. Giuffre. Milano, 1990; CARPIO. Desaparicin,
declaracin de ausencia y declaracin de muerte presunta, en: Themis. Ao 1 NQ 3. Lima, 1985;
DE BELAUNDE. Desaparicin, ausencia y '!7Uerte presunta, 3 aos despus, en: Themis NQ 10.
Lima, 1988; DIEZ-PICAZO y GULLON. Sistema de Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983;
ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. Huallaga. Lima, 2001; FERNNDEZ
SESSAREGO. Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas. Universidad de Lima. Lima,
1990; Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano, en: Cdigo
Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Delia Revoredo compiladora. Lima, 1985; Derecho
de las Personas. Grijley. Lima, 1996; La Desaparicin en el Nuevo Cdigo Civil de 1984, en:
Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Volumen 11. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1985; RUBIO. El ser humano como persona natural. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1992.
~I
. "La designacin o nombramiento de la persona que debe representar en juicio al
ausente, se har por el juez del ltimo domicilio o en su defecto de la ltima resi-
dencia del ausente, a peticin de cualquier persona o del Ministerio Pblico, pre
via notificacin por el peridico durante cinco das, con la ifidicacin expresa de
que si no JURISPRUDENCIA
se apersona se proceder a nombrarle defensor de ausente"
(Exp. NQ 781-89-Tacna, Ejecutoria Suprema
de/61111 89, SP/J)
POSESIN TEMPORAL
DE LOS BIENES DEL AUSENTE
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 47, 51, 55
C.P.C. arto 791
I:
ART. 50 DERECHO DE LAS PERSONAS
~2 I
"
1
Otro efecto pat~imonial, que no se encuentra regulado en el Libro de Personas
sino en el de Familia, es el que corresponde al destino del rgimen patrimonial al
interior del matrimonio. As, de haber sido declarado ausente uno de los cnyuges
fenecer el rgimen de sociedad de gananciales, en el entendido que la sociedad
conyugal, de la cual es parte el declarado ausente, est sometida a dicho rgimen
patrimonial. Esto se regula en el artculo 318 numeral 2 del Cdigo. Conforme al
artculo 319 dicha situacin se har efectiva para los cnyuges a partir de la fecha
de la resolucin que declara la ausencia y respecto a terceros desde la fecha de la
inscripcin correspondiente en el registro personal.
As mismo, en caso que haya existido una unin de hecho entre varn y mujer
libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes se-
mejantes a los del matrimonio generndose una sociedad de bienes sujeta al rgi-
men de sociedad de gananciales, de conformidad con el artculo 326 del Cdigo, si
un miembro de la pareja es declarado ausente, dicha declaracin determinar el fin
de la unin de hecho, con la consecuente liquidacin patrimonial (BECERRA).
Cabe mencionar tambin, el caso en que el declarado ausente es copropietario y
los dems copartcipes interpongan accin de particin, convencional, sobre los bie-
nes comunes. En este caso la particin se someter a aprobacin judicial, conforme
lo establece el artculo 987 del Cdigo.
Por su parte, los representantes del declarado ausente requerirn aprobacin ju-
dicial para transigir o celebrar contrato de mutuo, conforme a lo establecido en los
artculos 1307 y 1651 , respectivamente.
/323
.......
! ART. 50 D~O DE LAS PERSONAS
~ DOCTRINA
ALBALADEJO. Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983; BECERRA. Ausencia y muerte presunta
en el Cdigo Civil de 1984, en: Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 1991; BlANCA. Diritto Civile. Dott A. Giuffre. Milano, 1990; CARPIO. Desaparicin,
declaracin de ausencia y declaracin de muerte presunta, en: Themis. Ao 1 N2 3. Lima, 1985;
DE BELAUNDE. Desaparicin, ausencia y muerte presunta, 3 aos despus, en: Themis N2 10.
Lima, 1988; DEZ-PICAZO y GULLN. Sistema de Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983;
ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. Huallaga. Lima, 2001; FERNNDEZ
SESSAREGO. Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas. Universidad de Lima. Lima,
1990; Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano, en:
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Delia Revoredo compiladora. Lima, 1985;
Derecho de las Personas. Grijley. Lima, 1996; La Desaparicin en el Nuevo Cdigo Civil de 1984,
en: Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Volumen 11. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1985; RUBIO. El ser humano como persona natural. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1992.
JURISPRUDENCIA
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 50, 55, 896
C.P.C. arto 791
I:
......
ART. 51 DERECHO DE LAS PERSONAS
bajo anlisis, el poseedor goza de los frutos con la limitacin de reservar de stos
una parte igual a la cuota de libre disposicin del declarado ausente. Con esta
medida se busca restituir los frutos al declarado ausente, en caso retorne, como una
medida de respaldo patrimonial.
Respecto a lo anterior, hay que tener en cuenta que la reserva de parte de los
frutos depender de la cuota de libre disposicin que corresponda. As, si el declara-
do ausente tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, la porcin de los frutos a
reservar ser de un tercio de stos, ya que la cuota de libre disposicin es de un
tercio de los bienes de acuerdo con el artculo 725 del Cdigo. En el caso que el
declarado ausente cuente solo con padres o dems ascendientes se reservar la
mitad de los frutos, de conformidad con el artculo 726.
Es claro que, en el caso en que el declarado ausente no cuente con los parientes
referidos en los artculos 725 y 726, esto es, no cuente con herederos forzosos
segn el artculo 724, no se otorgar la posesin temporal de los bienes del
declarado ausente conforme al artculo 50, por lo que no ser aplicable el presente
artculo.
Por su parte, en caso efecte mejoras a los bienes otorgados en posesin, y
regrese el declarado ausente, el poseedor tendr derecho a que se le restituya el
valor actual de las mejoras necesarias y tiles pudiendo retirar las de recreo, confor-
me al artculo 917 del Cdigo, teniendo el derecho de retencin hasta el reintegro,
de acuerdo al artculo 918.
As mismo, el poseedor tiene expedito el uso de las acciones posesorias e inter-
dictos con la finalidad de proteger su posesin. Puede tambin repeler la fuerza que
se emplee contra l y recobrar el bien, si fuese desposedo. Estos mecanismos de
defensa posesoria estn contemplados en los artculos 920 y 921 del Cdigo.
Por su parte, la principal obligacin del poseedor consiste en custodiar el o los
bienes mientras dure su posesin, debiendo restituirlos al propietario cuando ste
reaparezca y se reconozca su presencia. Adems, deber reservar y custodiar,
como hemos mencionado, una parte equivalente a la cuota de libre disposicin del
declarado ausente.
As mismo, el poseedor temporal est obligado a utilizar el bien de acuerdo a la
finalidad establecida econmico-socialmente, no debiendo efectuar modificaciones
sustanciales del bien o de su uso. Est obligado, as mismo, a efectuar las
reparaciones ordinarias de los bienes y a pagar los tributos, rentas vitalicias y las
pensiones de alimentos que graven los bienes. Todo lo anterior resulta de la
aplicacin analgica de los artculos correspondientes de la seccin de usufructo
del Cdigo.
Respecto a la obligacin de prestar garanta similar a la establecida en el
artculo 1007, consideramos que esto podr efectuarse cuando el juez considere
que puede peligrar el derecho del propietario.
I
AUSENCIA ART. 51
DOCTRINA
ALBALADEJO. Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983; BECERRA. Ausencia y muerte pre-
sunta en el Cdigo Civil de 1984, en: Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1991; BlANCA. Diritto Civile. Dott A. Giuffre. Milano, 1990;
CARPIO. Desaparicin, declaracin de ausencia y declaracin de muerte presunta, en:
Themis. Ao 1 NQ 3. Lima, 1985; DE BELAUNDE. Desaparicin, ausencia y muerte
presunta, 3 aos
despus. en: Themis NQ 10. Lima, 1988; DEl-PICAZO y GULLN. Sistema de Derecho
Civil. Bosch. Barcel?na, 1983; ESPINOlA ESPINOlA. Derecho de las Personas. Huallaga.
Lima, 2001; FERNANDEl SESSAREGO. Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas.
Universidad de Lima. Lima, 1990; Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del
Cdigo Civil peruano, en: Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Delia
Revoredo compiladora. Lima, 1985; Derecho de las Personas. Grijley. Lima, 1996; La
Desaparicin en el Nuevo Cdigo Civil de 1984, en: Biblioteca Para leer el Cdigo
Civil. Volumen 11. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Lima, 1985; RUBIO. El ser humano como persona natural. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1992.
.. JURISPRUDENCIA
"Al no acompaar la solicitante a su solicitud de administracin judicial de los
bienes de su cnyuge ausente prueba alguna que acredite que se ha cumplido
con la formacin del inventario valorizado respectivo de tales bienes, el mismo
que constituye un requisito para poder acceder a la antes referida posesin tem-
poral, deber declararse improcedente la referida solicitud"
(Exp. ~ 732-98, Resolucin del 9/07/98, Sala Civil
Corporativa Subespecializada en Procesos Sumarsimos
y No Contenciosos de la Corte Superior de Lima)
,I~
LIMITACiN A LA DISPOSICiN DE LOS BIENES
DEL AUSENTE
.
Quienes hubieren obtenido la posesin temporal de los bienes del
ausente no pueden enajenarlos ni gravarlos, salvo casos de necesidad o
utilidad con sujecin al artculo 56.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 56
C.P.C. arto 791
...
,j
AUSENCIA ART. 52
dad del caso. \La accin corresponder al poseedor o poseedores del bien o bienes
particulares que se pretenda enajenar o gravar.
Cabe anotar que no se puede interpretar la remisin al artculo 56 entendiendo
que solo el administrador judicial puede solicitar autorizacin para enajenar o gravar
los bienes del declarado ausente, ya que no en todos los casos se designar ste.
La designacin de administrador judicial es facultativa y obligar a los poseedores a
nombrar uno para que en caso de necesidad o utilidad ste pueda solicitar
autorizacin para efectuar dichos actos, sera un absurdo.
La facultad excepcional de enajenar o gravar los bienes otorgados en posesin
se entiende en cuanto durante el perodo de desaparicin de la persona pudiesen
generarse circunstancias que hagan necesaria una disposicin patrimonial con el
fin de evitar perjuicios al desaparecido o, inclusive, a los mismos poseedores
temporales. Tambin podra darse el caso que la disposicin patrimonial otorgue
beneficios manifiestos obtenindose una utilidad para el declarado ausente.
Cabe hacer mencin a lo estipulado en el artculo 1307, norma que facultara, a
fortiori, a los poseedores temporales para transigir, con aprobacin del juez, res-
pecto de los bienes del declarado ausente. En este caso, debemos indicar que la
transaccin es posible, siempre que no se refiera a enajenacin o gravamen de los
bienes materia de la misma. En estos ltimos casos el juez tendr que dar una
autorizacin expresa para que la transaccin verse sobre enajenacin o gravamen
de los bienes en cuestin, previa acreditacin del caso de necesidad o utilidad.
DOCTRINA
ALBALADEJO. Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983; BECERRA. Ausencia y muerte presunta
en el Cdigo Civil de 1984, en: Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 1991; BlANCA. Diritto Civile. Dott A. Giuffre. Milano, 1990; CARPIO. Desaparicin,
declaracin de ausencia y declaracin de muerte presunta, en: Themis. Ao 1 NQ 3. Lima, 1985;
DE BELAUNDE. Desaparicin, ausencia y 'fIuerte presunta, 3'aos despus, en: Themis NQ 10.
Lima, 1988; DIEZ-PICAZO y GULLON. Sistema de Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983;
ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. Huallaga. Lima, 2001; FERNNDEZ
SESSAREGO. Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas. Universidad de Lima. Lima,
1990; Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano, en:
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Delia Revoredo compiladora. Lima, 1985;
Derecho de las Personas. Grijley. Lima, 1996; La Desaparicin en el Nuevo Cdigo Civil de 1984,
en: Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Volumen 11. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1985; RUBIO. El ser humano como persona natural. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1992.
I3
1.
INSCRIPCiN DE LA DECLARACiN
JUDICIAL DE AUSENCIA
La declaracin judicial de ausencia debe ser inscrita en el registro de
mandatos y poderes para extinguir los otorgados por el ausente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 49,2036 num. 2
C.P.C. arto 793
Ley 26497 arto 44/it. e)
,1
AUSENCIA ART. 53
~ DOCTRINA
ALBALADEJO. Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983; BECERRA. Ausencia y muerte presunta
en el Cdigo Civil de 1984, en: Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 1991; BlANCA. Diritto Civile. Dott A. Giuffre. Milano, 1990; CARPIO. Desaparicin,
declaracin de ausencia y declaracin de muerte presunta, en: Themis. Ao 1 NQ 3. Lima, 1985;
DE BELAUNDE. Desaparicin, ausencia y muerte presunta, 3 aos despus, en: Themis NQ 10.
Lima, 1988; DEZ-PICAZO y GULLN. Sistema de Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983;
ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. Huallaga. Lima, 2001; FERNNDEZ
SESSAREGO. Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas. Universidad de Lima. Lima,
1990; Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano, en:
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Delia Revoredo compiladora. Lima, 1985;
Derecho de las Personas. Grijley. Lima, 1996; La Desaparicin en el Nuevo Cdigo Civil de 1984,
en: Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Volumen 11. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 1985; RUBIO. El ser humano como persona natural. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1992.
JURISPRUDENCIA
L
DESIGNACiN DE ADMINISTRADOR JUDICIAL
.
A solicitud de cualquiera que haya obtenido la posesin temporal de los
bienes del ausente, se procede a la designacin de administrador judicial.
CONCORDANCIAS: C.C.
C.P.C. D.5.015-
arts. 55, 57
98-PCM
arto 749 inc. 2),751,763,769,771,772
arto 3 lit. f)
La redacdin del artculo 772 del Cdigo Procesal Civil plantea un problema, ya
que dicha norma parecera indicar que es necesaria la concurrencia de quienes
representan ms de la mitad de las cuotas en el valor de los bienes del declarado
ausente para solicitar el nombramiento de administrador judicial. La norma, en
principio, debera referirse al caso exclusivo de la copropiedad. Sin embargo, por
sistemtica, el sub captulo de administracin judicial de bienes del Cdigo Procesal
Civil se refiere tanto al caso de ausencia como al de copropiedad, por lo que todas
las normas de dicha seccin se aplicaran a ambos casos, salvo indicacin en
contrario.
No concordamos con la interpretacin anterior. En primer lugar, consideramos
que el legislador ha errado la redaccin del artculo 772 del Cdigo Procesal Civil.
Debe quedar claro que dicho Cdigo no est restringiendo las posibilidades de
nombrar un administrador judicial, ya que no indica que solo se podr solicitar el
nombramiento de administrador cuando concurran los poseedores temporales que
cuenten con ms de la mitad de las cuotas en el valor de los bienes del declarado
ausente, sino que simplemente se pone en el caso particular de dicha concurrencia
para asignar efectos jurdicos particulares. Afirmar lo contrario, incluso, sera
contradictorio con lo contemplado en el artculo 771 del mismo cuerpo de leyes que,
precisamente, hace referencia a la legitimidad activa para iniciar el proceso y en el
que no se indica que sea necesaria una pluralidad para iniciar la accin. Por su
parte, este ltimo artculo incluye tambin la posibilidad, como hemos visto, que sea
un tercero, no poseedor de los bienes del declarado ausente, el que solicite el
nombramiento de un administrador judicial situacin en la que, incluso contra la
voluntad de los poseedores o sin su concurrencia, se tendra que nombrar un
administrador judicial.
Intentando salvar la actual redaccin podramos interpretar que el Cdigo Proce-
sal Civil se pone solo en el caso de que los solicitantes del nombramiento de un
administrador judicial son los que poseen ms de la mitad de las cuotas en el valor
de los bienes del declarado ausente. Si nos encontramos ante este caso se
aplicarn las reglas contempladas en el artculo 772. As, se estar al acuerdo
unnime en la designacin del administrador y, si no hay acuerdo unnime se
nombrar al cnyuge presente o al eventual heredero, prefirindose desde el ms
prximo al ms remoto y, en igualdad de grado, al de mayor edad. En su defecto,
decidir el juez.
En los casos no contemplados en el artculo 772 del Cdigo Procesal Civil se
nombrar el administrador aplicando por analoga, ciertamente, las reglas contem-
pladas en dicho artculo.
2. Trmite de la solicitud
La solicitud para el nombramiento de administrador judicial de bienes se efecta
de acuerdo a las normas del proceso no contencioso, conforme al artculo 749
numeral 2 del Cdigo Procesal Civil. La designacin del administrador judicial se
inscribe en el Registro de Estado Civil conforme a lo estipulado en el artculo 3
literal f) del Decreto Supremo NQ 015-98-PCM.
Puede que debido a la cantidad de bienes dejados por el declarado ausente, o
por la complejidad de los asuntos del mismo, sea necesario el nombramiento de dos
-" o
! AHI. :'4 UCt'tC'-'MU UC LA::i "'CH::iUNA~
ms administradores. Dicha situacin se efectuar al amparo del artculo 772 del Cdigo
Procesal Civil.
La retribucin que corresponde al administrador judicial de los bienes del ausente ser
determinada por el juez, conforme lo establece el artculo 778 del Cdigo Procesal.
~ DOCTRINA
ALBALADEJO. Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983; BECERRA. Ausencia y muerte presunta en el
Cdigo Civil de 1984, en: Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
1991; BlANCA. Diritto Civile. Dott A. Giuffre. Milano, 1990; CARPIO. Desaparicin, declaracin de
ausencia y declaracin de muerte presunta, en: Themis. Ao 1 NQ 3. Lima, 1985; DE
BELAUNDE. Desaparicin, ausencia y muerte presunta, 3 aos despus, en: Themis NQ 10.
Lima, 1988; DEZ-PICAZO y GULLN. Sistema de Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983;
ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. Huallaga. Lima, 2001; FERNNDEZ
SESSAREGO. Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas. Universidad de Lima. Lima,
1990; Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano, en:
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Delia Revoredo compiladora. Lima, 1985;
Derecho de las Personas. Grijley. Lima, 1996; La Desaparicin en el Nuevo Cdigo Civil de
1984, en: Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Volumen 11. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1985; RUBIO. El ser humano como persona natural. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1992.
DERECHOS y OBLIGACIONES DEL
ADMINISTRADOR JUDICIAL
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 50, 51, 57, 145,890
C.P.C. arts. 74, 75, 773, 774
.1
AUSENCIA ART. 55
I:
ART.55 DICRICCHO DE LAS PERSONAS
181
. El conjunto de f3cultades adicionales es planteado por los interesados en la
administracin de los bienes del ausente que tengan capacidad de ejercicio
mediante acuerdo que necesariamente ser aprobado por el juez. En caso de
desacuerdo el administrador judicial tendr las facultades que seale el juez
tomando en cuenta la propuesta de los interesados o su decisin en desacuerdo, de
conformidad con el artculo 773 del Cdigo Procesal Civil.
DOCTRINA
ALBALADEJO. Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983; BECERRA. Ausencia y muerte presunta
en el Cdigo Civil de 1984, en: Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 1991; BlANCA. Diritto Civile. Dott A. Giuffre. Milano, 1990; CARPIO. Desaparicin,
declaracin de ausencia y declaracin de muerte presunta, en: Themis. Ao 1 NQ 3. Lima, 1985;
DE BELAUNDE. Desaparicin, ausencia y muerte presunta, 3 aos despus, en: Themis NQ 10.
Lima, 1988; DEZ-PICAZO y GULLN. Sistema de Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983;
ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. Huallaga. Lima, 2001; FERNNDEZ
SESSAREGO. Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas. Universidad de Lima. Lima,
1990; Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano, en:
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Delia Revoredo compiladora. Lima, 1985;
Derecho de las Personas. Grijley. Lima, 1996; La Des
. aparicin en el Nuevo Cdigo Civil de 1984, en: Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Volumen 11.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1985; RUBIO. El ser humano
como persona natural. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1992.
1339
~
DISPOSICiN DE LOS BIENES DEL
AUSENTE POR NECESIDAD O
UTILIDAD
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 52, 57
C.P.C. arto 776
DOCTRINA
ALBALADEJO. Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983; BECERRA. Ausencia y muerte presunta
en el Cdigo Civil de 1984, en: Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 1991; BlANCA. Diritto Civile. Dott A. Giuffre. Milano, 1990; CARPIO.
Desaparicin, declaracin de ausencia y declaracin de muerte presunta, en: Themis. Ao 1 NQ
3. Lima, 1985; DE BELAUNDE. Desaparicin, ausencia y muerte presunta, 3 aos despus, en:
Themis NQ 10. Lima, 1988; DEZ-PICAZO y GULLN. Sistema de Derecho Civil. Bosch.
Barcelona, 1983; ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. Huallaga. Lima, 2001;
FERNNDEZ SESSAREGO. Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas. Universidad de
Lima. Lima, 1990; Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil
peruano, en: Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Delia Revoredo compiladora.
Lima, 1985; Derecho de las Personas. Grijley. Lima, 1996; La Desaparicin en el Nuevo Cdigo
Civil de 1984, en: Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Volumen 11. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1985; RUBIO. El ser humano como persona
natural. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1992.
I3
"'"
APLICACiN SUPLETORIA DEL
CDIGO PROCESAL CIVIL
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 55, 56
C.P.C. arto 769 y
ss.
(*) Vanse los arts. 769 y ss. del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768), autorizado por R.M. N"
01 0-93-JUS de 23-04-93.
AUSENCIA ART. 57
e5 DOCTRINA
ALBALADEJO. Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983; BECERRA. Ausencia y muerte presunta
en el Cdigo Civil de 1984, en: Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 1991; BlANCA. Diritto Civile. Dott A. Giuffre. Milano, 1990; CARPIO. Desaparicin,
declaracin de ausencia y declaracin de muerte presunta, en: Themis. Ao 1 NQ 3. Lima, 1985;
DE BELAUNDE. Desaparicin, ausencia y muerte presunta, 3 aos despus, en: Themis NQ 10.
Lima, 1988; DEZ-PICAZO y GULLN. Sistema de Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983;
ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. Huallaga. Lima, 2001; FERNNDEZ
SESSAREGO. Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas. Universidad de Lima. Lima,
1990; Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano, en: Cdigo
Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Delia Revoredo compiladora. Lima, 1985; Derecho
de las Personas. Grijley. Lima, 1996; La Desaparicin en el Nuevo Cdigo Civil de 1984, en:
Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Volumen 11. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1985; RUBIO. El ser humano como persona natural. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1992.
13
~
ALIMENTOS DE HEREDEROS FORZOSOS
El cnyuge del ausente u otros herederos forzosos econmicamente
dependientes de l, que no recibieren rentas suficientes para atender a
sus necesidades alimentarias, pueden solicitar al juez la asignacin de
una pensin, cuyo monto ser sealado segn la condicin econmica
de los solicitantes y la cuanta del patrimonio afectado.
Esta pretensin se tramita conforme al proceso sumarsimo de ali-
mentos, en lo que resulte aplicable. (*)
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 472, 481,724
C.P.C. arto 560 y ss.
C.N.A. arts. 92-103,160-182
(*) Prrafo adicionado por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg. NQ 768), cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M.
N 01 0-93-JUS de 23-04-93.
.1
AU~ENC;IA ART. 58
13
ART. 56 DERECHO DE LAS PERSONAS
\
a) Conforme a lo que establece el artculo 472 del Cdigo Civil los alimentos
incluirn aquello que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y
asistencia mdica de la persona, segn la situacin y posibilidades de la familia,
cuando el acreedor alimentario sea mayor de edad.
b) Para el caso de los nios y adolescentes los alimentos son mucho ms am-
plios. El artculo 92 del Cdigo de los Nios y Adolescentes establece que se
entiende por alimentos todo aquello que es indispensable para el sustento,
habitacin, vestido, educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo, asistencia
mdica y recreacin del nio o del adolescente.
En cualquier caso, para determinar el monto, es necesario evaluar la condicin
socioeconmica del solicitante, esto es, apreciar su real necesidad.
Por otro lado, ser tambin necesario tener en consideracin la cuanta del patri-
monio afectado con la finalidad de establecer una pensin que cubra las
necesidades del acreedor alimentario en base a la posibilidad real de afectarlo.
Lo anterior se desprende de la regla, establecida en el artculo 481 del Cdigo,
que indica que los alimentos se fijan en funcin a las necesidades del alimentista ya
las posibilidades del obligado a prestar alimentos.
3. Va procesal
El Cdigo establece que la presente pretensin se tr3.mita conforme a las
reglas establecidas para el proceso sumarsimo regulado en el Cdigo Procesal
Civil, en lo que sea aplicable.
DOCTRINA
ALBALADEJO. Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983; BECERRA. Ausencia y muerte presunta
en el Cdigo Civil de 1984, en: Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 1991; BlANCA. Dirtto Civile. Dott A. Giuffre. Milano, 1990; CARPIO. Desaparicin,
declaracin de ausencia y declaracin de muerte presunta, en: Themis. Ao 1 NQ 3. Lima, 1985;
DE BELAUNDE. Desaparicin, ausencia y muerte presunta, 3 aos despus, en: Themis NQ 10.
Lima, 1988; DEZ-PICAZO y GULLN. Sistema de Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983;
ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. Huallaga. Lima, 2001; FERNNDEZ
SESSAREGO. Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas. Universidad de Lima. Lima,
1990; Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano, en:
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Delia Revoredo compiladora. Lima, 1985;
Derecho de las Personas. Grijley. Lima, 1996; La Desaparicin en el Nuevo Cdigo Civil de 1984,
en: Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Volumen 11. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1985; RUBIO. El ser humano como persona natural. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1992.
~I
","
,
CESE DE LA DECLARACiN JUDICIAL DE
AUSENCIA
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 49, 53, 60, 61, 63-66, 145, 1806
C.P.C. arls. 790, 793, 794
LEY 26497 arlo 44/its. e) y e)
1. Reconocimiento de presencia
El artculo 794 del Cdigo Procesal Civil contempla el reconocimiento de pre-
sencia y cesacin de los efectos de la sentencia que hubiera declarado la ausencia
de una persona, el mismo que se tramita conforme a las reglas del proceso no con-
tencioso. '
I:
UCNC'-'HU DE LAS PEFlSONAS
Ar\1. "..,
~I
~
AUSENCIA ART.59
Cabe anota~ que esta situacin determinar, mientras en los hechos no regrese la
persona, el nombramiento de un curador de sus bienes.
DOCTRINA
ALBALADEJO. Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983; BECERRA. Ausencia y muerte pre-
sunta en el Cdigo Civil de 1984, en: Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1991; BlANCA. Diritto Civile. Dott A. Giuffre. Milano, 1990;
CARPIO. Desaparicin, declaracin de ausencia y declaracin de muerte presunta, en: Themis.
Ao 1 NQ 3. Lima, 1985; DE BELAUNDE. Desaparicin, ausencia y muerte presunta, 3 aos
despus, en: Themis NQ 10. Lima, 1988; DEZ-PICAZO y GULLN. Sistema de Derecho Civil.
Bosch. Barcelona, 1983; ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. Huallaga. Lima,
2001; FERNNDEZ SESSAREGO. Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas.
Universidad de Lima. Lima, 1990; Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del
Cdigo Civil peruano, en: Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Delia Revoredo
compiladora. Lima, 1985; Derecho de las Personas. Grijley. Lima, 1996; La Desaparicin en el
Nuevo Cdigo Civil de 1984, en: Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Volumen 11. Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1985; RUBIO. El ser humano como persona
natural. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1992.
I 3,
..........
RESTITUCiN O SUCESiN DEL
PATRIMONIO DEL AUSENTE
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 51,52,55 num. 3; 56,59,660,756,902 num. 1;
917,918
C.P.C. arto 794
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768), cuyo Texto nico Ordenado fue
autorizado por R.M. NQ 01 0-93-JUS de 23-04-93.
~I
AUSENCIA ART. 60
artculos 52 Y 5\6 del Cdigo. Dicha diferencia resulta de restar al precio de venta
del bien la parte que se utiliz para cubrir el caso de necesidad u obtener la utilidad.
Tendr derecho, tambin, a los bienes comprados con dicha diferencia (CABANE-
LLAS).
La persona declarada presente tendr derecho a la restitucin de los frutos
reservados conforme a lo estipulado en los artculos 51 y 55 numeral 3. Estos frutos
se restituirn en el estado en que se encuentren.
Los efectos extrapatrimoniales tambin se harn efectivos. As por ejemplo, si la
persona tuviese hijos y hubiese sido suspendida en el ejercicio de la patria
potestad, la volver a ejercer al desaparecer el hecho que la gener.
DOCTRINA
ALBALAOEJO. Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983; BECERRA. Ausencia y muerte presunta
en el Cdigo Civil de 1984, en: Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 1991; BlANCA. Diritto Civile. Oott A. Giuffre. Milano, 1990;
I~
ART.60 DERECHO DE LAS PERSONAS
~I
"'
"
CAPTULO PRIMERO
MUERTE
FIN DE LA PERSONA
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1,59 ine.3) y 4),318 ine. 5, 319, 331, 461 ine. 1),486,498 ine. 1)
Y 3), 549ine. 1), 550ine. 1),660 ysgs., 772ine. 1), 1021 ine.4),
1705ine.5, 1927, 1937,2068
arts. 78. 106
C.P. arto 790
C.P.C art.5
. arto 1
LEY23415 arts. 7 ine. b), 44 ine. e)
LEY 24703 arts. 1,2,3
LEY 26497 arto 108
LEY 26715 arto 77 ine. a)
LEY 26842 arts. 36, 41
LEY 27337 art.21
arts. 3 ine. e), 49
D.L. 17505
0.5. 14-88-5A D.S.015-
98-PCM
IIoo...c
As, por ejemplo, el artculo 1 O del Cdigo Civil brasileo dispone que "La
existencia de la persona natural termina con la muerte". A su vez, el artculo 1 03 del
Cdigo Civil argentino establece en su artculo 1 03 que "termina la existencia de las
personas por muerte natural de ellas".
La muerte, como el nacimiento, constituyen hechos jurdicos o jurgenos, y tal es
el tratamiento que le da al tema el artculo bajo comentario. Ello es importante
porque el Cdigo Civil, con bastante prudencia, si bien trata sobre el derecho a
nacer, no se ha referido al tema del "derecho a morir", cuestin tan o ms delicada
que queda para el estudio de la doctrina y la orientacin de la jurisprudencia. Menos
discutible en cambio, pareciera conveniente incorporar en nuestra legislacin la
figura del "testamento vital".
Sobre la cuestin del "derecho a morir", vase Frosini (1997: 147 y ss.). Para un
acucioso anlisis desde una perspectiva catlica v. Roger Rodrguez Iturri (1997).
Tambin desde una interesante ptica religiosa, aunque ms bien favorable a la
eutanasia, v. Kung y Jens (1997).
Asimismo, debe reconocerse el cuidado del legislador que ha preferido no entrar
a definir un concepto eminentemente tcnico como la muerte, que ms pertenece al
mbito de la medicina. La cuestin ha quedado librada al progreso cientfico y
tecnolgico, como lo ha resaltado Arias-Schreiber (1991: 67), aunque ciertamente
no puede dejarse de mencionar que la muerte tambin es un concepto cultural. Si
bien ningn ser vivo puede escapar a ella, solo el hombre la ha convertido en un
tema de reflexin permanente, de carcter existencial, en el que confluyen la
preocupacin por la esencia y trascendencia de la vida humana, y el eterno conflicto
entre el ser y el no ser.
"Toda idea acerca de la muerte humana presupone una determinada concepcin
filosfica acerca del yo, del mundo y de la vida.
Pues no hay tema que dirija de modo tan profundo el curso del pensamiento
como aquel que relaciona el trnsito entre el ser y el no ser. (...) es precisamente en
ella donde se representa el dramtico conflicto entre el yo, que tiende a perpetuarse,
y lo desconocido, que lo envuelve, lo absorbe y lo subyuga" (Smith, 1979: 932).
Vida y muerte parecen oponerse, mas ambas terminan formando una unidad. Si
nacemos para morir, estamos hablando de un mismo proceso, de dos trminos que
a la vez que se oponen se complementan, que a la par que se excluyen se exigen,
independientemente de nuestras convicciones religiosas, ticas o jurdicas.
Aunque el artculo 61 no lo dice, se entiende que se refiere a la muerte natural,
que es la nica causa por la que se extingue de modo absoluto la personalidad
jurdica de la persona natural Una opinin crtica sobre el concepto de muerte en
nuestra legislacin para el transplante de rganos, expone en un artculo Vargas
Prada (1997: 64).
Como afirma Len Barandiarn (1980: 91), a propsito del cdigo anterior, no
necesita decir la ley que se trata de la muerte llamada fsica o ratural, desde que no
puede haber otro hecho que ponga fin a la personalidad de un modo absoluto, como
suceda con la llamada "muerte civil" que otrora exista.
)4 I
FIN DE LA PERSONA ART. 61
La antigua figura de la "muerte civil" existi en algunos pases hasta mediados del siglo
XIX -recuerda Borda-, por la que los condenados por ciertos delitos graves a deportacin
eran reputados, a manera de condena condicional, como civilmente muertos, siendo de
recordar las duras frases que pronunciaba el juez, en el Derecho germnico, al condenar a una
persona por esta pena: "T quedars fuera del derecho. Viuda es tu mujer; sin padre tus hijos.
Tu cuerpo y tus carnes son consagrados a las fieras de los bosques, a los pjaros del aire, a
los peces de las aguas. Los cuatro caminos del mundo se abren ante ti para que vayas errante
por ellos; donde todos tienen paz, t no lo tendrs" (Borda, 1989: 153-154).
Tambin sin necesidad de que la norma lo precise, se entiende que se refiere
tanto a la muerte plenamente comprobada como a la muerte presunta, tema sobre
el que especialmente se han ocupado en diversos artculos Jack Bigio Chrem
(1988:59) y Juan Chvez Marmanillo (1994: 43).
Sin embargo, es importante observar que el Cdigo no dice nada respecto al
deceso del concebido. As como la muerte pone fin a la vida de la persona,1 ell1
tambin pone fin a la vida del embrin, aun cuando en dicho caso estemos ante
cualquier tipo de aborto. De all que, a fin de evitar interpretaciones antojadizas que
puedan buscar facilitar la indebida manipulacin de embriones o la clonacin tera-
putica, es conveniente precisar que la muerte, en general, pone fin al ser humano.
En ese sentido, es acertada la idea de la Comisin de Reforma de Cdigos designa-
da en su oportunidad por el Congreso de la Repblica, que plantea la sustitucin del
trmino "persona" por el de "ser humano" a fin de no excluir al concebido.
Espinoza Espinoza (1990:230) ha observado tambin que, al no tratarse del fin
del concebido en un ttulo independiente, el artculo 61 del Cdigo Civil-que alude a
la persona natural-, tambin debi referirse a aqul. Como anota el mismo autor, en
el caso de los otros sujetos de derecho (las personas colectivas y las
organizaciones de personas no inscritas), "... no cabe decir que su muerte pone fin a
su existencia como centro de imputacin de derechos y obligaciones, ms
propiamente, cabra decir que su fin llega por la disolucin y liquidacin a que
lleguen esos sujetos de derecho" (ibd: 229).
Un asunto grave que no encontramos regulado en nuestra legislacin civil es el
referente al destino del cuerpo del concebido cuya vida se vio interrumpida por algu-
na circunstancia, sea provocada o fortuita. Tiene derecho a la sepultura el concebi-
do fallecido a los 6, 5 o 4 meses de embarazo? Es ms, no existe el deber de
hacerla? Por otro lado, teniendo en cuenta el crecimiento del uso y "explotacin" de
las clulas embrionarias o fetales con distintos fines, parece imperativo exigir a los
hospitales y clnicas que informen sobre el destino de dichos restos.
Volviendo a la consideracin general del tema, con la muerte la persona humana
pasa a convertirse, de sujeto de derecho, en objeto de derecho, aunque naturalmen-
te se trata de un objeto sui gneris. Como dice Fernndez Sessarego (1988: 163),
"no existe ms sujeto de derecho, ente o centro de referencia normativo al cual atri
. buir situaciones jurdicas, derechos y deperes (oo.) concluye la capacidad
jurdica in
herente a la persona en tanto ser humano viviente".
1355
ART. 61 DERECHO DE LAS PERSONAS
Naturalmente que ello quedar sin efecto en caso de que tratndose de una
muerte presunta, la persona aparezca, solicite y obtenga la declaracin de su exis-
tencia (artculo 67).
Por el solo hecho de la muerte, los derechos y obligaciones transmisibles del
fallecido pasan a sus sucesores, fenece la sociedad de gananciales y se disuelve el
matrimonio, se acaba la patria potestad, se extinguen las obligaciones personalsi-
mas, se debe proceder a la apertura de la sucesin y se archivan definitivamente los
juicios por responsabilidad penal, entre otros efectos.
Sin embargo, as como se extinguen la mayor parte de derechos de la persona,
hay otros cuya efectivizacin se activar con dicho hecho jurdico, que se ejercen
post mrtem como el cumplimiento de las ltimas voluntades del de cujus, la exigen-
cia del pago de la obligacin principal del contrato de seguro de vida y los derechos
vinculados a la sepultura, por mencionar algunos.
Un asunto por analizar aqu son las disposiciones efectuadas en vida por los ex-
tropianos, quienes representan una corriente en Estados Unidos que, creyendo en
las posibilidades de la ciencia, dejan expresado su deseo de que, una vez muertos,
se conserven sus cerebros a la espera de una futura reanimacin cuando la tecnolo-
ga lo permita. Aunque no se refiere en especial a este grupo, Frosini (1997: 158)
estima que la persona puede declarar en vida su intencin de ser hibernado en
espera de la resurreccin.
Otros derechos, ms bien, se mantienen no obstante la muerte, como el derecho
a la imagen y la voz que solo se pueden disponer con autorizacin de los sucesores,
o el derecho a la intimidad o el derecho al honor. En tal virtud, si bien los sucesores
pueden tener legtimos intereses y facultades generadas vinculadas a dichos dere-
chos, ello no significa que se les transfieran plenamente en su favor, lo que es inde-
pendiente de las facultades que se les otorgue para su ejercicio. Tal es as, que
incluso los actos de stos que afecten, por ejemplo, la imagen del fallecido, pueden
ser impugnados.
Estas consideraciones deben tenerse presente sin perjuicio de la cierta continui-
dad de la persona a travs de sus obras o bienes, sea a travs de un testamento o
de una fundacin (Fernndez Sessarego, 1988: 164). En ese sentido, coincidimos
con Carlos Rogel Vide (1998: 38) cuando habla de una personalidad pretrita que
trasciende a la persona.
No puede dejarse de mencionar la vinculacin de la muerte con cuestiones esen-
ciales de la biotica: el aborto, el suicidio, la eutanasia, la clan acin teraputica, la
relacin mdico-paciente, etc., en cuyo contexto se evidencia la necesidad de un
estudio interdisciplinario (que puede alcanzar, ms all de la medicina y el derecho,
a la psicologa, la gentica, la biologa, la qumica, la sociologa, la antropologa y la
filosofa, entre otras disciplinas), lo que define una de las caractersticas que ms
enriquecen a esta nueva disciplina (Luna, 2001: 24). .
La muerte, como hecho biolgico (v. Morales, 1997: 26 y ss.),_iconstitUye un proce
so que tiene por fases la muerte relativa o aparente (las funciones superiores se
61
AHI. tn
suspenden por br~ve tiempo, sin que ello sea necesariamente irreversible), la muerte
'ntermedia (cuando la paralizacin de dichas funciones es irrev.ersible, aun si se man
~ienen algunas funciones biolgicas mnimas) y la muerte absoluta (que implica el
cese definitivo de toda actividad biolgica, incluyendo la vida celular).
La muerte intermedia, llamada tambin muerte clnica, es el momento en que se
producen los efectos legales de dicho h~cho jurdico: En esta fase dejan de funcio-
nar, en forma irrecuperable, las tres funciones superiores de la persona correspon-
dientes a los sistemas respiratorio, cardiovascular y nervioso.
La cronotanatognosis tiene por funcin prctica primordial determinar el mo-
mento de la muerte definitiva, a partir del cual tiene incidencia el trmino destinado
a ser considerado "...en que el momento de la muerte constituye elemento de relevancia
primordial" (Limongi Franca, 1995: 251).
En la doctrina nacional, observa Espinoza Espinoza que debe distinguirse el
concepto de muerte clnica o enceflica respecto a la denominada "muerte cortical",
la que se da cuando es irrecuperable la actividad cerebral superior (vinculada a la
vida intelectual y sensitiva, a la vida de relacin), pero se conservan las funciones
respiratoria y circulatoria; este funcionamiento de las funciones vegetativas es
incompatible con la nocin de muerte, como dice Jos Tobas, citado por Espinoza
(1990: 228).
En un interesante estudio, Morales Godo (1997: 32) observa que el tema de los
transplantes de rganos ha llevado a la necesidad de precisar precozmente el mo-
mento de la muerte, teniendo en cuenta que la nica funcin actualmente
irreversible es la del cerebro y la necesidad de un diagnstico rpido para poder
proceder a un transplante, aun cuando la persona todava respire y lata su corazn
artificialmente. Este concepto ms refinado -agrega el referido profesor peruano- es
el que corresponde a la muerte cerebral. En Espaa, en forma similar al Per, el
Cdigo Civil no se refiere el momento exacto de la muerte, pero se considera ms
fiable el concepto de muerte cerebral, requerido para el transplante de rganos por
el Real Decreto 426/ 1980, de 22 de febrero (Rogel Vide, Carlos, 1998: 36-37).
Para una mejor precisin de trminos, el jurista brasileo Limongi Franca (1995:
254-255) distingue los siguientes cuatro conceptos: .
. Muerte enceflica: la del Cerebro como un todo, que sobreviene con la cesacin
del dinamismo del tronco cerebral.
. Muerte cerebral: la de todo el cuerpo, que sobreviene desde la cesacin del dina
mismo del Tronco pero tambin del Crtex
. Muerte clnica: Cuando cesan todas las actividades, no solo cerebrales sino tambin
respiratorias y cardiovasculares no obstante la persistencia de alguna vida
residual en las llamadas funciones vegetativas.
~l
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Luces y sombras del Cdigo Civil. Librera Studium. Lima,
1991; BIGIO CHREM, Jack. Declaracin de muerte presunta y reconocimiento de existencia, en:
Varios autores. Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdez. Cultural Cuzco S.A. Lima, 1988;
BORDA, Guillerm<;> A. Manual de Derecho Civil. Parte general. 14! edicin. Perrot.
Buenos Aires, 1989; CHA VEZ MARMANILLO, Juan. Declaracin de muerte presunta en el
Cdigo Civil vigente, en: Universidad Nacional Mayor de San Marcos. I Congreso Nacional de
Derecho Civil y Comercial (24, 25 Y 26 de noviembre de 1993). Lima, 1994; ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. Estudios de Derecho de las Personas. CONCYTEC. Lima, 1990; FERNNDEZ
SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. 7! edicin. Grijley. Lima,
1998; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Enmiendas propuestas al Libro Primero del Cdigo
Civil sobre el derecho del concebido y de las personas naturales. Con breve referencia al
Proyecto de Cdigo Civil para la Repblica Argentina, en: MUNIZ, Jorge, ALTERINI, Atilio
y SOTO, Carlos Alberto (coordinadores). El Cdigo Civil del siglo XXI (Per y Argentina.
Comisin de Reforma de Cdigos del Congreso de la Repblica del Per. Ediciones Jurdicas.
Lima, 2000. Tambin puede encontrarse el mismo estudio en: Colegio de Abogados de Lima.
Revista Bibliotecal. Ao 1. NQ 1. Julio, 2000; FROSINI, Vittorio. Derechos Humanos y Biotca.
Temis S.A. Santa Fe de Bogot, 1997; KUNG, Hans y Walter Jens. Morir con dignidad. Un
alegato a favor de la responsabldad. TroUa S.A. Madrid, 1997; LEN BARANDIARN, Jos.
Curso elemental de Derecho Civil peruano. 3! edicin. Lima,
1980; LlMONGI FRANCA, R. El concepto de muerte ante el derecho al transplante y el derecho
hereditario, en: Cdigo Civil peruano. Diez aos. Balance y Perspectivas (Congreso
Internacional). Tomo 1. Universidad de Lima. Lima, 1995; LUNA, Florencia. Ensayos de Biotica.
Reflexiones desde el Sur. Distribuciones Fontarama S.A. Mxico D.F., 2001; MORALES GODO,
Juan. Hacia una concepcin jurdica unitaria de la muerte. Pontificia Universidad Catlica. Lima,
1997; RODRGUEZ ITURRI, Roger. El derecho a amar y el derecho a morir. Pontificia
Universidad Catlica. Lima, 1997; RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona
natural. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Vol. XII. 2! edicin Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 1995; SMITH, Juan Carlos. Muerte, en: Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo XIX.
Driskill S.A. Buenos Aires, 1979; V ARGAS PRADA, Julio. Problemas jurdicos fundamentales.
Editorial San Marcos. Lima, 1997; VIDE, Carlos Rogel. Derecho de la Persona. J.M. Bosch editor.
Barcelona, 1998.
.
"De conformidad con lo dispuesto por el artculo 61 del Cdigo Civil, la muerte
pone fin a los atributos jurdicos de la persona y, por ende, la capacidad procesal
de sta en el litigio tambin desaparece, debiendo continuarse el mismo a partir
de dicho evento con los llamados por ley"
JURISPRUDENCIA
(Exp. N!! 1391-89-Lima, Sala Civil de la Corte
Suprema, Hlnostroza Minguez,
Jurisprudencia Civil, tomo IV, p. 43).
Alberto,
PRESUNCiN DE CONMORENCIA
..
Si no se puede probar cul de dos o ms personas muri primero, se
las reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay trasmisin de
derechos hereditarios.
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 660,2068
...
FIN DE LA PERSONA ART. 62
DOCTRINA
BORDA, Guillermo A. Manual de Derecho Civil. Parte general. 14~ edicin. Perrol. Buenos Aires,
1989; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. 16~ edicin.
Heliasta S.RL Buenos Aires, 1981; CIFUENTES, Santos. Elementos de Derecho Civil. Parte
general. Astrea. Buenos Aires, 1988; DiEZ-PICAZa, Luis y GULLGN, Antonio. Sistema de
Derecho Civil. Vol. 1. 7~ edicin. Tecnos SA Madrid, 1990; ESPINOZA ESPINOZA, Juan.
Estudios de Derecho de las Personas. CONCYTEC. Lima, 1990; VIDE, Carlos Rogel. DERECHO
DE LA PERSONA. J.M. Bosch editor. Barcelona, 1998.
~
CAPTULO SEGUNDO
DECLARACiN
DE MUERTE PRESUNTA
SUPUESTOS DE DECLARACiN DE
MUERTE PRESUNTA
CONCORDANCIAS:
C.C. att. 59inc. 4)
C.P.C. atts. 749 inc. 5), 790
LEY 26497 att. 44 inc. e)
j2 I
-'"
FIN DE LA PERSONA ART. 63
1363
lI.f........
.
"'" l. "".:> UCNC\,;MU DE LAS PERSONAS
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"La posibilidad que abre la Ley del Registro Civil para inscribir la defuncin, aun-
que el cadver hubiese desaparecido o se hubiese inhumado, no pretende, como
seala su Exposicin de Motivos, 'desvirtuar los preceptos del Cdigo sobre la
declaracin del fallecimiento' puesto que en los supuestos contemplados en la
Ley se sabe 'sin duda alguna' que la persona ha fallecido, y quedan as excluidos
aquellos casos en que no es el cadver sino la misma persona viva la que de-
saparece, aunque pueda despus inferirse el fallecimiento por el transcurso del
tiempo sin tenerse ms noticias de la persona, pues para estas hiptesis sigue
vigente el rgimen especial de la declaracin de fallecimiento, al amparo de los
artculos 193 y siguientes del Cdigo Civil y concordantes de la Ley de Enjuicia-
miento Civil",
1365
DISOLUCiN DE MATRIMONIO POR
DECLARACiN DE MUERTE PRESUNTA
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 68, 70,274 ne. 3), 319
C.P.C. arl.831
3661
\
3f
118
Ahora conviene precisar lo que ocurre si despus de celebrado el segundo
matrimonio reaparece el desaparecido o declarado muerto presunto. A diferencia
de la solucin adoptada por el Cdigo Civil italiano, nuestro Cdigo opta por dejar
indemne la validez del segundo matrimonio, es decir, no interesa que el declarado
muerto presunto reaparezca, pues el vnculo matrimonial entre ste y su cnyuge
qued disuelto desde el momento en que se emiti la sentencia que lo declara
como tal. De otro lado, el reconocimiento de existencia solo faculta a la persona
que lo solicita (es decir, en este caso, el declarado muerto presunto) a reivindicar
sus bienes (artculo 69, C.C.). El reconocimiento de existencia (o revocacin de la
declaracin de fallecimiento, como se le denomina en el Cdigo Civil espaol),
permite a la persona recobrar sus bienes en el estado en que se encuentren,
teniendo derecho al pago del precio de los que se hubieran vendido, o a los pienes
que con este precio se hayan adquirido, pero, no podr reclamar a sus Sl!cesores
rentas, frutos ni productos obtenidos con los bienes de su sucesin, sino desde el
da en que se produjo su reaparicin (LETE DEL RO).
DOCTRINA
LLAMBAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil. Parte general. Abeledo Perrot. 141 edicin.
Buenos Aires, 1991, p. 687; BORDA, Guillermo. Manual de Derecho Civil. Parte general. Perrot.
131 edicin actualizada. Buenos Aires, 1986, p. 173; BIGIO CHREM, Jack. Libro Homenaje a
Mara Alzamora Valdez. Cultural Cuzco. Lima, 1988, p. 60; LETE DEL Ro, Jos M. Derecho de
la Persona. Tecnos. Madrid, 1986, p. 156.
, 368 ]
-
CONTENIDO DE LA RESOLUCiN DE
MUERTE PRESUNTA
CONCORDANCIA:
c.p.c. arto 793
1369
recibi una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se
ha sabido ms de ella, y han transcurrido desde entonces cinco aos y
practicndose la justificacin y citaciones prevenidas en los nmeros precedentes,
fijar el juez como da presuntivo de la muerte el de la accin de guerra o peligro, o,
no siendo enteramente determinado ese da, adoptar un trmino medio entre el
principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso; y conceder
inmediatamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido").
La misma regla se aplica para los casos de desapariciones de personas que se
encontraban en naves o aeronaves reputadas perdidas (el artculo 81, inciso 8, esta-
blece lo siguiente: "Se reputar perdida toda nave o aeronave que no apareciere a
los seis meses de la fecha de las ltimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado
este plazo, cualquiera que tenga inters en ello podr provocar la declaracin de
presuncin de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez
fijar el da presuntivo de la muerte en conformidad al nmero que precede, y
conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes de los
desaparecidos. Si se encontrare la nave o aeronave nufraga o perdida, o sus
restos, se aplicarn las mismas normas del inciso anterior, siempre que no pudieren
ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos
de los que fueren hallados (...)".
Al igual que en la legislacin chilena, en la legislacin argentina tambin se han
adoptado reglas destinadas a establecer la probable fecha del fallecimiento.
"Ellegislador, no ha querido dejar librada la determinacin del punto al arbitrio
judicial que sera ejercido sobre una materia necesariamente incierta. De ah que
haya adoptado criterios rgidos de fijacin del da del fallecimiento, en funcin de la
ltima noticia que se haya tenido del desaparecido" (LLAMSAS). Al respecto, el
artculo 27 de la Ley 14.394, prescribe lo siguiente: "Se fijar como da presuntivo
de fallecimiento: 1 En el caso del artculo 22, (es decir, los casos ordinarios, o de
desaparicin de una persona del lugar de su domicilio por el trmino de tres aos),
el ltimo da del primer ao y medio; 2 En el que prev el artculo 23, inc. 1, (es
decir, los casos extraordinarios genricos, o de probable muerte por causa de
guerra, terremoto, incendio, etc), el da del suceso en que se encontr el ausente, y
si no estuviese determinado, el da del trmino medio de la poca en que ocurri o
pudo haber ocurrido; 3 En los supuestos del artculo 23, inc. 2, (estos son los casos
extraordinarios especficos, es decir, las muertes que pudieron provocarse debido al
naufragio o cada de naves y aeronaves), el ltimo da en que se tuvo noticia del
buque o aeronave perdido".
Como se observa, el juez argentino debe fijar la fecha probable del fallecimiento
en funcin a un doble criterio: el primero, de conocerse la fecha del evento, sea
catstrofe natural o hundimiento de nave, por ejemplo, se considera como fecha
probable la del da del suceso; pero, si sta no se conociera, entonces, se fijar una
fecha que se encuentre en el trmino medio de la poca en que pudo ocurrir el
evento. El segundo criterio utilizado (normalmente para los casos ordinarios) para
determinar la fecha probable es ubicarla en el trmino medio del trancurso del plazo
que exige la ley: tres aos; esto es, el ltimo da del primer ao y medio (en el
mismo sentido, el artculo 128 del Proyecto de Cdigo Civil argentino de 1998,
establece lo siguiente; Da presuntivo del fallecimiento.- Debe fijarse como da
presuntivo del fa
,,'
\
DOCTRINA
LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil. Parte general. Perrot. 14! edicin. Tomo
1. Buenos Aires, 1991, p. 681; LLAMBAS, J.J. Op. cit. pp. 682-683.
1371
.....
DECLARACiN DE AUSENCIA POR IMPROCEDENCIA DE
MUERTE PRESUNTA
El juez que considere improcedente la declaracin de muerte presunta puede
declarar la ausencia.
CONCORDANCIA:
C.C. art.49
. DOCTRINA
SIGlO CHREM, Jack. Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdez. Cultural Cuzco. Lima, 1988,
p.61.
3721
CAPTULO TERCERO
RECONOCIMIENTO
DE EXISTENCIA
CONCORDANCIAS:
C.C. art.63
C.P.C. arts. 749, 794
LEY 26497 arto 44 nc.
e)
Arturo es Ingeniero Civil, casado, dos hijos y empleo en una empresa constructo-
ra. Como todos los das se levant al alba, para tener tiempo de llevar a sus hijos a
la escuela y, de all, partir rumbo al trabajo. Efectivamente, luego de dejar a los
nios en su centro de estudios y despedirse de ellos, toma su auto y emprende la
marcha por una de las vas menos congestionadas de la carretera. Su familia lo
espera de vuelta -como siempre- a las ocho de la noche para la cena; pero l no
regres ms.
n Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (O.Leg. 768), cuyo Texto nico Ordenado fue
autorizado por R.M. NQ 01 0-93-JUS de 23-04-93.
1373
--
Lo que pareciera ser un simple hecho de la vida real, sin ms importancia
colectiva que la reservada a los miembros del entorno familiar de la persona de que
se trate; constituye un hecho de tal relevancia, que el Derecho hace derivar a partir
de aqul, una serie de consecuencias jurdicas orientadas a la proteccin de todo
cuanto importe un inters al desaparecido.
As, en el ejemplo propuesto, proceder la designacin de curador interino, cuan-
do hayan transcurrido ms de sesenta das sin noticias sobre su paradero (artculo
47, C.C.); la declaracin de ausencia, cuando hubiesen transcurrido dos aos desde
la ltima noticia (artculo 49 C.C.); o la declaracin de muerte presunta, cuando ha-
yan pasado diez aos desde las ltimas noticias del desaparecido, cinco aos si
tuviese ms de ochenta aos de edad, dos aos si desapareci en circunsta','!:ias
constitutivas de peligro de muerte, o exista certeza de la muerte, no obstante no
haberse encontrado o reconocido el cadver (artculo 63).
Cuarido una persona ha desaparecido, no existe seguridad alguna en cuanto a si
estar con vida o no; en la duda la ley provee a que sus intereses no se vean
perjudicados. La desaparicin -escribe Barassi- afecta no solo los intereses
privados, sino tambin al Estado: no se protege nicamente un inters del
desaparecido o de sus posibles herederos, sino a la vez un inters social. Ello se
explica porque, no existiendo una persona que lo administre, el patrimonio deviene
improductivo y, por ende, econmicamente intil, lo cual fuerza a la ley -contraria al
hecho socialmente daoso de que los factores de la produccin permanezcan
mucho tiempo inactivos- a intervenir en el estado de cosas producido por la
desaparicin.
Si aquella se prolongase en el tiempo, cualquier interesado o el Ministerio Pbli-
co podrn solicitar la declaracin judicial de ausencia o, en su defecto, la de muerte
presunta.
La declaracin de ausencia -situacin de derecho, segn Messineo- importa co-
locar en posesin de los bienes del ausente a quienes seran sus herederos
forzosos al tiempo de dictarla (previo inventario valorizado de dichos bienes);
quienes asumirn los derechos y obligaciones inherentes a la posesin, as como
los frutos de los mismos; con la limitacin de reservar de ellos, una parte igual a la
cuota de libre disposicin del ausente, y de no enajenarlos ni gravarlos, salvo los
casos de necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial (artculos 51, 2Q parte;
52 y 56 C.C.). Procedern, adems, la inscripcin de la declaracin judicial de
ausencia en el registro de mandatos y poderes, as como la designacin -por
quienes hayan obtenido la posesin temporal de los bienes del ausente- de
administrador judicial, quien desempear su funcin de acuerdo a lo establecido en
el artculo 55 del Cdigo Civil.
Ahora bien, la situacin del desaparecido que fue declarado ausente, o no,
puede entrar a una nueva fase en la cual se le tendr por fallecido, en mrito al
transcurso del tiempo, o a determinadas circunstancias que hagan presumir su
muerte: nos
encontramos, as, ante la declaracin de muerte presunta, que viene a ser la situa-
cin jurdica creada por medio de una resolucin judicial, en virtud de la cual se
califica a una persona desaparecida como fallecida, expresando la fecha a partir de
la cual se considera ocurrida la muerte, y procedindose a la apertura de la
sucesin correspondiente (DEZ-PICAZO y GULLN).
3741
--"""
I
Puede acontecer, sin embargo, y siempre en el ejemplo anterior, que un da
Arturo reaparezca: Qu mecanis-mo habr dispuesto el Derecho ante tal
eventualidad? Qu consecuencias jurdicas se derivarn de aquella "reaparicin"?
El Derecho, atento siempre a cuanta vicisitud acontezca en los actos humanos,
ha ideado una figura por medio de la cual, quien fue declarado presuntamente
muerto -en virtud al tiempo transcurrido desde su desaparicin o a circunstancias
que hicieron presumir, efectivamente, su muerte-, pueda hacer cesar los efectos
producidos por la declaracin de fallecimiento. Esta figura recibe el nombre de
Reconocimiento de Existencia, encontrndose regulado en el Cdigo Civil, entre los
artculos 67 a 69; cuyo alcance normativo oscila entre la determinacin de la va
procesal para lIevarla a cabo, efectos sobre el nuevo matrimonio de su cnyuge y
respecto a sus bienes.
El artculo 67 contempla lo concerniente a las personas que podrn intentar el
reconocimiento, la va procesal para lIevarla a cabo, as como las personas a ser
citadas en el proceso correspondiente.
Efectivamente, podrn solicitar el reconocimiento: en primer lugar, la persona
cuya existencia busca reconocimiento, as como cualquier interesado y el Ministerio
Pblico; debiendo tramitarse bajo las reglas del proceso no contencioso, con
citacin de quienes solicitaron la declaracin de muerte presunta.
La redaccin original del artculo 67 exiga, a quienes solicitaran el reconocimien-
to, la prueba de la existencia del declarado presuntamente muerto. Fernndez Se-
ssarego, comentando el precepto, se preguntaba si la declaracin de existencia re-
quera necesariamente la presencia fsica de la persona en el lugar de su domicilio,
o tan solo era suficiente que de alguna forma idnea reivindique sus derechos y
pruebe su supervivencia, aun encontrndose en el extranjero y valindose de un
representante. Conforme a su contenido -continuaba- resulta evidente la no
exigencia del retorno fsico de la persona al lugar de su domicilio; por lo tanto,
nicamente deber probar su supervivencia.
Aunque el actual texto del artculo (segn la 1 ~ disp. modificatoria del T.U.O. del
Cdigo Procesal Civil) ha eliminado toda referencia a la prueba de existencia, nos
parece claro que para lograr tal reconocimiento, aun cuando la presencia fsica no
sea indispensable requisito, deber presentarse prueba que de alguna manera de-
muestre verosmilmente la supervivencia del presuntamente muerto.
Finalmente, la resolucin que declare el reconocimiento de existencia es inscribi-
ble en el Registro Personal (adems de aquellas que declaren la desaparicin, au-
sencia y muerte presunta).
DOCTRINA
1375
EFECTOS SOBRE EL NUEVO MATRIMONIO DEL
CNYUGE
El reconocimiento de existencia no in valida el nuevo matrimonio que hubiere
contrado el cnyuge.
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 64,274 nc. 3)
376
se al cnyuge contraer matrimonio, quedando disuelto el anterior vnculo
matrimonial al celebrarse nuevas nupcias (BORDA, ALTERINI).
El Cdigo Civil peruano se ha inclinado por mantener el nuevo matrimonio del
cnyuge de quien fue declarado muerto presunto y luego reaparece solicitando el
reconocimiento de su existencia; precepto concordante con el artculo 64, que san-
ciona la disolucin del matrimonio del desaparecido cuando mediara declaracin de
muerte presunta.
Llamados a tomar posicin respecto a esta opcin, parece justa la asumida por
el legislador. y justa, pues quien contrajo nuevo matrimonio precisamente lo hizo
porque su cnyuge fue declarado presuntamente muerto, en atencin al transcurso
del tiempo o a circunstancias que hicieron presumir el fallecimiento. El cnyuge no
esperaba ms el retorno, por ello contrajo nuevo matrimonio; menos an el nuevo
esposo(a), que tampoco esperaba la eventualidad del regreso. Disponer lo opuesto,
sera del todo injusto y perjudicara inevitablemente la nueva unin; atentando
contra toda lgica, pretender preservar un matrimonio (de quien se reconoce su
existencia), valindose para ello de la destruccin de otro (del celebrado con
posterioridad a la declaracin de muerte presunta).
Ahora bien, tampoco es posible desdear aquellas posiciones orientadas a solu-
ciones distintas por cuanto, equivocadas o no, resuelven el problema desde una p-
tica particular; hacerlo significara desconocer que en el Derecho las verdades
absolutas no existen, sino tan solo aproximaciones.
DOCTRINA
ALTERINI, AtilioAnbal. Derecho Privado (primer curso). Abeledo Perrot. 2~ edicin (1~ reimpr.).
Buenos Aires, 1977, 781 pp.; BORDA, Guillermo. Manual de Derecho Civil. Parte general. Perrot.
13~ edicin. Buenos Aires, 598; pp; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de las Personas. Comisin encargada
del estudio y revisin del Cdigo Civil. Compiladora: Delia Revoredo M. Tomo IV. Lima, 1988,
608 pp.
1377
EFECTOS SOBRE LOS BIENES
.
El reconocimiento de existencia faculta a la persona para reivindicar sus
bienes, conforme a ley.
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 923. 927
Dichos efectos pueden cesar, sin embargo. Esto es posible cuando el declarado ausente o
presuntamente muerto reaparecen. En el primer caso, llegarn a su trmino los efectos de la
declaracin de ausencia, retornando los bienes a poder de su titular (o al apoderado
designado por el ausente con posterioridad a la declaracin), en el estado en que se
encontraren, lo cual supone que "cualquier incremento o prdida que aquel hubiese
experimentado durante f!1 perodo de la ausencia beneficiar o perjudicar, en su
caso, al ausente" (FERNANDEZ SESSAREGO); en el segundo, ser de aplicacin
el artculo 69 del Cdigo Civil.
Efectivamente, el declarado presuntamente muerto puede reaparecer solicitando
el reconocimiento de su existencia. Producida esta situacin, la ley le faculta -por
expresa disposicin del artculo 69- a reivindicar sus bienes. No se olvide que decla-
rada la muerte presunta, se produjo la apertura de sucesin, transmitindose los
bienes del desaparecido a la esfera patrimonial de sus herederos, quienes pueden
disponer de ellos, si as lo creen conveniente.
En tal sentido, debe entenderse que la persona cuya existencia ha sido reconoci-
da, se encuentra facultado para:
a) Reivindicar sus bienes en el estado que se encuentren, al momento de
producirse
el reconocimiento, no afectando la validez de los actos realizados por los
herederos;
b) Exigir el precio no pagado o el obtenido por la enajenacin de sus bienes;
c) Exigir la devolucin de los bienes adquiridos con el producto de la venta de aque
llos que le pertenecieron;
d) Exigir el cumplimiento de obligaciones consideradas extinguidas a raz de su
muerte
(FERNNDEZ SESSAREGO).
No podr, por el contrario, pedir la restitucin de las rentas, frutos ni productos
obtenidos, sino desde el da de su presencia o del reconocimiento judicial; tampoco
de bienes que hayan sido enajenados o de montos dinerarios que hubiesen sido
destinadas al pago de obligaciones, que en suma hayan producido la disminucin
de su patrimonio.
En sntesis, quien obtuvo el reconocimiento de su existencia podr reivindicar
sus bienes, segn el estado en que se encontraren, o el precio pagado si fueron
enajenados; sin que todo aquello implique discutir o poner en duda, los actos
realizados vlidamente por sus herederos.
~ .DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Jos Mara Bosch Editor. Vol. 1. 142 edicin. Barcelona,
461 pp.; ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica. Lima, 1999,301
pp.; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas, Exposicin de motivos y
comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Cultural Cuzco S.A. 52 edicin. Lima, 248
pp.
1379
DEROGADOS (*)
Los artculos 70 al 75 del Cdigo Civil fueron derogados por la 71J disposicin
final de la Ley NQ 26497 (Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y
Estado Civil- RENIEC) de 12-07-95. El texto de los artculos derogados era el
siguiente:
Artculo 70.- Los Registros del Estado Civil son pblicos. En ellos se inscriben
los
nacimientos, los matrimonios y las defunciones.
El reglamento de dichos Registros determina los dems actos inscribibles confor
me a ley
Artculo 71.- Habr Registros a cargo de las autoridades o funcionarios compe
tentes:
1. En todos los concejos municipales. 2. En los consulados del Per. 3. En otros
lugares donde fueren necesarios, por aplicacin de la ley de la materia.
Artculo 72.- Las inscripciones se extienden en el Registro del lugar donde ocu
rren los respectivos hechos, con las formalidades que determina la ley.
Artculo 73.- Las partidas de inscripcin prueban los hechos a que se refieren,
salvo que se declare judicialmente su nulidad.
Artculo 74.- Pueden hacerse rectificaciones o adiciones en las partidas de Re
gistro slo en virtud de resolucin judicial, salvo disposicin distinta de la ley
Artculo 75.- La persona afectada por la destruccin o prdida de las partidas de
inscripcin puede probar los actos inscribibles por los medios que permite la ley,
siempre que se acredite su inexistencia en el Registro respectivo.
1381.
Seccin Segunda
PERSONAS JURDICAS
CONCORDANCIAS:
C. arts. 2 nc. 13),89
C.C. arts. 2072, 2073
C.P.C. arts. 57, 58, 59, 69
LEY 26887 arts. 2, 3, 295, 7" D. T
(*) No analizaremos la especial condicin jurrdica del concebido por no ser relevante para el ejemplo.
3841
El segundo prrafo del artculo alude a las personas jurdicas de derecho pblico
interno, las cuales se rigen por la ley de su creacin. En este punto creemos necesa-
rio realizar dos observaciones. En primer lugar, debe entenderse que el Cdigo defi-
ne aqu cual es el acto formal para que la persona jurdica de derecho pblico
exista: la promulgacin de una ley. Las disposiciones del Cdigo Civil solo se
aplicarn supletoriamente Y siempre y cuando no se opongan a su naturaleza a las
personas jurdicas de derecho pblico interno, siendo la norma rectora de stas la
ley de su creacin y las que rigen el sector pblico.
En segundo lugar, el prrafo bajo comentario alude a la "ley de creacin" de la
persona jurdica de derecho pblico interno. Estimamos que por ley se debe
entender ley en sentido material, es decir, toda norma que tenga rango de ley, como
un decreto legislativo o una ordenanza municipal, y no solo las dadas por el
Congreso de la Repblica. Esta interpretacin coincide con el uso que en la
Constitucin se hace del trmino "ley", pues cuando sta habla de ley se refiere a
toda norma con rango de ley y no solo a ley en sentido formal.
~ DOCTRINA
CAPILLA RONCERO. La persona jurdica. Funciones y disfunciones. Tecnos. Madrid, 1984; DE
BELAUNDE LPEZ DE ROMAA. Entidades sin fin de lucro, en Invirtiendo en el Per, Apoyo.
1994; DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA. Personas jurdicas: propuestas de enmienda, en
Cdigo Civil peruano. Diez aos. Tomo 1. WG Editor. Lima, 1995; DE BELAUNDE LOPEZ DE
ROMAA. El proyecto de nuevo Cdigo Civil en lo referente a personas jurdicas, en Derecho.
PUCP, W 36, diciembre; FERNNDEZ SESSAREGO. Derecho de las Personas. Exposicin de
motivos y comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Studium. Lima, 1986;
ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. 3" edicin. Ed. Huallaga. Lima, 2001;
SEOANE LlNARES. Personas jurdicas. Principios generales y su regulacin en el Cdigo Civil
peruano. Cultural Cuzco. Lima, 2001; JUAMBELTZ. Capacidad de las Personas Jurdicas de
Inters Privado en el Orden Patrimonial, Sociedades Annimas. Revista de Derecho Comercial.
Ao VII. W 68. Montevideo, 1952; RIVERA. Instituciones de Derecho Civil. 11. Abeledo-Perrot.
Buenos Aires, 1993.
~ JURISPRUDENCIA
"Si bien existe la ms amplia libertad para que los fundadores indiquen las
normas que han de regular las relaciones de los asociados, entre ellos y con
referencia a la Asociacin, sin embargo, debern hacerla, circunscribindose al
marco establecido en la ley, en este caso, el Cdigo Civil"
(R. N!! 118-98-ORLC/TR, Jurisprudencia Registral, Ao 1/, vol. VI,
p. 432).
1385
PRINCIPIO DE LA PERSONA JURDICA
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.124, 127,130, 135, 1183yss.,2008inc.2);2024a2029
D.L. 21621 arlo 14
LEY 26887 arls. 6, 7, 295, 7. D. T.
REG./NS. arlo 128 y ss.
(*) Seala OEZ-PICAZO (Ibid. p. 587) que "La ratificacin tcita es un comportamiento del principal llevado a cabo
mediante actos concluyentes, que entraa una inequvoca aceptacin de lo hecho por el representante (.. .)".
1387
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"El primer prrafo del artculo 77 del Cdigo Civil, establece que 'La existencia de
la Persona Jurdica de derecho privado comienza el da de su inscripcin en el
registro respectivo, salvo disposicin distinta de la ley', es decir, se ha optado por
la inscripcin registral como 'requisito determinante para atribuir formalmente a
una cierta organizacin de personas la categora de persona jurdica, o
sea (oo.) centro ideal autnomo de imputacin de deberes y derechos' (Fernndez
Sessarego, derecho de las personas. P. 193); sin embargo, el legislador podra -
hipottcamente- modificar a futuro el mecanismo de atribucin de la calidad de
persona jurdica, por ejemplo, va reconocimiento gubernativo u otra modalidad
distinta a la publicidad registra/".
(Res. N 461-2000-0RLCffR del 21/12/2000. Jurispru-
dencia Registral. Vol XI. T. //. Ao. V/. Pg. 139).
3881
DISTINCiN ENTRE LA PERSONA JURDICA Y
SUS MIEMBROS
CONCORDANCIAS:
D.L. 21621 aft 1
LEY26887 ar1s. 6, 31,
7"O.T.
DOCTRINA
"El artculo 78 del Cdigo Civil dispone que la persona jurdica tiene existencia
distinta de sus miembros y ninguno de stos ni todos ellos tienen derecho al
patrimonio de ella ni estn obligados a satisfacer sus deudas. Por ello, el actor no
puede ser condmino de los bienes de la persona jurdica. No se trata de un
caso de legitimidad activa, porque estando vigente la persona jurdica, los
miembros que la componen no pueden solicitar individualmente la administracin
de sus bienes ante el Poder Judicial invocando su condicin de condminos de
dichos bienes".
(Cas. Nf! 1804-98-lca, Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema, El Peruano, 12/01/99, p. 2461)
"Los miembros de una persona jurdica, que tiene existencia distinta de stos, no
resultan obligados a satisfacer las deudas de sta"
(Exp. Nf! 1705-87-Lima, Gaceta Jurdica Nf! 7, p. 9)
"En relacin a la inaplicacin del artculo 78 del Cdigo Civil, cabe precisar que
las recurrentes reclaman la aplicacin nicamente de la primera parte del mismo,
segn la cual la persona jurdica tiene existencia distinta de sus miembros, pero
olvidan que acto seguido la norma expresa y ninguno de stos ni todos ellos
tiene derecho al patrimonio de ella ni estn obligados a satisfacer sus deudas. El
verdadero sentido de la acotada norma de derecho material se ilumina a partir de
su texto ntegro, del cual se concluye que da existencia formal a la persona
jurdica en vinculacin con los aspectos patrimoniales a que el precepto alude".
(Cas. Nf! 461-97 del 03/06/98. Explorador Jurispruden-
cial. Gaceta Jurdica).
391
REPRESENTACiN DE PERSONA
JURDICA MIEMBRO DE OTRA
392
DEFINICiN DE ASOCIACiN
CONCORDANCIAS:
C. arts. 2 nc. 13), 88
C.C. arts. 124,2024 nc. 1)
D.S. 039-2000-IT/NCI
(T.U.O. D.LEG. 716) arto 4
LEY 26887 arto 333
JURISPRUDENCIA
1397
-- _______~_.
~
"La asociacin implica un grupo de personas que realizan, en un espacio temporal determinado o
indeterminado, una actividad en comn a travs de la distribucin de tareas y roles para el logro
de un fin altruista, personas que constituyen en ltima instancia su substrato material".
(R. N!! 241-98-0RLCITR, Jurisprudencia Reglstral,
Ao 11, vol. VI, p. 435)
"Lo que define a la asociacin no es la actividad comn que desarrollen los asociados -
que podra ser cualquier actividad-, sino la finalidad con la que se realiza dicha
actividad comn, que necesariamente debe ser no lucrativa, esto es, que no
deben repartirse ganancias entre los asociados. Que, lo que distinguira a las
asociaciones que realizan actividades econmicas de las sociedades -que se
caracterizan por realizar actividades econmicas conforme al artculo 1 de la Ley
General de Sociedades-, sera la distribucin de beneficios a los socios, que es
propia de las sociedades conforme a los artculos 39 y 40 de la referida ley. (...)
El mercado comprende actividades encaminadas a lograr su buen
funcionamiento y que indirectamente pueden redundar en obtener un beneficio
econmico, no implicando ello fin lucrativo, por lo que debe revocarse el tercer
extremo de la observacin".
(Res. N 024-2001-DRLCnR del 18/01/2001. Jurisprudencia
Registral. Vol XII. T. 11. Ao. VII. Pg. 164).
CONCORDANCIAS:
C.C. art.124
C.P.C. arto 235 nc. 2)
1399
-- _____ ~_.
religiosos que el Cdigo Civil les
~
permite establecer en su estatuto una
organizacin que se aleje de lo estipulado para la generalidad de asociaciones.
Otro punto de suma importancia en el segundo prrafo del artculo 81 es el referi-
do al aparente requisito de que la autoridad eclesistica apruebe el estatuto. Si fuera
esa la interpretacin, es decir, si para poder constituir una asociacin de fines
religiosos debiera contarse con la autorizacin de la autoridad eclesistica
correspondiente, se estara violando los derechos de asociacin y de libertad de
religin en forma asociada que reconoce la Constitucin. Por tanto, una
interpretacin del segundo prrafo del artculo 81 que respete los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitucin debe aceptar que toda asociacin con
fines religiosos podr regular su funcionamiento interno de acuerdo a su estatuto y
que no requerir de aprobacin por autoridad eclesistica alguna. De esta suerte
toda asociacin religiosa tiene el derecho de regular su rgimen interno de acuerdo
a su estatuto -pudiendo apartarse del rgimen general establecido porel Cdigo- sin
necesidad de someterlo a aprobacin alguna.
En efecto, consideramos que el artculo 81 del Cdigo Civil no ha pretendido
establecer una autorizacin previa a la constitucin de asociaciones con fines
religiosos. Lo que ha intentado es establecer un rgimen de excepcin para
determinado tipo de asociaciones religiosas, permitindoles tener una organizacin
distinta a la que el Cdigo Civil ha previsto para las asociaciones civiles.
Se imaginan una orden religiosa en la cual el mximo rgano es la asamblea y
no el superior jerrquico? Obviamente, es bastante difcil.
Creemos que el legislador ha tenido en mente a un tipo determinado de
asociaciones que persiguen fines religiosos, concretamente a las rdenes religiosas,
que para actuar en la vida civil deben, generalmente, constituirse como
asociaciones. As lo previ el artculo 9 del Decreto Ley NQ 23211 :
"Artculo 9. Las rdenes y Congregaciones Religiosas y los Institutos Seculares
podrn organizarse como asociaciones conforme al Cdigo Civil peruano, respe-
tndos~ su rgimen cannico interno". (El subrayado es nuestro).
El Cdigo Civil ha querido que su rgimen cannico interno -es decir su organiza
cin, las instancias de formacin de voluntad, su representacin, etc.- sea el que rija
para su vida civil. Por ello ha establecido que su rgimen interno se regula de
acuerdo con el estatuto aprobado por la autoridad eclesistica.
Conviene destacar que, en ningn momento el Cdigo prescribe que la autoridad
eclesistica debe aprobar el estatuto; no es mandato, sino la posibilidad de un rgi-
men excepcional, en razn de la naturaleza especial de la asociacin.
De este modo se podr inscribir como persona jurdica una orden o
congregacin religiosa o un instituto secular cuya organizacin interna (por ejemplo,
la jerarqua de sus rganos) sea distinta a la prevista en el Cdigo Civil para las
asociaciones.
Ello concuerda plenamente con el artculo 9 del Decreto Ley NQ 23211. Si bien
el segundo prrafo del artculo 81 no form parte de la ponencia del Dr. Carlos
Fernndez Sessarego ni del proyecto de la Comisin Reformadora y su introduccin
en el
40Q
""".. o.
~ DOCTRINA
FERNNDEZ FARRERES. Asociaciones y Constitucin; FERNNDEZ SEGADO. El sistema
constitucional espaol. LUNA VICTORIA. El rgimen patrimonial de las asociaciones civiles.
Thmis. W 5. 1986; PARODl LUNA. Hacia la regulacin de nuevos tipos legales de personas
jurdicas no lucrativas: el caso de las organizaciones sociales de base. Aequitas. W 3. 1996;
CAPILLA RONCERO. La persona jurdica. Funciones y disfunciones. Tecnos. Madrid, 1984; DE
BELAUNDE LPEZ DE ROMAA. Entidades sin fin de lucro, en Invirtiendo en el Per. Apoyo.
1994; DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA. Personas jurdicas: propuestas de enmienda, en
Cdigo Civil peruano. Diez aos. Tomo 1. WG Editor. Lima, 1995; DE BELAUNDE LPEZ DE
ROMAA. El proyecto de nuevo cdigo civil en lo referente a personas jurdicas, en Derecho.
PUCP. W 36. diciembre; DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA. El Poder Judicial disuelve
asociacin con fines religiosos, en Justicia. Agosto, 1990; FERNNDEZ SESSAREGO. Derecho de
las Personas. Exposicin de motivos y comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano.
Studium. Lima 1986; ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. 3" edicin. Ed. Huallaga.
Lima, 2001; SEOANE LlNARES. Personas jurdicas. Principios generales y su regulacin en el
Cdigo Civil Peruano. Cultural Cuzco. Lim'a, 2001; JUAMBELTZ. Capacidad de las Personas
Jurdicas de Inters Privado en el Orden Patrimonial, Sociedades Annimas. Revista de Derecho
Comercial. Ao VII, W 68. Montevideo, 1952; RIVERA. Instituciones de Derecho Civil, 11.
Abeledo-Perrol. Buenos Aires, 1993; GUTIRREZ ALBORNOZ. La concesin de personadad
jurdica a las corporaciones y fundaciones. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1963.
JURISPRUDENCIA
1401
CONTENIDO DEL ESTATUTO
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 80, 84, 86, 87, 94, 98, 113,2025 inc.
1)
LEY26572 art.12
LEY 26887 arts. 54, 55
LEY 26789 arto nico
1021
"
1403
opcin estar dada en funcin de la estimacin de sus fundadores sobre la posibili-
dad de que se agote el fin para el cual se asociaron o que decaiga el inters de sus
asociados en seguir desarrollando sus fines. Sin embargo, lo ms usual es sealar
en el estatuto un plazo indeterminado, decisin que guarda relacin con la naturale-
za de la asociacin tal como nuestro Cdigo Civil la define, esto es, como una orga-
nizacin estable de personas naturales o jurdicas, o de ambas que a travs de una
actividad comn persiguen un fin no lucrativo. Este nimo de permanencia que se
puede descubrir fcilmente en asociaciones culturales, deportivas, recreativas, reli-
giosas, gremiales, hacen que los socios de la asociacin estimen que esta
sobreviva ms all de las personas naturales que la integran y optan en su estatuto
por normas de plazo indefinido.
Domicilio.- Como toda persona jurdica, la asociacin debe sealar un
domicilio, entendiendo como tal al lugar donde los asociados han decidido
establecer la administracin, el cual ser vinculante para los terceros, quienes
considerarn como domicilio al que hayan decidido sealar los asociados en sus
estatutos. El domicilio sirve para determinar la competencia del Registro de
Personas Jurdicas en que deber inscribirse la asociacin y en el mbito procesal
el domicilio sirve para determinar la competencia del juez en las relaciones internas
de los asociados en caso de impugnacin de acuerdos e igualmente en sus
relaciones externas. Es necesario precisar que el requerimiento del Cdigo Civil no
se refiere a indicar la direccin de la asociacin sino el domicilio, por lo que bastar
consignar la localidad, distrito o provincia en que se establecer la administracin.
Asimismo, puede mencionarse en el estatuto que la asociacin podr establecer
filiales en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero.
2. Los fines
Quienes decidan asociarse pueden optar por cualesquiera de las actividades
permitidas por la ley, siempre que no persigan repartirse los dividendos que resulten
del desarrollo de la actividad, el fin debe precisarse en su estatuto, la gama de
motivos es muy variada, as puede establecerse la prctica de un deporte individual
o colectivo, dedicarse a promover la educacin, cultura, religin, cocina, la
promocin de la agricultura, pesca, danza, msica, la investigacin cientfica, la
adquisicin de viviendas para los socios, prevencin de la salud, la capacitacin en
un oficio o arte, la bsqueda de financiamiento, la defensa de intereses comunes, la
adquisicin de productos, etc., en realidad la lista de posibilidad de eleccin de fines
a que puede avocarse una asociacin es interminable.
Para la consecucin de estos fines las asociaciones pueden desarrollar activida-
des econmicas de modo habitual tan igual como lo hace una sociedad, a este res-
pecto la diferencia entre las sociedades mercantiles y las asociaciones est dada en
que las primeras tienen como finalidad distribuirse las utilidades, lo que no se da en
una asociacin como ya comentamos.
doS que la integran no responden por las deudas de sta, para desarrollar el
fin institucional y hacer frente a las obligaciones asumidas con terceros, la
asociacin requiere de un patrimonio, debe tener su propio peculio, que se forma
con el aporte ordinario de sus socios mediante pago de cuotas, las donaciones que
reciba, los bienes que adquiera como producto del desarrollo de actividades
econmicas, no se requiere indicar en los estatutos el valor de los mismos, debe indicarse
qu bienes no integran el patrimonio cuando de sus fines se desprenda que sta opera como
una
intermediaria a fin de que no se confunda con su patrimonio. .
4. Constitucin Y funcionamiento de la asamblea general de asociados,
consejo directivo y dems rganos de la asociacin.
La asamblea es el rgano de mayor jerarqua en la asociacin, constituida por la
reunin de asociados debidamente convocados segn las formalidades, requisitos y
garantas legales y las establecidas en el estatuto, para deliberar y decidir por
mayora los asuntos propios de su competencia; sus acuerdos mayoritarios obligan
a todos los asociados, tanto a los que votaron a favor como a los disidentes y a los
que no participaron en la reunin.
Al regular sobre las normas estatutarias, en lo concerniente a la asamblea, es
conveniente incluir: los asuntos y materias de su competencia, quines pueden par-
ticipar en ella, determinndose la forma como se efecta la calificacin de socio h-
bil, de tal manera que facilite la determinaCin del qurum, los requisitos con los
que se cita a los socios, tales como, la anticipacin, el medio utilizado para la
citacin, pudiendo utilizarse para sta medios escritos, orales (por pregn) o
electrnicos. La forma como se va a dejar constancia de la citacin positiva y
negativa. El lugar en que se citar a cada asociado. El contenido de la esquela, el
qurum y las mayoras necesarias para adoptar la adopcin de acuerdos.
Si bien todos estos requisitos son importantes para determinar la validez de la
asamblea, el ms delicado y difcil de hacer cumplir por quienes dirigen la asamblea
es el referido a los asuntos o temas que la asamblea puede abordar vlidamente;
los asamblestas suelen insistir en discutir asuntos no incluidos en la citacin, por
esta razn es necesario regular en sentido positivo y negativo los temas que la
asamblea puede o no discutir, sealando que no son vlidos los acuerdos
adoptados sobre temas no incluidos en la citacin, con la sola excepcin de
aquellos acuerdos que sean una consecuencia del tema tratado.
Sobre la importancia de los asuntos u orden del da en la asamblea, considero
que puede ser aplicable lo sealado por Pedro vila en su obra "La Sociedad Anni-
ma", quien seala, "qu es lo ms delicado de la convocatoria y lo ms peligroso
para la validez de la junta..."; por esta razn el estatuto debe establecer reglas de
validez de la asamblea.
Tambin se requiere en el estatuto la regulacin del qurum para la instalacin
de la asamblea, tanto en primera como en segunda convocatoria, para lo cual
deber tener presente que puede establecerse un qurum mayor al legal pero
nunca menor, incluso para determinados asuntos puede sealarse un qurum
distinto incluyendo
J 405
~
como alternativa la reunin de todos los socios hbiles, del mismo modo se puede
sealar las mayoras necesarias para la adopcin de los acuerdos. Asimismo,
puede establecerse en el estatuto que para que los acuerdos sean vlidos se
requiera que stos se adopten con la presencia o decisin de determinados socios.
Igualmente, puede regularse sobre las formalidades que deben observarse al
extender el acta de la asamblea materia de convocatoria, los acuerdos adoptados y
el nmero de votos emitidos, as como las constancias que quieran dejar los
asistentes. Si el estatuto no dispone algo distinto, en lo concerniente a la
suscripcin del acta sta ser firmada por quienes actuaron como presidente y
secretario o por quienes fueron expresamente designados para tal efecto en la
asamblea.
Puede establecerse en el estatuto que la asamblea general est conformada por
delegados, para tal caso debe sealarse los requisitos y procedimientos de
eleccin.
Administracin.- La regulacin sobre la organizacin, funcionamiento y atribu-
ciones del consejo directivo y de otros rganos internos merecen similar tratamiento
en el estatuto al de la asamblea de asociados, debiendo cuidarse de incorporar nor-
mas sobre convocatoria, qurum y mayora necesarios para adoptar sus acuerdos,
nmero de personas que lo integran, los cargos y atribuciones de los mismos, plazo
de duracin, y en especial precisar si procede la reeleccin y si dichos rganos con-
tinan en funciones al vencimiento del plazo para el que fueron elegidos, tambin
deber regularse para los casos en que la asamblea no se rena para elegir el con-
sejo directivo y quin reemplazar al presidente en casos de ausencia o vacancia.
Para sus relaciones con terceros debe precisarse qu funcionarios ejercen la re-
presentacin de la asociacin, cules son sus facultades y atribuciones, de tal
manera que permita determinar de qu manera el acto realizado por el rgano o
representante es imputable a la asociacin. Debe establecerse quin ser el
funcionario encargado de dar fe de los acuerdos.
,06
6. Los derechos y deberes de los asociados
La Constitucin Poltica regula la libertad de asociacin as como la libertad de
contratacin, existe libertad para determinar en el estatuto los derechos y deberes
que los socios deseen otorgarse, sealando as las reglas de juego, las que sirven
para determinar las sanciones al incumplimiento de normas estatutarias, de tal
suerte que quienes ingresan o desean permanecer en ella tienen el derecho a que
esas disposiciones se cumplan y si no son cumplidas podrn someterse a la
decisin de sus rganos, de no hacerse podrn desasociarse (retirarse) o hacer su
reclamacin ante el rgano jurisdiccional.
401
de validez de la asamblea general para este fin, las reglas de convocatoria, qurum
y mayoras necesarios,. para la adopcin del acuerdo.
'.
. Las circunstancias de disolucin pueden estar referidas al decaimiento de la fina
lidad, al alejamiento de los socios, a la prdida del patrimonio, no obstante se debe
precisar que cuando concurra cualesquiera de estas causas no quiere decir que la
asociacin vaya a quedar disuelta pues se requiere para que esto suceda el
acuerdo de la asamblea, adems puede establecerse en el estatuto la forma como
se levanta
9. estado
el Liquidacin
de de la asociacin
disolucin. .
.' .
DOCTRINA
08\
JURISPRUDENCIA
"El artculo 82 del Cdigo Civil establece los requisitos que debe contener el
estatuto de una asociacin, al respecto debemos sealar que dichos requisitos
deben ser considerados como mnimos necesarios, de tal modo que son
imprescindibles para la constitucin de una asociacin; sin embargo, la ausencia
de uno de ellos no impedir la constitucin de la persona jurdica, en la medida
que dicha materia sea regulada por el Cdigo Civil, pues en dicho supuesto ste
ser aplicado supletoriamente a todo lo. no previsto por el estatuto; as el inciso
4) del acotado cdigo se refiere a la constitucin y funcionamiento de la
asamblea general de asociados, consejo directivo y dems rganos de la
asociacin; y estando a que no existen normas en el Cdigo Civil referentes al
funcionamiento del consejo directivo es necesario que el estatuto de una
asociacin establezca el qurum y las mayoras requeridas para que el citado
rgano adopte acuerdos".
(Res. N 024-2001-0RLC/TR del 18/01/2001. JurisprudencIa
Registral. Vol XII. T. 11. Ao. VII. Pg. 165).
"Los estatutos de las personas jurdicas no pueden ser sometidos al control del
Supremo Tribunal por tratarse de normas jurdicas nacidas de la voluntad
privada, estando reservadas (sic) la interpretacin de dichas declaraciones de
voluntad, as como el anlisis de sus posibles transgresiones a los jueces de
instancias a travs de la apreciacin de los medios probatorios actuados en el
proceso".
(Cas. NS! 3273-99 del 07/03/2000. Explorador Jurispru-
dencial. Gaceta Jurdica).
CONCORDANCIAS:
C. de C. arts. 34 a/49
C.C. arts. 84, 85, 87
C.P.C. arto 420
D.L.26oo2 arts. 112 a 116
410
cualquier alteracin que se pretendiera efectuar en los mismos. Por ello se
entiende deben estar a cargo de algn miembro de la asociacin que asuma la
responsabilidad de su cuidado.
Por ello la atribucin de tal responsabilidad al miembro de ms alto cargo dentro
de la asociacin: el presidente del consejo directivo.
Como es de apreciarse la norma no extiende su tratamiento hasta agotar los
distintos aspectos que se comprende en lo referido a los libros de la asociacin.
Ello permite afirmar que el legislador ha dejado en manos de cada asociacin la
regulacin de tales otros aspectos, y que normalmente se regulan en el Estatuto de
cada una de ellas. Distintos aspectos que comprenden el incluir mayores datos de
los asociados o el de determinar que las actas se extiendan cumpliendo con
requisitos adicionales, etc.
La primera referencia que este artculo hace es al Libro Registro de Asociados,
tambin denominado Libro Padrn de Asociados que como su nombre lo dice est
destinado a que en l se registren a todos los miembros de la asociacin, lo cual va
a servir para conocer no solo el nmero de ellos sino tambin para identificarlos.
Dice al respecto Len Barandiarn: "Con la inscripcin en la matrcula mencionada,
se obtiene tambin el resultado de saber en todo momento cuntos son los
asociados, con la importancia que esto tiene para el cmputo del qurum y la
validez de las decisiones en las asambleas generales".
Ello tiene pues una significacin en tanto que importa determinar a la
celebracin de una asamblea o sesin de un rgano de la asociacin, si sta se
constituy con el
qurum necesario establecido en el estatuto o en su caso el requerido por la ley, y a
partir de ello determinar si los acuerdos fueron tomados por las mayoras que igual
mente sean exigibles.
,
Un segundo aspecto ligado al primero es el referido al contenido que debe tener
el Libro Registro de Asociados. La norma se ha referido a los datos ms importantes
que permitan identificar a los asociados, sealando as que debe contener los requi-
sitos del nombre, actividad, domicilio, y la fecha de admisin de cada uno de sus
miembros, indicndose a los que ejerzan cargos de administracin o representacin.
Estos requisitos se entiende son los que necesariamente deben contener estos
libros. Nada impide que cada asociacin pueda establecer que a ellos se agreguen
otros que estime tambin necesarios de acuerdo a los requerimientos de la
asociacin.
Esta norma no solo exige que el Libro Padrn de Asociados contenga los referi-
dos datos, sino que adicional mente requiere que debe ser actualizado, es decir,
que debe "mantenerse siempre al da en lo que respecta a los miembros que la
conforman, y adems en cuanto a los datos que de ellos all se consignan. Esto en
la medida en que pueden producirse variaciones en el nmero de los socios, por
razones de renuncia, muerte, remocin o ingreso de nuevos socios.
Este aspecto normalmente se evidencia en su utilidad, cuando se trata de la ins-
cripcin en el Registro de determinados acuerdos tomados en asambleas generales
y en la que participaron asociados que no figuraban en el Libro Registro o no se
tuvo
1411
en cuenta que los asociados registrados inicialmente no tenan tal calidad a la
indicada fecha.
En cuanto a la obligatoriedad de llevar este libro, cabe sealar lo que al respecto
dice Fernndez Sessarego: "La norma prescribe como obligatorio que la asociacin
lleve un registro actualizado de sus asociados...". En el mismo sentido lo sealan
Carbonell Lazo, Lanzn Prez y Mosquera Laguz al sealar: "La norma prescribe
como obligatorio que la asociacin lleve un registro actualizado de sus
asociados y
precisa los datos que debern consignarse en el Libro correspondiente".
Pero no es este el nico libro con que debe contar una asociacin, la norma
contempla que las asociaciones deben contar adems con libros de actas de las
sesiones de asamblea general, rgano supremo de la asociacin (artculo 84 C.C.),
y del consejo directivo. Al respecto debe sealarse que, al igual que los datos que
debe contener el Libro Registro de Asociados, no son estos tampoco los nicos
libros que puede tener la asociacin, sino ms bien los que obligatoriamente debe
tener.
En tal entendido la asociacin podra tener tantos libros como rganos compren-
de, y as que consten en cada uno de ellos los acuerdos que adopten.
La norma atribuye al presidente del consejo directivo la responsabilidad de llevar
estos libros, lo que importa es que se encuentren bajo su custodia y vigilancia. No
est de ms sealar que el presidente del consejo directivo, lo es del rgano perma
nente de la asociacin. )
El llevar estos libros tampoco est al libre arbitrio de la asociacin, pues debe el
presidente tener presentes los distintos requisitos que al respecto establece el esta-
tuto de la asociacin.
Se dice adems que estos libros deben ser llevados con las formalidades de ley.
Esto implica que tales libros deben ser llevados con la formalidad que establece por
ejemplo la Ley del Notariado (Decreto Ley NQ 26002, artculos 112 a 116), la cual
establece que corresponde al notario certificar la apertura de libros u hojas sueltas
de actas, entre otros, lo cual significa que para su utilizacin requieren de una
legalizacin.
Esta legalizacin, como lo seala el artculo 113 del citado decreto ley, consiste
en una constancia puesta en la primera foja til del libro o primera hoja suelta, con
indicacin del nmero que el notario le asignar, del nombre, de la denominacin o
razn social de la entidad, el objeto del libro, nmero de folios de que consta y si
esta es llevada en forma simple o doble, da y lugar en que se otorga, y sello y firma
del notario. Igualmente seala que todos los folios llevarn sello notarial.
Tratndose de la apertura de un nuevo libro por haberse concluido o perdido el
anterior debe sealarse que todo nuevo libro igualmente corresponde seguir el
trmite de su legalizacin. Solo se exige que se efecte una previa verificacin por
el notario de que el libro anterior a quedado concluido, o que este se ha perdido,
acreditndolo con la respectiva certificacin de prdida del mismo. Ello no debe
entenderse, necesariamente, que tal verificacin notarial importe extender una
412 constancia de tal hecho en la hoja de apertura del libro. A nivel de la jurisprudencia
registral ha
quedado claro que tal constancia puede o no ser extendida por el notario, y que en
caso de extenderse ella no necesariamente debe hacerse en la hoja de apertura del
libro. No obstante ello, en tanto que se pretendiera la inscripcin registral de algn
acuerdo, para los efectos de la calificacin registral, es necesario que el notario al
momento de legalizar la apertura de un nuevo libro indique el nmero que le corres-
ponde a fin de verificar la continuidad de los libros, de acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 104 de la misma Ley, que expresamente seala que el notario expedir
copia certificada que contenga la transcripcin literal o parte pertinente del acta y
dems documentos, con indicacin en su caso, de la legalizacin del libro u hojas
sueltas, folios de que consta y dnde obran los mismos, nmero de firmas y otras
circunstancias que sean necesarias para dar una idea cabal de su contenido.
Respecto al contenido de dichos libros cabe referirse a las actas que contienen
los acuerdos. Como ya se ha dicho la norma civil no contiene norma que regule este
aspecto, por lo que su contenido se encuentra fundamentalmente sujeto a lo que se
regule al respecto en el estatuto de la asociacin o en las normas internas que para
tal efecto se dicten, siendo aplicable al caso las normas que el Cdigo de Comercio
establece respecto de los libros de los comerciantes.
No obstante ello refirindonos al contenido del acta debe sealarse que ella no
debe ser una transcripcin literal o textual de lo ocurrido en las sesiones, sino tan
solo un resumen de las mismas. En todo caso s cabra transcribir literalmente los
acuerdos adoptados e igualmente en los casos de votaciones.
Los requisitos mnimos que debe tener un acta son los que resultan comunes a
este tipo de documentos. As podra decirse que deben contener fundamentalmente
los acuerdos que se hubieran tomado, y las votaciones que se hubieran efectuado,
adems de ello deben sealar el lugar y fecha en que se lleva a cabo; asimismo la
persona que dirig~ la asamblea o la sesin, adems de otros.
DOCTRINA
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Editores Cultural Cuzco S.A. 4~
edicin. Lima, 1990; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de Derecho de las Personas.
Huallaga E.I.R.L. Lima, 1996; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Compiladora, Comisin
encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil, Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y
Comentarios. Tomo IV. 3~ edicin. Lima, 1988; CARBONELL LAZO, Fernando R., LANZON
PREZ, Jorge T., MOSQUERA LAGUS, Silvia. Cdigo Civil. Comentado, concordado, anotado.
Tomo 2. Ediciones Jurdicas. 1996; LEN BARANDIARN, Jos. Tratado
. de Derecho Civil. Tomo 1. WG Editor. Lima, 1991.
JURISPRUDENCIA
..
y exacto contenido y que se traducen ante todo, en la exigencia de su reflejo en actas que
recojan todas las circunstancias que garanticen aquellos extremos, y cuyo contenido,
una vez aprobados, se ha de extender o transcribir en libros debidamente diligenciados y
acompaar se de los documentos complementarios exigidos por la ley o el Estatuto"
"El 'Libro de Registro de Miembros', tambin llamado, 'Libro Padrn de Asociados', tiene el
carcter de 'documento privado', toda vez que resulta indispensable para la calificacin del
qurum y la determinacin de la calidad de asociados en un momento dado, el mismo que
segn doctrina registral participa de la calidad de 'Registro de Informacin Administrativa"
(R. N!! 241-98-0RLCflR, Jurisprudencia Registral, Ao
11, Vol. VI, p. 437)
"El acta de la asamblea del 16 de enero del 2000 no se encuentra inserta dentro
del libro de actas de asamblea general, libro que segn establece el artculo
83 del I
Cdigo Civil, las asociaciones estn obligadas a llevar; al respecto, son acepta- !
das las actas extendidas en hojas sueltas para acceder al Registro, cuando se i
trate de asambleas convocadas judicialmente, as como en todo caso en el que
el rgano que convoque a la asamblea no sea el rgano encargado de llevar los
libros, situacin excepcional que no se presenta en este caso"
414 I (Res. N 332-2001-QRLC/TR del 02108/2001. Jurispru-
dencia Reglstral. Vol XIII. T. 11. Ao. V/l. Pg. 138).
,...,............O~
"Sobre los requisitos sealados en el artculo 83 del Cdigo civil, respecto al libro
de registro de asociados, mencionado en el tercer extremo de la observacin,
cabe sealar que anteriormente esta instancia se ha pronunciado en el sentido
que no compete al registro verificar que la asociacin cumpla con llevar debida-
mente sus libros, sino en lo que fuere necesario a efectos de acreditar el qurum
requerido, resolucin N 208-2000-0RLCTR del 23 de junio de12000; con mayor
razn, no resulta exigible dentro de la funcin calificadora del Registrador que se
consignen datos que no estn sealados en el precitado artculo 83 del Cdigo
Civil, entre ellos que en cada hoja del libro padrn conste la firma del asociado".
(Res. N 423-20D0-ORLCnR de/30/1112000. Jurisprudencia
Registra/. Vol X/. T. 11. Ao. V/. Pg. 72).
1415
RGANO SUPREMO DE
LA ASOCIACiN
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 85, 86, 87
41
'
-
ART. 84 DERECHO DE LAS PERSONAS
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
'~ pesar de no haber sido regulado expresamente por el Cdigo Civil, la figura de
la Asamblea Universal, tiene plena vigencia en nuestro pas, considerando que la
asamblea, 'es el rgano supremo de la asociacin', vale decir, 'rgano
dominante"
(R. N!! 241-98-0RLC/TR, Jurisprudencia Registral, Ao 11,
Vol. VI, p. 437)
4181
CONVOCATORIA
A ASAMBLEA GENERAL
CONCORDANCIA: c.p.c.
arl. 546
(*) Texto del prrafo segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (O.Leg. 768), cuyo Texto nico
nado fue autorizado por R.M. N 010-93-JUS de 23-04-93.
1-
2. La convocatoria como primera fase en el procedimiento de formacin de los
acuerdos
La asamblea general presenta como nota esencial el de no ser un rgano per
manente, en cuanto los asociados que de suyo la conforman, se renen espordica
y especficamente cuando son convocados para constituir la asamblea, en un de-
terminado lugar y tiempo, con el objeto de deliberar la adopcin de determinados
acuerdos.
La convocatoria, vale decir, el l/amado que se hace a los asociados para que se
renan y se constituyan en concreto en asamblea general se presenta como la pri-
mera fase de todo un procedimiento, en cuanto cadena de actos consecutivos y en-
trelazados de formacin de la voluntad de la asociacin.
,
3. El acto de convocatoria: funcin del presidente del consejo
directivo
El artculo 85 se ocupa solo de uno de los aspectos de esta fase: a quin le
corresponde regularmente la funcin de realizar la convocatoria. Del primer prrafo
del artculo 85 se infiere claramente que dentro de la organizacin de la asociacin
quien debe realizar el acto de convocatoria es el presidente del consejo directivo.
Ello representa una singularidad de la asociacin frente al tratamiento normativo de
otras organizaciones, como es el caso de las sociedades annimas, en las cuales el
poder de convocatoria del rgano supremo del ente es dado o al directorio como
rgano colegiado o genricamente a los administradores (artculo 113 L.G.S.).
Ello implica que en las asociaciones el nico que puede legtimamente convocar
a la reunin de la asamblea general es quien se desempee como presidente del
Consejo directivo y como consecuencia, el consejo directivo no puede directamente
convocar a la reunin de la asamblea sino solo acordar convocar, pues el acto
concreto de convocatoria podr ser realizado nicamente tras el acuerdo por su
presidente.
~ DOCTRINA
DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA. Entidades sin fin de lucro, en Invirtiendo en el Per, Ed.
Apoyo. 1994; DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA. Personas jurdicas: propuestas de
enmienda, en Cdigo Civil peruano. Diez aos. Tomo 1. WG Editor. Lima, 1995; FERNNDEZ
SESSAREGO. Derecho de las Personas. Exposicin de motivos y comentarios al Libro Primero
del Cdigo Civil Peruano. Studium. Lima, 1986; ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las
Personas. 3~ edicin. Ed. Huallaga. Lima, 2001; SEOANE LlNARES. Personas jurdicas.
Principios generales y su regulacin en el Cdigo Civil Peruano. Cultural Cuzco. Lima, 2001.
JURISPRUDENCIA
"El artculo 85 del Cdigo Civil, no solo debe entenderse de manera literal,
aplicable en casos de existencia de presidente con mandato vigente (ante quien
se solicita la convocatoria), sino tambin y con mayor razn (a fortiori) inaplicable
cuando no exista presidente ni consejo o junta directiva con facultades vigentes,
pues la situacin derivada de este ltimo caso, sera ms grave que el anterior,
podra generar efectos negativos afectando los fines valiosos yaltruistas de toda
persona jurdica no lucrativa"
(Res. NI! 042-98-0RLC/TR, Jurisprudencia Registra/,
Ao 11, Vol. V/, p. 459)
"Conforme lo indica la primera parte del artculo 85 del Cdigo Civil, la convocato
ria a asamblea general ser solicitada por no menos de la dcima parte de los
asociados"
(Exp. N!? 1071-97, Resolucin del 13/01/98, Sala Civil
Corporativa Subespecializada en Procesos Sumarsimas
y No Contenciosos de la Corte Superior de Lima)
"La relacin de asistentes a una asamblea general puede obrar en copias legali-
zadas o a uten tica das por notario o fedatario, por tanto la relacin presentada
respecto de la asamblea general del 21 de octubre de 2001 en tanto obra en
copia legalizada notarial es admisible, debe por tanto revocarse el inciso r) del
segundo extremo de la observacin"
(Res. N!? 062-2002-0RLC/TR del 31/01/2002. Dilogo con la
Jurisprudencia. N!? 43. Gaceta Jurdica. Lima, 2002. Pg.
228).
"De conformidad con el artculo 85 del Cdigo Civil. es el presidente del rgano
directivo el encargado de realizar las convocatorias a asambleas, no establecien-
do la citada norma ni el estatuto la formalidad que stas deben revestir; en ese
sentido, ninguna norma establece que en el aviso de convocatoria deba constar
el nombre de la persona que efecta la' misma; al respecto, considerando que la
convocatoria no se efecta a ttulo personal sino en razn al cargo de presidente
que se ejerce, el Registro no podra exigir que en el aviso conste el nombre de
quien convoca, bastando con que se consigne el cargo que ejerce quien efecta
la convocatoria (...) si bien el Cdigo Civil ha dispuesto que sea el presidente del
consejo directivo el que convoque a asamblea general, sin embargo, establecer
una frmula distinta en el estatuto, como que otro integrante del consejo directivo
efecte la convocatoria no afecta la esencia de este tipo de organizacin denomi-
nada asociacin, dado que se trata de un miembro del rgano directivo elegido
por la propia asamblea general, rgano supremo (Resolucin N 447 del 18 de
diciembre de 2000)"
1425
~.
"No se requiere que la junta directiva corra inscrita para que se encuentre legiti-
mada para convocar a asamblea general, pues basta con que haya sido regular-
mente elegida"
(Res. N" 005-2001-ORLCffR del 03/0112001. JurIsprudencia
Registral. Vol XII. T. 11. Ao. VII. Pg. 111).
4261
ATRIBUCIONES
DE LA ASAMBLEA GENERAL
que se trata de un tema que bien podra y debe estar perfectamente regulado al
interior de la asociacin, establecindose requisitos explcitos, de tal manera que tal
funcin pueda ser cumplida por otro rgano de menor jerarqua, simplemente remi-
tindose a tales requisitos, lo que resulta ms prctico.
Hay que dejar sentado que en cuanto a las atribuciones, si bien es cierto que
hay quien se pronuncia por la exclusividad en la ejecucin de las mismas, no es
menos atendible aqul que esgrime la facultad de delegarlas, por lo menos en parte.
En este sentido, mientras no se trate de una norma de mandato imperativo, y
que adicionalmente encontremos en ella la objetividad, economa y razn jurdica
pertinentes, deber ser observada como tal.
En el texto bajo comentario encontramos algunos vacos en los que no es acon-
sejable dejar de recalar.
En primer lugar, las decisiones apartadas no son las nicas importantes, y en
ese rango, hay otras del mismo nivel que pudieron haberse observado, en la medida
que se hace una enunciacin taxativa de aquellas. En efecto, y como un ejemplo
podemos mencionar: aplicacin de utilidades; acuerdo de endeudamientos; apertura
de establecimientos anexos; nombramiento de directores facultativos o alternos;
compraventa de bienes onerosos; nombramiento de liquidadores; entre otros. Si la
idea es guardar una sistemtica adecuada respecto al control y marcha de la
asociacin, entonces se deber conceder que estas faenas deben ser merituadas
en asamblea. Si bien no se encuentran previstas en la ley, deberan estarlo en el
estatuto.
En segundo lugar, la remisin ltima del texto podra perfeccionarse, pues al ha-
ber considerado una frmula excluyente respecto de terceros rganos para la toma
de ciertas decisiones resulta poco ilustrativa. En la prctica deber considerarse que
la asamblea puede resolver sobre: cualquier tema que el estatuto haya considerado
como privativo o facultativo para ella; aquellos que los asociados decidan tratar
cuando se trate de una asamblea no convocada y universal, o aquellos que figuren
en agenda, cuando se trate de una asamblea apropiadamente convocada; y en
general, los que la ley disponga y dems de inters social.
Esto ltimo tambin debe entenderse en el extremo de que la asamblea puede y
debe resolver aun cuando se trate de asuntos de la competencia de otros rganos.
Si bien es cierto el estatuto puede consignar que determinados aspectos vivenciales
sean vinculados a un rgano menor en especfico, no debe la razn esquivar el he-
cho de que la asamblea es el rgano supremo de hecho y de derecho. Aqu vale
aclarar. El artculo 84 de este cuerpo legal le reconoce a la asamblea el carcter de
rgano, y como dijramos en el primer prrafo de este comentario, si bien es cierto
esto lo discute la doctrina, el solo hecho de haberse reconocido tal cualidad permite
apreciar que como supremo, este rgano puede atribuirse excepcionalmente las
facultades de los menores, sea en ltima instancia, en ausencia o en suplencia o
per se.
De otra parte, nada obstara para poder delegar estas ocupaciones (las que le
son propias). Empero, para el legislador (FERNNDEZ SESSAREGO) estas son
exclusivas e indelegables. En tanto no la observemos como norma de carcter impe
4281
rativo y no exista la imposibilidad jurdica de delegar, estas facultades podran limi-
tarse.
Es importante mencionar que el articulado nada dice respecto a la autocomposi-
cin del consejo directivo, en el caso del fallecimiento de uno de sus miembros en
medio de un perodo; no obstante, no encontramos razn para no consignar en el
estatuto dicha frmula. En este sentido, si la ley atribuye la designacin de los
miembros del consejo a la asamblea general de asociados, podemos ver aqu un
claro ejemplo de una atenuacin de estas atribuciones.
Finalmente, debe tomarse en cuenta que toda decisin adoptada en asamblea
debe tomar como antecedente inmediato el estatuto, que fijar los lmites y procedi-
mientos correspondientes para cada caso.
DOCTRINA
PEZ. Tratado terico-prctico de las asociaciones. Tercera edicin. Ediar. Buenos Aires, 1964;
DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA. Entidades sin fin de lucro, en Invirtiendo en el Per.
Ed.Apoyo. 1994; DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA. Personas jurdicas: propues
tas de enmienda, en Cdigo Civil peruano. Diez aos. Tomo 1. WG Editor. Lima, 1995;
FERNNDEZ SESSAREGO. Derecho de las Personas. Exposicin de motivos y comentarios al
Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Studium. Lima, 1986; ESPINOZA ESPINOZA. Derecho
de las Personas. 3~ edicin. Ed. Huallaga. Lima, 2001; SEOANE LlNARES. Personas jurdicas.
Principios generales y su regulacin en el Cdigo Civil peruano. Cultural Cuzco. Lima, 2001.
JURISPRUDENCIA
"El consejo directivo es elegido por la asamblea general que es el rgano supre-
mo de la asociacin y sta se encuentra conformada por los asociados que inte-
gran la persona jurdica, consecuentemente, si biPn la ftleccin del consejo dire"-
tivo se dio al interior de un proceso eleccionario con caractersticas propias, no
teniendo exactamente la estructura de una asamblea, ello no implica que la elec-
cin del consejo no se haya realizado en asamblea general, porque el desarrollo
de una asamblea adopta matices diferentes, cuando se trata de elegir a los rga-
nos de gobierno"
(Res. N9 123-98-0RLC/TR, Jurisprudencia Registral,
Ao 11, Vol. VI, p. 401)
"No se requiere para la apertura del libro registro de asociados que el presidente
del consejo directivo corra inscrito a la fecha de la apertura, pues la inscripcin
no es un requisito previo para el ejercicio del cargo, en todo caso, incluso para
solicitar al juez la convocatoria a asamblea general la asociacin requiere contar
con
429
un registro de asociados a efectos de acreditar la calidad de asociados de quienes
solicitan la convocatoria".
(Res. N 005-2001-ORLCnR de/ 03101/2001. JurIsprudencia
Registra/. Va/ X/I. 7:/1. Ao. V/I. Pg. 111).
430
QURUM Y REPRESENTACiN DE
ASOCIADOS
Para la validez de las reuniones de asamblea general se requiere, en
primera convocatoria, la concurrencia de ms de la mitad de los
asociados. En segunda convocatoria, basta la presencia de cualquier
nmero de asociados. Los acuerdos se adoptan con el voto de ms de
la mitad de los miembros concurrentes.
Para modificar el estatuto o para disolver la asociacin se requiere, en
primera convocatoria, la asistencia de ms de la mitad de los asociados.
Los acuerdos se adoptan con el voto de ms de la mitad de los
miembros concurrentes. En segunda convocatoria, los acuerdos se
adoptan con los asociados que asistan y que representen no menos de
la dcima parte.
Los asociados pueden ser representados en asamblea general, por otra
persona. El estatuto puede disponer que el representante sea otro
asociado.
La representacin se otorga por escritura pblica. Tambin puede
conferirse por otro medio escrito y slo con carcter especial para cada
asamblea.
431
seno de las asambleas, o el impedimento al voto en las mismas, y la exigencia judi-
cial para el pago de las cuotas impagas.
Es obvio que si el remedio temporal o definitivo a la morosidad se encuentra
plasmado en el estatuto, este, como ley interna, deber observarse en forma fiel.
Normalmente, esta solucin correr por el derrotero de impedir al moroso el votar
en las reuniones de la asamblea, siendo que el voto es la mxima expresin de la
voluntad del asociado; aunque en algunos casos se le podr impedir incluso su
participacin negndole adems la asistencia.
Otro caso es aquel en el que el estatuto admita la presencia de ms de una
clase de asociados, donde determinada categora podra tener restringida la
facultad de voto. Esta es una circunstancia que puede presentarse y en ese sentido
debe ser admitida.
Ahora bien, y siguiendo el razonamiento expresado en lneas anteriores, y
respec
to a la adopcin de acuerdos, cabe aclarar la frase utilizada:
"...Los acuerdos se adoptan con el voto de ms de la mitad de los miembros
concurrentes..." .
Existe la posibilidad, como lo hemos enunciado, de que el estatuto presente
algn tipo de sancin, por ejemplo, al asociado moroso, restndole la facultad del
voto; no
obstante, este podr asistir a las asambleas y computar su presencia para
establecer' el qurum. En este caso, deber entenderse el precepto de adopcin de
acuerdos como aquel donde valga el voto de aquellos asociados concurrentes y
hbiles para ejercer su derecho, excluyendo a los inhbiles. Sin perjuicio a ello, el
estatuto tambin podra comprender de plano, La exclusin del moroso de la
asamblea, con la consecuente sancin al voto. Lo mismo para el caso de establecer
mayoras.
Tod<1 esto, como hemos sealado, siempre que exista el antecedente
estatutario, de lo contrario, y conforme al texto expreso del artculo, cualquier
asociado podr participar y decidir en asamblea legalmente constituida.
El antecedente legislativo, el artculo 50 del Cdigo Civil peruano de 1936
rezaba: "Artculo 50.- La junta general adoptar sus decisiones por mayora de
votos de los presentes, salvo las reservas de los estatutos.
No votar el asociado cuando se trate de asuntos en que tenga inters el mismo,
su cnyuge o sus parientes consanguneos dentro del cuarto grado o afines dentro
del segundo".
Asimismo, la primera parte del actual artculo 87 guarda una gran semejanza al
primer prrafo del artculo 21 del Cdigo Civil italiano de 1942.
Podemos observar como es que actualmente se ha obviado en el articulado la
mencin a los intereses opuestos que podran presentarse entre el asociado y la
asociacin. Entendemos en este paradero que en tanto se han suprimido ciertos
artculos, ha sido para darle ms funcionalidad al Cdigo y las regulaciones concer-
nientes a este tipo de persona jurdica, librando al arbitrio de las partes la posibilidad
de reglamentar a su criterio estos temas. Sobre el particular, si bien el propio
estatuto
2
puede contener normas que establezcan las limitaciones al voto en caso de
intereses opuestos, queda la remisin precisa al artculo 92 del Cdigo, para la
impugnacin de aquellos acuerdos considerados violatorios de disposiciones
legales o estatutarias. Sin embargo, a falta de mencin expresa por parte de la ley,
bueno ser que el estatuto de toda asociacin mencione de manera clara que habr
lugar a la impugnacin en el caso se lesionen los intereses de la asociacin, de
cualquier modo, mediante la adopcin de determinados acuerdos, sea que se vea o
no favorecido determinado asociado o grupo de ellos.
De otra parte, y con relacin al nmero de asistentes, debe tomarse en cuenta
que se trata de un qurum mnimo y nada obsta para que el estatuto solicite
mayoras ms altas para la toma de acuerdos, incluso, podra llegar a requerir la
presencia del total de asociados para tal efecto. Esto, obviamente, en mrito a las
apreciaciones de los asociados.
La norma es clara en precisar que para la instalacin de la asamblea y la
deliberacin para la toma de acuerdos en general, hay necesidad, en primera
convocatoria, de la concurrencia de ms de la mitad de los asociados, entendidos
estos como los que cuentan con el derecho a concurrir propiamente, como ya
hemos explicado en lneas anteriores.
Esto no tiene nada que ver con la formalidad o aviso para la instalacin. Aqu lo
que se pretende es lograr una asistencia mnima, considerada necesaria para la
buena marcha de la asociacin. Esto se explica en la medida en que se cumple el
objetivo de informar a los asociados respecto de los temas que interesan a la perso-
na jurdica y el de poder discutir y votar con un mnimo de representatividad, con lo
que la mayora se encontrar al tanto de lo concerniente a estos temas.
En segunda convocatoria, bastar la asistencia de cualquier nmero de
asociados.
En ambos casos, se seala, los acuerdos debern adoptarse por ms de la
mitad de los concurrentes. Esta frmula no resulta la ms adecuada en tanto no
siempre los concurrentes, si bien pueden formar parte para el cmputo del qurum,
gozarn del derecho a voto. Este puede ser un caso muy frecuente, ya falta de
estipulacin legislativa, deber recurrirse a la estatutaria.
Otro es el caso del qurum calificado, el mismo que la ley reserva para dos
temas o decisiones de particular importancia: la modificacin del estatuto y la
disolucin de la asociacin. En estos dos casos se requiere en primera convocatoria
las mismas reglas del caso anterior, pero en segunda convocatoria las decisiones
deben adoptarse con los asociados que asistan y que representen no menos de la
dcima parte (obvramente. este ltimo porcentaje responde al criterio del
legislador).
Asimismo, las condiciones para la convocatoria, para un tercer o cuarto llamado,
en caso desearlo, debern regularse por la ley interna.
La asamblea est constituida por asociados. Sin embargo, y a efecto de no frus-
trar la marcha de la asociacin, la ley propone una frmula para el caso de ausencia
de sus miembros. Se plantea entonces la facultad de los asociados para otorgar
poder en otras personas, de tal manera que estos califiquen para el qurum y expre
1433
sen parecer y voluntad en las reuniones que se susciten. En este caso, el
interesado confiere el poder de acuerdo a su propio inters; es decir, se hace
representar para en caso de ausencia poder tomar parte en las discusiones y
decisiones mediante interpsita persona; y hacer qurum en caso haga falta,
adems de limitar o extender el poder de representacin conforme a su voluntad.
La ley tampoco limita la representacin para uno u otro acto en particular, por lo
que debe entenderse que sta puede convenirse para cualquier tipo de asamblea
(ordinaria o extraordinaria), en la cual, asimismo, se trate de cualquier tipo de
agenda.
Existe un caso de excepcin para la "reunin" de asociados, y es el caso en que
se convoque a una asamblea donde asista una sola persona en representacin de
todos y cada uno de los asociados.
Ahora bien, la regla general dicta que cualquier persona puede representar a un
asociado en asamblea, siempre que este ltimo le otorgue poder, pero, tal y como
lo seala el artculo, por excepcin, el estatuto puede exigir que tal representacin
est a cargo obligatoriamente de otro asociado, con lo cual, si bien se limita el
universo de personas a las cuales delegar poder, tambin es cierto que es una
forma de mantener en reserva los asuntos que competen a la asociacin, solo para
conocimiento de los asociados, quienes son la parte interesada.
Las consideraciones expuestas para formar qurum y tomar acuerdos, como m-
nimos indispensables, son de observancia obligatoria por parte de todas las asocia-
ciones; es decir, se trata de una norma de carcter imperativo.
Para que opere la representacin es necesario entonces un acto formal por
parte del poderdante: otorgar poder. Este acto debe encontrarse revestido de las
formalidades que la ley seala (en concordancia con el artculo 140 del mismo
Cdigo).
En principio, el poder deber constar por escrito. Si se trata de un poder de
representacin destinado a servir para una sola asamblea, bastar que conste en
cualquier medio escrito, sealndose su carcter especial para dicha asamblea.
En caso se desee otorgar un poder para ms de una asamblea, es necesario
que dicho poder conste por escritura pblica.
DOCTRINA
PEZ. Tratado terico-prctico de las asociaciones. Tercera edicin. Ediar. Buenos Aires,
1964; DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA. Entidades sin fin de lucro, en Invirtiendo en el Per.
Ed.Apoyo. 1994; DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA. Personas jurdicas: propuestas de
enmienda, en Cdigo Civil peruano. Diez aos. Tomo 1. WG Editor. Lima, 1995; FERNNDEZ
SESSAREGO. Derecho de las Personas. Exposicin de motivos y comentarios al Libro Primero
del Cdigo Civil peruano. Studium. Lima, 1986; ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las
Personas. 3! edicin. Ed. Huallaga. Lima, 2001 ; SEOANE LlNARES. Personas jurdicas.
Principios generales y su regulacin en el Cdigo Civil peruano. Cultural Cuzco. Lima, 2001.
34
JURISPRUDENCIA
"No procede amparar la inscripcin del consejo directivo de una asociacin si es
que no es posible determinar la concurrencia de los socios al acto de sufragio
respectivo, el qurum de la asamblea y por ende, la validez de los acuerdos en
ella adoptados"
"El artculo 86 del Cdigo Civil establece que la asamblea general elige a las
personas que integran el consejo directivo, mas no seala a qu rgano corres-
ponde revocar a los integrantes del mismo; al respecto en principio ha de
sealarse que -no estando contemplada dicha materia en el Cdigo Civil-, las
asociaciones tienen plena libertad para regularla en su estatuto, no existiendo
limitacin para establecer el rgano al que corresponde acordar la revocatoria;
de otra parte la designacin de los reemplazantes en caso de revocatoria puede
atribuirla el estatuto al consejo directivo o al presidente del consejo directivo, ya
que si bien el Cdigo Civil establece que a la asamblea general le corresponde la
eleccin de las personas que integran el consejo directivo, se entiende que le
corresponde la eleccin regular u ordinaria, resultando admisible que en caso de
vacancia el estatuto asigne la funcin de cubrir las vacantes al propio consejo
directivo; por lo tanto, debe revocarse el quinto extremo de la observacin"
(Res. N 024-2001-ORLCnR del 18/01/2001. Jurisprudencia
Registral. Vol XII. T.II. Ao. VII. Pg. 165).
36
DERECHO A UN SOLO VOTO
.
Ningn asociado tiene derecho por s mismo a ms de un voto.
Esta norma constituye una novedad con respecto al Cdigo Civil anterior. Se
consagra de manera expresa la regla: "un asociado, un voto", de tal forma que la
asamblea se constituya por pares, donde todos los asistentes gocen de los mismos
derechos y obligaciones frente a la asociacin.
No obstante lo acotado, el Cdigo Civil del 1936 contena una norma., el artculo
50, que bien puede considerarse su antecesora, al sealar que: "La junta general
adoptar sus decisiones por mayora de votos de los presentes, salvo las reservas
de los estatutos"; es decir, que cada asistente tendra derecho a un voto, siempre
que no exista impedimento estatutario.
La calidad de asociado entonces es en principio la misma en todos los
miembros, y en tal sentido, la voluntad de los mismos se expresa en igualdad de
condiciones, ya sea por s o mediante representante.
Hay que aclarar que la calidad de asociado es la misma dentro de la clase a la
que cada asociado pertenezca. Debe tomarse en consideracin para este tema, lo
expuesto en los anteriores artculos respecto al derecho al voto. En este sentido, no
todos los asociados tendrn en mrito a su condicin, la misma cantidad de dere-
chos, y podr haber alguno que no goce de esta facultad. Pueden existir, por
ejemplo, asociados fundadores; asociados adherentes; asociados honorarios; etc.;
cada cual con una distinta carga de deberes y derechos. Sin embargo, si se goza
del derecho, se har uso del mismo de la forma indicada, es decir, contabilizando
un voto por persona.
El artculo bajo comentario deber entenderse como la limitacin impuesta para
aquellos que s gozan del derecho de expresar su voluntad mediante el ejercicio del
voto; y no como obligatoria para todos los asociados (merced a su condicin, como
ya dijimos).
Este ejercicio, en todo caso, corresponder a la persona natural o jurdica que
aparezca como asociado en el libro de registro (padrn) respectivo de la asociacin,
el que deber estar actualizado (conforme a las disposiciones del artculo 83 del
Cdigo Civil).
El voto implica una gran responsabilidad, y por tanto, su uso puede estar
restringido, no solo para aquellos asociados, que como hemos indicado, carezcan
del goce del mismo per se; es decir, por su calidad exenta de tal privilegio (cuestin
debida
1437
mente confirmada por el estatuto), sino tambin para aquellos que de alguna
manera tengan de manera coyuntural o permanente, intereses, si bien no opuestos,
po.r lo
menos s en conflicto con la institucin. .
Al mencionar el artculo 83 del Cdigo Civil lneas atrs, hicimos referencia al
libro de registro de asociados. Este ltimo, de acuerdo a ley, debe indicar qu
asociados ejercen cargos de administracin. El precepto apuntado, para el caso
que nos encontramos analizando, es de particular inters, pues no solo cumple una
funcin informativa, sino tambin de prevencin.
En efecto, la lectura del libro padrn nos ayudar a verificar quienes de los pre-
sentes en una asamblea, adems de asociados, conforman tambin parte de los
rganos de administracin general, como pueden ser el consejo directivo, las geren-
cias, y dems cargos u rganos internos. Si la agenda a tratar, por ejemplo, tiene
que ver con la fiscalizacin de sus funciones, estas personas, obviamente, tendrn
una opinin subjetiva, donde la valorizacin de sus actuaciones no se entendern
comprometidas primero con la institucin, sino con ellas mismas, como asociadas y
administradoras a la vez.
En este y otros casos similares, el estatuto puede disponer que estas personas
deban abstenerse de votar; lo que no constituir una privacin ilegtima de sus
derechos. Bastar entonces con verificar en el registro respectivo la calidad de cada
uno de los presentes para poder hacer funcionar la frmula y evitar infructuosas
deliberaciones y decisiones que puedan daar de una u otra forma la buena marcha
de la asociacin.
PEZ. Tratado terico-prctico de las asociaciones. Tercera edicin. Ediar. Buenos Aires, 1964; DE
BELAUNDE LPEZ DE ROMAA. Entidades sin fin de lucro, en Invirtiendo en el Per.
Ed.Apoyo. 1994; DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA. Personas jurdicas: propues
tas de enmienda, en Cdigo Civil peruano. Diez aos. Tomo 1. WG Editor. Lima, 1995;
FERNN DEZ SESSAREGO. Derecho de las Personas. Exposicin de motivos y comentarios al
Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Studium. Lima, 1986; ESPINOZA ESPINOZA. Derecho
de las Personas. 3~ edicin. Ed. Huallaga. Lima, 2001 ; SEOANE LlNARES. Personas jurdicas.
Principios generales y su regulacin en el Cdigo Civil peruano. Cultural Cuzco. Lima, 2001.
CALIDAD PERSONAL DEL ASOCIADO
La calidad de asociado es inherente a la persona y no es trasmisible,
salvo que lo permita el estatuto.
CONCORDANCIAS:
C.C.: arts. 80, 82 incs. 6) y 9)
440
.J
ART. 89
nente de ciertas instalaciones), el cual representa una ventaja material que puede
ser materia de transferencia a tercero.
por otra parte, es importante tener en cuenta que, aun cuando el estatuto
permita la transferencia de la condicin de asociado, la asociacin como tal no
puede permanecer ajena a esta situacin. Por tanto, resulta necesario que se
formalicen al interior de la asociacin los acuerdos sociales destinados a la
incorporacin (admisin) del nuevo asociado (cesionario) y retiro del anterior
asociado (cedente); procediendo, adems, a realizarse las anotaciones pertinentes
en el Libro Registro de Asociados, a que se refiere el artculo 83 del Cdigo Civil.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"La libertad de asociacin impide que se le obligue a un club a tener como socio a una
persona con la que sus miembros no quieren asociarse"
(Exp. Ni! 871-95-Lima, Ramrez Cruz, Eugenio,
"Jurisprudencia Civil y Comercia!", p. 165)
1441
L.
RENUNCIA DE ASOCIADOS
..
La renuncia de los asociados debe ser formulada por escrito.
CONCORDANCIAS:
C. arto 2 ne. 13)
C.C. arts. 82 ne. 5), 91
Este artculo debe concordarse con el inciso 5) del artculo 82 del Cdigo Civil,
relativo al contenido del estatuto de la asociacin, en el sentido de que
ineludiblemente la renuncia de los asociados debe revestir la forma escrita, esto es,
que la norma comentada tiene la caracterstica de la imperatividad, sin que por
ejemplo el estatuto admita la posibilidad de la renuncia por otro medio distinto o
alternativo y es que la forma adoptada responde a la necesidad de establecer una
fecha cierta para los efectos del artculo 91, es decir, para determinar hasta qu
momento el asociado renunciante est obligado a pagar as cuotas a su cargo
(FERNNDEZ SESSAREGO).
El derecho a asociarse se encuentra consagrado en el inciso 13) del artculo 2
de la Constitucin Poltica del Estado, de lo que se desprende que as como existe
un derecho positivo de solicitar la pertenencia a una asociacin y de ser admitido de
acuerdo a las reglas propias que la gobiernen, tambin y como ejercicio del derecho
constitucional de constituir y/o conformar asociaciones, cabe el derecho de
renunciar a ella en cualquier momento, guardando no obstante la formalidad
antedicha.
Ahora bien, la omisin de la renuncia escrita a la asociacin o la renuncia formu-
lada de manera distinta a la prevista en la ley, no va a generar otros efectos que los
de estimar como asociado hbil -si estuviera al da en sus cuotas- o asociado en la
situacin de mora en el pago de sus obligaciones -asociado inhbil-, a la persona de
que se trate, con lo que, en este ltimo supuesto, se abrira las puertas de la exclu-
sin o separacin de la asociacin por la mora en el cumplimiento del deber primor-
dial de todo asociado como es el pago de sus aportes.
Surge en este punto la cuestin de la validez de la renuncia hecha a travs de
medios electrnicos, teniendo en mente la innovacin de la legislacin a este
respecto provocada por la Ley N 27269 -Ley de Firmas y Certificados Digitales- y la
modificacin del artculo 141 del Cdigo Civil, es decir, si p.ej. un asociado enva un
correo electrnico a la direccin tambin electrnica de la asociacin con el
contenido de la renuncia a su pertenencia. En principio, debemos reputar vlida la
renuncia instrumentada por este medio a raz de la reciente incorporacin del
artculo 141-A al C
442 digo Civil que determina que "en los casos en que la ley establezca que la manfesta
cin de voluntad deba hacerse a travs de alguna formalidad expresa o se requiera
de firma, sta podr ser generada o comunicada a travs de medios electrnicos, pticos o
cualquier otro anlogo... ", haciendo la salvedad de,que la fortaleza y aceptacin de
esta modalidad estar en relacin directa con la reglamentacin de la Ley acotada y
de la efectiva intervencin de las llamadas entidades de certificacin y de registro.
Con la premisa de que la asociacin puede estar integrada por personas
naturales y/o jurdicas, es pertinente preguntarse a quin le corresponde formular la
renuncia cuando estemos ante la presencia de un asociado persona jurdica, a la
persona natural nombrada por sta para que la represente o al rgano competente
de la persona jurdica. La solucin reposa en nuestro concepto en las facultades
con que ha sido investido el representante: si entre ellas est la de apartarse de la
asociacin no quedar otro remedio que aceptar la renuncia escrita que presente.
En caso contrario,.el rgano respectivo -si no estuviere previsto en el estatuto, el
rgano por defecto es la asamblea general en el caso de asociaciones y comits y
el directorio en las sociedades annimas- deber pronunciarse sobre este hecho,
aclarando sin embargo que. la manera de expresar el acuerdo ser siempre a
travs de .una persona natural, que ordinariamente es el presidente del consejo
directivo o el gerente general.
~ DOCTRINA
LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLlDA. Elementos de Derecho Civil l. Parte general del
Derecho Civil. Vol. 2. Bosch. Barcelona, 1990; PEZ. Tratado terico-prctico de las
asociaciones. Ediar. Buenos Aires, 1964; DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA. Entidades sin
fin de lucro, en Invirtiendo en el Per. Ed. Apoyo. 1994; DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA.
Personas jurdicas: propuestas de enmienda, en Cdigo Civil peruano. Diez aos, Tomo 1. WG
Editor. Lima, 1995; FERNNDEZ SESSAREGO. Derecho de las Personas. Exposicin de
motivos y comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Studium. Lima, 1986;
ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. 3" edicin. Ed. Huallaga. Lima, 2001;
SEOANE LlNARES. Personas jurdicas. Principios generales y su regulacin en el Cdigo Civil
peruano. Cultural Cuzco: Lima, 2001.
1443
EFECTOS DEL RETIRO Y LA EXCLUSiN DE
ASOCIADOS
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 89, 90, 660, 661
1445
DOCTRINA
LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLlDA. Elementos de Derecho Civil l. Parte general del
Derecho Civil. Vol. 2. Bosch. Barcelona, 1990; PEZ. Tratado terico-prctico de las
asociaciones. Ediar. Buenos Aires, 1964; DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA. Entidades sin
fin de lucro, en Invirtiendo en el Per. Ed. Apoyo. 1994; DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA.
Personas jurdicas: propuestas de enmienda, en Cdigo Civil peruano. Diez aos, Tomo 1. WG
Editor. Lima, 1995; FERNNDEZ SESSAREGO. Derecho de las Personas. Exposicin de
motivos y comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Studium. Lima, 1986;
ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. 3! edicin. Ed. Huallaga. Lima, 2001;
SEOANE LlNARES. Personas jurdicas. Principios generales y su regulacin en el Cdigo Civil
peruano. Cultural Cuzco: Lima, 2001.
JURISPRUDENCIA
"La separacin de un asociado por falta de pago de las cuotas a que est obligado no
invalida o deja sin efecto los derechos reales adquiridos"
(Exp. N!! 1573-92-Lima, Gaceta Jurdica N!! 31, p. 6-A)
IMPUGNACiN JUDICIAL DE
LOS ACUERDOS
CONCORDANCIAS:
C.C. art 87
c.p.c. art.486
(*) Texto del prrafo segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (O.Leg. 768), cuyo Texto nico Orde
nado fue autorizado por R.M. NQ 01 0-93-JUS de 23-04-93.
I~
48 ~
I validez de los acuerdos, de manera que nicamente los asociados podrn impug
aarlos. Contrariamente a ello, puede interpretarse que el artculo bajo comentario
ha
negulado el modo en que los asociados pueden impugnar los acuerdos, pero el
modo
~n que los ter~eros pue~~n hacerla s~ regula por las re~las generales de nulidad
del
acto jurdico, mterpretaclon que consideramos la apropiada.
En lo atinente al contenido de las normas legales o estatutarias, puede
distinguirse entre aquellas que regulan la forma en que se adopt el acuerdo
(requisitos de convocatoria, qurum, mayoras, lugar de celebracin) ~ aquellas
que ati~nden al fondo (lmites de competencia y poder, y prohibiciones) (A VILA).
No se ha previsto que sean impugnables aquellos acuerdos que, sin violar
disposiciones legales ni estatutarias, lesionan los intereses de la asociacin, causal
de impugnacin que ha sido recogida en el artculo 139 de la Ley General de
Sociedades. Este ltimo dispone que sern impugnables los acuerdos que
lesionen, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses
de la sociedad.
3. Leitimacin activa
a) Quines se encuentran legitimados
El Cdigo Civil ha previsto que se encuentran legitimados a impugnar los
acuerdos nicamente los asociados. Sin embargo, ello no impedir que los terceros
formulen pretensin de nulidad de los acuerdos de la asociacin al amparo de las
normas generales de nulidad del acto jurdico, tal como se ha expresado en el
numeral precedente.
En tanto resultara un contrasentido que los asociados que estuvieron presentes
en la asamblea y votaron a favor del acuerdo lo impugnaran, el Cdigo Civil ha
establecido que la accin impugnatoria solo podr ser ejercida por los asistentes
que dejaron constancia en el acta de su oposicin al acuerdo, por los no
concurrentes y por los privados ilegtimamente de emitir su voto.
; Los requisitos que se exigen a los asistentes a la asamblea son
excesivos, como lo demuestra la prctica, puesto que no basta con el voto en
contra, sino que adems se requiere la constancia en el acta de la oposicin al
acuerdo. Tomando en cuenta que el control de la redaccin del acta lo tiene el
consejo directivo, (usualmente, quien ejerce el cargo de secretario), es posible que
no se cumpla con dejar constancia en el acta de la oposicin al acuerdo formulado.
Una interpretacin literal de la norma llevara al juez a declarar improcedente la
demanda en tales casos. Sin embargo, consideramos que si el demandante sealara
en la demanda que se opuso al acuerdo pero los encargados de la redaccin del
acta no cumplieron con reflejar tal oPosicin, el juez no debera declarar
improcedente la demanda, debiendo admitir otros medios probatorios para demostrar
la oposicin, tales como la declaracin de testigos.
b) Modo de acreditar la legitimacin 44!
4. Leeitimacln pasiva
La legitimacin pasiva recae exclusivamente en la asociacin, pues el acuerdo
impugnado ha sido adoptado por sta. Lgicamente, al contestar la demanda, la
asociacin ser representada por sus directivos o apoderados.
5. Petitorlo
En el proceso de impugnacin de acuerdos lo que se pide es la invalidacin del
acuerdo, lo que implicar que no surta efectos. Ahora bien, dado que la vida asocia-
tiva contina, es conveniente solicitar tambin la invalidacin de los actos que se
deriven del acuerdo que se impugna.
6. Medidas cautelares
El artculo bajo comentario no regula las medidas cautelares que podrn
solicitarse en el presente proceso, a diferencia de las normas que regulan la
impugnacin de acuerdos en la Ley General de Sociedades, resultando de
aplicacin en consecuencia exclusivamente las normas que establece al respecto el
Cdigo Procesal Civil.
a) Anotacin de demanda
El Cdigo Procesal Civil contempla la anotacin de demanda en los registros
pblicos en el artculo 673, el que propiamente regula la anotacin en los
registros de bienes y no en los de personas, puesto que seala que la anotacin
de demanda procede cuando la pretensin est referida a derechos inscritos,
aade que el registrador cumplir la orden siempre que la medida resulte
compatible con el derecho ya inscrito y concluye sealando que la anotacin no
impide la transferencia del bien. Al ::Iplicar esta norma a las anotaciones de
demanda de impugnacin de acuerdos, se ha presentado con cierta frecuencia
la observacin, por parte de los registradores pblicos, en el sentido que para
anotar la demanda se requiere que el acuerdo que se impugna conste inscrito.
Sin embargo, el rgano de segunda instancia registral se ha pronunciado en
sentido contrario, considerando que la medida resulta cautelatoria de los
intereses de las partes litigantes y de los terceros que se pudieran vincular con la
persona jurdica (Res. NQ 88-97-0RLCfTR del 20-3-97). Si se exigiera la previa
inscripcin del acuerdo que se impugna, durante el perodo que medie entre la
inscripcin del acuerdo y la anotacin de la demanda, se producira una falsa
apariencia de firmeza del acuerdo ( VILA).
b) Suspensin del acuerdo
La suspensin del acuerdo que se impugna no se encuentra regulada en el Cdigo
Procesal Civil, constituyendo una medida cautelar genrica, que debe ser dictada con suma
cautela por el juez, considerando el principio de presuncin de validez del acuerdo
450
,
en aras a la estabilidad y correcto funcionamiento de la persona jurdica que lo
adopt (JIMNEZ DE PARGA).
45'
.di
plazos para impugnar los acuerdos sociales son de caducidad. Sin embargo, usual-
mente se considera que los plazos en el artculo bajo comentario son de caducidad
declarando los jueces fundadas las excepciones de caducidad que se
deducencuan~
do los plazos sealados han vencido. A este respecto se seala que en la medida
que se trata de un derecho a accionar, es consustancial a ello que extinguindose
la
accin, se extinga tambin el derecho, lo que corresponde a los casos de
caducidad
(RUBIO CORREA).
Ahora bien, si los plazos han vencido, los asociados no podrn impugnarlos judi
cialmente, pero -en nuestra opinin-, ello no impedir que terceros con inters
legtimo demanden la declaracin de invalidez de los acuerdos, resultando de
aplicacin para los terceros los plazos generales de anulabilidad y nulidad.
~ DOCTRINA
LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLlDA. Elementos de Derecho Civil l. Parte general
del Derecho Civil. Vol. 2. Bosch. Barcelona, 1990; PEZ. Tratado terico-prctico de las
asociaciones. Ediar. Buenos Aires, 1964; DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA. Entidades sin
fin de lucro, en Invirtiendo en el Per. Ed. Apoyo. 1994; DE BELAUNDE LPEZ DE
ROMAA. Personas jurdicas: propuestas de enmienda, en Cdigo Civil peruano. Diez aos,
Tomo 1. WG Editor. Lima, 1995; FERNNDEZ SESSAREGO. Derecho de las Personas.
Exposicin de motivos y comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Studium. Lima,
1986; ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. 3~ edicin. Ed. Huallaga. Lima, 2001;
SEOANE LlNARES. Personas jurdicas. Principios generales y su regulacin en el Cdigo Civil
peruano. Cultural Cuzco: Lima, 2001.
"El plazo de sesenta das contenido en el artculo 92 del Cdigo Civil para ejercitar la
accin impugnatoria debe entenderse hasta el momento de interposicin de la demanda,
que es el momento en que se ejercita el derecho de accin"
(Cas. NI! 1778-97-Callao, Sala Civil Transitoria de la
Corte Suprema, El Peruano, 14/10/98, p. 1912)
"El segundo prrafo del artculo 92 del Cdigo Civil seala que las acciones im-
pugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta das contados a
452
~...
" """"
partir de la fecha del acuerdo; en este sentido, el justiciable asociado tiene derecho a
impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias
de la asociacin dentro del plazo antes sealado; derecho que caduca cuando transcurre
el tiempo sin que accione, producindose la caducidad del derecho"
"El artculo 92 del Cdigo Civil establece que todo asociado tiene derecho a im-
pugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales y
estatutarias, el citado artculo garantiza as a los asociados su derecho inherente
de impugnacin de acuerdos que les permite ejercer un control sobre las
decisiones que adopte la asamblea o el consejo directivo; sin embargo, el
artculo 20 del estatuto seala que el consejo es en segunda instancia el rgano
ejecutivo yadministrativo de la asociacin... resuelve en instancia nica e
inapelable las apelaciones de los asociados respecto a los actos funcionales de
los directivos, contra lo resuelto en segunda instancia por el consejo directivo no
procede jurisdiccional impugnativa; contraviniendo de ese modo el artculo 92 del
precitado cdigo, por lo que debe confirmarse el stimo extremo de la
observacin y ampliarse la misma por cuanto de la redaccin del artculo 20 del
estatuto se advierte que en principio se seal que el consejo directivo tiene
competencia para resolver sobre los actos funcionales de los directivos en
instancia nica e inapelable; sin embargo, ms adelante se indica que resolver
en segunda instancia y no procede jurisdiccional impugnativa y contra lo resuelto
en primera instancia solo procede arbitraje, no desprendindose en qu casos
conoce en primera y en segunda instancias por lo que deber aclararse la
redaccin del citado artculo, tenindose presente que si se niega la posibilidad
de acudir al Poder Judicial va impugnacin de
1453
I
acuerdos debe preverse la posibilidad de someterse al arbitraje estatutario conforme se
regula en el artculo 12 de la Ley General de Arbitraje"
(Res. N 024-2001-0RLC/TR del 18/0112001. JurisprudencIa
Registral. Vol XII. T. 11. Ao. VII. Pg. 165).
"El artculo noventids del Cdigo Civil contiene una norma en la que se prevn dos
plazos para impugnar acuerdos sociales, uno de sesenta das a partir de la fecha del
acuerdo y otro de treinta das siguientes a la fecha de la inscripcin; el segundo es un
plazo adicional, pues el interesado para interponer la accin no debe esperar a la
inscripcin para poder iniciarla y bien puede proceder dentro del plazo de sesenta das
desde que fue adoptada"
, (Cas. NI! 2566-99 del 11/0112000. Explorador Jurispru
dencial. Gaceta Jurdica).
"El plazo para formular impugnacin judicial de acuerdos, se encuentra referido a los
actos jurdicos y es de naturaleza sustantiva. El sealado por das se computa por das
naturales. No resulta de aplicacin el plazo por das hbiles, pues la norma al fijar el
plazo no hace distingo alguno"
(Cas. NI! 49702-98 del 20/09/99. Explorador Jurisprudencial.
Gaceta JurdIca).
_451
RESPONSABILIDAD DE
LOS DIRECTIVOS
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 145 y ss.
LEY 26789 arto nico
1455
oficio en sentido funcional: es tributario de una funcin definida, compuesto de pres-
taciones de personas y de cosas. La diferencia entre oficio en sentido jurdico y
oficio funcional est en que en el primero, el contenido que lo conforma, es objeto
de una disposicin jurdica: la funcin est definida por el mandato jurdico, el cual
dispone acerca de las prestaciones de personas y de cosas, esto es, en trminos
jurdicos ms precisos, acerca de los servicios personales y reales al oficio" (M.S.
GIANNINI).
La funcin, en tanto asignada al oficio, tiene relevancia jurdica, sea a nivel de
relaciones internas (entre los oficios de la persona jurdica) como a nivel de relacio-
nes externas (entre la persona jurdica y otros sujetos). En las relaciones internas
define la competencia de los encargados del oficio y determina la responsabilidad
interna, de los titulares y los encargados del oficio, frente al ente (M.S. GIANNINI).
El oficio, en sentido jurdico, no es un instrumento para los efectos de la imputa-
cin, o sea, para los efectos de ser sujeto de derecho. El concepto de oficio es
neutro respecto de las imputaciones, en el sentido que sirve solo para explicar la
distribucin de las funciones en la organizacin del ente. Por ello se afirma que
"instrumento para los efectos de la imputacin es el rgano y son rganos solo
aquellos oficios que las normas indican como idneas para operar la imputacin
jurdica al ente. Esta, y no otra, es la distincin entre oficios (en sentido jurdico) y
rganos" (M.S. GIANNINI).
La funcin del rgano es la de "simplificacin de estructuras a los efectos de la
certeza de las relaciones y de la ms segura tutela de las situaciones jurdicas de
los sujetos involucrados por las actividades de las personas jurdicas"(M.S.
GIANNINI).
En suma, como ha sido acertadamente destacado en doctrina (GALGANO), el
concepto de rgano se origina en la concepcin ochocentesca de la teora orgnica
de la persona jurdica, entendida como una entidad social que, a semejanza del
hombre, tiene una propia voluntad (asamblea general) y la ejecuta (a travs de los
miembros del consejo directivo). El uso de este concepto, que se utiliza tambin en
ellenguaje legislativo, prescinde en la actualidad de vinculacin con la teora
orgnica: "indica simplemente, a aquellos que tienen el poder de cumplir actos
jurdicos vinculantes para el ente, sean stos actos internos, como las
deliberaciones de las asambleas, o actos externos, como los contratos concluidos
por los representantes" (GALGANO).
Sobre la base de estos modelos dogmticos diseados por tan autorizada doctri-
na, en un escenario prctico, si una persona contrata, por ejemplo, con el presidente
del consejo directivo de una asociacin, si bien es cierto que ontolgicamente est
interactuando con una persona natural, desde un plano jurdico, lo est haciendo
con la propia persona jurdica, a travs de su rgano.
Conceptual mente, el rgano no debe ser confundido con la representacin. Hay
quien afirma, siguiendo a un sector de la doctrina italiana que "la genuina
representacin supone dos esferas jurdicas (la del representante y la del
representado), de modo que uno es sujeto de actuacin y otro de imputacin"
(LOHMANN LUCA DE
TENA). Sin embargo, se advierte, tanto a nivel de la eficacia del negocio concluido
en nombre de la persona jurdica, como de la responsabilidad de la representacin
456 de las personas jurdicas, que no existen diferencias entre rgano y representacin
. .-- -
~..
~oJO
(LOHMANN LUCA DE TENA). Es por ello que se afirma que, en el caso de las
personas jurdicas "nos encontramos con un sui gneris fenmeno de
representacin, pero no ante un caso de ausencia de ella" (LOHMANN LUCA DE
TENA), reservndose la denominacin de "representacin orgnica" para el
ejercicio de las funciones del rgano, y la de "representacin voluntaria", cuando la
misma persona jurdica (a travs de sus rganos) otorga poderes, a una tercera
persona, para algn acto determinado. Por ello, en la representacin orgnica, se
"acta socialmente" y corresponde a los miembros del consejo directivo de la
asociacin y en la representacin voluntaria, es decir, "la conferida a otra persona
fsica o jurdica que no integra el rgano de representacin", se acta a ttulo
personal, aunque en nombre de la persona (en este caso, la jurdica). En nuestro
sistema jurdico, para ambos casos se aplica lo dispuesto en el Ttulo Tercero del
Libro 11 del Cdigo Civil.
~ DOCTRINA
M.S. GIANNINI, voz Organi (teoria generale), en Enciclopedia del diritto, XXXI. Giuffre. Milano,
1981; S. ROMANO. Organo, en: Frammenti di un dizionario giuridico. Milano, 1963;
FALZEA, voz Capacita (teoria generale), en: Enciclopedia del diritto. VI. Giuffre. Milano, 1960;
LOHMANN LUCA DE TENA. El negocio jurdico. 2~ edicin. Grijley. Lima, 1994; VIDAL
RAMREZ. Teora general del Acto Jurdico. Su aplicacin en la Codificacin Civil Peruana.
Cultural Cuzco. 1984; ESPINOZA ESPINOZA. Capacidad y Responsabilidad Civil de la Persona
Jurdica, en: Revista Jurdica del Per. Ao XLVIII. NQ 17. Octubre-diciembre 1998. Normas
Legales. Trujillo, 1998; Fundamento de la responsabilidad civil de las personas jurdicas en la
jurisprudencia peruana, en: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 6/N2 19. Ga
ceta Jurdic~ Editores. Lima, abril 2000; La teora del rgano frente a la responsabilidad civil de
la persona jurdica, en: Gaceta Jurdica. Tomo 77-B, abril. Lima, 2000; Sobre las formalidades
para el otorgamiento de poder en la representacinprocesal y en la representacin voluntaria de
la persona jurdica societaria, en: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 6/NQ 20. Gaceta
Jurdica Editores. Lima, mayo 2000; La responsabilidad civil de la persona jurdica con ocasin de
las funciones de sus rganos, representantes y dependientes, en: Gaceta Jurdica. Tomo 79-B,
junio. Lima, 2000.
---oo
JURISPRUDENCIA
"Nuestro ordenamiento jurdico establece que la representacin de las asociacio-
nes, en principio, recae en el consejo directivo y en ltima instancia, en la asam-
blea general, rigindose la responsabldad de los directivos por las reglas de la
representacin"
~
DISOLUCiN DE PLENO DERECHO DE LA
ASOCIACiN
La asociacin se disuelve de pleno derecho cuando no pueda fun-
cionar segn su estatuto.
60
."
ASOCIACION ART. 94
Trasladando este precepto al campo del "derecho asociativo", el Cdigo Civil pe-
ruano seala que la asociacin queda disuelta "de pleno derecho" cuando no pueda
funcionar segn su estatuto; es decir, se produce la resolucin automtica "ipso
iure" del contrato asociativo; y al producirse la resolucin, la "institucin" entra en un
proceso disolutorio Y liquidatorio.
Por lo tanto, debe entenderse esta frase "cuando no pueda funcionar segn su
estatuto" como un supuesto de disolucin por imposibilidad sobreviniente del cumpli-
miento de los fines asociativos. Por ello, esta imposibilidad debe ser permanente,
absoluta, pudiendo originarse en hecho fortuito, de fuerza mayor, o imputable a un
tercero o asociado de ser el caso.
Nos atrevemos a sealar algunos ejemplos de disolucin por imposibilidad en su
funcionamiento. Por ejemplo, el caso de la asociacin dedicada a la explotacin
agrcola de determinado terreno con fines no lucrativos, y luego dicho terreno resulta
siendo adjudicado por el Estado a terceras personas; es evidente que en este caso
la asociacin no podr seguir cumpliendo con sus finalidades, puesto que el objeto
de la explotacin ha sido adjudicado a un tercero.
Es por ello, que resulta imprescindible sealar de manera concreta y expresa el
objeto a realizar por la asociacin, puesto que al existir asociaciones con fines no
delimitados de manera expresa, podra interpretarse que pueda seguir desarrolln-
dose en objetivos anlogos.
El artculo 94 del Cdigo Civil seala que "la asociacin se disuelve de pleno
derecho", es decir, se trata de un supuesto de disolucin "ipso iure" que no requiere
de declaracin judicial para que surta sus efectos.
Sin embargo el trmino "disolucin ipso iun:j' no resulta tan pacfico en la
doctrina, puesto que puede dar lugar hasta a dos interpretaciones. Podra
entenderse que por un lado se produce la disolucin de pleno derecho, por la sola
imposibilidad de realizacin de los fines sociales. Tambin podra entenderse que la
asociacin mediante un acuerdo de asamblea general, deber decidir sobre el
destino de la asociacin, o si en todo caso deber variar sus fines. Este ltimo
criterio estara basado en el principio de "publicidad de los actos sociales" segn el
cual, cuando la asociacin se constituye, sta se inscribe en el Registro de
Personas Jurdicas, y los principales actos asociativos siguen inscribindose con la
finalidad de publicitarse frente a posibles terceros contratantes de buena fe.
Sin embargo, pareciera que nuestro ordenamiento jurdico resulta siendo bastan-
te claro cuando serala que la asociacin se disuelve "de pleno derecho", por lo
tanto', basta que se produzca la causal de imposibilidad para que la asociacin entre
en un proceso disolutorio, por cuanto ya no tendra sentido que siguiera operando
ante la carencia de fines. Estudiando la problemtica se advierte que cuando los
asociados mediante la "autonoma de la voluntad" acuerdan establecer fines a su
voluntad corporativa, establecen lmites a su misma voluntad, lo cual se respeta a
travs del ordenamiento jurdico; y estos lineamientos van a regir durante toda la
vida til de la asociacin, la cual debe ser respetada por todos los asociados,
inclusive aquellos que se incorporen con posterioridad a la constitucin.
1461
L
ART. 94 DERECHO DE LAS PERSONAS
DOCTRINA
621
Tomo 1. WG Editor. Lima, 1995; FERNNDEZ SESSAREGO. Derecho de las Personas.
Exposicin de motivos y comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Studium. Lima,
1986; ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. 3! edicin. Ed. Huallaga. Lima, 2001;
SEOANE LlNARES. Personas jurdicas. Principios generales y su regulacin en el Cdigo Civil
peruano. Cultural Cuzco: Lima, 2001.
46
DISOLUCiN POR por
La asociacin se disuelve LIQUIDACiN .
liquidacin, segn lo acordado por su
respectiva junta de acreedores de conformidad con la ley de la materia.
En caso de prdidas acumuladas, deducidas las reservas superiores al
tercio del capital social pagado, el consejo directivo debe solicitar el
inicio del procedimiento concursalordinario de la asociacin, conforme a
la ley de la materia y bajo responsabilidad ante los acreedores por los
daos y perjuicios que resultaren por la omisin. (*)
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 2025 ne. 3),2105
LEY 27809 arts. 23, 24, 26,51,63,75,92,96
"',
.'
DOCTRINA
. LACRUZ BERDEJO y SANCHO RbBULLlbA. lementos de Derecho Civil l. Parte general .' . del
Derecho Civil. Vol. 2. Bosch. Barcelona, 1990; P EZ. Tratado terico-prctico de las
:: asociaciones. Ediar. Buenos Aires, 1964; DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA. Entidades
. sin tin de lucro, en Invirerido en el Per. Ed. Apoyo. 1994; DE BELAUNDE LPEZ DE .
'ROMAA. Prsoria'$ jurdicas: propuestas de enmienda, en Cdigo Civil peruano. Diez aos,
.' Tomo l. WG Editor. Lima, 1995; FERNNDEZ SESSAREGO. Derecho de las Personas. Exposicin
de motivos y comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Studium. Lima, 1986;
ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. 3~ edicin. Ed. Huallaga. Lima, 2001;
SEOANE LlNARES. Personas jurdicas. Principios generales y su regulacin en el Cdigo Civil
66 peruano. Cultural Cuzco: Lima, 2001.
DISOLUCiN POR ACTOS CONTRARIOS AL
ORDEN PBLICO O A LAS BUENAS COSTUMBRES
CONCORDANCIAS:
e. arts. 2 ne. 13), 159
e.e. arts. V. 120,2025 ne.
3)
e.p.e. arts. 113,408,486,608
(' Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768). cuyo Texto nico Ordenado fue
autorizado por R.M. N" 01 0-93-JUS de 23-04-93.
.........
ente colectivo. "actividades" son los mecanismos, medios o instrumentos que utiliza
el hombre con la finalidad de alcanzar los "objetivos ltimos" del ente no lucrativo.
Por ejemplo, una asociacin puede tener por finalidad la "defensa y proteccin
del medio ambiente", digamos que ese es su "anhelo y objetivo abstracto y
fundamental" hacia el cual van dirigidas todas sus actividades. Sin embargo, para
conseguir ese fin ltimo, los asociados realizan diferentes actividades como "realizar
marchas pacficas", "dirigir cartas a los medios de comunicacin, "realizar colectas o
sorteos", etc. Estas ltimas son "actividades" que realiza la asociacin con la
finalidad de conseguir "la proteccin del medio ambiente". Resulta claro, que no son
lo mismo, pues mientras el fin "es ltimo y fundamental", las actividades son
"intermediarias y no fundamentales", mientras el fin debe ser "no lucrativo", las
actividades pueden ser "lucrativas", justamente con la intencin de obtener recursos
para la realizacin de la finalidad.
En ese sentido, el artculo 96 del Cdigo Civil, establece que la prohibicin
alcanza tanto a "las actividades" o "los fines" de la asociacin; puesto que podra
presentarse el caso en que los fines sean lcitos y vlidos, mientras que "las
actividades" son inmorales, ilcitas o contrarias al orden pblico; o a la inversa, que
los fines sean licitos, mientras que "las actividades" sean conforme a las normas
legales.
Es por eso que consideramos acertado que nuestro legislador haya distinguido
entre "actividades" y "fines" para que pueda darse un mayor marco de vigilancia a
las actividades que realizan las asociaciones.
Por ejemplo, en el caso sealado anteriorment. et "fin" era la proteccin del
medio ambiente, lo cual es perfectamente lcit; iile(o,podra darse el caso en los
asociados realicen actividades inmorales para la conseCUsi6n'del fin, como
"realizar marchas desnudos", "atentar contra la propiedad privada", etc.; lo cual
estara contemplado en la prohibicin del artculo 96 del Cdigo Civil.
Por otro lado, el artculo 96 reza que "el Ministerio Pblico puede solicitar
judicialmente la disolucin de la asociacin cuyas actividades o fines sean o
resulten contrarios 'al orden pblico o a las buenas costumbres". Qu significa
contrario al "orden pblico o a las buenas costumbres"? obviamente no~
encontramos ante una "norma estndar", es decir, una norma que no ti~n~
contenido en s misma, sino que su significacin tiene que ser llenada
jurispr'udencialmente de acuerdo al espectro social, econmico y temporal de cada
nacin; y as nos r)Oontramos cuando pretendemos delimitar el concepto de
"buenas costumbtes".
Tal como lo seala ARGIERI cuando define "buenas costumbres"; "nocin de
contenido impreciso, explicable a travs del pensamiento propio de cada
individualidad. Para unos es el cumplimiento de los deberes impuestos por las leyes
divinas y humanas (VLEZ SARFIELD); para otros es lo que concuerda con la
organizacin poltico social y el ambiente medio de una estructura social
determinada; para los ms, reside en los principios de la moral cristiana, en la que
se asienta la civilizacin occidental (RIPERT)".
Por lo tanto, podemos apreciar que el concepto de "buenas costumbres" deviene
en impreciso por cuanto se encuentra vinculado a definiciones de tica, de moral,
B
--- ---
.. ""'...
[4
ARGIERI, se refiere a su concepto de la siguiente manera: "Precisar su
concepto, se ha dicho ha 'desesperado' a los juristas, quienes no coinciden en su
aefinicin. Es una nocin huidiza, que soporta permanente tramutacin valorativa
por cuanto v conformndose a los cambios de la estructura social, econmica,
poltica, moral de una determinada sociedad y en un tiempo determinado. Decir que
una cuestin es de orden pblico porque est involucrado el inters general,
colectivo, es caer en peticin de principios. La tendencia legislativa moderna
muestra que es principio general que gran mayora de leyes se insertan en el orden
pblico. Establecer la calidad de orden pblico parece ser, dentro de la racionalidad
del dogmatismo legal, consecuencia derivada de los poderes del Estado".
Como sabemos, el concepto de orden pblico muchas veces tambin deviene
en etreo y puede confundirse con otros conceptos, sin embargo existen algunas
pautas para delimitarlo concretamente: normas que interesan al orden pblico son
normas imperativas, es decir, aquellas que deben ser cumplidas de modo
obligatorio, sin que la autonoma de la voluntad pueda pactar en contrario.
Son normas que forman parte del "ius cogens"es decir, se trata de normas pre
ceptivas o de normas prohibitivas.
Son normas que dentro de su contenido tutelan un "inters pblico", es decir, la
proteccin de un inters superior al de los particulares, lo que hace que su cumpli-
miento sea estricto.
El concepto de "orden pblico" es un concepto estndar, que en todo caso
debe ser llenado jurisprudencialmente. Tal como lo seala Gimeno SENDRA: "Tal
concepto constituye un estndar jurdico que habr de ser integrado mediante la
jurisprudencia de los Tribunales".
DOCTRINA
LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLlDA. Elementos de Derecho Civil l. Parte general del
Derecho Civil. Vol. 2. Bosch. Barcelona, 1990; PEZ. Tratado terico-prctico de las
asociaciones. Ediar. Buenos Aires, 1964; DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA. Entidades sin
fin de lucro, en Invirtiendo en el Per. Ed. Apoyo. 1994; DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA.
Personas jurdicas: propuestas de enmienda, en Cdigo Civil peruano. Diez aos, Tomo 1. WG
Editor. Lima, 1995; FERNNDEZ SESSAREGO. Derecho de las Personas. Exposicin de
motivos y comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Studium. Lima, 1986;
ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. 3@ edicin. Ed. Huallaga. Lima, 2001;
SEOANE LlNARES. Personas jurdicas. Principios generales y su regulacin en el Cdigo Civil
peruano. Cultural Cuzco: Lima, 2001.
JURISPRUDENCIA'
'1
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Oo.
DISOLUCiN JUDICIAL
A FALTA DE NORMA ESTATUTARIA
De no haberse previsto en el estatuto de la asociacin normas para el
caso en que no pueda seguir funcionando o para su disolucin, se
procede de conformidad con lo dispuesto en el artculo 599, inciso 2.
CONCORDANCIA:
C.C. arto 599 ne. 2)
1. Aspectos eenerales
Como puede apreciarse, en el artculo 97 del Cdigo Civil se tratan dos situacio-
nes distintas asignndoles una misma solucin, a la cual se llega a travs de la
remisin a una norma que se encuentra en el captulo referido a la figura jurdica de
la curatela, dentro del mismo texto legal.
En efecto, el juez de primera instancia deber designar a un curador que se
haga cargo de la asociacin, en los supuestos en que resulte imposible que sta
pueda seguir funcionando o cuando la misma deba ser disuelta; siendo requisito
necesario, en ambos casos, que el estatuto de la asociacin no haya contemplado
cul ser el mecanismo que servir para designar a la persona u rgano que se
encargar de conducir la organizacin colectiva, ni cmo se llevarn adelante los
procedimientos que sean necesarios durante dichas etapas.
Por otra parte, debemos destacar que el precepto que es materia de estudio, ha
sido incluido en nuestra legislacin recin con la entrada en vigencia del Cdigo
Civil de 1984, pues ni el texto de 1852 ni el de 1936 previeron esta posibilidad.
~. Supuestos de aplicacin
Como lo hemos adelantado, segn la norma existen dos casos en los que proce-
de la aplicacin del artculo 97 del Cdigo Civil; a continuacin, pasemos a analizar
cada una de ellas.
a) Imposibilidad de funcionamiento
La asociacin se constituye con un objeto determinado, segn el inters asociati
vo que manifiesten los miembros que la componen en el acto fundacional. As, el
Ij
ART.97 DERECHO DE LAS PERSONAS
numeral 2 del artculo 82 del Cdigo Civil establece que el estatuto de la asociacin
debe contemplar los fines para los que se constituye.
La asociacin, entonces, se crea para conseguir los fines que sus asociados han
considerado valiosos, y por los que han decidido actuar de manera conjunta a
travs de la persona jurdica; recordemos que esta ltima, en tanto institucin
jurdica, se compone de tres elementos esenciales, el sociolgico, conformado por
la agrupacin de seres humanos que desean realizar una actividad en comn, el
axiolgico, conformado por la finalidad valiosa que reviste la creacin de una
organizacin colectiva, y el normativo, que es la previsin legislativa que ha sido
incorporada en el ordenamiento positivo (FERNNDEZ SESSAREGO-2, 133-134;
ESPINOZA ESPINOZA
416; MISPIRETA GLVEZ, 191; entre otros). '
A pesar de ello, pueden presentarse situaciones que hagan que la asociacin no
est en condiciones de seguir realizando las actividades para las que fue
constituida; as por ejemplo, cuando la organizacin colectiva pierde la pluralidad de
sus miembros, cuando la finalidad que persigue la asociacin deviene en imposible,
cuando ha vencido el plazo previsto para su existencia, entre otras circunstancias.
En estos casos la persona jurdica se encuentra imposibilitada de cumplir los fines
para los que fue creada por lo que no existir un "motivo jurdico" para la
continuidad del agrupamiento (PEZ, 455).
Cabe apuntar que cuando una asociacin no puede continuar funcionando
segn su estatuto, la misma deber ser disuelta de pleno derecho, tal como lo
dispone el artculo 94 del Cdigo Civii; en consecuencia, la imposibilidad de
funcionamiento de la persona colectiva, debe entenderse como uno de los
supuestos en los que necesariamente se tendr que disolver esta ltima. Por tal
razn, consideramos que resulta redundante que en el texto del artculo 97 del
Cdigo Civil, se seale que debe
aplicarse cuando la asociacin '~..no pueda seguir funcionando o para su
disolucin... "; creemos, pues, que hubiera bastado con que el legislador seale que
la norma debe aplicarse cuando la asociacin tenga que disolverse.
b) Disolucin de la asociacin
El acuerdo o la manifestacin de una causal de disolucin de la persona jurdica,
son la primera etapa de un proceso que tendr como resultado que la misma deje
de existir. En este caso, una vez que la asamblea de asociados acuerde la
disolucin, o que se verifique la causal de disolucin prevista en la ley, la asociacin
ingresar en una etapa liquidatoria a fin de que se cancelen las deudas adquiridas
por la persona colectiva frente a terceros, llevando a cabo las operaciones que
resulten pertinentes (DE LOS MOZOS, 300). Vale la pena aadir que, a diferencia
de otras legislaciones, en nuestro pas no es posible que los asociados readquieran
sus aportes una vez que se ha disuelto la asociacin. Finalmente, la organizacin
colectiva quedar extinguida cuando se inscriba dicha situacin en los Registros
Pblicos.
En cuanto a la legislacin comparada, es interesante mencionar que el artculo
2686 del Cdigo Civil mexicano ha previsto que en caso la asociacin -a la cual han
calificado como "persona moral"- se disuelva, a sus bienes se les dar el destino
que
11
ASOCIACiN ART. 97
3. Vaco en el estatuto
Para que el juez de primera instancia deba designar a un curador que se
encar gue de administrar los bienes de la asociacin, en principio, elI 4
... estatuto no deber
ART. 97 DERECHO DE LAS PERSONAS
contener solucin alguna que ponga remedio a esa situacin, que -como dijimos
antes- resultar terminal para la persona jurdica.
Sin embargo, se ha sealado que tambin sera aplicable la disposicin
contenida en el artculo 97 del Cdigo Civil, cuando, de haberse previsto una
solucin en el estatuto, "ella no fuese viable de acuerdo al criterio del juez"
(FERNNDEZ SESSAREGO-1, 224). No estamos del todo de acuerdo con esta
posicin, o por lo menos creemos que no es del todo exacta, pues consideramos
que el juez podra revisar las disposiciones previstas en el estatuto en los casos en
que aqullas vulneren normas que interesan al orden pblico -como ya lo
apuntamos-, pero no en los casos en que "el criterio del juez" sea el que determine
si se deben respetar las disposiciones del estatuto.
Otro aspecto que resulta interesante es determinar si, a pesar del silencio del
estatuto respecto a las reglas que deben seguirse para llevar adelante la disolucin
y la liquidacin, la asamblea podra acordar cules deben ser los pasos a seguir
para conseguir la extincin de la asociacin y cul el destino del haber neto
resultante de la liquidacin. A nuestro entender, s est dentro de las facultades de
la asamblea adoptar dichas decisiones, puesto que no existe disposicin legal en
contrario y que esa posibilidad se enmarca dentro de lo establecido en el artculo 86
del Cdigo Civil. De esta manera, ser la voluntad del rgano supremo de la
asociacin la que decida el destino de su patrimonio, siempre que no se acuerde el
reparto de los bienes entre los asociados (PEZ, 469).
4. La figura jurdica de la curatela
Como bien se ha apuntado, la curatela "es una institucin que tiene por objeto el
amparo, cuidado y representacin del incapaz y se aplica en las personas jurdicas
a efectos de administrar los bienes de sta" (SEOANE LlNARES, 98). As, el
numeral 2 del artculo 565 del Cdigo Civil seala que la curatela se instituye para
la administracin de bienes.
DOCTRINA
DE LOS MOZOS. Derecho Civil - Mtodos Sistemas y Categoras. Civitas S.A. Madrid, 1998;
ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. 31 edicin. Huallaga. Lima, 2001;
FERNNDEZ SESSAREGO. Derecho de las Personas. 81 edicin. Grijley. Lima, 2001; Y
Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas. Universidad de Lima. Lima, 1990;
MISPIRETA GLVEZ. Nuevas Tendencias en el Derecho Mercantil: Algunos alcances sobre la
Doctrina del Levantamiento del Velo, en: Revista De lure. Ao 111. NQ 3; PEZ. Tratado Terico
Prctico de las Asociaciones. 31 edicin. Ediar. Buenos Aires, 1964; SEOANE LlNARES.
Personas Jurdicas. Cultural Cuzco. Lima, 2001.
14
DESTINO DEL PATRIMONIO
POST-LIQUIDACiN
Disuelta la asociacin y concluida la liquidacin, el haber neto
resultante es entregado a las personas designadas en el estatuto, con
exclusin de los asociados. De no ser posible, la Sala Civil de la Corte
Superior respectiva ordena su aplicacin a fines anlogos en inters de
la comunidad, dndose preferencia a la provincia donde tuvo su sede la
asociacin.
CONCORDANCIA:
C.C. arls. 78,82 ne. 8), 110, 122,2025 ne. 3)
Este artculo es una consecuencia del principio de que las asociaciones son
"personas jurdicas no lucrativas", y esto significa que "los excedentes" en ningn
caso debe ser entregado, ni distribuido entre los asociados.
El fin no lucrativo es visual izado en dos momentos de la
asociacin:
. Luego del ejercicio econmico anual. Es decir, una vez transcurrido el J,o de
desempeo de la asociacin en sus actividades, sta puede arrojar un balance
general positivo lase utilidades. En caso de ser as, estas "utilidades" no son
redistribuidas entre los asociados, sino que son incrementadas ejercicio tras ejer-
cicio para el cumplimiento de las finalidades sociales.
. Al momento de la liquidacin de la asociacin. ste es el momento final, cuando
tras una declaracin de disolucin se realiza "la liquidacin", es decir, el pago de
los pasivos, hasta obtener un remanente final. En caso de ser ste positivo, en
ningn caso se redistribuye entre los asociados, sino que son entregados a las
personas designadas en el estatuto, o en su defecto a quien instituya el
magistrado competente.
De este artculo se deriva tambin que el "asociado" no es acreedor de la asocia
cin, como s lo es el socio o el accionista. El asociado, ser deudor en la medida
que deba el pago de sus aportaciones, pero en ningn caso ser "acreedor".
Resulta equivocada la apreciacin de algunos doctrinarios quienes consideran
que la asociacin no puede tener "utilidades", tal como lo seala el maestro
BERNALES BALLESTEROS:
"La nueva Carta, mediante el inciso que analizamos, ampla el concepto hacia la
5
...---
posibilidad de constituir "diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lu-
cro", extensin que ha sido incorporada teniendo en cuenta las nuevas
configuraciones legales presentadas para este tipo de asociaciones. Este inciso
establece el derecho que genricamente se llama de asociacin y consiste en la
libertad que tienen las personas de constituir diversas formas de personas
jurdicas sin fines de lucro, esto es, instituciones que no tienen la finalidad de
producir utilidades mediante el ejercicio de actividades econmicas (u.)".
Lo que sucede es que en puridad, toda persona jurdica busca dentro de sus
actividades la generacin de "excedentes"; lo que sucede es que los mismos no
son distribuidos entre los asociados; como s sucede en las sociedades
comerciales. Pero es lgico pensar que cualquier institucin jurdica no lucrativa
puede estar encaminada a realizar actividades econmicas para contar con los
recursos necesarios que les permita la realizacin de sus fines.
Por otro lado, no debe confundirse el concepto de ''fines no lucrativos" con fines
"altruistas" .
Que una persona jurdica tenga ''fines no lucrativos", implica como ya nos referi-
mos que el "excedente de las actividades econmicas" no son redistribuidas entre
los asociados, ni anualmente, ni al momento de liquidacin de la asociacin.
Sin embargo, una asociacin civil puede dedicarse a la realizacin de fines "no
lucrativos" pero que beneficien a los asociados. Por ejemplo, una asociacin
deportiva. Tiene como finalidad promover el deporte, la confraternidad entre los
asociados, el cual si bien es un fin "no lucrativo" s otorga un beneficio directo a los
asociados al menos de carcter recreativo, cultural, o fsico.
DOCTRINA
[47
L
DEFINICiN DE FUNDACiN
(9]
La fundacin es una organizacin no lucrativa instituida mediante la
afectacin de uno o ms bienes para la realizacin de objetivos de
carcter religioso, asistencial, cultural u otros de inters social.
CONCORDANCIAS:
C. arto 2 inc. 13)
C.C. arto 108
LEY 26789 arto nico
0.5. 03-94-JU5 arto 1 y ss. 0.5. 04-94-
JU5 arto 1 y ss.
DOCTRINA
SO
-
r-UNUA'-'IUN ART. 99
14
FORMAS DE CONSTITUCiN DE LA
FUNDACiN
La fundacin se constituye mediante escritura pblica, por una o
varias personas naturales o jurdicas, indistintamente, o por
testamento.
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 102,127,686,2025
2
......
!!!!""'"" FUNDACION ART.100
-- --- 483
AMI.IUU
DOCTRINA
ALPA, Guido. 11 regime delle fondazioni in Italia e in Francia, en: Le fondazioni. Tradizion
modernit. Cedam. Padova, 1988; BRECCIA, U; BIGLlAZZI GERI, L; NATOLl uee
BUSNELLI, F.D. Derecho Civil. Unive~sidad Externado ~e C:~lombia. Tomo 1. Vol. 1. B~got1.
19~2; CARRANCHO HERRERO, M- Teresa. La constltuclO~ de fundaciones. J.M. Bosch
Editor. Barcelona, 1997; CARRANZA, Jorge A. Las fundaciones en el Derecho privad
Depalma. Buenos Aires, 197~; COCCA, Aldo Armando. Las fundaCiones. Plus Ultra. Bu~~
nos Aires, 1981; CORNEJO, Angel Gustavo. Cdigo Civil. ExposiCin sistemtica y comentario.
Tomo 1. Librera e Imprenta Gil. Lima, 1937; CORVETTO VARGAS, Anbal. Manual elemental
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1994, de 24 de noviembre: Anlisis del Captulo 11, del Ttulo I (arts. 6-11), en: Manual de
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484\
ACTO CONSTITUTIVO DE LA
FUNDACiN
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 104 incs. 1) a/3), 2025
C.P. C. arto 1 7
LEY26572 art.12
0.5. 03-94-JU5 arts. 24, 25, 26, 27
0.5. 04-94-JU5 arto 8
485
. 101
b) Es un acto de organizacin, pues el fundador organiza a las personas,
--
norma no necesariamente implica la transferencia de dominio de tales bienes. Tam-
bin es admisible -y as lo hemos constatado en el plano de la realidad- que se
aporte un derecho limitado sobre ciertos objetos. Nada obsta a que se entregue un
bien en usufructo para su explotacin por parte de la fundacin. Es ese caso, por
cierto, ser indispensable conocer el plazo por el cual la organizacin lo
aprovechar y si la conclusin del plazo puede implicar la subsistencia o no de la
fundacin. Tampoco es extrao que una fundacin se constituya con la asignacin
de un porcentaje de utilidades de una empresa que ser entregado anualmente.
Empero, lo cierto es que en casos como el descrito, el Consejo de Supervigilancia
tambin ha aplicado el criterio de la suficiencia y adecuacin de la dotacin
fundacional, al menos para el perodo de existencia inicial de la fundacin.
Nada dice el Cdigo con relacin a los rganos que conforman la fundacin. A
diferencia de lo que sucede con la asociacin, en esta parte el Cdigo calla. Sin
embargo, en la experiencia en esta materia los interesados crean una Junta de
administradores o bien un administrador nico que ser el responsable de la
marcha de la organizacin. Por otro lado, no existe impedimento para que la
fundacin posea otros rganos a los cuales se asigne determinadas competencias.
Ciertamente, es deseable que en una posible reforma del Cdigo se contemple de
una manera sistemtica cules son las instancias de administracin de una
fundacin a efectos de evitar la usual constitucin de rganos que toman el nombre
de los rganos de la asociacin e inclusive el nomen iuris de comit, que es, ms
bien, otra persona jurdica.
En el ao 1995, una Comisin Oficial, denominada Comisin Elaboradora del
I Anteproyecto de Ley de Fundaciones (integrada por Carlos Fernndez Sessarego,
Javier de Belaunde, Guillermo Lohmann, Carlos Enrique Becerra y Yuri Vega Mere),
concibi un texto en el cual se regul de una manera ordenada una Junta de
Administracin encargada de velar por los fondos de la institucin para el
cumplimiento de sus fines.
En este documento de inters para el estudioso, por otro lado, a iniciativa de uno
de los integrantes de dicha Comisin (DE BELAUNDE) se incluy la denominada
Junta de Fundadores (que tambin podra ser un nico fundador) que, sin tener la
responsabilidad de la gestin de la organizacin, contribua a supervisar la
adecuada marcha de la institucin. Segn se explicara al interior de la Comisin por
el autor de la propuesta, existen muchos casos en los cuales el fundador (que
deber ser siempre un fundador en vida) tiene inters en participar en la vida de la
fundacin, pero sin asumir tareas de administrador y sin quedar al margen de la
persona jurdica (que suele ser el efecto natural del acto constitutivo con relacin al
fundador). De esa manara, al dar cabida a su presencia en una condicin de
supervisor de los administradores, se creaba un incentivo y se aliviaba la labor de
control que corresponde al Estado. Lamentablemente, el documento pre-Iegislativo
que se elabor hace ms de seis aos sigue sin ser parte de la preocupacin del
Congreso.
No existe obstculo para que la administracin recaiga sobre personas jurdicas.
En este caso ser indispensable que la administradora designe a la persona natural
que la representar como tal en la fundacin.
48
Es importante anotar que el rgimen administrativo de una fundacin se encuen
tra atravesado por la voluntad del fundador. Los responsables de la marcha de
un fundacin no pueden realizar actos que sean contrarios a la voluntad
fundacional. E a el mismo sentido, dado ql.Je se trata de gestores y no de titulares
(pues como y n hemos dicho esta persona jurdica carece de titulares), el rgano de
gestin es un rgano dependiente y no dominante respecto de la vida institucional
(GALGANO) a diferencia de lo que ocurre en la asociacin. Los administradores no
pueden, entre otras cosas, segn veremos, decidir la disolucin de la fundacin ni
disponer de los bienes de ella cuando tales actos no forman parte del objeto de la
organizacin, pues para ello requerirn recurrir al Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones.
El prrafo final de la norma bajo comentario precisa que si el acto constitutivo
de la fundacin carece de algunos de los requisitos, el registrador del Registro de
Personas Jurdicas debe enviar el ttulo que contiene el referido acto de
constitucin al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones para que ste proceda,
en un plazo de diez das, de conformidad con lo dispuesto por los incisos 1 a 3 del
artculo 104 del Cdigo, segn el caso.
Las normas a las cuales se remite este numeral aluden a la obligacin de dicho
Consejo de indicar la denominacin y el domicilio de la fundacin; a designar a los
administradores cuando se hubiese omitido su nombramiento; y a determinar, de
oficio y con audiencia de los administradores o a propuesta de stos, el rgimen
econmico y administrativo, si hubiere sido omitido por el fundador, o modificarlo
cuando impidiese el normal funcionamiento o conviniere a los fines de la fundacin.
En su momento comentaremos el alcance de dichas atribuciones. En todo caso,
es de resaltar que, sin que el Consejo llene los vacos o corrija los defectos que se
adviertan en el acto de constitucin, el registrador no inscribir la fundacin.
DOCTRINA
ALPA, Guido. 11 regime delle fondazioni in Italia e in Francia, en: Le fondazioni. Tradizione e modernit.
Cedam. Padova, 1988; BRECCIA, U; BIGLlAZZI GERI, L; NATOLl, U. y BUSNELLI, F.D.
Derecho civil. Universidad Externado de Colombia. Tomo 1. Vol. 1. Bogot, 1992; CARRANCHO
HERRERO, M~ Teresa. La constitucin de fundaciones. J.M. Bosch Editor. Barcelona, 1997;
CARRANZA, Jorge A. Las fundaciones en el Derecho privado. Depalma. Buenos Aires, 1977;
COCCA, Aldo Armando. Las fundaciones. Plus Ultra. Buenos Aires, 1981; CORNEJO, ngel
Gustavo. Cdigo Civil. Exposicin sistemtica Y comen
tario. Tomo 1. Librera e Imprenta Gil. Lima, 1937; CORVETTO VARGAS, Anbal. Manual
elemental de Derecho Civil peruano. Tomo 1; DE CASTRO Y BRAVO, Federico. La persona
jurdica. Civitas. Madrid, 1984; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de derecho de las
personas. Lima, 1990; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Definicin de asociacin, fun
dacin y comit en el proyecto de Cdigo Civil peruano, en La persona en la doctrina jurdi
ca contempornea. Universidad de Lima. 1982; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. De~e~
cho de las Personas. Exposicin de motivos y comentarios Libro Primero del Cdigo CIVil
Peruano. Studium. Lima, 1986; GALGANO, Francesco. Associazioni non riconosciute Comitati,
en: Commentario del Codice Civile, a cura di Scialoja - Branca. Roma-Bologna, 1972;
GALGANO, Francesco. Le associazioni, le fondazioni, i comitati. Cedam. Padova,
488
1987; LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho civil. WG Editor. Lima, 1991; IMBERT,
Jean. Apercu historique sur les fondations en droit francais, en: Le fondazioni. Tradizione e
modernit, cit.; PREZ REAL, Alicia. La voluntad del fundador en el derecho de fundaciones, en:
RUIZ OJEDA, Alberto (Coordinador). Frum Galicia de Estudios Sociales. Civitas. Madrid, 1999;
RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto civile italiano. Jovene Editore. Napoli, 1981; RESCIGNO,
Pietro. La fine della vita umana. En: Rivista di Diritto civile. Padova. Nov.-Dic. 1982; RICO
PREZ, Francisco. Las fundaciones en la Constitucin espaola.
Ilustre Colegio de Abogados de Toledo. 1982; POMEY, Michel. L 'acte de fondation en droit
francais, en: Etudes et documents. Conseil d'Etat. Fascicule N2 2. Imprimerie National. Paris,
1969; RAPOSO ARCEO, Juan Jess. La constitucin de fundaciones en la Ley 30/
1994, de 24 de noviembre: Anlisis del Captulo /1, del Ttulo I (arts. 6-11), en: Manual de
Fundaciones, RUIZ OJEDA, Alberto (Coordinador). Frum Galicia de Estudios Sociales. Civitas.
Madrid, 1999; STRMHOLM, Stig. Le rgime juridique des fondations en droit sudois,
en: Le fondazioni. Tradizione e modernit. cit.; VEGA MERE, Yuri. La fundacin como vehculo
apto para programas de desarrollo y cooperacin tcnica, en: El Peruano, edicin del 7 de
febrero de 1995, p. B-9; VEGA MERE, Yuri. La fundacin: un tema de derecho vivo. Gaceta
Jurdica. Agosto. N2 33. Lima, 1996; VEGA MERE, Yuri y HORMAZBAL, Ins. [La fundacin en
el] Per, en: Las fundaciones en Iberoamrica; PIAR, Jos Luis (Director) y GARCA, Juan
Andrs (Coordinador). Me Graw Hill. Madrid, 1997; VEGA MERE, Yuri. La asociacin, la
fundacin y el comit en el Cdigo Civil, en: Gaceta Jurdica. Diciembre. N2 49. Lima, 1997;
VEGA MERE, Yuri. Breve panorama de las organizaciones sin fines de lucro. Aspectos legales y
reales del tercer sector en el Per, en: Cthedra. Ao 111. N25. Diciembre. Lima, 1999.
4
REVOCABILIDAD E IRREVOCABILIDAD DEL
ACTO CONSTITUTIVO
CONCORDANCIA:
C.C. art.798
DOCTRINA
ALPA, Guido. 1/ regime delle fondazioni in Italia e in Francia, en: Le fondazioni. Tradizione e
modernit. Cedam. Padova, 1988; BRECCIA, U; BIGLlAZZI GERI, L; N ATO LI , U. y BUSNELLI,
F.O. Derecho civil. Universidad Externado de Colombia. Tomo 1. Vol. 1. Bogot, 1992;
CARRANCHO HERRERO, Mi! Teresa. La constitucin de fundaciones. J.M. Bosch Editor.
Barcelona, 1997; CARRANZA, Jorge A. Las fundaciones en el Derecho privado. Depalma.
Buenos Aires, 1977; COCCA, Aldo Armando. Las fundaciones. Plus Ultra. Buenos Aires, 1981;
CORNEJO, ngel Gustavo. Cdigo Civil. Exposicin sistemtica y comentario. Tomo 1. Librera e
Imprenta Gil. Lima, 1937; CORVETTO VARGAS, Anbal. Manual elemental de Derecho Civil
peruano. Tomo 1; DE CASTRO Y BRAVO, Federico. La persona jurdica. Civitas. Madrid, 1984;
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de derecho de las personas. Lima, 1990; FERNNDEZ
SESSAREGO, Carlos. Definicin de asociacin, fundacin y comit en el proyecto de Cdigo Civil
peruano, en La persona en la doctrina jurdica contempornea. Universidad de Lima. 1982;
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposicin de motivos y
comentarios Libro Primero del Cdigo Civil Peruano. Studium. Lima, 1986; GALGANO,
Francesco. Associazioni non riconosciute Comitati, en: Commentario del Codice Civile, a cura di
Scialoja - Branca. Roma-Bologna, 1972; GALGANO, Francesco. Le associazioni, le fondazioni,
i comitati. Cedam. Padova, 1987; LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho civil. WG
Editor. Lima, 1991; IMBERT, Jean. Apercu historique sur les fondations en droit francais, en: Le
fondazioni. Tradizione e modernit, cit.; PREZ REAL, Alicia. La voluntad del fundador en el
derecho de fundaciones, en: RUIZ OJEDA, Alberto (Coordinador). Frum Galicia de Estudios
Sociales. Civitas. Madrid, 1999; RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto civile italiano. Jovene
Editore.
. Napoli, 1981; RESCIGNO, Pietro. La fine della vita umana. En: Rivista di Diritto civile. Padova.
Nov.-Dic. 1982; RICO PREZ, Francisco. Las fundaciones en la Constitucin espaola.
Ilustre Colegio de Abogados de Toledo. 1982; POMEY, Michel. L 'acte de fondation en droit
francais, en: Etudes et documents. Conseil d'Etat. Fascicule NQ 2. Imprimerie National. Paris,
1969; RAPOSO ARCEO, Juan Jess. La constitucin de fundaciones en la Ley 301
1994, de 24 de noviembre: Anlisis del Captulo 1/, del Ttulo I (arts. 6-11), en: Manual de
Fundaciones, RUIZ OJEDA, Alberto (Coordinador). Frum Galicia de Estudios Sociales. Civitas.
Madrid, 1999; STROMHOLM, Stig. Le rgime juridique des fondations en droft sudois, en: Le
fondazioni. Tradizione e modernit. cit.; VEGA MERE, Yuri. La fundacin como veh
1491
-
culo apto para programas de desarrollo y cooperacin tcnica, en: El Peruano, edicin del 7
de febrero de 1995, p. B-9; VEGA MERE, Yuri. La fundacin: un tema de derecho vivo
Gaceta Jurdica. Agosto. NQ 33. Lima, 1996; VEGA MERE, Yuri y HORMAZBAL, Ins.
[L~
fundac!nen el] Per, en: Las fundaciones en Iberoamrica; PINAR, Jos Luis (Director) y
GARCIA, Juan Andrs (Coordinador). Mc Graw Hill. Madrid, 1997; VEGA MERE, Yuri. La
asociacin, la fundacin y el comit en el Cdigo Civil, en: Gaceta Jurdica. Diciembre. N2
49. Lima, 1997; VEGA MERE, Yuri. Breve panorama de las organizaciones sin fines de lucro.
Aspectos legales y reales del tercer sector en el Per, en: Cthedra. Ao 111. N2 5. Diciembre.
Lima, 1999.
.. JURISPRUDENCIA
"El artculo 102 del Cdigo Civil prescribe que la facultad de revocar el acto
constitutivo de la fundacin es privativa del fundador, por lo que no es
transmisible, yal mismo tiempo, establece la irrevocabilidad del acto constitutivo
de la fundacin a partir del momento de su inscripcin, estrictamente desde la fecha de
extensin del asiento de presentacin".
(R. N!! 438-97-0RLC/TR, del 20/10/97)
CONSEJO DE SUPERVlGILANCIA DE
FUNDACIONES
CONCORDANCIA:
D.S. 03-94-JUS arto 1 y ss.
494
--
Como anotamos, el Consejo es un rgano que pertenece al Ministerio de
Justicia.
Empero, su conformacin es multisectorial, pues est integrado por:
1) El Ministro de Justicia o su representante, quien lo presidir;
2) Un representante de la Corte Suprema, elegido entre sus magistrados jubilados;
3) Un representante de la Fiscal de la Nacin;
4) Un representante del Ministerio de Educacin;
5) Un representante del Ministerio de Salud;
6) Un representante del Colegio de Contadores Pblicos de Lima; y
7) Un representante de la Superintendencia de Administracin Tributaria.
Curiosamente, habida cuenta de su composicin, este organismo constituye ni-
ca instancia administrativa, lo cual, en cierto modo, es una excepcin -no
conveniente para la tutela de los interesados- a la pluralidad de instancia como
garanta de la administracin. Sin embargo, concebir al Ministro de Justicia como
segunda instancia podra implicar el desconocimiento de la opinin de los dems
sectores presentes en su conformacin.
. DOCTRINA
ALPA, Guido. 11 regime delle fondazioni in Italia e in Francia, en: Le fondazioni. Tradizione e modernit.
Cedam. Padova, 1988; BRECCIA, U; BIGLlAZZI GERI, L; N ATO LI , U. y BUSNELLI, F.D.
Derecho civil. Universidad Externado de Colombia. Tomo 1. Vol. 1. Bogot, 1992; CARRANCHO
HERRERO, M~ Teresa. La constitucin de fundaciones. J.M. Bosch Editor. Barcelona, 1997;
CARRANZA, Jorge A. Las fundaciones en el Derecho privado. Depalma. Buenos Aires, 1977;
COCCA, Aldo Armando. Las fundaciones. Plus Ultra. Buenos Aires, 1981; CORNEJO, ngel
Gustavo. Cdigo Civil. Exposicin sistemtica y comen
tario. Tomo 1. Librera e Imprenta Gil. Lima, 1937; CORVETTO VARGAS, Anbal. Manual
elemental de Derecho Civil peruano. Tomo 1; DE CASTRO Y BRAVO, Federico. La persona
jurdica. Civitas. Madrid, 1984; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de derecho de las
personas. Lima, 1990; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Definicin de asociacin, fundacin y
comit en el proyecto de Cdigo Civil peruano, en La persona en la doctrina jurdica
contempornea. Universidad de Lima. 1982; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las
Personas. Exposicin de motivos y comentarios Libro Primero del Cdigo Civil Peruano. Studium.
Lima, 1986; GALGANO, Francesco. Associazioni non riconosciute Comitati, en: Commentario del
Codice Civile, a cura di Scialoja - Branca. Roma-Bologna, 1972; GALGANO, Francesco. Le
associazioni, le fondazioni, i comitati. Cedam. Padova, 1987; LEN BARANDIARN, Jos.
Tratado de Derecho civil. WG Editor. Lima, 1991; IMBERT, Jean. Apercu historique sur les
fondations en droit francais, en: Le fondazioni.
Tradizione e modernit, cit.; PREZ REAL, Alicia. La voluntad del fundador en el derecho de
fundaciones, en: RUIZ OJEDA, Alberto (Coordinador). Frum Galicia de Estudios Sociales.
Civitas. Madrid, 1999; RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto civile italiano. Jovene Editore.
Napoli, 1981; RESCIGNO, Pietro. La fine della vita umana. En: Rivista di Diritto civile. Padova.
Nov.-Dic. 1982; RICO PREZ, Francisco. Las fundaciones en la Constitucin espaola.
Ilustre Colegio de Abogados de Toledo. 1982; POMEY, Michel. L 'acte de fondation en droit
francais, en: Etudes et documents. Conseil d'Etat. Fascicule NQ 2. Imprimerie National.
Paris, 1969; RAPOSO ARCEO, Juan Jess. La constitucin de fundaciones en la Ley 30/ 1994,
de 24 de noviembre: Anlisis del Captulo 11, del Ttulo I (arts. 6-11), en: Manual de
Fundaciones, RUIZ OJEDA, Alberto (Coordinador). Frum Galicia de Estudios Sociales. Civitas.
Madrid, 1999; STRMHOLM, Stig. Le rgime juridique des fondations en droft sudois, en: Le
fondazioni. Tradizione e modernit. cit.; VEGA MERE, Yuri. La fundacin como vehculo apto
para programas de desarrollo y cooperacin tcnica, en: El Peruano, edicin del 7 de febrero de
1995, p. B-9; VEGA MERE, Yuri. La fundacin: un tema de derecho vivo. Gaceta Jurdica.
Agosto. NQ 33. Lima, 1996; VEGA MERE, Yuri y HORMAZBAL, Ins. [La fundacin en el)
Per, en: Las fundaciones en Iberoamrica; PIAR, Jos Luis (Director) y GARCA, Juan Andrs
(Coordinador). Mc Graw Hill. Madrid, 1997; VEGA MERE, Yuri. La asociacin, la fundacin y el
comit en el Cdigo Civil, en: Gaceta Jurdica. Diciembre. NQ 49. Lima, 1997; VEGA MERE,
Yuri. Breve panorama de las organizaciones sin fines de lucro. Aspectos legales y reales del
tercer sector en el Per, en: Cthedra. Ao 111. NQ 5. Diciembre. Lima, 1999.
4961
FUNCIONES DEL CONSEJO
DE SUPERVIGILANCIA
DE FUNDACIONES
El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones ejerce las siguientes
funciones bsicas:
1.-lndicar la denominacin y domicilio de la fundacin, cuando no
consten del acto constitutivo.
2.- Designar a los administradores cuando se hubiese omitido su
nombramiento por el fundador o sustituir los al cesar por cualquier
causa en sus actividades, siempre que no se hubiese previsto, para
ambos casos, en el acto constitutivo la forma o modo de
reemplazarlos.
En el caso previsto en el prrafo anterior, estn impedidos de ser
nombrados como administradores de las fundaciones, los
beneficiarios o los representantes de las instituciones beneficiarias.
Asimismo, en dicho supuesto, el cargo de administrador es
indelegable.(*)
3.- Determinar, de oficio y con audiencia de los administradores o a
prpuesta de stos, el rgimen econmico y administrativo, si
hulMere sido omitido por el fundador o modificarlo cuando impidiese
el normal funcionamiento o conviniere a los fines de la fundacin.
4.- Tomar conocimiento de los planes y del correspondiente presu-
puesto anual de las fundaciones, para lo cual stas elevan copia de
los mismos al Consejo al menos treinta das antes de la fecha de
iniciacin del ao econmico.
5.- AutoriZar los actos de disposicin y gravamen de los bienes que
fJQ sean objeto de las operaciones ordinarias de la fundacin y
establecer el procedimiento a seguir, en cada caso.
6.- Promover la coordinacin de las fundaciones de fines anlogos
cuando los bienes de stas resulten insuficientes para el cum-
plimiento del fin fundacional, o cuando tal coordinacin determinase
una accin ms eficiente.
7.- Vigilar que los bienes y rentas se empleen conforme a la finali
dad propuesta.
~
8.- Disponer las auditoras necesarias.
9.- Impugnar judicialmente los acuerdos de los administradores
que sean contrarios a ley o al acto constitutivo o demandar la
nulidad o anulacin de los actos o contratos que celebren, en los
casos previstos por la ley. La impugnacin se tramita como proceso
abreviado; la demanda de nulidad o de anulacin como proceso de
conocimiento. (*)
10.- Intervenir como parte en los juicios en que se impugne la vali
dez del acto constitutivo de la fundacin.
11.- Designar alliquidador o a los liquidadores de la fundacin a
falta de disposicin en el acto constitutivo.
12.- Llevar un registro administrativo de fundaciones.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 101, 107, 108, 109, 127
C.P.C. arts. 475, 486
0.5. 03-94-JUS arts. 2, 6
0.5. 04-94-JUS arto 1 y ss.
(*) Texto del inciso segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768), cuyo Texto nico Ordena
do fue autorizado por R.M. NQ 01 0-93-JUS de 23-04-93.
498
Tambin es indispensable que se determine el espacio geogrfico en el que se
hallar a la fundacin con el propsito de atribuirle situaciones jurdicas subjetivas,
derechos y deberes. Para ello, es urgente definir la sede en la que se encontrar
domiciliada la fundacin.
El segundo inciso tiene dos partes claramente diferenciables. La primera se
refiere al nombramiento de los administradores cuando se omiti en el acto
constitutivo; la segunda alude a la forma de sustituirlos cuando no existe en dicho
acto de creacin mecanismo para que se proceda a tal sustitucin. Igualmente, el
primer asunto solo se puede configurar cuando se trata de una fundacin creada
por medio de un testamento. Si no existen administradores nombrados, la
organizacin no podr dar inicio a sus actividades. En esa medida, corresponder
llenar tal vaco al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, tarea que debera
recaer -en lnea de principio- en personas que tengan experiencia en el sector o en
labores de gestin de empresas, pues a la larga las fundaciones deben ser
administradas como tales, pues son pro
ductoras de bienes y servicios pese a que no persigan fines lucrativos. Bien se ha
dicho que deben tener sentido empresarial (FERNNDEZ SESSAREGO). El
siguiente problema que deber ser resuelto por el Consejo es el que atae a la
forma de sustituir a los administradores cuando el acto fundacional no prev los
mecanismos para ello. Es indiferente, en este supuesto, el medio de constitucin de
la figura. Lo relevante es que el Consejo debe arbitrar la solucin para impedir que
el cese de los administradores deje sin direccin a la organizacin a efectos que
contine con la prosecucin de sus objetivos de inters social que, a la larga,
complementan o suplen la labor del Estado.
La ltima parte de este segundo inciso, que es un aadido a la versin original,
contiene algunas precisiones interesantes. En efecto, en esta norma se prescribe
que el cargo de administrador no puede recaer sobre los beneficiarios o
instituciones beneficiarias, lo que es de esencia de la fundacin, ya que es
fundamental que erija una exacta separacin de ambos roles para administrar la
institucin con objetividad y sin favoritismos. Finalmente, no resulta del todo
conveniente la prohibicin de dele
gar el cargo de administrador. Hoy en da, la fungibilidad de las tareas de administra-
cin en cualquier organizacin suele ser la regla. En todo caso, tal prohibicin debio
dejarse como un derecho del fundador, pero no ser impuesta por la ley.
El inciso 3 puede explicarse teniendo en mente dos hiptesis. Si en el acto cons
titutivo se omiti el rgimen administrativo y econmico (cuestin que es dable
nicamente en la fundacin mortis causa), el Consejo lo determinar con audiencia
de los administradores. Ntese que, inclusive, el nombramiento de los gestores
puede haber sido omitido, en cuyo caso resulta muy conveniente que el Consejo
designe a los administradores, en primer lugar, y luego, conjuntamente con ellos, se
estructure el rgimen en cuestin. La segunda hiptesis a que se refiere la norma
se cie, ms bien, a la sustitucin del rgimen administrativo y econmico, si el
definido por el fundador no resulta el ms adecuado para la marcha de la fundacin.
Aqu, nuevamente, se pone en evidencia, la dependencia de los administradores a
la voluntad fundacional, ya que es claro que si alguna decisin proveniente del
fundador constituye un obstculo para la organizacin, cualquier posible cambio o
modificacin no
49~
.
ART. 1 U4
500 I
El inciso g) del artculo 6 del Reglamento del Consejo, aprobado por D.S. NQ
0394-JUS, pretende precisar a qu actos de disposicin o gravamen se refiere la
norma del Cdigo Civil, pues menciona, entre otros, los actos de ventas,
transferencias, donaciones, cesin en uso, permuta, gravamen, arrendamiento,
hipoteca, usufructo, prenda y anticresis.
El inciso 6 del artculo 104 refleja la buena intencin del legislador que, sin
embargo, ha sido de casi nula aplicacin. De acuerdo a lo previsto por aquel inciso,
el Consejo debe promover la coordinacin entre fundaciones de fines anlogos
cuando sus bienes resulten insuficientes o cuando tal actuacin conjunta redunde
en una mayor eficiencia de las organizaciones involucradas. De nuestro paso por el
Consejo de supervigilancia pudimos comprobar que resulta altamente difcil
fomentar la cohesin entre personas jurdicas que cumplen finalidades similares.
Aquellas que son slidas prefieren caminar solas, sin el peso de fundaciones con
problemas econmicos o presupuestales. Aquellas que ya no cuentan con recursos
prefieren ser condenadas a la disolucin. Segn se refiere en la exposicin de
motivos de esta norma, el
autor de la Ponencia (FERNNDEZ SESSAREGO) era partidario de permitir la fu-
sin de fundaciones de fines anlogos, solucin que, a nuestro juicio, hubiera sido
ms conveniente a efectos de aunar esfuerzos de una manera mucho ms estrecha
y de evitar la innecesaria coexistencia de dos personas jurdicas cuando en una de
ellas se puede consolidar la realizacin de propsitos de igual lnea.
El inciso 7 prev que el Consejo debe velar por que los bienes y rentas de la
fundacin se apliquen a la finalidad propuesta. Es un efecto casi natural de la
existencia de la organizacin y del control y supervisin que se ejerce sobre la
misma. Ni los bienes ni las rentas (entendidas como los rditos o frutos de los
primeros) pueden ser distrados y empleados en tareas u objetivos distintos a los
impuestos por el fundador pues el patrimonio no corresponde ni directa ni
indirectamente a los gestores. El Consejo puede, en esa medida, y dentro de un
amplio marco de discrecionalidad, ordenar la inhibicin de actividades que
supongan una desviacin en el uso de recursos e, inclusive, llegar, en casos
necesarios, a determinar otras medidas y solicitar la destitucin de los
administradores.
Precisamente una de las medidas de control que tiene relacin con lo que
acabamos de decir son las auditoras que el Consejo puede ordenar en una
fundacin, tal como lo precepta el inciso 8. Estas auditoras pueden ser tanto de
estados financieros como de gestin.
Otra medida de proteccin de la voluntad fundacional as como del patrimonio de
la persona jurdica viene diseada por el inciso 9, segn el cual el Consejo puede
Impugnar los acuerdos de los administradores que contraren la ley o el acto
constitutivo, as como demandar la nulidad o anulacin de los actos que celebren en
los casos previstos por la ley. Esta norma requiere de explicacin.
. .A diferencia de lo que ocurre con el derecho societario, no existe en el derecho
CIVil, ni al interior del Cdigo, disposicin alguna que regule la impugnacin a la que
s~ refiere el inciso 9 del artculo 105. ste solo se ocupa de establecer el procedi
miento que se deber observar, pero nada dice respecto a la materia misma de la
.....
accin de impugnacin salvo la genrica referencia a actos contrarios a la ley o al
acto constitutivo. En todo caso, si el acto que sea cuestionado queda subsumido en
alguna causal de nulidad o anulacin, se entiende que el Consejo debera inclinarse
por alguna de estas dos acciones. Tampoco est dems decir que cuando la norma
se refiere a la nulidad o anulacin "en los casos previstos por la ley" tendremos que
concluir que tales supuestos necesariamente sern los regulados expresamente por
otras normas del Cdigo (artculos 219 y 221), pues en esta sede no existe
precepto alguno que establezca hiptesis especficas para actos o contratos
celebrados por los administradores. Ello nos conduce a concluir que la impugnacin
habr de incidir sobre actos para los cuales no existe accin de nulidad o anulacin
y, a lo SUmo
podr intentarse la referida accin cuando se quiera privar de efectos a un acto qu~
sea contrario a la ley o al acto constitutivo (inclusive no es descartable la posibilidad
de un acto que sea impugnable y nulo o anulable simultneamente). El problema
que se deriva de esta interpretacin es que no existe, para la impugnacin, plazo
alguno de prescripcin o caducidad, lo que sin duda suscita incertidumbre respecto
de la estabilidad o precariedad de los actos que puedan ser impugnados.
Dada la importancia que tienen las fundaciones para la colectividad, deviene in-
dispensable que cualquier accin por medio de la cual se pretenda impugnar la vali-
dez del acto constitutivo exija la participacin del Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones, pues el eventual xito de tal accin privar a los beneficiarios de la
misma de una fuente de sostenimiento. Por ello, el inciso 10 ordena al Consejo su
intervencin en los procesos en que se discuta la validez de la constitucin de una
fundacin.
Cuando se crea una fundacin no es un requisito sustancial que el fundador de-
signe a los liquidadores en caso que se ponga fin a la existencia de la institucin. La
omisin en su nombramiento es suplida por la intervencin del Consejo, tal como lo
prev el inciso 11 del artculo bajo comento.
Finalmente, una labor de especial inters para el propio Consejo es contar con
un registro propio de las fundaciones, a efectos de poder tener una mayor
informacin (adicional a la proveniente de los Registros Pblicos) que facilite el
control de estas organizaciones. El Reglamento del Consejo lo denomin Registro
Administrativo
Nacional de Fundaciones y fue implementado por dicho organismo desde el ao
1994 con el objeto de sustituir el antiguo Padrn de Fundaciones que a tal fecha se
encontraba desactualizado.
En este Registro se inscriben las fundaciones ya constituidas e inscritas previa-
mente en el Registro de Personas Jurdicas de la Oficina Registral correspondiente
(del Sistema Nacional de los Registros Pblicos), es decir, cuando ya han adquiri~o
la condicin de personas jurdicas. Por tanto, la inscripcin en el Registro del
Canse!? es solo declarativa. A la fecha, en este Registro Administrativo se
encuentran inscritas menos de doscientas fundaciones. La inscripcin en este
Registro es obligatorio y su omisin es sancionada por el Reglamento del Fondo del
Consejo de supervigilancia de Fundaciones aprobado por Decreto Supremo NQ 04-
94-JUS, cuya nica disposicin transitoria orden la reinscripcin de las
fundaciones en el citado Registro.
A lo establecido por el Cdigo, se aade lo dispuesto por el artculo 6 del Regla
5021
Ar'II. 'IV~
mento del Consejo, aprobado por Decreto Supremo N 03-94-JUS, que le asigna
como tareas formular y proponer la poltica referente a las fundaciones y proponer
proyectos de leyes o normas que mejoren la eficiencia funcional de las fundaciones.
DOCTRINA
ALPA, Guido. 11 regime delle fondazioni in Itala e in Francia, en: Le fondazioni. Tradizione e
modernt. Cedam. Padova, 1988; BRECCIA, U; BIGLlAZZI GERI, L; NATOLl, U. y
BUSNELLI, F.D. Derecho civil. Universidad Externado de Colombia. Tomo 1. Vol. 1. Bogot, 1992;
CARRANCHO HERRERO, M! Teresa. La constitucin de fundaciones. J.M. Bosch Editor.
Barcelona, 1997; CARRANZA, Jorge A. Las fundaciones en el Derecho privado. Depalma.
Buenos Aires, 1977; COCCA, Aldo Armando. Las fundaciones. Plus Ultra. Buenos Aires, 1981;
CORNEJO, ngel Gustavo. Cdigo Civil. Exposicin sistemtica y comentario. Tomo 1. Librera e
Imprenta Gil. Lima, 1937; CORVETTO VARGAS, Anbal. Manual elemental de Derecho Civil
peruano. Tomo 1; DE CASTRO Y BRAVO, Federico. La persona jurdica. Civitas. Madrid, 1984;
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de derecho de las personas. Lima, 1990; FERNNDEZ
SESSAREGO, Carlos. Definicin de asociacin, fundacin y comit en el proyecto de Cdigo Civil
peruano, en La persona en la doctrina jurdica contempornea. Universidad de Lima. 1982;
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposicin de motivos y
comentarios Libro Primero del Cdigo Civil Peruano. Studium. Lima, 1986; GALGANO, Francesco.
Associazioni non riconosciute Comitati, en: Commentario del Codice Civile, a cura di Scialoja -
Branca. Roma-Bologna, 1972; GALGANO, Francesco. Le associazioni, le fondazioni, i comitati.
Cedam. Padova, 1987; LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho civil. WG Editor. Lima,
1991; IMBERT, Jean. Apercu historique sur les fondations en droit francais, en: Le fondazioni.
Tradizione e modernit, cit.; PREZ REAL, Alicia. La voluntad del fundador en el derecho de
fundaciones, en: RUIZ OJEDA, Alberto (Coordinador). Frum Galicia de Estudios Sociales.
Civitas. Madrid, 1999; RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto civile talano. Jovene Editore.
Napoli, 1981; RESCIGNO, Pietro. La fine della vita umana. En: Rivista di Diritto civile. Padova.
Nov.-Dic. 1982; RICO PREZ, Francisco. Las fundaciones en la Constitucin espaola.
Ilustre Colegio de Abogados de Toledo. 1982; POMEY, Michel. L 'acte de fondation en droit
francais, en: Etudes et documents. Conseil d'Etat. Fascicule NQ 2. Imprimerie National. Paris,
1969; RAPOSO ARCEO, Juan Jess. La constitucin de fundaciones en la Ley 30/
1994, de 24 de noviembre: Anlsis del Captulo 11, del Ttulo l (arts. 6-11), en: Manual de
Fundaciones, RUIZ OJEDA, Alberto (Coordinador). Frum Galicia de Estudios Sociales. Civitas.
Madrid, 1999; STROMHOLM, Stig. Le rgime juridique des fondations en droit sudois,
en: Le fondazioni. Tradizione e modernit. cit.; VEGA MERE, Yuri. La fundacin como vehculo
apto para programas de desarrollo y cooperacin tcnica, en: El Peruano, edicin del 7 de febrero
de 1995, p. B-9; VEGA MERE, Yuri. La fundacin: un tema de derecho vivo. Gaceta Jurdica.
Agosto. NQ 33. Lima, 1996; VEGA MERE, Yuri y HORMAZBAL, Ins. [La fundacin en el] Per,
en: Las fundaciones en Iberoamrica; PIAR, Jos Luis (Director) y
. GARCA, Juan Andrs (Coordinador). Mc Graw Hill. Madrid, 1997; VEGA MERE, Yuri. La
asociacin, la fundacin y el comit en el Cdigo Civil, en: Gaceta Jurdica. Diciembre. NQ 49.
Lima, 1997; VEGA MERE, Yuri. Breve panorama de las organizaciones sin fines de lucro.
Aspectos legales y reales del tercer sector en el Per, en: Cthedra. Ao 111. NQ 5. Diciembre.
Lima, 1999.
1503
.
JURISPRUDENCIA
5041
OBLIGACiN DE PRESENTAR
CUENTAS Y BALANCES
Los administradores estn obligados a presentar al Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones, para su aprobacin, las cuentas y el
balance de la fundacin, dentro de los cuatro primeros meses del ao.
CONCORDANCIAS:
c.c. arto 104 nc. 7)
D.5.03-94-JU5 arts. 19,20
~ DOCTRINA
ALPA, Guido. 11 regime defle fondazioni in Italia e in Francia, en: Le fondazioni. Tradizione e
111
modernit. Cedam. Padova, 1988; BRECCIA, U; BIGLlAZZI GERI, L; NATOLl, U. y j
BUSNELLI, F.D. Derecho civil. Universidad Externado de Colombia. Tomo 1. Vol. 1. Bogot, I II
1992; CARRANCHO HERRERO, M~ Teresa. La constitucin de fundaciones. J.M. Bosch .
persona t jurdica. Civitas. Madrid, 1984.; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de derecho de
lasI
506 personas. Lima, 1990; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Definicin de asociacin, fun-,
dacin y comit en el proyecto de Cdigo Civil peruano, en La persona en la doctrina jurdi
ca contempornea. Universidad de Lima. 1982; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Dere
cho de las Personas. Exposicin de motivos y comentarios Libro Primero del Cdigo Civil
Peruano. Studium. Lima, 1986; GALGANO, Francesco. Associazioni non riconosciute -
Comitati, en: Commentario del Codice Civile, a cura di Scialoja - Branca. Roma-Bologna, 1972;
GALGANO, Francesco. Le associazioni, le fondazioni, i comitati. Cedam. Padova, 1987; LEN
BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho civil. WG Editor. Lima, 1991; IMBERT, Jean. Apercu
historique sur les fondations en droit francais, en: Le fondazioni. Tradizione e modernit, cit.;
PREZ REAL, Alicia. La voluntad del fundador en el derecho de fundaciones, en: RUIZ OJEDA, Alberto
(Coordinador). Frum Galicia de Estudios Sociales. Civitas. Madrid, 1999; RESCIGNO, Pietro.
Manuale del Diritto civile italiano. Jovene Editore. Napoli, 1981; RESCIGNO, Pietro. La fine
della vita umana. En: Rivista di Diritto civile. Padova. Nov.-Dic. 1982; RICO PREZ, Francisco.
Las fundaciones en la Constitucin espaola.
Ilustre Colegio de Abogados de Toledo. 1982; POMEY, Michel. L acte de fondation en droit
francais, en: Etudes et documents. Conseil d'Etat. Fascicule NQ 2. Imprimerie National. Paris,
1969; RAPOSO ARCEO, Juan Jess. La constitucin de fundaciones en la Ley 30/ 1994, de 24
de noviembre: Anlisis del Captulo 11, del Ttulo I (arts. 6-11), en: Manual de
Fundaciones, RUIZ OJEDA, Alberto (Coordinador). Frum Galicia de Estudios Sociales. Civitas.
Madrid, 1999; STRMHOLM, Stig. Le rgime juridique des fondations en droft sudois, en: Le
fondazioni. Tradizione e modernit. cit.; VEGA MERE, Yuri. La fundacin como vehculo apto
para programas de desarrollo y cooperacin tcnica, en: El Peruano, edicin del 7 de febrero de
1995, p. B-9; VEGA MERE, Yuri. La fundacin: un tema de derecho vivo. Gaceta Jurdica.
Agosto. NQ 33. Lima, 1996; VEGA MERE, Yuri y HORMAZBAL, Ins. [La fundacin en el] Per,
en: Las fundaciones en Iberoamrica; PIAR, Jos Luis (Director) y GARCA, Juan Andrs
(Coordinador). Me Graw Hill. Madrid, 1997; VEGA MERE, Yuri. La asociacin, la fundacin y el
comit en el Cdigo Civil, en: Gaceta Jurdica. Diciembre. NQ 49. Lima, 1997; VEGA MERE,
Yuri. Breve panorama de las organizaciones sin fines de lucro. Aspectos legales y reales del
tercer sector en el Per, en: Cthedra. Ao 111. NQ 5. Diciembre. Lima, 1999.
50
ACCIONES CONTRA
LOS ADMINISTRADORES POR
INCUMPLIMIENTO
El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones puede iniciar accin
judicial contra los administradores que no cumplan con presentar las
cuentas y el balance anuales de la fundacin o si stos fueron
desaprobados y en otros casos de incumplimiento de sus deberes.
A pedido de parte, el juez de primera instancia puede, por causa
justificada, suspender a los administradores.
Declarada la responsabilidad, los administradores cesan automti-
camente en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la accin penal
a que hubiere lugar.
Los administradores suspendidos son reemplazados de acuerdo a lo
dispuesto en el acto constitutivo o, en su defecto, por el Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones.
La demanda de presentacin de cuentas y balances y la de suspensin
de los administradores en su cargo, se tramitan como proceso
abreviado. La demanda de desaprobacin de cuentas o balances y la de
responsabilidad por incumplimiento de deberes, como proceso de
conocimiento. (*)
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 104 ne. 9), 107
C.P.C. arts. 475, 486
D.5.03-94-JU5 arts. 21, 23
)8 I
Dado que la determinacin de la responsabilidad no compete al rgano adminis-
trativo, ste deber recurrir al Poder Judicial para que sea el que decida si existe o
no hechos que sustenten tal imputacin.
Es evidente que el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, a excepcin del
supuesto de la falta de presentacin de cuentas y balance que implica un caso de
responsabilidad objetiva atenuada, deber evaluar si el incumplimiento de algn de-
ber por parte de los administradores merece el inicio de tal accin de
responsabilidad que, de ser declarada judicialmente, implica el inmediato.-cese en
la administracin de la fundacin, de acuerdo a lo previsto por el tercer prrafo de la
norma bajo comentario. Si bien este artculo no ata al Consejo a supuestos
especficos de responsabilidad, no deja de ser riesgoso que se le acuerde una
atribucin un tanto laxa en cuanto a la posibilidad de recurrir a dicha accin.
Por otro lado, la accin de responsabilidad no se encuentra reida con una
eventual pretensin indemnizatoria. El Cdigo, empero, no precisa quien ser el
receptor de la reparacin. Creemos que debera ser la fundacin, si se comprueba
que ha sufrido daos.
Siempre nos ha llamado la atencin que el Consejo deba aprobar las cuentas y
balances que son presentados por clas fundaciones, pues ello supone, de suyo, una
especial labor que debe ser delicada y diligentemente cumplida por profesionales
contables con los que deber contar dicho Consejo. En nuestra opinin no basta
con que el balance de una fundacin muestre prdidas para que dicho organismo
supervisor desapruebe los estados financieros y arremeta contra los
administradores. Para ello ser necesario, adems, que medie una administracin
deficiente, incompatible con la visin empresarial que deben darle los gestores o
bien con una irregular aplicacin de los bienes y rentas de la fundacin.
Es bien sabido que no todas las empresas (incluidas las personas jurdicas del
derecho mercantil) arrojan utilidades y, por ende, ser indispensable determinar las
razones por las cuales se lleg a tal estado de prdidas. Es comn que en los
primeros ejercicios de actividad no se obtenga resultados con supervit (a no ser
que se cuente con una ingente cantidad de recursos). Posiblemente el Consejo se
ver precisado a una accin de control que derive en una auditora de gestin antes
de tomar una decisin tan drstica como iniciar una accin de responsabilidad
contra los administradores.
En la Exposicin de Motivos, el ponente de esta norma (FERNNDEZ
SESSAREGO) advierte que, dada la anacrnica legislacin procesal que exista a la
fecha de promulgacin del Cdigo Civil, la norma materia de anlisis contempla en
su segundo prrafo que, a pedido de parte (entindase del Consejo), se puede
suspender, por causa justificada, a los administradores. De esta forma, el legislador
se adelant a la actual regulacin procesal atinente a la adopcin de medidas
cautelares. En este caso, sin embargo, existe una afortunada condicin, y es que
deber existir alguna causa que ampare el pedido de suspensin, pues se trata de
una opinin anticipada sobre el fondo del proceso de responsabilidad.
ART. 106 DERECHO DE LAS PERSONAS
DOCTRINA
ALPA, Guido. 11 regime delle fondazioni in Italia e in Francia, en: Le fondazioni. Tradizione e modernit.
Cedam. Padova, 1988; BRECCIA, U; BIGLlAZZI GERI, L; NATOLl, U. y BUSNELLI, F.D. Derecho
civil. Universidad Externado de Colombia. Tomo 1. Vol. 1. Bogot, 1992; CARRANCHO
HERRERO, M~ Teresa. La constitucin de fundaciones. J.M. Bosch Editor. Barcelona, 1997;
CARRANZA, Jorge A. Las fundaciones en el Derecho privado. Depalma. Buenos Aires, 1977;
COCCA, Aldo Armando. Las fundaciones. Plus Ultra. Buenos Aires, 1981; CORNEJO, ngel
Gustavo. Cdigo Civil. Exposicin sistemtica y comentario. Tomo 1. Librera e Imprenta Gil.
Lima, 1937; CORVETTO VARGAS, Anbal. Manual elemental de Derecho Civil peruano. Tomo 1;
DE CASTRO Y BRAVO, Federico. La persona jurdica. Civitas. Madrid, 1984; ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. Estudios de derecho de las personas. Lima, 1990; FERNNDEZ
SESSAREGO, Carlos. Definicin de asociacin, fundacin y comit en el proyecto de Cdigo
Civil peruano, en La persona en la doctrina jurdica contempornea. Universidad de Lima. 1982;
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Dere
cho de las Personas. Exposicin de motivos y comentarios Libro Primero del Cdigo Civil
Peruano. Studium. Lima, 1986; GALGANO, Francesco. Associazioni non riconosciute Comitati,
en: Commentario del Codice Civile, a cura di Scialoja - Branca. Roma-Bologna, 1972; GALGANO,
Francesco. Le associazioni, le fondazioni, i comitati. Cedam. Padova,
1987; LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho civil. WG Editor. Lima, 1~91.;
IMBERT, Jean. Apercu historique sur les fondations en droit francais, en: Le fondazlom.
Tradizione e modernit, cit.; PREZ REAL, Alicia. La voluntad del fundador en el derecho de
fundaciones, en: RUIZ OJEDA, Alberto (Coordinador). Frum Galicia de Estudios soci.ales.
Civitas. Madrid, 1999; RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto civile italiano. Jovene Edltore.
Napoli, 1981; RESCIGNO, Pietro. La fine della vita umana. En: Rivista di Diritto civil" Dadova.
~
-- --.
FUNDACiN ART.106
Nov.-Dic. 1982; RICO PREZ, Francisco. Las fundaciones en la Constitucin espaola. Ilustre
Colegio de Abogados de Toledo. 1982; POMEY, Michel. L 'acte de fondation en droit
francais, en: Etudes et documents. Conseil d'Etat. Fascicule NQ 2. Imprimerie National. Paris, 1969;
RAPOSO ARCEO, Juan Jess. La constitucin de fundaciones en la Ley 30/ 1994, de 24 de
noviembre: Anlisis del Captulo 11, del Ttulo I (arts. 6-11), en: Manual de
Fundaciones, RUIZ OJEDA, Alberto (Coordinador). Frum Galicia de Estudios Sociales. Civitas.
Madrid, 1999; STROMHOLM, Stig. Le rgime juridique des fondations en droft sudois, en: Le
fondazioni. Tradizione e modernit. cit.; VEGA MERE, Yuri. La fundacin como vehculo apto
para programas de desarrollo y cooperacin tcnica, en: El Peruano, edicin del 7 de febrero de
1995, p. B-9; VEGA MERE, Yuri. La fundacin: un tema de derecho vivo. Gaceta Jurdica. Agosto.
NQ 33. Lima, 1996; VEGA MERE, Yuri y HORMAZBAL, Ins. [La fundacin en el) Per, en: Las
fundaciones en Iberoamrica; PIAR, Jos Luis (Director) y GARCA, Juan Andrs
(Coordinador). Me Graw Hill. Madrid, 1997; VEGA MERE, Yuri. La asociacin, la fundacin y el
comit en el Cdigo Civil, en: Gaceta Jurdica. Diciembre. NQ 49. Lima, 1997; VEGA MERE, Yuri.
Breve panorama de las organizaciones sin fines de lucro. Aspectos legales y reales del tercer
sector en el Per, en: Cthedra. Ao 111. NQ 5. Diciembre. Lima, 1999.
1511
PERSONAS PROHIBIDAS PARA
CONTRATAR CON LA FUNDACiN
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 106,236,237
DOCTRINA
ALPA, Guido. 11 regime delle fondazioni in Italia e in Francia, en: Le fondazioni. Tradizione e
modernit. Cedam. Padova, 1988; BRECCIA, U; BIGLlAZZI GERI, L; N ATO LI , U. y BUSNELLI,
F.D. Derecho civil. Universidad Externado de Colombia. Tomo 1. Vol. 1. Bogot, 1992;
CARRANCHO HERRERO, M~ Teresa. La constitucin de fundaciones. J.M. Bosch Editor.
Barcelona, 1997; CARRANZA, Jorge A. Las fundaciones en el Derecho privado. Depalma.
Buenos Aires, 1977; COCCA, Aldo Armando. Las fundaciones. Plus Ultra. Buenos Aires, 1981;
CORNEJO, ngel Gustavo. Cdigo Civil. Exposicin sistemtica y comentario. Tomo 1. Librera e
Imprenta Gil. Lima, 1937; CORVETTO VARGAS, Anbal. Manual elemental de Derecho Civil
peruano. Tomo 1; DE CASTRO Y BRAVO, Federico. La persona jurdica. Civitas. Madrid, 1984;
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de derecho de las personas. Lima, 1990; FERNNDEZ
SESSAREGO, Carlos. Definicin de asociacin, fundacin y comit en el proyecto de Cdigo Civil
peruano, en La persona en la doctrina jurdica contempornea. Universidad de Lima. 1982;
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposicin de motivos y
comentarios Libro Primero del Cdigo Civil Peruano. Studium. Lima, 1986; GALGANO, Francesco.
Associazioni non riconosciute Comitati, en: Commentario del Codice Civile, a cura di Scialoja -
Branca. Roma-Bologna,
I 51:
I
1972; GALGANO, Francesco. Le associazioni, le fondazioni, i comitati. Cedam. Padova, 1987;
LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho civil. WG Editor. Lima, 1991; IMBERT, Jean.
Apercu historique sur les fondations en droit francais, en: Le tondazioni. Tradizione e
modernit, cil.; PREZ REAL, Alicia. La voluntad del fundador en el derecho de fundaciones, en: RUIZ
OJEDA, Alberto (Coordinador). Frum Galicia de Estudios Sociales. Civitas. Madrid, 1999;
RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto civile italiano. Jovene Editore. Napoli, 1981;
RESCIGNO, Pietro. La fine della vita umana. En: Rivista di Diritto civile. Padova. Nov.-Dic. 1982;
RICO PREZ, Francisco. Las fundaciones en la Constitucin espaola.
Ilustre Colegio de Abogados de Toledo. 1982; POMEY, Michel. L 'acte de fondation en droit
francais, en: Etudes et documents. Conseil d'Etal. Fascicule NQ 2. Imprimerie National. Paris, 1969;
RAPOSO ARCEO, Juan Jess. La constitucin de fundaciones en la Ley 30/ 1994, de 24 de
noviembre: Anlisis del Captulo 11, del Ttulo I (arts. 6-11), en: Manual de
Fundaciones, RUIZ OJEDA, Alberto (Coordinador). Frum Galicia de Estudios Sociales. Civitas.
Madrid, 1999; STROMHOLM, Stig. Le rgime juridique des fondations en droft sudois, en: Le
fondazioni. Tradizione e modernit. cil.; VEGA MERE, Yuri. La fundacin como vehculo apto para
programas de desarrollo y cooperacin tcnica, en: El Peruano, edicin del 7 de febrero de 1995,
p. 8-9; VEGA MERE, Yuri. La fundacin: un tema de derecho vivo. Gaceta Jurdica. Agosto. NQ
33. Lima, 1996; VEGA MERE, Yuri y HORMAZ8AL, Ins. [La fundacin en el] Per, en: Las
fundaciones en Iberoamrica; PIAR, Jos Luis (Director) y
GARCA, Juan Andrs (Coordinador). Me Graw Hill. Madrid, 1997; VEGA MERE, Yuri. La
asociacin, la fundacin y el comit en el Cdigo Civil, en: Gaceta Jurdica. Diciembre. NQ 49. Lima,
1997; VEGA MERE, Yuri. Breve panorama de las organizaciones sin fines de lucro. Aspectos
legales y reales del tercer sector en el Per, en: Cthedra. Ao 111. NQ 5. Diciembre. Lima,
1999.
514
AMPLIACiN Y MODIFICACiN DEL
FIN FUNDACIONAL
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.99, 101, 110
C.P.C. arts. 113,486
0.5. 03-94-JU5 arto 6 incs. k) y 1)
(') Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (O.Leg. 768), cuyo Texto nico Ordenado fue
autorizado por R.M. NQ 01 0-93-JUS de 23-04-93.
ART. 108 DERECHO DE LAS PERSONAS
516 I ~
~ DOCTRINA ,~
ALPA, Guido. 11 regime delle fondazioni in Italia e in Francia, en: Le fondazioni. Tradizione e
modernit. Cedam. Padova, 1988; BRECCIA, U; BIGLlAZZI GERI, L; NATOLl, U. y BUSNELLI,
F.D. Derecho civil. Universidad Externado de Colombia. Tomo). Vol. 1. Bogot, 1992;
CARRANCHO HERRERO, M~ Teresa. La constitucin de fundaciones. J.M. Bosch Editor.
Barcelona, 1997; CARRANZA, Jorge A. Las fundaciones en el Derecho privado. Depalma.
Buenos Aires, 197~; COCCA, Aldo Armando. Las fundaciones. Plus Ultra. Buenos Aires, 1981;
CORNEJO, Angel Gustavo. Cdigo Civil. Exposicin sistemtica y comentario. Tomo 1. Librera e
Imprenta Gil. Lima, 1937; CORVETTO VARGAS, Anbal. Manual elemental de Derecho Civil
peruano. Tomo 1; DE CASTRO Y BRAVO, Federico. La persona jurdica. Civitas. Madrid, 1984;
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. E~tudios de derecho de las personas. Lima, 1990; FERNANDEZ
SESSAREGO, Carlos. Definicin de asociacin, fundacin y comit en el proyecto de Cdigo Civil
peruano, en La persona en la doctrina jurdica contempornea. Universidad de Lima. 1982;
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposicin de motivos y
comentarios Libro Primero del Cdigo Civil Peruano. Studium. Lima, 1986; GALGANO, Francesco.
Associazioni non riconosciute Comitati, en: Commentario del Codice Civile, a cura di,,-Scialoja -
Branca. Roma~Bologna, 1972; GALGANO, Francesco. Le associazioni, le fondazioni, i comitati.
Cedam. Padova, 1987; LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho civil. WG Editor. Lima,
1991; IMBERT, Jean. Apercu historique sur les fondations en droit francais, en: L~ fondazioni.
Tradizione e modernit, cit.; PREZ REAL, Alicia. La voluntad del fundador en el derecho de
fundaciones, en: RUIZ OJEDA, Alberto (Coordinador). Frum Galicia de Estudios Sociales.
Civitas. Madrid, 1999; RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto civile italiano. Jovene Editore.
Napoli, 1981; RESCIGNO, Pietro. La fine della vita umana. En: Rivista di Diritto civile. Padova.
Nov.-Dic. 1982; RICO PREZ, Francisco. Las fundaciones en la Constitucin espaola.
Ilustre Colegio de Abogados de Toledo. 1982; POMEY, Michel. L 'acte de fondation en droit
francais, en: Etudes et documents. Conseil d'Etat. Fascicule N2 2. Imprimerie National.
Paris, 1969; RAPOSO ARCEO, Juan Jess. La constitucin de fundaciones en la Ley 30/
1994, de 24 de noviembre: Anlisis del Captulo 11, del Ttulo I (arts. 6-11), en: Manual de
Fundaciones, RUIZ OJEDA, Alberto (Coordinador). Frum Galicia de Estudios Sociales. Civitas.
Madrid, 1999; STROMHOLM, Stig. Le rgime juridique des fondations en droit sudois,
en: Le fondazioni. Tradizione e modernit. cil.; VEGA MERE, Yuri. La fundacin como vehculo
apto para programas de desarrollo y cooperacin tcnica, en: El Peruano, edicin del 7 de febrero
de 1995, p. B-9; VEGA MERE, Yuri. La fundacin: un tema de derecho vivo. Gaceta Jurdica.
Agosto. N2 33. Lima, 1996; VEGA MERE, Yuri y HORMAZBAL, Ins. [La fundacin en el] Per,
en: Las fundaciones en Iberoamrica; PIAR, Jos Luis (Director) y GARCA, Juan Andrs
(Coordinador). Mc Graw Hil!. Madrid, 1997; VEGA MERE, Yuri. La asociacin, la fundacin y el
comit en el Cdigo Civil, en: Gaceta Jurdica. Diciembre. N2 49. Lima, 1997; VEGA MERE, Yuri.
Breve panorama de las organizaciones sin fines de lucro. Aspectos legales y reales del tercer
sector en el Per, en: Cthedra. Ao 111. N2 5. Diciembre. Lima, 1999.
1517
DISOLUCiN JUDICIAL POR IMPOSIBILIDAD
DEL FIN FUNDACIONAL
El Consejo de Supervigilancia puede solicitar la disolucin de la
fundacin cuya finalidad resulte de imposible cumplimiento.
La demanda se tramita como proceso abreviado ante el Juez Civil de la
sede de la fundacin, emplazando a los administradores. La demanda
ser publicada por tres veces en el diario encargado de los avisos
judiciales y en otro de circulacin nacional, mediando cinco das entre
cada publicacin.
La sentencia no apelada se eleva en consulta a la Corte Superior. (*)
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.99, 101,2025 ne. 3)
C.P.C. arts. 408, 486
D.S. 03-94-JUS arts. 6 ne. 11), 22
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768), cuyo Texto nico Ordenado fue
autorizado por R.M. NO 01 0-93-JUS de 23-04-93.
:J
-
opinin y convencimiento previos del Consejo ante un precipitado acuerdo de la
junta de administracin de poner fin a la persona jurdica.
La decisin de solicitar la disolucin suele ocurrir cuando el patrimonio de la fun-
dacin ha venido a menos y no existen medios para que pueda seguir intentando
llenar los objetivos ansiados. En nuestro medio los casos no han sido escasos,
especialmente en el caso de fundaciones de ms larga data que nacieron al calor
de la poca en la que se entenda que la dotacin inicial de la persona jurdica
deba ser de suma importancia bajo la creencia que el patrimonio sera suficiente de
modo permanente y de despreciar la posibilidad de generar ingresos mediante la
realizacin de actividades que tuvieran ese norte, como en cambio lo hacen las
fundaciones que hoy en da tienen una concepcin empresarial en su organizacin.
La imposibilidad tambin puede provenir por mandato legal. Ello ocurri cuando
se cre el sistema previsional privado en el Per, pues con su institucin se orden
la liquidacin de las llamadas fundaciones laborales. Estas tenan como objeto
constituir fondos de retiro que se entregaban a los trabajadores de una empresa
cuando cesaban en su actividad laboral. Su estructura era extraa debido a que el
fondo se constitua con aportes de los propios servidores, quienes resultaban
siendo beneficiarios de la propia fundacin, que adems la administraban, con lo
cual se yuxtaponan los roles de aportantes, administradores y beneficiarios,
resultado que es inaceptable en sede de fundacin.
No se descarta que la disolucin pueda ser puesta en marcha cuando se
superen las necesidades de los beneficiarios o la desaparicin de la entidad
beneficiaria (FERNNDEZ SESSAREGO).
La norma establece un procedimiento especfico que proviene de la modificacin
que introdujo el Cdigo Procesal Civil. Segn lo previsto, la demanda se presenta al
juez de la sede de la fundacin, el que debe emplazar a los administradores de la
misma. La demanda, por lo dems, se publica durante tres oportunidades, con inter-
valos de cinco das entre cada aviso, tanto en el diario encargado de los avisos judi-
ciales como en otro de circulacin nacional.
Nada dice la norma sobre una eventual oposicin por parte de terceros y si ello
detiene el proceso.
Por otro lado, no se descarta que una fundacin quede sujeta a las normas con
cursales en caso de insolvencia.
Finalmente, el artculo prev, como una medida de revisin, que la sentencia
que
no sea apelada sea elevada en consulta a la Corte Superior.
DOCTRINA
ALPA, Guido. 11 regime delle fondazioni in Italia e in Francia, en: Le fondazioni. Tradizione e modernit.
Cedam. Padova, 1988; BRECCIA, U; BIGLlAZZI GERI, L; N ATO LI , U. y BUSNELLI, F.D.
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519
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tario. Tomo 1. Librera e Imprenta Gil. Lima, 1937; CORVETTO VARGAS, Anbal. ~men
7'e:n.ental ~7 Derecho. Civil peruano. Tomo 1; DE CASTRO Y BRAVO, .Federico. La pe~:~~
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dacin y comit en el proyecto de Cdigo Civil peruan~, en La persona en la doctrina j~ ~~~
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Pietro. La fine della vita umana. En: Rivista di Diritto civile. Padova. Nov.-Dic. 1982; RICO
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documents. Conseil d'Etat. Fascicule NQ 2. Imprimerie National.
Paris, 1969; RAPOSO ARCEO, Juan Jess. La constitucin de fundaciones en la Ley 301
1994, de 24 de noviembre: Anlisis del Captulo 11, del Ttulo I (arts. 6-11), en: Manual de
Fundaciones, RUIZ OJEDA, Alberto (Coordinador). Frum Galicia de Estudios Sociales. Civitas.
Madrid, 1999; STRMHOLM, Stig. Le rgime juridique des fondations en droft sudois, en: Le
fondazioni. Tradizione e modernit. cit.; VEGA MERE, Yuri. La fundacin como vehculo apto
para programas de desarrollo y cooperacin tcnica, en: El Peruano, edicin del7 de febrero de
1995, p. B-9; VEGA MERE, Yuri. La fundacin: un tema de derecho vivo. Gaceta Jurdica.
Agosto. NQ 33. Lima, 1996; VEGA MERE, Yuri y HORMAZBAL, Ins. [La fundacin en el)
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Andrs (Coordinador). Mc Graw Hill. Madrid, 1997; VEGA MERE, Yuri. La asociacin, la
fundacin y el comit en el Cdigo Civil, en: Gaceta Jurdica, Diciembre. NQ 49. Lima, 1997;
VEGA MERE, Yuri. Breve panorama de las organizaciones sin fines de lucro. Aspectos legales
y reales del tercer sector en el Per, en: Cthedra. Ao 111. NQ 5. Diciembre. Lima, 1999.
JURISPRUDENCIA
"El artculo 109 del Cdigo Civil establece que al Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones compete, dada su naturaleza de ente de control y vigilancia, deter-
minar los casos en los cuales las fundaciones, bajo su supervisin, no puedan
realizar o cumplir la finalidad para la cual fueron constituidas; la modificatoria
introducida a este artculo por el Cdigo Procesal Civil es de carcter procesal y
no puede entenderse que, con el nuevo texto, la facultad de disolucin por esta
causal corresponde a los administradores, por ser ajeno al sentido de la
normatividad sobre la materia"
i20
DESTINO DEL HABER NETO
POST-LIQUIDACiN
CONCORDANCIA:
C.C. arts.98, 122,2025 nc. 3)
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768), cuyo Texto nico Ordenado fue
autorizado por R.M. N 010-93-JUS de 23-04-93.
521
ART.110 DERECHO DE LAS PERSONAS
DOCTRINA
ALPA, Guido. 11 regime delle fondazioni in Italia e in Francia, en: Le fondazioni. Tradizione e
modernit. Cedam. Padova, 1988; BRECCIA, U; BIGLlAZZI GERI, L; NATOLl, U. y
BUSNELLI, F.D. Derecho civil. Universidad Externado ~e ~~Iombia. Tomo 1. Vol. 1. Bogot,
1992; CARRANCHO HERRERO, M" Teresa. La constltuclon de fundaciones. J.M. Bosch Editor.
Barcelona, 1997; CARRANZA, Jorge A. Las fundaciones en el Derecho privado. Depalma.
Buenos Aires, 1977; COCCA, Aldo Armando. Las fundaciones. Plus Ultra. Bue
nos Aires, 1981; CORNEJO, ngel Gustavo. Cdigo Civil. Exposicin sistemtica y comen
tario. Tomo 1. Librera e Imprenta Gil. Lima, 1937; CORVETTO VARGAS, Anbal. Manual
elemental de Derecho Civil peruano. Tomo 1; DE CASTRO Y BRAVO, Federico. La persona
jurdica. Civitas. Madrid, 1984; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de derecho de las
personas. Lima, 1990; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Definicin de asociacin, fundacin y
comit en el proyecto de Cdigo Civil peruano, en La persona en la doctrina jurdica
contempornea. Universidad de Lima. 1982; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las
Personas. Exposicin de motivos y comentarios Libro Primero del Cdigo Civil Peruano. Studium. Lima,
1986; GALGANO, Francesco. Associazioni non riconosciute Comitati, en: Commentario del Codice
Civile, a cura di Scialoja - Branca. Roma-Bologna, 1972; GALGANO, Francesco. Le
associazioni, le fondazioni, i comitati. Cedam. Padova, 1987; LEN BARANDIARN, Jos.
Tratado de Derecho civil. WG Editor. Lima, 1991; IMBERT, Jean. Apercu historique sur les
fondations en droit francais, en: Le fondazioni. Tradizione e modernit, cit.; PREZ REAL, Alicia.
La voluntad del fundador en el derecho de fundaciones, en: RUIZ OJEDA, Alberto (Coordinador).
Frum Galicia de Estudios Sociales. Civitas. Madrid, 1999; RESCIGNO, Pietro. Manuale del
Diritto civile italiano. Jovene Editore. Napoli, 1981; RESCIGNO, Pietro. La fine della vita umana.
En: Rivista di Diritto civile. Padova. Nov.-Dic. 1982; RICO PREZ, Francisco. Las fundaciones
en la Constitucin espaola. Ilustre Colegio de Abogados de Toledo. 1982; POMEY, Michel. L
'acte de fondation en droit francais, en: Etudes et documents. Conseil d'Etat. Fascicule NQ 2.
Imprimerie National. Paris, 1969; RAPOSO ARCEO, Juan Jess. La constitucin de
fundaciones en la Ley 30/ 1994, de 24 de noviembre: Anlisis del Captulo 11, del Ttulo I (arts. 6-
11), en: Manual de Fundaciones, RUIZ OJEDA, Alberto (Coordinador). Frum Galicia de Estudios
Sociale~. Civitas. Madrid, 1999; STROMHOLM, Stig. Le rgime juridique des fondations en droit
sudolS: en: Le fondazioni. Tradizione e modernit. cit.; VEGA MERE, Yuri. La fundacin como
vehlculo apto para programas de desarrollo y cooperacin tcnica, en: El Peruano, edicin d~1 7
de febrero de 1995, p. B-9; VEGA MERE, Yuri. La fundacin: un tema de derecho VIVO.
Gaceta Jurdica. Agosto. NQ 33. Lima, 1996; VEGA MERE, Yuri y HORMAZBAL, Ins. [La
fundacin en el) Per, en: Las fundaciones en Iberoamrica; PIAR, Jos Luis (Direct?r) Y
GARCA, Juan Andrs (Coordinador). Mc Graw Hill. Madrid, 1997; VEGA MERE, Yun. L~
asociacin, la fundacin y el comit en el Cdigo Civil, en: Gaceta Jurdica. Dic~em.bre. N
49. Lima, 1997; VEGA MERE, Yuri. Breve panorama de las organizaciones ~m fmeso de
lucro. Aspectos legales y reales del tercer sector en el Per, en: Cthedra. Ano 111. N- 5.
Diciembre. Lima, 1999.
2I
COMIT ART.110
JURISPRUDENCIA
-~
DEFINICiN DE COMIT
Esta persona jurdica surge con la finalidad de recaudar aportes del pblico para
conseguir un objetivo altruista, lo que implica que los aportes realizados se consi-
guen con el propsito de beneficiar a otras personas, esto es, se busca lograr con
I .. n.
aportes de terceros el bien ajeno. Queda claro que los aportes no los hacen los
miembros del comit, a diferencia de la asociacin, en donde usualmente son los
asociados los que realizan los aportes. Esto no quiere decir que un miembro del
I comit no puede realizar aportes, pues se considera que si lo hace es en calidad de
tercero y no en su condicin de miembro del comit.
Se ve, as, que el propsito de crear un comit no es otro que la recaudacin de
fondos, por lo que no es requisito para su constitucin contar con un patrimonio
mnimo, entendindose que el patrimonio se conseguir con los fondos recaudados.
Sin embargo, haciendo una interpretacin sistemtica con los artculos 119 y 121
del Cdigo Civil, se desprende que las funciones del comit no solo se agotan en la
recaudacin de fondos para el cumplimiento de un fin altruista, sino tambin com-
prende la facultad de ejecutar dicha finalidad.
El acto constitutivo del comit para ser inscrito en Registros, a diferencia de
otras personas jurdicas, puede constar solo en documento privado con legalizacin
notarial de las firmas de los fundadores, es decir, el documento no necesita ser
elevado a escritura pblica. Con esto se ha querido facilitar la constitucin de
comits debido principalmente a dos razones, a saber, la temporalidad del comit,
al no tener ste vocacin de larga permanencia, y la bsqueda de seguridad para
quienes realizan los aportes, dado que el comit maneja fondos pblicos.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
1527
REGISTRO DE MIEMBROS
El comit debe tener un registro actualizado que contenga el nombre,
domicilio, actividad y fecha de admisin de sus miembros, con
indicacin de los integrantes del consejo directivo o de las personas que
ejerzan cualquier otra actividad administrativa.
El registro debe constar de un libro llevado con las formalidades de ley,
bajo la responsabilidad de quien preside el consejo directivo.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.57
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 82, 2025
C.P.C. arto 17
LEY26572 art.12
LEY 26887 arts. 54, 55
LEY 26789 arto nico
a) Denominacin
Al igual que las dems personas jurdicas reguladas en el Cdigo Civil, no se
establecen los requisitos que debe tener la denominacin del comit, razn por la
que no ser necesario que contenga la indicacin "comit". Tampoco se sealan.
limitaciones especiales, resultando aplicables las limitaciones generales recogidas!
en el artculo 2028 del mismo Cdigo, que prohbe la adopcin de denominacin igual
530
de otra persona jurdica, y las contempladas en el Reglamento del derecho de
a la ea de preferencia registral (D.S. N 002-96-JUS). Este ltimo regula los
casos reserva que procede la denegatoria de la solicitud de reserva de preferencia
registral, en cuando que debe denegarse cuando hay identidad o similitud con: a)
otro nombre ~ena aado con anterioridad al ndice del Registro de Personas
Jurdicas; b) nombres Ingres iales o notoriamente conocidos; y c) nombres de
instituciones u organismos como pblicos.
b) Duracin
La duracin del comit puede ser determinada o indeterminada. Podra
pensarse que estando el comit dedicado a la recaudacin pblica de aportes-,
el comit no tiene vocacin de permanencia, pues una vez recaudados los
aportes necesarios debera liquidarse Y extinguirse. As, se seala a la
transitoriedad como una de las caractersticas del comit (ESPINOZA
ESPINOZA). Sin embargo, la duracin del comit depender del carcter
permanente o no de la finalidad altruista para la que se recaudan los aportes: si
la finalidad es permanente, requerir de una permanente recaudacin de
aportes, mientras que si la finalidad no lo es, la vida del comit se agotar
cuando se recauden los aportes y se destinen a la misma.
c) Domicilio
El Cdigo Civil no define cul es el domicilio del comit, o en general el de las
personas jurdicas. Se entendera que es el lugar en el que se instalar la
administracin o en el que se desarrollarn las actividades, esto es, la recaudacin
de los aportes y la ejecucin de la finalidad. Sin embargo, nada impedir que la
recaudacin de aportes se realice en todo el territorio nacional o inclusive, a nivel
internacional. Como lo seala el artculo 2028 del Cdigo Civil, el domicilio que se
fije determinar la Oficina Registral en la que deber inscribirse el comit.
~"
4. Constitucin y funcionamiento de la asamblea s;!eneral y del
consejo directivo, as como de cualquier otro rs;!ano adnli
nistrativo
a) La asamblea general
. Convocatoria
En lo que respecta a la convocatoria, el Cdigo Civil. no ha establecido reglas
especiales para el comit, razn por la que existe total libertad para atribuir la
facultad de convocar a asamblea general a cualquier rgano, as como para
sealar el medio que debe emplearse, la antelacin con la que debe realizarse y
el lapso que debe mediar entre la primera y la segunda convocatoria.
Considerando que el artculo 123 dispone que el comit se rige adems por los
artculos 81 a 98, que regulan a las asociaciones, en caso fuera denegada la
solicitud de convocatoria formlada por no menos de la dcima parte de los
miembros, stos se encontrarn legitimados a solicitar la convocatoria judicial,
conforme al artculo 85 del Cdigo Civil.
. Qurum, mayora y derecho de voto
La regulacin de la asamblea general que se establezca en el estatuto deber
ceirse a lo establecido en el artculo 116 del Cdigo:
- Cada miembro tendr derecho a un voto.
- El qurum ser el que establece el primer prrafo del artculo 87 (en primera
convocatoria: ms de la mitad de los miembros; en segunda convocatoria: cual-
quier nmero de miembros).
- Los acuerdos se adoptan con el voto de ms de la mitad de los concurrentes,
estos es, mayora absoluta de los concurrentes.
Cabe preguntarse si podr establecerse en el estatuto qurum y mayoras supe
riores a las indicadas. El Cdigo Civil expresamente no lo permite, aunque vlida-
mente podra considerarse que el artculo 116 establece requisitos mnimos para la
constitucin y adopcin de acuerdos de la asamblea general, pudiendo en el
estatuto establecerse mayores requisitos.
b) El consejo directivo
El estatuto deber establecer la conformacin del consejo directivo, esto es, el
nmero de miembros que lo integran y los cargos que desempearn, siendo uno
de los cargos necesariamente el de presidente. Asimismo, se tendr que establecer
el qurum necesario para que se instale vlidamente y las mayorqs requeridas
para adoptar acuerdos. Ser indispensable tambin sealar sus facultades, pues el
Cdigo Civil tan solo seala que se trata del rgano de gestin del comit, sin
especificar sus atribuciones.
DOCTRINA
1533
..
CONSEJO DIRECTIVO
El consejo directivo es el rgano de gestin del comit y es convocado
por quien lo presida en los casos previstos en el estatuto o cuando lo
solicite cualquiera de los miembros integrantes del consejo o la dcima
parte de los miembros del comit. Si su solicitud fuese denegada o
transcurren siete das de presentada sin efectuarse la convocatoria, se
procede de conformidad con lo establecido en el artculo 85.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 85
LEY 26789 arto nico
~I
2. Duracin
La norma no regula la duracin del consejo, la que libremente ser determinada
en el estatuto. ste podr establecer que el consejo directivo tendr una duracin
determinada o indeterminada. En el caso de optarse por la duracin determinada,
podr ser expresada en das, meses o aos, sin limitacin. En el supuesto de
optarse por un consejo directivo de duracin determinada, es conveniente sealar
en el estatuto que vencido su perodo continuar en funciones hasta la eleccin del
consejo que lo reemplace, a efectos de evitar la acefala en el comit. Los
integrantes del consejo de duracin indeterminada permanecern en el cargo
mientras no sean removidos por la asamblea general.
4. Convocatoria
nicamente se seala a la persona legitimada a efectuar la convocatoria, esto
es, el presidente del consejo, as como los casos en que debe efectuar la
convocatoria: cuando el estatuto lo prev, cuando lo solicite cualquier integrante del
consejo o la dcima parte de los miembros del comit. No se regula el medio que
debe emplearse para efectuarla, as como tampoco la antelacin con que debe
cursarse, que se establecern en el estatuto.
La norma prev la convocatoria judicial en caso el presidente no cumpliera con
efectuarla, la que se regir por el dispositivo que regula la convocatoria judicial a
asamblea general en las asociaciones (artculo 85).
DOCTRINA
536
J
..
ATRIBUCIONES
DE LA ASAMBLEA GENERAL
5. Aprobacin de cuentas
., '
8
DOCTRINA
s
QURUM PARA REUNIONES Y
ACUERDOS
Para la validez de las reuniones de la asamblea, para el cmputo
del qurum y para las votaciones, se aplica lo dispuesto en los
artculos 87, prrafo primero, y 88.
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 87, 88
Este artculo remite a otros del Cdigo Civil relativos a la asociacin. Como el
comit participa de los rasgos que caracterizan a la asociacin, deviene innecesario
regular en una misma seccin aspectos que pueden ser solucionados con normas
de remisin como la comentada.
El prrafo primero del artculo 87 estipula que "para la validez de las reuniones
de asamblea general se requiere, en primera convocatoria, la concurrencia de ms
de la mitad de los asociados. En segunda convocatoria, basta la presencia de
cualquier nmero de asociados. Los acuerdos se adoptan con el voto de ms de la
mitad de los miembros concurrentes".
DOCTRINA
I 5~
DENUNCIA DE ACUERDOS Y ACTOS QUE
VIOLEN LA LEY O ESTATUTO
Cualquier miembro del comit o del consejo directivo tiene el derecho y
el deber de denunciar ante el Ministerio Pblico los acuerdos o los actos
que violen las disposiciones legales o estatutarias.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.92, 113
DOCTRINA
154
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL
CONSEJO DIRECTIVO
Los miembros del consejo directivo son responsables solidariamente de
la conservacin y debida aplicacin de los aportes recaudados a la
finalidad anunciada.
DOCTRINA
/545
111
SUPERVISiN DE APORTES POR EL
MINISTERIO PBLICO
CONCORDANCIAS:
C. art.159
C.C. arto 1969
D.LEG. 052 arto 1
Los miembros del comit administran aportes pblicos -de los erogantes-, que
deben destinar al beneficio de terceras personas, en ese sentido, "ni los aportantes
ni los beneficiarios tienen participacin alguna en la gestin (de los fondos
recaudados)",(FERNNDEZ SESSAREGO); de3.hfel maestroconside:ra,
necesaria Iq. inter
v~nC,in del Ministerio pblico, que representa a losinteresesge la soci~daQ.:
La Ley Orgnica del Ministerio Pblico (LOMP) se.ala que e$te organismo
autnomo del Estado .tiene por funcin, la de.fensa de la legalidad, I.os derechos
ciudadanos y los intereses pblicos, la representacipn de la sociedad en juicio, la
persecusin del delito, la prevencin del delito (artculo 1 ); asimismo, el artculo
159 de la Constitucin, la promocin -de oficio o a peticin de parte-, de la accin
judicial en defensa de la legafidad y de los intereses publicos tutelados por el
derecho, la investigacin del delito y el ejercicio de la accin penal.
Ha sido opcin del legislador otorgar al Ministerio Pblico -adems de las
facultades establecidas en la constitucin y su ley orgnica reseadas en el prrafo
anterior, en virtud de las cuales puede intervenir, aun cuando la norma civil no lo
estableciera expresamente-, la funcin de vigilancia de los aportes recaudados por
el comit "se conserven y destinen a la finalidad propuesta" e incluso solicitar la
"rendicin de cuentas", sin perjuicio de las acciones legales que correspondan.
Entendemos que tambin podra haberse optado por una frmula distinta,
corno la creacin de un ente especializado que se encargue de su fiscalizacin,
corno el Consejo de Supervigilancia en el caso de las fundaciones; quienes se
oponen a la posibilidad, sostienen que 18: existencia efmera de este tipo de
persona jurdica no justifica su creacin (FERNANDEZ SESSAREGO); creemos
que por la naturalez
546\
de las actividades que realizan los comits, (recaudacin, administracin y
aplicacin de aportes pblicos) se justificara la creacin de un organismo de
control de las mismas o en su defecto, la ampliacin de las facultades del Consejo
de Supervigilancia de Fundaciones en ese sentido, tal como se est proponiendo
en la Comisin encargada de elaborar el anteproyecto del Cdigo Civil, creada por
Ley NQ 26394 del 22 de noviembre de 1994, modificada por la Ley NQ 26673 del
22 de octubre de 1996, rgano que se denominara "Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones y Comits"; este nuevo ente, debera fiscalizar tanto a los comits
inscritos o no inscritos.
DOCTRINA
MUIZ ZICHES, Jorge. Reformas al Cdigo Civil de 1984, en: Comisin de Reforma de Cdigos
(Difusin legislativa - Eventos acadmicos y ponencias). Congreso de la Repblica. Tomo 11.
Lima, 1999, p. 397; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudio de Derecho de las Personas. 2~
edicin. Ao. Lima. p. 455. Del mismo autor: Ensayos sobre Teora general del Derecho y los
derechos de las personas. Huallaga. Lima, 1996.
)
i
154~
DISOLUCiN JUDICIAL DEL COMIT
CONCORDANCIAS:
C. arls. 2 nc. 13), 159
C.C. arlo 96
C.P.C. arls. IV, 97, 113,408,486,608
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768), cuyo Texto nico Ordenado fue
autorizado por R.M. NQ 01 0-93-JUS de 23-04-93.
5481
COMIT ART.120
Ejemplos de violacin del orden pblico y las buenas costumbres, seran que el
comit recaude fondos para promover la construccin de un albergue para personas
de determinada raza, lo cual es abiertamente discriminatorio o que el comit
promueva las contribuciones para ayudar econmicamente a una casa de citas.
El hecho de que se haya establecido el expediente de la disolucin judicial del
comit no es arbitrario, sino que responde a la norma con rango constitucional que
prohbe la disolucin por resolucin administrativa de las asociaciones y diversas
formas de organizacin jurdica sin fines de lucro (artculo 2 inc. 13 Constitucin
Poltica del Estado).
La norma contempla el tipo de proceso judicial (abreviado) en el que habr de
sustanciarse el pedido de disolucin del comit, legitimndose a cualquier miembro
del mismo para intervenir como tercero coadyuvante de conformidad con el artculo
97 del Cdigo Procesal Civil, garantizndose la pluralidad de la instancia y la eleva-
cin en consulta de la sentencia no apelada a la Sala correspondiente de la Corte
Superior de Justicia, con el objeto de brindar todas las garantas posibles en el
proceso de disolucin de la persona jurdica.
Por ltimo, en esta regulacin de orden procesal que contiene un cdigo
sustantivo como el Civil, se prev que el juez puede dictar medidas cautelares
suspendiendo total o parcialmente las actividades del comit, o designando un
interventor de las mismas. A primera vista y de una interpretacin literal parecera
que el juez tiene de oficio la facultad de dictar medidas cautelares, no obstante, se
debe concordar la norma con los artculos IV del Ttulo Preliminar y 608 del Cdigo
Procesal Civil, que prescriben que el proceso se promueve a iniciativa de parte y
que se precisa el pedido de parte para pronunciarse sobre una demanda de medida
cautelar, respectivamente, esto es, que debemos interpretar que es el Ministerio
Pblico quien realiza el pedido y el juez resuelve.
DOCTRINA
RUBIO CORREA. Ttulo Preliminar, Para leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la PUCP. Lima,
1986; CAPI LLA RONCERO. La persona jurdica. Funciones y disfunciones. Tecnos. Madrid,
1984; DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA,.Entidades sin fin de lucro, en Invirtiendo en el Per.
Ed. Apoyo. 1994; DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA. Personas jurdicas: propuestas de
enmienda, en Cdigo Civil peruano. Diez aos. Tomo 1. WG Editor. Lima, ,1995; DE BELAUNDE
LPEZ DE ROMAA. El proyecto de nuevo Cdigo Civil en lo referente a personas jurdicas, en
Derecho. PUCP. W 36. Diciembre; DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA. Las personas jurdicas
y la reforma del Cdigo Civil. en Cdigo Civil de 1994: reforma o enmiendas. Thmis-PUCP.
1997; FERNNDEZ SESSAREGO. Derecho de las Personas. Exposicin de motivos y
comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano, Studium. Lima, 1986; ESPINOZA
ESPINOZA. Derecho de las Personas. 31 edicin. Ed.
Huallaga. Lima, 2001; SEOANE LlNARES. Personas jurdicas. Principios generales y su
regulacin en el Cdigo Civil peruano. Cultural Cuzco. Lima, 2001; JUAMBELTZ. Capacidad de
las Personas Jurdicas de Inters Privado en el Orden Patrimonial, Sociedades Annimas,
Revista de Derecho Comercial. Ao VII. W 68. Montevideo, 1952; RIVERA. Instituciones de
Derecho Civil, l., Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1993.
I 549.
DISOLUCiN Y LIQUIDACiN DEL
COMIT
CONCORDANCIAS:
C. arto 59
C.P.C. arto
113
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (O.Leg. 768), cuyo Texto nico Ordenado fue
autorizado por R.M. N" 01 0-93-JUS de 23-04-93.
50 I
realidad registral y la extrarregistral". Lo que en otras palabras se quiere decir es
que as como para el nacimiento de la persona jurdica se necesita la previa
inscripcin en el registro, del mismo modo para poner fin a dicha personalidad ser
indispensable tambin efectuar la inscripcin correspondiente.
El presupuesto de la aplicacin de la norma reside en dos hechos: cumplimiento
de la finalidad propuesta o si ella no ha podido alcanzarse. El primero de ellos, es
fcilmente verificable. Si por ejemplo el propsito de la constitucin del comit fue la
edificacin de una escuela, levantada sta se tendr por cumplido el supuesto; sin
embargo, cundo estimaremos que no se ha podido alcanzar la finalidad propuesta.
La respuesta podra encontrarse en una variable de orden temporal, en tanto el
comit se haya planteado la realizacin de su trabajo en un plazo especfico,
tambin podra deberse a la produccin de eventos fuera del alcance del comit que
impidan de manera total e insalvable la culminacin de la tarea emprendida, y por el
estilo otras situaciones, previstas o no en el estatuto, pero ellas deben ser en todo
caso obstativas al cumplimiento de la finalidad para la que se cre el comit.
Es competencia de la asamblea general de miembros del comit acordar la diso-
lucin, en atencin a lo regulado por el artculo 115 del Cdigo Civil, y corresponde
al Consejo Directivo el cumplimiento de tal resolucin, por lo cual la lectura
apropiada de la norma es: para que el Consejo Directivo proceda a la disolucin y
liquidacin del comit requiere el acuerdo en ese sentido formulado por el rgano
m.ximo de la persona jurdica. Y para ellbl')o se aplica el segundo prrafo del
artculo 87 del Cdigo Civil, relativo al qurutnbalificado..para'la instalacin y
votaciones de asamblea general, por cuanto prevalece al respecto el numeral 116
del cuerpo legal acotado.
DOCTRINA
15
DESTINO DEL HABER NETO
POST-LIQUIDACiN
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.98, 110,2025 ne. 3)
C.P.C. arts.97, 113,475
propio y exclusivo en beneficio de sus integrantes, sino que son administrados para
la aplicacin al fin propuesto. Por esa circunstancia es que se ha prescrito que
cualquiera sea el haber neto resultante de la liquidacin, ste se distribuya entre los
aportantes.
En el caso de que el Ministerio Pblico desapruebe las referidas cuentas, deber
plantear una demanda contra el comit para ser sustanciada en la va del proceso
de conocimiento -en esa instancia pueden debatirse ampliamente los argumentos de
las partes-, estando legitimados los miembros de la persona jurdica demandada
para participar en el juicio, en la calidad de tercero coadyuvante a tenor del artculo
97 del Cdigo Procesal Civil.
Se ha consagrado un mecanismo para la aprobacin de las cuentas finales en el
que cobra relevancia la manifestacin o no de objeciones por el Ministerio Pblico.
Si ste formula reparos se sigue el procedimiento referido en el prrafo anterior. Si
no lo hace se consideran aprobadas las mismas, en una especie de otorgamiento de
efectos jurdicos a la omisin del pronunciamiento dentro de cierto plazo.
Habindose aprobado las cuentas por el Ministerio Pblico o concluido el
proceso judicial sobre la desaprobacin de aqullas -y, de ser el caso, la prctica de
las correctas-, si no fuera posible entregar el saldo a los erogantes, el consejo
directivo deber asignarlo a la Beneficencia Pblica del lugar de funcionamiento del
comit, con conocimiento del Ministerio Pblico.
Acerca de la posibilidad o no de la adjudicacin a los erogantes tendr mucho
que ver la naturaleza de los aportes. Si stos son en dinero habr mayores
probabilidades de que sean devueltos. Por el contrario, si se tratara de bienes no
dinerarios, la
indicada operacin se tornara complicada. Asimismo, la imposibilidad podra
radicar en la indeterminacin de los aportantes, p.ej., si se produjeron donaciones
annimas.
Se ha cuestionado el hecho de que el comit que administra recursos de
terceros para destinarlos a un propsito concreto no tenga que rendir cuenta judicial
de su manejo, como sucede en el caso del comit no inscrito (artculo 132 del
Cdigo Civil), sin que baste para solucionar la deficiencia advertida el trmite de la
presentacin de las cuentas al Ministerio Pblico.
DOCTRINA
1553
NORMAS SUPLETORIAS
QUE RIGEN AL COMIT
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 81 al 88
DOCTRINA
.
COMIT ART. 123
Studium. Lima, 1986; ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. 3" edicin. Ed.
Huallaga. Lima, 2001; SEOANE LlNARES. Personas jurdicas. Principios generales y su
regulacin en el Cdigo Civil peruano. Cultural Cuzco. Lima, 2001; JUAMBEL TZ. Capacidad de
las Personas Jurdicas de Inters Privado en el Orden Patrimonial, Sociedades Annimas,
Revista de Derecho Comercial. Ao VII. W 68. Montevideo, 1952; RIVERA. Instituciones de
Derecho Civil. 11. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1993.
1555
Seccin Tercera
ASOCIACIN, FUNDACiN Y
COMIT NO INSCRITOS
REGULACiN
DE LA ASOCIACiN DE HECHO
CONCORDANCIAS:
C. arto 2 ne. 13
C.C. arts. 77, 78,80 a/98, 143, 145
C.P.C. arts. 18,58,64
C. T. arts. 16, 21, 22
LEY 26887 arts. 423 a/432
557
-
cripcin registral (ver artculo 77), nuestro legislador siguiendo una tendencia de la
legislacin comparada ha igualmente querido darle a otros entes intermedios (inter-
medios entre la persona natural y la persona jurdica) subjetividad jurdica (o sea el
poder ser centro unitario de imputacin de situaciones jurdicas, activas o pasivas),
y entre ellos a la denominada "asociacin no inscrita" (denominacin que se infiere
del epgrafe de esta seccin) o mejor "asociacin no personalizada".
Lo primero que hay que establecer es que el ente que nos ocupa es en primers-
mo lugar "asociacin", o sea un ente que se singulariza por ser "una organizacin
estable de personas naturales o jurdicas, o de ambas, que a travs de una
actividad comn persigue un fin no lucrativo" (ver artculo 80). Luego, estamos ante
un sujeto que se presupone distinto de sus miembros (los asociados, a los que hace
referencia el artculo 125), que tiene una denominacin que la identifica frente a los
propios asociados y terceros, un domicilio (entendido por el artculo 18 del Cdigo
Procesal Civil como el "lugar en donde realizan la actividad"), un fin determinado (no
lucrativo), una organizacin interna y un patrimonio propio, que la ley, en nuestro
concepto errneamente, llama "fondo comn" (ver artculo 125). Ergo, todos los
elementos que distinguen al ente "asociacin",
Luego, la pregunta sera cul diferencia existira entre la "asociacin inscrita" y
la "no inscrita"? Pues la respuesta es aparentemente simple: la asociacin inscrita
es persona jurdica, la no inscrita no lo es, lo que significa que la primera est
dotada de autonoma patrimonial perfecta (en el sentido que los miembros -los
asociados- ni responden por las deudas de la asociacin, ni el patrimonio de la
asociacin responde por las deudas de stos: ver artculo 78); mientras que la
segunda est dotada de una autonoma patrimonial imperfecta (en cuanto quienes
hayan obrado por la asociacin responden con su personal patrimonio por las
obligaciones de la asociacin (ver tercer prrafo del artculo 77 y artculo 126), mas
no a la inversa (ver artculo 125 in fine).
Pero, qu se requiere para que esta "organizacin estable de personas natura-
les o jurdicas" adquiera la subjetividad jurdica que se desprende de la ley? Basta-
r que un conjunto de personas se organicen y desplieguen -de hecho- una deter-
minada actividad con finalidad no lucrativa para que estemos ante este sujeto de
derecho? La respuesta no es fcil de dar. Si bien la redaccin del artculo 124 no es
precisamente clara, de ella se desprendera que para estar frente a una verdadera
"asociacin" se requerira que el procedimiento formativo del ente haya pasado por
todas sus etapas, menos una: la inscripcin. Es as que cuando la ley dice "la
asociacin que no se haya constituido mediante escritura pblica inscrita...",
parecera que inevitablemente nos estara conduciendo a interpretar que el nico
elemento que le falta a esta asociacin es su inscripcin (que es lo que justamente
le dara vida como persona jurdica). Lo que sin duda es exigible es que haya un
acto constitutivo. Pero, se requerir que en el procedimiento formativo del ente
haya culminado en la elevacin a escritura pblica del acto constitutivo o bastar el
mero acuerdo de crear la asociacin (de cualquier forma exteriorizado: oralmente o
a travs de documento privado)? En nuestro concepto dada la libertad de
formas que rige en nuestro ordenamiento (ver artculo 143) no se necesita que la
voluntad colectiva de constituir el ente revista una forma especfica y mucho menos
que necesariamente el procedimiento
i8
formativo del ente haya desembocado en la escritura pblica. En realidad la escritura
pblica es requerida por la ley para los efectos de la inscripcin (ver artculo 81, del
cual no se desprende que establezca que esa forma sea ad solemnitatem). Por ello
bastar que el acto constitutivo de la asociacin haya revestido cualquier forma
siempre que permita individualizar los elementos esenciales de la asociacin.
Pero nos debe quedar claro que esta asociacin est dotada de subjetividad jur-
dica, vale decir, que s es un centro unitario de imputacin de situaciones jurdicas
activas y pasivas, tanto es as que el artculo 125 considera que esta asociacin
puede "adquirir" bienes, puede ocupar la calidad de parte (demandante o
demandada) en un proceso (ver ms adelante, n. 3), asimismo, es, a pleno ttulo,
sujeto de derecho tributario (artculo 21 del Cdigo Tributario), y, agregamos, aun
cuando el propio Cdigo Civil no lo haya establecido puede ser miembro de otro ente
(personalizado o no).
60 I
sentido, el presidente del consejo directivo es el representante procesal legal, bas-
tando acreditar que se ostenta tal cargo para que todos los actos procesales realiza-
dos por el mismo sean imputados a la asociacin, sin lmite.
Mucho ms problemtico es explicar lo que ha entendido la ley por "quien haga
las veces" del presidente del consejo directivo. A estar por las normas de la asocia-
cin personalizada el consejo directivo (y su presidencia) resulta ser un rgano cole-
giado necesario (ver artculo 86), por lo que en la no personalizada tambin debe
serio, de all que la expresin "quien haga las veces", debe entenderse como "quien
interinamente se est desempeando como presidente". Ello implica que (a diferen-
cia del Derecho italiano en que para todas las asociaciones reconocidas y no
reconocidas), la administracin (y representacin) no podra, p.ej., corresponder a
un administrador nico (con el nombre que fuera) o a todos los asociados conjunta o
disyuntivamente.
Por ltimo, hay que sealar que el hecho que la ley establezca esta regla de
representacin confirma que la asociacin no personalizada es un autntico sujeto
de derecho y no que no estamos frente a una suma de individualidades que slo por
economa de palabras se les llama "asociados", La asociacin no personalizada es
tan sujeto de derecho como lo es, y desde hace mucho, la sociedad irregular (ver
artculos 423 al 432 de la Ley General de Sociedades). Bien haramos en
percatamos todos de ello.
DOCTRINA
156'
CONSTITUCiN DE FONDO COMN
Los aportes y las cuotas de los asociados, as como los bienes que
adquiera la asociacin, constituyen su fondo comn. Mientras est
vigente la asociacin no se puede pedir la divisin y particin de dicho
fondo, ni el reembolso de las aportaciones de los asociados.
5621
nio de cada uno de sus integrantes. En la copropiedad romana la parte alcuota
de cada copropietario se encuentra incluida en su respectivo patrimonio.
d) En la copropiedad romana, el acto de disposicin de uno de los copropietarios lo
obliga solo en su parte alcuota. Esta situacin no se presenta en la gesamnte
hand, por cuanto, como he expresado, no existe el concepto de parte alcuota.
nicamente la actuacin conjunta de sus integrantes produce efectos respecto
del bien, o bienes, sobre los que se ejerce este derecho real especial.
e) El titular del patrimonio de la copropiedad en mano comn es una "colectividad
unificada" que, frente a terceros, opera como una individualidad. Cuando
menciono al concepto "individualidad", me estoy refiriendo a la totalidad de
integrantes de la gesamnte hand, no a esta ltima como ente abstracto, o
diferenciado, de sus integrantes. En la copropiedad romana el titular del bien, o
bienes, que lo integran es cada uno de los copropietarios en su parte alcuota.
f) Existe en la gesamnte hand el derecho de acrecer entre sus integrantes, vale
decir, que al fallecer uno de stos, el resto asume el lugar que queda vacante.
Tambin puede darse el caso de que el de cujus haya dejado descendientes y, a
falta del derecho de acrecimiento, cada uno de los herederos tiene derecho a
formar parte de la copropiedad en mano comn, tan igual como cualquier otro de
sus miembros. En la copropiedad romana, en caso de fallecimiento de uno de los
copropietarios, los herederos solo tienen derecho a la cuota ideal que le corres-
ponda al causante.
A lo largo de la evolucin de la gesamnte hand, debido a lo complicado que
resulta tomar acuerdos conjuntos para todo tipo de decisiones, se ha instituido el
nombramiento de un representante administrador. Todas las caractersticas
mencionadas, salvo la ltima, corresponden al "fondo comn" que regula el
Cdigo Civil peruano en materia de organizaciones de personas no inscritas.
La asociacin no inscrita, al igual que la asociacin persona colectiva, pueden
llegar a extinguirse por diversos motivos, como cuando no puede funcionar segn
su estatuto, por declaracin de insolvencia, cuando sean contrarios al orden pblico
y cuando se inscriben en los registros respectivos.
Una vez disuelta la asociacin y concluida su liquidacin, el haber neto
resultante ser entregado a aquellas personas que establece el estatuto. Los
integrantes de la asociacin no inscrita no pueden beneficiarse del producto de la
liquidacin, puesto que al hacerlo se estara contraviniendo a la finalidad no
lucrativa que caracteriza a la asociacin. Sin embargo, cierta doctrina nacional
afirma que "el rgimen de las asociaciol'1es no inscritas tiene una norma precisa
que permite interpretar que 'el fondo comn' (esto es, el patrimonio institucional)
podra ser repartido (entre los asociados, debo entender) y aplicarse al reembolso
de las aportaciones de los asociados, una vez que se cancelen las obligaciones de
la asociacin, esto es, cuando deje de tener vigencia (artculo 125)" (LUNA
VICTORIA LEN). Esta interpretacin choca con una lectura sistemtica en torno al
tratamiento que se les da a las personas jurdicas sin fines d~ lucro. El mismo
artculo 124 del Cdigo Civil remite (para la regulacin de las asociaciones no
inscritas) a toda la normatividad de las asociaciones inscritas (inclu
56~
....
so el artculo 98 del Cdigo que excluye a los asociados de percibir el haber neto
resultante posliquidacin). No se diga que la frase del artculo 124 "en lo que sean
pertinentes" hara sobreponer la (restrictiva) interpretacin sensu contrario del
artculo 125. Es exactamente lo contrario: el principio de no enriquecimiento
patrimonial de los integrantes de las asociaciones (inscritas o no) es el que debe
primar, se entiende, dentro de los alcances que expuse en el captulo anterior.
Recurdese adems que el artculo 98 establece los casos en que no puede ser
entregado el haber neto a las personas designadas en el estatuto, se faculta a la
Sala Civil de la Corte Superior respectiva ordenar su aplicacin a fines anlogos en
inters de la comunidad, dndose preferencia a la provincia donde tuvo su sede.
DOCTRINA
CONCORDANCIA:
C.C. arts.78, 1183yss.
56f
visto, en una posicin que comparto, no ha sido tan estricta en el cumplimiento
del requisito de la subordinacin cuando se trata de personas jurdicas,
interpretacin que deber ser igual en materia de organizaciones de
personas no inscritas. .
b) Quienes actan a nombre de la asociacin no inscrita, este supuesto se
refiere a aquellos que se encuentran en la situacin del fa/sus procurator,
regulado en la segunda parte del artculo 161 del Cdigo Civil y por tal motivo,
respondern personal, ilimitada y solidariamente por los daos que ocasionen,
,sin gozar del beneficio de excusin.
Queda claro que la responsabilidad civil de los representantes con respecto al
sujeto de derecho asociacin no inscrita es de carcter contractual, por la relacin
preexistente entre ambos y, frente a terceros, puede ser, segn el caso, de
naturaleza contractual o extracontractual.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C. arto 159
C.C. arts.77, 102, 129,2024,2025
C.P.C. arto 18
D.S.03-94-JUS art.25
11
fundador ha presentado frente a terceros la presencia de una fundacin no inscrita
(sujeto de derecho distinto), ste no podr contradecir la situacin de apariencia que
l mismo ha creado.
Por ello, se expresa que: "Debe tenerse en cuenta (oo.), que si por instrucciones
impartidas por el o los fundadores, la fundacin inicia sus actividades antes de su
inscripcin, ello supone que ha empezado a operar como sujeto autnomo de dere-
cho, al contraer obligaciones, por lo que no cabe en esta circunstancia su
revocacin de parte de quien o quienes la constituyeron mediante escritura pblica"
(FERNNDEZ SESSAREGO).
El artculo 127 del Cdigo Civil debe interpretarse sistemticamente con el
artculo 102 del mismo texto legal, el cual establece a partir de qu momento es
irrevocable el acto de constitucin de la fundacin. En efecto, si se hace una
interpretacin literal del artculo 102 del Cdigo Civil, se admitira, sin excepcin
alguna, que una vez inscrita dicha persona colectiva, los bienes materia de
afectacin dejan de pertenecer al fundador. Sin embargo, este numeral no
contempla el caso en el cual la fundacin, antes de inscribirse, comienza a operar
como persona colectiva, an no siendo tal; vale decir, el supuesto regulado en el
comentado artculo 127. Por tal motivo, consideramos que resulta imperativo que se
formule en este cuerpo de leyes una norma al respecto, como es el caso del artculo
15 del Cdigo Civil italiano, que establece la irrevocabilidad del acto de fundacin
cuando "el fundador no haya hecho iniciar la actividad de la obra dispuesta por l".
Sin embargo, de la interpretacin sistemtica de estos dos numerales, se llega a la
conclusin de que no cabe la revocacin del acto de constitucin de la fundacin, si
sta ya inici sus actividades como tal.
Esta interpretacin se corrobora de una atenta lectura del artculo 129, el cual
establece que si la fundacin no ha podido ser inscrita, "la Sala Civil de la Corte
Superior de la sede de la fundacin, a solicitud del Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones, del Ministerio Pblico o de quien tenga legtimo inters, afectar los
bienes a otras fundaciones de fines anlogos o, si ello no es posible, a otra
fundacin preferentemente establecida en el mismo distrito judicial". En efecto, solo
si se considera a la fundacin no inscrita como un sujeto de derecho autnomo e
independiente del fundador es que se puede entender que, si no se llega a inscribir,
los bienes afectados no vuelven a ste, sino que sern entregados a otras
fundaciones. Es por ello que, al iniciar sus actividades la fundacin no inscrita,
tampoco debera admitirse la posibilidad de revocacin del acto de constitucin de
la fundacin.
Son dos las razones fundamentales por las que no se inscriben las diferentes
organizaciones colectivas en los registros pblicos; una, por ignorancia del procedi-
miento administrativo de inscripcin, y dos, por no realizar los trmites burocrticos
y los gastos que la inscripcin implica. Tambin se ha dicho que son dos las
razones por las que se debera realizar la inscripcin de la fundacin; la primera es
el inters del fundador de satisfacer necesidades apremiantes de la colectividad de
escasos recursos o aquellas que no han sido debidamente atendidas por el Estado;
la segunda est referida al respeto, de la voluntad que ha manifestado en el acto
constitutivo el fundador (DE CASTRO Y BRAVO Y FERNNDEZ SESSAREGO).
I
Por los argumentos antes expuestos, nuestro codificador ha dispuesto en el artculo 127
del Cdigo Civil, la facultad del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, del Ministerio
Pblico o quien tenga legtimo inters, para iniciar las acciones pertinentes a fin de lograr su
inscripcin en los Registros Pblicos.
~ DOCTRINA
ALPA. 11 regime delle fondazioni in Italia e in Francia. Considerazioni preliminari, en Le
Fondazioni, Tradizione e modernt. Cedam. Padova, 1988; DE CASTRO Y BRAVO. La Persona
Jurdica. Civitas SA Segunda edicin. Madrid, 1984; ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las
Personas. Tercera edicin. Ed. Huallaga. Lima, 2001; FERNNDEZ SESSAREGO. Derecho de
las Personas. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano.
Librera Studium Editores. Lima, 1986; GALGANO. Le assocazioni, le fondazioni, i comtati, en I
grandi orientamenti della giurisprudenza cvle e commerciale. Cedam. Padova, 1987; SEOANE
LlNARES. Personas Jurdicas. Cultural Cuzco. Lima, 2001; TORTORA. Istituzioni di Diritto
Privato, la Persona e I'ordinamento giuridico. EllA. Roma, 1977.
70 I
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE
LOS ADMINISTRADORES
CONCORDANCIAS:
c.c. art.1183 y ss.
D.S. 03-94-JUS arto 25
I~
2. Responsabilidad de los administradores
El artculo 128 del Cdigo Civil contempla dos supuestos de responsabilidad por
parte de los administradores de la fundacin no inscrita; el primer?, por la conserva-
cin del patrimonio afectado; el segundo, por las obligaciones asumidas a nombre
de la organizacin.
Antes de pasar a analizar de manera sumaria cada una de las situaciones men-
cionadas, creemos conveniente sealar que la responsabilidad de los administrado-
res se puede presentar frente a terceras personas, sean stas beneficiarias o no de
la organizacin, o frente a la propia fundacin no inscrita.
Ahora bien, para introducimos al primer supuesto de responsabilidad de los
administradores, es pertinente recordar que con el acto de constitucin se
transfieren bienes de la esfera patrimonial del fundador a la esfera de la propia
fundacin, aunque no haya adquirido todava la categora de persona jurdica
(FERNNDEZ SESSAREGO, 292). Sin embargo, una caracterstica de las
organizaciones de personas no inscritas es que su autonoma patrimonial es
imperfecta (DE CASTRO Y BRAVO, 267; ESPINOZA ESPINOZA, 526); esto es, la
responsabilidad alcanzar tambin a los miembros que las componen.
Como ya lo dijimos, es deber fundamental de los administradores velar por el
adecuado destino que se le d al conjunto de derechos valuables econmicamente
-como se ha definido al patrimonio (LARENZ, 96)- que afect el fundador, a efectos
de alcanzar los fines que previ el mismo en el acto constitutivo. En tal sentido,
resulta coherente que, si no se ha dotado de autonoma econmica absoluta a la
fundacin -a travs de la inscripcin registral-, sean responsables los administrado-
res por el uso que se les pueda dar a los bienes que integran el patrimonio de la
organizacin. Obviamente esta responsabilidad tambin incluye el deber de vigilar
que no se realicen malos manejos con el referido fondo patrimonial.
En cuanto al segundo supuesto de responsabilidad de los administradores de las
fundaciones no inscritas, hay que tener en cuenta que stos actan como rganos
de la propia entidad y pueden emplear los bienes que integran su patrimonio, con el
objeto de realizar las actividades empresariales que sean necesarias para la conse-
cucin del fin perseguido por el fundador; en ese orden de ideas, queda claro que
los administradores tienen la facultad de obligar frente a terceros a la fundacin no
inscrita, segn los parmetros previstos en su estatuto.
Tomando en cuenta, nuevamente, que la autonoma patrimonial perfecta recin
ser otorgada a la fundacin cuando se encuentre inscrita en los registros pblicos;
en tanto ello no se produzca, los administradores tambin deben responder por el
ntegro de las obligaciones que hayan asumido a nombre de la organizacin. Esto
traer como consecuencia inmediata que los administradores tengan sumo cuidado
al realizar cualquier tipo de actos a travs de la fundacin no inscrita, y que
verifiquen las posibilidades de cumplimiento de cualquier obligacin que contraigan.
De acuerdo con lo manifestado, podr notarse que ambos supuestos de respon-
sabilidad son mecanismos que ha previsto el legislador para que la situacin de
informalidad registral sea solo una etapa transitoria, que no tenga un plazo muy
largo de
5721
duracin. Es decir, a travs de la norma legal se desincentiva el desinters o la
inercia de las personas que tienen la posibilidad de solicitar la inscripcin de la
fundacin, entre los que se encuentran los administradores de la misma.
Otro aspecto que hay que destacar del artculo 128 del Cdigo Civil, es que se
ha previsto la solidaridad de los administradores en los casos de responsabilidad
antes expuestos. La solidaridad implica, como es conocido, la posibilidad de que el
acreedor o los acreedores puedan reclamar el pago de un crdito a cualquiera de
sus deudores, de manera individual o de manera conjunta, indistintamente y por el
ntegro de la deuda. La solidaridad debe encontrarse prevista por norma expresa o
por el ttulo de la obligacin, tal como lo establece el artculo 1183 del mencionado
cuerpo de leyes; aunque se persigue actualmente que lo comn sea la solidaridad
al asumir las obligaciones, pues "lo que antao se ofreca como excepcional o
espordico deviene actualmente respuesta generalizada de los plurales obligados"
(SOTO NIETO, 1).
En el caso de los administradores de las fundaciones no inscritas, consideramos
que la solidaridad, entre ellos y la propia fundacin, se justifica ya que se evita el
abuso o los malos manejos del patrimonio afectado a los fines fundacionales y, ade-
ms, se induce a estos ltimos -como ya lo anotamos- a formalizar rpidamente la
organizacin colectiva a travs de la inscripcin registra!.
DOCTRINA
DE CASTRO Y BRAVO. La Persona Jurdica. Ed. Civitas S.A. Segunda edicin. Madrid, 1984;
ESPINOlA ESPINOlA. Derecho de las Personas. Tercera edicin. Ed. Huallaga. Lima, 2001 ;
FERNNDEl SESSAREGO. Derecho de las Personas. Octava edicin. Grijley. Lima, 200 1 ~
LARENl. El Patrimonio, en Gaceta Jurdica. Tomo XI. Lima, noviembre, 1994;
SOTO NIETO. Caracteres fundamentales de la solidaridad pasiva, en Revista de Derecho
Privado. Madrid, julio-agosto, 1980.
5
..
AFECTACiN DE BIENES POR
IMPOSIBILIDAD DE INSCRIPCiN
CONCORDANCIAS:
C. arto 159
C.C. arts. VI, 101, 127
C.P.C. arto 2
D.LEG. 052 arto 1
D.5.03-94-JU5 arto 1
574\
El artculo 129 del Cdigo Civil ha previsto el momento patolgico en caso de
que no se pueda organizar adecuadamente la fundacin, esto es, cuando no se
cumpla con la inscripcin registral y por ello no se puedan conseguir de manera
eficiente los objetivos que persigui el fundador. En efecto, la norma en comentario
es de aplicacin nicamente cuando, por alguna razn, no se ha logrado formalizar
la inscripcin y se deba decidir cul ser el destino de los bienes que afectaron los
fundadores para una finalidad altruista.
Cuando el artculo 129 del Cdigo Civil hace referencia a que "no sea posible la
inscripcin", debe entenderse que esta dificultad para la formalizacin de la
organizacin debe ser de carcter permanente; vale decir, que no tenga un lmite
temporal determinado o determinable. Si por el contrario, la imposibilidad resulta
momentnea o circunstancial, no podrn afectarse los bienes de la fundacin segn
lo previsto en la norma materia de comentario.
Ahora bien, vale la pena apuntar que en la prctica registral no se han
presentado casos que impliquen la aplicacin de la norma en estudio. Sin embargo,
se nos ocurre que un ejemplo de imposibilidad de inscripcin de la fundacin podra
ser cuando, posteriormente a la constitucin, se produzca la dacin de una norma
que prohba la constitucin de cierto tipo de fundaciones, por lo que el patrimonio
tendra que ser destinado a una organizacin que realice actividades similares y que
se encuentre, de preferencia, en el mismo distrito judicial. Otro ejemplo podra ser la
decisin de inscribir una "fundacin familiar"; vale decir, que beneficie a un grupo
que mantiene vculos de consanguinidad o afinidad, la cual poda ser constituida por
la amplitud del artculo 64 del Cdigo Civil de 1936, posibilidad que ha sido
tcitamente excluida de
nuestro ordenamiento civil vigente.. . .'. "'"
1575
y que tengan finalidades idnticas o similares a las que se previeron para la
primera. En ese sentido, entendemos que el demandante podra sugerir alguna
fundacin que capte los bienes transferidos, o, en todo caso, la Sala Superior
tendra que oficiar al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones o a los Registros
Pblicos, a fin de que les informen cules son las fundaciones inscritas que se
dedican a la misma actividad que la que no cumpli con dicha formalidad.
Es necesario apuntar que esta posibilidad se ha recogido legislativamente, al
igual que la facultad otorgada al fundador para destinar un patrimonio a un fin
filantrpico, por dos motivos esenciales: el primero, tomando en cuenta el punto de
vista liberal, por el respeto a la manifestacin unilateral de voluntad del fundador,
respecto a la finalidad para la que se afectaron los bienes; en tanto que el segundo,
responde al inters social que implica la continuidad de las actividades a las que se
destin dicho patrimonio (FERNNDEZ SESSAREGO y DE CASTRO Y BRAVO).
b) A otra fundacin del mismo distrito judicial (de preferencia)
Esta posibilidad es subsidiaria, pues en caso de que no existan otras
fundaciones
cuya finalidad sea idntica o similar a la de cuya inscripcin ha resultado imposible,
el Poder Judicial deber optar por transferir los bienes que integran el patrimonio
afectado a una fundacin que tenga fines distintos y que, de ser el caso, se ubique
en el mismo distrito judicial que el de la propia fundacin no inscrita. Para ello,
pensamos que se deberan aplicar los mismos mecanismos que en el supuesto
anterior.
Debemos mencionar que los motivos por los que el legislador habra optado,
como segunda alternativa, por la transferencia patrimonial a otras fundaciones de la
misma jurisdiccin, obedecen, en primer plano, a las razones expuestas en el literal
"A", yen menor medida, al hecho de que el fundador haya decidido destinar un
patrimonio al desarrollo de cierta comunidad, por lo que se reivindica la voluntad del
fundador y se privilegia, en especial, el apoyo a un determinado grupo de
individuos.
Por ltimo, consideramos pertinente sealar que los distritos judiciales no nece-
sariamente guardan identidad respecto a los distritos municipales, pues los primeros
comprenden el espacio en el cual resulta competente determinado rgano jurisdic-
cional, mientras que los segundos estn formados por la demarcacin territorial rea-
lizada con fines de carcter administrativo.
DOCTRINA
ALBALADEJO. Compendio de Derecho Civil. Dcima edicin. Jos Mara Bosch Editor.
Barcelona, 1997; BADENES GASSET. Las Fundaciones de Derecho Privado. Tomo 1. Tercera
edicin. Librera Bosch. Barcelona, 1986; DE CASTRO Y BRAVO. La Persona Jurdica. Civitas.
Madrid, 1984; ESPINOZA ESPINOZA. Naturaleza Jurdica del Legtimo Inters. Hacia el rescate
de su autonoma conceptual, en Revista Jurdica del Per. Ao LI. W 18. enero 1999-enero 2001;
FERNNDEZ SESSAREGO. Derecho de las Personas. Octava edicin. Grijley. Lima, 2001.
1577
REGULACiN Y REPRESENTACiN
DEL COMIT DE HECHO
CONCORDANCIAS:
C. arto 2 nc. 13)
C.C. arts. 111 a/123
C.P.C. arto 18
1. Premisa
Tal como lo seala la codificacin, el comit es la agrupacin de sujetos para
fines altruistas, es comn la formacin de los mismos sin el cumplimiento de la
inscripcin en el registro correspondiente; en tal sentido, es necesario determinar
las implicancias jurdicas de esta situacin.
1579
ART. 130 DERECHO DE LAS PERSONAS
58G I
encontramos con un sujeto individual izado, que cumpla con los requisitos legales; sin
embargo, el ordenamiento no ha querido dejar desamparadas estas agrupaciones. Las
dificultades se vern por ejemplo en la imposibilidad de inscripcin de determinados actos
en los que los entes no inscritos son parte, como por ejemplo las donaciones de
inmuebles (ESPINOZA).
Mayores an resultan las implicancias patrimoniales de encontramos frente a un
ente no inscrito como es el determinar su autonoma y su responsabilidad
patrimonial.
4. Autonoma Y responsabilidad patrimonial del comit no inscrito
La autonoma patrimonial es la situacin de independencia con la que cuenta un
patrimonio frente a otro u otros patrimonios, se encuentra directamente vinculada
con la condicin legal del sujeto de derecho titular del mismo; en tanto que la
responsabilidad patrimonial es la consecuencia de la funcin de garanta que
cumple el patrimonio frente a las obligaciones patrimoniales de su titular.
En primer lugar, la autonoma patrimonial perfecta se presenta cuando el
titular de dicho patrimonio cuenta con el reconocimiento de personalidad, como el
caso de la persona jurdica de derecho privado (artculo 78 del Cdigo Civil) inscrita
en el registro correspondiente, y adems el patrimonio de la misma es totalmente
insensible frente a las deudas personales de quienes la conforman; as como los
patrimonios personales lo son frente a las deudas de la persona jurdica. As por
ejemplo, la sociedad es la que responde con su propio patrimonio y no existen
interferencias con el patrimonio personal de los socios (BRUNETTI).
En segundo lugar, la autonoma patrimonial imperfecta es cuando, aun
cumplida la inscripcin en el registro correspondiente, el patrimonio personal de los
socios puede responder por las deudas de la persona jurdica. Tal es el caso de la
sociedad colectiva (artculo 265 de la Ley General de Sociedades) donde el
patrimonio de los socios -a excepcin de que se encuentren bajo el beneficio de
exclusin- puede responder en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones
sociales, pero eso s no se produce la reciprocidad, es decir, el patrimonio social
nunca responde por las deudas personales de los socios. Por ello, en el caso de la
sociedad colectiva se considera que el patrimonio pertenece a los socios reunidos,
destinado a los fines de la sociedad (FERRARA); incluso es considerada como
forma asociativa intermedia entre la persona jurdica y la comunidad, por lo que el
trmino de autonoma imperfecta es la idnea (MESSINEO).
Finalmente, la autonoma patrimonial imperfectsima (ARIANO, TAYA), cuan-
do un ente colectivo, contando con subjetividad jurdica, responde por sus obligacio-
nes no solo con su patrimonio sino con el patrimonio personal de quienes lo
integran, incluso es posible que el patrimonio personal de uno de los integrantes
pueda responder por las obligaciones de otro integrante; es decir se presenta una
falta total de insensibilidad entre los patrimonios que lo integran, ya que adems el
patrimonio del ente colectivo puede responder por obligaciones personales de
quienes lo integran. Tal es el caso de la sociedad conyugal bajo el rgimen
patrimonial de gananciales, en
1581
donde no solo el patrimonio personal de cada cnyuge responder a prorrata por las
deudas sociales (artculo 317 del Cdigo Civil), similar a la sociedad colectiva, sino
adems est la posibilidad de que el patrimonio de uno de los cnyuges responda
por las deudas personales del otro, siempre y cuando se demuestre que dichas
obligaciones hayan sido celebradas a favor de la familia (artculo 308 del Cdigo
Civil) y, ms an, el patrimonio de la sociedad conyugal puede responder por
deudas de carcter personal, como es el caso de los alimentos a que est obligado
uno de los cnyuges (artculo 316 inc.2 del Cdigo Civil)
Luego, la autonoma patrimonial del comit no inscrito es imperfecta en tanto
que, al no contar con el acto de la inscripcin-individualizacin, cabe la posibilidad
de que los miembros respondan solidariamente, con sus patrimonios personales,
por las deudas que asuman bajo la gestin del comit. Sin embargo, en ningn
momento el patrimonio de ste responder por las obligaciones personales de sus
miembros, es ms, stos no pueden disponer del patrimonio del comit ya que es a
ste a quien pertenece y est afecto a la finalidad por la que se constituy, as el
fondo comn es totalmente insensible a las obligaciones personales de los
miembros.
5. Conclusiones
El comit no inscrito es sujeto de derecho en tanto que, aunque no cumple con
el acto iniciador de la personalidad: la inscripcin, s cuenta con subjetividad jurdica
para la celebracin eficaz de actos jurdicos.
La inscripcin en el registro correspondiente es el hecho iniciador de la
personalidad jurdica; como lo es la ley al originar a las personas jurdicas de
Derecho pblico. El incumplimiento de dicho acto no modifica necesariamente la
categora de sujeto de derecho, en todo caso se manifiesta en las dificultades para
la inscripcin de actos en los que sea parte el comit no inscrito y, principalmente,
en la determinacin de su autonoma y responsabilidad patrimonial.
El comit no inscrito cuenta con autonoma patrimonial imperfecta ya que, al no
contar con personalidad, es una pluralidad de sujetos con subjetividad jurdica para
actuar, en donde la responsabilidad por sus actos recaer en los miembros que ac-
tan en nombre del comit no inscrito, quienes responden solidariamente por las
obligaciones de ste.
DOCTRINA
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la ciencia del Derecho. Dcima edicin. Editorial y
distribuidora de Libros S.A. 1987. BONELLI, Gustavo. La natura giuridica della comunione
coniugale dei beni, en: Rivista di diritto commerciale. Parte 1. 1920; BRECCIA, Umberto y
OTROS. Derecho Civil, normas, sujetos y relacin jurdica. Tomo 1. Volumen 1. Traduccin
Fernando Hinestroza. Universidad Externado de Colombia. 1990; BRUNETTI, Antonio. Tratado
del derecho de las sociedades. Parte general. Traduccin de Felipe de Sol Caizares. Uteha.
Buenos Aires, Argentina; DE cosso y CORRAl, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil.
Civitas. Madrid, 1988; DI PIETRO, Alfredo. Derecho privado romano. 2i edicin. Ediciones
Depalma. Buenos Aires, 1999. DEZ-PICAlO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema
i821
de Derecho Civil. Volumen 1. Sptima edicin. Tecnos SA 1995; DEZ-PICAZO, Luis. La
representacin en el derecho privado. Civitas SA 1992; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho
de las Personas; 3! edicin. Ed. Huallaga. 2001; FERRARA, Francisco. Teora de las personas
jurdicas. Traducido de la 2! edicin italiana revisada por Eduardo Ovejero y Maury. Reus. Madrid,
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Karl. Derecho Civil, parte general; traduccin Miguel Izquierdo. Revista de derecho privado. 1978;
MAZEAUD, Henri; LEN, Jean. Lecciones de Derecho Civil. Primera parte. Vol. 11. Traduccin
de Luis Alcal Zamora y Castillo. Ediciones jurdicas
Europa Amrica. Buenos Aires; 1959; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y
Comercial. Tomo 11. Doctrinas generales. 1954; PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado
prctico de Derecho Civil francs. Tomo 111 los bienes. Traduccin Mario Daz Cruz y Eduardo
Le Riverend Brusone; Cultural SA La Habana; 1940; PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de
Derecho Civil. Tomo 111. Volumen 11. 3! edicin. Bosch. Barcelona, Espaa; 1979. RESCIGNO,
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de Educacin Universidad Nacional de Eva Pern, Facultad de ciencias Jurdicas y Sociales.
1954. DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. 1945; TAYA RUTTI, Patricia. La
subjetividad jurdica de la sociedad conyugal: perfiles sustanciales y procesales. Tesis sustentada
para la obtencin del ttulo de abogado. UNMSM. 2002.
1583
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS
ORGANIZADORES
CONCORDANCIA:
C.C. art.93, 118 Y 128
DOCTRINA
MESSINEO. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo 11. Ediciones Jurdicas Europa
Amrica. Buenos Aires, 1979; FERNNDEZ SESSAREGO. Derecho de las Personas. Ex-
posicin de motivos y comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Studium. Lima
1986; ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. 3~ edicin. Ed. Huallaga. Lima 2001.
-
-
DISOLUCiN Y RENDICiN
JUDICIAL DE CUENTAS
Cumplida la finalidad propuesta, o si ella no se hubiera podido alcanzar,
el Ministerio Pblico solicita de oficio o a instancia de parte, la disolucin
del comit y la rendicin judicial de cuentas, proponiendo la afectacin
del haber neto resultante a fines anlogos.
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 105, 106, 110, 121 Y
122
DOCTRINA
(') El anlisis econmico del derecho aplicado a organizaciones ha estudiado este tema.
Dado que todos los involucrados (erogantes, por ejemplo) podrfan beneficiarse de la
accin tomada por uno de ellos (proceso judicial, por ejemplo), se produce la paradoja de
que ninguno de ellos quiera tomar la iniciativa, dados los costos en que tendrfa que
incurrir personalmente y la imposibilidad de excluir de los beneficios obtenidos, a los
~I
sujetos que se mantuvieron pasivoS (los dems erogantes).
SUPERVISiN DE APORTES POR EL
MINISTERIO PBLICO
CONCORDANCIAS:
C. arto 159
C.C. arto 119
. DOCTRINA
MESSINEO. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo 11. Ediciones Jurdicas Europa
Amrica. Buenos Aires, 1979; FERNNDEZ SESSAREGO. Derecho de las Personas. Ex-
posicin de motivos y comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Studium. Lima
1986; ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. 3~ edicin. Ed. Huallaga. Lima 2001.
..
Seccin Cuarta
COMUNIDADES
CAMPESINAS Y NATIVAS
CONCORDANCIAS:
C. arto 89
C.C. arts. 76 a/79
i90 I
...
COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS ART.134
DOCTRINA
1591
EXISTENCIA LEGAL
Para la existencia legal de las comunidades se requiere, adems de
la inscripcin en el registro respectivo, su reconocimiento oficial.
CONCORDANCIAS:
C. art. 89
C.C. arts. 77,2024 ne. 5), 2026
C.P.C. arts. 17, 18
LEY 24656 arto 1 y ss.
D.L.22175 art.7
D.S. 003-79-AA arto 1 y ss.
DOCTRINA
BASADRE, Jorge. Historia del Derecho peruano. 11 edicin. Ed. San Marcos. Lima, 1997;
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993-Anlisis comparado. Constitucin
y Sociedad ICS Editores. Segunda edicin. Lima, 1996; FIGALLO ADRANZN,
. Guillermo. Derecho Agrario peruano. Grfica Horizonte S.A. Lima; FIGALLO ADRIANZN,
Guillermo. Origen y naturaleza jurdica de las comunidades campesinas del Per. Tesis para
optar el Grado de Maestro en Derecho. Universidad San Martn de Porres. Lima, 1995; RUBIO,
Marcial y BERNALES, Enrique. Per, Constitucin y sociedad poltica. DESCO,
Lima, 1981; DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA, Javier. La comunidad campesina en el
Cdigo Civil, en Personas Jurdicas (materiales de enseanza). PUCP, Centro Federado de
Derecho 96-1; DEFENSORA DEL PUEBLO, Informe Defensorial NQ 12. Lima, septiembre 1998.
1593
...
TIERRAS DE LAS COMUNIDADES .
Las tierras de las comunidades son inalienables, imprescriptibles e
inembargables, salvo las excepciones establecidas por la Constitucin
Poltica del Per. .
Se presume que son propiedad comunal las tierras posedas de
acuerdo al reconocimiento e inscripcin de la comunidad.
CONCORDANCIAS:
C. arts. 70, 88, 89
C.C. arts. 134, 135, 139
LEY 24656 arto 7
LEY26505 arts. 3, 4,10,11
LEY 26845 arts. 1,5,6, 7
D.L. 22175 arts. 10 a/13
~41
problema mucho ms profundo, que ha permitido que antroplogos, socilogos y
ltimamente los economistas, hayan dedicado y sigan dedicando estudios de inves-
tigacin sin agotar el tema, que puede verse desde diversas perspectivas. De estas
perspectivas, tal vez la ms mediatizada sea el enfoque jurdico, sobre todo si con
l queremos significar una manera de ver la sociedad solo a partir de la ley. Pues
sucede, sin embargo, que la lupa del Estado Republicano para ver los fenmenos
sociales ha sido fundamentalmente la ley, y ello ha contribuido a que el derecho sea
como ha escrito De Trazegnies, "un sufrimiento" que tiene que soportar quien posee
otros valores distintos como ocurre en este caso con las comunidades (DE
TRAZEGNIES, 1993).
De ah que para comentar un artculo como el que nos ha sido asignado, no ser
suficiente hurgar en las "razones de la ley", como hacan los exgetas de siglos ya
fenecidos. Por ello cuando el legislador ha puesto en el Cdigo Civil que las tierras
de las comunidades son inalienables, imprescriptibles e inembargables, resultar de
inters averiguar qu razones llevaron a estos planteamientos y si estas razones se
han mantenido a lo largo del tiempo o si, por el contrario, han asomado "nuevas
razones" ante la vista siempre atenta a los cambios, por parte de nuestros
legisladores.
1595
L
ART. 136 DERECHO DE LAS PERSONAS
anota Guillermo Figallo fue presentada por Javier Ortiz de Zevallos, termin por
establecer como regla general la inalienabilidad de las tierras comunales y, como
excepcin, podan ser enajenadas cumpliendo requisitos que el autor en mencin
los ordena de la siguiente manera:
a) que la enajenacin fuera en "inters de la comunidad"; b)que la aprobacin de
la transferencia se adoptara por una mayora de los dos tercios de los miembros
calificados de la comunidad; y c) que el acuerdo fuera ratificado por ley (FIGALLO
ADRIANZN,1995-124).
Este cambio de perspectiva resulta de obligado anlisis, pues la poltica estatal
rompe as el criterio de forzamiento de las leyes que, sin entender la dinmica de
las comunidades, intentaba inmovilizarlas en el tiempo. Esta aparente liberalidad,
sin embargo, pronto se vio contrastada con la presencia todopoderosa del Estado
en la vida de la comunidad. As, para llevar a la prctica cualquier acuerdo de
enajenacin o transaccin de la propiedad, deba acudirse al Parlamento en busca
de la aprobacin de una ley, situacin que conforme a la constatacin que hace el
profesor Figallo nunca ocurri a lo largo de la vigencia de la Constitucin de 1979
(FIGALLO ADRIANZEN, 125).
Sin embargo stas son las excepciones a las que alude el Cdigo Civil de 1984
cuando establece en el artculo bajo comentario, "que las tierras de las
comunidades son inalienables... salvo las excepciones establecidas por la
Constitucin Poltica del Per". Una interpretacin en sentido histrico tiene que dar
este alcance a la norma, pues estamos ante un supuesto normativo que basa parte
de su contenido en una Constitucin, que si bien ya ha sido derogada, sin embargo,
tiene en este artculo del Cdigo Civil una presencia para efectos de una
interpretacin cabal y completa de la norma.
La Constitucin de 1993 concluye a nuestro modo de ver este prc,ceso de
"retorno hacia la liberalidad" de las polticas estatales en torno a la propiedad de las
comunidades nativas y campesinas, aun cuando esto deber ser tomado con
pinzas, pues una cosa es la proteccin con libertad, es decir dar seguridad a la
comunidad para que sus decisiones internas, incluidas aquellas que tomen en
consideracin la propiedad de la tierra, puedan ser respetadas y avaladas, y otra
muy distinta es aquel supuesto contenido hoy en la Constitucin de 1993, que
establece una liberalidad amenazante, donde por un lado se otorga autonoma y
liberalidad a las comunidades para el "uso y la libre disposicin de sus tierras...
dentro del marco que la ley establece" (artculo 89); pero al mismo tiempo se aplica
a las tierras de las comunidades campesinas y nativas la clusula del abandono que
es general para todo tipo de tierras y que est contenida en el artculo 88 que
establece: "Las tierras abandonadas, segn previsin legal, pasan al dominio del
Estado para su adjudicacin en venta".
;961
I
8
Estado ha dado pasos hacia otorgar libertad a las comunidades respecto del rgi-
men de la tenencia de sus tierras. En un esquema de esta naturaleza, ms
importante resultan los mecanismos legales para la defensa de la propiedad de las
tierras comunales, pues como se ha visto la figura de la prescripcin puede
desdibujarse en la legislacin especial y permitir otros mecanismos que pudieran
eventualmente erosionar las races mismas de la comunidad.
El tema relativo a la posibilidad de embargar las tierras de las comunidades se
abre paso conforme se pone en manos de la comunidad la capacidad de disponer
de sus tierras; esto pronto pondr sobre la mesa de discusin, el tema de la
inembargabilidad de las tierras comunales. Hoy por hoy, y sobre la base de la
legislacin que hemos analizado, ello no sera imposible, pues precisamente la
legislacin que busca reconocer la propiedad de las tierras en el ande, tiene sentido
en la medida en que los ttulos que se otorgan, puedan ser utilizados luego para la
solicitud de crditos, y si ello es as, entonces estamos aceptando la posibilidad de
que las tierras puedan ser no solo embargadas por los acreedores, sino y como
consecuencia de ello, tambin pudieran ponerse al remate.
Finalmente, el artculo 136 en su segundo prrafo establece una presuncin a
favor de la comunidad, respecto de la propiedad de las tierras posedas "de acuerdo
al reconocimiento e inscripcin de la comunidad". ste es un prrafo a todas luces
infeliz en su redaccin. Pues conforme a reiterada jurisprudencia, en su momento
por parte del Tribunal Agrario y luego recogido en los textos constitucionales tanto
de 1979 como en la actual Constitucin, las formalidades de reconocimiento
administrativo, son solo eso, formalidades; as lo ha reiterado recientemente una
directiva de la SUNARP que ha establecido que el reconocimiento oficial, "tiene
carcter declarativo y no constitutivo, puesto que las comunidades son una realidad
cuya existencia social e histrica no puede negarse..."(Resolucin W 157 -2001-
SUNARP/SN de 07.06.01). Mal hace entonces el Cdigo Civil al poner como
condicin el reconocimiento e inscripcin de la comunidad, a efectos de otorgarles
la presuncin de la propiedad de las tierras que poseen los comuneros.
DOCTRINA
[599
ART. 136 DERECHO DE LAS PERSONAS
JURISPRUDENCIA
"Los anexos comunales estn constituidos por 'los asentamientos humanos per-
manentes ubicados en territorio comunal y reconocidos por la asamblea general
de la comunidad campesina', segn lo establecido por el segundo prrafo del
artculo 2 de la Ley General de Comunidades Campesinas; siendo que los
anexos comunales estn supeditados al reconocimiento por la asamblea general
de la Comunidad Campesina a la cual pertenecen, pudiendo inscribirse los actos
relativos a su reconocimiento y representatividad en la misma partida registral de
la Comunidad Campesina de la que forman parte, en el presente caso, la ficha
N 087 que contina en la partida electrnica N 03020016 del Libro de
Comunidades Campesinas del Registro de Personas Jurdicas de Lima. (...) el
reconocimiento del anexo comunal debe comprender la determinacin del
territorio en el que se encuentra el asentamiento humano permanente, lo que no
se cumpli en este caso; al respecto, es la asamblea general la que debe
sealar el territorio, constando en este caso nicamente en la escritura pblica
de cesin de tenencia de uso y usufructo, sin aprobacin de la asamblea
general"
(Res. W 410-2000-0RLCITR de/23/11/2000.
Jurisprudencia Registra/. Vol X/. T. 11. Ao. VI. Pg.
172).
10 I
ESTATUTO DE LAS COMUNIDADES .
El Poder Ejecutivo regula el estatuto de las comunidades, el cual
consagra su autonoma econmica y administrativa, as como los
derechos y obligaciones de sus miembros y de las dems normas para
su reconocimiento, inscripcin, organizacin y funcionamiento.
CONCORDANCIAS
C. aft 89
LEY 24656 arto 1 y ss.
D.L.22175 arto 1 y ss.
Esta norma seala el contenido que debe tener el estatuto de las comunidades
campesinas y nativas. El estatuto es la norma fundamental de toda persona jurdica,
de ah la relevancia de regular su contenido. El Cdigo Civil remite la regulacin del
estatuto a la legislacin especial.
La intervencin del Poder Ejecutivo en la regulacin del estatuto de las
comunidades, a trays de una norma con rango de decreto supremo -por su
carcter general-, tiene relacin con el hecho de que las comunidades campesinas
y las nativas son
personas jurdicas de inters pblico. '
El artculo 89 de la Constitucin prescribe que las comunidades tienen existencia
legal y son personas jurdicas, asimismo, que son autnomas en su organizacin y
en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley establece.
Los acuerdos de los rganos de las comunidades deben adoptarse respetando
las normas del estatuto y ste debe elaborarse respetando el marco legal.
Desde la Constitucin de 1933 se reconoce la existencia legal y personera
jurdica de las comunidades. El Cdigo Civil introdujo elementos adicionales para su
existencia legal: la inscripcin y el reconocimiento oficial; sin embargo, como se ha
sealado, las comunidades campesinas y nativas no requieren de la inscripcin as
como tampoco de un reconocimiento de carcter administrativo para considerar que
existen y que son personas jurdicas, as lo ratifican sus leyes especiales, la Ley NQ
24656, Ley General de Comunidades Campesinas, publicada el 14 de abril de
1987, Y el Decreto Ley N 22175, Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo
Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva del 9 de mayo de 1978.
Como se ha dicho, las comunidades no requieren de inscripcin para ser
consideradas personas jurdicas, no obstante ello, para inscribirse en el libro de
comunida
1601
L
ART. 137 DERECHO DE LAS PERSONAS
1603
1. Que los representantes o personas designadas por el estatuto o por la ley, sean los nicos
responsables de verificar la calidad de asociado o delegado de qUienes asisten a las asambleas
generales, sea personalmente o mediante representante y si se encuentran
habilitados para ejercer el derecho a voto. Debe precisarse que no c::onstituye
acto inscribible la calidad de asociado o delegado. Por ende, el padrn comunal
corresponde ser llevado por la comunidad de acuerdo a ley y no se acredita ante
el Registro.
2. La presentacin de declaraciones juradas, para acreditar diversos hechos y ac-
tos, con la indicacin de las responsabilidades en las que incurrirn las personas
que las formulan. Se especificar que el registrador pblico quedar exento de
responsabilidad respecto del contenido y veracidad de los actos y hechos a que
se refiere la declaracin jurada.
3. La convocatoria a asamblea general se acreditar ante el Registro mediante una
declaracin jurada firmada por el presidente con mandato vigente, o por quien lo
reemplace de acuerdo a la ley o el estatuto.
4. Respecto a la convocatoria a las sesiones del consejo directivo inscribibles: se
dejar constancia en el acta del medio empleado y de la antelacin con que fue
cursada. Si no obrara esta constancia en el acta, deber adjuntarse declaracin
jurada al respecto suscrita por el presidente de la directiva comunal o por quien
haga sus veces. No se requiere adjuntar el aviso de convocatoria de la sesin.
5. Se debe regular la asamblea universal.
6. Para efectos de que el registrador compruebe que la asamblea general se ha
celebrado con el qurum respectivo, debe presentarse al Registro, adems del
acta, una declaracin jurada suscrita por el presidente de la directiva comunal o
por quien lo reemplace de acuerdo a la ley o el estatuto, que precise cuntos son
los comuneros hbiles y cuntos de stos asistieron a la asamblea. Asimismo, la
asistencia de todos los comuneros hbiles a una asamblea llamada universal,
celebrada cuando no existe directiva comunal con mandato vigente, se
acreditar mediante una declaracin jurada suscrita por el presidente de la
directiva comunal que resulte elegido o por quien designe la asamblea, que
indique el nmero total de comuneros hbiles y el nmero de asistentes. El
registrador verificar el contenido del acta, la mayora exigida por la ley o por el
estatuto para acordar los acuerdos.
7. Tambin debe normarse la posibilidad de la regularizacin del nombramiento de
las directivas comunales no inscritas, presentando para el efecto el acta de la
asamblea de regularizacin en la que se seale la conformacin de las diversas
directivas y el perodo para el que fueron elegidas, de tal modo que se acredite
que quien convoca a la ltima asamblea o a la asamblea de regularizacin se
encuentra le~itimado para ello, por contar con mandato vigente, aun cuando su
eleccin no conste inscrita.
8. La indicacin de los datos que deben contener las actas. Sera conveniente ap~o
bar conjuntamente con la norma los textos de modelos de actas y de declaraclo
6041
F
2. Comunidades nativas
Las comunidades nativas se encuentran normadas por el Decreto Ley W 22175
Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y
Ceja de Selva y el Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo
Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva aprobado por Decreto Supremo
N 003-79-AA. Asimismo, se rigen por la resolucin del Superintendente Nacional
de los Registros Pblicos N 157 -2001-SUNARP/SN que aprueba la Directiva N
0052001-SUNARP/SN, sobre la normativa aplicable al procedimiento de
inscripciones de las comunidades nativas.
~ DOCTRINA
DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA. La comunidad campesina en el Cdigo civil, en
Personas Jurdicas (Materiales de enseanza). PUCP. 2000; FERNNDEZ SESSAREGO.
Derecho de las Personas. Exposicin de motivos y comentarios al Libro Primero del
Cdigo
1605
~..
Civil peruano. Studium. Lima, 1986; ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas. 3@
edicin. Ed. Huallaga. Lima, 2001; SEOANE LlNARES. Personas jurdicas. Principios ge
nerales y su regulacin en el Cdigo Civil peruano. Cultural Cuzco. Lima, 2001.
JURISPRUDENCIA
6061
ASAMBLEA GENERAL
La asamblea general es el rgano supremo de las comunidades. Los
directivos y representantes comunales son elegidos peridicamente,
mediante voto personal, igual, libre, secreto y obligatorio.
CONCORDANCIAS:
LEY 24656 arts. 17, 19, 20
Este artculo regula a la asamblea general como rgano supremo de las comuni-
dades. La asamblea general es la reunin de los comuneros con el qurum
sealado en las leyes y en el estatuto. Este rgano forma la voluntad de los
comuneros, la ley y el estatuto determinan sus facultades, las que responden a su
condicin de rgano no permanente, por ello no tiene facultades de administracin,
las que estn reservadas a los directivos y representantes comunales.
El artculo 17 de la Ley W 24656, Ley General de Comunidades Campesinas,
repite una norma similar a la del artculo 138 del Cdigo Civil, agregando que la
eleccin de los directivos y representantes comunales ser de acuerdo a los
procedimientos, requisitos y condiciones que establece el estatuto. Esta ley tambin
seala las atribuciones de la asamblea general, entre las que destacan la
aprobacin y reforma del estatuto y la eleccin y remocin de los miembros de la
directiva comunal y de los comits especializados.
Con relacin a los directivos y dems representantes, la citada ley precisa que
son elegidos cada dos aos (artculos 17 y 20 de la ley), esto responde a la
voluntad legislativa de elecciones peridicas. La directiva comunal est constituida
por un presidente, vicepresidente y cuatro directivos como mnimo (artculo 19 de la
ley). La Ley seala en forma especfica diversas cuestiones que las comunidades
deben tener en cuenta al momento de elegir a sus directivos, por ejemplo, que debe
estar inscrito en el padrn comunal, ser comunero calificado, encontrarse hbil de
conformidad con el estatuto (artculo 20 de la Ley).
El Reglamento de la Ley, aprobado por Decreto Supremo W 008-91-TR, publica-
do el15 de febrero de 1991 en el diario oficial El Peruano, contiene normas sobre la
asamblea general, establece que sus funciones son normativas y fiscalizado ras,
que sus acuerdos obligan a todos los residentes en la comunidad, siempre que
hubieren sido tomados de conformidad con la Ley N 24656, el presente
Reglamento y el estatuto de la comunidad. Esta norma es muy importante porque la
ley determina que
607
la asamblea general no por ser un rgano mximo puede decidir incluso contra el
estatuto; sucede muchas veces que a estas organizaciones les es difcil adecuarse
a estos mrgenes legales.
El Reglamento prescribe que la asamblea general est constituida por todos los
comuneros calificados debidamente inscritos en el padrn comunal, esta norma nos
revela que no son todos los comuneros los que conforman la asamblea general,
acorde con la Ley N 24656, porque existen comuneros no calificados que residen
en la comunidad y comuneros no calificados que residen fuera de la comunidad,
quienes tienen voz pero no tienen voto. sta es una norma adecuada a la realidad
de las comunidades porque no todos los comuneros tienen los mismos derechos y
obligaciones dentro de la comunidad. Tambin se regula la existencia de la
asamblea general de delegados, integrada por los directivos y por comuneros que
representan a 50 comuneros calificados como mnimo, este tipo de rgano facilita la
adopcin de acuerdos en personas jurdicas que tienen un nmero extenso de
integrantes.
Seala tambin el reglamento todo lo referente a las asambleas generales
ordinarias y a las asambleas generales extraordinarias, quines pueden convocar, el
qurum para sesionar, remitiendo el caso de la segunda convocatoria al estatuto. Se
prohbe el voto por poder, lo cual es concordante con la exigencia del voto personal.
Debera admitirse este voto porque la realidad lo exige, creemos que existen otros
mecanismos para impedir la intervencin de no residentes en la asamblea.
Con relacin ala eleccin de la directiva comunal, el reglamento de la Ley de
Comunidades Campesinas es bastante precisa en fechas y procedimiento, prescribe
que ser dirigida, organizada y supervisada por un comit electoral, elegido a ms
tardar el quince de octubre; que la eleccin se realizar cada dos aos, entre el
quince de noviembre y el quince de diciembre; que en los casos de renuncia y remo-
cin de la totalidad de los miembros de la directiva comunal, luego de haber perma-
necido en el ejercicio de sus cargos por ms de un ao, los miembros que los reem-
placen para completar el perodo de mandato pendiente, sern elegidos por aclama-
cin en asamblea general extraordinaria, se entiende que se trata de un caso excep-
cional en donde no se requiere realizar todo el proceso eleccionario sino decidir
quines sern los reemplazantes.
Las normas citadas no contienen disposiciones sobre la prrroga de la vigencia
del mandato de los miembros de la directiva comunal, solo se indica que, dentro de
los treinta das posteriores al trmino de su mandato, la directiva comunal cesante,
bajo responsabilidad, har entrega a la directiva electa, de toda la documentacin,
bienes y enseres mediante acta. El problema se presenta cuando las elecciones no
se han realizado, por el motivo que sea, entonces se buscan soluciones en el
estatuto. Si ste ha previsto la prrroga de la vigencia del mandato de la directiva
comunal, la ltima directiva contina en funciones.
Hay quienes entienden que la prrroga se produce de pleno derecho, atendiendo
a la naturaleza de las personas jurdicas, quienes no pueden quedar sin rganos
que las representen; sin embargo, atendiendo a que las normas sobre comunidades
campesinas nos c6ducen a coriduirque se busca evitar la perpetuidad en organos
6081
jurisprudencia registral ha interpretado que no tienen validez los actos realizados
por la directiva comunal una vez vencido su mandato, es decir, el perodo para el
que fue elegida.
Frente a esa situacin, tambin sera aplicable la representacin de hecho, plan-
teada por la jurisprudencia registral para el caso de las asociaciones. Si las
directivas comunales de las comunidades campesinas continan en funciones, el
ltimo presidente con mandato vigente, ejerciendo dicha representacin, puede
convocar a la asamblea general de elecciones, de acuerdo a los mecanismos
previstos en la ley y en el estatuto.
Asimismo, si las directivas comunales no se han inscrito por cualquier motivo,
pero las elecciones se han celebrado regularmente y las comunidades campesinas
no cuentan con la documentacin suficiente para acreditarlo ante el Registro.
pueden celebrar una asamblea general de regularizacin, convocada por el ltimo
presidente de la directiva comunal que no se encuentra inscrito, cuya agenda sea la
eleccin de la nueva directiva comunal y la ratificacin o reconocimiento de las
directivas anteriores.
Si no hay quien convoque, lo nico que podrn hacer para regularizar su
situacin es celebrar una asamblea universal o solicitar la convocatoria judicial para
que se lleve a cabo la asamblea general, conforme lo ha sealado la jurisprudencia
en forma reiterada.
Las comunidades nativas tienen una mayor flexibilidad al momento de regular en
su estatuto las materias relativas a la asamblea general, su directiva y dems rga-
nos, al no existir normativa sobre esta materia. Situacin que guarda armona con
su naturaleza.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Dado que la asamblea general de la comunidad campesina est facultada para
fijar la fecha de inicio de las funciones de la directiva, est tambin facultada
para modificar dicha fecha.
Quienes emiten la certificacin respecto a la conformacin de los comuneros re-
quieren tener mandato vigente a la fecha en que la expiden".
(Res. Ng 081-2002-0RLCffR del 0810212002).
1609
"Uno de los requisitos para la inscripcin de la directiva comunal es la presentacin de
las credenciales de cada uno de sus integrantes, otorgadas por el comitelectoral,
documentos cuya presentacin es exigible cuando el acto rogado sea la inscripcin de la
directiva comunal, en tanto que el artculo 87 del Reglamento de la Ley General de
Comunidades Campesinas establece que stas sern inscritas en los Registros. Cuando
se solicita la inscripcin de alguno de los acuerdos adoptados por la asamblea general
de una comunidad campesina, es necesario se acompae relacin de asistentes y la copia
o relacin de comuneros extrada del libro padrn de comuneros calificados, a efectos de
verificar la asistencia a la asamblea y de acreditar la calidad de los comuneros
calificados de quienes asisten, documentos necesarios a fin de establecer el qurum para
la instalacin y mayora requerida para la adopcin de acuerdos".
(Res. N 133-2001-0RLC/TR de/27/03/2001.
Jurisprudencia Registra/. Va/ XII. T.II. Ao VII.
Pg. 196).
610 I
CONTENIDO DEL PADRN GENERAL Y
CATASTRO
Las comunidades tienen un padrn general actualizado con el nombre,
actividad, domicilio y fecha de admisin de cada uno de sus miembros,
con indicacin de los que ejerzan cargos directivos o representacin.
Las comunidades tienen, asimismo, un catastro en el que constan los
bienes que integran su patrimonio.
En el padrn general y en el catastro constan tambin los dems datos
que seale la legislacin especial.
CONCORDANCIAS:
C. arto 89
LEY 24656 D.S. arts. 4 lit. b), 11,20 lit. e) arto
24
008-91-TR
611
campesinas, se podra pensar que su finalidad es exclusivamente agrcola, lo cual
constituye una visin parcial de estas organizaciones que son mucho ms
complejas y que participan en otras actividades de ndole econmica, laboral y
social. En ese orden de ideas, se ha dicho sobre las comunidades que no se
pueden reducir al conjunto de economas familiares, pues son tambin una forma
de organizacin, un estilo de vida (SILVA SANTISTEBAN). En el segundo caso,
sealar nicamente que se trata de "comunidades nativas" resulta siendo vacuo, no
nos dice nada, ya que nativo es aquel individuo natural de determinado lugar, pero
no se hace referencia al mismo. Por ello, para ambas organizaciones, nos parece
que resulta ms adecuado hablar de "comunidades nativas de los Andes y de la
selva del Per".
El artculo 89 de la Constitucin Poltica de 1993, adems de otorgar personera
jurdica a las comunidades, les brinda autonoma en su organizacin yen su manejo
administrativo. A pesar de ello, el Cdigo Civil y las leyes especiales les imponen
una serie de requisitos y mecanismos para que tomen sus decisiones -ms
I
con una asamblea y con una directiva; disponen el nmero mnimo y mximo de
integrantes de las directivas; prevn cules son las competencias de ambos rga-
nos; establecen la existencia de comits especializados, entre otras imposiciones
legales. Ante ello es vlido preguntarse: Es sta la autonoma a la que se refiere
nuestra Carta Magna? No parece irnica la declaracin de nuestros constituyen-
tes? Pensamos que esta declaracin resulta como decirle a un reo que tiene dere-
cho de libre trnsito dentro de un establecimiento penitenciario.
Entre los deberes legales que se han impuesto a las comunidades nativas de los
Andes y de la selva, sin que stas hayan sido previamente consultadas, el artculo
139 del Cdigo Civil ha establecido que dichas organizaciones estn obligadas a
llevar por lo menos dos libros en los que se inscriban, por un lado, los comuneros
que las integran as como algunos de sus datos personales, y por otro lado, los
bienes que conforman el patrimonio de la comunidad. Nos referimos al padrn y al
catastro comunal, respectivamente.
2. El padrn comunal
Tal como lo establece el artculo 139 del Cdigo Civil, el padrn general de las
comunidades debe encontrarse actualizado con el nombre, actividad, domicilio y fe-
cha de admisin de cada uno de sus miembros, con indicacin de los que ejerzan
cargos directivos o de representacin.
De igual manera, el artculo 24 del Reglamento de la Ley General de Comunida-
des Campesinas, Decreto Supremo W 008-91-TR, establece que el registro de co-
muneros que vena llevando la comunidad se denominar padrn comunal y
deberser actualizado cada dos aos. En el mismo sentido del Cdigo Civil, el
mencionado artculo 24 establece que el padrn comunal contendr, cuando
menos, el nombre, la actividad, el domicilio, la fecha de admisin del comunero
calificado y la indicacin de los que ejercen cargos directivos o de representacin.
La finalidad de contar con un documento en el que se encuentren registrados los
2 integrantes de la comunidad, radica en la posibilidad de identificar a las personas
que
ART. 139 DERECHO DE LAS PERSONA~
3. El catastro comunal
En cuanto al catastro comunal, de acuerdo al artculo 139 del Cdigo Civil, se
deben inscribir en este libro los bienes que integran el patrimonio de la comunidad.
Este registro catastral, en palabras del ponente del libro de personas, "no solo tiene
importancia informativa, sino que es tambin de utilidad para que se haga patente la
accin del Estado en lo que a las comunidades se refiere" (FERNNDEZ
SESSAREGO). En buena cuenta, se ha impuesto el deber de llevar u,n catastro
para resguardar los bienes que integran la masa patrimonial de la comunidad.
El artculo 92 del Ttulo VII del Reglamento de la Ley General de Comunidades
Campesinas, Decreto Supremo W 004-92-TR, establece que conforman el patrimo-
nio comunal los bienes y las rentas de las mismas. As, de conformidad con lo esta-
blecido en el artculo 23 de la Ley W 24656, en trminos generales son bienes de la
comunidad:
- El territorio comunal (rstico y urbano).
- Los pastos naturales.
- Los inmuebles y obras adquiridos o sostenidos por la comunidad, dentro y fuera
de su territorio.
- Maquinarias, equipos, herramientas, implementos, muebles, enseres y semovien
tes que posean a ttulo privado. - Muebles y semovientes de dueo desconocido
que se encuentren en su territorio. - Legados y donaciones a su favor.
Por otra parte, el artculo 24 de la citada ley establece que, en trminos
generales, son rentas de la comunidad las siguientes:
- Transferencias que reciban del tesoro pblico.
- Beneficios generados por empresas de ~u propiedad o en las que tengan partici
pacin.
- Participacin en concesiones mineras o en cualquier actividad de
aprovechamiento de recursos naturales que se ubiquen dentro de su territorio. - Los
ingresos por las ventas de los frutos de las tierras trabajadas en comn. - Los
intereses que obtengan por la imposicin de sus capitales en entidades del
sistema financiero nacional.
- Beneficios que obtengan de la venta de bienes muebles o semovientes.
- Ingresos por operaciones diferentes de las antes sealadas.
- Cuotas que eroguen los comuneros.
Ahora bien, el artculo 95 del referido Decreto Supremo W 004-92-TR seala que
las comunidades campesinas (comunidades andinas), bajo responsabilidad de su
directiva comunal, estn obligadas a llevar el inventario valorizado y actualizado de
los bienes que constituyen su patrimonio en resguardo de su seguridad y defensa.
~
La norma anteriormente citada al parecer vari el nombre de lo que el Cdigo Civil
denomin catastro comunal lIamndolo "inventario", o ser que se trata de otro documento?
Aqu una muestra ms del tratamiento disperso, irregular y ajeno que se aplica a las
comunidades andinas y selvticas. Pensamos que se trata del mismo catastro, ya que no
habra razn justificable para llevar dos libros o documentos con el mismo contenido.
Sobre la valorizacin de los bienes que integran el patrimonio de la comunidad debemos
decir que la misma resulta muy complicada, ya que no se establece cul debe ser el criterio
a tomar en cuenta para dicha valorizacin. Por ejemplo, para la propia comunidad
las tierras no son solo un predio rstico, son ms que eso, son su medio de vida,
son mucho ms que el derecho de propiedad, permiten la sobrevivencia del grupo
indgena en cuanto organizacin, as como de sus integrantes (ARDITO en SILVA
SANTISTEBAN). En consecuencia las tierras no tendrn el mismo valor para ellos
que el valor que en determinado mercado se le pueda dar a un predio rstico de
propiedad privada. Hay que recordar, adems, que una de las caractersticas de las
comunidades es que stas conciben las tierras como bienes colectivos que son
cultivados a travs del esfuerzo conjunto. Como puede verse, ste es un problema
harto complejo, al igual que todo el tratamiento que se le pretende dar a las
comunidades nativas, por lo que no pretendemos agotarlo en estas lneas.
En cuanto a las comunidades nativas de la selva debemos decir que no se ha
previsto la existencia de registros patrimoniales ni en el Decreto Ley W 22175 ni en
el Decreto Supremo W 003-79-AA, pues, como ya se dijo, estos dispositivos fueron
promulgados antes de la entrada en vigencia del Cdigo Civil. Empero, al igual que
las normas aplicables al padrn comunal, las disposiciones que regulan el catastro
podran aplicarse analgicamente en el caso de las comunidades de la selva.
DOCTRINA
.."El apelante en su recurso indica que se debe calificar conforme al libro padrn
JURISPRUDENCIA
contenido en los ttulos archivados anteriores a la fecha de realizacin de la
asamblea materia de inscripcin; sin embargo, debe tenerse en cuenta que
conforme al artculo 60 del Reglamento de la Ley General de Comunidades
Campesinas, es
615
liiIio.
.
funcin de la directiva comunal mantener actualizado el padrn comunal; en con-
secuencia, es la directiva comunal vigente inscrita en el asiento e 00005 de la partida registralla
que tiene en su poder el referido padrn y por tanto la que se encuentra legitimada para declarar
que no han existido variaciones en la relacin de comuneros calificados".
ACTO
JURIDICO
INDICE
2. FORMALIDAD
3. EL SILENCIO COMO MANIFESTACiN DE VOLUNTAD
4. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA
5. FORMA AD PROBATIONEM y AD SOLEMNITATEM
6- FACULTAD Y ORIGEN DE LA REPRESENTACiN
7. REPRESENTACiN ENTRE CNYUGES
8. PLURALIDAD DE REPRESENTANTES
9. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS REPRESENTANTES
10. REVOCACiN DE PODER
11. PLURALIDAD DE REPRESENTADOS
12. REVOCACiN TCITA DEL PODER
13. COMUNICACiN DE LA REVOCACiN
14. PODER IRREVOCABLE
15. RENUNCIA A LA REPRESENTACiN
16. PODER GENERAL Y PODER ESPECIAL
17. PODER PARA ACTOS DE DISPOSICiN
18. CARCTER PERSONAL DE LA REPRESENTACIN Y SUSTITUCIN
19. RESPONSABILIDAD EN LA SUSTITUCiN DE LA REPRESENTACiN
20. REVOCACiN DEL SUBAPODERAMIENTO
21. REPRESENTACiN DIRECTA
22. REPRESENTACiN DIRECTA SIN PODER
23. RATIFICACiN DEL ACTO JURDICO
24. VICIOS DE LA VOLUNTAD EN LA REPRESENTACiN
25. MANIFESTACiN DE LA CALIDAD DE REPRESENTANTE
26. PRESUNCiN DE REPRESENTACiN
27. ACTO JURCICO CONSIGO MISMO
28. PODER ESPECIAL PARA REPRESENTACiN LEGAL
29. INTERPRETACiN OBJETIVA
30. INTERPRETACiN SISTEMTICA
31. INTERPRETACiN FINALISTA
32. CONDICIONES IMPROPIAS
33. ACTOS CONSERVATORIOS DURANTE EL PERODO DE PENDENCIA
34. INDIVISIBILIDAD DE LA CONDICiN
35. CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO MALICIOSO DE LA CONDICiN
36. IRRETROACTIVIDAD DE LA CONDICiN
37. PLAZOS SUSPENSIVO y RESOLUTORIO
38. PAGO ANTES DEL VENCIMIENTO DEL PLAZO
39. CADUCIDAD DEL PLAZO
40. PLAZO NO ESTABLECIDO
41. CMPUTO DEL PLAZO
42. EXIGIBILlDAD DEL CUMPLIMIENTO DEL CARGO
43. PLAZO JUDICIAL PARA EL CUMPLIMIENTO DEL CARGO
44. INEXIGIBILlDAD DEL CARGO
45. TRANSMISIBILIDAD E INTRANSMISIBILlDAD DEL CARGO
46. CARGO ILCITO O IMPOSIBLE
47. SIMULACiN ABSOLUTA
48. SIMULACiN RELATIVA
49. SIMULACiN PARCIAL
50. INOPONIBILIDAD DE LA SIMULACiN
51. REQUISITOS DE LA ACCiN PAULlANA O REVOCATORIA
52. PRESUNCiN DE ONEROSIDAD DE LAS GARANTAS
53. EFECTOS DE LA REVOCACiN FRENTE AL SUBADQUIRENTE
54. IMPROCEDENCIA DE LA ACCiN REVOCATORIA
55. ACCIONES DEL ACREEDOR FRENTE A TERCEROS ADQUIRENTES
56. PROCEDIMIENTO PARA INEFICACIA DE ACTOS GRATUITOS Y ONEROSOS
57. REQUISITOS DEL ERROR
58. ERROR ESENCIAL
59. ERROR CONOCIBLE
60. ERROR EN EL MOTIVO
61. IMPROCEDENCIA DE ANULABILIDAD POR ERROR RECTIFICADO
62. IMPROCEDENCIA DE INDEMNIZACiN
63. ERROR EN LA DECLARACiN
64. ERROR INDIFERENTE
65. DOLO CAUSANTE
66. DOLO INCIDENTAL
67. OMISION DOLOSA
68. DOLO RECPROCO O BILATERAL
69. VIOLENCIA ABSOLUTA
70. ELEMENTOS DE LA INTIMIDACiN
71. CALIFICACiN DE LA VIOLENCIA O INTIMIDACiN
72. SUPUESTOS QUE NO CONSTITUYEN INTIMIDACiN
73. NULIDAD DE LA RENUNCIA A LA ACCiN POR VICIOS DE LA VOLUNTAD
74. CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA
75. NULIDAD ABSOLUTA
76. CAUSALES DE ANULABILIDAD
77. ANULABILlDAD o NULIDAD RELATIVA
78. NULIDAD EN EL ACTO PLURILATERAL
79. NULIDAD PARCIAL
80. NULIDAD REFLEJA
81. ALEGACiN DE INCAPACIDAD EN BENEFICIO PROPIO
82. ANULABILlDAD POR INCAPACIDAD RELATIVA
83. REPETICiN DEL PAGO HECHO AL INCAPAZ
84. MALA FE DEL INCAPAZ
85. CONFIRMACiN EXPRESA
86. CONFIRMACiN TCITA
87. FORMALIDAD DE LA CONFIRMACiN
DEFINICiN DE ACTO JURDICO Y ELEMENTOS DE VALIDEZ
CONCORDANCIAS:
miento requiere, por cuanto la Teora del Acto Jurdico plantea el rol de la voluntad
humana en la generacin de las relaciones jurdicas, en la autorregulacin de los
intereses por los propios sujetos que las entablan yen una finalidad prctica, puesto que
del acto jurdico, como concepto de gran latitud que abarca a la generalidad de conceptos
que pueden ser calificados de actos jurdicos, se derivan reglas de aplicacin uniforme,
coadyuvando as a facilitar el aprendizaje y la aplicacin del Derecho.
La Teora del Acto Jurdico, aun cuando plasmada legislativamente en el Cdigo Civil,
se irradia a todo el Derecho Objetivo, trascendiendo al Derecho Civil y al Derecho Privado
y llegando al Derecho Pblico. Puede, por eso, sin que sea una afirmacin hiperblica,
que no hay texto normativo de relaciones jurdicas, aun cuando sean de Derecho Pblico,
que no est insuflado de la Teora del Acto Jurdico.
Las disposiciones generales que vamos a comentar abarcan los aspectos con-
ceptuales del acto jurdico en su generalidad y en su abstraccin. Como se trata del inicio
del desarrollo legislativo de su teora, las normas comprendidas en este epgrafe tienen
una base abstracta y conceptual que no se trasluce de su contenido textual. Son tambin
expresin de las opciones que el codificador se ve en la necesidad de adoptar frente a la
gama de posibilidades conceptuales que la doctrina ofrece pero que el codificador tiene
que plasmar normativamente.
La nOrma contenida en el artculo 140 tiene una especial relevancia porque viene a ser
la norma medular en el desarrollo legislativo de la Teora del Acto Jurdico, puesto que
incorpora una nocin de acto jurdico a nuestro Cdigo Civil y enumera los requisitos para
su validez. Su comentario hace necesario, entonces, que se considere, en primer lugar, la
nocin incorporada normativamente y, luego, a los requisitos puntualizados para su
validez.
La nocin incorporada al Cdigo Civil tiene un trasfondo que es imprescindible
esclarecer, pues el concepto de acto jurdico deriva del de hecho jurdico, que viene a ser
el gnero respecto del acto jurdico, que viene a ser una especie.
La construccin terica del acto jurdico realizada por el maestro Len Barandiarn y
para los efectos de su determinacin conceptual, parti del hecho jurdico, considerando
como tal a todo hecho susceptible de producir efectos jurdicos. Este hecho puede ser
natural o humano, segn se produzca independientemente de la voluntad humana o sea
sta la que los produce. Pero el hecho jurdico para llegar a ser acto jurdico requiere de
voluntariedad, es decir, ser producido por la voluntad humana, sin ninguna calificacin,
pues esta voluntad puede provenir de un incapaz o de un capaz, de un imputable como de
un inimputable. Como el hecho jurdico voluntario va a producir determinados efectos
jurdicos, para llegar a ser acto jurdico debe ser un hecho lcito, por lo que la
determinacin del acto jurdico descarta a todo hecho ilcito. Pero la licitud del hecho
jurdico no es suficiente pues, para ser acto jurdico, requiere que la voluntad se ponga de
manifiesto ya que la voluntad no manifestada no puede dar lugar a la formacin de un acto
jurdico. La manifestacin de voluntad debe responder a la intencin del sujeto en cuanto a
lograr los efectos que quiere, siendo imprescindible la correlacin entre lo manifestado y lo
querido, por lo que la carencia de efectos queridos hace que el hecho siga siendo un
hecho jurdico, mas no un acto
ART. 140
jurdico, el que solo se forma cuando el hecho jurdico es voluntario, lcito, con voluntad
manifestada y correlacionada con los efectos que el sujeto quiere producir.
El acto jurdico as determinado conceptualmente corresponde a la nocin incorporada
al artculo 140 y el nomen iuris utilizado est arraigado en nuestro sistema jurdico, dentro
del que no se contrapone al concepto de negocio jurdico, con el que guarda una relacin
de sinonimia conceptual desde que ambos tienen una finalidad comn que no es atraque
generar relaciones jurdicas y regular, modificar o extinguir a las ya creadas. Sin embargo,
es necesario aclarar que el concepto de negocio jurdico en la doctrina que lo postula s
traza diferencias entre el acto y el negocio jurdico, atribuyndole al acto ser slo un
hecho jurdico voluntario, que puede ser lcito o ilcito. Debemos aclarar, por eso, que
para nuestro sistema jurdico los conceptos de acto jurdico y de negocio jurdico son
coincidentes y guardan una relacin de sinonimia y ambos tienen cabida en la nocin
incorporada al artculo 140.
Ahora bien, la voluntad que genera al acto jurdico es la voluntad privada y ese es el
acto que legisla el Cdigo Civil; es el acto que origina las relaciones jurdicas que se
instalan en el mbito del Derecho Privado, porque son tambin actos jurdicos los que se
realizan para la formacin, promulgacin y vigencia de una ley, como tambin lo son los
que realizan los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones o los magistrados
en las actuaciones procesales. Lo que ocurre es que estos ltimos no se generan en la
voluntad privada sino en una voluntad pblica originada por una investidura que legitima a
celebrar actos legislativos, administrativos o procesales y que, por tanto, no son los actos
jurdicos regulados por el Cdigo Civil sino por la Constitucin Poltica, las normas que
regulan las funciones pblicas o el Cdigo Procesal Civil.
Los actos jurdicos regulados por el Cdigo Civil y que corresponden a la esfera del
Derecho Privado son, pues, expresin de la autonoma de la voluntad, autonoma privada
o, como acabamos de indicar, voluntad privada. El postulado de la autonoma de la
voluntad tiene especial relevancia, al extremo de que puede servir de lindero entre el Jus
Privatumy el Jus Publicum. Y la tiene tambin porque es la expresin de la libertad
individual que conduce al sujeto a la celebracin de sus actos jurdicos mediante la
manifestacin de su voluntad, la que una vez manifestada tiene un efecto vinculante, al
extremo de que el que la recepciona como parte en la relacin jurdica que el acto jurdico
ha generado puede acudir al aparato jurisdiccional del Estado para hacer efectivo el efecto
vinculante producido por la manifestacin de la voluntad. Por ello, a la autonoma de la
voluntad solo le es oponible el orden pblico, entendido como las normas bsicas del
ordenamiento jurdico para promover y mantener la convivencia social pacfica.
Atendiendo a la nocin incorporada al artculo 140, el acto jurdico es una manifectacin
de voluntad, lo que hace de la voluntad la esencia misma del acto pero que requiere de su
manifestacin, lo que nos lleva a la conclusin que sin una voluntad que sea manifestada
no puede existir un acto jurdico. De ah, entonces, que la manifestacin de voluntad
constituya un requisito de validez al que siguen los dems enumerados por el artculo 140,
lo que significa que la manifestacin de voluntad debe emanar de un sujeto capaz, tener
un objeto fsica y jurdicamente posible, y tambin determinado o, por lo menos,
determinable, tener una finalidad lcita y de la observancia de la forma prescrita por la ley.
ART.140
DOCTRINA
. "El inciso primero del artculo 140 del Cdigo Civil establece como requisito esencial
para la validez de un acto jurdico, en primer lugar agente capaz, esto es, que los sujetos
que intervienen sean personas que gocen de lucidez mental que les permita discernir
sobre los alcances de los actos que realicen"
(Exp. N 2352-92-Llma, Gaceta Jurdica N 35, p. 5-A)
"Para que el acto jurdico tenga existencia jurdica es necesaria la presencia de los
elementos esenciales, tales como: manifestacin de voluntad, capacidad, objeto, finalidad
y forma, que vienen a constituir los requisitos para su validez. La carencia de uno de
estos requisitos conduce a la nulidad de dicho acto. Nuestro ordenamiento civil reconoce
dos clases de nulidad, la que tiene por principio el inters pblico (absoluta), y conduce al
acto nulo; y la que se concede en favor de determinadas personas por perjudicar su
derecho (relativa), provocando la anulabilidad del acto"
"La venta del bien ajeno no constituye un objeto fsica o jurdicamente imposible, ya que se
halla regulado por el artculo 1539 del Cdigo Civil, el mismo que prev
como consecuencia jurdica la rescisin del contrato de compraventa a solicitud del
comprador y no la nulidad de dicho acto jurdico".
(Cas. N 1135-96. Dilogo con la Jurisprudencia N 38. Enero
2001. Pg. 233)
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
151,219inc.I),231, 1361, 1991
FORMALIDAD
En los casos en que la ley establezca que la manifestacin de voluntad deba hacerse a
travs de alguna formalidad expresa o requiera de firma, sta podr ser generada o
comunicada a travs de medios electrnicos, pticos o cualquier otro anlogo.
Tratndose de instrumentos pblicos, la autoridad competente deber dejar constancia
del empleado y conservar una versin ntegra para su ulterior consulta. (**)
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
143, 144
(*) Texto segn modificatoria introducida por la Ley N 27291 de 24-06-2000. (**)
Articulo adicionado por la Ley N 27291 de 24-06-2000.
manifestarse la voluntad, la que constituye, como ya lo hemos advertido, la esencia
misma del acto jurdico.
La manifestacin de voluntad debe ser la exteriorizacin de la voluntad interna del
sujeto. Por ello, la Teora del Acto Jurdico explica la manifestacin de voluntad como la
conclusin de un proceso formativo de lo que viene a ser la voluntad propiamente jurdica.
Este proceso tiene dos etapas perfectamente diferenciables y diferenciadas: una etapa
subjetiva, en la que se forma la voluntad al interior del sujeto, y una etapa objetiva, en la
que la voluntad internamente formada se exterioriza. Esta ltima etapa es la que legisla el
artculo 141, no obstante lo cual es imprescindible considerar la formacin de la voluntad
interna, pues es sta la que se exterioriza mediante la manifestacin.
La etapa subjetiva del proceso formativo de la voluntad supone que sta sea resultado
del discernimiento del sujeto y por eso el inc. 1) del artculo 140 exige la capacidad. Pero
este proceso formativo no slo requiere que el sujeto tenga conciencia de los efectos que
su manifestacin va a producir sino tambin que los acepte a priori, esto es, que
intencionalmente se los proponga y que con la misma intencionalidad quiera alcanzarlos,
para lo cual requiere, adems, que se apreste a exteriorizar su interno querer libre y
espontneamente.
La voluntad interna debe formarse sin vicios o elementos distorsionadores, tales como
los llamados vicios de la voluntad como el error, el dolo y la intimidacin, sobre los que el
Cdigo Civil legisla tutelando la pureza de la formacin de la voluntad interna para que su
exteriorizacin sea expresin de lo que el sujeto quiere.
La etapa objetiva, como hemos advertido, est determinada por la exteriorizacin de la
voluntad interna, la que debe reflejarse en la manifestacin, que es la que genera el
efecto vinculante y, por ello, es propiamente la voluntad con eficacia jurdica y de ella se
ocupa el artculo 141.
Segn el acotado artculo 141, la manifestacin de voluntad o es expresa o es tcita,
por lo que no admite ninguna otra clase de manifestacin y, para ello, traza la distincin.
La manifestacin de voluntad es expresa cuando se utiliza cualquier medio direc-
tamente dirigido a quien debe receptarla. Este medio directo puede ser utilizado mediante
el lenguaje oral, escrito o mmica, pues de lo que se trata es deaar a conocer la voluntad
interna. Pueden tambin utilizarse medios manuales, mecnicos, electrnicos, pticos o
cualquier otro medio anlogo, como lo ha precisado la Ley NQ 27291 al introducir un
agregado al primer prrafo del artculo 141 que venimos comentando y que, a nuestro
entender, es superfluo pues la utilizacin de otros medios directos, sean manuales,
mecnicos, electrnicos u pticos, estaban implcitamente referidos. La manifestacin
expresa se vincula a la forma o formalidad, por lo que nos ocuparemos nuevamente al
hacerla de los artculos 143 y 144 del Cdigo.
La manifestacin de voluntad es tcita cuando no se utiliza un medio directo para dar a
conocer la voluntad interna a quien debe receptarla. Por eso, para mejor conceptuarla, es
conveniente detenerse primero en las salvedades que formula el mismo artculo 141,
cuando precisa que no puede considerarse que existe manifesta
ART.141
cin tcita cuando la ley exige declaracin expresa o cuando el sujeto que exterioriza SU
voluntad formula reserva o declaracin en contrario. Significa, entonces, que si la ley exige
manifestacin expresa para la celebracin de un acto jurdico y la voluntad no se exterioriza de
este modo, no puede considerarse que existe una manifestacin tcita, como tampoco puede
considerarse que ha habido exteriorizacin de la voluntad cuando el sujeto hace constar una
reserva para que no la haya o formula una declaracin en contrario, oponindose a que se
presuma la existencia de una manifestacin tcita.
La manifestacin tcita no debe entenderse como una voluntad cuya existencia se presume.
El artculo 141 se ha cuidado de preceptuar que la voluntad debe inferirse de manera
indubitable de una 'acta concludentia, esto es, de una actitud o de circunstancias de
comportamiento que pongan de manifiesto la existencia de la voluntad interna.
Por lo que se deja expuesto, entonces, debe diferenciarse la manifestacin expresa de la
manifestacin tcita segn se d a conocer la voluntad interna directamente a quien debe
receptarla o segn se d a conocer la voluntad interna no directamente, sino de soslayo, a
quien debe receptarla.
Por la Ley N 27291 se han adicionado los prrafos que conforman el numeral 141-A, en
nuestra opinin errneamente ubicado, pues ms que a la manifestacin de voluntad en s
misma, que es la materia tratada en el artculo 141, la adicin est referida a la forma o la
formalidad que debe revestir la manifestacin, por lo que lo comentaremos al hacerlo de los
artculos 143 y 144 del Cdigo Civil.
~ DOCTRINA
LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. WG Editor, Lima, 1991. LEN
BARANDIARN, Jos. Acto jurdico. Gaceta Jurdica, Lima, 1997. VIDAL RAMREZ,
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CIFUENTES, Santos. Negocio jurdico. Estructura. Vicios. Nulidades. Astrea, Buenos
Aires, 1986.
. JURISPRUDENCIA
"La manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita, siendo expresa cuando se
formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo; y tcita cuando la
voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de
comportamiento que revela su existencia"
(Exp. N 28-98. Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Lima, Ledesma Narvez, Marianelta, "Jurisprudencia
Actual", tomo N 2, N 105)
Como puede apreciarse el artculo 142 norma la eficacia del silencio, estableciendo, como
premisa fundamental, que no constituye manifestacin de voluntad. De ah, entonces, que
mediante el silencio no es jurdicamente posible celebrar un acto jurdico que es, precisamente,
una manifestacin de voluntad ni tampoco el silencio puede dar lugar a que se presuma la
existencia de una voluntad.
El artculo 142, por lo que queda expuesto, es slo aplicable a una relacin jurdica ya
originada por un acto jurdico, pero en la que una de las partes deviene en silente. En tal
supuesto, el silencio tiene el significado que le atribuya la norma legal pertinente, salvo que en
el acto jurdico ya celebrado se haya previsto la posibilidad de que una de las partes se
convierta en un silente y que en relacin a ese silencio se haya convenido en darle un
significado.
En virtud del artculo 142 pues, no puede darse creacin a una relacin jurdica, pero s se
puede regular, modificar o extinguir la ya creada.
DOCTRINA
a. JURISPRUDENCIA
"El silencio importa manifestacin de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyan ese
significado y para la circunstancia de la enajenacin de un bien arrendado, ni la ley le
atribuye tal significado, porque la nica excepcin que contempla es que el adquirente
haya convenido en el respeto del arrendamiento ni tampoco existe convenio que le atribuya
tal significado"
(Cas. N 937-95-Lima. Hlnostroza Mlnguez, Alberto.
Jurisprudencia Civil, Tomo 3, p. 168)
Que, el actor al aceptar la oferta, slo se refiri al primer aspecto de la propuesta referido al
precio de los derechos y acciones, pero no mencion ni acept asumir los gastos de
saneamiento municipal, notariales y registra les por lo que no existe manifestacin expresa
ni tcita sobre dicho aspecto"
(Cas. N 2598-98. Dilogo con la Jurisprudencia N 38. Enero
2001. Pg. 234)
Que, el artculo 292 del Cdigo Civil distingue los actos de administracin ordinaria y los que
no lo son; en el primer caso no se exige que uno de los cnyuges..otorgue poder a otro; en
cambio, en el caso de los otros actos s es necesario dicho requisito. Que, la asuncin de
una deuda social es un acto que excede la administracin ordinaria, requirindose por eso el
otorgamiento de poder expreso puesto que no puede presumirse el consentimiento tcito del
otro cnyuge al no atribuir le la ley expresamente a dicho silencio el carcter de
manifestacin de voluntad, conforme lo exige el artculo 142 del Cdigo Sustantivo
(Cas. N 911-99. Dilogo con la Jurisprudencia N 38. Enero
2001. Pg. 234)
PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 141-A, 144,695, 1352, 1649
C. de C. arl. 51
"Cuando la ley no designe una forma especfica para un acto jurdico, los interesados
pueden usar la que juzguen conveniente"
(Exp. N 295-95. Ledesma Narvez, Mariane/la, Eje-
cutorias, tomo N 2, p. 22)
"Que, el artculo mil cuatrocientos doce del cuerpo legal civil sustantivo ya citado otorga a
las partes el derecho de exigir las formalidades que requieran, no como ~equisito para
...... acreditar la existencia del acto (oo.); sino como simple cumplimiento de formalidades que
. otorguen a las partes mayor seguridad respecto de sus relaciones contractuales".
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 141-A, 143, 156, 225, 390, 1098, 1605, 1624
C.P.C. arts. 237, 299
C. de C. arto 52
LEY 26887 arto 5
El artculo 144 est referido a la forma legal que puede ser prescrita, como acabamos de
indicar, con el carcter de forma ad probationem o con el carcter de forma ad solemnitatem.
La forma ad probationem es la que tiene por nica finalidad probar la existencia del acto
jurdico, pero sin que el documento sea consustancial al acto. Vale decir, entonces, que el
acto y el documento, cuando la forma es ad probationem, son dos entidades jurdicas
distintas, separables, y que el acto puede existir independientemente del documento, pues si
el documento se deteriora y se pierde la prueba de la existencia del acto puede hacerse
utilizando cualquier otro medio probatorio.
La forma ad solemnitatem tiene tambien por nica finalidad probar la existencia jel acto
jurdico, pero el documento es consustancial al acto y ambos forman una sola entidad jurdica,
inseparable, pues el acto no puede existir sin el documento y si este se deteriora y se pierde,
el acto jurdico se extingue y no puede ser probada su existencia por otro medio probatorio. La
prueba exclusiva de la existencia del acto urdico est determinada nicamente por el
documento prescrito por la ley como arma ad solemnitatem.
El artculo 144 se refiere, como hemos advertido, tanto a la forma ad probationem :omo a la
forma ad solemnitatem. La primera se evidencia con la simple lectura del texto, nientras que
la forma ad solemnitatem requiere de una interpretacin contrario sensu, )ues la forma ad
probationem resulta de la forma impuesta sin sancin de nulidad y la arma ad solemnitatem
se infiere de la advertencia, por interpretacin a contrario, de que a inobservancia de la forma
impuesta por la ley se sanciona con nulidad.
Ahora bien, si como hemos indicado, todo acto jurdico tiene necesariamente una Drma,
por cuanto la forma es la manera de manifestar la voluntad, la forma puntua
ART. 144
lizada en el inc. 4) del artculo 140 como requisito de validez, viene a ser la forma ad solemnitatem.
De este modo, solo la forma prescrita como consustancial al acto jurdico constituye un requisito
para su validez, toda vez que su inobservancia se sanciona con nulidad.
Como ya se ha indicado, mediante la Ley N 27291 se ha adicionado el numeral 141-A al Cdigo
Civil que, como puede apreciarse de su tenor, est referido a la forma o formalidad.
En efecto, el indicado numeral ha previsto que la ley prescriba como formalidad que el
documento sea firmado, por lo que autoriza que la firma sea generada o comunicada tambin a
travs de medios electrnicos o anlogos y que, cuando se trate de instrumentos pblicos, la
autoridad competente que los emiti deje constancia del medio empleado pero conservando lo que
entendemos debe ser la versin original para efectos de consulta, lo entendemos as tambin para
su confrontacin a fin de demostrar su autenticidad.
~ DOCTRINA
LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. WG Editor, Lima, 1991. LEN
BARANDIARN, Jos. Acto jurdico. Gaceta Jurdica, Lima, 1997. VIDAL RAMREZ, Fer-
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jurdico. Grijley, Lima, 1994. LA HOZ TIRADO, Ricardo. La forma del acto jurdico. Ventajas
y desventajas de la forma. Rev. de Jurisprudencia Peruana NQ 219, Lima, 1962. LA HOZ
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Jurisprudencia Peruana NQ 220, Lima, 1962. STOLFI, Giuseppe. Teora del negocio
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Revista de Derecho Privado, Madrid, 1943. ENNECCERUS, KIPP y WOLFF. Tratado de
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FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teora general de los actos
jurdicos o negocios jurdicos.
Ed. Temis, Bogot, 1980. LARENZ, Karl. Base del negocio jurdico y cumplimiento de los
contratos. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956. ABELENDA, Csar Augusto.
Derecho Civil. Parte general. Astrea, Buenos Aires, 1980. AGUILAR, Henoch D. Hechos y
actos jurdicos. l. La voluntad jurdica. Tipografa Editora Argentina, Buenos Aires 1950.
BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado. EJEA, Buenos Aires, 1967.
CASTAEDA, Jorge Eugenio. El negocio jurdico, Lima, 1972. CIFUENTES, Santos. Nego-
cio jurdico. Estructura. Vicios. Nulidades. Astrea, Buenos Aires, 1986.
JURISPRUDENCIA
(Exp. N 979-87-Lambayeque,
Normas Legales, tomo 153, p. 597)
ACTO JURIDICO
.....
"Hay ciertos casos en que la ley prescribe un determinado medio de manifestacin, una
forma, la que persigue poner en claro la voluntad, dar mayor margen a la reflexin,
dificultar la manifestacin de voluntad, o asegurar la prueba del contrato, segn el caso.
Que en las formas del contrato se distinguen las de solemnidad de las probatorias, en
que la ausencia de las primeras determina la existencia (sic) del contrato, mientras que
las segundas pueden ser llenadas con posterioridad"
nem) sino que es la nica prueba de su existencia (ad solemnitatem) ya que no admite prueba
supletoria"
(Cas. N 1117-2000 Arequipa. Publicada el 02/01/2001. Dilogo
con la Jurisprudencia N 29. Febrero 2001. Pg. 154)
"En principio se advierte que los artculos 295 y 296 bajo examen regulan el rgimen patrimonial
en el matrimonio, en distintos momentos, en su constitucin inicial antes del matrimonio, yen su
sustitucin voluntaria despus de celebrado el matrimonio, y para lo cual utilizan diferente
redaccin, pues en un caso claramente se seala que la escritura pblica debe otorgarse bajo
sancin de nulidad, por lo que en concordancia con lo dispuesto con el artculo 219 inciso sexto
del Cdigo Civil si no consta en escritura pblica no hay contrato y es nulo; mientras que en otro
caso despus de facultar la sustitucin del rgimen, se dispone la escritura pblica para la
validez, que es la cualidad o atributo necesario de un acto jurdico para que surta efectos
legales, y no sanciona con nulidad, por lo que siguiendo la regla del artculo
144 del mismo Cuerpo de Leyes, debe concluirse que se trata de una forma ad
probationem y que las partes pueden compeler se recprocamente a lIenarla"
(Cas. N 1345-97. Dilogo con la Jurisprudencia
N 38. Enero 2001. Pg. 235)
I
El acto jurdico puede ser realizado mediante
representante, salvo disposicin contraria de la ley.
La facultad de representacin la otorga el interesado
o la confiere la ley.
CONCORDANCIAS:
e.e. arts.87, 1790 Y ss., 1806
e.p.e. arts. 57, 58, 62, 63, 68, 76
e. de e. arto 29
e. T. arts. 22, 23, 24, 89
LEY 26789 arto nico
LEY 26636 art.10
D.L.26002 arts. 117a 122
LEY 27444 arts. 52, 53
LEY 26887 arts. 12, 62, 90, 122, 159, 325, 399
Comentario
Giovanni Priori Posada
Mientras que, para quien sostiene que la comunicacin debe ser hecha al representante, el
poder no tendra eficacia hasta que no sea puesto en conocimiento de ste.
En nuestra opinin, el poder es un negocio jurdico unilateral recepticio que debe ser
puesto en conocimiento del representante. Es recepticio en la medida en que de dicho acto
surge para el representante una situacin jurdica de poder, la cual solo podra ser eficaz en
la medida en que el titular de dicha situacin jurdica conozca la existencia del acto del cual
emana. Por otra parte, el sujeto destinatario de la comunicacin debe ser el representante, y
no los terceros, pues el nacimiento de la situacin jurdica se imputa en la esfera del
representante, mas no en la de los terceros; sino que ms bien, como el poder ya ha surtido
efectos al haber el representante tomado conocimiento de l, ste podra negociar y/o
contratar con los terceros, debiendo entenderse ms bien que la comunicacin del poder a
los terceros es un acto que acredita el ejercicio del poder y que se constituye en un requisito
de eficacia del negocio celebrado a travs del representante, mas no constituye requisito
para la eficacia del poder.
3.1.3. El poder como negocio jurdico autnomo
En esta materia la doctrina ha transitado fundamentalmente en tres direcciones en
funcin de la relacin que existe entre poder y negocio de gestin, entendido ste como el
negocio que subyace al poder.
a. La identificacin del poder con el negocio de gestin.
Esta doctrina encuentra un especial desarrollo durante el derecho comn y luego se
plasma en algunas codificaciones del siglo XIX las que, siguiendo fundamentalmente el
modelo del Code civil, regulan el instituto de la representacin en la parte relativa al
contrato de mandato, negocio de gestin por excelencia de la representacin, lo que llev
a confundir el instituto de Ip representacin con el contrato de mandato, identificndolos
plenamente.
b. La autonoma del poder respecto del negocio de gestin.
Esta teora es una importante elaboracin de la doctrina alemana y tiene como
presupuesto el haber distinguido entre poder y mandato, lo que se observa de la propia
sistemtica del BGB (seguida por el Cdigo Civil peruano de 1984), el que regula la
representacin en la parte general relativa al negocio jurdico, y ya no en la parte del
contrato de mandato.
Ya Jhering haba distinguido el lado externo y el lado interno de la relacin repres~ntativa,
es decir la representacin y el mandato; llegando a afirmar que ambos lados eran
indiferentes entre s, no teniendo el uno alguna influencia en el otro. Lo mismo haban
hecho Windscheid y Binz.
Sin embargo, el importante desarrollo de esta doctrina se debe fundamentalmente a la
obra de Laband, un estudioso del derecho pblico y exponente de la jurisprudencia de los
conceptos. Laband pone como objetivo de la ciencia jurdica el aclarar las relaciones
jurdicas a travs de conceptos formales al interior del ordenamiento jurdico; adoptando
para tal efecto el mtodo de aislamiento-abstrac
cin, que consiste en aislar, abstraer un concepto de una norma, aplicarlo a todas
las relaciones y utilizarlo para construir una categora general (DE LORENZI).
Siguiendo el referido mtodo, Laband afirma que nada era ms negativo para poder
alcanzar el verdadero concepto de la representacin y la formacin jurdica de dicho
instituto, que la confusin que se haca entre representacin y mandato. En ese
sentido, Laband sostiene, en clara oposicin con los enunciados propuestos por
Jhering, Windscheid y Binz, que vollmacht (poder) y auftrag (mandato) no son el
lado interno y el lado externo de una misma relacin, sino que son dos relaciones
totalmente diversas por presupuestos, contenidos y efectos; y que solo por algunas
cuestiones de hecho, en muchas hiptesis, coinciden. De esta forma, sostiene
Laband, as como puede haber auftrag sin vollmacht (como en el caso del mandato
sin representacin) y auftrag con vollmacht (como en el caso del mandato con
representacin); as tambin puede haber vollmacht ohne auftrag (es decir, poder
sin mandato). En ese sentido, afirma Laband, el auftrag es irrelevante para la
stellvertretungsbefugnis (autorizacin representativa o legitimacin representativa);
lo nico relevante es la Vollmacht. De ah que Labandv afirme categricamente que
hay vollmacht sin auftrag por contenido y por fundamento (DE LORENZI).
Laband sin embargo va ms all, y no sostiene solamente la autonomadel poder
respecto del mandato; sino que persigue la autonoma del poder en todos sus
aspectos: la vollmacht es separada del negocio autorizativo y del negocio repre-
sentativo. En ese sentido, el representante tiene un poder autnomo en virtud del
cual vincula al representado.
En tanto externamente conferida, la vollmacht vale, respecto a los terceros de buena
fe, por su tenor formal exterior aparente en el inters de la seguridad del trfico;
llegando con ello a sostener la hiptesis de una legitimacin representativa aparente
separada de la legitimacin representativa sustancial.
Luego de haber descrito la teora de Laband podemos decir que la autonoma del
poder respecto del negocio de gestin tiene el siguiente significado (SALOMONI):
(i) Tiene una independencia de origen, pues el poder puede existir sin que exista'
un negocio de gestin.
(ii) Tiene una independencia de contenido, pues el negocio representativo regula las
relaciones internas entre representante y representado, mientras que el poder
regula la relacin externa entre representante y tercero. De esta forma, el negocio
celebrado por el representante dentro de los lmites del poder es eficaz frente al
tercero aun cuando se haya excedido de los lmites del negocio de gestin;
siempre claro est que acte dentro de los lmites del poder.
(iii) Tiene una independencia respecto a sus condiciones de validez; pues las del
poder son distintas a las del negocio de gestin.
En consecuencia, no es correcto confundir la autonoma del poder en los trminos
antes descritos con la abstraccin (como comnmente suele denominar la doctri
na a esta caracterstica), entendida sta en oposicin al negocio causal, pues es
evidente que el poder es un negocio jurdico causal.
c. La relevancia del negocio de gestin en el poder.
Esta doctrina critica la fuerte abstraccin a la que llega la teora de la representacin
al establecer la absoluta autonoma del poder y el negocio de gestin. De esta
manera, para esta teora el poder y el negocio de gestin son dos actos distintos mas
no autnomos, pues en la medida en que el representante debe actuar en nombre y
en inters del representado, el negocio de gestin incide en la actuacin
representativa. Esta teora es conocida como teora de la cooperacin, en virtud de la
cual se sostiene que "El poder encuentra precisamente su causa en el negocio de
gestin al cual aqul se encuentra inescindiblemente ligado" (PAPANTI-
PELLETIER).
d. La opcin del Cdigo Civil peruano de 1984.
Actualmente la doctrina se encuentra en un debate entre la teora de la autonoma
y la de la cooperacin. El Cdigo Civil peruano de 1984 ha sufrido una importante 1
influencia del BGB y del Codice civile de 1942 en materia de representacin, 1011
que se advierte desde la sistemtica misma seguida por nuestro Cdigo y por
muchas otras normas que son reflejo fiel del ltimo de los cdigos europeos antes
citados. En ese sentido, se sigue pues una estructura normativa que tuvo una fuerte
influencia de la doctrina que predicaba la absoluta autonoma del poder respecto del
negocio de gestin, con lo que podramos llegar a decir que es sta la doctrina
seguida por el Cdigo civil de 1984, lo que no impide que la jurisprudencia sea la que
de alguna u otra forma vaya delineando una mayor relacin entre el negocio de
gestin y el poder, lo que, en nuestra opinin, podra hacerse a pesar de la estructura
normativa que mantiene nuestro Cdigo.
Resulta importante precisar, sin embargo, lo que al respecto seala la exposicin
de motivos: "Se trata de un acto jurdico unilateral y recepticio y, adems, autnomo
respecto del acto jurdico por el cual el representante resulta obligado a ejercer la
representacin, pues el representante y el representado pueden estar vinculados
jurdicamente por un contrato de prestacin de servicios, de mandato, de obra, de
trabajo o por cualquier otra relacin contractual (oo.). De este modo, la autonoma de
la representacin, que constituye el criterio informante del Cdigo, supone la existeN
cia de una relacin jurdica entre el representante y el representado, que viene a ser la
relacin representativa, y la existencia de otra relacin jurdica, de ndole diversa, que
puede ser la relacin originante de la representacin, quedando, as, desvincula
da la representacin de toda otra relacin jurdica a la que puede ir yuxtapuesta".
3. La representacin legal
En este caso, la fuente de la representacin se encuentra establecida en la ley, la
que por consideracin de la declaracin de incapacidad de obrar de algunas personas y
la necesidad de que l puedan actuar en el trfico jurdico establece la persona que
representar al incapaz, o en todo caso la forma de designacin del representante; pues
de lo contrario el incapaz se encontrara imposibilitado de reali
SU esfera jurdica. Sin embargo, la ley puede tambin en funcin
de consideracios distintas a aquellas de la incapacidad otorgar
representacin legal, como aquella e otorga en caso de la sociedad
conyugal.
DOCTRINA
ARANGIO RUIZ, Vicenzo. Isttuzioni di diritto romano. Jovene. Napoli, 1991; ARIAS-
SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Gaceta
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Scientifiche Italiane. Napoli, 1994; BEVILACQUA, Clovis. Codigo Civil dos Estados
Unidos dos Brasil. Comentarios. 41 edicin. Edicin histrica. Ro editores. Ro de
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1998; BONFANTE, Pietro. Istituzioni di diritto romano. Giuffre. Milano, 1987; BON
FANTE, Pietro. Corso di diritto romano. Tomo IV. le obbligazioni. Ristampa corretta
delle lezioni a cura di Giuliano Bonfante. Giuffr: Milano, 1970; BURDESE, Alberto.
Manuale di diritto privato romano. Utet: Torino.
1998; BUSSI, Emilio. La formazione dei dogmi del diritto privato nel diritto comune (diritti
reali e diritti delle obbligazioni). CEDAM. Padova, 1937; BRONCHDRST, Ever.
Explicaciones al ttulo del Digesto, de diversas reglas del derecho antiguo. Traduccin al
castellano por Pedro luano. Imprenta de lara: Mxico, 1868; CALASSO, Francesco. 11
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Reimpresin de la tercera edicin de dicha obra publicada por la Soco Ed. Del "Foro
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Georges. Explication historique de la regle alteri stipulari nemo potest, en: Studi in onore
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lJURISPRUDENCIA
"El artculo 145 del Cdigo Civil establece que el acto jurdico puede ser realizado
mediante representante, salvo disposicin contraria de la ley"
(Cas. N 306-96-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El
Peruano, 24104/98, p. 758)
El artculo bajo comentario permite que los cnyuges puedan representarse entre s,
y encuentra explicacin nica y exclusivamente en la medida en que el artculo 1339
del Cdigo Civil de 1936 prohiba la contratacin entre cnyuges. Ahora bien, a fin de
comprender la norma bajo comentario, se hace preciso tener en cuenta que cuando
dos personas contraen matrimonio se forma un patrimonio autnomo conocido con el
nombre de sociedad conyugal.
El patrimonio autnomo es un centro de imputacin jurdica distinto a las personas
naturales y a las personas jurdicas, y que existe en la medida en que la ley as lo
disponga. Siendo ello as, el patrimonio autnomo es un sujeto de derecho con capa-
cidad jurdica y de obrar limitadas, pues en la medida en que se trata de una creacin
legal, la posibilidad de actuacin de los patrimonios autnomos dentro del ordena-
miento jurdico se limita a aquello que la propia ley establece.
Siendo ello as, ante un matrimonio se debe distinguir la presencia de tres sujetos de
derechos: el esposo, la esposa y la sociedad conyugal. Los tres sujetos de derechos
son distintos y autnomos, y cada uno resulta ser titular de diversas situaciones
jurdicas subjetivas. De lo expuesto resulta pues que en la vida diaria se pueden
presentar hiptesis en las cuales acte solo uno de los cnyuges o acte la sociedad
conyugal. E incluso, puede ocurrir que acten los dos cnyuges conjuntamente sin que
ello suponga la actuacin de la sociedad conyugal. Analicemos pues las dos
formas de actuacin a fin de determinar las formas de representacin en cada uno de
los casos.
dad de que ste pueda realizar negocios jurdicos en nombre de aqul que afecten a
su esfera jurdica. Esta norma es absolutamente comprensible dentro de la concep-
cin de igualdad de los cnyuges en el matrimonio.
~ DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 780, 782
LEY 26887 arlo 90
El artculo bajo comentario tiene como supuesto de hecho el que una persona
haya designado a varios representantes y est destinada a proteger a los terceros
que contratan con el representante. En ese sentido, se trata de establecer cmo
deben actuar dichos representantes, regulndose fundamentalmente dos supues-
tos:
1. Cuando se han designado varios representantes, ya todos o a algunos de ellos
se les han conferido las mismas facultades de representacin.
2. Cuando se han designado varios representantes, y a todos se les han conferido
diversas facultades de representacin.
Estamos pues frente a lo que la doctrina conoce como la representacin
colectiva o pasivamente colectiva o colectiva pasiva (SALOMONI).
~ DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1183 y ss.
LEY 26887 arto 177
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 151, 153, 1808
C.P. C. arto 78
LEY26887 arts.14,122,415inc.2)
existe sin embargo la necesidad de reconocer poderes irrevocables". Es por ello que el
BGB admite el poder irrevocable cuando su irrevocabilidad resulta de la relacin jurdica
subyacente.
No es tan diversa la sistemtica del Codice civile de 1942 respecto a la del BGB en
materia de extincin de la representacin. En efecto, en la parte general de repre-
sentacin solo existe una norma que hace referencia a la extincin, y es la norma del
artculo 1396 la que regula ms que nada el conocimiento que deben tener los terceros
de las modificaciones o extincin del poder. De esta forma, al igual que el BGB, el
Codice civile de 1942 contiene una referencia expresa a solo una de las causas de
extincin del poder, cual es la revocacin. En ese sentido, debemos indagar las normas
sobre extincin de la representacin en la parte del contrato de mandato. As, el artculo
1722 del Codice civile de 1942 establece como formas de extincin del mandato, el
cumplimiento del plazo fijado en el contrato; el cumplimiento del negocio para el cual ha
sido conferido; renuncia del mandatario; y la muerte, inhabilitacin o interdiccin del
mandante o del mandatario. La revocacin es considerada por la doctrina italiana como
el negocio unilateral mediante el cual el representante priva de eficacia al poder,
extinguiendo el poder del representante. Dicha revocacin puede ser expresa o tcita.
Ser tcita cuando el representado tiene un comportamiento incompatible con la
voluntad de mantener el poder de representacin, como el caso del artculo 1724 del
Codice civile de 1942.
En la codificacin latinoamericana, en trminos generales, la regulacin en torno a la
extincin de la representacin se encuentra dentro de la parte correspondiente a!
contrato de mandato. Incluso aquellos cdigos que han optado por una sistemtica de
regulacin del instituto de la representacin de forma general (sea en la parte general
de contratos, que en la parte general de acto jurdico) regulan fundamentalmente estos
casos en la parte de contrato de mandato; y, en trminos generales, siguen el modelo
del BGB y del Codice civilede 1942 de indicar en la parte general de representacin
solo una de las formas de extincin de sta, cual es la revocacin. Al regular las
causales de extincin de la representacin, los cdigos civiles latinoamericanos siguen
por regla general al Code civil, salvo aquellos que fueron dictados en el siglo XX y que
tienen una influencia, sea del BGB que del Codice civile de 1942, como es el caso del
Cdigo Civil Peruano de 1984.
En ese contexto, el Cdigo Civil de 1984 regula la revocacin y la renuncia en la
parte general de acto jurdico. Es en la parte del contrato de mandato donde regula, de
forma general, las causales de extincin de este contrato, entre las que solamente ~e
encuentran la ejecucin total del mandato; el vencimiento del plazo del mandato; y, la
rnuerte, interdiccin e inhabilitacin del mandante o del mandatario.
(i) cuando el representado nombre a otro representante para la realizacin del mis
mo acto; o,
(ii) cuando el representado intervenga directamente en la ejecucin del contrato para
el cual haba nombrado representante; o,
(iii) cuando habiendo el representado concedido anteriormente un poder general, otorga
uno especial para algunos negocios comprendidos en el primero, en,cuyo caso el
ltimo poder revocar en parte al primero.
El Cdigo Civil peruano de 1984 regula en su artculo 151 los dos primeros supuestos
de revocacin tcita antes sealados, cuyo comentario realizaremos cuando nos
ocupemos de dicha norma.
Ahora bien, tanto la revocacin expresa como la revocacin tcita deben ser puestas
en conocimiento del representante para su eficacia, y a los terceros; ello ha dado lugar a
que parte de la doctrina considere que la revocacin es un acto jurdico unilateral
recepticio; pero sobre ello nos ocuparemos al analizar el artculo 152 del Cdigo Civil.
~ DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Gaceta Jurdica. Lima,
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ESCOBAR SANN, Gabriel. Negocios civiles y comerciales. Tomo 1. Negocios de sustitucin. Segunda
edicin. Universidad Externado de Colombia: Bogot, 1987; FLUME, Werner. El negocio jurdico. Parte
general del Derecho Civil. Traduccin al castellano por Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez
Calle. Tomo 11. Cuarta edicin. Fundacin cultural del notariado. Madrid, 1998; GARCA GARRIDO,
Manuel Jess. Derecho Privado Romano. Madrid, 1982; HINESTROSA FORERO, Fernando. Estudios
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representacin, en: Materiali del Corso di Perfezionamento e di Magister in "Sistema Jurdico
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rappresentanza volontaria. CEDAM. Padova, 1997. VIDAL RAMREZ, Fernando. Teora General del
Acto Jurdico. Cultural Cuzco. Lima, 1985; VISINTINI, Giovanna (encargada). Rappresentanza e
gestione. Cedam. Padova, 1992.
. JURISPRUDENCIA
DOCTRINA
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 151,2012,2038
C.P.C. art. 78
LEY 26887 art. 15
3. La representacin aparente
Para explicar el instituto de la representacin aparente nuevamente daremos una revisin a
la legislacin comparada a efectos de posteriormente estudiar dicho instituto en el Cdigo Civil
peruano.
Las hiptesis de representacin aparente que prev el Code cM/se pueden reunir en dos: el
caso en el cual el mandato ha sido revocado sin ponerlo en conocimiento de los terceros; y la
muerte del mandante as como las otras causas de cesacin del mandato ignoradas por el
mandatario (recordemos que el Code civil regula la representacin en la parte relativa al
contrato de mandato). En ambas hiptesis nos encontramos frente a casos en los cuales el
tercero cree contratar con una persona que realmente tiene vigente el poder de
representacin, sin embargo, en realidad, dicho poder de representacin haba cesado, sea
por revocacin o por cualquier otra causa; en virtud de ello el tercero habra contratado con
una persona que no tiene la legitimacin para disponer de los intereses de otra persona. A
pesar de ello, la ley da algunas soluciones que tienen por finalidad tutelar la buena fe de los
terceros que han contratado guiados por la apariencia de legitimacin que les ha generado
determinadas circunstancias.
En la primera de las hiptesis anteriormente enunciadas, el mandatario acta sabiendo que
no lo puede hacer, a pesar de lo cual hace uso de un poder de representacin que ya no tiene;
en ese sentido es responsable de las consecuencias perjUdiciales que deriven de su acto
(PETRELLI). En la segunda de las hiptesis, sin embargo, lo relevante es la ignorancia de los
terceros acerca de cualquiera de las
hiptesis de cesacin del mandato, no siendo relevante que el mandatario conozca o no
alguna de las causas de cesacin del mandato.
Solo estas dos hiptesis se encuentran protegidas por las normas del Code civil sobre
representacin o mandato aparente. La jurisprudencia francesa ha efectuado grandes
desarrollos en torno a este tema, estableciendo en lneas generales tres criterios (STARK,
ROLAND, BOYER):
a. Criterio de la ausencia de mandato.- Desde el principio la jurisprudencia francesa
estableci que el fundamento de la teora del mandato aparente se encontraba en la
simple falta de mandato, y era solo esta ausencia de mandato suficiente para generar
responsabilidad. De esta forma, la jurisprudencia, en estos casos, aplicaba las normas
sobre la responsabilidad civil (PETRELLI). De esta forma, en los casos en los que el
mandante, con culpa, haya escondido a los terceros las limitaciones del poder dados al
mandatario, el resarcimiento ms adecuado conforme a la jurisprudencia francesa era
considerar que el mandante era deudor de los terceros, como si el mandatario hubiera
actuado dentro de los lmites de su poder.
b. Criterio del error comn.- Este criterio pretenda ser ms restrictivo que el anterior, y en
virtud de ste la jurisprudencia estableci que para que se proceda a la aplicacin de
las normas referidas al mandato aparente se haca necesario que se verifique la
presencia de un error comn. Se estara frente a un error comn en los casos en los
cuales una persona razonable habra credo que se est frente a un mandato legtimo.
c. Criterio del error legtimo.- Conforme al cual habra que analizar las circunstancias de
cada caso a efectos de determinar si la creencia en el poder del representante pudo
inducirlos a un error legtimo. De la jurisprudencia que ha desarrollado este criterio se
pueden desprender tres elementos cuya presencia ha de verificarse para estar frente a
un error legtimo: una realidad escondida, una apariencia contraria y un error en el que
incurre el tercero que ha confiado en esta realidad.
Cabe finalmente precisar un elemento que ponen de relieve los MAZEAUD, en el
sentido de que el presupuesto de la representacin aparente es que los terceros, para
cuya tutela ha sido diseada la institucin, acten siempre de buena fe.
Los mismos supuestos que distingue el Code civil, son considerados por el Codice
civile de 1865 y el Cdigo civil espaol.
La regulacin de la representacin aparente en el BGB se encuentra en dos sedes. De
forma general entre los pargrafos 169 y 173; Y de forma particular en la parte del
mandato, en el pargrafo 674. En estos casos, a fin de tutelar el derecho de terceros, se
establece que el poder, a pesar de que ya no exista, subsistir hasta el momento en el
cual los terceros no hayan tomado conocimiento de dicha extincin. Todas estas normas
se encuentran establecidas a fin de tutelar al tercero que tiene noticias ciertas de la
existencia de un poder, a partir de las cuales se confa, y en cuya virtud celebra un
negocio jurdico. Todos los supuestos previstos en el BGB tienen en comn el hecho de
que el poder de representacin no exista, pero que, a pesar de ello, dicho poder se tendr
como existente hasta que no se comunique a los terceros
la extincin del poder de representacin en la forma establecida por el BGB. Con ello,
entonces, para que el poder extienda su eficacia ms all de su vigencia, se requiere que
los terceros crean estar celebrando un contrato con un verdadero representante, la buena
fe de aqullos es por ello importante. De ah que el pargrafo 173 establezca que: "Las
disposiciones del pargrafo 170, del pargrafo 171, prrafo 2, y del pargrafo 172, prrafo
2, no se aplican, si el tercero, al celebrar el negocio jurdico, conoce o debe conocer la
extincin del poder de representacin". Si conoce de dicha circunstancia, ya no acta de
buena fe, por ello el supuesto de hecho de la norma no se produce; entonces los efectos
del poder morirn con su vigencia y no se extendern ms all de ella.
Sobre la representacin aparente, la doctrina alemana hace una distincin entre
'Duldungsvollmacht' (poder por tolerancia) y 'Scheinvollmacht' (poder aparente). La
'Duldungsvollmacht' se explica en los siguientes trminos: "Quien conscientemente permite
a otro obrar como representante, hace pblico con ello que lo reconoce como
representante, que el que acta como representante tiene poder de representacin. ste
es el llamado poder por tolerancia" (FLUME). Estos casos de poder por tolerancia no
tienen nada que ver con la apariencia jurdica: "Cuando alguien permite a otro actuar como
representante, no es apariencia, sino realidad que el representado est publicando el
poder de representacin de aqul, en cuanto permite actuar al representante" (FLUME).
Son casos, entonces, de poder por tolerancia, los casos en los que el representado pone
al representante en una situacin de representacin general y pblica, de forma tal que ha
manifestado en ese sentido su voluntad que ste acte por l; hasta que ste de la misma
forma le quite esta posicin general de representacin. Mientras no se la quite de la misma
forma como fue instituida ste permanecer con el poder de representacin. Esto
fundamentalmente se presenta en el derecho mercantil; son los casos en los que el dueo
de un negocio pone a un empleado al frente del negocio, o el banco que establece una
sucursal y otorga a su director poderes de representacin para los negocios bancarios
corrientes; o quien permite a sus empleados que escriban y firmen cartas comerciales; en
todos estos casos ni el dueo del negocio, ni el banco ni quien permite a sus empleados
que escriban y firmen cartas comerciales pueden negar que el empleado no tena el poder
de representacin. La diferencia entre el poder por tolerancia y el poder aparente se
encuentra en el hecho de que mientras el primero pertenece al mbito negociar en tanto
que quien acta como representante ha sido nombrado o colocado en dicha situacin
voluntaria y conscientemente por el representado; el segundo no pertenece al mbito de la
autonoma privada (FLUME). El poder aparente se presenta cuando el representado no
sabe en absoluto que otro obra para l como representante, pero
si hbiera empleado la diligencia debida, lo habra sabido y lo hubiera podido impedir,
y cuando la otra parte, de acuerdo con las exigencias de la buena fe, pudiera considerar
que el comportamiento del representante no habra podido permanecer I oculto al
..... 6~
representado con el empleo de la diligencia exigible en el trfico y que ste por eso tolera
(FLUME).
La doctrina italiana estudia los supuestos de representacin aparente a partir del
denominado 'principio di apparenza di diritto'. La esencia de dicho principio consisti
ra en determinar la prevalencia de la situacin aparente respecto de la real, a fin de
tutelar la confianza no culpable de los terceros, quienes ignoran la disconformidad
entre aquello que es aparente y aquello que es real (SALOMONI). De esta forma,
entonces, el principio de la apariencia se relaciona de forma bastante estrecha con la
tutela de la confianza de los terceros de buena fe, y visto de una forma dinmica, con
la seguridad del trfico comercial.
Ahora bien, en materia de representacin aparente, podemos decir, siguiendo las
afirmaciones de BlANCA, que un representante aparente (que no es sino un fa/sus
procuratur) es aqul que, a partir de determinadas circunstancias unvocas, demues-
tra tener un poder representativo, que en realidad no tiene. Por regla general, el
contrato celebrado por el representante aparente no es eficaz respecto al dominus, en
la medida en que el representante aparente no tiene la legitimacin para disponer de
los intereses del dominus, es en ese sentido que la doctrina italiana afirma que por
regla general el riesgo de un contrato celebrado por un representante aparente recae
fundamentalmente en el tercero. Sin embargo, el contrato celebrado por el represen-
tante aparente puede llegar a ser eficaz respecto al dominus en los casos en los que
ste haya dado causa a esta aparente legitimacin y el tercero haya confiado sin su
culpa en la realidad de dicha legitimacin; pero dicha situacin creada por el dominus
debe ser de tal naturaleza que justifique la confianza del tercero.
La doctrina italiana, al igual que la alemana, utiliza el concepto de representacin
tolerada; afirmando que los casos ms frecuentes de representacin aparente se
presentan en los casos de representacin tolerada. Para la doctrina italiana, sin em
bargo, se est frente a una representacin tolerada en los casos en los que el domi-
nus sabe que el fa/sus procuraturest actuando en su nombre, a pesar de lo cual no
interviene para hacer cesar dicha circunstancia, soportando con ello las consecuen-
cias de sus actos (SALOMONI). En esta materia, parte de la doctrina italiana ha
recurrido a una ficcin a fin de explicar los efectos de la representacin tolerada, de
forma tal que, usando la figura de la conducta concluyente, ha llegado a equiparar la
tolerancia del representado como un acto negocial de voluntad. Sin embargo, otro
sector de la doctrina afirma que el supuesto de hecho de la tolerancia se sustancia en
un comportamiento omisivo, el cual no puede ser reconducido a las hiptesis de
conductas concluyentes, las que constituyen declaraciones de voluntad.
El tratamiento de la representacin aparente en los cdigos latinoamericanos ad-
mite la misma divisin que hemos enunciado respecto de la forma como el Code civil
regula dicha institucin. En efecto, los supuestos regulados en los referidos cdigos
pueden dividirse en dos grupos (i) aqullos que se refieren a la representacin apa-
rente en los casos de la extincin de la representacin por revocacin; y, (ii) aqullos
que se refieren a la representacin aparente en los casos en los que la representacin
se ha extinguido de cualquier otra forma.
Respecto al primer grupo de normas podemos decir que si bien la ley, conforme
hemos visto anteriormente, reconoce al representado una amplia facultad de revocar
el poder que ha concedido, impone a ste una carga, cual es la de poner en conoci-
miento de los terceros interesados en el ejercicio de la representacin, dicha revoca
cin. Caso contrario, se entender que la revocacin no ha producido, respecto de los terceros,
la extincin de la representacin. Recurdese que la revocacin a fin de que pueda producir
efectos debe ser comunicada al representante, con lo cual una vez que el representante toma
conocimiento de sta, la revocacin surte efectos, y en consecuencia la representacin se
extingue. Sin embargo, si a pesar de haberse extinguido la representacin por revocacin, el
representante hace uso de la calidad que ya no tiene, ste obligar al representado en la
medida en que ste no haya cumplido con su carga de hacer pblica la revocacin. La finalidad
de esta norma es tutelar a los terceros que de buena fe contratan con el supuesto
representante, creyendo que los poderes que ste ostenta estn an vigentes. Siendo ello as el
presupuesto necesario es que los terceros mantengan el estado subjetivo de buena fe.
El otro grupo de normas implica un supuesto de hecho absolutamente diverso, ya que en
estos casos el representante es el que ignora la extincin del mandato por cualquiera de las
otras causas. Obviamente se requiere tambin que los terceros ignoren de esta extincin, de lo
contrario no actuaran de buena fe, y en consecuencia su conducta no se encontrara tutelada
por el derecho. Siendo ello as, pensando el representante que sus poderes son an vigentes
debido a que no ha tomado conocimiento de haberse producido una de las causal es de
extincin del poder, acta como tal, obligando por ello al representado o a sus herederos, segn
los casos.
En el caso del artculo bajo comentario, es claro pues que est regulando un supuesto de
representacin aparente.
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Gaceta
Jurdica. Lima, 1998; BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico. Edizione
Scientifiche Italiane. Napoli, 1994; BlANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo 111. 11 contratto.
Giuffre. Milano, 1998; CARBONIER, Jean. Derecho Civil. Tomo 11. El derecho de las
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. Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle. Tomo 11. Cuarta edicin. Fundacin cultural
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Grijley. Lima, 1994; MESSINEO, Francesco. Dottrina generale del contratto. Reimpresin de
la tercera edicin. Giuffr. Milano; NATOL!, Ugo. La rappresentanza. Giuffre. Milano, 1977;
NATOL!, Ugo. Voz: "Rappresentanza (diritto privato)", en: Enciclopedia del diritto. Tomo XIV.
Pgs. 470-485. Giuffre. Milano, 1987; SALOMONI, Alessandra. La rappresentanza
volontaria. CEDAM. Padova, 1997. STARCK, Boris; ROLAND,
Henri y BOYER, Laurent. Oroit Civil. Les obligations. Tomo 2.
Contrat. Sexta edicin. Litec. Paris, 1998. VIDAL RAMREZ,
Fernando. Teora General del Acto Jurdico. Cultural Cuzco.
Lima, 1985. VISINTINI, Giovanna (encargada). Rappresentanza
e gestione. Cedam. Padova, 1992.
PODER IRREVOCABLE
CONCORDANCIA:
C.C. arto 149
. JURISPRUDENCIA
"El poder es irrevocable en tres situaciones: cuando se estipula para un acto especial,
cuando sea por tiempo limitado, o cuando es otorgado en inters comn del
representado y representante o de un tercero; por lo que, si no consta que el poder fue
concedido en inters del representado o representante o de un tercero y ha sido
otorgado para diferentes actos, no estaremos en presencia de un poder irrevocable"
"No obstante haber regulado el Cdigo Civil la figura del poder irrevocable, consi-
deramos que en tanto el poder parte de un acto unilateral de libre voluntad del
representado para designar en una persona los actos que deba realizar en su nombre y
que van a recaer directamente en su esfera jurdica, debe primar con la admisin de la
revocacin del poder irrevocable la salvaguarda de dicho inters, en contraposicin con
el de preservar el inters del representante o del tercero, en tanto es la libre voluntad
del poderdante la que da nacimiento al acto de apoderamiento sustentada como ya se
ha sealado en la preexistencia de una relacin de confianza. De lo expuesto, se
concluye que es posible inscribir la revocacin de un poder otorgado de conformidad
con el artculo 153 del Cdigo Civil, cuando la relacin de confiabilidad que lo mantiene
desaparece".
(Res. N 417-2001-0RLC/TR del 26/09/2001. Jurispru-
dencia Registral. Vol XIII. T. 11. Ao. VII. Pg. 332).
RENUNCIA A LA REPRESENTACiN
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1808
C.P.C. arts. 78, 79
LEY 26887 art.15
~ DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Gaceta
Jurdica. Lima, 1998. BlANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo 111. 11 contratto. Giuffre.
Milano, 1998. HINESTROSA, Fernando. De la representacin, en: Materiali del Corso
di Perfezionamento e di Magister in "Sistema Jurdico Romanstico, Unificacin del
Derecho y derecho de la integracin (con especial atencin al derecho de los
contratos)". Tomo 11.
Universita degli Studi di Roma "Tor Vergata". Centro di Studi Latinoamericani: Roma,
1998. Pgs. 181-200; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El negocio jurdico.
Grijley. Lima, 1994; SALOMONI, Alessandra. La rappresentanza volontaria. CEDAM.
Padova, 1997; VIDAL RAMREZ, Fernando. Teora General del Acto Jurdico. Cultural
Cuzco. Lima, 1985.
PODER GENERAL Y PODER ESPECIAL
El poder general slo comprende los actos de administracin.
El poder especial comprende los actos para los cuales ha sido con-
ferido.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.2036
C.P.C. arts. 72, 74, 75, 686
C. T. arto 23
LEY 26887 arts. 122, 172
LEY 27444 arts. 52, 53
Comentario
Giovanni Priori Posada
2. El poder especial
El poder es especial cuando se confieren al representante las facultades de realizar
determinados actos jurdicos, los mismos que se encuentran individualizados o predeterminados
en el acto por medio del cual se confiere el poder. En este caso, debe entenderse que el poder
especial no solo comprende los actos expresamente establecidos en la norma, sino que tambin
comprende todos los actos necesarios para poder cumplir con aquellos actos para los cuales el
poder ha sido conferido. Si ello no fuera as, la posibilidad de otorgar un poder especial carecera
de sentido, ya que no podra realizarse la razn por la cual el poder ha sido conferido.
De esta forma, entonces, el poder especial comprende a los actos denominados
"instrumentales", entendindose por estos a todos aquellos actos, sea preparatorios
o consecuentes cuya realizacin resulta indispensable para la
completa y exacta realizacin del encargo (SALOMONI).
~ DOCTRINA
~ JURISPRUDENCIA
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.140inc.4),219inc.6)
C.P.C. arto 75
C. T. arto 23
El artculo bajo comentario exige que cuando se desee otorgar un poder cuyo I objeto sea
la disposicin o gravamen de un bien, dicho poder debe constar en forma indubitable y por
escritura pblica.
Al hacer referencia al hecho que el poder debe constar en forma indubitable se est
exigiendo que el poder se haya otorgado de forma expresa y que adems, la facultad de
disposicin o gravamen consten expresamente conferidas.
Cuando nos referimos a que el poder debe ser otorgado de forma expresa, estamos
haciendo referencia al hecho de que en estos casos el poder no puede ser otorgado
tcitamente. En efecto, en la medida que el poder es un negocio jurdico, I
para su existencia requiere que se haya manifestado una voluntad, manifestacin que, de
acuerdo a las normas del propio Cdigo Civil puede ser expresa o tcita. Habr
manifestacin expresa cuando el representado haya declarado su voluntad de otorgar un
poder de manera evidente. Habr manifestacin tcita cuando del comportamiento del
representado se entienda que existe la intencin de otorgar el poder.
Pero adems de haber manifestado expresamente la voluntad de querer otorgar
un poder, la norma exige que la facultad de disposicin o gravamen se establezca
I tambin expresamente. Con lo cual en el documento en el que consta el poder se
hace necesario que se precise y establezca la facultad de disponer o gravar el bien.
Por lo dems, la norma establece una formalidad ad solemnitatem para otorgar un
poder mediante el cual se pretenda conferir las facultades de gravar o disponer de un bien.
Dicha norma sirve adems para establece el hecho que en los dems casos el Cdigo Civil
no exige ninguna formalidad para el acto por medio del cual se confiere un poder.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Gaceta
Jurdica: Lima, 1998; BlANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo 111. 1/ contratto. Giuffre.
Milano, 1998; HINESTROSA, Fernando. De la representacin, en: Materiali del Corso di
Perfezionamento e di Magister in "Sistema Jurdico Romanstico, Unificacin del Derecho
y derecho de la integracin (con especial atencin al derecho de los contratos)". Tomo
11. Universita degli Studi di Roma Tor Vergata. Centro di Studi Latinoamericani. Roma,
1998. Pgs. 181-200; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El negocio jurdico. Grijley.
Lima, 1994; MESSINEO, Francesco. Dottrina generale del contratto. Reimpresin de la
tercera edicin. Giuffre. Milano; NATOL!, Ugo. La rappresentanza. Giuffre. Milano, 1977;
SALOMONI, Alessandra. La rappresentanza volontaria. CEDAM. Padova, 1997; VIDAL
RAMREZ, Fernando. Teora General del Acto Jurdico. Cultural Cuzco. Lima, 1985.
.JURISPRUDENCIA
"El artculo 156 del Cdigo Civil seala que para disponer de la propiedad del representado
o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura
pblica, bajo sancin de nulidad, norma que debe ser concordada con el artculo 167 del
mismo Cdigo que seala que el representante legal requiere autorizacin expresa para
disponer o gravar los bienes del representado" .
(Cas. N 2021-97-Lima, Sala Civil de
la Corte Suprema, El Peruano,
5/12/98, p. 2148)
"En la medida en que el Cdigo Civil no exige que el encargo para disponer o gravar
bienes conste en forma 'expresa' sino tan solo de manera 'indubitable' y teniendo en
cuenta adems que dicha 'indubitabilidad' se refiere al encargo en s y no a otros aspectos;
tal como se ha pronunciado esta instancia, no hay ningn inconveniente en considerar que
la apoderada se encuentra perfectamente autorizada, a travs del poder consular que
consta en Escritura Pblica, para practicar actos de disposicin respecto de los bienes y
consecuentemente, el acto jurdico resulta plenamente eficaz e inscribible"
(R. N 069-98-0RLC/TR, Jurisprudencia Registral, Ao 111, Vol.
VI, p. 316)
"Que, en efecto, el artculo 156 del Cdigo Sustantivo seala que para disponer de la
propiedad del representado o gravar sus bienes se requiere que el encargo conste en forma
indubitable y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, norma que debe ser concordada
con el artculo 167 del mismo Cdigo que seala que el representante legal requiere
autorizacin expresa para disponer o gravar los bienes del representado, de lo que se
concluye, tambin sobre la base de los hechos probados, que los representantes de la
demandante no constituyeron la prenda conforme a las formalidades de las normas antes
aludidas; lo que dara lugar a una eventual nulidad de la prenda sublitis que por la naturaleza
de la
sancin no ha lugar a la convalidacin o confirmacin del acto jurdico (...J. Que por otro
lado, conforme a lo previsto en el artculo 161 del Cdigo Civil que regula la figura del
falsus procurator los actos celebrados por el representante excediendo los lmites de las
facultades que se le hubiere conferido o violndolas es ineficaz con relacin al
representado; sin embargo, es evidente que aquel acto del representante que acta
conforme a los supuestos que contiene la norma, no es precisamente nulo sino ineficaz
con respecto al representado, tal es as que incluso dicho acto puede ser objeto de
ratificacin por el representado, como seala el artculo 162 del mismo Cdigo, siendo as,
mal se puede invocar como lo hace la recurrente, que se apliquen al caso de autos los
artculos 156 y 161 del precitado Cdigo cuando ambas normas contienen supuestos y
efectos distintos".
(Cas. N 2021-97. Dilogo con la Jurisprudencia N 38. Enero
2001. Pg. 236)
~
CARCTER PERSONAL DE LA REPRESENTACIN Y SUSTITUCIN
CONCORDANCIAS:
C.C. art 159
LEY 26887 arto 159
Comentario
Giovanni Prior; Posada
El artculo bajo comentario establece que, por regla general, no es posible la sustitucin
del poder, salvo que se haya facultado expresamente la posibilidad de sustituirlo.
2. La sustitucin y la delef!acin
De una lectura del artculo en comentario, podemos apreciar que ste habla solo de
sustitucin, mas no de delegacin, dos instituciones absolutamente distintas, por lo que se
hace necesario establecer las diferencias entre ambas.
A.RT. 157
2.1. La sustitucin
Es el negocio jurdico unilateral en virtud del cual el representante confiere la totalidad o
parte de las facultades que le han sido conferidas por el representado a un tercero, con lo
que el tercero se subrogada en la posicin que antes le corresponda al representante. De
esta forma entonces, con la sustitucin, el representante deja de serio pues ahora lo es el
sustituto. Ahora bien, el negocio de sustitucin comparte las mismas caractersticas del
negocio de apoderamiento, lo cual incluye, ciertamente, la posibilidad de ser revocado. El
tema consiste en determinar quin es el que puede revocar dicho negocio, si el
representante o el representado. A nuestro modo de ver es el representado el que puede
revocar el poder que se le ha conferido al sustituto, pues es evidente que el fundamento
de la revocacin est en que el sujeto activo de ella es titular de los intereses que van a
ser regulados por el representante; siendo ello as, son los intereses del representado los
que sern regulados por el sustituto, razn que determina que sea pues, el representado
quien pueda revocarlo.
2.2. La delegacin
Es el negocio jurdico unilateral en virtud del cual el representante otorga la totalidad o
parte de las facultades que le han sido conferidas por el representado a un tercero, sin
embargo, el representante se mantiene en el ejercicio de la plenitud de las facultades que
le han sido conferidas por el representado, creando con ello un supuesto de
representacin plural. En este caso, la revocacin puede ser realizada tanto por el
representante original, como por el representado. En este supuesto, si el representado
revoca el poder otorgado al representante, debe entenderse que se ha revocado tambin
el poder que tiene el delegado. Sin embargo, se hace preciso la comunicacin que debe
hacer el representado de la revocacin del poder a efectos de que sta surta sus efectos,
comunicacin que debe estar dirigida tanto al representante como al representado.
El Cdigo Civil no hace la diferencia entre sustitucin y delegacin del poder, lo que s se
encuentra expresamente establecido en el Cdigo Procesal Civil. A pesar de ello, las normas
que regulan la sustitucin deben entenderse aplicables tambin al caso de la delegacin.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Gaceta
Jurdica. Lima, 1998; BlANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo 111. 11 contratto. Giuffre.
Milano, 1998; HINESTROSA, Fernando. De la representacin, en: Materiali del Corso di
Petfezionamento e di Magister in "Sistema Jurdico Romanstico, Unificacin del
Derecho y derecho de la integracin (con especial atencin al derecho de los
contratos)". Tomo 11. Universita degli Studi di Roma Tor Vergata. Centro di Studi
Latinoamericani. Roma, 1998. Pgs. 181-200; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.
El negocio jurdico. Grijley. Lima, 1994; MESSINEO, Francesco. Dottrina generale del
contratto. Reimpresin de la tercera edicin. Giuffre. Milano; NATOL!, Ugo. La
rappresentanza. Giuffre. Milano, 1977; SALOMONI, Alessandra. La rappresentanza
volontaria. CEDAM. Padova, 1997; VIDAL RAMREZ, Fernando. Teora General del
Acto Jurdico. Cultural Cuzco. Lima, 1985.
RESPONSABILIDAD EN LA SUSTITUCiN DE LA REPRESENTACiN
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1319
C.P.C. arts. 77, 78
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 149
C.P. C. arto 77
CONCORDANCIAS:
C. T. arto 24
LEY26887 art.12
1. La representacin directa
representativa. Esta fuente puede ser la voluntad del titular de los intereses, el que en
I virtud de su autonoma privada no solo puede regular sus intereses, sino que adems
puede nombrar a una persona para que lo haga; o, la ley, la que atendiendo a una
situacin de incapacidad de algunas personas y en consideracin a la necesidad de que
dichas personas puedan regular sus intereses confiere a otros sujetos la posibilidad de
regular los intereses de aqullas. En ambos casos se presenta, entonces
una autorizacin. Esta autorizacin, sea voluntaria, o sea legal, otorga un poder re~
presentativo al representante.
Sin embargo, no solo es necesaria esta autorizacin, sino que adems se requiere la
presencia de dos elementos:
(i) que quien est legitimado celebre negocios jurdicos dentro de los lmites del po
der que se le ha conferido, ya que solo dentro de estos lmites actuar legtimamente; y
adems
(ii) se hace necesario que los terceros con los que se relaciona sepan que quien acta lo
est haciendo por otra persona, y no a ttulo personal.
El artculo en comentario regula solo el primero de los mencionados elementos,
pues el segundo se encuentra regulado en el artculo 164 del Cdigo Civil.
La actuacin dentro de los lmites del poder se hace necesaria a fin de tutelar al
representado, en la medida que el representante slo se encontrar legitimado a realizar
aquellos actos que el interesado o la ley le han facultado. Solo dentro de esos lmites su
actuacin es legtima; fuera de ellos su actuacin es una intromisin ilegtima en la esfera
jurdica ajena. De ah que los efectos de la representacin, por regla general, slo puedan
producirse en la medida que el representante haya actuado segn las facultades
conferidas.
La indicacin de que se est actuando por otra persona y no por s mismo se convierte
en el elemento que hace manifiesta la presencia del fenmeno de la representacin. Lo
que ocurre normalmente es que uno acta para la regulacin de sus propios intereses, ya
que para ello tiene la normal legitimacin; en ese sentido, la sociedad presume que quien
acta lo hace para regular sus propios intereses. De ah que se exija que el representante
ponga en conocimiento de los terceros con los que contrata que en el negocio jurdico
especfico que celebra no est actuando por s, sino por otro. No interesa tanto saber quin
es el otro, lo importante es que se exteriorice la actuacin en calidad de representante; de
lo contrario, los efectos del negocio jurdico que celebra el representante recaern en su
esfera jurdica. Lo importante es que el tercero que celebra el negocio jurdico sepa que
quien acta como contraparte lo hace como representante, y para ello el representante
tiene el deber de poner en conocimiento de los terceros su calidad de tal. Ahora bien, este
1conocimiento por parte de los terceros puede deberse a una manifestacin del
1representante en forma expresa, o desprenderse de las circunstancias del caso. Si las
circunstancias del caso hacen presumir que quien celebra el contrato no lo hace a nombre
propio, ello es suficiente a fin de que se produzcan los efectos de la representacin.
A nuestro modo de ver, con una mejor tcnica legislativa, el artculo bajo comen
ART. 160
tario debi establecer lo siguiente: "El negocio jurdico celebrado por el representante en nombre
del representado y dentro de los lmites de las facultades que se le haya conferido, produce
efecto directamente respecto del representado". Y es que para que se produzcan los efectos de
la representacin directa se hace necesario no solo que el representante acte dentro de las
facultades conferidas por el representado, sino que adems se hace imprescindible que ste
acte en nombre del representado, lo que est dispuesto como obligacin en el artculo 164 del
Cdigo Civil, pero que debi adems establecerse como elemento de la representacin directa.
~ DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Gaceta
Jurdica. Lima, 1998; BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico. Edizione
Scientifiche Italiane. Napoli, 1994; BlANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo 111. 11 contratto.
Giuffre. Milano, 1998; CARBONIER, Jea. Derecho Civil. Tomo 11. El derecho de las obliga-
ciones y la situacin contractual. Vol. 11. Bosch. Barcelona, 1971; CARNELUTTI, Francesco.
Teoria Generale dei Diritto. Edizione Scientifiche Italiane. Napoli, 1998. Reimpresin de la
Trcera edicin de dicha obra publicada por la Soco Ed. Del "Foro Italiano". Roma, 1951; D'
AVANZO, Walter. Voz: "Rappresentanza (diritto civile)", en: Novissimo Digesto Italiano. Tomo
XIV. Pgs. 801-832; DI MAJO, Adolfo. Voz: Legittimazione negli atti giuridici, en: Enciclopedia
del diritto. Tomo XXIV. Giuffre. Milano, 1987; DOMAT, Jean. Le leggi civili nel loro ordine
naturale. Prima edizione veneta eseguita sulla traduzione di Napoli, rettificata in vari luoghi dal
dottore Giuseppe Andrea Zuliani. Giacomo Storti: Venezia, 1793. ESCOBAR SANN, Gabriel.
Negocios civiles y comerciales. Tomo 1: Negocios de sustitucin. Segunda edici(m.
Universidad Externado de Colombia. Bogot, 1987; FLUME, Werner. El negocio jurdico.
Parte general del Derecho Civil. Traduccin al castellano por Jos Mara Miguel GOJlzlez y
Esther Gmez Calle. Tomo 11. Cuarta edicin. Fundacin cultural del notariado. Mdrid,
1998; HINESTROSA FORERO, Fernando. Estudios Jurdicos. Universidad
,;/Externado de Colombia. Bogot, 1983; HINESTROSA, Fernando. De la representacin,
en: Materiali del Corso di Perfezionamento e di Magister in "Sistema Jurdico Romanstico,
Unificacin del Derecho y derecho de la integracin (con especial atencin al derecho de los
contratos)". Tomo 11. Universita degli Studi di Roma Tor Vergata. Centro di Studi
Latinoamericani. Roma, '1998. Pgs. 181-200; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El
negocio jurdico. Grijley. Lima, 1994; MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Leon; MAZEAUD, Jean y
CHABAS, Fran(:ois. Ler;ons de Droit Civil. Tomo 11. Primer volumen: Obligations: Thorie
gnrale. 9~ edicin. Montchrestien. Paris, 1998; MELlCH-ORSINI, Jos. Doctrina General del
Contrato. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas, 1993; MESSINEO, Francesco. Dottrina
generale del contratto. Reimpresin de la tercera edicin. Giuffr. Milano; NATOLl, Ugo. La
rappresentanza. Giuffre. Milano, 1977; NATOLl, Ugo. Voz: Rappresentanza (diritto privato), en:
Enciclopedia del diritto. Tomo XIV. Pgs. 470-485. Giuffre. Milano, 1987; PAPANTI
PELLETIER, Paolo. Rappresentanza e cooperazione rappresentativa. Giuffre. Milano, 1984;
PLANIOL y RIPERT. Tratado prctico de Derecho civil francs. Ed. Cultural. Tomo 6. Pg.
459; MIRANDA de, Pontes. Tratado de Direito Privado. Parte geral. Tomo 111. Negcios
jurdicos. Representar;o, Contedo. Forma. Prova. Editora Revista Dos Tribunais. Sao Paulo,
1983; POTHIER, Joseph. Trattato delle obbligazioni secondo le regole tanto del foro della
coscienza quanto del foro civile. Segunda edicin. Battista Seguin. Napoli, 1819; PUGLlATTI,
Salvatore. Studi sulla rappresentanza. Giuffre. Milano, 1965; PRIORI POSADA, Giovanni. La
representacin negocial: del derecho romano a la codificacin latinoamericana, en lus et
Veritas N 20. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per;
RESCIGNO, Pietro. Voz: Legittimazione (Diritto sostanziale), en: Novissimo Digesto italiano.
Tomo IX. Utet. Torino, 1982; SALOMONI, Alessandra. La rappresentanza volontaria. CEDAM.
Padova, 1997; SAVIGNY, Federico Carlo di. Sistema del Diritto Romano Attuale. Traduccin al
italiano de Vittorio Scialoja. Utet. Torino, 1888; SAVIGNY, Federico Carlo di.
Le obbligazioni. Traduccin de Giovanni Pacchioni. UTET. Torino, 1915; STARCK, Boris;
ROLAND, Henri y BOYER, Laurent. Oroit Civil. Les obligations. Tomo I 2: f Contrato Sexta
edicin. Litec. Paris, 1998; VIDAL RAMREZ, Fernando. Teora General del Acto Jurdico.
Cultural Cuzco. Lima, 1985; VISINTINI, Giovanna (encargada). Rappresentanza e gestione.
Cedam. Padova, 1992; WINDSCHEID, Bernardo. Diritto delle Pandette. Utet. Torino, 1902.
.. JURISPRUDENCIA
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 140 inc. 1), 162
LEY26887 arts. 12, 13
(i) Tesis que sostiene que el negocio concluido por el fa/sus procurator es invlido
La doctrina que sostiene la invalidez del negocio jurdico celebrado por el fa/sus
procurator, se encuentra a su vez dividida, pudindose distinguir entre:
(a) aquellos que sostienen la anulabilidad del referido
negocio; y, (b) aquellos que sostienen su nulidad.
(ii) Tesis que sostiene que el negocio concluido por el fa/sus procurator es ineficaz
La teora predominante es aquella conforme a la cual el negocio jurdico celebra
do por el fa/sus procuratores vlido, pero ineficaz. Siguiendo a esta teora, el negocio jurdico
es vlido y perfecto, en cuanto la declaracin de voluntad no contiene ningn vicio del
consentimiento, y en el negocio jurdico se pueden distinguir todos los elementos que lo
conforman. El vicio es la ausencia de legitimacin, y ello determina que el negocio celebrado
por el fa/sus procuratorno genere efectos en la esfera jurdica del representado.
Ahora bien, algunas legislaciones (como el artculo 552 del Cdigo Civil chileno y el artculo
1933 del Cdigo Civil argentino) establecen que el negocio jurdico cele
. brado por el fa/sus procuratores eficaz respecto del representante, norma que no se encuentra
establecida en nuestro Cdigo Civil. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en el negocio
jurdico celebrado por el representante ste ha actuado en nombre del supuesto representado,
es decir en nombre de otro, razn que determina que el negocio jurdico celebrado por el
fa/sus procuratorno pueda tener eficacia en la esfera jurdica del representante.
Siendo que el contrato es ineficaz respecto del representante como del representado, es
evidente que tambin lo es respecto del tercero; pues, no puede nacer nin
guna obligacin ni ningn derecho frente al tercero pues estas situaciones jurdicas solo
encontraran justificacin en la medida que el contrato pueda surtir algn efecto, sea en el
representante o en el representado.
(iii) Tesis que sostiene que el negocio concluido por el fa/sus procurator es
imperfecto
La tesis que establece que el negocio es imperfecto parte de considerar que el negocio
concluido por el fa/sus procurator constituye un elemento de un caso de formacin progresiva,
inexistente hasta que se produzca la ratificacin, la cual tiene la tarea de perfeccionar el
negocio (BlANCA, SALOMONI).
El artculo en comentario del Cdigo Civil claramente ha optado por una de las tesis
propuestas, cual es la de declarar ineficaz el negocio jurdico celebrado por el fa/sus
procurator, tesis que, a nuestro modo de ver, resulta la ms adecuada.
~ DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Gaceta
Jurdica. Lima, 1998. BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico. Edizione
Scientifiche Italiane: Napoli, 1994. BlANCA, Massimo. DiriUo Civile. Tomo 111: 11
contratto. Giuffre: Milano, 1998. ESCOBAR SANN, Gabriel. Negocios civiles y
comerciales. Tomo 1: Negocios de Sustitucin. Segunda edicin. Universidad Externado
de Colombia. Bogot, 1987. FLUME, Werner. El negocio jurdico. Parte general del
Derecho Civil. Traduccin al castellano por Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez
Calle. Tomo 11. Cuarta edicin. Fundacin cultural del notariado. Madrid, 1998.
HINESTROSA FORERO, Fernando. Estudios Jurdicos. Universidad Externado de
Colombia: Bogot, 1983. HINESTROSA, Fernando. De la representacin. En: Materiali
del Corso di Perfezionamento e di Magister in
"Sistema Jurdico Romanstico, Unificacin del Derecho y derecho de la integracin (con
especial atencin al derecho de los contratos)". Tomo 11. Universita degli Studi di Roma
"Tor Vergata". Centro di Studi Latinoamericani: Roma, 1998. Pgs. 181 - 200.
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El negocio jurdico. Grijley: Lima, 1994.
MESSINEO, Francesco. Dottrina generale del contratto. Reimpresin de la tercera
edicin. Giuffre: Milano. NATOLl, Ugo. La rappresentanza. Giuffre: Milano, 1977.
SALOMONI, Alessandra. La rappresentanza volontaria. CEDAM: Padova, 1997. VIDAL
RAMREZ, Fernando. Teora General del Acto Jurdico. Cultural Cuzco: Lima, 1985.
VISINTINI, Giovanna (encargada). Rappresentanza e gestione. Cedam: Padova, 1992.
ART.161
JURISPRUDENCIA
"El artculo 161 del Cdigo Civil regula la figura del llamado falsus procurator, por el
que los actos celebrados por el representante excediendo los lmites de las facultades
que se le hubieren conferido o violndolas es ineficaz con relacin al representado,
pero no constituyen un acto nulo, porque puede ser objeto de ratificacin por el
representado"
"Que, disponiendo el artculo 161 del Cdigo Civil la ineficacia de los actos jurdicos del
representante cuando excede de las facultades que se le hubiera conferido, la garanta
hipotecaria constituida en estas condiciones resulta ineficaz y no se puede proceder al
remate del inmueble de propiedad de los demandantes"
(Cas. N 818-98-Cusco, Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema, El Peruano, 16/10/98, p. 1936)
"El contrato realizado por un representante excedindose de los lmites de las facultades
que se le hubieran conferido, no puede ser definido como causal de incapacidad relativa,
sino debe considerrsele conforme lo que dispone el artculo 161 del Cdigo Civil"
"Que cuando el apoderado se excede de las facultades otorgadas, conforme a la regla del
artculo 161 del Cdigo Civil, en principio el acto resulta ineficaz frente a su representado;
pero ste puede ratificado conforme a la norma del artculo 162 siguiente, de tal manera
que solo el representado y no otro puede objetar el acto
jurdico efectuado en su nombre, as como tambin puede ratificarlo, como resulta de su
simple interpretacin gramatical (...). Que en consecuencia, el acto jurdicQ celebrado por
el apoderado excediendo sus facultades es solamente anulable y no puede ser alegado
por otra persona que aquella en cuyo beneficio la establece la Ley, como dispone el
artculo 222 del Cdigo Civil"
(Cas. N 738-99. Dilogo con la Jurisprudencia N 38. Enero
2001. Pg. 237)
"Como se ha expresado anteriormente, don Jos Ramn Cruz Farro no transfiri su parte
alcuota, sino la totalidad de los derechos en la parte del inmueble que se venda,
incluyendo los de sus representados; (oo.) pero se puede admitir una compraventa por un
representante que no tiene la facultad de vender, situacin que conoca perfectamente el
demandado en el juicio de desalojo, porque corra en autos el testimonio del poder, por lo
que no era necesario ejercitar ninguna accin
de nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, porque el acto jurdico era ineficaz de acuerdo
con el artculo ciento sesenta y uno acotado"
(Cas. N 91-T-97. Dilogo con la Jurisprudencia N 38.
Enero 2001. Pg. 236)
"Que, en efecto, el artculo 156 del Cdigo Sustantivo seala que para disponer de la
propiedad del representado o gravar sus bienes se requiere que el encargo conste en forma
indubitable y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, norma que debe ser concordada
con el artculo 167 del mismo Cdigo que seala que el representante legal requiere
autorizacin expresa para disponer o gravar los bienes del representado, de lo que se
concluye, tambin sobre la. base de los hechos probados, que los representantes de la
demandante no constituyeron la prenda conforme a las formalidades de las normas antes
aludidas; lo que dara lugar a una eventual nulidad de la prenda sublitis que por la naturaleza
de la sancin no ha lugar a la convalidacin o confirmacin del acto jurdico (...). Que por
otro lado, conforme a lo previsto en el artculo 161 del Cdigo Civil que regula la figura del
falsus procurator los actos celebrados por el representante excediendo los lmites de las
facultades que se le hubiere conferido o violndolas es ineficaz con relacin al representado;
sin embargo, es evidente que aquel acto del representante que acta conforme a los
supuestos que contiene la norma, no es precisamente nulo sino ineficaz con respecto al
representado, tal es as que incluso, dicho acto puede ser objeto de ratificacin por el
representado, como seala el artculo 162 del mismo Cdigo, siendo as, mal se puede
invocar como lo hace la recurrente, que se apliquen al caso de autos los artculos 156 y 161
del precitado Cdigo cuando ambas normas contienen supuestos y efectos distintos".
(Cas. N 2021-97. Dilogo con la Jurisprudencia N 38. Enero
2001. Pg. 236)
RATIFICACiN DEL ACTO JURDICO
En los casos previstos por el artculo 161, el acto jurdico puede ser ratificado
por el representado observando la forma prescrita para su celebracin.
La ratificacin tiene efecto retroactivo, pero queda a salvo el derecho de tercero.
El tercero y el que hubiese celebrado el acto jurdico como representante podrn
resolver el acto jurdico antes de la ratificacin, sin perjuicio de la indemnizacin
que corresponda.
La facultad de ratificar se trasmite a los herederos.
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 161,230,231,232,660
2. El mutuo disenso
Con la celebracin del negocio con el falsus procurator el tercero se encuentra de alguna
manera a la espera de una potencial ratificacin que puede realizar el dominus; es por esta
razn que el tercero no puede unilateralmente disolver los efectos del contrato celebrado
con el falsus procurator; siendo posible ms bien que ello se haga a travs de una
declaracin de voluntad conjunta entre tercero y falsus procurator, luego de lo cual se har
imposible la ratificacin. Debe tenerse !3n cuenta adems
que la posibilidad de resolver el negocio celebrado entre tercero y falsus procurator se
puede ejercer nica y exclusivamente antes que el representado haya ratificado el negocio
jurdico.
~ DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Gaceta
Jurdica. Lima, 1998; BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico. Edizione
Scientifiche Italiane. Napoli, 1994; BlANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo 111'. 11
contratto.
, Giuffre. Milano, 1998; ESCOBAR, SANN, Gabriel. Negocios civiles y comerciales.
Tomo 1:
Negocios de Sustitucin. Segunda edicin. Universidad Externado de Colombia. Bogot,
1987; FLUME, Werner. El negocio jurdico: Parte general del Derecho Civil. Traduccin al
castellano por Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle. Tomo 11. Cuarta
edicin. Fundacin cultural del notariado: Madrid, 1998; HINESTROSA FORERO,
Fernando. Estudios Jurdicps. Universidad Externado de Colombia. Bo~ot, 1983;
HINESTROSA, Fernando. De:'a representacin, en: Materiali del Corso di
Perfezionamento e di Magister in "Sistema Jurdico Rorrianstico, Unificacin del Derecho
y Derecho de la integracin (con especial atencin al derecho de los contrtosj". Tomo
11. Universita degli Studi di Roma Tor Vergata. Centro di Studi Latinoamericani. Roma,
1998. Pgs. 181-200; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El negocio jurdico. Grijley.
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Traduccin al italiano de Vittorio Scialoja. Utet. Torino, 1888. VIDAL RAMREZ,
Fernando. Teora General del Acto Jurdico. Cultural Cuzco. Lima, 1985.
JURISPRUDENCIA
"Al establecer el artculo 220 del Cdigo Civil que la nulidad del acto jurdico no puede
subsanarse por la confirmacin, resulta que en los casos previstos en el artculo 161
del mismo dispositivo legal, invocado como fundamento de nulidad del acto jurdico, s
puede ser ratificado, de acuerdo con lo expresado por el artculo
162 del mismo Cdigo, por lo que no puede tratarse de la nulidad
del acto jurdico, sino de su anulabilidad"
(Cas. N 100-95 Lima, Sala Civil de la
Corte Suprema, Hlnostroza Mlnguez,
Alberto, "Jurisprudencia Civil", tomo
111, p. 20)
"El artculo 162 del Cdigo Civil permite la ratificacin del acto jurdico del representante
cuando se ha excedido en los lmites de las facultades que se le hubiera conferido, lo
que determina que se trata de un acto jurdico anulable, porque el nulo no puede ser
ratificado"
"Que el artculo 162 del Cdigo Civil, permite la ratificacin del acto jurdico del
representante, cuando se ha excedido de los lmites de las facultades que se le hubiera
conferido, lo que determina que se trata de un acto jurdico anulable, porque el nulo no
puede ser ratificado. (oo.) Que si bien la escritura del poder especial otorgada por doa
Dionisia Rosas Cema, a favor de Mercedes Rufina Rodrguez de A Ida ve el 15-08-85 no
facultaba a la apoderada para obtener prstamos en su beneficio personal con la garanta
hipotecaria de los inmuebles de su mandante, dicha escritura fue aclarada por la del 05-
10-95, en que s se le facult expresamente para tal fin. Que, como la escritura de
aclaracin del poder fue otorgada con posterioridad a la del prstamo con garanta
hipotecaria que celebr la apoderada en su beneficio personal con la garanta de los
inmuebles de su representada, ello implica una ratificacin del acto jurdico de mutuo con
garanta hipotecaria y restriccin contractual"
CONCORDANCIA:
e.e. arts. 201 a 218,221 incs. 2) y 4)
cin, lo que supone que el nuncio ha realizado una labor interpretativa de la declaracin
recibida". Finalmente cabe recalcar que nos adscribimos a la posicin mayoritaria que sostiene
que el nuncio es simplemente un detentador y transmisor de la voluntad de un sujeto,
limitndose a ser reproductor de la declaracin de ste, tal como lo indica LOHMANN LUCA DE
TENA.
Es por lo expuesto que de incurrir el sujeto representante en un vicio de voluntad al momento
de celebrar el acto jurdico frente al tercero, dicha anomala en la construccin de la voluntad
conlleva a un defecto estructural en la formacin del negocio que puede ser subsanable como
no. De encontrarnos en el primero de los supuestos de invalidez se presentara un caso de
anulabilidad, basado en un error (falsa representacin de la realidad), dolo (engao inducido por
la otra parte que lleva a un error), violencia (fuerza fsica que desde nuestro punto de vista es un
supuesto de inexistencia) e intimidacin. Esta anulabilidad podr ser invocada por el
representante, en la medida que es ste quien sufre un defecto en la formacin de su voluntad,
o por el representado, en tanto es quien se vincula con el tercero por la actuacin del repre-
sentante. Sobre el tema objeto de estudio BIGLlAZZI, BUSNELLI, NATOLl y BRECCIA. sealan
que "...Ia primera disposicin se refiere al evento de que el representante, al estipular el
negocio, haya incurrido en un error, haya sufrido una amenaza o violencia o haya sido vctima
de un engao (dolo)(...) dado que la alteracin del consentimiento concierne al representante, o
sea a la parte que manifiesta la voluntad negocial, el contrato result anulable. Si en cambio el
vicio se manifiesta solo en cabeza del representado, el negocio es vlido". Como podemos
observar en el presente supuesto se puede concluir que dichos autores estn valorando la
autonoma en la actuacin del representante, quien es titular del inters del representado, por lo
tanto al ser ste quien acta materialmente solo un vicio en la formacin de su voluntad
determinar un supuesto de invalidez.
Desarrollemos de forma ms detenida cmo se manifiestan los diversos vicios de la voluntad
en el ejercicio de la representacin:
a) El error.- Es la falsa representacin de la realidad producto de una deficiente cap
tacin de los hechos o por desconocimiento del contenido semntico de un supuesto de hecho
especfico. Es as como lo entiende STOLFFI quien indica "El error es la falsa representacin
de la realidad, determinada por la ignorancia, es decir, por no haber tenido conocimiento de
todas las circunstancias que influyen en el acto concertado, o por la equivocacin, es decir,
por no haber valorado exactamente la influencia de dichas circunstancias".
. El error, de acuerdo al Cdigo Civil peruano, para considerarse causa de anulacin de un acto
jurdico debe reunir las siguientes condiciones: i) que sea esencial; ii) que sea determinante de
la voluntad; iii) que sea cognoscible; y iv) que exista excusabilidad, como algunos sostienen
(RUBIO CORREA y PALACIOS MARTNEZ)
Apliquemos cada uno de los aspectos indicados al tema de la representacin. Tal como lo
hemos indicado para que exista una vinculacin entre el representado y el tercero debe el
representante actuar dentro de los lmites del poder, por lo tanto
para que opere el supuesto de anulabilidad de un acto celebrado por el representante,
debemos considerar que en el caso del error debe haberse manifestado en la formacin
de la voluntad del apoderado un defecto o accidente que cumpla con las condiciones
antes descritas: esencial, determinante de la voluntad y recognoscible. Ello en virtud de
que la voluntad, que forma o construye el apoderado, se entiende que es la voluntad
(en sentido abstracto) del poderdante. Podemos indicar como ejemplo: "Luis otorga
facultades a Miguel para que le compre un automvil que le permita viajar al interior del
pas. Luego de estudios efectuados por Miguel decide adquirir un auto Toyota starlet
del ao 2000 y de color rojo; al momento de comprarlo firma un documento en el que
equivoca su declaracin y establece que desea un auto Toyota pero tipo corona; en
dicho caso existe un error obstativo que al ser determinante de la voluntad se considera
como un supuesto de anulabilidad".
b) El dolo.- Consiste en inducir a error a otro sujeto mediante un engao intencional, con
el objeto de que celebre un acto jurdico. RUGGIERO al respecto nos indica "El dolo
puede ser definido como la conducta de alguien ajeno al declarante que causa error en
ste mediante artificios, astucias o mentiras empleados para inducir a la celebracin de
un negocio o a su celebracin de una manera determinada, normalmente y de ordinario
en beneficio, ventaja o provecho del contratante".
El presente vicio, en la representacin, se manifiesta en una actuacin del apoderado
en virtud de la cual es inducido a error por un tercero con quien se vincula el
poderdante. Es el caso, por ejemplo, de Luis quien otorga facultades a Marcos para que
compre anillos de oro ("oro rojo") para su matrimonio. Luis en ejercicio de las facultades
decide comprar los anillos pero adquiere unos de "pirita" (oro de los tontos) al
desconocer de metales y ser engaado por el vendedor.
c) La violencia.- Es el ejercicio de una fuerza fsica dirigida contra el declarante para que en
tal situacin celebre un acto jurdico no deseado.
Desde nuestro punto de vista consideramos que la violencia no es un supuesto de
anulabilidad sino es uno de inexistencia en la medida que no se ha formado una voluntad
libre (que resulta esencial en todo acto jurdico, como expresin de auto- , noma privada,
tal como lo sealan FERRI, SCONAMIGLlO, entre otros).
Sea uno u otro caso estamos ante un acto invlido, es el caso, por ejemplo, de Marcos,
apoderado de Luis, quien es secuestrado y obligado (luego de ser torturado) a aceptar
una compraventa a nombre de Luis.
d) Intimidacin.- De acuerdo a LOHMANN LUCA DE TENA es "una conducta antijurdica -
acto ilcito- que consiste en influir sobre el fuero interno del agente causndole miedo o
temor, amenazndolo con un mal futuro que debe ser inminente y grave. De esa
manera, presionando la voluntad o el nimo del agente, es decir,
el aspecto psquico del mismo, se logra que declare algo de una manera distinta a la
querida, o al declarar qu quiere, cuando nunca ha querido as ni de otra manera".
~ DOCTRINA
ARTICULO 164,
El representante est obligado a expresar en todos los actos que
celebre que procede a nombre de su representado y, si fuere requerido,
a acreditar sus facultades.
Comentario
Giovanni Priori Posada
El artculo bajo comentario establece otro de los requisitos para que se puedan
producir los efectos de la representacin: la indicacin de que se est actuando en
nombre del representado, lo que segn lo estipulado en la norma bajo comentario se
establece como un deber del representante.
Sobre la necesidad de expresar que en un negocio jurdico se est actuando como
representante, ya nos hemos referido al comentar el artculo 161 del Cdigo Civil. Sin
embargo, en el presente comentario realizaremos un recorrido por la doctrina y
legislacin comparadas que nos permita comprender mejor la necesidad de actuar en
nombre del representante. Para tal efecto, nos ubicaremos en la tradicin jurdica
romano-germnica a la que pertenece nuestro ordenamiento jurdico, pues solo as
lograremos una mejor comprensin de este elemento de la representacin, ya que por
regla general en la tradicin del common law la indicacin de la calidad de representante
no se presenta como elemento configurador del instituto de la representacin.
1. Los antecedentes
Hemos sealado ya que en el Derecho romano no exista el fenmeno de la reI
presentacin directa. Sin embargo, ya en algunos antecedentes de este instituto, se
estableca la necesidad de indicar que se actuaba en nombre de otro. As en D. 41,
1, 13, 1 se dice: "Si el tutor de un pupilo o de una pupila, a la manera que el procura-
dor, comprando en nombre del pupilo o de la pupila, adquiere para ellos la propiedad,
aun ignorndolo ellos". Similar regla se encuentra en D. 27, 1O, 1O, 1: "El curador del
furioso podr entregar una cosa verdaderamente suya como siendo del furioso, y
transferir el dominio; pero si entregara una cosa del furioso, como suya propia, se ha
de decir, que no transfiere el dominio, porque no la entreg siendo gestor del negocio".
En el primero de los textos se aprecia con claridad la necesidad de que el tutor deba
indicar que acta en nombre del pupilo o de la pupila a fin de que los efectos del
contrato se produzcan. En el segundo texto, sin embargo, la cuestin no es tan clara,
pero una interpretacin de l nos lleva a concluir que el curador solo transferir la
cosa del furioso en la medida que indique que la cosa que transfiere es del furioso, lo que no es
sino decir que se est actuando por l.
Lo que s ha originado un amplio debate en la doctrina es si en los casos de las actiones
exercitoria e institoria se deba indicar que se actuaba en nombre del representado. En esta
discusin que se produce fuertemente en el siglo XIX la mayora de estudiosos pensaron
originalmente que esto s era necesario; sin embargo esta opinin c.omienza a variar a raz de la
solucin negativa propuesta por Schlossmann a la que se adhiere contemporneamente Wacke.
Segn este ltimo autor como la prepositio del institor era un acto concluyente de autorizacin
que era absolutamente reconocible externamente, as el actuar de ste por cuenta del titular
emerga, por regla general, de las circunstancias de hecho, con lo cual el actuar de hecho por
cuenta de otro era mucho ms evidente que la representacin expresa en nombre del
representado, no siendo necesario en consecuencia expresar que se actuaba en nombre de otro.
Es decir las circunstancias de hecho eran determinantes para no hacer dudar al contratante que
el institor actuaba en nombre del principal.
En el Derechojntermedio la necesidad de indicar el nombre del representado en el momento
de hacer ejercicio de la representacin fue enunciada primero por Gracia y luego por Wolff.
cual han contratado -el representado- el que servir de garanta genrica para el
cumplimiento de la obligacin. La segunda es que se hace necesaria la declaracin de que
se acta en nombre de otro a fin de que no quede duda sobre que el representante est
actuando en tal calidad y no a ttulo personal.
2.2. El Cdigo Civil espaol y el Codice civile de 1865
La norma general en materia de representacin contenida en el Cdigo civil espaol
parte como supuesto de este instituto la actuacin. a nombre de otro (artculo 1259).
Por su parte, a diferencia del Code civil, pero al igual que el Codice civile de 1865, el
Cdigo civil espaol, en la norma que define el contrato de mandato no hace expresa
referencia a que en el contrato de mandato se deba actuar 'en nombre de otro',
refierindose solamente a que debe hacerse 'por cuenta o encargo de otro'. A pesar de
ello, y siguiendo el mismo esquema propuesto por el Codice civile de 1865, el Cdigo
civil espaol contiene una norma en la que expresa que cuando el mandante acta en
nombre propio, los efectos del contrato no se producirn respecto de su representado,
sino que se producirn entre el representante y los terceros. Sin embargo, a diferencia
de lo dispuesto por el Codice civile de 1865, el Cdigo civil espaol dispone que esta
vinculacin entre el representante y los terceros se producir en todos los casos, salvo
que se trate de cosas propias del representado. A nuestro entender dicha norma no
est dando eficacia a este contrato entre el representado y los terceros, sino que est
disponiendo que en los casos que se trate de cosas propias del representado, como
los que han dispuesto sobre dichos intereses no se encuentran legitimados para
hacerla, el contrato no puede surtir efectos y en consecuencia el contrato no podr
vincular al representante y a los terceros.
ARANGIO RUIZ, Vicenzo. Istituzioni di diritto romano. Jovene. Napoli, 1991; ARIAS-
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(hay una nueva edicin del ao 2000 efectuada por Editorial Comares en
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Editore. S.p.A. Milano, 1987. Volume XXI. Tomo 1; COING, H. Derecho Privado
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continuato da Luigi Mengoni Dott. A. Vol. 111. Tomo 1. Giuffr Editore. Milano,
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1967; BUERES, Alberto J
Objeto del negocio jurdico. Ed. Hammurabi, Bu~mos Aires,
1986; CASTAEDA, Jorg~
Eugenio. El negocio jurdico, Lima, 1972; CASTANEDA, Jorge
Eugenio. La doctrina de la causa, Lima, 1980; CI FUENTES,
Santos. Negocio jurdico. Estructura. Vicios. Nulidades. Astrea,
Buenos Aires, 1986. DABIN, Jean. La teora de la causa,
Madrid, 1929.
ACTO JURCICO CONSIGO MISMO
Es anulable el acto jurdico que el representante concluya consigo mismo,
en nombre propio o como representante de otro, a menos que la ley lo
permita, que el representado lo hubiese autorizado especficamente, o que
el contenido del acto jurdico hubiera sido determinado de modo que
excluya la posibilidad de un conflicto de intereses.
El ejercicio de la accin le corresponde al representado.
CONCORDANCIAS:
c.c. arto 221 nc. 4)
LEY 26887 arto 17
~ DOCTRINA
. JURISPRUDENCIA
CONCORDANCIAS:
e.e. arts. 156, 1302 Y ss.
e.p.e. arto 75
LEY 26887 arts. 54 inc. 5), 188 incs. 1), 2), 400
JURISPRUDENCIA
"Que, en efecto, segn el artculo 156 del Cdigo Sustantivo seala que para disponer
de la propiedad del representado o gravar sus bienes se requiere que el encargo
conste en forma indubitable y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, norma que
debe ser concordada con el artculo 167 del mismo Cdigo que
seala que el representante legal requiere autorizacin expresa
para disponer o gravar los bienes del representado, de lo que se
concluye, tambin sobre la base de los hechos probados, que los
representantes de la demandante no constituyeron la prenda
conforme a las formalidades de las normas antes aludidas; lo que
dara lugar a una eventual nulidad de la prenda sublitis que por la
naturaleza de la sancin no ha lugar a la convalidacin o
confirmacin del acto jurdico (...). Que por otro lado, conforme a lo
previsto en el artculo 161 del Cdigo Civil que regula la figura del
'falsus procurator' los actos celebrados por el representante exce-
diendo los lmites de las facultades que se le hubiere conferido o
violndolas son ineficaces con relacin al representado; sin
embargo, es evidente que aquel acto del representante que acta
conforme a los supuestos que contiene la norma, no es
precisamente nulo sino ineficaz con respecto al representado, tal es
as que incluso, dicho acto puede ser objeto de ratificacin por el
representado, como seala el artculo 162 del mismo Cdigo,
siendo as, mal se puede invocar como lo hace la recurrente, que
se apliquen al caso de autos los artculos 156 y 161 del precitado
Cdigo cuando ambas normas contienen supuestos y efectos
distintos".
(Cas. N 2021-97. Dilogo con la
Jurisprudencia N 38. Enero 2001.
Pg. 236)
INTERPRETACiN OBJETIVA
.
El acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con
lo que se haya expresado en l y segn el principio de
la buena fe.
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 141, 142,
1361, 1362
l. Introduccin
1. La interpretacin es la actividad por excelencia del operador
jurdico. Interpretar es indagar por la razn de ser de la ley o del acto
jurdico. No es posible aplicar el Derecho sin interpretar. Consciente
de esta importancia nuestro codificador ha incluido en el Cdigo Civil
normas sobre interpretacin del acto jurdico, es sta una decisin
acertada pero no exenta de crtica, pues adolece de serias
deficiencias. La primera de ellas es la ausencia de una real
sistemtica en el articulado, esto es, una relacin armoniosa entre
estas normas interpretativas, de suerte que el intrprete pueda saber
la relacin de estas normas entre s (v.gr. jerarquizacin) y con el
resto del cdigo. La segunda objecin tiene que ver con la
insuficiencia de los criterios interpretativos recogidos por el cdigo, al
haberse omitido otras normas de similar valor jurdico.
2. Todo problema jurdico es un problema de interpretacin. Esta
frase no debe tomarse en el sentido de que la interpretacin solo
opera cuando estamos frente a un problema legal. En realidad, en
sentido lato, la interpretacin es un paso inevitable para la ejecucin
del acto o para la aplicacin de la norma. En esta lnea la interpreta-
cin legal juega un papel central en cualquier discurso jurdico. En el
discurso jurdico
prctico se relaciona con la determinacin del significado de los textos legales y de los
actos jurdicos, resultando decisiva para su calificacin y para la aplicacin de las reglas
legales o convencionales. En el discurso terico jurdico, en la llamada "interpretacin
doctrinal", se utiliza con frecuencia para sistematizar el derecho en vigor y para construir
conceptos jurdicos (WROBLEWSKI).
La interpretacin que aqu nos interesa es la interpretacin operativa, que es la que se
realiza en la aplicacin del Derecho cuando existen dudas referentes al significado de las
reglas a aplicar, sea que se trate de normas o de actos jurdicos.
3. Si bien es verdad que todo problema jurdico es un problema de interpretacin, es
necesario reconocer que no siempre estamos frente a un problema jurdico. Exis
. ten situaciones en las que no es necesario echar mano de ninguna regla interpretativa,
pues el acto jurdico no suscita ninguna duda, ya por la claridad de su texto, ya porque
no es posible otra interpretacin por el contexto pragmtico de su uso. Ejemplo: la
direccin de los contratantes.
Por lo tanto, interpretacin sensu estricto quiere decir la determinacin del significado
de una expresin lingstica cuando existen dudas referentes a este significado en un
caso concreto de comunicacin: o bien la comprensin directa de un lenguaje es
suficiente para fines de comunicacin concreta, o bien existen dudas que se eliminan
mediante la interpretacin (WROBLEWSKI).
Esta concepcin del problema interpretativo debe compaginarse con el hecho de que
tanto el legislador como los particulares, a la hora de celebrar sus actos, utilizan el
lenguaje comn. Cuando hablamos de lenguaje comn nos referimos a aquel que se
utiliza en situaciones normales de la vida como medio de comunicacin. El intrprete
debe tener presente que el lenguaje legal no tiene peculiaridades sintcticas, pero s
caractersticas semnticas que hacen que una misma palabra pueda tener un significado
distinto al de uso comn cuando se encuentre en un determinado contexto legal.
Pero adems, no debe perderse de vista que la comunicacin se hace entre per-
sonas, de ah que se haya dicho que el lenguaje es el puente tendido entre dos mundos
(MANIGK). Con esta frase se pone de relieve que la declaracin hecha por las partes no
puede considerarse aisladamente ni despersonalizada: es el lazo de comunicacin y de
unin entre dos personas. Para conocer su significado habr que atender al que haya
tomado en boca de aquel a quien se imputa la declaracin Ynel que
I ste pueda o deba esperar que le dar quien sea destinatario de la declaracin (DE
CASTRO Y BRAVO).
Ahora bien, siendo cierto que para el juez, el rbitro o cualquier otro intrprete el
principal instrumento de interpretacin es el lenguaje utilizado por las partes, en materia
de actos jurdicos el intrprete puede utilizar un conjunto de criterios para conocer la
voluntad de las partes; algunos de esos criterios son los que han sido recogidos por
~ I estro cdigo tanto en el libro de acto jurdico como en otros libros.
nu
4. En armona con lo expresado en el punto anterior detengmonos un instante para
clarificar lo que entendemos por interpretacin. La interpretacin es la accin en la cual
el resultado o evento til es el entendimiento. La interpretacin es un proceso
intelectual de entendimiento que no se puede desligar de lo fctico. Los hechos pre-
determinan el fin y ese es el primer encuentro que debe enfrentar el intrprete anali
ART.166
zando las reglas (palabras y gestos) y las conductas que desarrollan y muestran 105
intervinientes en el negocio (BETTI).
5. Un tema que ha causado y an sigue causando cierto debate es el referido a la
determinacin de la naturaleza de las normas interpretativas. Se trata de normas imperativas o
de normas dispositivas? puede el testador disponer cules sern las reglas de interpretacin
que debern regir en caso de duda respecto al testamento? pueden 105 cnyuges que desean
cambiar el rgimen de gananciales introducir, en el convenio de separacin de bienes, normas
interpretativas que se aparten de lo dispuesto por el cdigo en esta materia? pueden 105
contratantes alojar en sus contratos normas hermenuticas respecto a 105 alcances de sus
acuerdos? Durante un buen tiempo se puso en duda el carcter jurdico de las reglas
interpretativas. As, 105 codificadores alemanes estimaron que no eran propias de un cdigo por
tratarse de reglas lgicas y sin valor jurdico positivo.
La respuesta a las preguntas formuladas no es fcil, pues pasa por determinar previamente la
real naturaleza de las normas interpretativas. Afirmar que estamos ante normas dispositivas
equivale a decir que 105 criterios interpretativos recogidos por el cdigo son simples
recomendaciones, consejos que proporciona el cdigo a 105 intervinientes en un acto jurdico.
Tal postura es inadmisible, las normas interpretativas son criterios preceptivos de conducta a
seguir por el intrprete. Hoy aparece claro que las normas interpretativas tienen carcter
vinculante, pues 105 mandatos del legislador no son consejos, y porque tales reglas representan
un lmite a las arbitrariedades interpretativas.
De este modo, no es posible interpretar 105 actos jurdicos sin utilizar 105 criterios
interpretativos contenidos a lo largo del cdigo, y en especial aquellos contenidos en el libro de
acto jurdico. Se trata por tanto de normas imperativas, que en ningn caso las partes pueden
derogar ni siquiera en materia contractual. Sin embargo, esto no quiere decir que est vedado a
las partes introducir en sus actos jurdicos reglas interpretativas que complementen lo dispuesto
en el cdigo. Estos criterios interpretativos convenidos por las partes tendrn carcter vinculante
no 5010 para las partes sino para 105 jueces o rbitros y cualquier otro intrprete. En suma, lo
que el cdigo pretende con la inclusin de normas interpretativas es sancionar cules son 105
criterios ms "idneos" para la interpretacin de cualquier acto.
Se adiciona a la postura de conferirle carcter vinculante a las normas interpretativas el hecho
de que el Cdigo Procesal Civil haya recogido como causal del recurso de casacin (artculo 386)
la inaplicacin o la aplicacin indebida o la interpretacin errnea de normas de derecho material.
Situacin que se presentar si se infringen 105 cno.nes hermenuticos que la ley establece (Cfr.
LOHMANN).
DOCTRINA
CONCORDANCIA:
C.C. art 224
el sentido total de las conductas significativas que dan lugar a la formacin de cual-
quier negocio jurdico en general.
As, por ejemplo, si en un contrato de compraventa que tiene como objeto un
terreno, en una de sus clusulas se utiliza como criterio de identificacin el que ste
sea colindante con otro terreno, tambin de propiedad del vendedor, destinado a la
construccin de una guardera infantil. La frase "destinado a la construccin de una
guardera infantil", puede ser interpretada, al menos, en una duplicidad de sentidos, y
ser, por tal razn, ambigua. Por un lado, puede entenderse que ella sirve solo como
mera descripcin, resultando superflua; y, por otro, puede atribursele la categora de
una verdadera obligacin del vendedor frente al comprador interesado en que, por
decir, se construya la guardera para efectos de que su cnyuge pueda trabajar. El
problema quedara resuelto, suponiendo que exista una clusula adicional en donde el
comprador se obliga a suministrarle parte del material de construccin dirigido a tal
finalidad. Resulta entonces patente cmo, por necesidad lgica, solo de la interpreta-
cin de las dos clusulas en su conjunto puede establecerse que la referencia efec-
tuada a la destinacin del terreno colindante constituye propiamente una obligacin del
vendedor.
Es importante sealar que el mecanismo concreto de la interpretacin sistemtica
encuentra como soporte la existencia de un crculo hermenutico entre las partes y el
"todo" del texto del negocio: las clusulas particularmente analizadas y el conjunto de
ellas configurarn "circularmente" el sentido del texto negocial. En otros trminos, la
utilizacin de la interpretacin sistemtica implica el reconocer una eventual conexin
operativa, necesaria para establecer el sentido integral de la fattispecie negocial, entre
las clusulas negociales. En este sentido debe de ser entendido el mandato contenido
en la norma comentada.
Las clusulas deben interpretarse teniendo presente que constituyen una unidad
(totalidad) y que suponen intrnsecamente una funcionalidad sistemtica de vinculacin
entre las estipulaciones del negocio concreto. Para determinar el significado integral del
negocio, ser necesario relacionar cada una de las disposiciones (partes o clusulas) y
la totalidad de sentido que en su conjunto poseen. Es decir, interesar la vinculacin
recproca entre la unidad de sentido de todos los elementos involucrados en el negocio.
Esta tcnica de interpretacin va ms all que la interpretacin literal o textual de un
negocio. Puede suceder que se determine la claridad de una clusula pero ello no ser
suficiente para entender la lgica del negocio en su conjunto. La claridad de sentido de
una clusula o la inexistencia de dudas en una clusula no debe ser bice para utilizar
esta tcnica en todo el conjunto de las clusulas que
explican la lgica concreta del negocio interpretado.
,
El precepto contenido en esta norma tiene como antecedente directo en el Derecho
romano el siguiente paso: D.1 , 3, 24 Celso; Digesto, libro IX.- Es contra derecho juzgar
o responder en vista de alguna parte pequea de la ley, sin haber examinado
atentamente toda la ley.
El antecedente romano nos informa que el intrprete debe considerar no solamente
la parte sino tambin el conjunto. La determinacin del sentido del negocio
ART. 169
jurdico va ms all que el sentido literal de las clusulas o las clusulas consideradas
aisladamente. Ser importante analizar el negocio en su complejidad como operacin
econmica concreta. Para ello, el intrprete deber buscar una conexin lgica de las
clusulas del negocio entre las palabras en particular y las partes enteras. Una
interpretacin sistemtica implica analizar las clusulas en su totalidad de sentido a efectos
de determinar una coherente reglamentacin. En ese sentido, por ejemplo, se podr
apreciar la licitud y la dignidad (merecimiento) de tutela de un negocio atpico interpretando
el conjunto de las clusulas en lugar de una interpretacin a una clusula singularmente
considerada.
De otro lado, se debe precisar que la interpretacin sistemtica tiene por objeto todo tipo
de comportamientos, declaraciones y documentos que posibiliten una certeza del sentido
total de la clusulas insertas en el texto del negocio en concreto. Por ejemplo, esta
interpretacin se aplica a las clusulas sin importar que hagan parte del reglamento
originario, o que por el contrario, se trate de declaraciones agregadas para regularizar por
escrito un acuerdo verbal que ya haya tenido ejecucin y constituya un elemento integrante
del documento negocial.
De la regla acotada puede tambin extraerse que los comportamientos anteriores,
coetneos y posteriores a la conclusin del negocio tendrn que ser analizados
conjuntamente con los otros "elementos de interpretacin", lo que supone un recono-
cimiento implcito de que materia de interpretacin es la totalidad de las "conductas
significativas" de las partes (DE CASTRO Y BRAVO), Y no solo aquello que se encuentra
expresado literalmente en el texto contractual.
La interpretacin sistemtica tambin comprende el anlisis de clusulas eventualmente
invlidas sin interesar si son eficaces o no, porque en la interpretacin del negocio en
particular las clusulas son trascendentes para la reconstruccin de la finalidad prctica
perseguida y as determinar la funcin social (causa) nsita en las
reglas establecidas por las partes.
Sobre el plano prctico, este criterio se impone como un instrumento til que adems de
contribuir al esclarecimiento del sentido de las clusulas y del negocio en su conjunto,
permite valorar de forma negativa y rechazar las interpretaciones que pretenden aislar una
parte del reglamento negocial, as como tambin las situaciones especficas que resulten
incoherentes con la totalidad del mismo.
En sntesis, nos encontramos frente a una tcnica hermenutica de un anlisis
coherente entre las clusulas singulares y la totalidad de sentido (significado) del negocio
jurdico concretamente considerado.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"De conformidad con el artculo 169 del Cdigo Civil, los contratos
deben ser interpretados de acuerdo a su contexto"
(Cas. NS! 549-96-Callao, Sala Civil
de la Corte Suprema, El Peruano,
1/05/98, p. 837).
"De conformidad con el artculo 169 del Cdigo Civil, las clusulas de los actos
jurdicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyndose a las
dudosas el sentido que resulte del conjunto de ellas"
(Cas. NS! 581-96-Lima, Sala CivIl de la Corte
Suprema, El Peruano, 2/05/98, p. 845).
"Es incompatible que se proponga que el contrato se interprete bajo las reglas del
artculo 168 del Cdigo Civil que contiene los criterios interpretativos literal y de
buena fe, pero al fundamentar la aplicacin indebida del artculo 169 que prev el
criterio de interpretacin sistemtica se diga que el contrato debe ser interpretado
como una unidad, lo que es propio de esta ltima clase de interpretacin"
(Cas. NS! 3762-00 Lima, Publicada el 30lO4I2001.
Dilogo con la Jurisprudencia NS! 36. SetIembre
2001, p.124).
INTERPRETACiN FINALISTA
2. Criterios interpretativos
Los criterios interpretativos son normas jurdicas que al mismo
tiempo constituyen normas tcnicas en cuanto son compatibles a
cnones comunes de la lgica y de la experiencia.
Los criterios son mximas hermenuticas que trascienden el caso especfico y que
el intrprete utiliza segn el lenguaje comn, la prctica de la vida socioeconmi
co cultural y los usos del trfico.
Los criterios pueden ser a su vez individuales y tpicos.
Los criterios individuales se basan en normas que tienen por objeto la bsqueda
de la finalidad en concreto de las partes y establecen el primer momento de la activi-
dad hermenutica. Se busca atribuir al negocio el significado que responde al parti
cular entendimiento y propsito de las partes mismas, Los criterios individuales se /
determinan a travs de las siguientes reglas:
a) La interpretacin literal busca el significado usual de las palabras usadas. En rela
cin al tipo y al lugar del negocio deber tenerse en consideracin el significado
tcnico o dialectal de las palabras. El intrprete deber tambin tener en cuenta el
significado convencional de los trminos usados.
b) La interpretacin global es la valoracin del comportamiento completo de las par
tes, aun posterior a la conclusin del contrato.
c) La interpretacin sistemtica implica que las clusulas deben interpretarse segn
una unidad (totalidad) y una funcionalidad sistemtica de vinculacin entre los
elementos del negocio concreto. Las clusulas concurren a formar un todo unitario y
hallan explicacin en la coherente reglamentacin del negocio.
d) La interpretacin causalista implica que el intrprete debe tener en cuenta la razn
prctica del negocio, es decir, la causa concreta. La causa del negocio puede ser
identificada con la atribucin patrimonial en cuanto revela el diseo unitario del
negocio. La interpretacin se traduce en una operacin circular en la cual las
declaraciones, el comportamiento y los documentos de las partes concurren a
indicar la causa del negocio y ella, a su vez, concurre a clarificar su significado.
Por el contrario, los criterios tpicos se sustentan en normas quepresuponen que la
primera investigacin no ha logrado un resultado satisfactorio, y subsiste la duda
sobre el significado de la declaracin o del comportamiento o del documento. En tal
sentido, se asignar a la declaracin o al comportamiento o al documento la
significacin objetiva que le corresponde al ambiente socioeconmico cultural,
conforme al modo general de entendimiento. Los criterios tpicos se establecen
mediante las siguientes reglas:
e) La interpretacin segn la buena fe. La buena fe en sentido objetivo o de correccin
(regla de comportamiento). Se expresa como deber de lealtad. Este tipo de
interpretacin debe hacer prevalecer la razonable confianza sobre el significado del
negocio.
f) La interpretacin til que se concreta en el principio de conservacin del [1egocio. El
principio de conservacin del negocio justifica la tesis que excluye optar por la interpretacin
que otorgue un efecto a la clusula cuando implique la invalidez de todo el negocio.
g) Los usos interpretativos. Las prcticas generales son las prcticas de los negocios y aqullas
de los usos negociales en determinado ambiente socioeconmico y cultural. La prctica
generalizada de los negocios est identificada por una aplicacin constante y generalizada en
un determinado lugar, en un determinado sector y en un determinado tipo de negocio.
h) Interpretacin contra el predisponente. Las clusulas insertas en las estipulacio
nes predispuestas se interpretarn, en caso de duda, a favor del adherente.
i) El principio de equidad. La equidad es el justo equilibrio de los diversos intereses
de las partes con relacin al propsito y a la naturaleza del negocio.
Los criterios interpretativos individuales y tpicos, buscan determinar el significado
jurdicamente relevante del negocio jurdico. Por ello, se tratar en primer trmino de
desentraar aquella que ,ha sido la finalidad que llev a las partes a celebrar el negocio
mediante la averiguacin del propsito objetivado de las partes para proceder hacia la
determinacin del sentido literal de las declaraciones, de los comportamientos y de los
documentos. Si no es suficiente se deber valorar el comportamiento anterior y sucesivo a la
celebracin del negocio, la explicacin sistemtica y la naturaleza del negocio, para llegar,
como etapa final ante la existencia de la duda, a los criterios tpicos.
La contraposicin entre los criterios individuales y tpicos debe ser entendida des-
criptivamente. La interpretacin individual considera declaraciones, comportamientos y
documentos en su especfica concrecin, y les atribuye un significado adecuado a las
particulares situaciones y relaciones que en concreto existen entre las partes. Y la interpretacin
tpica clasifica por tipos o clases las declaraciones, los comportamientos y los documentos,
tomando en consideracin el gnero de circunstancias en que se desarrollan y a las que
responden, y a cada uno de tales tipos atribuye un significado constante (significacin general
segn el ambiente socioeconmico cultural), sin atender a la que hubiera podido ser la efectiva
finalidad de las partes en el caso concreto.
3. Interpretacin causalista
La interpretacin causalista es un criterio interpretativo que indica que las expresiones
comprendidas en el negocio que tengan varios significados, deben ser entendidas en aqul
que sea ms conveniente o corresponda mejor a la naturaleza del negocio. Este criterio es
causalista porque se dirige a investigar el significado del negocio en coherencia con la causa
concreta del mismo. Ms an, este criterio se comprende mejor a travs del significado de los
trminos segn la economa del negocio y su contexto.
Las Flormas sobre interpretacin disciplinadas en diferentes cdigos civiles demuestran el
vnculo que existe entre la causa del negocio y la interpretacin, mediante la referencia al
comn propsito objetivado de las partes, que st dirigida a perseguir la finalidad
(naturaleza) que las partes haban previsto en la celebracin del negocio. Entonces, este
criterio interpretativo est dirigido a precisar la economa del negocio sobre la base de las
declaraciones, de los comportamientos y de los documentos, que han constituido el
presupuesto sobre el cual el negocio ha nacido, y de todas las circunstancias anteriores,
concomitantes y sucesivas al negocio.
El significado de aquello que las partes han acordado no puede ser
determinado de forma adecuada si no se tiene en cuenta la razn prctica del
negocio, es decir, la causa concreta. La causa concreta justifica el negocio y su
regulacin y, por lo tanto, puede aclarar el significado de las declaraciones, de los
comportamientos y los doc~mentos, y superar eventuales incoherencias,
ambigedades o discordancias del texto y del contexto. La razn prctica del
negocio, a su vez, puede ser identificada con el inters concreto como
fundamental criterio de lectura y equilibrada reconstruccin del propsito
objetivado de las partes.
Entonces, la interpretacin tiene otra modalidad que consiste en la tcnica de
tener en cuenta la razn prctica del negocio, es decir, la causa concreta. La falta
de claridad del significado de los comportamientos, declaraciones y documentos
se soluciona con la averiguacin de la finalidad concreta del negocio que expresa
la totalidad de sentido del negocio jurdico singularmente considerado. Es decir,
ser necesario averiguar la causa entendida como elemento del negocio y sntesis
unitaria del concreto equilibrio de intereses.
Este tipo de interpretacin se concreta en una operacin circular en la cual los
comportamientos, declaraciones y documentos se explican concretamente
mediante el conocimiento de la causa del negocio. En efecto, la multiplicidad de
significados de los comportamientos, declaraciones y documentos se clarifican
conociendo la economa particular del negocio objetivada en la finalidad concreta
del mismo. Es decir, la pluralidad de los significados de comportamientos,
declaraciones y documentos deben ser reconducidas conforme a la causa
concreta. Este criterio de interpretacin debe ser evaluado objetivamente segn la
particular economa del negocio. Para ello
. ser importante tener certeza de la causa concreta para luego poder atribuir
significados unvocos a los comportamientos, declaraciones y documentos.
. . Para utilizar esta modalidad hermenutica es adecuado entender la naturaleza
el negocio como aquella operacin econmica con relacin a la "causa concreta".
Esta operacin econmica debe ser concreta en un plano ''funcional'' de individuali
zacin de intereses fijado en la regla negocial. Para ello ser relevante considerar
el contexto concreto de los comportamientos, declaraciones y documentos
(ordenacin de intereses prevista por el negocio en concreto).
Entonces, la expresin "naturaleza y objeto del negocio" hay que entenderla
como aquella causa concreta en la economa de la operacin contractual. De esta
manera el anlisis del negocio se realizar en la economa misma del particular
contrato, entendida como punto de equilibrio de las situaciones jurdicas subjetivas
o sntesis de costos y beneficios. En efecto, ser importante averiguar la
coherencia del contrato sobre el plano de su entera economa individual
considerando que el negocio es una sntesis compleja de intereses determinados
en su particularidad.
Es evidente que cuando se trata de individualizar a travs de la causa, eL
mbito de los intereses apreciables, no ayuda la nocin objetiva de,:~sa, siendo
necesaria una concreta verificacin de aquello que ha constituido la economa del
negocio entre las partes. Por tanto, es necesario delimitar la llamada economa
- ---
del negocio particular mediante la causa concreta.
El Derecho romano tiene un antecedente en el siguiente paso: 0.50,17,67 JULlANO;
Digesto, libro LXXXVII.- Siempre que una misma frase expresa dos sentidos, se acepta
preferentemente el que es ms adecuado a la ejecucin del negocio.
El artculo 4.3. de los Principios sobre los contratos comerciales internacionales de
1994 (UN I DROIT) hace referencia a las circunstancias relevantes para la determi-
nacin, bien sea del propsito comn de las partes, o del sentido que le habran dado
personas sensatas en las mismas circunstancias, dentro de los cuales se incluye "la
naturaleza y finalidad del contrato".
El artculo 39 del Proyecto preliminar del Cdigo europeo de los contratos de 1998
refiere a la naturaleza del contrato como el lmite al cual debe adecuarse la acepcin
tcnica o la deducida de los usos y costumbres comerciales de los trminos del contrato,
en los casos en que respecto de estos ltimos, las partes no hayan declarado
expresamente el sentido.
5. Conclusin
Interpretar causal mente el negocio jurdico implica analizar la economa o la patri-
monialidad del negocio en concreto mediante la causa. La operacin hermenutica
individual y causalista est dirigida a hacer congruente el negocio con su funcin
concreta.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS,
c.c. arl.219
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
CONCORDANCIA:
C.C. arto 219inc. 7)
Comentario
Jos Len Barandiarn Hart
CONCORDANCIA:
c.c.: arto 1267.
Comentario
Jos Len Barandiarn Hart
DOCTRINA
DOCTRINA
~ JURISPRUDENCIA
DOCTRINA
CONCORDANCIA:
C.C. arto 168
.. JURISPRUDENCIA
DOCTRINA
CONCORDANCIA:
C.C. arlo 173
Comentario
Jos Le6n Barandiarn Hart
Entendemos por plazo aquella modalidad del acto jurdico mediante la cual
se hacen depender el inicio o la cesacin de sus efectos, de la ocurrencia de un
hecho futuro y necesario. El plazo no hace ms que postergar el ejercicio de los
derechos a que se refiere; pudiendo definrsele por extensin, como el lapso
que media entre la celebracin del acto y el acaecimiento de un hecho futuro y
necesario, al cual est subordinado el ejercicio o la extincin de un derecho
(LLAMBAS; y enfatizando su carcter de certidumbre y futuridad: BOFFI
BOGGERO, ALTERINI).
Se diferencia de la condicin, en que sta responde a un suceso incierto y
futuro, en tanto el plazo est constituido por un hecho, si bien futuro~ cierto en
cuanto a su realizacin; adems, de aqulla depende la existencia misrri,a de la
obligacin, en tanto sta solo supedita su exigibilidad (BORDA, BOFFI
BOGGERO). Como Tirso de
Molina hace decir en el "Vergonzoso de Palacio": "Esperar quiero;! que siempre
el timpo ligero/ hace lo dudoso cierto".
El plazo puede clasificarse en determinado, cuando se sabe con certeza el
momento en que acontecer; e indeterminado, cuando no se conoce de
antemano ese momento. El primero puede a su vez dividirse en cierto, cuando
se conoce la realizacin del hecho y el momento en que suceder (dies certus
an et certus quando); e incierto (o de cumplimiento incierto, segn Alterini),
cuando se sabe que llegar, pero no cundo (dies certus an et incertus quando),
como p.e. la muerte de una persona. Advirtase que no es posible confundir el
plazo incierto con la condicin, pues la incertidumbre recae no sobre su
realizacin sino sobre el momento o fecha de esa realizacin; en contra de lo
que sucede con la condicin, donde la incertidumbre recae sobre la existencia
misma del hecho previsto como tal.
Asimismo, el plazo es expreso cuando queda establecido concretamente;
tcito,
cuando surge implcitamente de la naturaleza del acto; legal, cuando es la propia
ley la que lo fija; judicial, cuando se establece por medio de resolucin judicial; y
voluntario, cuando son los celebrantes del acto quienes lo sealan.
El plazo puede distinguirse, tambin, en inicial (dies ad quo), denominado
suspensivo, y final (dies ad quem), o resolutorio. Producido el evento cierto y
futuro en que consiste el plazo, el acto surtir efectos plenos, tratndose del
primero; o se extinguir, en el caso del segundo. Tal es el supuesto del artculo en
comentario.
LLAMBAS, comentando esta clasificacin, opina que la denominacin plazo re-
solutorio es impropia, porque en la terminologa jurdica, la resolucin borra lo
ocurrido actuando retroactivamente a la fecha de constitucin del derecho; a
diferencia del plazo, que no opera retroactivamente sino a partir de la fecha en
que ocurre, dejando subsistir los efectos anteriores del acto al cual accede.
El plazo suspensivo ha de estar claramente sealado, pues de lo contrario el
acto jurdico surtir sus efectos inmediatamente.
El plazo resolutorio se presenta necesariamente en determinados actos, de
cuya naturaleza resulta que sus efectos no pueden prolongarse al infinito,
llegndose a extinguir con el transcurso del tiempo. Es lo que sucede, por
ejemplo, con los contratos de arrendamiento y suministro.
Hay que sealar, como lo menciona ALBALADEJO, que "la llegada del trmino
opera ipso jurl' y que tratndose del plazo inicial "a partir de tal llegada, opera
como si fuese puro".
Nada impide que en un mismo acto se incluyan tanto el plazo suspensivo como
el resolutorio. As, se puede establecer claramente la fecha en que los efectos del
acto se inician y aqulla en la cual cesan.
Si bien la regla general es que las partes, en ejercicio de la autonoma de la
voluntad, establezcan el plazo libremente; existirn actos que por su naturaleza no
admitirn esta modalidad -tan igual como acontece para la condicin- debiendo
conservarse puros. Estos actos son los relacionados con el derecho familiar, como
el matrimonio, la adopcin, el reconocimiento de hijos, etc. Por el contrario,
existirn actos que necesariamente requerirn un plazo final, tales como el
arrendamiento, la locacin de servicios o el usufructo.
La segunda parte de la norma plantea una situacin similar a la producida
durante el perodo de pendencia de la condicin, es decir la posibilidad de efectuar
actos conservatorios; pero esta vez referida al plazo, y bajo la denominacin de
acciones conducentes a la cautela del derecho.
En consecuencia, durante el transcurso del plazo, el acreedor tendr la posibili-
dad de adoptar todas las acciones conducentes a proteger su crdito, que an no
siendo actual, es absolutamente cierto, pues el plazo indefectiblemente vencer
en algn momento, convirtiendo en obligatoria la prestacin a su favor; ya se trate
de plazo suspensivo o resolutorio.
Segn VIDAL, la denominacin empleada por el segundo prrafo del artculo en
comentario es mucho ms acertada por su precisin y amplitud que la
del artculo 173, pues incluye dentro de ella a la accin pauliana.
Adems, caben tambin dentro de su esfera la constitucin de
garantas reales, fianzas, contratacin de plizas de seguro y toda
otra medida orientada a preservar el derecho, evitando su prdida.
Finalmente, vale destacar la distincin efectuada por LEN
BARANDIARN respecto al plazo y el trmino. Ambos son
inconfundibles, opina, pues este ltimo es el primer o ltimo da del
plazo, es decir, los extremos de un plazo inicial o final; o como
concretamente apunta BOFFI BOGGERO, el plazo viene a constituir
un lapso, en tanto el trmino el final de ese lapso.
~ DOCTRINA
. JURISPRUDENCIA
Comentario
~ DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"El plazo suspensivo se entiende establecido en favor del deudor,
como seala el artculo 179 del Cdigo Civil"
CONCORDANCIA:
C.C. arto 1267
El artculo plantea la hiptesis del pago efectuado antes del vencimiento del plazo
suspensivo, estableciendo dos soluciones al respecto:
a) Si el deudor pag antes del vencimiento del plazo suspensivo, no podr repetir lo
pagado;
b) Si pag por ignorancia del plazo, tendr derecho a la repeticin.
En el primer caso, cuando el deudor cumple con su obligacin sujeta a plazo,
cumple con lo que debe, y aun cuando la efecte antes de tiempo, se trata de una
obligacin existente y no potencial, a diferencia de lo que oc'urre con la condicin. As,
no existe incertidumbre en lo referido al evento futuro, ya se trate de plazo suspensivo
o plazo resolutorio. Se debe considerar que con ese pago anticipado el deudor est
renunciando al beneficio del plazo. Por ello es que no es posible admitir la repeticin de
lo pagado antes del vencimiento del plazo, a menos que se hubiera hecho por
ignorancia de su existencia, claro est; pues en este caso no cabe inferir que quiso
hacer renuncia de aqul, pues lo desconoca. ste es el supuesto del segundo caso
que plantea el artculo en comentario.
LEN BARANDIARN, comentando el antecedente de esta norma (artculo 1113
del Cdigo Civil de 1936), se muestra contrario a la solucin planteada por el legislador
(por lo dems repetida por el de 1984). Expresa que la facultad de repetir supone que
no exista un debtum, aunque errneamente lo haya credo el deudor; presupone, pues,
que se haya pagado lo indebido. Que tal circunstancia no se presenta tratndose de
una deuda sujeta a plazo, porque la obligacin existe, es cierta, y tan solo estn
diferidos sus efectos. Entonces, si se pag antes del plazo, no hay pago de lo indebido.
Por ello afirma que resulta insostenible la identificacin que pretende el legislador,
entre la situacin del deudor bajo condicin que paga antes de realizarse sta, y la
del deudor a plazo, que paga antes de vencerse ste; porque en el
primer caso no existe an un derecho creado, sino tan solo una
expectativa; a diferencia del segundo, en el cual el derecho se
encuentra ya constituido.
En este artculo se hace referencia tan solo al plazo suspensivo;
empero, el mismo principio debe ser aplicado en el caso del plazo
resolutorio, cuando la cesacin de los efectos del acto crea una
obligacin, como por ejemplo la de restitucin.
~ DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 179, 195
C.P.C. arts. 546, 608
LEY26887 art.329
Comentario
Jos Len Barandiarn Har!
1. Inciso 1
El. artculo bajo comentario enumera taxativamente los casos en
los cuales el deudor pierde el beneficio otorgado por el plazo. El
transcurso del tiempo que tendra que esperar el acreedor para exigir
el cumplimiento de la obligacin a su favor, y que
2. Inciso 2
Igualmente, si el deudor se comprometi frente a su acreedor al otorgamiento de
86\ garantas y no lo efecta, el plazo otorgado a su favor vence. En este caso, debe
considerarse que el fundamento del acreedor para permitirle a su deudor eLcumpli-
miento de la obligacin luego de un perodo de tiempo, es que su crdito se encontrara
asegurado con la garanta que a su favor debe constituirse; se podra decir, en otras
palabras, que el plazo reposa sobre la garanta prometida. Por ello, al no otorgarse la
garanta, tampoco debe existir el plazo. Si as fuera, la situacin del acreedor
frente a su deudor se vera afectada, pues existira la posibilidad de incumplimiento por
parte de ste, en tanto el acreedor no tendra cmo obtener la satisfaccin de su
crdito.
LEN BARANDIARN se preguntaba si el deudor podra conservar el beneficio del
plazo, constituyendo las garantas que haba dejado de establecer. Citando a
MANRESA y NAVARRO, entiende que as podr hacerlo, puesto que un recurso
anlogo le queda en los dems casos; incluso en el que por actos suyos hubiere
disminuido la garanta constituida; hecho indudablemente ms grave que el no cons-
tituir a tiempo lo ofrecido, y en el que no se deben tener ms consideraciones que en
este otro.
3. Inciso 3
Finalmente, el inciso tercero se ocupa de la hiptesis en que, luego de otorgada la
garanta, sta se ve perjudicada, disminuyendo su valor o desapareciendo. La norma
distingue entre el hecho imputable al deudor y no imputable a ste, siendo ms
riguroso como es lgico, en el caso que ese perjuicio se haya producido por un hecho
imputable al deudor; ante lo cual basta que la garanta disminuya para que el plazo se
considere vencido. Por ejemplo: si la garanta es una prenda sin desplazamiento sobre
un cargador frontal y el motor de ste se funde por falta de cuidado del propietario.
Por el contrario, cuando la garanta resulta afectada por un hecho no imputable al
deudor -fuerza mayor o caso fortuito-, se exige que la garanta desaparezca. En el
ejemplo anterior, no bastara ciertamente que el motor se fundiera, sino que sera
necesaria su destruccin, como ocurrira si el cargador frontal fuese destruido por un
aluvin. Siempre cabe, en este caso, que el deudor sustituya la garanta perjudicada
por otra equivalente, a satisfaccin del acreedor, con lo cual desaparecera la razn de
la extincin del plazo.
Como puede verse, si el deudor no cuida de manera adecuada la garanta y ella
llega a perjudicarse por tal razn, perder el beneficio que el plazo le concede en
cuanto a cumplir con posterioridad la obligacin debida. Si la garanta desaparece, no
tendr importancia la causa de la desalJaricin, puede o no deberse a la falta de
preocupacin del deudor: siempre la desaparicin de la garanta origina la caducidad
del plazo.
Como apunta LEN BARANDIARN, debe considerarse un elemento objetivo
nicamente en un supuesto (el caso fortuito), consistente en la desaparicin de las
garantas; y en el otro supuesto (acto propio, imputable), hay que considerar dos
elementos: el objetivo, la disminucin de las garantas, y subjetivo, dicho hecho impu-
table.
Finalmente, expresa la norma que la prdida del derecho al plazo por las causales
indicadas, debe declararse a peticin del interesado, en este caso el acreedor, debien-
do tramitarse segn las reglas que informan el proceso sumarsimo. Proceden en este
caso, las medidas cautelares orientadas a asegurar la satisfaccin del crdito.
~ DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
CONCORDANCIAS:
C.C. art.168
C.P.C. arto 546
~ DOCTRINA
LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. Tomo
11. WG Editor. Lima, 1991, 448 pp; LOHMANN LUCA DE TENA,
Juan Guillermo. El Negocio Jurdico. 2! edic.Grijley. Lima, 1994,
629 pp.; GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil de 1984.
Tomo 1. Ed. Cientfica. 488 pp.
. JURISPRUDENCIA
"El artculo 182 del Cdigo Civil establece dos supuestos de fijacin de plazo por el
juez. El primero alude al caso del plazo tcito, en el cual se parte del supuesto de que
existe un plazo, pero ser el juez el que determine su extensin o duracin; el
segundo prrafo pretende regular los casos en los que el acreedor ha permitido que el
deudor cumpla su obligacin cuando quiera o cuando disponga de los medios
suficientes; sin embargo el arbitrio del deudor no es todo caso ilimitado, pues
corresponde al juez establecer en dicha hiptesis el trmino conveniente para que
resulte exigible la obligacin. Es as que en ambos supuestos citados, para que sea
exigible la obligacin se requiere que el juez fije la duracin y el trmino del plazo,
para lo cual ser necesario que dicha solicitud se tramite previamente en va de
proceso sumarsimo".
"Cuando en el contrato se deja a voluntad del deudor fijar el plazo para el pago y
aqul se compromete a pagar por armadas, el plazo debe ser fijado por el juez,
segn las posibilidades econmicas del deudor para que pague por mensualidades"
(A.J., 1963).
"Que, el artculo 182 del Cdigo Civil, establece dos supuestos de fijacin del plazo por el
juez; el primero alude al caso del plazo tcito en el cual se parte del supuesto de que
existe un plazo, pero ser el juez el que determine su extensin o duracin; el segundo
prrafo, segn lo sostiene el tratadista nacional Gullermo Lohmann Luca de Tena en su
libro 'El Negocio Jurdico', pretende regular los casos en los que el acreedor ha permitido
que el deudor cumpla su obligacin cuando quiera o cuando disponga de los medios
suficientes, sin embargo, el arbitrio del deudor no es en todo caso Imitado, corresponde al
juez establecer en dicha hiptesis el trmino conveniente para que resulte exigible la
obligacin; en los supuestos del artculo 182 del Cdigo Civil, para que sea exigible la
obligacin se requiere que el juez fije la duracin y el trmino del plazo, para ello, ser
necesario que dicha solicitud se tramite previamente en va del proceso sumarsimo".
(Cas. N 3319-98. Dilogo con la Jurisprudencia N 38.
Enero 2001. Pg. 239)
CMPUTO DEL PLAZO
CONCORDANCIAS:
e.p.e. arto 824
e. de e. arto 60
e. T. norma XII
LEY 26572 arto 7
LEY 27444 art.139
Comentario
Jos Len Barandiarn Har!
1. Inciso 1
Esta norma contiene las reglas segn las cualeslha de hacerse el cmputo del
plazo, teniendo como referencia al calendario gregoriano; sin dejar de mencionar la
existencia de otros calendarios, por lo cual la utilidad prctica del presente artculo
es por dems incuestionable.
Cuando el plazo est sealado en das, debern contarse todos los das, de
medianoche a medianoche (computatio eivilis), sin excluir ninguno; a menos que lo
contrario se haya establecido. As, en materia procesal, la ley precepta que solo se
contarn los das hbiles. Lo mismo podra pactarse en el acto jurdico
correspondiente.
Asimismo, en el plazo fijado por das no se considerar el da inicial pero s el
final. Si el plazo fuese por semanas, deber contarse la semana entera, es decir,
siete das.
2. Inciso 2 inciso 3
En el caso de los meses, a diferencia de los das y las semanas, en los cuales los
elementos que lo integran -horas y das- son siempre iguales; aqullos tienen duracin
distinta. Existen meses que contienen 28, 29, 30 Y 31 das. Deber contarse de
acuerdo a cada mes, sin tener en cuenta el mayor o menor nmero de das que tengan.
As, el plazo vence en el mismo da del mes referido para ello. El plazo de un mes
fijado el1 de enero vence el1 de febrero, y si el plazo se fij el1 de febrero, ste
vencer el 1 de marzo.
Como se ve, en ambos casos transcurre un mes, empero en el primero son 31 das
y en el segundo, 28 das. Esto ltimo es irrelevante, lo que interesa es la unidad de
tiempo tomada como referencia que, en este caso, es el mes. Cuando el plazo se fija
en aos, sucede una situacin semejante.
En realidad, ms difcil es la hiptesis cuando en el plazo fijado por meses o aos,
no existe la fecha en el mes o ao de vencimiento. Por ejemplo, el 31 de enero se
otorga el plazo de un mes, o el 29 de febrero se concede el plazo de un ao. La
doctrina se halla dividida al respecto, pues hay quienes, como LEN BARANDIARN,
sostenan que el plazo debera vencer en el da siguiente correlativo al da de la
concertacin del acto. As, en el ejemplo antes propuesto, el plazo vencera el1 de
marzo, en ambos casos.
La solucin de este artculo es diferente, ya que de acuerdo a lo ah prescrito, el
plazo vence en el ltimo da del mes. Con lo dispuesto en el artculo bajo referencia, el
plazo vence, en ambos casos, el 28 de febrero.
3. Inciso 4
El inciso cuarto est referido al Gmputo del plazo por das; sealando claramente
que el plazo excluye el da inicial e incluye el da del vencimiento; norma que a decir de
VIDAL RAMREZ, complementa la del inc. 1Q del presente artculo. Veamos el ejemplo
siguiente: Gustavo celebra un contrato con Rodriga con fecha 12 de octubre, con la
finalidad de que ste, en el plazo de un mes, realice un tallado en madera del distintivo
del Colegio de Abogados de Lima. De acuerdo con el inciso en comentario, el plazo
empezar a correr, no desde el 12 de octubre -fecha de celebracin del contrato- sino a
partir del 13 de octubre, siendo exigible la obligacin a partir del 12 de noviembre, en
que Rodriga deber entregar el trabajo al cual se comprometi. Tal es la aplicacin del
presente inciso.
4. Inciso 5
Si el ltimo da del plazo es inhbil, el plazo vencer el primer da hbil siguiente. Si el
plazo vence el 28 de julio, se prorrogar al 30 de julio, por cuanto el 29 tambin es
declarado feriado; esto siempre y cuando el 30 no sea domingo, en cuyo caso el plazo se
extendera hasta el 31.
Esta regla resulta evidente: siendo el ltimo da del plazo su trmino, esto es, el
momento final hasta el cual el deudor puede cumplir su obligacin, si ese da resulta
se ser feriado por ejemplo, lo consecuente sera que la posibilidad de
cumplir se traslade hasta el da siguiente en que la obligacin puede
ser cumplida; es decir, el primer da hbil siguiente. De esta manera,
no se perjudica al deudor en el uso del beneficio del plazo.
DOCTRINA
~ JURISPRUDENCIA
CONCORDANCIAS:
C. de C. arto 60
C.C. arto 183
LEY 26887 arto 45
Comentario
Jos Len Barandiarn Hart
DOCTRINA
De esta manera, el cargo viene a importar una obligacin que grava a una
de las partes en los actos de liberalidad; accesoria respecto a la adquisicin
del derecho; y excepcional, por cuanto no deriva ordinariamente del acto
realizado, no constituye un complemento normal de la transmisin del derecho,
sino que es por su naturaleza independiente de ste, siendo tan solo la
voluntad del enajenante quien establece dicha vinculacin.
No puede considerarse cargo la obligacin decarcter no patrimonial (no
obstante, DEZ-PICAZO y GULLN, comentando algunas disposiciones del
Cdigo Civil espaol, advierten que no siempre el cargo puede tener carcter
patrimonial, pues a travs del modo se satisfacen muchas veces intereses no
siempre econmicos y que la prestacin puede no traducirse en valores de
este tipo; adems advierten su utilizacin para conseguir servicios del
favorecido de un valor inestimable econmicamente, como el de vivir en
compaa del donante o testador y su esposa, cuidndolos y asistindolos),
p.e.: la exigencia de permanecer soltero, o cuando se trata de una mera
recomendacin, como dejar legada una coleccin de libros y el consejo de
leerlos. Ya escribi BEVILAQUA, que a veces el cargo puede adoptar la
fisonoma de un consejo o una observacin, pero desapareciendo de su faz el
carcter oneroso coercitivo, deja definitivamente de ser cargo.
No obstante, si del cumplimiento del consejo u observacin se hicieran
depender los efectos del acto gratuito, entonces estaramos, no ante un cargo,
sino ante una condicin potestativa. En el ejemplo antes mencionado de la
donacin de la biblioteca, si fuera necesario para la subsistencia de ella que el
donatario leyera los libros, en el supuesto de no hacerlo, se resolvera la
donacin. Sera por tanto, un hecho dependiente de la voluntad del acreedor,
que de no cumplirse, dejara sin efecto la donacin.
El cargo se agrega a un acto gratuito; pero podr integrarse a un acto
oneroso? Qu sucedera si en un contrato de compraventa de inmueble, se
impone al comprador la obligacin de dedicar el bien adquirido, o parte de l, al
mismo fin a que lo vena consagrando el vendedor, extendiendo en el contrato
la obligacin para sus herederos. Podra aceptarse esta estipulacin?
La jurisprudencia espaola llama a esta "carga" "estipulacin lcita, aunque
poco frecuente, de mera adscripcin modal en cuanto a uso o
aprovechamiento". SANTOS BRIZ afirma que dicha situacin es explicable por
la amplitud de la autonoma de la voluntad, pero que no puede identificrsele
con el cargo propiamente dicho, por cuanto no se ha reducido liberalidad
alguna, presupuesto indispensable en su configuracin jurdica,-toda vez que
se le insert en un contrato a ttulo oneroso. No obstante esta afirmacin, y la
de otros tantos autores que se han ocupado del tema (BARASSI, BORDA,
DEZ-PICAZO y GULLN, LEN BARANDIARN, LOHMANN, LLAMBAS),
existe la voz discordante de BOFFI BOGGERO, para quien, si bien la prctica
admite el cargo en los actos gratuitos, dicha circunstancia no puede dar base
para afirmar con rotundidad que los cargos no puedan ser establecidos en
actos jurdicos a ttulo oneroso. El Cdigo Civil de 1984 solo ha previsto la
constitucin de cargo para los actos gratuitos.
ART. 185
. JURISPRUDENCIA
ANTECEDENTE:
CC. de 1936: arlo 1117
Comentario
Jos Len Barandiarn Har!
.. JURISPRUDENCIA
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 660 y ss., 1149, 1218, 1363
Comentario
Jos Len Barandiarn Hart
CONCORDANCIA:
C.C. art.224
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 219 nc. 5), 1362
b) Finalidad de engaar. Hay simulacin absoluta cuando las partes tienen la finalidad
de no vincularse jurdicamente. Hay simulacin relativa cuando las partes celebran
un negocio distinto del negocio que se presenta a los dems. Las partes tienen la
finalidad de vincularse jurdicamente mediante un negocio oculto.
Con la simulacin las partes intentan eludir o una expectativa de mero hecho, o
una expectativa jurdica, o un verdadero y propio derecho de los otros sujetos, o en fin,
una prohibicin objetiva de la ley; o tambin de establecer la premisa para la creacin
de una expectativa o de un derecho de terceros. Ejemplos de simulacin: la donacin
disfrazada sobre la apariencia de una venta para defraudar al Estado o a los
herederos forzosos, la venta fingida sobre la apariencia de una donacin para eludir el
derecho de prelacin expectante a un tercero, o la venta simulada para substraer los
bienes de la pretensin ejecutiva de los acreedores del simulado enajenante.
Entonces, los negocios jurdicos simulados no producen consecuencias jurdicas
entre las partes que los hubieran celebrado por no corresponder a la causa. Es decir, la
causa del acuerdo simulatorio es totalmente incompatible con la declaracin formulada
por las partes. Esta definicin genrica tambin es aplicable a los a?tos unilaterales
simulados destinados a una persona determinada por acuerdo enre el declarante y el
destinatario. Esta aplicacin es recogida por el Cdigo Civil italiano de 1942 (artculo
1414: las precedentes disposiciones se aplican tambin a los actos unilaterales
destinados a una persona determinada, que sean simulados por acuerdo entre el
declarante y el destinatario). Destinatario del acto es quien en cuya esfera se producen
los intereses del acto. Por destinatario tambin se puede entender a quien el acto est
formalmente dirigido o en cuya posicin jurdica incidan los efectos del acto.
3. Simulacin absoluta
En la simulacin absoluta, la causa es la finalidad concreta de crear una situacin
aparente y, por tanto, no vinculante. En ese sentido debemos interpretar la norma
bajo anlisis. Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un negocio jurdico
cuando en realidad no se constituye ninguno. El negocio jurdico celebrado no produ-
cir consecuencias jurdicas entre las partes porque la causa en este supuesto signi-
fica crear una apariencia de vinculacin jurdica entre las partes. Esta apariencia no
se corresponde con la realidad. La apariencia es celebrar un negocio jurdico pero la
realidad es no constituir ninguno. Entonces, la causa en la simulacin absoluta es
crear una situacin aparente o fingida frente a~eros. Las partes no quieren que se
produzca ninguna consecuencia jurdica cuarido celebran el negocio jurdico
simulado. La finalidad concreta de las partes en el acuerdo simulatorio significa no
producir ningn negocio jurdico.
Los siguientes Cdigos Civiles caracterizan a la simulacin absoluta como acto
irreal: Cdigos Civiles de Argentina de 1871 (artculo 956: la simulacin es absoluta
cuando se celebra un acto jurdico que nada tiene de real) y del Distrito Federal en
materia comn y para toda la Repblica de Mxico en materia federal de 1928 (artcu-
lo 2181: la simulacin es absoluta cuando el acto simulado nada tiene de real). En
cambio, los siguientes textos normativos describen a la simulacin absoluta desde el
punto de vista de sus efectos jurdicos: cdigos civiles del Distrito Federal en materia
comn y para toda la Repblica de Mxico en materia federal de 1928 (artculo 2182:
la simulacin absoluta no produce efectos jurdicos), de Italia de 1942 (artculo 1414:
el contrato simulado no produce efectos entre las partes) y de Bolivia de 1976 (artcu
lo 543: en la simulacin absoluta el contrato simulado no produce ningn efecto entre
las partes). Es claro que el Proyecto franco-italiano del cdigo de las obligaciones y
de los contratos de 1927 (primer prrafo del artculo 49: en el caso de simulacin, el
contrato aparente no produce efectos entre las partes) influenci en los Cdigos Civi-
les de Mxico, Italia y Bolivia.
El artculo de nuestro cdigo civil bajo comentario es influenciado
por los textos del Esbozo de Augusto Texeira de Freitas de 1858
[artculos 522: habr simulacin en los actos entre vivos: 1) cuando
las partes hubieran celebrado sin intencin de realizar el acto
aparente o cualquier otro. Habr en tal caso una simulacin absoluta;
y 524: si la simulacin fuere absoluta, sin que haya habido intencin
de perjudicar a terceros o de violar disposiciones de la ley y as se
probare a solicitud de los contratantes, se declarar que no ha
existido acto alguno] y del Cdigo Civil de Alemania de 1900
(pargrafo 117: si una declaracin de voluntad exigida a una persona
es hecha, con su conocimiento, solo en apariencia, es nula) en el
sentido de dar relevancia a la apariencia de celebrar un negocio y a la
"intencin" (voluntariedad) de no celebrar el negocio.
~ DOCTRINA
BETTI, Emilio, Teora general del negocio jurdico. Traduccin y concordancias con el
Derecho Espaol por A. Martn Prez. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, s/f.;
BlANCA, C. Massimo. Oritto CMle, fI contratto. Nuova ristampa con aggiornamento.
Volume 111. Dot!. A. Giuffre Editore, S.p.A. Milano, 1998; BIGLlAZZI GERI, Lina;
BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y N ATO LI , Ugo. Derecho civil, Hechos
y actos jurdicos, Reimpresin de la primera edicin. Tomo 1. Volumen 2. Traduccin de
Fernando Hinestrosa de la obra Dirilto Civile, editado por UTET-Unione Tipografico-
Editrice Torinese, 1987, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de
Colombia. Bogot, 1995; CARESSI, Franco. fI contratto, en Trattato di Diritto CMle e
Commerciale. Direlto da Cicu e Messineo. Continuato da Mengoni. Volume XXI. Tomo 1.
Dolt. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 1987; DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El
negocio jurdico. Reedicin de la Segunda Reimpresin de la Edicin original de 1971.
Editorial Civitas. SA Madrid, 1985; DISTASO, Nicola. Simulazione dei negozi giuridici, en
Novissimo Digesto Italiano. Vol. XVII, UTET, Torino, 1957. FERRARA, Francesco. La
simulacin de los negocios jurdicos. Traduccin de Rafael Atard y Juan A. De la
Puente, Reimpresin. Editorial Revista de Derecho privado,
Madrid, 1960; GENTILI, Aurelio, fI contratto simulato. Teorie del/a simulazione e analisi
del linguaggio. Casa Editrice Dot!. Eugenio Jovene. Napoli, 1982; KOHLER. Studien
ber mentalreservaron und simularon, en Jherings jahrbcher. 1898;MESSINA. Del/a
simulazione assoluta, en Scritti giuridici, V, Milano, 1948. MIRABELLI, Giuseppe, Del/e
Obbligazioni dei contratti in generale (art!. 1321-1469), en Commentario del Codice
CMle, Libro IV, tomo secondo (titolo 11), terza edizione interamente riveduta e
aggiornata, UTET, 1980. MORALES HERVIAS, Rmulo, Causa del contrato, Centro de
Estudios Jurdicos Latinoamericanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los
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unificacin del Derecho y Derecho de la Integracin (con particular referencia al Derecho
de los Contratos)", 1999, Tomo 11. PUGLlATTI, Salvatore, La simulazione dei negozi
unilaterali, en Diritto CMle, Metodo, Teoria, Pratica, Saggi, Dolt. A. Giuffre Editore,
Milano, 1951. ROMANO, Salvatore, Con tributo esegetico al/o studio del/a simulazione,
en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura CMle, Dolt. A. Giuffre Editore, S.p.A.,
Milano, 1954. SANTORO PASSARELLI, Francesco, Doctrine generali del Diritto cMle,
1815
Ristampa della nona edizione, Casa Editoriale Dolt, Eugenio Jovene S.N.C., Napoli,
1997. SCIALOJA, Viltorio, Negozi giuridici, Corso di Dirilto romano nella R. Universita di
Roma nell anno accademico 1892-1893, Raccolta dai doltori Mapei e Nannini,
_Terza stampa con prefazione di Salvatore Riccobono, Societa Editrice del Foro Italiano,
Roma, 1933-XI. STOLFI, Giuseppe, Teora del negocio jurdico, Traduccin y notas del
Derecho Espaol por Jaime Santos Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid.
1959. TABOADA CRDOVA, Lizardo, Acto jurdico: Propuestas de enmienda, en Los
diez aos del Cdigo Civil peruano, Balance y perspectivas, Ponencias presentadas en
el Congreso
Internacional celebrado en Lima del 12 al 16 de septiembre de 1994, organizado
por el Centro de Investigacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de
la Universidad de Lima, primera edicin. Tomo 1. W.G. Editor E.I.R.L. Miraflores,
1995, pp. 279-300. WINDSCHEID, Bernhard. Diritto delle pandette, Prima
edizione italiana consentita dal autore e dagli editori., fatta sull'ultima edizione
tedesca. Prof. Carlo Fadda e Prof. Paolo Emilio Bensa, Volume primo, Parte
Prima, Unione lipografico Editrice, Torino, Milano-Roma-Napoli. 1902.
JURISPRUDENCIA
"La venta por Brtolo Dumrauf a Isaac Bortnik y la posterior transferencia de ste a
favor de los hijos del primero, pretenden disimular una intencin de beneficiar a los
finalmente propietarios, en desmedro de la legtima de los otros hijos del causante
(...). En autos la causa simulandi aparece ntida (...) pero la causa por la que se
llev a cabo la simulacin tiene una importancia capital; no solo sirve para explicar
el acto, sino que, por s misma constituye una presunciri'
(Causa Ac. 43.217, "Dumrauf, Honorio y otros contra
Dumrauf, Marcelo y otros. Simulacin y colacin de
herencia", 4 de diciembre de 1990, Poder Judicial de
la Provincia de Buenos Aires-Repblica Argentina).
"La simulacin concurre a la creacin de una apariencia, vale decir de una situacin
ostensible que todo el mundo conoce o puede conocer, por oposicin a la
realidad que queda oculta"
(Causa Ac. 55.355, "Paiva Zaracho, Juan R. contra
Torres Martnez, Benita (sucesin y otros). Simulacin
acto jurdico", 6 de agosto de 1996, Poder Judicial de
la ProvincIa de Buenos Aires-Repblica Argentina).
"La simulacin absoluta tiene como efecto que el acto sea invlido
y se admite su convalidacin o confirmacin. La simulacin relativa
es un acto anulable que puede ser confirmado"
1. Simulacin relativa
En la simulacin relativa las partes aparentan celebrar un negocio jurdico
distinto del verdaderamente constituido. El negocio simulado es el negocio
aparente y el negocio disimulado es el negocio oculto a los terceros. La causa en
la simulacin relativa es ocultar un negocio jurdico disimulado distinto del negocio
simulado. Entonces, en la simulacin relativa existen dos negocios jurdicos:
a) Negocio simulado como aparente y fingido b)
Negocio disimulado como oculto y real.
En la simulacin relativa no se limita a crear la apariencia, como en la absoluta,
sino que produce sta para encubrir un negocio verdadero. Para ello ser
necesario
/ considerar la unidad de la declaracin de voluntad de las partes de sustituir la
regla aparente por una diversa, uniendo as la declaracin de voluntad de simular y
la declaracin de voluntad de establecer un reglamento de intereses distinto de
aqul contenido en la declaracin ostensible.
~ DOCTRINA
. JURISPRUDENCIA
"Es criterio sustentado por la doctrina que la simulacin relativa se constituye de dos
negocios: el primero, manifiesto y fingido (compraventa); el segundo, oculto, real y
serio, disimulado a travs del primero (donacin), no se limita a crear la apariencia
(como en la absoluta) sino que produce sta para encubrir un acto verdadero,
agregando que entre los ejemplos ms usuales de esta clase de simulacin, se
encuentran el ocultamiento de una compraventa bajo forma de donacin o viceversa y
la venta a precio vil que encubre una donacin".
(Causa Ac. 76.373, "Urbanas, Carlos Vctor contra
Urbanas, Jos. Colacin y simulacin", 30 de agosto de
2000, Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires-
Repblica Argentina).
"La direccin con que se encauza el referido ataque recursivo deja sin rplica las
slidas argumentaciones y fundamentos del fallo del tribunal a qua en orden a la
simulacin fraudulenta consumada a travs de los acuerdos celebrados, en los que se
declar extinguido el vnculo laboral por voluntad 'concurrente' de las partes pero cuyo
autntico origen estuvo dado por la decisin previa y unilateral de la empleadora,
propuesta a la que el trabajador prest su adhesin. En tal sentido, es doctrina de esta
Corte que se configura simulacin fraudulenta cuando concurre una maniobra por la
cual, con el concurso de la voluntad del trabajador, se quiere transformar el despido
(acto oculto) en una renuncia o mutuo disenso (acto ostensible), en cuyo caso, por
aplicacin de las reglas del fraude, este ltimo cae para ser sustituido por el despido"
"Para que se configure la simulacin relativa deben existir dos actos en los que
intervenga la voluntad de las partes: el acto oculto, que es el que contiene la
voluntad real y el acto aparente, que es el que en definitiva se celebra"
(Exp. N 123D-96-Huaura, Sala Civil de la Corte Su-
prema, El Peruano, 28/05/98, p. 1191)
"La simulacin absoluta tiene como efecto que el acto sea invlido y se admite su
convalidacin o confirmacin. La simulacin relativa es un acto anulable que puede
ser confirmado"
"Que el artculo 221 inciso tercero del Cdigo Civil (...), se refiere al acto jurdico anulable
por simulacin relativa que, como establece su concordancia el artculo
191 del mismo Cdigo, se da cuando las partes han querido concluir un acto distinto del
aparente, que importa una accin distinta a la nulidad por simulacin absoluta y en el que
la probanza debe referirse al acto jurdico 'disimulado', como lo llama el doctor Juan
Guillermo Lohmann (ver Negocio Jurdico, segunda edicin, 1994, pgina 572), es decir
el acto real que se oculta y que adems perjudica a un tercero"
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 191,221 nc. 3
DOCTRINA
Civil para el Distrito Federal en materia comn y para toda la Repblica de Mxico en
)
materia federal de 1928 (artculo 2183: pueden pedir la nulidad de los actos simulados, los
terceros perjudicados con la simulacin, o el Ministerio Pblico cuando sta se cometi en
transgresin de la ley en perjuicio de la Hacienda Pblica), Cdigo Civil de Bolivia de 1976
(artculo 544: los terceros perjudicados con la simulacin pueden demandar la nulidad) y el
Proyecto argentino de Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio de 1998 (artculo
329: la simulacin ilcita o que perjudica a un tercero, provoca la invalidez del acto jurdico
ostensible y artculo 331: los terceros cuyos derechos o intereses legtimos son afectados
por el acto simulado, pueden demandar su invalidez. Pueden acreditar la simulacin por
cualquier medio de prueba).
~ DOCTRINA
"La Cmara concluy que el acuerdo simulatorio respondi a una finalidad ilcita, cual fue
la frustracin de los derechos de los acreedores. Expres que la condicin de los actores
de acreedores y terceros perjudicados del acto simulado surge de las dos sentencias
firmes, no correspondiendo asignarle ninguna eficacia jurdica al acuerdo anterior al
dictado de las mismas, que no se hizo valer oportuna e idneamente en los juicios en la
forma que dispone el artculo 838 del Cdigo Civil, a efectos de que se obtuviera su
homologacin. Asimismo seal que los demandados no demostraron cul fue la causa
lcita verdadera que permaneci oculta"
(Causa Ac. 53.409, "Peters, Alberto Hctor contra Peters,
Hctor Delfor y otro. Nulidad por simulacln'~ 30 de
noviembre de 1993, Poder JudIcIal de la Provincia de
Buenos Aires-Repblica Argentina)
"El actor sostiene que en la compra del inmueble materia de la accin ha existido
simulacin y demanda rescisin de contrato por dicha causal; que la ley no concede esa
accin en funcin de la situacin jurdica descrita, por lo que ella resulta improcedente"
(Exp. N 592-89-
Loreto, SPIJ)
"El artculo 193 del Cdigo Civil establece que la accin para solicitar la nulidad del acto
simulado puede ser ejercitada por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado"
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 2014;
662 nc. 2
JURISPRUDENCIA
"Los contra documentos privados no pueden tampoco producir efectos contra los
acreedores de la!} partes otorgantes, lo cual se explica y justifica plenamente; los
acreedores, en efecto, han contratado con ellas teniendo en cuenta la situacin
aparente, la situacin creada por el acto ostensible, la responsabilidad pecuniaria que
de l surga, y, por consiguiente no sera justo hacer prevalecer a su respecto la
situacin real u oculta (Salvat, Raymundo M., 'Tratado de Derecho Civil Argentino',
parte general 11, p. 707/708, Ed. Tea, 1964). Tambin Llambas en su obra 'Tratado
de Derecho Civil', parte general, tomo 11, Ed. Perrot, 1978, adopta esta posicin,
agregando dos condiciones ms: que el tercero sea de buena fe y que su crdito sea
de fecha posterior a la aparente adquisicin por parte de su deudor"
(Causa Ac. 46.119, "Lelli, Humberto contra Pazos,
Roberto Martn y otro. Tercera de dominio en autos
caratulados: Pazos R. M. contra Del Valle C. y otro.
Cobro ejecutivo de alquileres", 25 de agosto de 1992,
Poder Judicial de la Provincia de Sueos Aires-Re-
pblica Argentina)
REQUISITOS DE LA ACCiN PAULlANA O REVOCATORIA
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 676, 2001 nc. 4)
C.P.C. arto 196
1. Nociones generales
La versin actual del artculo no es la original sino la modificada por el Decreto
Legislativo N 768. La norma disciplina la impugnacin tradicionalmente conocida
como accin pauliana, que tiene por objeto una especial declaracin de ineficacia (que
equivale a inoponibilidad para un singular acreedor) de ciertos actos dispositivos del
deudor que perjudican el acreedor.
La tutela de derechos de los acreedores puede ejercerse ~ diversas maneras, que
varan en funcin de las situaciones, de los derechos a~ados y de la naturaleza de la
prestacin. En el derecho de crdito, sin embrgo, son dos las medidas fundamentales
que asisten al acreedor: a) la accin pauliana, que pretende la impugnacin de ciertos
actos del deudor; y, b) la accin oblicua o subrogatoria, por la cual el acreedor ejerce
los derechos correspondientes al deudor y en su nombre. La primera de estas
medidas intenta evitar la insolvencia o la reduccin de la solvencia conocida del
deudor, impidiendo que se desprenda en favor de otros del patrimonio que de
/ modo global garantiza el crdito; la segunda medida va dirigida no a mantener la
solvencia, sino a crearla o incrementarla.
En propiedad, no hay fraude de los actos jurdicos, como es denominado el Ttulo
del Cdigo al pertenece el artculo comentado, sino ms bien fraude a los acreedores
por medio de actos jurdicos. De todos modos, este Ttulo regula tambin otros casos
que no son fraudulentos sensu stricto, o sea, derivados de conducta dolosa.
El negocio en fraude de acreedores se distingue de los negocios en fraude a ley
porque stos son celebrados con la intencin de que por medio de sus efectos jurdi-
cos y econmicos o sociales tpicos, se logre u obtenga una finalidad o un resultado
que aparece como legalmente prohibido bajo otra modalidad de negocio~. Es decir,
con el cual el acreedor pueda cobrar sin necesidad de intentar la pauliana. El perjuicio se
produce al disminuir (o, por cierto, desaparecer) el patrimonio conocido del deudor,
invirtiendo la carga de la prueba, de modo que debe ser ste (el deudor) quien demuestre
tener an patrimonio suficiente para atender su obligacin y por tanto impedir la ineficacia
del negocio impugnado.
Siendo la pauliana un remedio para evitar el dao presente o potencial (por existencia
de condicin o de plazo), el remedio no puede ir ms all que reconstruir el
patrimonio original porque faltara inters justo del acreedor. No puede e~creedor
pretender la ineficacia de actos dispositivos por cuanta que exceda el crdito principal y
accesorio y las costas del proceso. Este principio tiene una singular consecuencia: el
adquirente de buena o de mala fe tiene derecho a reparar el dao o perjuicio alegado, lo
que queda claro cuando el bien cuyo reintegro al patrimonio original se reclama tiene un
valor que excede el crdito que respaldaba.
La accin pauliana procede igualmente contra los actos de disposicin del alternativo o
solidariamente obligado. Parece claro que~ello comprende al fiador solidario, pero no se
incluye al no solidario o que no hubiera renunciado a la excusin. Por otro lado, tampoco
desaparece el eventus damni por el hecho de que la obligacin sea solidaria, aunque los
obligados solidarios posean plena solvencia, si el deudor pretende hacer desaparecer sus
bienes.
4. Prescripcin
De conformidad con el inciso 4 del artculo 2001 del Cdigo, la accin revocatoria (debi
decir de ineficacia, por cuestin de coherencia) de un acto fraudulento prescribe a los dos
aos. Segn el numeral 1993, el plazo prescriptorio empieza a contarse desde el da en
que puede ejercerse la accin.
Con el sistema del Cdigo de 1936 (artculo 1168), la situacin era ms clara y segura:
los dos aos se computaban desde la celebracin del acto fraudulento, pese a que tal
solucin resultaba perjudicial si el acto se haba mantenido oculto. Al disponer el nuevo
ordenamiento que el plazo corre desde que puede ejercerse la accin, hemos de entender
que es desde que el acreedor toma conocimiento de la disposicin fraudulenta de bienes
del deudor, quedando claro, por cierto, que se presume conocida si la transferencia ha
sido objeto de inscripcin registra!.
.a. DOCTRINA
LEN BARANDIARN, Jos. Acto jurdico. Gaceta Jurdica, Lima 1999. VIDAL
RAMREZ,
Fernando. El acto jurdico, Gaceta Jurdica, Lima 2002. LOHMANN, Juan Guillermo.
El negocio jurdico. Grijley, Lima 1994. FERRARA, Francisco. La simulacin de los
negocios jurdicos. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1960. LEAL D VILA,
Orlando. Tres estudios sobre la simulacin. Temis, Bogot 1993. STOLFI,
Giuseppe. Teora del negocio jurdico. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid
1959. ALBALADEJO, Manuel. El negocio jurdico. Bosch, Barcelona 1958. BETTI,
Emilio. Teora general del negocio jurdico. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid
1943. GALGANO, Francesco. El negocio jurdico. Tirant Lo Blanch, Valencia 1992.
DORAL, Jos Antonio y DEL ARCO, Miguel ngel. El negocio jurdico. Trivium,
Madrid 1982. OSPINA FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo.
Teora general de los actos jurdicos o negocios jurdicos. Ed. Temis, Bogot 1980.
CIFUENTES, Santos. Negocio jurdico. Estructura. Vicios. Nulidades. Astrea,
Buenos Aires 1986.
JURISPRUDENCIA
"El artculo 195 del Cdigo Civil establece cules son los requisitos para
declarar la ineficacia de los actos jurdicos gratuitos u onerosos que realice
el deudor con el fin de que disminuya su patrimonio conocido y perjudique el
cobro del crdito; que en el presente caso tratndose de un ttulo oneroso
debe tenerse presente si el crdito es anterior al acto de disminucin
patrimonial, que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los
derechos del acreedor o que, segn las circunstancias, haya estado en
razonable situacin de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de
los mismos; y si el acto cuya ineficacia se solicita fuere anterior al
surgimiento del crdito que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con
el propsito de perjudicar la satisfaccin del crdito del futuro acreedor, que
en cualquiera de los casos antes mencionados corresponde al acreedor la
prueba sobre la existencia del crdito y la concurrencia de los requisitos
antes citados"
(Exp. N 623-95 La Libertad, Sala Civil de la
Corte Suprema, Hinostroza Minguez, Alberto,
"Jurisprudencia Civil", tomo 111, p. 15).
"El Cdigo Civil de 1984 s~ aparta del criterio establecido por el de 1936, que
consider a la accin revocatoria como una accin de nulidad, dndole el
carcter de una accin declarativa de ineficacia, por lo que con la accin
pauliana se persigue que se declare la ineficacia del acto practicado por el
deudor en la medida en que perjudique los derechos del acreedor, y que la
revocacin sea el nico medio como ste puede hacer efectivo su derecho.
Los requisitos de esta accin son: a) el eventus damni, es decir el perjuicio al
acreedor; b) el consilium fraudis, que consiste en la intencin del deudor de
causar perjuicio a su acreedor; y, c) concius fraudes, es decir, el
conocimiento que tiene el tercero que contrata con el fraudator del perjuicio
que se irroga al acreedor de este ltimo"
(Exp. N 4030-97, Resolucin del 24/04/98,
Tercera Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento de la Corte Superior de Lima)
"Que, estando a la redaccin el artculo 195 del Cdigo Civil, ya no es necesario que el
acreedor pruebe el perjuicio (eventus damni), sino que ste se presume al disminuir el
patrimonio conocido del deudor, de tal manera que se invierte la carga de la prueba y el
acreedor no necesita probar la insolvencia del deudor, y como dice Lohmann, el
empeoramiento se produce al haber quedado reducida la garanta patrimonial conocida
que respaldaba ~la responsabilidad (El Negocio Jurdico, Grijley, segunda edicin, mil
novecientos noventa y cuatro, pgina cuatrocientos veintitrs y cuatrocie
"Que, el artculo dcimo de la Ley de Ttulos Valores NQ 16587 establece que tratndose
de letras de cambio, pagars, vales a la orden y cheques, los que giren, acepten o
avalen estos documentos quedan obligados solidariamente frente al tenedor y que ste
puede aCCiQ/laI contra dichas personas individual o con
juntamente, sin tener que observar el orden en que se hubieren obligado. (...). Que,
por ello el artculo 195 del Cdigo Civil, no solo est referido exclusivamente al
deudor principal, sino tambin en este caso al avalista por ser responsable
solidario"
Para los efectos del artculo 195, se considera que las garantas, aun
por deudas ajenas, son actos a ttulo oneroso si ellas son anteriores o
simultneas con el crdito garantizado.
CONCORDANCIA:
C.C. art.195
~ DOCTRINA
LEN BARANDIARN, Jos. Acto jurdico. Gaceta Jurdica, Lima 1999. VIDAL
RAMREZ,
Fernando. El acto jurdico, Gaceta Jurdica, Lima 2002. LOHMANN, Juan
Guillermo. El negocio jurdico. Grijley, Lima 1994. FERRARA, Francisco. La
simulacin de los negocios jurdicos. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid
1960. LEAL DVILA, Orlando. Tres estudios sobre la simulacin. Temis, Bogot
1993. STOLFI, Giuseppe. Teora del negocio jurdico. Ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid 1959. ALBALADEJO, Manuel. El negocio jurdi
co. Bosch, Barcelona 1958. BETTI, Emilio. Teora general del
negocio jurdico. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1943.
GALGANO, Francesco. El negocio jurdico. Tirant Lo Blanch,
Valencia 1992. DORAL, Jos Antonio y DEL ARCO, Miguel
ngel. El negocio jurdico. Trivium, Madrid 1982. OSPINA
FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teora
general de los actos jurdicos o negocios jurdicos. Ed. Temis,
Bogot 1980. CIFUENTES, Santos. Negocio jurdico. Estructura.
Vicios. Nulidades. Astrea, Buenos Aires 1986.
EFECTOS DE LA REVOCACiN FRENTE AL
SUBADQUIRENTE
CONCORDANCIA:
C.C. art.2014
~ DOCTRINA
LEN BARANDIARN, Jos. Acto jurdico. Gaceta Jurdica, Lima 1999. VIDAL
RAMREZ, Fernando. El acto jurdico, Gaceta_Jurdica, Lima 2002. LOHMANN,
Juan Guillermo. El
negocio jurdico. Grijley, Lima 1994. FERRARA, Francisco. La simulacin de los
negocios jurdicos. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1960. LEAL D VILA,
Orlando. Tres estudios sobre la simulacin. Temis, Bogot 1993. STOLFI,
Giuseppe. Teora del negocio jurdico. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid
1959. ALBALADEJO, Manuel. El negocio jurdico. Bosch, Barcelona 1958. BETTI,
Emilio. Teora general del negocio jurdico. Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid 1943. GALGANO, Francesco. El negocio jurdico. Tlrant Lo Blanch,
Valencia 1992. DORAL, Jos Antonio y DEL ARCO, Miguel ngel. El negocio
jurdico. Trivium, Madrid 1982. OSPINA FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA
ACOSTA, Eduardo. Teora general de los actos jurdicos o negocios jurdicos. Ed.
Temis, Bogot 1980. CIFUENTES, Santos. Negocio jurdico. Estructura. Vicios.
Nulidades. Astrea, Buenos Aires 1986.
IMPROCEDENCIA DE LA ACCiN REVOCATORIA
ARTCULO 198
No procede la declaracin de ineficacia cuando se trata del cumplimiento
de una deuda vencida, si sta consta en documento de fecha cierta.
LEN BARANDIARN, Jos. Acto jurdico. Gaceta Jurdica, Lima 1999. VIDAL
RAMREZ,
Fernando. El acto jurdico, Gaceta Jurdica, Lima 2002. LOHMANN, Juan
Guillermo. El negocio jurdico. Grijley, Lima 1994. FERRARA, Francisco. La
simulacin de los negocios jurdicos. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid
1960. LEAL D VILA, Orlando. Tres estudios sobre la simulacin. Temis,
Bogot 1993. STOLFI, Giuseppe. Teora del negocio jurdico. Ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid 1959. ALBALADEJO, Manuel. El negocio jurdico.
Bosch, Barcelona 1958. BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico. Ed.
Revista de Derecho Privado, Madrid 1943. GALGANO, Francesco. El negocio
jurdico. Tirant Lo Blanch, Valencia 1992. i:>ORAL, Jos Antonio y DEL ARCO,
Miguel ngel. El negocio jurdico. Trivium, Madrid 1982. OSPINA
FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teora general de los
actos jurdicos o negocios jurdicos. Ed. Temis, Bogot 1980. CIFUENTES,
Santos. Negocio jurdico. Estructura. Vicios. Nulidades. Astrea, Buenos Aires
1986.
ACCIONES DEL ACREEDOR FRENTE A
TERCEROS ADQUIRENTES
.
El acreedor puede ejercitar frente a los terceros
adquirentes las acciones que le correspondan sobre
los bienes objeto deLa&jo ineficaz.
El tercero adquirente que tenga frente al deudor
derechos de crdito pendientes de la declaracin de
ineficacia, no puede concurrir sobre el producto de los
bienes que han sido objeto del acto ineficaz, sino
despus que el acreedor haya sido satisfecho.
CONCORDANCIA:
C.C. arto 2001 nc. 4)
DOCTRINA
LEN BARANDIARN, Jos. Acto jurdico. Gaceta Jurdica, Lima 1999. VIDAL
RAMREZ,Fernando. El acto jurdico, Gaceta Jurdica, Lima 2002. LOHMANN, Juan
Guillermo. El negocio jurdico. Grijley, Lima 1994. FERRARA, Francisco. La
simulacin de los negocios jurdicos. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1960.
LEAL D VI LA, Orlando. Tres estudios sobre la simulacin. Temis, Bogot 1993.
STOLFI, Giuseppe. Teora del negocio jurdico. Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid 1959. ALBALADEJO, Manuel. El negocio jurdi
co. Bosch, Barcelona 1958. BETTI, Emilio. Teora general del
negocio jurdico. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1943.
GALGANO, Francesco. El negocio jurdico. Tirant Lo Blanch,
Valencia 1992. DORAL, Jos Antonio y DEL ARCO, Miguel
ngel. El negocio jurdico. Trivium, Madrid 1982. OSPINA
FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teora
general de los actos jurdicos o negocios jurdicos. Ed. Temis,
Bogot 1980. CIFUENTES, Santos. Negocio jurdico. Estructura.
Vicios. Nulidades. Astrea, Buenos Aires 1986.
PROCEDIMIENTO PARA INEFICACIA DE ACTOS
GRATUITOS Y ONEROSOS
CONCORDANCIAS:
c.p.c. arts. 475, 546, 608 arto 1 y ss.
LEY 27809
VICIOS DE LA VOLUNTAD
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 207, 218, 221 nc. 2), 2001 nc. 4)
DOCTRINA
. JURISPRUDENCIA
El error es esencial:
1.- Cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad del objeto
del acto que, de acuerdo con la apreciacin general o en relacin a las
circunstancias, debe considerarse determinante de la voluntad.
2.- Cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte,
siempre que aqullas hayan sido determinantes de la voluntad.
3.- Cuando el error de derecho haya sido la razn nica o determi
nante del acto.
CONCORDANCIA:
C.C. arls. 277 nc. 5); 809; 810
El inciso persigue precisar cundo el error sobre la esencia o una cierta cualidad
/del objeto permite anular el negocio. Una detenida y suspicaz lectura del precepto
obliga a presentar dos distintas maneras de entenderlo, que resultan de un anlisis
gramatical del inciso:
Primera.- Que el error sobre la esencia siempre (criterio de conocibilidad aparte)
es causa de anulacin. Y esto por tres consideraciones: (a) porque la esencia de una
cosa es inmutable y hace que tal cosa (en cuanto materia de conocimiento) sea lo
que es y no otra distinta. Sobre ello, en principio, basta una determinacin judicial,
eventualmente auxiliada de pericia. De modo que si hay un error sobre la esencia
ese error siempre es causal de anulacin, porque es un error grueso y se considera
que la esencia de las cosas siempre es determinante de la decisin, con
prescindencia de todo otro criterio; (b) Porque el inciso precisa la esencia
calificndola cO[T1o propia. Esto pudiera parecer ocioso, porque es obvio que no
puede ser esencia ajena al objeto. Pero es que al decirse propia ha querido
recalcarse, me parece, aquello indispensable que hace que la cosa sea tal y, por lo
tanto, no susceptible de apreciacin subjetiva; (c) porque al aludir a lo que es
determinante de la voluntad, al final del
inciso la norma dice debe, y no dice deben. Se expresa, pues, en singular. Si lo
hubiera hecho en plural comprendera la esencia y la cualidad. Pero estando en
singular, lo razonable es que de las circunstancias o la apreciacin general se
refieran a que cierta y especfica cualidad, como una de las propiedades o
caractersticas del objeto, constituy razn determinante de la voluntad.
Segunda.- Que la consideracin -quiero decir, la ponderacin intelectual o
importancia- tanto de la esencia como de una cualidad singular haya sido razn
determinante en la decisin del sujeto errante, segn la apreciacin general o las
circunstancias del caso.
Segn esta lectura, el singular debe se ha empleado para postularlo sobre la
importancia que la esencia o la cualidad tuvieron en el caso sometido a anlisis.
Es decir, pudo efectivamente haber una falsa creencia o juicio sobre la esencia o
sobre cualidad, pero lo que el precepto exige es que dicha esencia o cualidad
hayan sido determinantes de la voluntad.
A mi entender, la primera interpretacin es la correcta. Vale decir, el error sobre
la esencia siempre es esencial, sin que interese lo que resulte de las
circunstancias del caso o del pensar de las gentes (apreciacin general). Y lo que
ocurre con la cualidad es que en una determinada situacin un sujeto determinado
concepta que una de las calificaciones o caractersticas del objeto es de esencia
del mismo, o la eleva a ese rango. La ley reputa, entonces, que solamente en
algunos casos esa especial cualidad debe considerarse tan determinante que
puede equiparse a la esencia, lo que equivale a sostener que dadas las
circunstancias o la apreciacin general aplicada al caso, para el declarante esa
cualidad se convierte en esencial, aunque cientfica o intelectualmente solo sea
una cualidad ms entre otras, o aunque subjetivamente para el resto de los
sujetos esa cualidad no necesariamente sea importante, pero puede serio en el
caso concreto.
Por lo tanto, creo que el inciso debe leerse de la siguiente manera: "Cuando
recae sobre la esencia del objeto del acto, o cuando recae sobre una cualidad de
tal objeto siempre que, de acuerdo con la apreciacin general o en relacin con
las circunstancias, esa cualidad deba considerarse como determinante de la
voluntad". Dicho de otra manera, las circunstancias o la apreciacin son
elementos de anlisis que exclusivamente son de aplicacin cuando el error que
se alega es sobre la cualidad. No sobre la esencia.
Definido lo anterior, o sea, que la apreciacin general o las circunstancias solo
pueden postularse sobre la influencia determinante de la cualidad en la decisin
del errante, examinemos los dos criterios de anlisis que el precepto seala: la
apreciacin general o las circunstancias concurrentes. A mi juicio, la ley ha
incorporado un criterio mixto. Por apreciacin general debe entender un dato
objetivo. Esto es, lo que el uso, el entendimiento aceptado o personas normales y
corrientes de las calidades del errante hubieran pensado como cualidad
determinante. Las circunstancias, en cambio, son de orden particular y subjetivo;
es decir, se juzga individualmente a la persona del errante y el conjunto de
situaciones en que se encuentra, de suerte que ellas determinan su influencia
sobre lo que l (el errante) pOda ponderar
como cualidad determinante en un caso particular. Estos dos criterios tienen
una doble finalidad.
Efectivamente, doble finalidad porque llevado el texto legal al problema
concreto sometido a decisin judicial, exige averiguar la alegada cualidad del
objeto y su respectiva influencia en la voluntad. Por tanto, en un primer
momento el correcto anlisis del problema deber obligar a poner de relieve
cul es la cualidad que supuestamente se esperaba del objeto del acto. Aqu
cumplen los dos criterios la primera de sus funciones: cules son, segn
general apreciacin, las posibles cualidades de la cosa?; en el supuesto
concreto, hubo circunstancia que pusiera de relieve cualidades no accesibles
para la comn apreciacin? Este primer anlisis es decisivo, pues se trata de
sacar a la luz todas las caractersticas del bien, intrnsecas o extrnsecas,
objetivas o subjetivas, que pudieran influir en los agentes.
Concluida esta que llamaremos primera etapa, corresponde averiguar cul
de tales cualidades ha sido creda o falsamente representada o ignorada en el
proceso intelectual formativo de la voluntad del errante y precisar, utilizando los
criterios que la norma indica, si este error (es decir, la creencia, la falsa
representacin o la ignorancia) sobre la cualidad debe considerarse
determinante de la voluntad; o sea, de la decisin. Con tal finalidad debern
investigarse los intereses en juego, para qu se quera el bien, de qu
informacin dispona el errante, sus circunstancias personales, etc.
Dado que la norma emplea la expresin alternativa , en principio pareciera
que la parte interesada puede actuar el medio probatorio que ms eficiente le
resulte al punto en controversia: las circunstancias del caso o la apreciacin
general. Eso es lo que resulta de la regla legal, pero es errado. Lo razonable es
que la apreciacin general tambin tenga en cuenta las circunstancias
especficas.
Inciso 2.- El error es esencial (000) cuando recae sobre las cualidades
personales de la otra parte, siempre que aqullas hayan sido determinantes
de la voluntad.
/ Hay dos advertencias fundamentales que hacer antes de entrar al estudio de
este inciso. La primera de ellas es que no obstante que de su redaccin puede
entenderse que solamente alude a la otra parte de negocios bilaterales o
plurilaterales, la regla tambin es aplicable a negocios unilaterales, recepticios
o no. En los negocios unilaterales no hay otra parte en sentido lato, pero no
cabe duda que el inciso los abarca. Si no fuera as, el error sobre las
cualidades de quien no es la otra parte tendramos que incluirlo como error en
las cualidades del objeto. La segunda es que por cualidades personales no
solo debemos entender las de personas naturales, sino tambin las de las
personas jurdicas, cuya experiencia, antigedad en el ramo, solvencia
econmica, especialidad, seriedad de los administradores, etc., pueden
constituir impulsos determinantes de la decisin de la otra parte.
El inciso 2 mejora sensiblemente la regla contenida en el artculo 1081 del
Cdigo de 1936, que se refera no a las cualidades de la persona, sino a la
consideracin del errante hacia ella. Consideracin es un trmino
exclusivamente subjetivo, vago e
impreciso que cobija demasiado y en esta materia del error el legislador nacional ha
querido ser restrictivo. De este modo, bien podr anularse el negocio de donacin si
faltaran las virtudes que impulsaron a donar, sin desmedro de la consideracin y
aprecio que por otras razones merezca el beneficiario.
Tradiciohalmente se ha explicado esta causa de error remitindola al socorrido
intuito personae. Esto es cierto, pero no es suficiente, porque tal concepto alude
tanto a la persona en s como a sus cualidades. En cambio el inciso que ahora ana-
lizamos se refiere solamente a las cualidades, ya que el error sobre la identidad
esttratado en otra disposicin.
El inciso no precisa cules cualidades personales. Por lo tanto, y no sealando
que deban ser cualidades relevantes, es vlido admitir que cualidades son sinnimo
de modo de ser, de actuar o comportarse, el aspecto de la persona y sus atributos
en general, sean fsicos, intelectuales, morales y hasta jurdicos.
As como creo firmemente que el inciso 1 de este artculo 202, al hablar de la
esencia y cualidades del objeto se refiere a las existentes al momento de error, y no
a futuras o posibles, es difcil pronunciarse de una manera definitiva respecto de las
cualidades personales. El tema es especialmente relevante en todos aquellos nego-
cios de ejecucin diferida. Sin negamos a admitir la posibilidad de que se considere
esencial un error sobre las cualidades futuras, me inclino por la negativa. Dicho de
otro modo, que para el declarante la otra persona tiene algo que influye en su volun-
tad y que la ha llevado a error. Cualidades no existentes no pueden ser causa de un
efecto, como sera una falsa representacin o ignorancia de haber lo que no haba.
Cosa diferente es la expectativa o esperanza de ciertas cualidades futuras, que no
se llegan a cristalizar, pero es ms bien un error en la valoracin de cualidades o
aptitudes ya existentes. Es, por tanto, un error en el motivo, que es materia de
disciplina en otro artculo. En resumen, salvo que las cualidades futuras sean motivo
determinante declarado, la esperanza de que existan no justificara la anulacin por
error.
En lugar de cualidades es preferible hablar de ciertas notas que distinguen a la
persona, sea a juicio del declarante o del comn de las gentes. Esto incluye no sola-
mente las cualidades inherentes a la personalidad (o sea, al modo sui gneris en
que cada quien desarrolla sus potencias propias de ser persona), con todo lo que
ello tiene de apreciacin subjetiva; tambin debemos admitir como cualidad la
especial circunstancia, aunque sea transitoria y eventual, en que se encuentra un
sujeto determinado.
Conviene ahora precisar cundo y cmo se estima que la cualidad ha sido deter-
minante para el agente y que debido a un error sobre la misma puede considerarse
esencial y, por tanto, anulable el negocio si el error es reconocible. Dos criterios se
han barajado. Algunos sostienen que debe primar valoracin subjetiva o la trascen-
dencia que el agente haya dado a una especial cualidad o conjunto de cualidades...
o ausencia de ellas. Al otro extremo se ubican quienes estiman que no ha de ser
decisivo el parecer del errante, sino un elemento objetivo, o ms bien objetiva, como
es la apreciacin general.
ART.202
A mi juicio, el Cdigo opta por una postura eclctica. As es, no deja de llamar la
atencin que mientras en el inciso 1 se seala que la cualidad debe considerarse
determinante segn "la apreciacin general y en relacin a las circunstancias", en este
inciso 2 se dice que las cualidades de la persona "hayan sido determinantes". Lo lgico
es pensar que ambos criterios han de tenerse en cuenta.
Con arreglo a lo dicho, no interesa tanto determinar si la cualidad es objetivamente
relevante en la persona, ni si una persona normalmente diligente hubiera estimado
esencial dicha cualidad, sino sobre todo comprobar si en tal caso concreto la misma
ha sido condicin sine qua non de la voluntad errada.
Inciso 3.- El error es esencial (no) cuando el error de derecho haya sido la razn
nica o determinante del acto.
Se llama error de Derecho al consistente en el falso conocimiento o ignorancia de
una norma jurdica de derecho positivo. Norma jurdica, a esos efectos, es aquella
legislativa o derivada de la costumbre. En un sentido ms amplio, el error de Derecho
es la equivocada interpretacin, ex1ensin o inexacta aplicacin de la norma al caso
concreto.
Hay que reparar, sin embargo, en la acertada puntualizacin de que el error de
Derecho no puede alegarse para eludir el cumplimiento de la ley.
El error de Derecho puede reflejar las siguientes modalidades: a) error en la natu-
raleza jurdica del negocio realizado; b) error en los requisitos legales del negocio; c)
error en la situacin jurdica concreta; d) error en los efectos jurdicos del negocio; e)
error en los motivos.
En cada una de estas hiptesis, dependiendo del caso concreto, habr que exa-
minar si el error es o no esencial.
Sobre la influencia del error en la formacin de la voluntad, la ley impone que haya
sido razn nica o determinante del acto. La redaccin es curiosa, sobre todo si se la
compara con la de los incisos precedentes, en los que se exiga razn determinante.
En este inciso 3, ex1raamente, se alude a razn nica o determinante. Y es del caso
sealar que puede haber sido razn nica, pero no determinante.
A modo de conclusin de este apartado sobre el error vicio esencial, digamos que,
en sntesis, la esencialidad se valora investigando el caso concreto de influencia del
error en la voluntad final, recurriendo a principios tales como tipo de negocio,
intereses en juego y cualidades (incluso secundarias) que en concreto hayan sido
determinantes.
DOCTRINA
LEN BARANDIARN, Jos. Acto jurdico. Gaceta Jurdica, Lima 1999. VIDAL
RAMREZ,Fernando. El acto jurdico, Gaceta Jurdica, Lima 2002. LOHMANN,
Juan Guillermo. El negocio jurdico. Grijley, Lima 1994. LOHMANN, Juan
Guillermo. Ensayo sobre el error en los testamentos. Themis, Revista de
Derecho NQs 7 y 8, Lima 1987. RUBIO CORREA,
Marcial. El saber jurdico sobre la ignorancia humana. Fondo Editorial PUCP, Lima
1991. ZUSMAN, Susana. El error en el acto jurdico. Fondo Editorial PUCP, Lima
1985. PIETROBN, Vittorio. El error en la doctrina del negocio jurdico. Ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid 1971. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los vicios de la
voluntad. UNMSM, Lima 1978. STOLFI, Giuseppe. Teora del negocio jurdico. Ed.
Revista de Derecho Privado, Madrid 1959. ALBALADEJO, Manuel. El negocio jurdico.
Bosch, Barcelona 1958. BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico. Ed.
Revista de Derecho Privado, Madrid 1943. GALGANO, Francesco. El negocio jurdico.
Tirant Lo Blanch, Valencia 1992. DORAL, Jos Antonio y DEL ARCO, Miguel ngel. El
negocio jurdico. Trivium, Madrid 1982. OSPINA FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA
ACOSTA, Eduardo. Teora general de los actos jurdicos o negocios jurdicos. Ed.
Temis, Bogot 1980. CIFUENTES, Santos. Negocio jurdico. Estructura. Vicios.
Nulidades. Astrea, Buenos Aires 1986.
JURISPRUDENCIA
"Que, habindose establecido que fue materia determinante para la celebracin del
contrato el haberse atribuido a la demandada una cualidad que no tena, este error se
encuadra dentro de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 202 del Cdigo Civil
(error esencial). Que, asimismo, al haberse determinado que la suma entregada en el
contrato (...) no fue en calidad de arras, se debe concluir que se dio el error a que se
refiere el artculo 208 del Cdigo Civil (error en la declaracin)".
CONCORDANCIA:
C.c. arts.906, 1504
Dos aspectos finales, para concluir este artculo. El primero de ellos para advertir que
el error de clculo o de cantidad, no debe confundirse con la lesin, que es objetiva,
mientras que el error es subjetivo. El segundo para hacer notar que el texto de la norma
no reclama conocibilidad, pero no es necesario que lo diga, porque lo exige el artculo
201 in fine.
~ DOCTRINA
LEN BARANDIARN, Jos. Acto jurdico. Gaceta Jurdica, Lima 1999. VIDAL
RAMREZ, Fernando. El acto jurdico, Gaceta Jurdica, Lima 2002. LOHMANN,
Juan Guillermo. El negocio jurdico. Grijley, Lima 1994. LOHMANN, Juan
Guillermo. Ensayo sobre el error en los testamentos. Themis, Revista de
Derecho NQs 7 y 8, Lima 198T. RUBIO CORREA, Marcial. El saber jurdico
sobre la ignorancia humana. Fondo Editorial PUCP, Lima 1991. ZUSMAN,
Susana. El error en el acto jurdico. Fondo Editorial PUCP, Lima 1985.
PIETROBN, Vittorio. El error en la doctrina del negocio jurdico. Ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid 1971. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los vicios de la
voluntad UNMSM, Lima 1978. STOLFI, Giuseppe. Teora del negocio jurdico.
Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1959. ALBALADEJO, Manuel. El
negocio jurdico. Bosch, Barcelona 1958. BETTI, Emilio. Teora general del
negocio jurdico. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1943. GALGANO,
Francesco. El negocio jurdico. Tlrant Lo Blanch, Valencia 1992. DORAL, Jos
Antonio y DEL ARCO, Miguel ngel-. El negocio jurdico. Trivium, Madrid 1982.
OSPINA FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teora general
de los actos jurdi
cos O negocios jurdicos. Ed. Temis, Bogot 1980. CIFUENTES,
Santos. Negocio jurdico. Estructura. Vicios. Nulidades. Astrea,
Buenos Aires 1986.
.. JURISPRUDENCIA
1875
ERROR EN EL MOTIVO
El error en el motivo solo vicia el acta cuando
expresamente se manifiesta como su razn
determinante y es aceptado por la otra parte.
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 809, 810
~ DOCTRINA
LEN BARANDIARN, Jos. Acto jurdico. Gaceta Jurdica, Lima 1999. VIDAL
RAMREZ,Fernando. El acto jurdico, Gaceta Jurdica, Lima 2002. LOHMANN, Juan
Guillermo. El negocio jurdico. Grijley, Lima 1994. LOHMANN, Juan Guillerm.
Ensayo sobre el error en los testamentos. Themis, Revista de Derecho N9S 7 y 8,
Lima 1987. RUBIO CORREA, Marcial. El saber jurdico sobre la ignorancia
humana. Fondo Editorial PUCP, Lima 1991. ZUSMAN, Susana. El error en el acto
jurdico. Fondo Editorial PUCP, Lima 1985.
. PIETROBN, Vittorio. El error en la doctrina del negocio jurdico. Ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid 1971. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los vicios de la
voluntad. UNMSM, Lima 1978. STOLFI, Giuseppe. Teora del negocio jurdico. Ed.
Revista de Derecho Privado, Madrid 1959. ALBALADEJO, Manuel. El negocio
jurdico. Bosch, Barcelona 1958. BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico.
Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1943. GALGANO, Francesco. El negocio
jurdico. Tirant Lo Blanch, Valencia 1992. DORAL, Jos Antonio y DEL ARCO,
Miguel ngel. El negocio jurdico. Trivium, Madrid 1982. OSPINA FERNNDEZ,
Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teora general de los actos jurdicos o
negocios jurdicos. Ed. Temis, Bogot 1980. CIFUENTES, Santos. Negocio jurdico.
Estructura. Vicios. Nulidades. Astrea, Buenos Aires 1986.
IMPROCEDENCIA DE ANULABILIDAD POR
ERROR RECTIFICADO
La parte que incurre en error no puede pedir la
anulacin del acto si, antes de haber sufrido un
perjuicio, la otra ofreciere cumplir conforme al
contenido y a las modalidades del acto que aqulla
quiso concluir.
DOCTRINA
LEN BARANDIARN, Jos. Acto jurdico. Gaceta Jurdica, Lima 1999. VIDAL
RAMREZ, Fernando. El acto jurdico, Gaceta Jurdica, Lima 2002. LOHMANN, Juan
Guillermo. El negocio jurdico. Grijley, Lima 1994. LOHMANN, Juan Guillermo.
Ensayo sobre el error en los testamentos. Themis, Revista de Derecho NQs 7 y 8,
Lima 1987. RUBIO CORREA, Marcial. El saber jurdico sobre la ignorancia humana.
Fondo Editorial PUCP, Lima 1991. ZUSMAN, Susana. El error en el acto jurdico.
Fondo Editorial PUCP, Lima 1985. PIETROBN, Vittorio. El error en la doctrina del
negocio jurdico. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1971. CASTAEDA, Jorge
Eugenio. Los vicios de la voluntad. UNMSM,
Lima 1978. STOLFI, Giuseppe. Teora del negocio jurdico. Ed.
Revista de Derecho Privado, Madrid 1959. ALBALADEJO,
Manuel. El negocio jurdico. Bosch, Barcelona 1958. BETTI,
Emilio. Teora general del negocio jurdico. Ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid 1943. GALGANO, Francesco. El
negocio jurdico. Tirant Lo Blanch, Valencia 1992. DORAL, Jos
Antonio y DEL ARCO, Miguel ngel. El negocio jurdico. Trivium,
Madrid 1982. OSPINA FERNNDEZ, Guiliermo y OSPINA
ACOSTA, Eduardo. Teora general de los actos jurdicos o
negocios jurdicos. Ed. Temis, Bogot 1980. CIFUENTES,
Santos. Negocio jurdico. Estructura. Vicios. Nulidades. Astrea,
Buenos Aires 1986.
IMPROCEDENCIA DE INDEMNIZACiN
~ DOCTRINA
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 211; 277 nc. 5); 809; 1267yss.
Segn se ha explicado, es necesario distinguir el error vicio, que es aquel que incide
por ignorancia o equivocacin en formacin de la voluntad, del otro error llamado
obstativo u obstculo, impediente o impropio que incide en la declaracin de la voluntad.
Constituye un error en la declaracin o en la transmisin. El error obstativo, entonces, no
es un vicio de la voluntad y por tanto su ubicacin en este lugar es inadecuada.
Se le denomina error impropio porque, en realidad, no est perturbada la formacin de
la voluntad del agente declarante. El proceso mental, el razonamiento que invita al
declarante a tomar una decisin, no ha experimentado malformacin alguna. En este
orden de ideas, el error obstativo afecta a la voluntad de realizar un acto adecuado a la
voluntad negocial, siendo esta ltima la que ha elaborado el propsito o intencin de
ciertos efectos o resultados. El error obstativo revela que se ha producido una
disconformidad entre lo querido y lo declarado; es decir, la declaracin ha venido a
obstaculizar, por error, la voluntad sanamente querida. La manifestacin ha sido infiel a
lo verdaderamente querido. La disconformidad sealada es involuntaria, claro est.
El error obstativo puede conducir al disenso. Aparte del disenso (que en verdad debe
conducir a nulidad, no a anulabilidad), puede el error obstativo revestir otras
modalidades: equivocacin del declarante, verbal o escrita; equivocacin en la trans-
misin de la declaracin por un tercero; error sobre el significado de lo declarado.
El artculo 208 indica que las disposiciones de los artculos precedentes que ya hemos
analizado son aplicables "en cuanto sean pertinentes". Digamos, primero, que es
correcta la diferenciacin que remarca este precepto, porque el error de que
habla el artculo 208 se circunscribe al que se materializa por inadecuada expresin
de la volicin, pero quedando entendido en principio (salvo ciertas excepciones,
como distraccin, olvido, desconocimiento) que la volicin es correcta y que ha sido
efectivamente querida. La declaracin de voluntad es un todo, como ya hemos visto
e insistido en otro lugar, pero puede ser vista desde su lado interno (error vicio) o
externo o funcional (obstativo), pues cumple la funcin de comunicar la intencin.
Pero aparte de lo anterior, es francamente discutible eso de la pertinencia de
aplicar los artculos anteriores. Veamos el asunto con orden.
Lo primero que se impone sealar es que el Cdigo ha decidido que el error en la
declaracin sea causa de anulabilidad y no de nulidad. Lo lgico debi ser esto lti-
mo, porque en propiedad la declaracin se ha desviado del querer y en el caso de
los negocios bilaterales se ha producido un acuerdo basado en una declaracin que
no se corresponde con lo querido. Por eso es que este error en la declaracin es un
verdadero obstculo. No hay negocio. No obstante, nuestro legislador ha hecho per-
tinente una hiptesis -anulabilidad- que, en rigor, es impertinente.
En segundo lugar, el error en la declaracin es siempre esencial, ya que la esen-
cialidad en el artculo 202 no est referida a la significacin del error en el proceso
volitivo, sino a aquello sobre lo que recae y que est previsto en una concreta dispo-
sicin legal. El error vicio puede ser trascendental para el declarante, pero si no
estconsiderado como esencial (o asimilable), no lo es. Por lo tanto, debe
prescindirse de toda cuestin de esencialidad al hablar del error en la declaracin.
Una cosa es el error sobre el modo de ser del Derecho, de la persona, o de un
objeto y otra cosa la identidad del negocio, un objeto o la persona. En este ltimo
caso de identidad, la esencialidad se considera solamente cuando ha sido criterio de
identificacin una cierta caracterstica. La relevancia de este tipo de error obst,culo
est en que as lo seala el artculo 208, y solo en los supuestos que contempla,
porque hay un diafragma que impide que la intencin correctamente representada
en la mente se materialice en la declaracin. Es un problema que atae a la correcta
transmisin de la no errada intencin negocia!.
Este error en la declaracin es un caso de divergencia entre declaracin y volun-
tad, porque la declaracin ha sido infiel a la voluntad.
Ya hemos expresado que, a nuestro entender, el error en la declaracin de que
trata el numeral 208 no es esencial en el sentido que a este vocablo le atribuyen los
artculos 201 y 202. No puede serio porque la nota de esencialidad (con la salvedad
de error de derecho), la vincula la ley a las cualidades de la persona o del objeto
sobre el que recae el error (artculo 202) y no a la importancia del mismo en el sujeto
declarante. Tan expreso concepto de esencial no puede extenderse a otros supues-
tos diferentes. De aqu que el artculo 208 diga que las normas que lo preceden se
aplicarn "en cuanto sean pertinentes". Y la esencialidad, es decir, el concepto legal
de ella, no es pertinente en este supuesto de error.
Cosa diversa es, desde luego, que el error en la declaracin recaiga sobre una
cualidad esencial. As por ejemplo, si queriendo comprar un lote de anillos de oro,
por un error en la declaracin se expresa de plata. Lo querido es correcto, y la
intencin
tambin, pues se desea adquirir alhajas de oro y que efectivamente es oro, pero se
ha expresado malla voluntad; ha habido un error en la declaracin sobre una cuali-
dad esencial. Por lo tanto, el negocio es anulable.
Visto, entonces, que el concepto de esencialidad contenido en el artculo 202 no
es pertinente, examinemos el artculo 203. ste s es pertinente. A este respecto no
admite discusin ni requiere mayor explicacin la reconocibilidad del error. En el
error obstativo tambin se reclama que sea conocible por la otra parte. Cuanto
dijimos al comentar el artculo 203 es de perfecta aplicacin: el error debe ser
reconocible para una persona de norm~1 diligencia.
El artculo 204, al igual que el 202, tampoco tiene pertinencia alguna. Estas nor-
mas aluden a aquello que es materia de error, es decir, sobre lo que se produce la
falta de coincidencia entre la verdad y lo declarado como querido (que no se hubiera
querido de haberse sabido la verdad). Si el numeral 208 circunscribe el error a otros
supuestos, es obvio que no hay pertinencia posible, porque la materia del artculo
202 no est repetida en el 208. En lo que atae al error de clculo o al de clculo
que conduce a error de cantidad, resulta patente que son errores intelectuales y, por
tanto, ajenos a toda posibilidad de yerro declarativo. En lo que respecta al error de
cantidad, la nica interpretacin posible para compatibilizar el artculo 208 con la
pertinencia del artculo 204 es que el legislador haya previsto la posibilidad de que,
al declarar, el declarante se equivoque en la cantidad, manifestando una distinta de
la efectivamente querida si no hubiera habido error. En tal caso tendramos que
asimilar este error en la declaracin de cantidad al error sobre el objeto principal de
la declaracin; es decir, que el objeto principal consista en una cantidad de bienes,
cosas, etc., y sobre ello se ha expresado una cifra errada que no coincide con la
voluntad real. Pero si esto es lo que pretende el artculo, francamente est muy mal
explicado.
En lo que toca al artculo 205 no creo que quepa pertinencia alguna. El error en
el motivo es per se un error intelectivo que solo se acepta cuando se declara como
tal motivo determinante de la voluntad y es aceptado por la otra parte. Concepto
remota la posibilidad de que haya un error en la declaracin del motivo.
Los artculos 206 y 207 s son pertinentes.
Sabemos ya en qu consiste el error en la declaracin y cmo le son de
aplicacin de las reglas que norman el error vicio. Conviene ahora que veamos las
distintas formas de presentacin del obstculo: a) equivocacin material del
declarante; b) equivocacin incurrida por un tercero; c) error en el significado del
medio de individualizacin expr~sado en la declaracin.
Las apuntadas son las maneras en las que el error en la declaracin se manifies-
ta, cuando en l incurre una sola de las partes. Es decir, la transmisin por el
agente o un tercero no refleja la correcta intencin. Pero hay otra especie asimilable
al error que el artculo no menciona y que merece ser tratada en este lugar: es el
disenso.
Se llama disenso el inadvertido desacuerdo entre las partes respecto del sentido
en que cada una de ellas entiende el contenido del negocio. Hay una aparente o
creda congruencia exterior de las respectivas declaraciones, que en realidad son
divergentes; no hay coincidencia intrnseca, aunque s extrnseca entre ellas.
Disenso deriva de disentir. O sea, sentir de una manera diversa, o pensar de una
manera distinta de como piensa otra persona. En suma, que por existencia de pareceres
contrarios sobre lo mismo, hay disentimiento en lugar de asentimiento; discordancia en
vez de concordancia. Disenso, pues, es antnimo de acuerdo. De este modo la sola
palabra disenso evoca posiciones contrarias y ello nos sita forzosamente en el mbito de
negocios que se forman sobre la base de acuerdo de voluntades; negocios bilaterales.
Resumidamente podemos calificar el disenso (o disentimiento, como prefieren lIamarlo
algunos) como un falso acuerdo o una falsa coincidencia. Las partes incurren en un
desacuerdo que no advierten; creen que hay coincidencia cuando de veras no la hay. Se
produce, digmoslo as, una defectuosa inteleccin sobre la declaracin de voluntad o el
contenido de la misma.
Ha hecho bien el legislador en no situar el disenso al tratar la disciplina legal del error,
porque cuando se produce disenso no hay que proceder a la anulacin del negocio, sino
que en propiedad se descubre que el negocio no se ha formado porque las partes no
estn conformes (aunque aparentemente lo estuvieran). Es decir, cuando hay disenso no
hay genuino consentimiento, sino soo un consentimiento aparente.
Es indudable que el disenso tiene caractersticas propias que lo distinguen del error
obstativo u obstculo porque en el error la divergencia est entre la voluntad y la
declaracin tal como en realidad se hizo, y en el disenso la divergencia entre voluntad y
declaracin est en que la declaracin ha sido percibida erradamente por el receptor de la
misma, o porque ste (el receptor) incurre a su vez en error obstativo al aceptar la
declaracin recibida. Ahora bien, a pesar de la existencia de error, los efectos entre el
error obstculo y el disenso deben ser distintos porque en un caso vicia la declaracin y
por la pertinencia que establece el artculo 208 es aplicable el artculo 201 y por tanto el
negocio se considera anulable. Pero en el disenso verdaderamente no se ha formado el
negocio, de suerte que debe ser de aplicacin la nulidad.
El error consiste en un defecto de voluntad o de declaracin propia; en el disenso hay
error (vicio u obstativo) del receptor de la declaracin ajena, que hace aparecer una no
existente concordancia entre las declaraciones de las partes. La existencia de un error en
la declaracin debe determinarse antes de comprobar la existencia de un error vicio.
DOCTRINA
LEN BARANDIARN, Jos. Acto jurdico. Gaceta Jurdica, Lima 1999. VIDAL
RAMREZ, Fernando. El acto jurdico, Gaceta Jurdica, Lima 2002. LOHMANN,
Juan Guillermo. El negocio jurdico. Grijley, Lima 1994; LOHMANN, Juan
Guillermo. Ensayo sobre el error en
los testamentos. Themis, Revista de Derecho N2S 7 y 8, Lima 1987. RUBIO
CORREA, Marcial. El saber jurdico sobre la ignorancia humana. Fondo Editorial
PUCP, Lima 1991. ZUSMAN, Susana. El error en el acto jurdico. Fondo Editorial
PUCP, Lima 1985. PIETROBN, Vittorio. El error en la doctrina del negocio
jurdico. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1971. CASTAEDA, Jorge
Eugenio. Los vicios de la voluntad. UNMSM, Lima 1978. STOLFI, Giuseppe.
Teora del negocio jurdico. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1959.
ALBALADEJO, Manuel. El negocio jurdico. Bosch, Barcelona 1958. BETfI,
Emilio. Teora general del negocio jurdico. Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid 1943. GALGANO, Francesco. El negocio jurdico. Tirant Lo Blanch,
Valencia 1992. DORAL, Jos
Antonio y DEL ARCO, Miguel ngel. El negocio jurdico. Trivium, Madrid 1982.
OSPINA FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teora general
de los actos jurdicos o negocios jurdicos. Ed. Temis, Bogot 1980. CIFUENTES,
Santos. Negocio jurdico. Estructura. Vicios. Nulidades. Astrea, Buenos Aires
1986.
JURISPRUDENCIA
"Que, habindose establecido que fue materia determinante para la celebracin del
contrato el haberse atribuido a la demandada una cualidad que no tena, este error se
encuadra dentro de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 202 del Cdigo Civil
(error esencial). Que, asimismo, al haberse determinado que la suma entregada en el
contrato (...) no fue en calidad de arras, se debe concluir que se dio el error a que se
refiere el artculo 208 del Cdigo Civil (error en la declaracin )".
DOCTRINA
LEN BARANDIARN, Jos. Acto jurdico. Gaceta Jurdica, Lima 1999. VIDAL
RAMREZ, Fernando. El acto jurdico, Gaceta Jurdica, Lima 2002. LOHMANN, Juan
Guillermo. El negocio jurdico. Grijley, Lima 1994. LOHMANN, Juan Guillermo.
Ensayo sobre el error en los testamentos. Themis, Revista de Derecho NQs 7 y 8,
Lima 1987. RUBIO CORREA, Marcial. El saber jurdico sobre la ignorancia humana.
Fondo Editorial PUCP, Lima 1991. ZUSMAN, Susana. El error en el acto jurdico.
Fondo Editorial PUCP, Lima 1985. PIETROBN, Vittorio. El error en la doctrina del
negocio jurdico. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1971. CASTAEDA, Jorge
Eugenio. Los vicios de la voluntad. UNMSM, Lima 1978. STOLFI, Giuseppe. Teora
del negocio jurdico. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1959. ALBALADEJO,
Manuel. El negocio jurdico. Bosch, Barcelona 1958. BETTI, Emilio. Teora general
del negocio jurdico. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1943. GALGANO,
Francesco. El negocio jurdico. Tirant Lo Blanch, Valencia 1992. DORAL, Jos
Antonio y DEL ARCO, Miguel ngel. El negocio jurdico. Trivium, Madrid 1982.
OSPINA FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teora general de
los actos jurdicos o negocios jurdicos. Ed. Temis, Bogot 1980. CIFUENTES,
Santos. Negocio jurdico. Estructura. Vicios. Nulidades. Astrea, Buenos Aires 1986.
JURISPRUDENCIA
"Tal como lo establece el artculo 209 del Cdigo Civil, el error en la declaracin
sobre la denominacin del objeto no vicia el acto jurdico, cuando por su texto o
las circunstancias se puede identificar al objeto designado; norma que ha sido
recogida por la R. NQ 002-97-0RLCTR, estableciendo para este caso, la no
procedencia de la solicitud de aclwacin, mxime si se ha indicado expresamente
en la escritura pblica la partida registral donde corre inscrito el inmueble"
(R. N!l214-97-0RLCITR, Jurisprudencia Registral
Vol. IV, Ao //, p. 74).
..
DOLO CAUSANTE
El dolo es causa de anulacin del acto jurdico cuando
el engao usado por una de las partes haya sido tal
que sin l la otra parte no hubiera celebrado el acto.
Cuando el engao sea empleado por un tercero, el
acto es anulable si fue conocido por la parte que
obtuvo beneficio de l.
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 218; 221 inc. 2); 809
El artculo 210 que ahora examinamos alude implcitamente a una conducta del
engaador. Conducta que asume relevancia jurdica en especiales circunstancias.
Empero, la norma silencia un aspecto de vital importancia cual es el enjuiciamiento de la
conducta. Habla del engao, como cons~cuencia objetiva, y de su influencia en la
celebracin del negocio, o sea, la imposicin valorativa de su conducta. En suma, cul ha
de ser el criterio para juzgar el elemento subjetivo del agente activo: tiene que haber
intencionalidad, o basta la culpa?
Ante el vaco del precepto, la investigacin arroja resultados sorprendentes: la mayora
de las legislaciones hablan de intencionalidad o soslayan el punto. Por su parte, la doctrina
sigue el mismo camino. Todo parece sugerir, pues, que el engaante debe tener una
voluntad conscientemente preordenada a producir o permitir un error injusto, desviando la
voluntad del declarante o impidiendo que se acerque a la verdad. Esta tesis que reclama la
intencionalidad nos pareca francamepte imposible de suscribir a la vista de nuestro nuevo
ordenamiento.
Habiendo quedado limitadas las causales de error vicio y error en la declaracin y
estando el error dotado de un tinte de esencialidad y conocimiento, el mbito de actuacin
de la anulacin por ese vicio ha sido circunscrito. En consecuencia, o se ampla el margen
de la represin del error motivado o permitido por un tercero o la otra parte, o quedara un
vaco: una zona de nadie entre el error legalmente esencial y espontneo y el error
intencionadamente provocado. Quedara indemne el error no esencial sufrido por el
declarante, no reconocible por l con diligencia normal, pero que ha sido causado,
propiciado o permitido por la otra parte aunque sin maliciosa
intencin. Nos preocupaba, de paso, la dificultad de probar la intencionalidad, pues
nunca puede presumirse. Intencionalidad juega aqu como sinnimo de mala fe.
De otro lado, si el error engao del numeral 210 no es espontneo, en el sentido de
serie imputable de manera exclusiva al declarante; si, adems, la ley no exige que
recaiga sobre aspectos esenciales del objeto o de las personas, todo invita a suponer
con razn que el Derecho desea permitir que el declarante engaado pueda desvin-
cularse del negocio invocando la anulacin. Y, en tal tesitura, la exigencia de intencio-
nalidad acreditada pareca ser excesiva. Por ltimo, dnde empieza la intencionalidad
y termina la prudencia?
A mi entender, es vlido incluir la culpa como elemento subjetivo causante del
engao. Mueven a esta conclusin varias razones:
Primera.- sta ha de buscarse en las actas de la Comisin Reformadora, pues el
artoulo queaprob6 ha salido airoso de la tevisin. El debate se centr en el segundo
prrafo y concretamente en si el engao del tercero bastaba que fuera efectivamente
conocido por el beneficiario. Podr replicarse que eso nada significa, ya que no la
incluye en el primer prrafo del artculo. Mas tampoco la excluye.
Segunda.- A tenor del segundo prrafo del precepto 210, si el engao fue empleado
por un tercero, puede anularse el acto si fue conocido por la parte que del engao se
beneficia. Pues bien, si cuando otro comete el ilcito se exige conocimiento, no es
lgico que cuando el engao se causa directamente se imponga un deber de conocer
o de saber que s se puede estar engaando? Es decir, procede distinguir entre
voluntariedad para engaar y consciencia del engao. Lo primero es doloso. Lo
segundo, la falta de consciencia de que se est engaando, puede tener su origen en
una culpa indisculpable. Se puede inducir a error sabindolo o tambin inducir sin
percatarse de ello, pero en situacin en que s existe un deber esencial o social de
percatarse. Sin embargo, esto solamente enfoca un aspecto del problema: el acto de
engaar. Lo que ocurre es que hay otro paso ulterior: una relacin de causalidad entre
el engao y la celebracin del negocio. Con ello se quiere decir que puede tenerse
perfecta conciencia o intencin de engaar, pero carecer de ellas en cuanto conocerse
que con tal engao se induce a la celebracin del negocio. Una cosa es tener
conocimiento del error que se est provocando y otra diferente es saber las
consecuencias negociales que se producen en el nimo del declarante. Vale decir, que
precisamente por el error y no por otra razn va a celebrar el negocio.
La culpa es la omisin de la conducta diligente y cuidadosa que hubiera evitado que
otro cayera en el error o permaneciera en l. La intencin, a estos efectos, se vincula
con la mala fe. Empero, si se excluye la culpa como posible causante del error y, por
ende, del vicio, tendramos forzosamente que concluir que prevalece la negligencia del
que causa el error sobre la vctima del mismo; que el engaante se ve premiado
respecto del engaado, quten sin haber podido reconocer su error no puede desligarse
del negocio; que la actividad culposa de suscitar en otro una falsa representacin o
mantenerlo en ella es intrnsecamente lcita y protegida por el ordenamiento.
Hay otra razn que, en el conjunto del tratamiento de esta figura del dolo, hace
sufragar por la tesis de que el engao causado por culpa inexcusable permite instar la
anulacin. El artculo 211 estatuye un deber de indemnizacin a cargo de la parte de mala
fe que induzca a engao en aspectos no fundamentales del negocio, el cual no es
anulable. Pero por sentido comn se infiere que si el engao ha sido causado de buena fe
no existe deber de indemnizacin. Se admite, en conclusin, un engao de buena fe. Lo
que ocurre, y esto es relevante, es que puede actuarse de buena fe, pero
negligentemente. Si se admite lo anterior, es decir, engaos de poca entidad inducidos con
buena fe (aunque culposa), por qu no admitir tambin la culpa, como falta de diligencia
debida, en el engao de gran entidad y permitir la anulacin?
Por ltimo, no puede ser el dolo omisivo (o reticencia), de que trata otro artculo, una
clara situacin de culpa? No merece ser tutelada la conducta de la parte que por su
situacin (un vendedor especializado, por ejemplo) podra y deba reconocer el error de la
otra y, amparando esta conducta poco diligente, hacer que el convenio resulte no anulable.
Resuelto este aspecto de la valoracin de la conducta, retomemos el anlisis del
artculo. Lo que implcitamente se regula en l es un comportamiento causante de un error.
Se regula el influjo de la insidia o negligencia en la declaracin, es decir el nexo causal
entre la maquinacin y el resultado, que es la celebracin del negocio.
En suma: basta que se evidencie un comportamiento objetivamente incorrecto per se,
prescindiendo del propsito, injusto o no, que anhela el engaador.
No es suficiente, sin embargo, que haya habido conducta preordenada a la provocacin
del error. Es necesario que el engao efectivamente se haya producido sin que el
declarante se haya percatado del vicio que se intenta sobre su voluntad. El criterio de
conocibilidad que se aplica en la dogmtica del error, tambin debe tenerse presente al
juzgar el dolo.
Si el declarante advierte que lo estn engaando y, aparentando ser vctima del
engao, concluye el acuerdo con la oculta intencin de anular posteriormente el negocio y
"fastidiar" al doloso, su accin anulatoria no debe prosperar. Ya no por la razn prevista en
el artculo 213, sino porque este 210 reclama que el engao haya sido real; que la
voluntad, efectivamente, haya quedado viciada sin que el declarante lo sepa.
El engao ha se ser grave. Esta nota puede confundirse con otra que el artculo declara
expresamente, es decir, engao determinante. Pero hay que distinguirlas entre s y de la
finalidad que inspira la actitud dolosa.
La finalidad responde a un para qu o por qu se engaa; el engao determinante
alude a la importancia de aquello sobre lo que recae el error. La gravedad, en cambio,
concierne: a) a la clase de artilugios, sofismas y, en general, procedimientos utilizados
para inducir al engao. No es lo mismo, por tanto, engaar a un experimentado
comerciante en piedras preciosas que a un lego en la materia; b) a las relaciones del
engaador con el engaado.
Por ltimo, el engao debe ser de tal entidad que, de no haber incurrido en l, el
engaado no hubiera celebrado el negocio. El error, por eso, ha de ser razn determinante
para contratar.
No es necesario que el error cometido por dolo pueda encuadrarse
en la disciplina del error que ya hemos estudiado; no hace falta que
recaiga sobre bienes, personas o derecho, como lo regula el artculo
202. No es menester, en suma, que sea esencial. Basta que
determine la voluntad, inclinndola a tomar una decisin que, de no
haber habido error, no se hubiera adoptado.
El Cdigo argentino (artculo 932) reclama otro requisito: "que el
dolo hayaocasionado un dao importante". La jurisprudencia de ese
pas ha estimado que se reflefe a dao econmico. No coincido con
este planteamiento: en ocasiones, el dao moral experimentado o la
mera posibilidad de sufrir un quebranto patrimonial justifican la accin
anulatoria del dolo.
El engao puede ser causado por un tercero ajeno a las partes,
pero en este supuesto el acto ser anulable, dice el artculo, solo si
fue conocido por la parte que obtuvo beneficio de l. El mandamiento
parece claro, pero bien merece algunos comentarios.
En primer trmino, conviene precisar que a pesar del uso del
vocablo "partes" puede haber dolo en negocios unilaterales en los que
el engaado, claro est, es el declarante. En estas especies de
negocios no hay partes. De lo cual se deriva que el dolo puede
provenir de cualquiera y ste siempre ser un tercero, si entendemos
por parte aquella que interviene en la formacin del negocio.
Tratndose de negocios unilaterales con declaracin recepticia, podra
pensarse que se ha considerado como la otra parte al destinatario de
la declaracin. Esto supondra una impropia utilizacin del vocablo
"partes", pero la consecuencia ser la misma: el negocio, en nuestra
opinin, ha de ser anulable desde que la voluntad ha quedado viciada
por impulsos de alguien ajeno al negocio, prescindiendo de si el
destinatario de la declaracin conoce el engao o no. Este vaco se
debe a una defectuosa adaptacin del artculo 1439 d~1 Cdigo
italiano, que trata del dolo en la parte de los contratos. Al adoptar el
nuestro un sistema diferente, ha colocado al negocio jurdico en una
ubicacin distinta y con reglas que son de aplicacin a figuras no
contractuales, y debi haberse hecho la correspondiente modificacin.
En los negocios bilaterales se reclama que el engao del tercero
haya sido conocido por la otra parte. El precepto es enftico. Por
tanto, no es suficiente que hubiera podido ser conocido por una
persona de normal sagacidad y diligencia. Antes bien, se impone que
real y efectivamente haya sido conocido. Si pudo y debi ser conoci-
do, pero de hecho la otra parte no se percat, no hay motivo de dolo.
Podr invocarse error, si concurren los requisitos que ya hemos visto,
o demandar al tercero por responsabilidad aquiliana, pero no
tendremos dolo, tal como se reglamenta.
Cuando el negocio sea plurilateral y el engao solo afecta a una de
las partes, debe tenerse presente la regla del artculo 223. En
consecuencia, el engao permitir que nicamente la parte errada se
retire anulando su intervencin del neg9cio, salvo que su participacin
se considere esencial, en cuyo caso la anulacin repercute a todas las
partes y, por ende, ai negocio entero.
Como punto final, precisemos que el tercero queda sujeto a la
indemnizacin por los daos y perjuicios que cause.
Concluye la norma sealando que si el engao es empleado por el tercero, la anulacin
solamente prosperar si, adems de haberlo conocido, la otra parte obtuvo un beneficio. Dicho
est que en los actos unilaterales, conocido o no el engao, el negocio es anulable. Partamos,
pues, del supuesto de negocios con dos o ms partes. La ley habla de beneficio, pero es
exagerada, pues se corre el riesgo de interpretar literalmente el beneficio y tomarlo como
sinnimo de utilidad, ganancia, enriquecimiento o evitacin de un potencial perjuicio (caso este
ltimo de quien vende sabiendo que lo vendido ser expropiado a bajo precio) o algo similar.
El fundamento de la anulacin en estos casos es que una parte conoce el engao causado
por otro y faltando a un deber de buena fe, de lealtad y de moralidad, no hace advertir el error
a la contraparte. Debe rectamente entenderse que el beneficio es secundario e impone al
afectado la carga de una prueba dificilsima. No hay razn para ello. La cuestin del beneficio
no fue discutida cuando la Comisin aprob el artculo, pero el tema merece que se replantee.
Puede en efecto haber dolo conocido por una de las partes y ausencia de beneficio para ella,
con un considerable perjuicio del engaado.
Lo del beneficio, por tanto, ha de ser aceptado con serias reservas y en todo caso" '
" la aplicacin
jurisprudencial tendr que ser amplia y no rgida. Si se demuestra que una de las partes
conoca el dolo del tercero y no procur desvanecerlo, ha actuado inmoralmente y no con
arreglo a la buena fe. Entonces no hay motivo para ampararla en desmedro del afectado y
mantener el negocio a toda costa. La prueba del conocimiento debe ser imprescindible a todas
luces. Y si ilcitamente no ha revelado el engao, sus razones tendra, sean cuales sean. Lo
cierto es que se ha aprovechado, y esto es lo importante, de un error causado por otro; ha
utilizado para s un error ajeno obtenido de mala manera. El "beneficio" que eso le rinde ser
de variada ndole, objetivo como una ganancia o evitacin de un perjuicio, o subjetivo con
todos sus matices, vanidad, orgullo, afn de perjudicar a la otra parte, etc.
Visto as el artculo, hubiera sido ms justo mencionar conveniencia en lugar de beneficio y
no hace falta que se haya obtenido antes de demandar la anulacin. Basta que el solo hecho
de la conclusin del negocio pueda ser conveniente para la parte dolosa.
~ DOCTRINA
L.EN BARANDIARN, Jos. Acto jurdico. Gaceta Jurdica, Lima 1999. VIDAL
RAMREZ, Fernando. El acto jurdico, Gaceta Jurdica, Lima 2002. LOHMANN, Juan
Guillermo. El negocio jurdico. Grijley, Lima 1994. CARRANZA, Jorge A. El dolo en el
Derecho Civil y Comercial. Astrea, Buenos Aires 1983. CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Los vicios de la voluntad. UNMSM, Lima 1978. STOLFI, Giuseppe. Teora del negocio
jurdico. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1959. ALBALADEJO, Manuel. El
negocio jurdico. Bosch, Barcelona 1958. BETTI, Emilio. Teora general del negocio
jurdico. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1943. GALGANO, Francesco. El
negocio jurdico. Tirant Lo Blanch, Valencia 1992. DORAL, Jos Antonio y DEL ARCO,
Miguel ngel. El negocio jurdico. Trivium, Madrid 1982. OSPINA FERNNDEZ,
Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teora general
ART.210
JURISPRUDENCIA
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 1985; 2001 nc. 4)
DOCTRINA
~ DOCTRINA
LEN BARANDIARN, Jos. Acto jurdico. Gaceta Jurdica, Lima 1999. VIDAL
RAMREZ, Fernando. El acto jurdico, Gaceta Jurdica, Lima 2002. LOHMANN,
Juan Guillermo. El negocio jurdico. Grijley, Lima 1994. CARRANZA, Jorge A. El
dolo en el Derecho Civil y Comercial. Astrea, Buenos Aires 1983. CASTAEDA,
Jorge Eugenio. Los vicios de la voluntad. UNMSM, Lima 1978. STOLFI, Giuseppe.
Teora del negocio jurdico. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1959.
ALBALADEJO, Manuel. El negocio jurdico. Bosch, Barcelona 1958. BETTI,
Emilio. Teora general del negocio jurdico. Ed. Revista de Derecho Pr!vado,
Madrid 1943. GALGANO, Francesco. El negocio jurdico. Tirant Lo Blanch,
Valencia
1992. DORAL, Jos Antonio y DEL ARCO, Miguel ngel. El
negocio jurdico. Trivium, Madrid 1982. OSPINA FERNNDEZ,
Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teora general de los
actos jurdicos o negocios jurdicos. Ed. Temis, Bogot 1980.
CIFUENTES, Santos. Negocio jurdico. Estructura. Vicios.
Nulidades. Astrea, Buenos Aires 1986.
DOLO RECPROCO O BILATERAL
Comentario
Guillermo Lohmann Luca De Tena
~ DOCTRINA
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 218; 221 nc. 2)
DOCTRINA
CONCORDANCIA:
C.C. arto 277 nc. 6)
DOCTRINA
LEN BARANDIARN, Jos. Acto jurdico. Gaceta Jurdica," Lima 1999. VIDAL
RAMREZ, Fernando. El acto jurdico, Gaceta Jurdica, Lima 2002. LOHMANN,
Juan Guillermo. El negocio jurdico. Grijley, Lima 1994. CASTAEDA, Jorge
Eugenio. Los vicios de la voluntad. UNMSM, Lima 1978. STOLFI, Giuseppe.
Teora del negocio jurdico. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1959.
ALBALADEJO, Manuel. El negocio jurdico. Bosch, Barcelona 1958. BETTI,
Emilio. Teora general del negocio jurdico. Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid 1943. GALGANO, Francesco. El negocio jurdico. Tirant Lo Blanch,
Valencia 1992. DORAL, Jos Antonio y DEL ARCO, Miguel ngel. El negocio
jurdico. Trivium, Madrid 1982. OSPINA FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA
ACOSTA, Eduardo. Teora general de los actos jurdicos o negocios jurdicos. Ed.
Temis, Bogot 1980. CIFUENTES, Santos. Negocio jurdico. Estructura. Vicios.
Nulidades. Astrea, Buenos Aires 1986.
JURISPRUDENCIA
"El Cdigo Civil no distingue entre amenaza expresa y tcita para determinar la
nulidad del consentimiento prestado por miedo, cualquiera que sea el procedimiento
empleado para inspirarlo, ya que la razn debe atender, para calificar la intimidacin,
ms que a la expresin de ciertas palabras, que no siempre revelan intencin ni
posibilidad de hacer sufrir el mal con que amenaza, a las circunstancias que hagan
temible, por la intencin, y posible, por los medios al alcance del que amenaza, la
inmediata realizacin del mal grave constitutivo de la misma"
(Dez-Plcazo, Luis, Estudios sobre la Jurisprudencia
Civil, Volumen 1, p. 136).
CALIFICACiN DE LA VIOLENCIA O INTIMIDACiN
CONCORDANCIA:
C.C. arto 277 nc. 6)
~ DOCTRINA
LEN BARANDlARN, Jos. Acto jurdico. Gaceta Jurdica, Lima 1999. VIDAL
RAMREZ, Fernando. El acto jurdico, Gaceta Jurdica, Lima 2002. LOHMANN,
Juan Guillermo. El negocio jurdico. Grijley, Lima 1994. CASTAEDA, Jorge
Eugenio. Los vicios de la voluntad. UNMSM, Lima 1978. STOLFI, Giuseppe.
Teora del negocio jurdico. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1959.
ALBALADEJO, Manuel. El negocio jurdico. Bosch, Barcelona 1958. BETTI,
Emilio. Teora general del negocio jurdico. Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid 1943. GALGANO, Francesco. El negocio jurdico. Tirant Lo Blanch,
Valencia 1992. DORAL, Jos Antonio y DEL ARCO, Miguel ngel. El negocio
jurdico. Trivium, Madrid 1982. OSPINA FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA
ACOSTA, Eduardo. Teora general de los actos jurdicos o negocios jurdicos. Ed.
Temis, Bogot 1980. CIFUENTES, Santos. Negocio jurdico. Estructura. Vicios.
Nulidades. Astrea, Buenos Aires 1986.
SUPUESTOS QUE NO CONSTITUYEN
INTIMIDACiN
CONCORDANCIA:
C.C. arto 277 inc. 6)
La primera parte de este artculo debe ser estrechamente concordada con el artculo 11
del Ttulo Preliminar, sobre el abuso en el ejercicio de un derecho.
I Dice este precepto que se incurre en tal abuso cuando en el ejercicio de su derecho el
titular se excede manifiestamente de los lmites de la buena fe, de modo que dicho ejercicio
no se compatibiliza con la finalidad institucional y la funcin social en razn de las cuales se
ha reconocido el respectivo derecho.
La idea, en consecuencia, es que es regular o normal el ejercicio de un derecho cuando
no se abuse de l en los trminos indicados.
De todos modos, hay que considerar, adems del abuso, la forma de proceder y el
beneficio o ventaja que obtiene quien invoca el derecho. Esto significa, como dice el
artculo 1438 del Cdigo italiano, que la amenaza de hacer valer un derecho es causa de
anulacin cuando se enfoque a conseguir un provecho o ventaja injusta.
Por va de exclusin debe razonarse que el mal impulsa que a la vctima es todo aquel no
querido por el Derecho. No hace falta que est legalmente sancionado con prohibicin o
pena. Basta con que sea nocivo y socialmente considerado como injusto.
El temor reverencial tampoco es causal de anulacin. Establecer las diferencias con la
intimidacin en los casos concretos es difcil y debe quedar supeditado a la apreciacin
judicial.
~ DOCTRINA
LEN BARANDIARN, Jos. Acto jurdico. Gaceta Jurdica, Lima 1999. VIDAL
RAMBEZ, Fernando. El acto jurdico, Gaceta Jurdica, Lima 2002. LOHMANN, Juan
Guillermo. El negocio jurdico. Grijley, Lima 1994. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los
vicios de la voluntad. UNMSM, Lima 1978. STOLFI, Giuseppe. Teora del negocia
jurdico. Ed. Revista de Dere
cho Privado, Madrid 1959. ALBALADEJO, Manuel. El negocio
jurdico. Bosch, Barcelona 1958. BETTI, Emilio. Teora general
del negocio jurdico. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid
1943. GALGANO, Francesco. El negocio jurdico. l1rant Lo
Blanch, Valencia 1992. DORAL, Jos Antonio y DEL ARCO,
Miguel ngel. El negocio jurdico. Trivium, Madrid 1982. OSPINA
FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teora
general de los actos jurdicos o negocios jurdicos. Ed. Temis,
Bogot 1980. CIFUENTES, Santos. Negocio jurdico. Estructura.
Vicios. Nulidades. Astrea, Buenos Aires 1986.
NULIDAD DE LA RENUNCIA A LA ACCiN POR
VICIOS DE LA VOLUNTAD
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 11,43, 140incs.2),3)y4), 141, 190,220,274,808,813,
814, 1286, 1287, 1308, 1309, 1310, 1358
C.deC. art 53
C.T. arlo 109
LEY 27287 arl.21
LEY 26702 arlo 179
D.L. 26002 arls. 123 a 126
LEY 26887 arls. 33, 38, 139, 150,343,365
LEY 27444 arlo 10
Tomando en consideracin que el mero transcurso del tiempo no puede, per se,
convertir lo ilcito en lcito, lo imposible en posible, lo indeterminado en determinado, etc.,
resulta claro que el cumplimiento del plazo prescriptorio en ningn caso puede legitimar
a las partes (o a los terceros beneficiarios) para "reclamar" el cumplimiento de lo
establecido en el negocio. En realidad, el vencimiento del plazo prescriptorio nicamente
impide que se revise, en sede judicial, la validez del negocio (PASQUAU). Ahora bien, si
el negocio an no se ejecut, el transcurso del plazo prescriptorio adquiere relevancia
nicamente en caso de que una de las partes pretenda el cumplimiento del mismo. En
tal supuesto, la parte que, sobre la base de la nulidad, no estdispuesta a ejecutar el
negocio, tendr que esperar que la otra interponga la demanda correspondiente a fin de
oponer una excepcin de nulidad, la cual no est sujeta a plazo prescriptorio alguno. Si,
por el contrario, el negocio ya se ejecut, el transcurso del plazo prescriptorio adquiere
relevancia nicamente en caso de que no hubiese funcionado la usucapin o no hubiese
prescrito la accin de repeticin por pago indebido, pues en tal supuesto dicho plazo
impedira exigir, a travs de una demanda, la
restitucin de lo ejecutado. '
La nulidad de un negocio no supone la total "irrelevancia" del mismo (FLUME). As es,
si bien es cierto que todos los efectos jurdicos emanan directamente de la nor
ma, tambin la es'que cu'ndo la misma contempla la figura del negocio jurdico, los efectos que
establece se "nutren" de la reglamentacin de intereses fijada o acordada, respectivamente, por
la parte o las partes que celebran dicho negocio. A estos efectos se les denomina "negociales".
Junto a los efectos "negociales" normalmente surgen otros, denominados "no negociales", que
no se "alimentan" de la referida reglamentacin. Cuando el negocio es vlido, en lneas
generales la funcin de estos ltimos efectos consiste, por un lado, en "corregir" las
desviaciones que pueda presentar la reglamentacin ya indicada; y, por el otro, en
"complementar" el contenido de la misma, cuando existan determinados aspectos de la
operacin econmica no tomados en consideracin por la parte o las partes que celebran el
negocio jurdico.
Ahora bien, la nulidad determina que el negocio jurdico no produzca los efectos "negociales",
que son los efectos deseados por la parte o las partes que lo celebran. En ciertos casos, sin
embargo, la nulidad no impide que surjan efectos "no negociales", derivados del hecho de la
celebracin del negocio (nulo) o de la ejecucin del mismo. En tales casos, la funcin de los
referidos efectos consiste en tutelar ciertos intereses de una de las partes. Lo descrito ocurre,
por ejemplo, cuando transgrediendo las reglas de la buena fe objetiva, una de las partes induce
a la otra a celebrar un negocio nulo; o cuando, ignorando la existencia de una causal de nulidad,
una de las partes ejecuta en favor de la otra una de las prestaciones previstas en el negocio. En
el primer caso el ordenamiento jurdico le otorga "relevancia" a la celebracin del negocio nulo a
fin de concederle a la parte que sufre el engao, el derecho de exigirle a la otra el pago de una
indemnizacin (supuesto de responsabilidad precontractual). En el segundo caso el
ordenamiento jurdico le otorga "relevancia" a la ejecucin del negocio nulo a fin de concederle a
la parte que realiz la prestacin el derecho de exigirle a la otra la restitucin de la misma (sea
in natura o por equivalente).
a) Inciso 1
La falta de manifestacin de voluntad supone, en principio, no la nulidad del negocio sino la
inexistencia del mismo, pues sin aqulla resulta imposible que se forme el supuesto de hecho en el
que se resuelve este ltimo (o sea el negocio). El inciso materia de comentario, sin embargo,
considera que el "negocio" es nulo cuando no
I est presente el componente "volitivo".
En general y desde una perspectiva exclusivamente terica, la ausencia de manifestacin de
voluntad supone la imposibilidad de referir o imputar eficazmente (y para fines negociales) dicha
manifestacin a su pretendido autor. Por tanto, se tiene falta de manifestacin de voluntad en los
siguientes casos:
a) Cuando el sujeto al que se le imputa la declaracin (en virtud de la cual se "cele
bra" el negocio) carece de existencia jurdica.
b) Cuando la manifestacin de voluntad no ha sido materialmente efectuada por el
sujeto al cual se atribuye la misma. Esto sucede, por ejemplo, cuando la firma-del
sujeto al que se le atribuye la manifestacin (escrita) ha sido falsificada.
c) Cuando la manifestacin de voluntad materialmente efectuada carece de relevan
cia negocia!. Esto sucede en tres supuestos genricos, a saber:
En caso de que la manifestacin no sea negocial, esto es, en caso de que la
misma no est dirigida a crear, modificar, regular o extinguir una reglamentacin de
intereses.
En caso de que la manifestacin no sea "seria", esto es, en caso de que la misma
no demuestre la existencia de la intencin de su autor de quedar jurdicamente
vinculado. Evidentemente, tal intencin debe ser objetiva y razonablemente
perceptible por terceros. La falta de seriedad se presenta, por ejemplo, cuando el
sujeto acta con fines didcticos o ldicos.
En caso de que la manifestacin dirigida a concluir un contrato no "concuerde" con
la de la otra parte (disenso).
d) Cuando la manifestacin de voluntad ha sido "arrancada" por la presin fsica ejercida
sobre el sujeto (vis compulsiva).
Sin perjuicio de lo indicado, es menester destacar que, de acuerdo con el Cdigo
Civil, no en todos los casos en los que falte manifestacin de voluntad el negocio ser
nulo. En efecto, en algunos supuestos (pinsese en los casos en los que existe violencia
fsica o error obstativo) y por mandato expreso de la ley, la ausencia de este elemento
nicamente determina la anulabilidad del negocio.
b) Inciso 2
La capacidad jurdica (tambin denominada "capacidad de goce" o "subjetividad") es
la aptitud de un sujeto para ser titular de derechos, deberes o, ms genricamente, de
situaciones jurdicas subjetivas. Por su parte, la capacidad de obrar (tambin
denominada "capacidad de ejercicio") es la idoneidad de un sujeto para realizar una
actividad jurdicamente relevante (consistente en "actuar" el contenido de las situaciones
jurdicas subjetivas), por medio de una manifestacin de la propia voluntad (BIGLlAZZI
GERI, BRECCIA, NATOLl, BUSNELLI).
La incapacidad a la que se refiere la norma materia de comentario supone que el
sujeto goza de capacidad jurdica mas no de capacidad de obrar plena o absoluta, de
modo que el mismo no puede "actuar" vlida y personalmente el contenido de las
situaciones jurdicas subjetivas que le corresponden (ejercer poderes o derechos, cumplir
deberes, etc.).
De acuerdo con el artculo 43 del Cdigo Civil, se tiene incapacidad de obrar absoluta
cuando el sujeto tiene menos de diecisis aos de edad (salvo para aquellos actos
determinados por la ley); cuando (por cualquier causa) se encuentra privado d~
discernimiento; o cuando, siendo sordomudo, ciegosordo o ciegomudo, no puede
expresar su voluntad de manera indubitable.
Ahora bien, no todos los actos realizados por el sujeto afectado por incapacidad de
obrar absoluta estn viciados de nulidad. En efecto, segn lo previsto por la norma bajo
comentario y por el artculo 1358 del Cdigo Civil, cuando dicho sujeto no se encuentre
privado de discernimiento, ls actos o negocios que celebre para satisfacer las
necesidades ordinarias de su vida diaria sern perfectamente vlidos. Se considera que
el sujeto no se encuentra privado de discernimiento cuando tiene la
ART.219
capacidad de percibir y declarar las diferencias existentes entre las cosas. Asimismo,
se considera que las necesidades ordinarias de la vida diaria de un sujeto (incapaz)
son aquellas que surgen como consecuencia del normal desarrollo de sus actividades
cotidianas. Evidentemente, para determinar qu actos celebrados por un sujeto incapaz
son vlidos, habr que tomar en consideracin la causal especfica de incapacidad que
lo afecta y determinar, a la luz de la misma, si aqul cuenta con el discernimiento
suficiente para celebrar el negocio concreto del que se trate; negocio que, por lo
dems, deber corresponder a las necesidades cotidianas que normalmente afectan,
en abstracto, a los que padecen la misma incapacidad que la afecta el sujeto en
cuestin.
e) Inciso 3
La palabra "objeto", de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Espaola de la
Real Academia Espaola, significa, por un lado, el "intento" o "fin" al que se dirige o
encamina una accin; y, por el otro, lo que sirve de "materia" al ejercicio de una de
las facultades del sujeto. Evidentemente, cuando se hace referencia al "objeto" del
negocio jurdico, se adopta como vlido este ltimo significado.
El objeto del negocio jurdico es el conjunto de preceptos o reglas que la parte o
las partes declaran "hacer suyas" con miras a conseguir un resultado prctico acep-
tado por el ordenamiento jurdico. Para que el objeto del negocio "alimente" a los
efectos "negociales", es necesario que cumpla con ciertos requisitos normativamente
impuestos, a saber: la posibilidad (fsica y jurdica), la licitud y la determinabilidad. El
inciso bajo comentario establece, precisamente, qu es lo que ocurre cuando el
objeto del negocio no cumple con dos de esos requisitos: la posibilidad (fsica y jur-
dica) y la determinabilidad.
El objeto del negocio es fsicamente imposible, en general, cuando, en el plano de
la realidad fsica, las reglas negociales no pueden ser ejecutadas. Ahora bien, la
doctrina (OSTI, BETTI) ha distinguido, por un lado, entre una imposibilidad fsica
"absoluta" y una imposibilidad fsica "relativa"; y, por el otro, entre una imposibilidad
fsica "objetiva" y una imposibilidad fsica "subjetiva".
La imposibilidad fsica "absoluta" constituira un impedimento que no puede ser
vencido por la fuerza humana, en tanto que la imposibilidad fsica "relativa" constitui-
ra un impedimento que solo puede ser vencido empleando un esfuerzo superior al
ordinario.
Por su parte, la imposibilidad fsica "objetiva" constituira un impedimento que
determina que nadie pueda ejecutar la regla negocial, mientras que la imposibilidad
fsica "subjetiva" constituira un impedimento que determina que el deudor no pueda
ejecutar la regla negocia!.
Ahora bien, en realidad las imposibilidades fsicas "absoluta" y "objetiva" son equi-
parables, motivo por el cual resulta ocioso distinguirlas. A su vez, la imposibilidad
fsica "relativa" no presenta mayor relevancia, en tanto que el "esfuerzo superior al
ordinario" no tiene como objeto de referencia la situacin de la parte deudora, que es
la que interesa. En realidad, la nica distincin que posee valor es aquella que dife
rencia entre una imposibilidad que afecta a todos y otra que afecta a la parte
deudora, pues solamente en este ltimo caso es pertinente la pregunta de si se
cumple o no el requisito de la posibilidad fsica. Enfocado de esta manera el
problema, se debe sealar que, de conformidad con una difundida corriente de
opinin (DE RUGGIERO, MAROI, SCUTO, etc.), tributaria del Derecho romano,
basta con que alguien pueda efectuar la regla negocial para que se considere
que sta es fsicamente posible, sin que interese si la parte deudora se
encuentra o no en condiciones de cumplirla. La razn por la cual se sostiene
esto es la siguiente: si la parte deudora no est en aptitud de ejecutar la regla
negocial no importa, pues si bien no se le podr pedir la satisfaccin in natura
del inters de la parte acreedora, se le podr exigir en cambio el id quod interest,
esto es, una indemnizacin que satisfaga por "equivalente" dicho inters.
Contrariando esta forma de entender el asunto, otra corriente de opinin
(PACCHIONI, BARASSI, etc.), notoriamente menos seguida que la primera,
considera que la regla negocial es fsicamente posible solo cuando la parte
deudora est en aptitud de ejecutarla. La razn por la cual se sostiene esto es
bastante sencilla: tanto la imposibilidad absoluta como la relativa determinan que
la conducta in obligatione no pueda ser verificada en los trminos previstos. De
las dos posiciones examinadas, cul es la correcta? La respuesta, en realidad,
depende del inters que se trate de privilegiar. En efecto, si lo que se quiere es
tutelar el inters que la parte acreedora tiene en que los impedimentos
particulares que afectan a la parte deudora no influyan en la validez del negocio,
habr que acoger los postulados de la primera posicin. Pero si por el contrario
lo que se quiere es tutelar el inters que la parte deudora tiene en no ser
gravada con un negocio que no est en condiciones de cumplir, habr que
acoger los postulados de la segunda posicin. La alternativa planteada ha de
ser, pues, resuelta nica y exclusivamente sobre la base de una opcin de
poltica legislativa. Se equivocan, por eso, los defensores de la primera posicin
cuando intentan demostrar el valor intrnseco de la misma, afirmando para ello
que la imposibilidad de la parte deudora de ejecutar la regla negocial no debe
determinar la invalidez del negocio, en tanto que si bien sta no se ejecutar in
natura, podr en cambio ejecutarse por "equivalente". Con este razonamiento,
los autores que adoptan la posicin mencionada no se percatan que si la causa
de la irrelevancia de la imposibilidad "subjetiva" es que el id quod interest
todava va a poder ser prestado, habra que tener por intrascendente, tambin, a
la imposibilidad "objetiva", pues igualmente el id quod interest va a poder ser
prestado en caso de que la misma se presente.
Ahora bien, una vez aclarado que ninguna de las posturas indicadas es
intrnsecamente incorrecta, cabe advertir que si la ley no establece cmo ha de
entenderse el requisito de la posibilidad fsica (de la regla negocial), la posicin
que se adopte debe ser aquella que guarde coherencia con el rgimen de
responsabilidad que haya sido consagrado positivamente. En efecto, no puede
abogarse, por ejemplo, por una posicin objetiva en torno al referido requisito
cuando el rgimen de responsabilidad descansa en un factor subjetivo apreciable
in concreto. As es, si un ordenamiento jurdico consagra a la ausencia de culpa
in concreto como eximente de responsabilidad, la parte acreedora no podra
pretender el pago de una indemnizacin por incumplimiento originado en
imposibilidad subjetiva, pues sta, de por s, excluye a la culpa
in concreto. Entonces, si en un contexto como ste un sujeto celebra un negocio y
se obliga a efectuar determinada prestacin en favor de otro y resulta que eso es
subjetivamente imposible ab origine, tendremos que aqul necesariamente
incurrir en incumplimiento. Pero como tal incumplimiento no obedecer a culpa
del obligado, ste, por aplicacin del factor de exoneracin de responsabilidad ya
mencionado, no tendr que prestar el id quod interest. Y si esto es as, es decir, si
el acreedor del individuo afectado por la imposibilidad no puede pretender la
ejecucin de la prestacin ni puede reclamar el pago de una indemnizacin,
para qu debera nacer la obligacin? (O, lo que es lo mismo, para qu debera
considerarse vlido el negocio?) La respuesta a la pregunta formulada es obvia:
no hay razn alguna para que surja una relacin inservible (o, lo que es lo mismo,
para que se tenga por vlido un negocio intil). En estos casos (o sea, cuando
exista un factor subjetivo de exoneracin de responsabilidad evaluado in
concreto), por tanto, la imposibilidad "relativa" debera bastar para considerar no
cumplido al requisito estudiado.
Se puede concluir, por tanto, que cuando la ley calla, el carcter objetivo o
subjetivo del rgimen de responsabilidad ser el que determine la naturaleza
subjetiva u objetiva del requisito de la posibilidad fsica de la regla negocial y, por
tanto, cundo es que dicha regla no cumple el requisito en cuestin.
El objeto del negocio es jurdicamente imposible cuando, en el plano de la
realidad jurdica, las reglas negociales no pueden ser ejecutadas, sea porque se
dirigen a la consecucin de un resultado Uurdico) no previsto por el
ordenamiento jurdico (pinsese en la constitucin de una hipoteca sobre un bien
mueble o en la enajenacin de un bien que se encuentra fuera del comercio), o
porque no toman en consideracin algn presupuesto exigido por este ltimo para
la obtencin del efecto deseado (pinsese en la necesidad de no tener deudas
cuyo pago pueda verse perjudicado con el patrimonio familiar que se desea
constituir).
Finalmente, el objeto del negocio es indeterminable cuando adolece de
"vacos" que impiden la realizacin de la "operacin" que la parte o las partes
disean. Tales "vacos" dejan sin regulacin determinados aspectos de la
"operacin" indicada (p. e. el precio que se debe pagar por el bien), los cuales,
por lo dems, no encuentran respuesta alguna por parte del ordenamiento, en el
sentido de que ste no les provee de una regulacin supletoria que posibilite la
consecucin del efecto deseado.
En caso de que la parte o las partes hayan previsto los mecanismos para hallar la
regulacin requerida por los aspectos materia del "vaco" (p. e. nombramiento de
un tercero para que determine el precio a pagarse), el objeto no ser indeterminado
sino "determinable". En dicho supuesto, el negocio no adolecer de nulidad.
Como es obvio, el negocio tampoco adolecer de nulidad en caso de que el
ordenamiento jurdico establezca una regulacin supletoria que "cubra" los
"vacos" dejados por la parte o las partes (pinsese en la reglamentacin
supletoria provista por el artculo 1547 del Cdigo Civil para el caso de la venta de
bienes comercializdos habituales por el vendedor en la que no se ha pactado el
precio ni la forma de determinarlo).
d) Inciso 4
El "fin" no es otra cosa que la causa del negocio jurdico. La causa del negocio
jurdico es la funcin -econmica- del mismo (GIORGIANNI). La causa es diferente de
la "intencin", en tanto que sta es la tendencia natural que la parte o las partes
tienen de alcanzar el fin prctico intrnseco del negocio. Asimismo, la causa es
diferente del "motivo", en tanto que ste es el impulso subjetivo que determina que la
parte o las partes celebren el negocio (BIGLlAZZI GERI, BRECCIA, NATOLl,
BUSNELLI).
Todo negocio jurdico celebrado supone la existencia de "motivos" e "intencin",
aunque no de causa. En efecto, cuando la parte o las partes concluyen un negocio
cualquiera, es evidente que lo hacen porque quieren obtener el resultado que normal-
mente se deriva del mismo para satisfacer sus necesidades particulares. Sin embar-
go, eventualmente dicho negocio puede no tener causa. Esto ocurre, por ejemplo,
cuando se celebra un contrato de compraventa sobre un bien que en realidad ya
pertenece al comprador o cuando se celebra un contrato de seguro sobre un bien que
en realidad ya ha perecido. En tales casos es evidente que a pesar de que las partes
pretenden obtener los fines prcticos usualmente derivados de los contratos en
cuestin (transferencia de propiedad y de riesgo, respectivamente), para responder
de este modo a los diferentes motivos que las impulsan a celebrarlos, aqullos no
pueden, por razones obvias, cumplir las funciones econmicas que les corresponden.
Por tal razn dichos contratos carecen de causa.
Ahora bien, el Cdigo Civil no establece la nulidad del negocio jurdico por falta de
causa sino solamente por ilicitud de la misma. En tal sentido, si en el caso concreto
no existe funcin econmica, el negocio celebrado tendr que ser considerado
"inexistente".
La causa es ilcita cuando resulta contraria a las normas imperativas o a las bue-
nas costumbres (GENTILI). Para determinar la ilicitud de la causa se debe atender a
la funcin econmica que concretamente cumpla el negocio y no a la que en abstrac
to le corresponde por su tipo negocia!. En tal sentido, la licitud no solo puede afectar
a la causa de los negocios atpicos sino tambin a la de los negocios tpicos, en tanto
que stos suelen ser enriquecidos por las partes con un conjunto de "efectos" adicio-
nales a los que se derivan de su propia naturaleza, frente a los cuales cabe efectuar
un juicio de licitud.
Normalmente cuando el objeto del negocio es ilcito, la causa tambin lo es. Sin
embargo, es perfectamente posible que dicho objeto sea lcito y la causa no. Esto
ocurre, por ejemplo, cuando un sujeto se compromete a abstenerse de ejecutar un
delito a cambio de una suma de dinero. En este caso es claro que a pesar de que
cada una de las conductas acordadas por las partes es lcita, su combinacin nego-
cial no lo es, en tanto que se encuentra dirigida a una funcin prctica consistente en
sacarle provecho a una conducta que legalmente debe ser observada.
Lo indicado en el prrafo precedente tambin ocurre de modo general cuando se
tiene un supuesto de "fraude a la ley" (DI MAJO). En efecto, cuando se presenta
dicho supuesto, el objeto del negocio es perfectamente lcito, pero su causa no, ya
que ella intenta eludir, mediante la coligacin de componentes negociales de distinta
naturaleza, la aplicacin al caso concreto de una norma imperativa (pinsese en el
contrato de compraventa con pacto de rescate dirigido a sustraer a las partes de la
aplicacin de la norma que establece la nulidad del pacto comisorio).
e) Inciso 5
La simulacin es una manifestacin concreta de la apariencia jurdica (intencio-
nalmente creada). El negocio simulado es aqul que, por decisin de las partes,
aparenta la existencia de una reglamentacin negocial que en realidad no es querida
(GALGANO).
La simulacin puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando las partes, no
teniendo intencin alguna de quedar jurdicamente vinculadas, fingen celebrar un
negocio. Es relativa cuando las partes, teniendo la intencin de quedar jurdicamente
vinculadas por determinado negocio, fingen celebrar uno distinto del que en realidad
celebran.
Inciso 7
El inciso bajo comentario le reserva al legislador la posibilidad de sancionar direc-
tamente con nulidad al negocio que presente alguna "disconformidad". Aun cuando el
legislador puede emplear la herramienta otorgada por este inciso para no dejar duda de
que ciertos negocios deben ser considerados nulos, la lgica indica que dicha
herramienta debe ser utilizada para declarar nulos a determinados negocios que estn
afectados por "anomalas" distintas de las descritas en los dems incisos del
artculo 219 del Cdigo Civil (p. e. la falta de legitimacin, que ocasiona que
ellegislador sancione con nulidad al fideicomiso celebrado por quien no tiene
poder de disposicin).
No es necesario que la ley utilice el trmino "nulo" para que el negocio
efectivamente tenga tal condicin. Evidentemente, existen distintos trminos
que pueden ser empleados como sinnimos de aqul (p. e. "invlido", "no
puesto", etc.). En consecuencia, cuando, por ejemplo, el artculo 171 del
Cdigo Civil establece que la condicin suspensiva ilcita "invalida" el acto,
debe entenderse que dicha condicin hace nulo al negocio.
h) Inciso 8
El artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece lo siguiente: "Es
nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las
buenas costumbres". Existen dos posibles maneras de interpretar esta
disposicin, a saber: (i) que la nulidad se aplica tanto al acto contrario a las
leyes que interesan al orden pblico como al acto contrario a las leyes que
interesan a las buenas costumbres; o, (ii) que la nulidad se aplica al acto
contrario a las leyes que interesan al orden pblico y al acto contrario a las
buenas costumbres. Cmo se debera entender la exigencia aqu impuesta?
En nuestra opinin, de la segunda manera. En efecto, visto que la disyuntiva se
presenta en torno al papel de las buenas costumbres (stas necesitan ser
recogidas por una ley?), consideramos que no podra entenderse que la nulidad
a la que se refiere la norma en cuestin se aplica a los casos en los que el
negocio es contrario a una ley a la que le interesa una buena costumbre; pues o
aqulla tiene carcter imperativo, con lo cual la referencia al standard se hace
claramente intil, o tiene ms bien carcter permisivo, con lo cual se elimina
prcticamente la segunda parte de la norma, al quedar excluida la posibilidad de
contradiccin. En este sentido, si lo que se quiere es -como debe ser- que el
ntegro de la norma tenga aplicacin, hay que interpretar que el lmite impuesto
por sta al poder negocial de los particulares no es la ley que recoge a una
buena costumbre sino la buena costumbre misma.
Ahora bien, respecto de la primera hiptesis prevista por el artculo V del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, cabe indicar lo siguiente. Toda norma que le
interesa al orden pblico es una norma imperativa, pero no toda norma
imperativa es una norma que le interesa al orden pblico.
En efecto, una norma que le interesa al orden pblico es aquella que tutela
principios fundamentales del Estado (de Derecho) o intereses generales de la
colectividad; portal razn, dicha norma se impone "obligatoriamente" a los
particulares (BlANCA). Una norma imperativa, por su parte, es aquella que por
el simple hecho de estar dotada de una rigidez especial no admite modificacin
o sustitucin alguna (sin que interese a tal fin el tipo de inters que tutela).
Una norma imperativa que es orden pblico puede ser encontrada, por
ejemplo, en el artculo 12 del Cdigo Civil, en tanto que el mismo tutela un bien
jurdic(como la vida o la salud) que resulta fundamental en un Estado de
Derecho. A su vez, una norma imperativa que no es orden pblico puede ser
encontrada, por ejemplo, en el
artculo 1543, en tanto que el mismo tutela un inters (consistente en no ser
excluido de la fijacin del precio del bien materia de una compraventa) que no est
relacionado con un bien jurdico que resulta fundamental en un Estado de
Derecho, ni estpresente de manera constante en los sujetos que conforman la
colectividad.
De acuerdo con el inciso materia de comentario, el negocio es nulo cuando va
en contra de una norma -imperativa- que le interesa al orden pblico, esto es,
cuando su objeto (o su causa) se opone a una norma que protege algn principio
fundamental del Estado de Derecho o algn inters general de la colectividad.
Qu ocurre, sin embargo, cuando el objeto del negocio va en contra de una
norma imperativa que no es de orden pblico? Este inciso del artculo 219 del
Cdigo Civil, al igual que los dems incisos, no contiene respuesta alguna. Si a
eso le agregamos que ningn otro artculo del Cdigo Civil establece qu sucede
en el caso propuesto, resulta claro que tenemos un vaco legal. Ante semejante
situacin, no queda sino recurrir a la analoga para "construir" una norma que
impida considerar vlido al negocio cuyo objeto vaya en contra de alguna norma
imperativa que no sea de orden pblico.
El artculo 1403 del Cdigo Civil establece que "La obligacin que es objeto del
contrato debe ser lcita". Aun cuando este artculo haga referencia a la
"obligacin", es evidente que el requisito de licitud que impone solo es aplicable al
reglamento "negocia!" que nutre a dicha relacin jurdica, pues esta ltima, por
definicin, es siempre lcita. Ahora bien, qu significa que el reglamento
"negocia!" debe ser lcito? En realidad, nicamente significa que no debe
transgredir norma imperativa alguna. En consecuencia, resulta claro que, por
disposicin del artculo 1403 del Cdigo Civil, el objeto del negocio no solo debe
ser posible y determinable sino tambin lcito.
Tomando en cuenta esto ltimo, podemos construir una norma sobre la base
del siguiente razonamiento: el artculo 219 del Cdigo Civil establece que si el
objeto del negocio es imposible o indeterminable, la consecuencia es la nulidad de
dicho negocio. Ahora bien, la imposibilidad y la indeterminabilidad del objeto del
negocio son supuestos de hecho semejantes a la ilicitud de dicho objeto (en tanto
que los tres suponen la existencia de una anomala). En tal sentido, las
consecuencias jurdicas previstas para los dos primeros casos pueden
perfectamente aplicarse, por analoga, a este ltimo. Por tanto, cuando el objeto
del negocio vaya en contra de una norma imperativa que no sea de orden pblico,
el mismo ser ilcito por aplicacin analgica de lo dispuesto en el numeral 3 del
artculo 219 del Cdigo Civil.
Es preciso notar que la construccin analgica que se propone no viola lo dis-
puesto por el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, segn el cual la ley
que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga, en
tanto que, por un lado, las Qormas contenidas en el artculo 219 de dicho cdigo
son generales; y, por el otro, no existe derecho alguno que resulte restringido en
aplicacin de las mismas (ninguna persona tiene el derecho de celebrar negocios
imposibles, indeterminables o ilcitos).
Ahora bien, es importante destacar que tanto la ilicitud del objeto como la
imposibilidad jurdica del mismo suponen cierta disconformidad de las reglas
negociales frente al ordenamiento jurdico. Tal disconformidad, sin embargo,
presenta contornos
propios en uno y en otro caso. As, en el primero (ilicitud), el ordenamiento jurdico
prohbe la realizacin de la conducta prevista en la regla negocial; mientras que en el
segundo (imposibilidad jurdica) dicho ordenamiento no prohbe la realizacin de la
conducta en cuestin sino solamente no le otorga a la misma la idoneidad para con-
seguir el efecto deseado.
Finalmente, respecto de la segunda hiptesis prevista por el artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, cabe indicar lo siguiente. Las costumbres son aquellas
conductas realizadas de manera general, constante y uniforme, con la conviccin de
que las mismas tienen valor vinculante (MAJELLO).
Las buenas costumbres a las que se refiere el artculo citado son aquellas que
expresan los cnones fundamentales de honestidad pblica y privada dictados por la
consciencia social del momento histrico correspondiente (BETTI). En tal sentido, ser
nulo el negocio cuyo objeto (o cuya causa) contrare la necesidad de abstenerse de
realizar ciertos actos que son interpretados por la consciencia social como contrarios al
comn sentido de honestidad imperante en una sociedad y en un tiempo determinados
(pinsese en el contrato por el cual una parte se compromete a pagar una suma de
dinero a cambio de obtener recomendaciones tendentes a "guiar" la actividad de ciertos
funcionarios estatales).
DOCTRINA
BlANCA, Massimo. Diritto Civile. Dott. A. Vol. 111. Giuffre Editore. Milano, 1984;
BIGLlAZZI GERI, Una, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI D., Francesco, NATOLl,
Ugo. Derecho Civil. Traducido por Fernando Hinestroza. Tomo 1. Vol. 11.
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Internazionale Teves di Leo Lupi. Napoli, 1955; PACCHIONI, Giovanni. Diritto
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A. Giuffre Editore. 1960; GENTILI, Aurelio. Le Invalit I Contratti in Generale, a
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La Causa del Contratto. Istituzioni di Diritto privato, a cura di Mario Bessone. G.
Giappichelli Editore. Torino, 1999; GALGANO, Francesco. El Negocio Jurdico.
Traducido por Francisco P. Bias Gasc y Lorenzo Prats Albentosa. Tirant lo
Blanch. Valencia, 1992; MAJELLO, Ugo, Le Fonti del Diritto Privato, Istituzioni di
Diritto Privato, a cura di Mario Bessone, G. Giappichelli Editore, Torino, 1999;
BETTI, Emilio, Teora General del Negocio Jurdico, traducido por A. Martn
Prez, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid.
. JURISPRUDENCIA
"De conformidad con el at1culo 219, inciso cuat1o, del Cdigo Civil, el acto jurdico es
nulo cuando su fin sea ilcito; esta norma hace alusin a la finalidad del acto
jurdico, la misma que exige que sea lcito, pues ste no puede servir de instrumento para
realizar efectos antisociales, por ende, el legislador quiso aludir a la finalidad del acto
como repercusin social y econmica del negocio celebrado"
(Exp. N 1011-97-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El
Peruano, 26/11/98, p. 2121).
"Que dichos inmuebles sociales fueron dispuestos unilateralmente por el esposo, actos
jurdicos que resultan viciados de nulidad absoluta, conforme al at1culo 219 inciso
primero del Cdigo Civil, concordante con el at1culo 315 del mismo Cdigo, porque no
intervino la cnyuge"
(Exp. N 2273-97-Lambayeque, Sala Civil de la Corte
Suprema, El Peruano, 9/12/98, p. 2189).
"Cuando el acto jurdico tiene un fin ilcito, es nulo, como seala el at1culo 219, inciso
cuat1o, del Cdigo Civil y tal nulidad puede ser alegada por quien tenga inters, como
prescribe el at1culo 220 del mismo cuerpo de leyes"
(Exp. N 1017-97-Puno, Sala Civil de la Corte Suprema, El
Peruano, 10/12/98, p. 2207).
"El acto jurdico es nulo cuando su fin sea ilcito, cuando falta la manifestacin de voluntad
de agente y cuando no revista la forma prevista por la ley"
(Exp. N 675-92, Gaceta Jurdica N 44, p. 27-C).
"En cuanto a la denuncia de inaplicacin de los at1culos 219 y 222 del Cdigo Civil, es
preciso sealar que tales normas se refieren a causales de nulidad y anulabilidad del acto
jurdico, instituciones que por su naturaleza son distintas y se eJfcluyen entre s, ya que las
mismas tienen causas y efectos distintos, razn por la que no se pueden aplicar
simultneamente".
(Cas. N 274-96. Dilogo con la Jurisprudencia N 38. Enero
2001. Pg. 250)
"La nulidad absoluta del acto jurdico opera de pleno derecho, porque impot1a la
inexistencia del acto y no produce los efectos queridos.
El acto jurdico afectado por anulabilidad produce ciet1amente el efecto que persigL/e,
habida cuenta que contiene todos los elementos constitutivos indispensables, solo por
estar afectado por algt.,lno de estos elementos. puede ser impugnado, pero susbsiste el
acto mientras que judicialmente no se haya declarado su invalidez".
"Un acto jurdico con defectos es ineficaz; la doctrina recogida por nuestro orde-
namiento civil ha clasificado los defectos en: estructurales o aquellos afectados por
causas originarias o intrnsecas al momento de celebracin o formacin del acto,
cuyos elementos constitutivos estn previstos en el artculo 219 del Cdigo Civil; la
ineficacia sustentada en el principio de legalidad, por lo que opera la nulidad ipso jure
o absoluta, no pudiendo confirmarse por acto posterior; y la ineficacia funcional por
sobrevenir un defecto ajeno a la estructura, que se presenta luego de celebrado el
acto jurdico, que da lugar a la anulabilidad del acto, salvo que la parte afectada por l
lo perfeccione mediante la confirmacin del acto, cuyos elementos los encontamos en
el artculo 221 del Cdigo precitado".
(Cas. N 2792-00 Lambayeque, publicada el 02/07/
2001. Dilogo con la Jurisprudencia N 34. Julio 2001.
Pg. 295)
"La venta de derechos y acciones de un bien social sin el consentimiento del otro
cnyuge, es nula, en virtud de que el objeto es jurdicamente imposible, mas no as por
falta de manifestacin de voluntad, debido a que mientras no se liquide la sociedad de
gananciales ningn cnyuge tiene derecho sobre una cuota ideal o parte de un
inmueble".
"Que la Divisin de Criminalstica de la Polica Nacional del Per, concluye que las firmas
que aparecen en los documentos dubitados corresponden al puo grfico de la vendedora,
pero que se trata de documentos fraguados ya que se ha hecho abuso de firma en blanco,
toda vez que (...) aproximadamente, desde el diecisis de diciembre de mil novecientos
ochenta y uno haba perdido la capacidad y habilidad escritural, de lo que se colige que las
hojas donde aparecen dichos documentos fueron firmadas con anterioridad a la colocacin
del texto de los mismos, en consecuencia dichos documentos as como los actos jurdicos
que los contienen resultan nulos por falta de manifestacin de voluntad".
(Exp. N 650-96. Dilogo con la Jurisprudencia N 38. Enero
2001. Pg. 244)
"Que la asociacin emplazada se encuentra regida por sus estatutos y por los artculos 82
y siguientes del Cdigo Civil, estableciendo el artculo 92 del Cdigo Sustantivo una va
especial para que los asociados puedan impugnar judicialmente los acuerdos que violen
las disposiciones estatutarias o legales, debiendo entenderse que en esta ltima se
incluyen los supuestos previstos en el artculo 219 del Cdigo Civil; es decir el mencionado
dispositivo legal ha previsto una va especial para impugnar los acuerdos violatorios de las
disposiciones legales o esta tutarias, no siendo posible impugnarse por una va distinta a la
mencionada".
(Cas. N 641-97. Dilogo con la Jurisprudencia N 38. Enero
2001. Pg. 245)
"Que, en la sentencia de vista existe interpretacin errnea del inciso tercero del artculo
219 del Cdigo Civil, pues considera que la venta que hizo quien haba transferido el
mismo bien a otra persona, es un acto jurdico fsica y jurdicamente imposible,
confundiendo el objeto del contrato con el objeto del acto jurdico, que en el caso de autos,
el objeto es la transferencia en venta de un bien que se halla dentro del comercio de los
hombres, 'como es un lote de terreno, que no tiene la connotacin de ese dispositivo".
CONCORDANCIAS:
C. arto 159
C.C. arts. VI, 219
LEY26887 arts. 140, 150
La nulidad no requiere ser declarada por el juez, pues la misma opera de pleno derecho
(BONILlNI). Si el negocio es nulo por aplicacin de alguno de los incisos del artculo 219 del
Cdigo Civil, las partes no estn obligadas a ejecutarlo; y si lo hubieran hecho, estn
obligadas a restituir lo que hubiesen recibido la una de la otra (en aplicacin de las normas
que regulan el "pago indebido"). Eventualmente, sin embargo, a las partes o a ciertos
terceros les puede interesar que el juez reconozca, mediante una sentencia meramente
declaratoria, que el negocio es nulo. El artculo bajo comentario establece precisamente
quines pueden alegar, en sede judicial, la nulidad de un negocio.
En primer lugar, la legitimacin para solicitar la declaracin judicial de nulidad le
corresponde a quienes tengan inters en que se reconozca la verdadera situacin jurdica
del negocio.
En general, el inters no es ms que la relacin de tensin existente entre un sujeto que
padece una necesidad y el bien idneo para satisfacerla (NICOLO). En este caso concreto,
el inters exigido por el artculo bajo comentario supone la necesidad de que el accionante
demuestre que el reconocimiento judicial de la invalidez absoluta del negocio le
proporcionar un beneficio (lcito) de orden patrimonial o extrapatrimonial (PASQUAU). Por
lo tanto, no solo las partes (cuyo inters en saber a ciencia cierta si estn o no jurdicamente
vinculadas es evidente) estn legitimadas para demandar la declaracin judicial de nulidad
del negocio sino tambin todos aquellos terceros que obtengan un provecho (lcito) con la
declaracin judicial de nulidad (pinsese en los acreedores de una de las partes que
necesitan embargar los bienes enajenados por esta ltima mediante el negocio nulo).
En segundo lugar, la legitimacin para solicitar la declaracin judicial de nulidad le
corresponde al Ministerio Pblico. La razn por la que la norma bajo comentario
legitima a esta entidad estatal radica en que le corresponde a la misma la misin de
velar por el inters social y el cumplimiento de las leyes, los cuales son afectados, en
una u otra medida, por el negocio nulo.
El artculo bajo comentario tambin le permite al juez declarar la nulidad de oficio,
esto es, cuando la misma no es materia de las pretensiones formuladas por alguna de
las partes del proceso. Para ello, es necesario que la nulidad del negocio sea
manifiesta. Se entiende que dicha nulidad es manifiesta cuando la causal que la
produce se encuentre al descubierto de manera clara y patente (pinsese en el caso
del negocio celebrado en un instrumento que no es el que representa la forma solem-
ne exigida por la ley).
Ahora bien, para que el juez pueda declarar de oficio la nulidad es necesario que,
en aplicacin de las correspondientes reglas procesales, resulte competente para
ello. En tal sentido, aunque resulte manifiesta, la nulidad de un contrato civil no podr,
por ejemplo, ser declarada por un juez del fuero laboral.
La posibilidad que el juez tiene de declarar de oficio la nulidad del negocio no
constituye una facultas para aqul, ya que dicha posibilidad solo significa que el mis-
mo est autorizado a dictar sentencia con prescindencia del contenido de las preten-
siones de las partes. Por tanto, cuando el juez se percate de la existencia de dicha
nulidad, necesariamente tendr que declararla.
El artculo materia de anlisis establece tambin que la nulidad impide que el
negocio pueda ser confirmado. La confirmacin no es otra cosa que la manifestacin
(expresa o tcita) en virtud de la cual se acepta como "querido" el negocio invlido y,
por tanto, se renuncia a la accin que se tiene para "impugnarlo". La razn por la cual
el artculo 220 del Cdigo Civil impide la posibilidad de confirmar un negocio nulo
radica, evidentemente, en la naturaleza de la disconformidad que ste presenta res-
pecto del ordenamiento jurdico (ilicitud, imposibilidad, etc.); disconformidad que no
queda subsanada con un simple "querer" de la parte o de las partes.
A diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con el artculo 1424 del Cdigo Civil
italiano, que establece la posibilidad de que el negocio nulo sea objeto de conversin,
el artculo comentado omite todo pronunciamiento al respecto.
La conversin "material" (que, en realidad, es la nica conversin propia) constitu-
ye una modificacin legal del negocio nulo que determina que ste se transforme en
uno vlido, aunque con efectos y alcances distintos de los previamente configurados
por las partes (FRANZONI). Existe conversin (material), por ejemplo, cuando un
contrato (nulo) de constitucin de usufructo a cambio del pago de una suma peridi-
ca, se transforma en un contrato (vlido) de arrendamiento.
Para que la conversin (material) opere es necesario que se cumplan los siguien-
tes requisitos:
- Que el negocio nulo celebrado por las partes cumpla los "requisitos" de s~stancia
y forma del negocio vlido en el que se convertir.
- Que, en relacin con el fin original perseguido por las partes, resulte razonable
que stas hubiesen querido los efectos del negocio vlido en el que se transfor
mar el nulo en caso de haber tenido conocimiento de la condicin (de invalidez absoluta)
de este ltimo.
El hecho de que el Cdigo Civil no establezca la posibilidad de que el negocio nulo
sea objeto de conversin (material) no significa, sin embargo, que el mismo no pueda
producir los efectos de otro que razonablemente las partes hubiesen querido celebrar de
conocer la causal de invalidez existente en el caso concreto. En efecto, atendiendo a que la
manifestacin de voluntad de cada parte denota la intencin de obtener cierto efecto jurdico,
no se puede desconocer la relevancia de tal manifestacin si la misma es suficiente para
alcanzar un efecto distinto del originalmente previsto pero igualmente satisfactorio para
quien la ha realizado. Por lo tanto, si, por ejemplo, una letra de cambio resulta nula, no hay
razn para no darle a la misma los efectos de una simple promesa de pago.
DOCTRINA
BONILlNI, Giovanni. L'lnvalita del Contratto. Istituzioni di Diritto Privato, a cura di Mario
Bessone. G. Giappichelli Editore. Torino, 1999; NICOlO, Rosario. Le Situazioni
Giuridiche Soggetive. Letture di Diritto Civile, raccolte da Guido Alpa e Paolo Zatti.
Cedam, Padova, 1990; PASQUAU, Miguel. Nulidad y Anulabilidad del Contrato. Civitas,
SA Madrid, 1997; FRANZONI, Massimo. Dell'anullabilita del contratto. 11 Codice Civile
Commentario, diretto da Piero Schlesinger. Dott. A. Giuffre Editore. Milano, 1997.
. JURISPRUDENCIA
"El acto jurdico es nulo, adems de otras causales, cuando es contrario a leyes que
interesan al orden pblico y a las buenas costumbres... Que la anotada causal sustantiva
de nulidad se fundamenta en la limitacin de la autonoma de la voluntad en razn a que los
actos jurdicos se celebran contraviniendo normas imperativas que son la expresin del
orden pblico; estas nulidades no operan automticamente, sino que los jueces tienen la
facultad de declararlas con el sustento de la norma imperativa contravenida por la
autonoma privada; por lo general, estas nulidades estn integradas a las normas
prohibitivas provenientes del conjunto del ordenamiento jurdico"
(Cas. N 1021-96 Huaura, Sala Civil de la Corte Suprema, El
Peruano, 11/05/98, p. 979).
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 44; 191 Y ss.; 201 y SS.; 277; 743; 808; 809; 812; 1286; 1287;
1308; 1309; 1310
C.T. arto 109
LEY 26702 arto 179
LEY 26887 arts. 139, 150
a) Inciso 1
La capacidad jurdica (tambin denominada "capacidad de goce" o "subjetividad")
es la aptitud de un sujeto para ser titular de derechos, deberes o, ms genricamente,
de situaciones jurdicas subjetivas. Por su parte, la capacidad de obrar (tambin
denominada "capacidad de ejercicio") es la idoneidad de un sujeto para realizar una
actividad jurdicamente relevante (consistente en "actuar" el contenido de las situa-
ciones jurdicas subjetivas), por medio de una manifestacin de la propia voluntad
(BIGLlAZZI GERI, BRECCIA, NATOLl, BUSNELLI).
La incapacidad a la que se refiere la norma materia de comentario es, evidente-
mente, de obrar. Por tanto, dicha norma se aplica a todos aquellos que se encuentran
comprendidos por el artculo 44 del Cdigo Civil, segn el cual son relativamente
incapaces los sujetos que tienen ms de diecisis pero menos de dieciocho aos de
edad; los sujetos que padecen de retardo metal; los sujetos que adolecen de deterio-
ro mental que les impide expresar su libre voluntad; los sujetos prdigos; los sujetos
que incurren en mala gestin; los sujetos que son ebrios habituales; los sujetos que
son toxicmanos; o, los sujetos que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil.
La norma bajo comentario protege al sujeto incapaz al otorgarle la posibilidad de
"deshacer" (retroactivamente) los efectos desplegados por el negocio. Tal proteccin
puede ser actuada incluso cuando se demuestre que, al momento de la celebracin
del negocio, el sujeto en cuestin se encontraba en un momento de lucidez y, por
tanto, con plena capacidad de querer y entender. Asimismo, tal proteccin puede ser
actuada sin que sea necesario demostrar que la "irregularidad" del negocio ha oca-
sionado un perjuicio al sujeto incapaz (BONILlNI).
Ahora bien, aunque -a diferencia del artculo 219 del Cdigo Civil- el artculo
materia de comentario no realice referencia alguna al artculo 1358 del Cdigo Civil,
es obvio que en aplicacin de este ltimo los actos y negocios celebrados por el
sujeto que solo tiene capacidad de obrar relativa sern perfectamente vlidos si es
que, por un lado, dicho sujeto no se encuentra privado de discernimiento; y, por el
otro, tales actos o negocios sirven para satisfacer las necesidades ordinarias de la
vida diaria del mismo.
Se considera que el sujeto no se encuentra privado de discernimiento cuando tiene
la capacidad de percibir y declarar las diferencias existentes entre las cosas.
Asimismo, se considera que las necesidades ordinarias de la vida diaria de un sujeto
(incapaz) son aquellas que surgen como consecuencia del normal desarrollo de sus
actividades cotidianas. Evidentemente, para determinar qu actos celebrados por un
sujeto relativamente inCapaz son vlidos, habr que tomar en consideracin la causal
especfica de incapacidad relativa que lo afecta y determinar, a la luz de la misma, si
aqul cuenta con el discernimiento suficiente para celebrar el negocio concreto del que
se trate; negocio que, por lo dems, deber corresponder a las necesidades cotidianas
que normalmente afectan, en abstracto, a los que padecen la misma incapacidad
relativa que afecta al sujeto en cuestin.
b) Inciso 2
La voluntad que impulsa a un sujeto a celebrar cierto negocio (en determinadas
condiciones) debe formarse, en principio, de modo libre y consciente. El error, el dolo y
la violencia constituyen tres supuestos en los cuales la voluntad (negocial) se forma de
una manera anmala (BIGLlAZZI GERI, BRECCIA, NATOLl, BUSNELLI).
El error consiste (i) en la falta de conocimiento o en la equvoca o parcial percepcin
de situaciones de hecho (error de hecho); o, (ii) en la falta de conocimiento o errada
interpretacin de normas de derecho (error de derecho). El error vicia el proceso de
formacin de la voluntad desde que induce al sujeto a celebrar un negocio que en
realidad l mismo no habra concluido de ser consciente de su -espontneo"equvoco"
(CARNEVALI).
Para que el error constituya causa de anulacin del negocio es imprescindible que el
mismo sea, por un lado, esencial (esto es, "grave" para el sujeto declarante); y, por el
otro, cognoscible (esto es, susceptible de ser percibido por el sujeto receptor -de la
declaracin-) .
El error es esencial, de acuerdo con lo dispuesto por los artculos 202, 204 Y 205
del Cdigo Civil, en los siguientes casos:
a) Cuando recae sobre la esencia o cualidad del objeto del acto (entindase en este
caso por "objeto" a la cosa o servicio materia de la autorregulacin de intereses).
b) Cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte.
c) Cuando es de derecho.
d) Cuando recae sobre la cantidad.
e) Cuando recae sobre el motivo.
Es importante hacer notar que, tal como lo disponen los artculos citados, para que
el error sea esencial resulta imprescindible que, adems de recaer sobre las
"entidades" sealadas, el mismo sea "determinante". Se entiende que el error es
determinante cuando, segn la apreciacin comn y con relacin a las circunstan
cias, el descubrimiento del mismo habra inducido al sujeto -"afectado"- a no
celebrar el negocio que efectivamente concluy.
El error es cognoscible cuando, con relacin al contenido negocial, a las
circunstancias del caso y a la calidad de las partes, una persona de normal
diligencia hubie
se podido advertirlo. .
Ahora bien, al error as descrito se le suele denominar "error vicio", para
diferenciarlo de otro tipo de error, llamado "error obstativo", que afecta, no al
proceso de formacin de la voluntad (interna), sino al proceso de manifestacin
de dicha voluntad. Para que el "error obstativo", que en realidad no forma parte
de los "vicios del querer", constituya causa de anulacin del negocio, es
necesario que el mismo sea tambin esencial y cognoscible.
De acuerdo con el artculo 208 del Cdigo Civil, el error obstativo es
esencial cuando se refiere a la naturaleza del acto, al objeto principal de la
declaracin, a la identidad de la persona y al error en la transmisin. A pesar
de que ste no es el lugar ms apropiado para.indicarlo, no se puede dejar
pasar por alto la oportunidad para resaltar que lo dispuesto por este artculo
carece de toda lgica, ya que como quiera que el error vicio afecta el proceso
de formacin de la voluntad y el error obstativo el proceso de manifestacin de
la misma, las "entidades" sobre las cuales esfe ltimo recae tienen que ser las
mismas sobre las que el primero acta. No tiene sentido hacer una
diferenciacin a este respecto, de modo que el error vicio pueda afectar ciertos
"aspectos" negociales y el error obstativo otros.
El dolo consiste en el engao que, realizado por una de las partes (o
inclusive por un tercero), induce a la otra en error (sobre la naturaleza del
negocio, sobre el objeto del mismo, sobre la identidad o cualidad de la otra
parte o, en general, sobre cualquier "aspecto" negocial), determinando que la
voluntad de esta ltima se forme de manera anmala (GALGANO).
Evidentemente, para que determinado comportamiento pueda ser
catalogado como un supuesto de este vicio del querer, es necesario que el
mismo sea idneo para inducir en error a una persona medianamente diligente.
En tal sentido, en el anlisis que se realice deben tomarse en consideracin
todas las circunstancias del caso concreto (edad, cultura, etc.) que
razonablemente puedan impedir que una persona ms o menos cuidadosa con
sus asuntos sea vctima del engao de otra.
El dolo puede ser comisivo u omisivo. Es comisivo cuando una de las partes
(o un tercero), urdiendo una artimaa o estratagema, altera la realidad con el
fin especfico de inducir a la otra en error. Por su parte, es omisivo cuando una
de las partes (o un tercero), violanpo el deber de lealtad y correccin que
impera en la etapa de las tratativas, oculta intencionalmente cierta informacin
que la otra tendra que conocer para decidir si concluye o no el negocio
(CARNEVALI).
A diferencia del error, que debe ser,esencial y cognoscible, el dolo realizado
por una de las partes nicamente requiere ser determinante para dar lugar a la
anulacin del negocio. Se entiende que el dolo es determinante (de la
voluntad) cuando, de acuerdo con la apreciacin general y en funcin de las
circunstancias del caso,
resulta verosmil que sin el engao la parte afectada por el mismo no habra con-
cluido el negocio.
A diferencia del dolo realizado por una de las partes, el dolo realizado por un
tercero requiere ser, adems de determinante, conocido por la otra parte que se
beneficia del mismo.
Cuando el dolo no altera la voluntad de una de las partes al extremo de
determinar que la misma concluya un negocio no querido, se dice que dicho dolo
es "incidental". El dolo incidental no legitima a quien lo sufre a solicitar la anulacin
del negocio sino nicamente a exigir el pago de una indemnizacin.
DOCTRINA
BlANCA, Massimo. Diritto Civile. Vol. 111. Dott. A. Giuffre Editore. Milano, 1984;
FRANZONI, Massimo. Dell'Annullabilita. del Contratto. 11 Codice Civile
Commentario, diretto da Piero Schlesinger. Guiffre Editore. Milano, 1997;
BIGLlAZZI GERI, Una, BRECCIA, Umberto, BUSNElLl D., Francesco, NATOLl,
Ugo. Derecho Civil. Traducido por Fernando Hinestrosa, Tomo 1. Vol. 11.
Universidad Externado de Colombia. 1992; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora
General del Contrato. Traducido por Fernando Hinestrosa. Universidad Externado
de Colombia. 1991; BETTI, Emilio. Teora General del Negocio Jurdico.
Traducido por A. Martn Prez. Revista de Derecho Privado. Madrid; BONILlNI,
Giovanni. L'lnvalita. del Contratto. Istituzioni di Diritto Privato, a cura di Maro
Bessone. G. Giappichelli Editore. Torino, 1999; NICOlO, Rosario. Le Situazioni
Giuridiche Soggetive. letture di Diritto Civile, raccolte da Guido Alpa e Paolo Zatti.
Cedam. Padova, 1990; CARNEVALI, Ugo. I Vizi del Consenso. Istituzioni di Diritto
Privato, a cura di Mario Bessone. G. Giappichelli Editore.' Torino, 1999;
GAlGANO, Francesco. El Negocio Jurdico. Traducido por Francisco P. Bias
Gasc y lorenzo Prats Albentosa. Tirant lo Blanch. Valencia, 1992.
JURISPRUDENCIA
"El acto jurdico nulo se presenta cuando el acto es contrario al orden pblico o
carece de algn requisito esencial para su formacin. El acto jurdico ser anulable
cuando, concurriendo los elementos esenciales a su formacin, encierran un vicio que
pueda acarrear su invalidez a peticin de parte; por ello quien es parte en la
formacin y efectos del acto jurdico puede denunciar su anulabldad, en tanto que el
acto jurdico nulo puede ser denunciado por el afectado, por quien tenga inters o ser
declarado de oficio".
(Exp. N 973-90-Lima, Normas Legales N 213, p. J-B).
"La simulacin relativa produce la anulabldad del acto jurdico, y sta se produce
cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, porque se ha
simulado la persona del comprador, que no es la que figuraba en el contrato"
(Exp. N 490-94-Arequipa, Hlnostroza Mnguez, Alberto.
Jurisprudencia Civil, Tomo 4, p. 55).
"La nulidad absoluta del acto jurdico opera de pleno derecho, porque importa la
inexistencia del acto y no produce los efectos queridos.
El acto jurdico afectado por anulabldad produce ciertamente el efecto que persigue,
habida cuenta que contiene todos los elementos constitutivos indispensables, solo por
estar afectado por alguno de estos elementos puede ser impugnado, pero susbsiste el
acto mientras que judicialmente no se haya declarado su invalidez':
"Un acto jurdico con defectos es ineficaz; la doctrina recogida por nuestro ordenamiento civil
ha clasificado los defectos en: estructurales o aquellos afectados por causas originarias o
intrnsecas al momento de celebracin o formacin del acto, cuyos elementos constitutivos
estn previstos en el artculo 219 del Cdigo Civil; la ineficacia sustentada en el principio de
legalidad, por lo que opera la nulidad ipso jure o absoluta, no pudiendo confirmarse por acto
posterior; y la ineficacia funcional por sobrevenir un defecto ajeno a la estructura, que se
presenta luego de celebrado el acto jurdico, que da lugar a la anulabldad del acto, salvo
que la parte afectada por l lo perfeccione mediante la confirmacin del acto, cuyos
elementos los encontamos en el artculo 221 del Cdigo precitado.
(Cas. N 2792-00 Lambayeque, publicada el 02/07/ 2001.
Dilogo con la Jurisprudencia N 34. Julio 2001. Pg. 295)
"En cuanto a la denuncia de inaplicacin de los artculos 219 y 222 del Cdigo Civil, es
preciso sealar que tales normas se refieren a causales de nulidad y anulabldad del acto
jurdico, instituciones que por su naturaleza son distintas y se excluyen entre s, ya que las
mismas tienen causas y efectos distintos, razn por la que no se pueden aplicar
simultneamente".
(Cas. N 274-96. Dilogo con la Jurisprudencia N 38. Enero
2001. Pg. 250)
"La falta de pago del precio slo podra ser alegada por la
vendedora de conformidad con el artculo 1413 del Cdigo Civil
anterior y 1563 del Cdigo Civil vigente; del mismo modo, la forma
de pago (...) no es ndice de la existencia de simulacin o dolo en
el contrato; en relacin con precio diminuto, cabe sealar, que
dicho planteamiento importa la existencia de lesin en el contrato
de compraventa, yen tal sentido, la accin pertinente es la
rescisoria a instancia del vendedor"
(Exp. S/N. Dilogo con la
Jurisprudencia NS! 38. Enero 2001.
Pg. 247)
BlANCA, Massimo. Diritto Civile. Vol. 111. Dott. A. Giuffre Editore. Milano, 1984;
FRANZONI, Massimo. Dell'Annullabilita del Contratto. 11 Codice Civile
Commentario, diretto da Piero Schlesinger. Guiffre Editore. Milano, 1997;
BIGLlAZZI GERI, Una, BRECCIA, Umberto, BUSNElLl D., Francesco, NATOLl,
Ugo. Derecho Civil. Traducido por Fernando Hinestrosa, Tomo 1. Vol. 11.
Universidad Externado de Colombia. 1992; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora
General del Contrato. Traducido por Fernando Hinestrosa. Universidad Externado
de Colombia. 1991; BETTI, Emilio. Teora General del Negocio Jurdico. Traducido
por A. Martn Prez. Revista de Derecho Privado. Madrid; BONILlNI, Giovanni.
L'lnvalita del Contratto. Istituzioni di Diritto Privato, a cura di Mario Bessone. G.
Giappichelli Editore. Torino, 1999; NICOlO, Rosario. Le Situazioni Giuridiche
Soggetive. letture di Diritto Civile, raccolte da Guido Alpa e Paolo Zatti. Cedam.
Padova, 1990; CARNEVALI, Ugo. I Vizi del Consenso. Istituzioni di Diritto Privato, a
cura di Mario Bessone. G. Giappichelli Editore. Torino, 1999; GAlGANO,
Francesco. El Negocio Jurdico. Traducido por Francisco P. Bias Gasc y lorenzo
Prats Albentosa. Tirant lo Blanch. Valencia, 1992.
. JURISPRUDENCIA
"La accin de anulabilidad puede ser ejercida a peticin de parte y no puede ser
alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio lo establezca la ley"
(Cas. N 160-96-Lambayeque, El Peruano,
3/01/98, p. 357).
"Que, la ineficacia del acto jurdico, en caso de no ser confirmado por el represen-
tado, se encuadra en la anulabilidad del mismo, la cual solo puede ser solicitada
por las partes que intervinieron en l, tal como lo dispone el artculo 222 del Cdi-
go Sustantivo, por lo que la recurrente al no haber intervenido en el contrato cuya
nulidad solicita no tiene legitimidad para obrar por sta".
(Cas. N 357-95. Dilogo con la Jurisprudencia N
38. Enero 2001. Pg. 248)
NULIDAD EN EL ACTO PLURILATERAL
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 169, 189
LEY 26572 arto 14
"La nulidad de una o ms de las disposiciones de un acto jurdico no perjudica las otras,
siempre que sean separables y, asimismo, la nulidad de las disposiciones singulares no
importa la nulidad del acto cuando stas sean sustituidas por normas imperativas. La
nulidad de la obligacin principal conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la
nulidad de stas no origina la de la obligacin principal"
(R. N 015-97-0RLCffR, Jurisprudencia Registral. Vol. ,V,
Ao /1, p. 81).
"La nulidad de la constitucin de hipoteca no puede anular los dems actos que constan
en la escritura pblica, como son la cancelacin de hipoteca, la constitucin de fiadores
solidarios y el contrato de crdito, por ser separables"
(Cas. N 265- T-97-La Libertad, El Peruano, 3/04/ 98, p. 605).
"Que, si bien es cierto, los contratos realizados por el codemandado (u.) han sido realizados
con las formalidades que exige la ley, empero, el bien inmueble hipotecado as como los
bienes sealados a fojas (...) conforman bienes de la sociedad de gananciales, y no
habiendo la cnyuge demandante participado ni expresado su autorizacin para gravarlos,
stos devienen en nulos. Que, el ltimo prrafo del artculo 224 del Cdigo Sustantivo,
expresa claramente que la nulidad de las obligaciones accesorias no origina la de la
obligacin principal, por lo que al tenor de este artculo debe dejarse subsistente el contrato
de mutuo suscrito por los codemandados as como el de prenda y depsito respecto de la
mquina industrial a la que se refiere la factura de fajas (...)".
Caso N 1245-96. Dilogo con la Jurisprudencia N 38. Enero
2001. Pg. 249)
NULIDAD REFLEJA
~ DOCTRINA
. JURISPRUDENCIA
"No debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Puede
comprobarse el acto aunque el documento se declare nulo"
(Exp. N 675-92, Gaceta Jurdica N 44, p. 27-C).
"No debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo, tanto ms
que, tampoco cabe discutir ni decidir incidentalmente una nulidad al respecto"
(Exp. N 441-95-Lima, Hinostroza Minguez, Alberto.
Jurisprudencia Civil, Tomo 1, p. 54).
"Que, no se debe confundir el acto con el documento que sirve para probarlo,
como establece el artculo 225 del Cdigo Civil, concordante con el artculo 237 del
Cdigo Procesal Civil. Que, en consecuencia, es preciso puntualizar que, el
proceso bajo examen no versa sobre la nulidad de una minuta de compraventa
como expresa en el recurso de casacin, sino sobre el acto jurdico que sta
- deba probar, de tal manera que si en otro proceso se ha ordenado que esa minuta
se haga constar en escritura pblica, no se ha resuelto en modo alguno sobre el
acto que representa, sino sobre su forma, conforme al artculo 1412 del Cdigo
Civil, que es cosa distinta".
CONCORDANCIA:
C.C. a115. 43, 44, 1175
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 244, 277 inc. 1), 456, 457, 1358, 1396
~ DOCTRINA
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 42 y ss., 1227
Comentario
Eric Palacios Marfinez
~ DOCTRINA
~ DOCTRINA
CONCORDANCIA:
c.c. arls. 141, 141-A
~ DOCTRINA
Con mayor razn, est ms lejos de la confirmacin la simple presuncin de renuncia, que es
a la que expresamente se refiere el artculo 231. En este caso ni siquiera hay voluntad
manifestada de renunciar a la accin de anulabilidad, sino solo se infiere sta de una actitud de
quien poda haber accionado, y esto de ningn modo puede ser calificado como confirmacin.
Merece aqu, por consiguiente, implementarse un cambio normativo para excluir a la presuncin
de renuncia -y desde luego extensible a la renuncia- del mbito de la confirmacin, pues se trata
de una circunstancia ajena a este concepto, como ocurre tambin con otras figuras como, por
ejemplo, la prescripcin de la accin de anulabilidad, que si bien puede dar lugar a hacer firme el
acto viciado, no por ello es un supuesto de confirmacin.
En efecto, si quien es titular de la accin para impugnar un acto anulable deja transcurrir el
plazo de prescripcin de dicha accin, no est confirmando el acto, solo ha operado un
mecanismo que por otros fundamentos consolida la validez del mismo. En resumen, la
presuncin de renuncia, la renuncia y el simple transcurso del plazo prescriptorio o de caducidad
no constituyen confirmacin, aun cuando no se puede negar que en cierto modo tengan un
efecto convalidante, por lo que no cabe duda de que se trata de otras modalidades de
convalidacin cuyo efecto es, al igual que la confirmacin, la conservacin de las relaciones
jurdicas.
~ DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo 1, Contratos parte ge
neral. Ed. Gaceta Jurdica S.A., Lima, 2000; LEON BARANDIARN, Jos. Acto jurdico, Ed.
Gaceta Jurdica Editores S.R.L., Lima, 1999; VIDAL RAMIREZ, Fernando. El acto jurdico,
Ed. Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2002; LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El nego-
cio jurdico. Ed. Grijley. Lima, 1994; SERRANO, Eduardo. La confirmacin de los n"Jgocios
jurdicos. Ed. Tecnos. Madrid, 1976; GARIBOTTO, Juan Carlos. Actos jurdicos, invalidez y
convalidacin. Ed. Carozzo. Buenos Aires, 1986; ALBALADEJO,
Manuel. El negocio jurdico. Ed. Bosch. Barcelona, 1958;
STOLFI, Giuseppe. Teora del negocio jurdico. Ed. Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1959; MURO ROJO, Manuel.
Conservacin y conversin del acto jurdico, en Gaceta Jurdica.
tomo 15. Ed. Gaceta Jurdica Editores S.RL Lima, marzo 1995.
. JURISPRUDENCIA
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 143, 144
Comentario
Manuel Muro Rojo
Esta norma se conecta directamente con el artculo 230 del Cdigo Civil relativo a la
confirmacin expresa, pues la confirmacin tcita, segn se expres al comentar el artculo
231, no se instrumental iza ya que se da por va de ejecucin total o parcial del acto viciado.
En ese sentido, la norma del artculo 232 -en concordancia con la del artculo 230-
sugiere que la confirmacin expresa siempre ha de constar documentalmente. En efecto, el
artculo 230 dispone que la confirmacin se realiza "mediante instrumento que contenga ...",
esto es, que conste por escrito o por cualquier otro medio que patentice la declaracin de
voluntad confirmatoria. Y el artculo 232 complementa esta regla sealando que la forma
(formalidad) de dicho instrumento (el de confirmacin) debe tener las mismas solemnidades
exigidas (por la ley) para la validez del acto que se confirma.
Cabe precisar que la propia formalidad del acto confirmatorio que se menciona en el
artculo 232 es una de carcter ad probationem, pues, en armona con lo sealado en el
artculo 230, no se sanciona con nulidad su inobservancia, de modo que si esto ltimo
ocurre, el acto confirmatorio pese a todo mantiene plena validez. Como ejemplo se cita el
caso de un contrato de compraventa respecto del cual las partes pueden elegir la forma que
estimen conveniente, y si lo celebraron por escritura pblica y la compraventa debe ser
confirmada porque adolece de algn vicio, entonces el acto confirmatorio debe igualmente
constar en escritura pblica; de no ser as el acto confirmatorio subsiste, no es nulo, y puede
ser acreditado con los medios de prueba reconocidos por el Cdigo Procesal Civil (VIDAL
RAMIREZ).
En cambio, al acto viciado puede haberle correspondido, segn mandato de la ley,
formalidad ad solemnitatem o ad probationem, o puede haberse tratado de un acto con
libertad de forma. Est claro que si el vicio es por el incumplimiento de la formalidad ad
solemnitatem el acto es nulo y no puede ser confirmado; pero si se ha cumplido la
formalidad ad solemnitatem y el vicio es de otra ndole, al confirmar ei acto
debe observarse la misma formalidad solemne que le corresponde, pues as lo manda el artculo
232 del Cdigo Civil.
Si, por ejemplo, se constituye una hipoteca o se efecta una donacin de bien inmueble, en
ambos casos observando la formalidad solemne de escritura pblica que le corresponde por
prescripcin de los artculos 1098 Y 1625 del Cdigo Civil, respectivamente; pero esos actos
adolecen de un vicio como el error o el dolo, el acto confirmatorio debe celebrarse con la misma
solemnidad antes mencionada (escritura pblica), empero, como se dijo antes, de no hacerse as
la confirmacin se considera efectuada, ya que no hay sancin de nulidad.
En tema de formalidad de la confirmacin mayor discusin genera el artculo 230, antes
comentado, pues en ste se expresa que la confirmacin se efecta "mediante instrumento", lo
que da lugar a que se interprete como que la confirmacin siempre y necesariamente se
instrumental iza, inclusive para el acto anulable respecto del cual la ley~ ha exigido formalidad
alguna para su celebracin, en cuyo caso en el acto confirmatorio se emplear cualquier tipo de
instrumento. Por ejemplo, si la ley no impona al acto de compraventa viciado una formalidad
especfica y las partes usaron la verbal, la confirmacin de todos modos debe ser documentada,
por aplicacin del artculo 230, pero con libertad para escoger el tipo de instrumento. Puede
pensar
se que este acto no tendra por qu ser instrumental izado, ya que el artculo 232
que complementa al artculo 230- solo opera para actos formales (LOHMANN), sin embargo,
parece plausible documentar la confirmacin en casos como ste, puesto que no solo supone
mayor seguridad, sino que permite dejar constancia indubitable de la declaracin de voluntad
confirmatoria, as como de la identificacin del acto que se confirma y de la causal de
anulabilidad que lo afecta y que el declarante manifiesta conocer y convalidar, todas estas
exigencias contempladas en el artculo 230 del Cdigo Civil.
~ DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo 1, Contratos parte ge-
neral. Ed. Gaceta Jurdica S.A., Lima, 2000; LEON BARANDIARN, Jos. Acto jurdico, Ed.
Gaceta Jurdica Editores S.R.L., Lima, 1999; VIDAL RAMIREZ, Fernando. El acto jurdico,
Ed. Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2002; LOHMANN LUCA DE TEN A, Juan Guillermo. El
negocio jurdico. Ed. Grijley. Lima, 1994; SERRANO, Eduardo. La confirmacin de los
negocios jurdicos. Ed. Tecnos. Madrid, 1976; GARIBOTTO, Juan Carlos. Actos jurdicos,
invalidez y convalidacin. Ed. Carozzo. Buenos Aires, 1986; ALBALADEJO, Manuel. El
f1egocio jurdico. Ed. Bosch. Barcelona, 1958; STOLFI, Giuseppe. Teora del negocio
jurdico. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1959; MURO ROJO, Manuel.
Conservacin y conversin del acto jurdico, en Gaceta Jurdica. tomo 15. Ed. Gaceta
Jurdica Editores S.R.L. Lima, marzo 1995.