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CONSTITUCIN Y CDIGOS
LEYES
DECRETOS LEGISLATIVOS
DEFINICIN
ARTCULO 1713
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1714
D.S. 0292004-MINCETUR arts. 3, 6, 7
Comentario
1. Antecedentes
2. Definicin
Es pertinente agregar que para que el hospedante pueda operar como tal, sea
como fuere que est organizado o constituido legalmente, debe cumplir los
requerimientos y exigencias formales que seala el Reglamento de
Establecimientos de Hospedaje vigente. Tales exigencias son, por ejemplo, que
para el inicio de actividades debern: i) estar inscritos en el Registro nico de
Contribuyentes (RUC); ii) contar con licencia municipal de funcionamiento, y iii)
cumplir con las dems disposiciones municipales correspondientes. Asimismo,
las condiciones mnimas que deben cumplir los establecimientos de hospedaje
son: i) seis habitaciones o ms; ii) ingreso para la circulacin de los huspedes
y personal de servicio; iii) rea de recepcin; iv) botiqun de primeros auxilios;
v) rea de las habitaciones (incluyendo el rea de c1set y guardarropa) con 6
m2 o ms; vi) rea total de los servicios higinicos privados o comunes con 2
m2 o ms; vii) servicios higinicos revestidos con material impermeable y rea
de ducha con revestimiento de 1.80 m; viii) ascensor, en caso de
establecimiento de cinco o ms plantas; entre otros requerimientos.
Con relacin al husped, este necesariamente por razones obvias debe ser
persona natural.
Por otro lado, en lo que concierne a los elementos objetivos, es decir, a las
prestaciones que se derivan de las obligaciones de las partes, el hospedante
est obligado a prestar alojamiento o albergue en las habitaciones de su local
y, adicionalmente, alimentacin y otros servicios que pudieran haberse
convenido (lavandera, por ejemplo). Adems, el hospedante asume una
obligacin subsidiaria y consecuente responsabilidad respecto de la custodia o
eventual depsito de los bienes del husped, a lo cual nos referiremos al
comentar los artculos 1718 al 1724.
A su turno, el husped est obligado a pagar la respectiva retribucin, la misma
que normalmente est fijada a modo de tarifa. y aunque la norma dice que esta
puede ser aprobada por la autoridad administrativa competente, esto en la
realidad no ocurre, rigindose por las reglas del mercado de oferta y demanda.
4. Caracteres del contrato
DOCTRINA
ARTCULO 1714
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1392. 1393. 1396, 1398. 1401, 1716
D.S. 029-2004-MINCETUR arto 2
Comentario
DOCTRINA
ARTCULO 1715
CONCORDANCIAS:
D.S. 029-2004-MINCETUR arto 29
Comentario
DOCTRINA
ARTCULO 1716
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1392, 1393, 1397, 1714
D.S. 029-2004-MINCETUR arts. 29, 30
Comentario
DOCTRINA
ARTCULO 1717
CONCORDANCIAS:
C.C. art. 1123 y ss.
Comentario
DOCTRINA
ARTCULO 1718
CONCORDANCIAS:
C.C.- arts. 1721, 1814, 1819 y ss.
Comentario
Manuel Muro Rojo
DOCTRINA
ARTCULO 1719
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1720. 1721
Comentario
DOCTRINA
ARTCULO 1720
CONCORDANCIAS:
c.c. art.1719
Comentario
DOCTRINA
ARTICULO 1721
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 1718, 1719, 1854
Comentario
Manuel Muro Rojo
A diferencia del artculo anterior, este cautela intereses de los huspedes, pues
el hecho que se prohba la negativa del hospedante de aceptar en custodia o
permitir el ingreso de los bienes de aquellos, es una medida que "obedece a
razones propias de seguridad del propio husped, en la medida que si ello no
fuese as, este ltimo se encontrara en una situacin de incertidumbre con
respecto a sus pertenencias; y, en tal supuesto, su estada no revestira las
comodidades del caso" (CASTILLO FREYRE, p. 83).
La presente disposicin aparentemente estara conectada con el artculo 1718
por la mencin o referencia expresa que se hace a este, sin embargo el artculo
1721 alude a los bienes en custodia (o depsito, o sea bienes que se
"entregan") y tambin a los bienes que se "introducen" al establecimiento de
hospedaje, por lo que en realidad la norma bajo comentario se relaciona
tambin con el numeral 1719; lo que significa, pues, que en cualquier caso el
hospedante no puede negarse a aceptar los bienes del husped.
Ahora bien, en cuanto a los bienes respecto de los cuales no cabe negativa de
recepcin por el hospedante, son en realidad cualquier clase de bienes, o sea
todos, ya que el numeral 1718 al cual se remite el artculo 1721, se refiere al
dinero, joyas, documentos y "otros bienes"; mientras que el artculo 1719 alude
a los bienes de uso corriente o comn, con lo cual no hay ningn bien que
escape a los alcances de la norma bajo comentario.
Por otro lado, la parte ms relevante de la disposicin del artculo 1721 es la
referida a la excepcin o salvedad que se contempla a favor del hospedante,
en el sentido de que este s podra negarse a recibir bienes del husped en su
establecimiento de hospedaje cuando existan justos motivos, habida cuenta
que podra asumir responsabilidad ilimitada; empero, y siempre pensando en la
cautela de los intereses del husped, la propia ley ha parametrado el
significado de la expresin "justos motivos", reducindola a una enumeracin
taxativa de supuestos:
a) El excesivo valor de los bienes en relacin con la importancia del
establecimiento, lo que en buena-cuenta se refiere a la categora del mismo y a
la posibilidad de que en funcin, precisamente, de la categorizacin que
corresponda, el local cuente con instalaciones, zonas, bvedas, medidas de
seguridad, estacionamiento, etc. que haga posible la recepcin en custodia o el
simple ingreso de determinados bienes de importante valor sin grave peligro o
riesgo de sustraccin, prdida o deterioro.
DOCTRINA
ARTICULO 1722
CONCORDANCIAS:
COC. arts. 1718, 1719, 198
Comentario
Aunque no tiene una redaccin acertada, esta es una norma que se justifica
plenamente, en la medida en que el negocio de hospedaje constituye una
actividad de carcter empresarial y, como tal, se desarrolla sobre la base de
una organizacin que involucra el concurso de diversas personas con
determinadas funciones y Labores, que hacen posible la prestacin de un
servicio adecuado en beneficio de los huspedes y clientes en general.
Conforme a las normas legales sobre la materia, el hospedante puede operar
como persona natural o negocio unipersonal sin constituir una persona jurdica,
o constituyendo una persona jurdica bajo cualquier modalidad societaria
permitida por la Ley General de Sociedades, Ley N 26887 (sociedad annima,
sociedad comercial de responsabilidad limitada, etc.) o como empresa
individual de responsabilidad limitada (D.L. N 21621).
Tratndose de persona jurdica formal y legalmente constituida bajo una cierta
forma societaria de las antes mencionadas, es claro que la responsabilidad
contractual por los daos y perjuicios causados por sus dependientes y
empleados -en este caso por afectacin a los bienes del husped- ser
atribuida a dicha, persona jurdica, sin perjuicio de que eventualmente les
pueda alcanzar tal responsabilidad a los administradores y encargados de la
gestin social (directores y gerentes) si se dan los supuestos sealados en los
artculos 177 y 190 de la Ley General de Sociedades; o al gerente de la
empresa individual de responsabilidad limitada, conforme al artculo 52 del D.L.
N 21621.
Esta es la forma cmo las personas jurdicas responden contractualmente, en
este caso frente a la contraparte del contrato de hospedaje (el husped); de
modo que poca trascendencia tiene frente a este ltimo el hecho de que haya
sido talo cual dependiente o empleado de la persona jurdica (hospedante) el
que haya causado directamente el dao (afectacin los bienes del husped),
ya que la accin de responsabilidad deber ser dirigida contra la persona
jurdica, salvo en el caso de sustraccin de bienes que tiene connotaciones
penales (hurto, robo) y que, por tanto, responde personalmente el dependiente
o empleado que cometi el hecho delictuoso.
De otro lado, cuando el hospedante no est organizado como persona jurdica,
sino que acta como persona natural o negocio unipersonal, se aplica lo
dispuesto en el numeral 1722, que aparece redactado como si hubiera sido
pensado solo para este supuesto; en tal sentido, la responsabilidad por
afectacin a los bienes del husped no solo le es imputable al hospedante por
sus hechos propios y directamente ejecutados, sino que se hace extensiva, y
por tanto responde tambin, por los actos u omisiones de los familiares que
trabajan con l y de sus dependientes (empleados), lo que se entiende
plenamente porque estos obran por cuenta y segn las instrucciones de aquel.
Al respecto, debe aclararse que en este caso la ley no ha establecido que esa
responsabilidad sea solidaria, con lo que en realidad no se trata de un rgimen
diferente al ya regulado por el artculo 1325 del Cdigo Civil, segn el cual el
deudor que se vale de terceros para ejecutar su prestacin responde por los
hechos dolosos o culposos de estos (salvo pacto en contrario), por lo que se ha
sostenido con fundamento que la norma del artculo 1722 es una demasa
(CASTILLO FREYRE, p. 84), ya que la cuestin est resuelta por el citado
numeral 1325, al cual hubiera bastado remitirse, y aun sin remisin se aplicara
igualmente.
Por ltimo, y como ya hemos visto antes, aqu tambin se excepta el caso de
sustraccin de bienes por los familiares o dependientes, supuesto en el cual,
debido al carcter penal de la conducta (hurto, robo), responden estos
personalmente.
DOCTRINA
ARTICULO 1723
CONCORDANCIAS:
C.C, arts. 1318. 1319, 1824
Comentario
Manuel Muro Rojo
DOCTRINA
ARTCULO 1724
CONCORDANCIAS:
C.C, arto 1823
Comentario
Manuel Muro Rojo
DOCTRINA
ARTCULO 1725
El crdito del hospedan te caduca a los seis meses contados a partir del
momento de la terminacin del contrato.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 2003.2004
Comentario
Manuel Muro Rojo
DOCTRINA
ARTCULO 1726
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 1713 a 1725
Comentario
Manuel Muro Rojo
DOCTRINA
ARTCULO 1727
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1713 a 1725
Comentario
Manuel Muro Rojo
El artculo 1727 del Cdigo Civil contiene una norma sobre aplicacin extensiva
de las disposiciones concernientes al contrato de hospedaje para ciertos
lugares, e incluso medios de transporte, en los que, por lo general, se dara una
situacin en los hechos semejante a lo que ocurre en los hoteles, hostales,
posadas y establecimientos de esta ndole.
Los lugares y medios que menciona la norma no estn destinados a
proporcionar hospedaje propiamente dicho, es decir que esa no es su finalidad
natural, sino que a travs de ellos se pueden concretar o ejecutar determinadas
prestaciones derivadas de otras relaciones contractuales.
As, el caso de los hospitales, clnicas, casas de salud y de reposo, en cuyas
instalaciones se cumplen prestaciones relacionadas con contratos de locacin
de servicios de atencin mdica y prestaciones de salud en general, aun
cuando pueda cuestionarse si efectivamente hay contrato en todos los casos
(pinsese en el supuesto de que una persona sea ingresada a una clnica en
estado inconsciente luego de haber sufrido un accidente). O el caso de los
balnearios o clubes (sobre todo si cuentan con bungalows) donde las
prestaciones principales estn vinculadas a servicios de esparcimiento y
recreacin.
En tales supuestos, no hay duda de que las personas permanecen en dichos
locales o instalaciones por cierto tiempo (horas, das, semanas o meses),
empero lo hacen bajo un ttulo y finalidad distinta a un mero contrato de
hospedaje, solo que en los hechos reciben en esos lugares prestaciones
similares a las que se describen en algunas normas que regulan este contrato,
lo que justificara la aplicacin extensiva de la que trata el articulo 1727, pero
solo en lo que realmente puedan ser aplicables, pues no es el alojamiento el
aspecto ms relevante de las relaciones contractuales que involucran a este
tipo de lugares, sino los servicios con ellos relacionados (salud, esparcimiento y
recreacin).
Ciertamente, en algunos casos, la costumbre ha determinado, contrariamente,
la muy poca probabilidad de que se apliquen algunas normas; por ejemplo, en
hospitales y clnicas el caso del artculo 1720, en cuanto al derecho de solicitar
al husped (lase, paciente) una declaracin escrita de los objetos de uso
comn introducidos y comprobar su exactitud. 0, por ejemplo, en balnearios o
clubes en donde, por disposicin expresa, se advierte sobre la no
responsabilidad por la prdida, deterioro o destruccin de los objetos
introducidos a las instalaciones.
Por otro lado, en el caso de los establecimientos comerciales o de
espectculos pblicos (cines, teatros, estadios, etc.) y restaurantes, a nuestro
modo de ver y pese a que se dice que tienen en comn con los lugares
mencionados anteriormente el hecho de la permanencia temporal (por horas en
este caso) (CASTILLO, p. 91), es muy discutible la conexidad con las normas
sobre el contrato de hospedaje relacionadas con la custodia de los bienes con
los que ingresan los clientes, dado que en esos lugares se configuran
relaciones contractuales muy diversas, mayormente sobre prestacin de
servicios, de modo que la eventual custodia de bienes est bastante bien
alejada de la causa por la cual las personas o clientes acceden o permanecen
temporalmente en ese tipo de instalaciones.
Lo propio ocurre en el caso de las naves, aeronaves y coches-cama, donde la
permanencia puede ser por horas, das o incluso semanas (barcos) y cuyo
acceso o uso deriva estrictamente de un contrato de transporte, donde este -el
transporte de personas de un lugar a otro- es la causa y prestacin principal
como bien anota Arias Schreiber (p. 685), teniendo la custodia de los bienes de
los viajeros un rol subsidiario, y siendo la permanencia fsica una circunstancia
inherente al contrato, pues de otro modo no podra prestarse el servicio de
transporte; de manera, pues, que dicha permanencia no es propiamente a ttulo
de alojamiento.
Por ello se nos ocurre que para estos supuestos hubiera bastado la remisin 'I
las normas sobre el contrato de depsito, que nos parecen ms emparentadas
con la custodia de los bienes que eventualmente introduzcan los clientes o
viajeros.
DOCTRINA
DEFINICIN COMODATO
ARTICULO 1728
CONCORDANCIAS:
C.C. ar/s. 1729,1736,1737,1738inc. 5).1744,1745,1746,1747.
1748,1749
Comentario
Carlos A. Soto Coaguila
1. Antecedentes
(1) El trmino commodatum proviene del latin commodum. que significa servicio o utilidad.
(2) SANCHEZ MEDAL. Ramn. "De 105 contratos civiles'. 5' edicin. Editorial Porra. Mxico.
1980, p. 234.
2. Concepto
(3) ALBALADEJO, Manuel. "Derecho Civil". Vol. 11. Derecho de Obligaciones, Los contratos en
particular y las obligaciones no contractuales. Librera Bosch. Barcelona, 1975, p. 304.
(4) DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. Editorial
Tecnos. Madrid, 1977, p. 321. La jurisprudencia espaola ha recogido este concepto (ver
Sentencia AP de Bilbao N" 124/2003, del1 O de marzo de 2003. Recurso N 10/3/2003).
(5) SPOTA, Alberto G "Instituciones de Derecho Civil". Vol. VIII, Contratos. Editorial Depalma.
Buenos Aires, 1983, p. 430.
Para Borda hay comodato cuando "(...) una persona entrega gratuitamente a
otra una cosa inmueble o mueble no fungible ni consumible para que sta la
use devolvindole luego la misma cosa"(6).
Zamora y Valencia lo define como aquel contrato en el cual "una persona
llamada comodante se obliga a conceder en forma gratuita y temporal el uso de
una cosa no fungible a otra llamada comodatario, quien se obliga a restituirla
individualmente al trmino del contrato"(7).
Conforme a la doctrina analizada, el comodato es aquel contrato en virtud del
cual una persona (el comodante) se obliga a entregar gratuitamente a otra (el
comodatario) un bien (inmueble o mueble), generalmente no consumible
(excepcionalmente consumible), para que este lo use por cierto tiempo o para
cumplir una determinada finalidad, obligndose a devolver el mismo bien una
vez vencido el plazo estipulado o alcanzada la finalidad para cuyo cumplimiento
el bien fue prestado.
El comodato tiene por objeto solo la transferencia gratuita del uso del bien no
consumible, ms no la transferencia de su propiedad. Por lo tanto, el
comodatario solo adquiere la facultad de usar el bien, pero no la de disfrutar de
sus frutos, a diferencia del usufructuario quien adems de usar el bien puede
disfrutar temporalmente del mismo.
Len Barandiarn(8l seala que mediante el contrato de comodato, el
comodante se obliga a transferir la posesin de la cosa y a entregarla al
comodatario, dejando de ser, en consecuencia, un poseedor inmediato para
convertirse en un poseedor mediato. El comodatario, con la recepcin de la
cosa, adquiere pues la condicin de poseedor inmediato y, de otro lado, asume
la obligacin de devolverla a su titular.
Para que haya contrato de comodato es indispensable que las partes hayan
acordado que la entrega del bien no consumible se realice de manera gratuita;
por lo tanto, solo existir contrato de comodato si el comodante entrega
gratuitamente al comodatario un bien no consumible para que este lo use
temporalmente.
Adems de la entrega del bien a ttulo gratuito, tambin se requiere que el bien
objeto del contrato no sea consumible o fungible, es decir, que se trate de un
bien que no pueda ser reemplazado por otro de su misma especie, calidad y
cantidad, ya que deber ser devuelto in natura.
(6) BORDA. Guillermo A. "Manual de contratos". 6' edicin. Editorial Perrol. Buenos Aires,
1987, p. 870.
(7) ZAMORA y VALENCIA, Miguel ngel. "Contratos civiles". 2' edicin. Editorial Porra.
Mxico, 1985, p. 171. (8) LEN BARANDIARN, Jos. "Contratos en el Derecho Civil
peruano". Tomo 11. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1975, p. 42.
3. Naturaleza jurdica
(9) IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado. 6 edicin revisada
y aumentada. Ediciones Ariel. Barcelona, 1972, pp. 408-409. (10) SPOTA, Alberto. Op. cit., p.
432.
(11) BORDA, Guillermo. Op. cit., p. 870.
(12) VALENCIAZEA, Arturo. "Derecho Civil. De los Contratos. Tomo IV. 4 edicin. Editorial
Temis. Bogota, 1975, p. 263.
(13) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., p. 43.
4. Partes
De la definicin de comodato que nos brinda el artculo 1728 del Cdigo Civil,
se puede concluir que en dicho contrato intervienen dos partes: el comodante y
el comodatario.
4.1. El comodante
(16) ZAMORA Y VALENCIA, Miguel ngel. Op. cit., p. 174. (17) LEN BARANDIARN, Jos.
Op. cit., p. 46.
(18) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. cit., pp. 42-43.
4.2. El comodatario
5. Caractersticas
DOCTRINA
ARTCULO 1729
CONCORDANCIAS:
c.c. art.1728
Comentario
Carlos A. Soto Coaguila
Teniendo en cuenta la posibilidad de uso repetido que tienen los bienes, estos
se clasifican en consumibles y no consumibles. Los primeros se caracterizan
porque desaparecen con el primer uso y aunque nuestro Cdigo Civil no los
define, resulta oportuna la referencia que hace el Cdigo Civil argentino en su
ARTCULO 2325, al establecer que: "Son cosas consumibles aquellas cuya
existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de
poseerlas por no distinguirse en su individualidad". Los bienes no consumibles,
en cambio, son aquellos que no perecen por el uso, como por ejemplo, los
inmuebles o los bienes muebles de duracin indefinida o prolongada.
Conforme lo dispone el ARTCULO 1728, comentado anteriormente, solo sern
objeto del contrato de comodato los bienes no consumibles. Sin embargo, el
artculo 1729 incorpora una excepcin a esta regla general, y es que el
comodato tambin puede recaer sobre bienes consumibles, pero con la
condicin sine que non de que no sean tratados como bienes consumibles.
Estamos, pues, ante la figura del comodato ad pompam vei ostentationem
causam o comodato por razones de ostentacin, el cual se presenta cuando el
bien consumible es prestado bajo condicin de que no sea consumido y se
emplee nicamente para fines de exhibicin, de modo que se restituya en su
propia individualidad.
El comodato sobre bienes consumibles ha sido acogido por la legislacin
comparada, pero con la condicin de que el bien consumible o fungible no sea
consumido. En tal sentido, el ARTCULO 2260 del Cdigo Civil argentino
dispone expresamente que: "Cuando el prstamo tuviese por objeto cosas
consumibles, solo ser comodato, si ellas fuesen prestadas como no fungibles,
es decir, para ser restituidas idnticamente".
Por lo tanto, cuando el comodato tuviese por objeto bienes consumibles, solo
ser considerado como tal si ellos fuesen prestados como no consumibles,
pues debern ser restituidos en forma idntica (in natura). Tal sera el caso, por
ejemplo, de un excelente vino prestado con la finalidad de ser exhibido en una
feria o exposicin, pero que luego debe ser devuelto al comodante en forma
idntica a como fue entregado, esto es, sin haber sido consumido; o de una
cantidad de bolsas de granos o ARTCULOS de almacn (azcar, aceite de
cocina, etc.) que se prestan para armar un escenario o para un comercial o
propaganda, entre tantas otras posibilidades. En suma, la idea eje de este
contrato de uso sobre un bien consumible prestado con la condicin de no ser
consumido, es que dicho bien se destine a una finalidad distinta a la que por su
naturaleza le correspondera.
Sobre el particular, Castillo Freyre(1) precisa que "celebrar un comodato sobre
un bien de carcter consumible implica, necesariamente, que en ese contrato
se prevea un destino distinto de aquel que normalmente se debera dar a ese
bien, ya que -precisamente- el destino normal y su naturaleza, son los
elementos que hacen que habitualmente se le califique como bien consumible.
( ... ). La doctrina, bsicamente seala como ejemplos aquellos relativos a la
exhibicin del bien, vale decir de acuerdo a los intereses de las partes, y en
especial del comodatario, no interesa que dicho bien sea consumido, sino que
sea mostrado al pblico o al propio comodatario por un cierto tiempo".
En tal sentido, pueden darse en comodato bienes que sean consumibles,
siempre que no se utilicen conforme a su uso normal u ordinario, o segn su
naturaleza, pues en tal caso se agotaran al ser usados. En efecto, los bienes
consumibles no deben consumirse en su primer uso, pues el comodatario debe
cumplir con la obligacin de restituirlos individualmente. De ah que solo
estaremos ante un contrato de comodato sobre bien consumible cuando se
cumpla la condicin de no consumir el bien objeto del contrato hasta su
devolucin al comodante.
DOCTRINA
ARTCULO 1730
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 144, 1605
Comentario
Carlos A. Soto Coaguila
(1) ZAMORA y VALENCIA, Miguel Angel. "Contratos civiles". 2' edicin. Editorial Porra.
Mxico, 1985, p. 173.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Editorial San Jernimo. Lima, 1988, p. 419.
DOCTRINA
ARTICULO 1731
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1655, 1679
Comentario
El ARTCULO 1731 del Cdigo Civil regula una presuncin de las llamadas
iuris tantum, esto es, de aquellas en las que, ante la realizacin de un hecho, el
Derecho prescribe una conclusin determinada que, empero, puede refutarse
mediante una prueba en contrario.
En este caso, el hecho previsto en la norma es la recepcin del bien por parte
del comodatario, a lo cual sigue la conclusin de que se recibe el bien en un
buen estado de uso y conservacin. Sin embargo, al tratarse de una
presuncin iuris tantum, existe la posibilidad de que el comodatario demuestre
con una prueba suficiente que se recibi el bien en otras condiciones.
Comentando este ARTCULO, Max Arias Schreiber Pezet manifest que este
dispositivo era novedoso en nuestra legislacin civil, y que su inclusin se
explicaba por el hecho de que el comodato se utiliza ordinariamente sin
formalidades, por lo que resultaba conveniente proteger al comodante con la
presuncin iuris tantum de que el comodatario recibe el bien en buen estado de
conservacin(1).
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984". Tomo 111. Gaceta Jurdica. Lima, 2001, p. 53.
DOCTRINA
ARTCULO 1732
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1319. 1320. 1823, 1824
Comentario
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max y CARDENAS QUIRS. Carios. 'Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984'. Tomo 111. Gaceta Jurdica. Lima, 2001, p. 54.
DOCTRINA
ARTCULO 1733
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 1218, 1363
Comentario
Entonces queda claro que, en nuestro rgimen legal actual, los derechos y
obligaciones no se pueden transmitir a los herederos del comodatario, salvo la
excepcin antes anotada; por lo que se relativiza en cierta medida la postura de
nuestra legislacin anterior. La pregunta es, entonces, qu debemos entender
por finalidad que no puede suspenderse?
Entendemos que la respuesta a esta interrogante se encuentra en el uso
legtimo que se le haya dado al bien entregado en comodato, esto es, al
propsito que se tuvo para celebrarse el contrato de comodato y que fuera
debidamente expresado por las partes al momento de la celebracin del
contrato.
As, por ejemplo, si una persona entrega en comodato un objeto de valor
cientfico para que pueda ser exhibido en una feria de ciencia que durar una
semana, y al tercer da fallece el comodatario, los herederos de este tendrn la
facultad de retener el bien hasta la terminacin de dicha actividad. Esto es as
porque la finalidad por la cual se entreg el bien en comodato fue para que sea
exhibido durante una semana, por lo que la muerte del comodatario no
justificara la extincin del vnculo obligacional.
DOCTRINA
ARTCULO 1734
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1435
Comentario
Manuel Alberto Torres Carrasco
El ARTCULO 1435 del Cdigo Civil peruano establece que en los contratos
con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes
puede ceder a un tercero su posicin contractual, requirindose que la otra
parte preste su conformidad antes, simultneamente o despus del acuerdo de
cesin. Asimismo, el ARTCULO 1436 establece que, entre otros aspectos, la
forma de la transmisin se define en funcin del acto que sirve de base a la
cesin y se sujeta a las disposiciones legales pertinentes.
Pues bien, en el caso del comodato, el ARTCULO 1734 del Cdigo establece
que para que proceda la cesin de la posicin contractual del comodatario
debe contarse con la autorizacin escrita del comodante.
Entendemos que este precepto se justifica plenamente en la medida en que
normalmente una persona entrega un bien a otra en calidad de comodato por
las cualidades o mritos personales de esta ltima, lo que es finalmente un
elemento determinante para que la entrega del bien se realice a ttulo gratuito.
Esta es la caracterstica fundamental del contrato de comodato, que lo
diferencia precisamente del arrendamiento, que es siempre a ttulo oneroso.
Es pues por estas razones que nuestro Cdigo Civil solamente permite la
cesin de posicin contractual del comodatario o que este ceda el uso del bien
a un tercero, si es que previamente existe autorizacin expresa y por escrito del
comodante. Adems, nuestro Cdigo otorga a dicha formalidad la condicin de
ad 50lemnitatem, esto es, que su incumplimiento genera la nulidad del acto.
Esto significa que se atribuye al comodante la facultad exclusiva de autorizar
que un tercero Ocupe la posicin contractual del comodatario o que el bien sea
usado por una persona distinta.
Comentando este precepto, Arias Schreiber manifestaba que lo dispuesto en el
ARTCULO 1734 se justificaba plenamente en la medida en que al comodante
no se le puede exigir que tenga la misma confianza en el tercero cesionario, a
quien ordinariamente no conoce o no desea beneficiar, y por ello se exige su
asentimiento por escrito(1l. Estamos completamente de acuerdo con las
observaciones del recordado profesor universitario, quien adems argumenta
que tampoco sera posible el subcomodato a favor de un tercero, salvo que el
comodante lo permita por escrito.
La disposicin materia de comentario guarda perfecta concordancia con el
ARTCULO 1817 d-el Cdigo Civil, que establece que no puede cederse el
depsito (contrato que se presume gratuito) sin la autorizacin escrita del
depositante, bajo sancin de nulidad.
DOCTRINA
ARTCULO 1735
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 1736. 1754
Comentario
Manuel Alberto Torres Carrasco
Los ARTCULOS 1484 y 1485 del Cdigo Civil establecen que hay lugar a
saneamiento en los contratos relativos a la transferencia de la posesin o el
uso de un bien (como sucede en el caso del contrato de comodato) en virtud
del cual el transferente est obligado a responder frente al adquirente por los
vicios ocultos del bien que no permitan destinarlo a la finalidad para la cual fue
adquirido o que disminuyan su valor.
Pues bien, el inciso 2) del ARTCULO 1735 del Cdigo Civil establece que el
comodante tiene la obligacin de comunicar oportunamente al comodatario si el
bien adolece de algn vicio que conoce. Sobre el particular, Max Arias
Schreiber coment que este inciso consagra un caso especial de vicio oculto,
basado en las caractersticas propias del comodato, que es un contrato de
cortesa, favor o liberalidad. Agregaba el recordado jurista que en este caso no
se siguen, por consiguiente, las reglas generales que el Cdigo contiene
respecto del vicio oculto, sino que se plantea una responsabilidad ms benigna,
obligando al comodante nicamente cuando tenga conocimiento del vicio y no
se haya hecho saber esto al comodatario(1).
En este particular punto diferimos de lo expresado por el profesor Arias
Schreiber, fundamentalmente porque no entendemos cmo de la redaccin del
inciso 2) del ARTCULO 1735 (el comodante debe comunicar oportunamente al
comodatario si el bien adolece de algn vicio que conoce), puede llegarse a la
conclusin de que en el comodato existe un rgimen distinto y, peor, ms
benigno, del que existe para el tratamiento del saneamiento por vicios ocultos
en la generalidad de contratos.
En otras palabras, el inciso 2) del ARTCULO 1735 solo expresa una obligacin
de hacer del comodante: comunicar al comodatario la existencia del vicio
cuando tenga conocimiento de este; pero no exonera -de ninguna manera- de
responsabilidad al comodante de la obligacin de subsanar los vicios ocultos,
incluso cuando no tuvo conocimiento de estos al momento de entregar el bien
en uso al comodatario.
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. "Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984". Tomo 111. Gaceta Jurdica. Lima, 2001, p. 60.
El inciso 4) del ARTCULO 1738 del Cdigo Civil establece que el comodatario
tiene la obligacin de pagar los gastos ordinarios indispensables que exija la
conservacin y uso del bien. Esta es una regulacin acertada, pues en la
medida en que se le est permitiendo el uso gratuito de un bien es lgico que
tenga que sufragar los gastos ordinarios de conservacin, sin posibilidad de
reclamar al comodante que se haga cargo de estos.
Sin embargo, la regulacin con respecto a los gastos extraordinarios es
totalmente distinta, pues, tal como expresa el inciso 4) del ARTCULO 1735, el
comodante s tiene la obligacin de reintegrar al comodatario los gastos
extraordinarios en que este ltimo hubiera incurrido para la conservacin del
bien. No estamos, pues, ante aquellos gastos ordinarios que se requieren para
el uso normal del bien, como podran ser los gastos de limpieza, sino de
aquellos gastos imprevisibles o de urgencia que debieron efectuarse para evitar
el menoscabo o prdida del bien y que no podan esperar que sean sufragados
directamente por el comodante.
DOCTRINA
ARTCULO 1736
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1735. 1738 inc. 5)
Comentario
Mario Castillo Freyre
(1) ARIAS SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. "Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984". Tomo 111. San Jernimo Ediciones. lima, 1989, p. 51.
DOCTRINA
ARTCULO 1737
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1736, 1738 inc. 5)
Comentario
Mario Castillo Freyre
(1) ARIAS SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. "Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984". Tomo III. San Jernimo Ediciones. Lima, 1989, p. 52.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTCULO 1738
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1728, 1734, 1736, 1737
Comentario
Dentro de tal orden de ideas, es que el inciso 1) del ARTCULO 1738 exonera
de responsabilidad al comodatario cuando la prdida o deterioro del bien no
provengan de su naturaleza o del uso ordinario.
Deber entenderse, entonces, que el comodatario s responde por la prdida o
deterioro del bien que escapen a dichas consideraciones y que obedezcan a
culpa suya.
Pensamos que a este respecto resulta de plena aplicacin lo dispuesto en
materia de Teora del Riesgo por el ARTCULO 1138 del Cdigo Civil, teniendo
como principio rector el periculum est debitoris, cuando el bien se pierda o
deteriore sin culpa de las partes o por culpa del deudor; en tanto regir el
periculum est creditoris si el bien se pierde o deteriora por culpa del
acreedor(2).
(2) Ver OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado de las
Obligaciones". Primera parte, tomo 11. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Volumen XVI.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1994, pp. 27 a 65.
DOCTRINA
ARTCULO 1739
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1738 inc. 2)
Comentario
Mario Castillo Freyre
(1) ARIAS SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. "Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984". Tomo III. San Jernimo Ediciones. Lima. 1989, p. 55.
Si con alguna norma tiene relacin el ARTCULO 1739 es con el inciso 1) del
ARTCULO 1738, precepto que establece que es obligacin del comodatario
custodiar y conservar el bien con la mayor diligencia y cuidado, siendo
responsable de la prdida o deterioro que no provenga de su naturaleza o del
uso ordinario. Se puede decir que el ARTCULO 1739 es absolutamente
reiterativo con el citado inciso 1) del ARTCULO 1738. Y, en tal virtud, resulta
una norma intil y confusa que -tal vez- nunca debi formar parte del Cdigo
Civil.
DOCTRINA
ARTCULO 1740
Los gastos de recepcin y restitucin del bien corren por cuenta del
comodatario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1241. 1364
Comentario
Mario Castillo Freyre
DOCTRINA
ARTCULO 1741
El comodatario que emplea el bien para un uso distinto o por un plazo mayor
del convenido es responsable de la prdida o deterioro ocurridos por causa que
no le sea imputable, salvo que pruebe que estos hechos se habran producido
aun cuando no lo hubiese usado diversamente o lo hubiese restituido en su
oportunidad.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 1728. 1738 inc. 2)
Comentario
Mario Castillo Freyre
Esta norma tiene sus antecedentes en el ARTCULO 1244 del Cdigo Civil de
1836; el ARTCULO 11 del Proyecto de Vidaurre; el ARTCULO 1836 del
Cdigo Civil de 1852; y el ARTCULO 1598 del Cdigo Civil de 1936.
El contenido del ARTCULO 1741 del Cdigo Civil sirve de complemento, en lo
que respecta al destino del bien dado en comodato, a lo prescrito en el inciso 2)
del ARTCULO 1738 del propio Cdigo, precepto a cuyo anlisis remitimos al
lector.
En lo que respecta a la responsabilidad por prdida o deterioro, si el
comodatario emplea el bien por un plazo mayor que el convenido, las
consecuencias sern las mismas que si hubiera empleado el bien para un uso
distinto al debido, vale decir, que ser responsable incluso si la prdida o
deterioro se hubiesen producido por caso fortuito, fuerza mayor o a pesar de
haber utilizado la diligencia ordinaria requerida (argumento de los ARTCULOS
1314 y 1315 del Cdigo Civil peruano).
Sin embargo, cabra efectuar la precisin de que el uso del bien por un plazo
mayor al convenido no traslada, por s mismo, los riesgos de una parte a otra.
La transferencia del riesgo solo se producir si es que el comodatario hubiese
sido constituido en mora, de conformidad con la regla general que al respecto
establece el primer prrafo del ARTCULO 1333.
No debemos presumir la existencia de mora automtica. as como tampoco el
hecho de que el ARTCULO 1741, bajo comentario, est contemplando un
supuesto excepcional de mora automtica.
Sin embargo, admitimos la posibilidad de interpretar la existencia de mora
automtica, ya que, a pesar de no compartir esta posicin, s habra una razn
para ello, en la medida en que tratndose de un prstamo a ttulo gratuito, el
comodatario debera devolver el bien en el momento previsto para su
restitucin y no conservarlo por un tiempo ms prolongado, colocando al
comodante en la nada grata situacin de tener que reclamar a un amigo la
devolucin del bien prestado.
Tal vez el legislador, comprendiendo esta incomodidad que se presenta
frecuentemente en la prctica, haya establecido la mora automtica en el caso
del ARTCULO 1741.
Antes de finalizar nuestros comentarios sobre el particular, debemos recordar
que la responsabilidad asignada por los supuestos del ARTCULO 1741 al
comodatario que emplea el bien para un uso distinto o por un plazo mayor que
el convenido, encuentra excepcin si es que dicho comodatario probara que la
prdida o deterioro del bien ocurridos por causa que no le sea imputable, se
habran producido aun cuando no lo hubiese usado diversamente o lo hubiese
restituido en su oportunidad.
Este ltimo extremo del ARTCULO 1741 resulta coherente, y nos podramos
imaginar el caso de un comodato en el cual el bien prestado sea una casa, y en
donde el comodatario se excediera algunos das en el uso del bien, sin
devolverlo.
En tal sentido, si ocurriese un terremoto y se destruyera la casa, el comodatario
no tendra por qu indemnizar al comodante por los daos y perjuicios
causados, ya que los mismos tambin se habran producido si el bien hubiere
sido devuelto oportunamente (naturalmente presumiendo la existencia de mora
del comodatario ).
DOCTRINA
ARTCULO 1742
El comodatario debe pagar el valor del bien dado en comodato si perece por
causa que no le es imputable, cuando hubiese podido evitarla sustituyndolo
con uno de su propiedad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1743
Comentario
Mario Castillo Freyre
DOCTRINA
ARTCULO 1743
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1317, 1742
Comentario
Mario Castillo Freyre
DOCTRINA
ARTCULO 1744
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1238, 1239
Comentario
Mario Castillo Freyre
DOCTRINA
ARTCULO 1745
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1746, 1814, 1836
Comentario
Mario Castillo Freyre
(1) ARIAS SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. "Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984". Tomo III. San Jernimo Ediciones. Lima, 1989, p. 58.
(2) Ver OSTERLlNG PARODI. Felipe y CASTILLO FREYRE. Mario. "Tratado de las
Obligaciones". Tercera parte. tomo IX. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil. Volumen XVI.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1994, pp 175 a 179.
Nuestro Cdigo Civil, si bien procura ser funcionalista (como puede observarse,
por ejemplo, en el ARTCULO 1970 que consagra la responsabilidad
extracontractual objetiva), en el fondo es sumamente subjetivista y humanista.
Su objetivismo ms bien tmido (por ejemplo, en el caso de la responsabilidad
extracontractual, pues no obstante la norma citada, tambin existe otra -el
ARTCULO 1969- que de alguna forma consagra la responsabilidad subjetiva,
adems de los restantes artculos sobre la materia, en los que prevalece el
subjetivismo), ya que a lo largo de todo el cuerpo legal encontramos normas
basadas en presunciones de buena fe.
Por ello, concluyendo esta parte del anlisis, creemos que conservar como
elemento fundamental de la naturaleza de estos contratos al honor, no resulta
retrgrado ni obsoleto, aunque admitimos que tales criterios deben ser
dosificados en forma muy restringida. En nuestro caso, por ejemplo, la
obligacin de entrega del deudor (Juan) no se encuentra tan santificada por el
honor como la obligacin de entrega de su acreedor Pablo), existiendo
disparidad de condiciones para ambos. Podra verse hasta injusto, por lo que
cabra cuestionar la falta de reciprocidad en cuanto al honor en ambas
obligaciones. Sin embargo, para no desvirtuar el carcter especialmente tico y
de compromiso absoluto que se desea imprimir a las obligaciones de los
depositarios y comodatarios, se le confiere la carga adicional del elemento
subjetivo.
Por estas razones, en opinin nuestra, resulta adecuada la norma que prohbe
expresamente la compensacin en la restitucin de bienes depositados o
entregados en comodato, pero nos parecera equitativo facultar al depositario o
comodatario a retener (sin disponer ni compensar) tales bienes, a efectos de
estimular a su deudor a realizar el pago que le adeuda(3).
Por otro lado, en cuanto a la clase de bienes depositados o entregados en
comodato sujetos a la prohibicin de compensar, esta se aplica a bienes de
todo tipo, fungibles e infungibles, si se trata de la compensacin convencional.
Para el caso de la compensacin unilateral, evidentemente la prohibicin se
refiere a los objetos de las prestaciones fungibles entre s, pues en ningn caso
se podra oponer la compensacin del ARTCULO 1288 si se tratase de objetos
no fungibles entre ellos. Lo mismo sucedera, desde luego, en el caso de la
compensacin legal.
Recordamos que en el supuesto del contrato de comodato o prstamo de uso,
los bienes que el comodatario est obligado a devolver son los mismos que se
le entregaron, sean consumibles o no. Como el contrato de mutuo es muy
similar al de comodato, con la diferencia de que los bienes consumibles que el
mutuatario est obligado a devolver sean exactamente iguales a los recibidos,
consideramos que se debera incluir en la referida prohibicin a este ltimo
contrato, siempre y cuando sea a ttulo gratuito, por las mismas razones por las
que se otorga tal status al contrato de comodato.
Por ltimo, es nuestro parecer que, al igual que en el primer inciso del
ARTCULO 1289, la exclusin de la compensacin no debe restringirse a la
restitucin del bien, sino que debe comprender tambin al monto de los daos
y perjuicios correspondientes en caso de prdida del bien en poder del
comodatario o del depositario.
Pero retornando al contenido del ARTCULO 1745 del Cdigo Civil peruano,
diremos que existen contempladas en la norma algunas excepciones a la regla,
es decir diversos casos en los cuales la ley permite al comodatario suspender
la restitucin del bien.
En primer lugar se indica el caso en que el bien se haya perdido.
(3) El derecho de retencin, como sabemos, solo faculta al acreedor a retener el o los bienes
de su deudor cuando exista conexin entre el crdito y el o los bienes que se retienen,
supuesto que no corresponde al caso bajo anlisis.
DOCTRINA
ARTCULO 1746
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1251, 1745, 1836;
C.P.C. arto 802 y ss.
Comentario
Mario Castillo Freyre
ARTCULO 1747
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1251 a/1255, 1745, 1746;
C.P.C. arto 802 y ss.
Comentario
Mario Castillo Freyre
DOCTRINA
ARTCULO 1748
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1123 y SS., 1735 inc. 4)
Comentario
Mario Castillo Freyre
ARTCULO 1749
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 816, 1843
Comentario
Mario Castillo Freyre
DOCTRINA
ARTCULO 1750
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1236, 1265, 1266,1732, 1751, 1842
Comentario
Mario Castillo Freyre
DOCTRINA
ARTCULO 1751
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1750, 1842
Comentario
Mario Castillo Freyre
DOCTRINA
ARTCULO 1752
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1183, 1750
Comentario
Mario Castillo Freyre
Esta norma registra como antecedentes a los ARTCULOS 1249 del Cdigo
Civil de 1836, 1844 del Cdigo Civil de 1852 y 1602 del Cdigo Civil de 1936.
En virtud de lo establecido por el ARTCULO 1183 del propio Cdigo, solo la
ley o el ttulo de la obligacin establecen la solidaridad en forma expresa, no
debiendo nunca presumirse.
Este es un caso de solidaridad impuesta por la ley.
Si el bien hubiese sido dado en comodato a dos o ms comodatarios para que
lo usen al mismo tiempo, estaramos hablando del denominado comodato
conjunto, y se configurara, dado el carcter plural de los deudores y la
condicin nica del acreedor, una situacin de solidaridad pasiva.
Tambin podra tratarse de un caso de solidaridad mixta, en la medida en que,
adems de existir pluralidad de deudores, exista ms de un acreedor.
Sin duda, la responsabilidad solidaria a que hace referencia el ARTCULO
1752, no es otra que la regulada por el ARTCULO 1195 del propio Cdigo, la
misma que resulta muy severa ante el incumplimiento de la obligacin, ya que
en virtud de la citada norma, el incumplimiento de la obligacin por causa
imputable a uno o a varios codeudores, determina que estos respondan
solidariamente por el ntegro de la indemnizacin; en tanto que los codeudores
no culpables solo contribuirn a dicha indemnizacin, tambin solidariamente,
con el ntegro del valor de la prestacin incumplida.
Sin embargo, en las relaciones internas entre los codeudores, solo los
culpables asumirn dicha indemnizacin.
Los principios anotados regirn, tanto para el caso de si se trata de una
obligacin divisible y solidaria como si se tratare de una obligacin indivisible y
solidaria, pero, incluso si la obligacin de restitucin del bien contrada por los
comodatarios frente al comodante, hubiera sido pactada indivisible y
mancomunadamente, la responsabilidad de los comodatarios tendr carcter
solidario, debindose aplicar el ARTCULO 1195 del Cdigo Civil, no por el
hecho de que las partes hayan pactado solidaridad (ya que no lo habran
hecho), sino porque las consecuencias de la solidaridad en materia de
responsabilidad civil, estaran siendo impuestas en estos casos por la norma
expresa del ARTCULO 1752 del Cdigo Civil.
Antes de concluir nuestros comentarios a esta norma, queremos precisar que
ella solamente se refiere al comodato conjunto, vale decir, cuando todos los
comodatarios estn autorizados para usar el bien al mismo tiempo.
Eso significa que si no se tratara de un comodato conjunto, o sea que los
comodatarios tuvieran la facultad de usar el bien solo de manera excluyente y
sucesiva, por ejemplo, no estaramos en presencia del supuesto del
ARTCULO 1752, sino, en principio, ante una obligacin que, si las partes no la
han pactado como solidaria, no originara la responsabilidad propia del
ARTCULO 1195, sino, de ser indivisible y mancomunada, la responsabilidad
establecida en el ARTCULO 1180 del Cdigo Civil, o de ser divisible y
mancomunada, cada uno de los deudores respondera de esa misma forma,
vale decir, divisible y mancomunadamente, solo por los daos y perjuicios que
l hubiese causado, de conformidad con los principios establecidos por los
ARTCULOS 1172 y 1173 del propio Cdigo.
DOCTRINA
ARTCULO 1753
La accin del comodante para reclamar por el deterioro o modificacin del bien,
cuando la causa sea imputable al comodatario, caduca a los seis meses de
haberlo recuperado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.2003.2004
Comentario
Mario Castillo Freyre
Como se sabe, los plazos de caducidad son de orden pblico, y la ley los
establece, por lo general, muy cortos, dado que debe imperar la seguridad
jurdica por sobre la inseguridad que planteara la posible accin de aquel que
hubiese tenido el derecho.
Adems, como se recuerda, la caducidad extingue el derecho y la accin
correspondiente, de acuerdo a lo prescrito por el ARTCULO 2003 del Cdigo
Civil; pudiendo ser declarada de oficio o a peticin de parte, conforme al
argumento del ARTCULO 2006 del propio Cdigo.
La caducidad tiene plazos fijados por la ley que no toleran pacto en contrario
(ARTCULO 2004); no admitiendo interrupcin ni suspensin, salvo el caso en
que sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano (ARTCULO
2005 del Cdigo Civil, concordado con el ARTCULO 1994, inciso 8, del mismo
cuerpo legal).
En tal sentido, el ARTCULO 1753 establece un plazo de caducidad de seis
meses para la accin del comodante destinada a reclamar por el deterioro o
modificacin del bien, cuando dicho deterioro hubiese sido imputable al
comodatario. El plazo de caducidad se contar a partir del momento en que el
comodante haya recibido el bien en restitucin.
Sin embargo, el ARTCULO 1753 no abarca todos los supuestos en que el
comodante pueda reclamar al comodatario por el deterioro o modificacin del
bien, sino solo aquellos en donde la causa de dicho deterioro o modificacin
hubiera sido imputable al comodatario.
En virtud del principio general de Derecho que seala que aquellas normas que
restringen derechos no pueden aplicarse por analoga, tendramos que llegar a
la conclusin de que las acciones del comodante para reclamar por el deterioro
o modificacin del bien, cuando la causa no sea imputable al comodatario (y
existen varios supuestos en el Cdigo Civil que aceptan esta posibilidad y que
han sido analizados por nosotros oportunamente), no tendrn dicho plazo de
caducidad, debindose regir por el plazo de prescripcin general de la accin
personal establecido por el inciso 1) del ARTCULO 2001 del Cdigo Civil (diez
aos).
Estimamos que esta es la interpretacin correcta del problema; pero no
obstante ello. no encontramos razn alguna para que el ARTCULO 1753
solamente haya hecho referencia a los casos en los cuales la causa de
deterioro o modificacin del bien fuere imputable al comodatario. Entendemos
que dicha precisin ha sido intil y ms bien ha obedecido a querer establecer
en dicho precepto, a modo ilustrativo, aquel que constituira el caso ms
frecuente que pudiera dar origen a la accin del comodante.
DOCTRINA
ARTCULO 1754
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1735 inc. 4), 2003, 2004
Comentario
Mario Castillo Freyre
Como se recuerda, el ARTCULO 1735, inciso 4), establece como una de las
obligaciones del comodante, la de pagar los gastos extraordinarios que hubiese
hecho el comodatario para la conservacin del bien.
Entonces, nos encontramos ante un supuesto muy concreto, ya que el plazo de
caducidad establecido por el ARTCULO 1754 solamente se refiere a la citada
norma, dejando cualquier otro eventual reclamo que pudiera tener el
comodatario con respecto al comodante, fuera de este mbito de caducidad,
teniendo un plazo prescriptorio de diez aos, tal como establece el ARTCULO
2001, inciso 1). del Cdigo Civil.
Entendemos que las razones que han motivado la regulacin del supuesto
contemplado por el ARTCULO 1754, han sido bsicamente las mismas que
motivaron al legislador a contemplar el tema regulado en el precepto anterior
(ARTCULO 1753), tratando acerca del caso que podra considerarse como
ms comn o habitual de eventual reclamo por parte del comodatario al
comodante.
No obstante ello, al igual que lo hicimos al comentar el ARTCULO 1753,
debemos sealar que la accin prevista por el ARTCULO 1754 a favor del
comodatario, no ser la nica que pudiere existir, ya que del anlisis efectuado
al conjunto de normas referidas al contrato de comodato. queda claro que
podran presentarse diversas situaciones en las cuales existan reclamos por
parte del comodatario al comodante, los mismos que no estarn regidos por el
plazo de caducidad de seis meses, sino por los preceptos generales de
prescripcin, tal como hemos expresado anteriormente.
Por ltimo, estimamos que si lo que se quera era restringir con normas de
orden pblico los plazos de cualquier eventual accin que pudieran tener el
comodante con respecto al comodatario (ARTCULO 1753) o el comodatario
con respecto al comodante (ARTCULO 1754), lo lgico hubiera sido que
ambas normas establecieran que cualquier reclamo de una parte con respecto
a la otra, en relacin a la ejecucin de las obligaciones propias del comodato,
caducase a los seis meses.
DOCTRINA
CAPTULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
DEFINICIN
ARTCULO 1755
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1148 y ss.
Comentario
Jorge A. Beltrn Pacheco
(1) El Derecho est constituido por una serie de supuestos que se construyen respecto de
diversas situaciones de ndole fctica. que al ser reconocidas por el ordenamiento jurdico son
concebidas como situaciones jurdicas, las que pueden estar referidas a individuos o sujetos de
derecho, formando las "situaciones jurdicas subjetivas", o pueden elaborarse respecto de
objetos en las denominadas "situaciones jurdicas objetivas", las situaciones jurdicas, por
tanto, son de suma importancia en la explicacin de la estructura y funcionamiento del sistema
jurdico puesto que son el sustento o base de la construccin de las relaciones jurdicas. la
situacin jurdica subjetiva es la posicin que un sujeto tiene respecto del ordenamiento
jurdico. Esta posicin determina el reconocimiento por el ordenamiento jurdico al individuo de
la titularidad de ventajas (supremacias) o desventajas (subordinaciones), dependiendo el caso.
la situacin jurdica subjetiva puede recaer sobre sujetos de derechos individuales o personas
naturales como tambin sobre sujetos ideales o personas jurdicas, Estos sujetos son titulares
de posiciones jurdicas para poder actuar en el sistema jurdico, as tenemos, por ejemplo, que
un padre debe alimentar a sus hijos como resultado de la existencia de un "deber jurdico" (en
una relacin jurdica paterno-filial) o un vendedor dispone de la propiedad de un bien y puede
exigir el pago del precio en virtud del "derecho subjetivo" (propio del derecho de propiedad. en
una relacin jurdica de compraventa).
Este ARTCULO pone nfasis en la cesin del derecho de posesin del bien, la
que es temporal y coyuntural (mientras dure la controversia), existiendo una
relacin jurdica patrimonial mixta (vinculacin entre una situacin jurdica
subjetiva y una objetiva) de la que se desprende la existencia de un deber de
custodia y uno de conservacin al igual que ocurre con el derecho de uso y
superficie, por ejemplo, en el Cdigo Civil peruano. As tenemos que el
ARTCULO 1864 del Cdigo Civil establece "el depositario que sea desposedo
del bien puede reclamarlo a quien lo tenga en su poder ( ... )". A partir de la
lectura de este ARTCULO se confirma la tesis propuesta dado que se
reconoce la defensa posesoria como derecho del depositario en la tutela de su
posesin. No obstante, debemos reconocer la existencia de un derecho de
crdito del depositario a recibir su retribucin, lo que le permite (derecho
potestativo) como poseedor "retener" el bien (art. 1863 del C.C).
d) Autnomo.- Cuando aludimos a la autonoma estamos refirindonos a la
"insubordinacin" en la que se encuentra el prestador del servicio respecto del
comitente, por ello no es posible confundir a la prestacin de servicios con el
contrato de laboral. En el primero de los casos tenemos que existe una labor
desarrollada por un sujeto (prestador) conforme a sus conocimientos (arte
profesional) la que debe ser ejecutada con diligencia (cuidados ordinarios), a fin
de satisfacer la necesidad del acreedor, mientras que en el segundo la
conducta se desarrolla conforme a las especificaciones del empleador quien
ejercita un poder de direccin, sancin y fiscalizacin en una situacin de
subordinacin plena. Una expresin de la autonoma del deudor la
encontramos en el ARTCULO 1760 del Cdigo Civil que indica: "El que presta
los servicios no puede exceder los lmites del encargo. Empero, puede
apartarse de las instrucciones recibidas si llena el encargo de una manera ms
ventajosa que la expresada en el contrato o cuando sea razonable suponer que
el comitente aprobara su conducta si conociese ciertas circunstancias que no
fuese posible comunicarle en tiempo oportuno". El ejercicio del derecho
potestativo antes descrito se sustenta en los especiales conocimientos del
prestador del servicio que fueron valorados por el comitente al momento de
celebrar el contrato correspondiente y que se manifiesta en el articulo 1766 del
Cdigo Civil cuando se alude al carcter personalsimo del contrato de locacin
de servicios: "el locador debe prestar personalmente el servicio ( ... )". Sin
embargo es importante destacar que dicha autonoma no es plena puesto que
en algunos contratos el comitente puede establecer especificaciones tcnicas e
indicaciones especiales que deben ser cumplidas por el prestador del servicio.
As por ejemplo en el ARTCULO 1775 del Cdigo Civil se seala: "El
contratista no puede introducir variaciones en las caractersticas convenidas de
la obra sin la aprobacin escrita del comitente". As tambin en el ARTCULO
1777 del Cdigo Civil que indica: "El comitente tiene derecho a inspeccionar,
por cuenta propia, la ejecucin de la obra. Cuando en el curso de ella se
compruebe que no se ejecuta conforme a lo convenido y segn las reglas del
arte, el comitente puede fijar un plazo adecuado para que el contratista se
ajuste a tales reglas ( ... )". En estos ARTCULOS relativos al contrato de obra
podemos reconocer limitaciones a la ejecucin de la prestacin por parte del
prestador del servicio que no implica una subordinacin sino la "determinacin
del inters del acreedor a ser satisfecho".
(2) Para Ren Demogue, eminente y distinguido jurista francs. quien propuso la distincin
entre obligaciones de medios y de resultados en su "Tratado de las obligaciones en general"
(1925), la obligacin de medios es "aquella en la que se est obligado a tomar ciertas medidas
que normalmente son capaces de llevar a cierto resultado", DEMOGUE, Ren. "Traitdes
obligations en general". T. IV. Paris, 1925. Para los hermanos Mazeaud debe existir adems
una "diligencia", por lo que "el deudor promete solamente poner diligencia para conseguir un
resultado dado", MAlEAUD, Henri, Leon y Jean. "Lecciones de Derecho Civil". Parte segunda.
Vol. I (1959), Vol. 11 (1976) Y IV. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1959-
1965.
(3) WOOLCOTT, Olenka. "La responsabilidad civil de los profesionales". Ara Editores. Lima,
2002, p. 465. De acuerdo a la autora citada "el resultado debe permanecer como algo exterior
al contrato, aun cuando el deudor se compromete a emplear los medios que estn en su poder
para 10grar10".
(4) En este tipo de obligaciones lo que el deudor se compromete a procurar al acreedor es la
plena realizacin del fin que este ha tenido a la vista al contratar: es el resultado de los
resultados (DIAl DE TRESINO, Carmen. "Obligaciones de medio y de resultado". Boletn de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Crdoba, Ao XXX.
Crdoba, 1966. Obra citada por WOOLCOTT, Olenka. Op. cit).
(5) Citamos en esta posicin a Jordano Fraga, para quien esta distincin es relativa, puesto
que para l una misma obligacin puede ser de medios o de resultado segn resulte de la
voluntad de las partes, de modo que un profesional puede comprometerse a la prestacin de
un resultado concreto en vez de a una actividad diligente (tcnicamente correcta) en orden de
la consecucin de aquel mismo resultado (JORDANO FRAGA, Francisco. "La responsabilidad
contractual". Civitas. Madrid, 1987).
DEMOGUE, Ren. "Trait des obligations en general". T. IV. Pars, '\.925; DIAl
DE TREBINO, Carmen. "Obligaciones de medio y de resultado". Boletn de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Crdoba,
Ao XXX. Crdoba, 1966; JORDANO FRAGA, Francisco. "La responsabilidad
contractual". Civitas. Madrid, 1987; MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. "Lecciones
de Derecho Civil". Parte segunda. Vol. I (1959), Vol. 11 (1978) Y IV. Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1959-1965; WOOLCOn, Olenka. "La
responsabilidad civil de los profesionales". Ara Editores. Lima, 2002.
MODALIDADES TPICAS DE LA PRESTACIN DE SERVICIOS
ARTCULO 1756
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1755, 1764, 1771, 1790, 1814,1857
C. de C. art. 237
LEY 26887 arts. 295, 300
ARTCULO 1757
CONCORDANCIAS:
C. C. arls. 1353, 1755 Y ss.
Comentario
Manuel Muro Rojo
Otra cuestin relacionada con este tema, es que el numeral 1757 debera
tambin hacerse extensivo a las relaciones contractuales que encuadren en la
frmula romana de "hago para que hagas", aun cuando esta no se menciona
expresamente en la norma. Arias Schreiber (p. 724) se pronuncia
positivamente sobre este particular; lo cual resulta plausible, habida cuenta que
sin duda existen en la prctica numerosos acuerdos en los que las partes
convienen en realizar recprocamente prestaciones de servicios en beneficio de
ambas; pinsese en el caso de un abogado que presta asesora legal a un
mdico y este, a su turno, le ofrece, en calidad de pago o retribucin, servicios
de salud. De esta manera, la nica frmula de raigambre romana sobre
contratos atpicos que queda fuera de la norma, por obvias razones, es la de
"doy para que des", que no involucra de ningn modo la prestacin de un
servicio, de un quehacer humano, limitndose a la entrega recproca de bienes.
DOCTRINA
ARTCULO 1758
CONCORDANCIAS:
C.C, arts. 142, 1373, 1374, 1381, 1761
Comentario
Javier Pazos Hayashida
DOCTRINA
AA.W. "Comentario del Cdigo Civil". Vol. 11. Ministerio de Justicia. Madrid,
1991 ;ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984".
28 edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 2001; BlANCA, Massimo. "Diritto Civile".
Tomo 11, 11 contratto. Giuffr, 1984; BORDA, Guillermo. "Tratado de Derecho
Civil". Perrot. Buenos Aires, 1962; CERVILLA, M. "La prestacin de servicios
profesionales". Tirant lo Blanch. Valencia, 2001; DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel. "El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII
del Cdigo Civil". Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XI. Primera parte,
Tomo 11. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
1991; DiEZ-PICAZO, Luis. "Fundamentos del Derecho Civil patrimonial". Vol.
11:
Las relaciones obligatorias. 48 edicin. Civitas. Madrid, 1993; ENNECCERUS,
Ludwig. Et. al. "Tratado de Derecho Civil". Tomo 11-2 Vol. 1. 38 edicin.
Traduccin de PREZ, B. Y ALGUER, J. Bosch. Barcelona, 1966;
GARCiAAMIGO, Manuel. "Lecciones de Derecho Civil" 11: Teora general de
las obligaciones y contratos. McGraw-Hll. Madrid, 1995; MEDICUS, D.
"Tratado de las relaciones obligatorias". Vol. 1. Traduccin de MARTiNEZ, A.
Bosch. Barcelona, 1995.
OPORTUNIDAD DE PAGO DE LA RETRIBUCIN
ARTCULO 1759
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1220 Y ss .. 1767.1818
Comentario
Manuel Muro Rojo
DOCTRINA
ARTCULO 1760
El que presta los servicios no puede exceder los lmites del encargo.
Empero, puede apartarse de las instrucciones recibidas si llena el encargo de
una manera ms ventajosa que la expresada en el contrato o cuando sea
razonable suponer que el comitente aprobara su conducta si conociese ciertas
circunstancias que no fue posible comunicarle en tiempo oportuno.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1761. 1775. 1792. 1822. 1954
Comentario
Alfonso Rebaza Gonzlez
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
III. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1997; SPOTA, Alberto. "Instituciones de
Derecho Civil. Contratos". Vol. V. Depalma. Buenos Aires, 1987.
SILENCIO DEL COMITENTE FRENTE AL APARTAMIENTO DE LAS
INSTRUCCIONES DADAS
ARTCULO 1761
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 142, 1760
Comentario
Alfonso Rebaza Gonzlez
ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
III. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1997; SPOTA, Alberto. "Instituciones de
Derecho Civil. Contratos". Vol. V. Depalma. Buenos Aires, 1987.
RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES. RESPONSABILIDAD
RELATIVA A PROBLEMAS TCNICOS DE ESPECIAL DIFICULTAD
ARTCULO 1762
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1318, 1319, 1320, 1321, 1322, 1328, 1329
Comentario
Javier Pazos Hayashida
Esta forma de razonar lleva a concluir que estara en manos del profesional la
acreditacin del carcter tcnico de especial dificultad de la prestacin a la que
se ha comprometido. De no acreditar esto, se entendera que la prestacin
debida es la que ordinariamente se exige a un prestador de servicios
profesionales particular y, como consecuencia, se aplicaran las reglas
ordinarias que sobre responsabilidad civil estn establecidas en el Cdigo Civil.
Reconocemos la importancia de la interpretacin anterior y el esfuerzo por
encontrar la razn de una norma muy discutible. Sin embargo, no creemos que
pueda aceptarse ya que el anlisis que la fundamenta parte de una lectura
forzada del texto del ARTCULO 1762. Sistemticamente dicho ARTCULO
est incluido entre las reglas generales que sobre prestacin de servicios
contempla el Cdigo Civil peruano pretendiendo hacer la salvedad sobre
supuestos especiales en los que habra que tener cuidado al momento de
evaluar la responsabilidad del causante. Parecera que el legislador peruano ha
considerado evitar situaciones en que el prestador de servicios realice una
actividad de tal dificultad y aleatoriedad que determine un alto riesgo de
incumplimiento o, por lo menos, un cumplimiento parcial, tardo o relativamente
defectuoso. Esto lo habra llevado a tomar medidas tuitivas a favor de quien
presta servicios en estas condiciones. Probablemente lo hizo teniendo en
consideracin al profesional, dada su situacin y la complejidad de su actividad
particular, entendiendo que su prestacin, precisamente, est referida a
actividades que estn vinculadas a problemas tcnicos de especial dificultad.
Esta idea tendra un claro carcter proteccionista. Del mismo modo, habra
querido proteger a todos los dems prestadores de servicios cuya actividad, sin
ser profesional, tenga un grado de dificultad muy alto.
Conforme a lo anterior, todos los casos de responsabilidad profesional estaran
regulados, de manera criticable ciertamente (pero no por ello menos real), por
el ARTCULO 1762, al entenderse que la actividad profesional se refiere a
asuntos de particular especialidad, cayendo en un rgimen cuestionablemente
paternalista.
Lo anterior ha llevado a considerar que la regla establecida en el ARTCULO
bajo comentario vendra a ser propiamente un error del legislador, dado que
estara creando una excepcin al rgimen general de la responsabilidad civil,
que no tiene motivo de justificacin, y consagrando un privilegio particular al
profesional. Asimismo, se considera que dicha opcin legislativa no tiene
justificante dada la masificacin de la actividad profesional y el surgimiento de
las "profesiones tcnicas", todo lo cual ha conllevado al desvanecimiento del
estatus del profesional, siendo que, en la sociedad actual, las actividades
profesionales no seran sino las prestaciones de servicios en general
(TRAZEGNES).
Ciertamente, el contexto actual determina que el profesional no deba ser
considerado como un sujeto privilegiado o merecedor de un estatus que lo
proteja. As, el modelo jurdico que debera establecerse a este respecto sera
aquel que prescindiera de toda situacin de privilegio a favor del profesional.
Por ello, la aparente disparidad de tratamiento regulada en el ARTCULO 1762
tendra que ser mediatizada a la luz del principio de igualdad de las partes, lo
que podra lograrse interpretando este residuo de inmunidad de manera
restrictiva, entendindolo solo aplicable a aquellos casos en que la ciencia no
haya dado respuestas definitivas (ESPINOZA).
Es importante acotar que se considera que la fuente del ARTCULO 1762 del
Cdigo Civil peruano se encuentra en el ARTCULO 2236 del Cdigo Civil
italiano ubicado dentro del Libro V del referido cuerpo legal. Se ha podido
apreciar que en la experiencia italiana la redaccin del referido ARTCULO
tambin es criticable. As, se aprecia que las dificultades tcnicas a las que se
refiere la norma mencionada han sido consideradas no como una atenuacin
de responsabilidad, sino como un refuerzo al sistema general. Conforme a
esto, si la prestacin fuese de fcil ejecucin, el profesional respondera de
acuerdo a las reglas generales. Sin embargo, si incluyese problemas tcnicos
de especial dificultad respondera solo por dolo o culpa grave, siendo esta
situacin excepcional. De esta forma quedara despejada la duda respecto a la
operatividad del ARTCULO 2236 del Cdigo Civil italiano en dicho sistema
jurdico (WOOLCOTT).
Aun cuando denota su adherencia por una interpretacin restrictiva del
contenido del ARTCULO 1762 peruano, Woolcott reconoce que existe un
problema respecto a la ambigedad que puede generar la categora de
"problemas tcnicos de especial dificultad" a la que se refiere el ARTCULO
bajo comentario, dado que a partir de ella se puede llegar a una atenuacin
general de la responsabilidad civil. La autora citada, recurre para solucionar
este problema, como hemos indicado, a la experiencia italiana en la que se ha
buscado limitar la expresin en cuestin a aquellos casos en que exista duda
en la propia ciencia sobre la aplicacin de uno u otro mtodo o criterio para la
solucin de un caso particular, esto, por supuesto, dependiendo del especial
estado de desarrollo de cada rea del conocimiento. De esta manera, solo se
considerara como conducta culpable inexcusable, para efectos de la
responsabilidad del profesional, a aquella que se halla fuera de lo discutible.
As, se hablara de una conducta que se oponga manifiestamente a lo que
manda el estado de la tcnica de determinada profesin y respecto a lo cual ya
no hay dudas. Por lo anterior, en aquello donde haya dudas o determinado
nivel de duda, no podra haber culpa. Entendiendo as el contenido de la
expresin "problemas tcnicos de especial dificultad" sera ms lgico el
contenido del ARTCULO ya que estara basada en criterios objetivos y no en
la subjetividad derivada de la casustica.
Si bien es cierto que el ARTCULO 1762 del Cdigo peruano tiene su base en
el ARTCULO 2236 del Cdigo italiano, no puede dejarse de lado que el
ARTCULO peruano contiene una disyuncin que divide entre los casos
relativos a "asuntos profesionales" y los "problemas tcnicos de especial
dificultad" por lo que, por lo menos en apariencia, se estara aludiendo a dos
supuestos distintos a los que se aplicara el mismo rgimen. Ahora bien, si se
entendiese que el legislador ha querido tan solo reiterar el carcter tcnico de
los asuntos profesionales el problema de interpretacin subsistira
(WOOLCOTT).
Entendemos, por lo anterior, que la interpretacin del ARTCULO 1762 en base
a su fuente directa, resulta insubsistente dado el particular contenido de la
norma peruana que se aleja manifiestamente de su origen.
Reiteramos, entonces, la dificultad que genera el ARTCULO 1762, que
establece un rgimen proteccionista a favor del profesional sin hacer distingos
respecto de su actividad engloba o no asuntos de especial dificultad (dado que
as lo sobreentiende). El legislador ana a este caso el de todos aquellos que,
no correspondiendo a prestaciones de servicios profesionales, impliquen
tambin asuntos tcnicos de especial dificultad.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTCULO 1763
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 660,1210,1218,1363,1787, 1801 inc. 3), 1803, 1804.
1835, 1844, 1862
Comentario
Manuel Muro Rojo
Lo primero que hay que sealar es que la norma del numeral 1551, derogado,
ha pasado a ser una regla general para todos los contratos de prestacin de
servicios y no exclusivamente para la modalidad de locacin de servicios,
puesto que en el Cdigo actual est incluida en el captulo primero sobre
"disposiciones generales" del Ttulo IX.
Lo segundo es que, pese a ello, existen normas particulares dentro de las
disposiciones del contrato de obra, del contrato de mandato y del contrato de
depsito, que regulan aspectos puntuales relacionados con las consecuencias
del fallecimiento o incapacidad de algunas de las partes en esos contratos, las
cuales se aplican prioritariamente y no necesariamente colisionan con lo
normado por el ARTCULO 1763 (vid. los ARTCULOS 1787, 1801 inc. 3, 1803,
1804, 1835, 1844, 1862 del Cdigo Civil vigente).
De otro lado, en cuanto al fondo del asunto, el ARTCULO 1763 sigue la regla
de su antecedente al determinar que el contrato de prestacin de servicios se
extingue por muerte del prestador, pero tambin por su incapacidad. Sin
embargo, el legislador ha contemplado, a modo de excepcin, la posibilidad de
que el contrato no se extinga si la causa contractual no fue la consideracin de
la persona del prestador o, lo que es lo mismo, si el contrato no se celebr
ntuto personae.
De este modo, la solucin del ARTCULO 1763 del Cdigo vigente parece
plausible, pues considera como regla la extincin del contrato de servicios si es
que el prestador de los mismos fallece o deviene en incapaz. A este respecto
Len Barandiarn, comentando el ARTCULO 1551 del Cdigo anterior,
expresaba que "el precepto tiene en cuenta una relacin de servicio de tracto
sucesivo, que se extiende en el tiempo, sea a duracin determinada o
indeterminada; sobreviviendo al suceso de la muerte del prestador del servicio.
El contrato de servicio es intuito personae; no es indiferente, pues, quin
proporcione el servicio; en principio ha de realizarlo la propia persona que se
comprometi para ello como locador ( ... ). As que es el servidor como tal
conforme al contrato, quien ha de prestar el servicio respectivo. Por ello su
carcter de tal dentro de la relacin contractual creada, no es cesible por
voluntad de dicho obligado al servicio (art. 613 C. alemn). Por eso tampoco tal
carcter es transmisible por causa de muerte a sus herederos. De ah, pues, la
regla que consagra el ARTCULO 1551" (hoy ARTCULO 1763 del Cdigo
vigente) (Vid. LEON BARANDIARAN, pp. 458-459).
Empero, hace notar este distinguido autor que, por el contrario, la muerte del
locatario, es decir del comitente, segn la terminologa de la norma actual
(aquel a favor de quien se presta el servicio), por regla no extingue el contrato,
de manera que los efectos del mismo podran transmitirse a sus herederos,
salvo que por la naturaleza del servicio -en cuanto este requiera
necesariamente que la persona contratante est viva- no tenga sentido
continuar con la relacin contractual, ya que sino la prestacin sera irrealizable
y carecera propiamente de objeto (v.g. la atencin del mdico al enfermo, la
enseanza de un idioma a un individuo; sobreviniendo la muerte de dicho
enfermo o de dicho individuo terminar el servicio) (Idem, p. 459).
DOCTRINA
LOCACIN DE SERVICIOS
DEFINICIN
ARTCULO 1764
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 532 nc. 5), 1755 Y ss .. 1765 y ss.
LEY 26887 arts. 295. 300
Comentario
Jorge A. Beltrn Pacheco
1. Inexistencia de subordinacin
(1) ENNECCERUS. Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. "Tratado de Derecho Civil".
Tomo 11-2, vol. 1, p. 433.
Obra citada por: WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. "La responsabilidad civil de los
profesionales". Ara Editores. Lima, 2002, p. 166.
15.
U8S(2), Len Barandiarn(3l, citados por Woolcott (4) indican que: "el contrato
de locacin de servicios regula las prestaciones de servicios que se
caracterizan por la autonoma del prestador del trabajo frente a la voluntad del
acreedor, las cuales debido a la inexistencia del elemento subordinacin, no
configuran un verdadero contrato de trabajo, razn por la que no son objeto de
proteccin especial".
(2) CABANELLAS, Guillermo. "Compendio de Derecho laboral". Tomo 11. Editorial Bibliogrfica
Omeba. Buenos Aires, 1968, p. 64. Obra citada por WOOLCOK OYAGUE Olenka Op cit
(3) LEON BARANDIARAN, Jos. "Contratos en el Derecho Civil peruano". Tomo 1. Fondo
Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima,
1965, p. 463. Obra citada por WOOLCOK YAGUE, Olenka. Op. cil.
(4) WOOLCOK OYAGUE, Olenka. Op. cil.
(5) VON GIERKE, Otto. "las raices del contrato de servicios", cil. por SANGUINETI RAYMOND,
Wilfredo. Cita de a obra de WOOLCOK OYAGUE, Olenka. Op. cil.
El acreedor, al momento de celebrar el contrato, valora la calidad del servicio
del prestador o locador y es por ello que confa en su pericia o especialidad. Es
por tal razn que el ARTCULO 1766 del Cdigo Civil establece que: "El
locador debe prestar personalmente el servicio, pero puede valerse, bajo su
propia direccin y responsabilidad, de auxiliares y sustitutos si la colaboracin
de otros esta permitida por el contrato o por los usos y no es incompatible con
la naturaleza de la prestacin".
Como aspecto final de este primer punto evaluado, es importante indicar que
nuestro Cdigo Civil confunde conceptos y coloca en el contenido del
ARTCULO el trmino "trabajo" que, como ha sido objeto de anlisis, resulta
diverso a la "locacin de servicios".
3. Retribucin
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTCULO 1765
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1403
Comentario
Manuel Muro Rojo
Sera errneo decir que el ARTCULO 1755 del Cdigo Civil vigente no tiene
antecedente en el Cdigo de 1936, pues bienvistas las cosas el numeral 1549
de este ltimo Cdigo, que no obstante es antecedente directo del actual
ARTCULO 1768 -referido al tema del plazo mximo de la locacin de
servicios- haca referencia, sin lugar a dudas, a la clase de servicio que podan
ser objeto de este contrato.
En efecto, el ARTCULO 1549 del Cdigo derogado aluda -a propsito de los
plazos mximos- a los servicios "profesionales", a los servicios de "carcter
tcnico" y a los servicios "materiales". Tal dstincin no era pues desconocida
en la legislacin anterior.
En el Cdigo vigente el ARTCULO correspondiente al 1549 derogado, en
cuanto a los plazos mximos de la locacin (o sea el 1768), menciona solo a
los servicios "profesionales" y a "otra clase de servicios". El ARTCULO 1762
ubicado en la parte general (prestacin de servicios) contiene alusiones a los
servicios "profesionales" y "tcnicos". Y el ARTCULO 1765, que ahora
comentamos, es una norma ad hoc que s puntualiza los servicios que pueden
ser objeto de la locacin, diciendo: "toda clase de servicios materiales e
intelectuales".
Ntese, pues, que los numerales 1762, 1765 Y 1768 utilizan nomenclaturas
distintas pero no excluyentes, de manera que no debe haber confusin.
Creemos que lo que realmente quiere destacar el ARTCULO 1765 es el hecho
de que, a travs del contrato de locacin de servicios, s puede convenir:
a) Que la actividad del locador, su hacer, sea la prestacin de un servicio
que suponga un cambio del esta o de cosas en el mundo material, sin que
importe desde luego el resultado e s mismo, ya que ello es propio del contrato
de obra; por ejemplo. el caso del pintor con cuya actividad se convertir una
pared descuidada en una pared reluciente; o del plomero que utilizando su
energa reemplazar las caeras viejas y oxidadas por caeras nuevas; e
incluso el mdico que es contratado para una operacin de ciruga; en todos
estos casos, con independencia del resultado, existe una actividad que da lugar
a cambios de orden material; y esta actividad puede implicar servicios de orden
profesional o tcnico.
b) Que la actividad del locador, su quehacer, sea la prestacin de un
servicio que no implique ningn cambio material del estado de cosas, sino que
se trate de actividades intelectuales o inmateriales, aun cuando en
determinados casos aquellas se plasmen documental mente; pinsese en el
caso de un abogado que disea una estrategia de defensa y esta se expresa
en un informe escrito; o el anlisis que se encarga a un auditor sobre los sobre
costos o la situacin financiera de una empresa y cuyas conclusiones se
expresan igualmente por escrito; o la evaluacin de un enfermo que se solicita
a un mdico para que este determine el diagnstico. En estos casos las
prestaciones son principalmente intelectuales o inmaterales; y eventualmente
puede tratarse de servicios profesionales o tcnicos.
Pese a lo dicho, es claro que no existe actividad material que no tenga una
cuota de actividad intelectual, como tampoco existe actividad intelectual que no
se concrete de algn modo en una forma de expresin material, como
correctamente explica Arias Schreiber (pp. 733-734). En tal sentido, es vlido
sostener que, en rigor, todas las prestaciones que son objeto de una locacin
de servicios tienen una cuota de produccin intelectual y otra de expresin
material, solo que, dependiendo del caso concreto, pueden presentarse
principalmente las siguientes variables en un contrato de este tipo: i) que la
actividad intelectual sea exclusiva, pudiendo existir una expresin material solo
para comunicar aquella; ii) que exista una actividad intelectual en mayor
proporcin y una actividad o expresin material en menor proporcin; iii) que
exista actividad intelectual y actividad material en igual medida, de modo que
sea difcil distinguir si una prima sobre la otra; iv) que exista una actividad
material en mayor proporcin y una actividad intelectual en menor proporcin;
v) que exista solo actividad material (aunque se dice con fundamento que esto
ltimo es bastante improbable).
En suma, los servicios objeto del contrato no tienen necesariamente que ser
materiales, estando totalmente superada en la actualidad la antigua doctrina
que circunscriba el "arrendamiento de servicios" a aquellos (DIEZ-PICAZO, p.
455). As, pues, conforme a lo ya expresado en este comentario, terminamos
concluyendo con Len Barandiarn que la actividad que debe realizar el
locador puede referirse a cualquier trabajo: material, intelectual o mixto; y,
agrega el Maestro, puede consistir en un solo hecho o en una serie o conjunto
de hechos sucesivamente realizables.
DOCTRINA
ARTCULO 1766
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1149,1325, 1328, 1772, 1793 nc. 1)
C. de C. arto 280
Comentario
Manuel Muro Rojo
ARTCULO 1767
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1759. 1764. 1791
Comentario
Juan Carlos Esquivel Oviedo
(1) LEON BARNDIARAN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo V. WG Editor. Lima, 1991,
p. 453.
El tercero puede ser designado por las partes, pues en aplicacin del
ARTCULO 1407 del Cdigo Civil el objeto de la obligacin puede ser
determinado por un tercero. Si las partes tampoco llegan a un acuerdo respecto
a este tema, entonces podrn demandar que el rgano jurisdiccional fije el
monto de la retribucin.
Ahora bien, cuando la norma hace referencia a que se tendr que tomar en
cuenta la entidad de los servicios prestados, significa que el tercero o el juez,
segn sea el caso, debern evaluar las caractersticas, dimensiones o
complejidad de la prestacin objeto del contrato. Estos elementos que
conforman la entidad determinan que exista una diferenciacin en la
valorizacin de los servicios. La naturaleza de estos es un factor de gran
importancia para su valorizacin, pues hay servicios "altos" y "bajos" por la
calidad y responsabilidad que demanden(4).
DOCTRINA
Ahora bien, cuando la norma hace referencia a que se tendr que tomar en
cuenta la entidad de los servicios prestados, significa que el tercero o el juez
segn sea el caso, debern evaluar las caractersticas, dimensiones o
Complejidad de la prestacin objeto del contrato. Estos elementos que
conforman la entidad determinan que exista una diferenciacin en la
valorizacin de los servicios. La naturaleza de estos es un factor de gran
importancia para su valorizacin, pues hay servicios "altos" y "bajos" por la
calidad y responsabilidad que demanden(4l.
DOCTRINA
ARTCULO 1768
Comentario
Manuel Muro Rojo
a) Que las partes pacten un plazo de duracin que est por debajo de los
lmites legales establecidos en el ARTCULO 1768, en cuyo caso no hay
ningn problema y el contrato concluye automticamente en la fecha de
vencimiento
Que las partes no convengan ningn plazo o que pacten uno de duracin
indeterminada. A nuestro juicio, ante el silencio de la norma, aqu ocurren dos
cosas: primero, que al no haber plazo convencional o ser este indefinido, debe
aplicarse el mximo legal, es decir, debe entenderse que, dependiendo del tipo
de servicio contratado, la relacin jurdica durar seis o tres aos, luego de los
cuales concluir definitivamente el contrato. Segundo, que dentro del plazo de
ejecucin del servicio, antes de que se cumplan los seis o tres aos, cualquiera
de las partes puede poner fin al contrato, en aplicacin de la norma general
prevista en el ARTCULO 1365 del Cdigo Civil, activando el mecanismo all
establecido (cosa similar ocurre en los contratos de suministro y arrendamiento
de duracin indeterminada, ARTCULOs 1613 y 1703, respectivamente). Cabe
sealar que esta solucin estaba prevista en el articulo 1550 del Cdigo de
1936 que s regulaba la posibilidad de que el contrato de locacin de servicios
no tuviera plazo o que este no pudiera acordarla; o, como dice Len
Barandiarn (p. 455), con la llegada del trmino ad quem, no requirindose
decisin judicial alguna y ni siquiera declaracin de denuncia por cualquiera de
los contratantes.
b) Que las partes pacten un plazo de duracin que est por encima de los
lmites legales a que se contrae el ARTCULO 1768, es decir que se contraten
servicios profesionales por ms de seis aos o cualquier otro servicio por ms
de tres aos (el Cdigo de 1936 inclua entre los primeros tambin a los
servicios tcnicos, los que ahora, al no ser mencionados junto con los servicios
profesionales, han pasado al segundo grupo teniendo un lmite mximo de tres
aos).
En este caso, conforme a la parte final del numeral 1768, si se pacta un plazo
mayor el lmite mximo puede ser invocado (solo) por el locador. El contrato no
es pues nulo, como s lo era en el Cdigo de 1936 -segn opinin de Len
Barandiarn (p. 455}- en cuanto al exceso del plazo pactado, lo que en buena
cuenta significaba que cualquier pacto por encima del plazo mximo legal se
reduca a este (es que el ARTCULO 1549 del Cdigo anterior no contena
regla adicional en semejante o diferente sentido a la parte final del actual
numeral 1768).
d) Que las partes no celebren el contrato por un plazo, sino para un trabajo
determinado, segn es factible por mencin expresa del ARTCULO 1764; sin
que ello se confunda con el contrato de obra, donde se contrata un resultado,
pues en este caso la expresin "trabajo determinado" est en funcin del
tiempo que puede significar la ejecucin del servicio y no debe confundirse con
el contrato a plazo indeterminado; por ejemplo, cuando se contrata a un
fotgrafo para retratar personas y paisajes durante un viaje tipo tour, en cuyo
caso el trabajo es especfico por el tiempo de duracin del viaje; o cuando "una
persona contrata los servicios de un criado para que lo acompae en un viaje,
o contrata un vigilante para que quede al cuidado de su casa entretanto dure
un viaje que va a hacer, o contrata un operario para que haga un determinado
servicio, o contrata empleados para el servicio de un banquete. En cualquiera
de estos casos, claro est que el contrato versa sobre servicios determinados,
quedando la duracin del contrato fijada por el tiempo necesario para el
desempeo del servicio realizado" (CARVALHO SANTOS, T. XVII, p. 266, cit.
por LEON BARANDIARAN, p. 456).
Finalmente cabe aadir, por un lado, que obviamente, los contratos de locacin
de servicios podrn concluir por causas o mecanismos comunes a cualquier
contrato (resolucin por incumplimiento o imposibilidad, mutuo disenso, etc.). Y,
por otro lado, es pertinente precisar que, pese a la existencia de los plazos
mximos de seis y tres aos establecidos en la norma comentada, nada impide
que los mismos sean renovados una vez ocurrido su vencimiento, lo que
requerir de una prrroga expresa o de la celebracin de un nuevo contrato.
DOCTRINA
ARTCULO 1769
El locador puede poner fin a la prestacin de servicios por justo motivo, antes
del vencimiento del plazo estipulado, siempre que no cause perjuicio al
comitente.
Tiene derecho al reembolso de los gastos efectuados ya la retribucin de los
servicios prestados.
CONCORDANCIAS:
c.c. art.1768
Comentario
Rger A. Merino Acua
.En el caso que nos ocupa, sin embargo, parece bastante difcil entender la
rallo de esta figura. En el Derecho comparado, para el caso de la prestacin de
servicios se establece el derecho de desistimiento de una manera bastante
diferente.
Por otro lado, debemos sealar que la norma en comentario no establece cmo
se ejercera este desistimiento. En la doctrina se entiende que el ejercicio de
este derecho es recepticio, va dirigido a la contraparte y produce efecto en el
momento en el cual la contraparte toma conocimiento del mismo (ROPPO, p.
542). En lo que respecta a la forma, se seala tambin que se necesitara la
misma forma requerida para el contrato del que se quiere desistir (ROPPO,
ibd); asimismo, el desistimiento puede ser del todo libre o vinculado a
presupuestos, los mismos que pueden ser genricos (por ejemplo, "justa
causa"), o a veces definidos en detalle. En nuestro caso, tenemos un requisito
genrico constituido por la justa causa y un requisito especfico que implica no
causar dao con el ejercicio de este derecho.
DOCTRINA
ARTCULO 1770
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1529 y SS., 1764 a/1769
Comentario
Manuel Muro Rojo
A este respecto sostiene Len Barandiarn (p. 465), que si el material ya fue
proporcionado de antemano por el autor de la obra, desde luego hay una venta,
porque el comitente se encuentra ante una cosa ya hecha y si lo adquiere
pagando un valor, en rigor est procediendo como si fuera un comprador. Sin
negar esta Posibilidad, el Maestro precisa que el numeral 1553 del Cdigo
anterior se refiere ms bien al caso de una cosa an no hecha y que ha de
hacerse en virtud del Contrato (de obra) que se celebra; sin embargo, tal
parece que en ese caso pueden las partes dar un valor preponderante a los
materiales, con lo que igualmente puede variar la calificacin del contrato.
DOCTRINA
CONTRATO DE OBRA
DEFINICIN
ARTCULO 1771
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1756 nc. b)
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
Comentario inicial
Sin embargo, las normas del Cdigo Civil que regulan el contrato de obra,
contenidas en el captulo bajo comentario, son bastante simples y muchas
veces suficientes para afrontar las complejidades mencionadas. Se trata ms
bien de marco normativo con un sesgo hacia obras de construccin civil y/o de
pequea envergadura, dejando de lado las complejidades que pueden
presentarse en la prctica en la ejecucin de obras ms grandes y complejas,
tanto civiles, industriales como tecnolgicas.
Cabe indicar que actualmente, adems de las normas del Cdigo Civil, existen
as que regulan el contrato de obra recogidas en la Ley de Contrataciones y
adquisiciones del Estado, Ley N 26850(1} Y su Reglamento(2).
(1) nico Ordenado de esta ley fue aprobado por el Decreto Supremo N" 083-2004-PCM.
(2) por el Decreto Supremo N 084-2004-PCM.
(3) CHUlIA, Francisco Vicent. "Compendio critico de Derecho Mercantil". Tomo 1. 2' edicin.
Bosch. Barcelona, 1986, p. 45.
Por su parte Federico Puig Pea, en parecidos trminos, afirma que el contrato
de empresa (es decir el de obra) " ... es aquel contrato en cuya virtud una de
las partes (locador, contratista, empresario, etc.) se obliga respecto de otra
(conductor, capitalista, propietario y ms modernamente comitente) a la
produccin eficaz de un determinado resultado de trabajo (obra) a cambio de
un precio cierto, que se calcula por la importancia del mismo"(8l.
El tratadista Spota ha dedicado un extenso libro en tres tomos al estudio del
contrato de obra(9). Este autor, partiendo de la idea recogida en el Cdigo Civil
argentino de que este contrato est incluido en el gnero de los contratos de
locacin, considera que "la locacin de obra es un contrato por el cual una de
las partes se obliga a hacer alguna cosa (o a alcanzar un resultado material o
inmaterial) para la otra y sin subordinacin frente a esta; todo mediante un
precio en dinero"(10).
De las citas anteriores podemos apreciar que la definicin del contrato de obra
contenida en el ARTCULO 1771 del Cdigo Civil coincide con la doctrina, al
resaltar sus dos componentes esenciales. Primero, desde la perspectiva del
contratista, tenemos una obligacin de resultado -hacer una obra determinada-
cuyas caractersticas estarn definidas en el contrato. Segundo, desde la
perspectiva del comitente, encontramos la obligacin de pagar el precio
convenido -la retribucin-o
Entre los caracteres jurdicos del contrato de obra es pertinente sealar que se
trata de un contrato autnomo. Asimismo, dada la existencia de una retribucin,
se trata de un contrato oneroso y con prestaciones recprocas. Es un contrato
con libertad de forma y no necesariamente personal. Sobre este ltimo
elemento nos pronunciaremos al comentar el ARTCULO 1772 siguiente(11).
Por su parte, Max Arias Schreiber hace referencia a una "organizacin
econmica proporcionada por el contratista" presente en los contratos de obra,
y que los distingue, entre otros elementos, de los contratos de locacin de
servicios(12).
(8) PUIG PEA, Federico. "Compendio de Derecho Civil espaol". Vol. IV, Contratos. Ediciones
Pirmide. Madrid, 1976, p. 163.
(9) SPOTA, Alberto G. "Tratado de locacin de obra". Vol. 1. Depalma. Buenos Aires, 1976-
1982. (10) SPOTA, Alberto G. Op. cit., Vol. 1, pp. 3 Y 4.
(11) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. "Comentarios al
contrato de obra". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo Civil.
Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Okura. Lima, 1985, p. 461 Y ss.
(12) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Op. cit., p. 461 Y ss.
(13) SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa. "La recepcin en el contrato de obra". 1" edicin.
CISS. Madrid, 2001, p. 25; citando a ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martin.
''Tratado de Derecho Civil". Derecho de las Obligaciones, Vol. 11. Bosch. Barcelona, 1996, p.
508.
Creemos que es vlido reconocer que podra darse un caso resultara claro ante
qu tipo de contrato nos encontramos, y ser importantes las prestaciones
asumidas para efectos de poder identificar su naturaleza as poder definir el
marco legal aplicable. Dado que el Cdigo Civil no ofrece pautas que permitan
distinguir cundo nos encontramos ante un contrato de obra : situaciones en
que, por los elementos del contrato ello no queda claro, creemos que para
determinar la naturaleza jurdica del contrato se tendr que analizar el sentido
de lo acordado y lo que ambas partes buscaron al momento de contratar,
debindose identificar qu prestaciones tienen mayor importancia.
Siguiendo con el anlisis del punto anterior, dentro del alcance de un contrato
de obra podra estar incluida la fabricacin, provisin e instalacin de un
conjunto de equipos modernos que sirven para un propsito determinado. Sin
embargo, ello no implica per se que estemos frente a un contrato de
compraventa de equipos.
En la ejecucin de una obra, los bienes materiales que se proveen y utilizan
son solo componentes fsicos e instrumentos operativos para un todo mayor,
que consiste precisamente en la obra encargada, cuyo contenido resulta ms
amplio que la simple venta de los equipos y componentes materiales que la
integran. Por lo tanto, es importante distinguir un contrato de obra de un
contrato de compraventa con servicio de instalacin agregado. Para ello, al
igual que en el caso anterior, tendrn que identificarse las principales y ms
significativas obligaciones e intereses de las partes al contratar.
Siguiendo con el anlisis del punto anterior, dentro del alcance de un contrato
de obra podra estar incluida la fabricacin, provisin e instalacin de un
conjunto de equipos modernos que sirven para un propsito determinado. Sin
embargo, ello no implica per se que estemos frente a un contrato de
compraventa de equipos.
En la ejecucin de una obra, los bienes materiales que se proveen y utilizan
son solo componentes fsicos e instrumentos operativos para un todo mayor,
que consiste precisamente en la obra encargada, cuyo contenido resulta ms
amplio que la simple venta de los equipos y componentes materiales que la
integran. Por lo tanto, es importante distinguir un contrato de obra de un
contrato de compraventa con servicio de instalacin agregado. Para ello, al
igual que en el caso anterior, tendrn que identificarse las principales y ms
significativas obligaciones e intereses de las partes al contratar.
DOCTRINA
ARTCULO 1772
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1183
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
(1) STIGLlTZ. Rubn S. "Contratos. Teora general". Tomo II. Depalma. Buenos Aires. 1993, p.
338.
(2) MESSINEO. Francesco. "Doctrina general del contrato". Tomo II. Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica. Buenos Aires, 1996, p. 247.
(3) MESSINEO, Francesco. Op. cit.. pp. 247-248.
La modificacin, segn Mosset Iturraspe, puede ser cuantitativa, pero no
cualitativa, agregando que en virtud de esa filiacin est condicionado a los
efectos propios del contrato base, a sus causas de extincin, etc., sin perjuicio
de sus efectos propios"(4l.
De lo antes citado se desprende que la finalidad del subcontrato es "la
transferencia de derechos y obligaciones emanados del contrato bsico"(5). El
deudor pone algunas o todas las obligaciones asumidas en el contrato principal
a cargo del subcontratista. Por tanto, segn De la Puente "la relacin nacida del
contrato base subsiste entre las mismas partes que lo celebraron y,
paralelamente, surge un nuevo contrato cuyas relaciones viven conjuntamente
con las de aquel"(6l.
Es meridianamente claro que la definicin de subcontratacin del Cdigo Civil
alude a esta transferencia de derechos o de obligaciones del contrato principal
al tercero al que se refiere la doctrina del Derecho (subcontratista), sin que ello
exonere de ninguna responsabilidad al contratista frente a su comitente. De ah
que el segundo prrafo del ARTCULO bajo comentario recoja la
responsabilidad solidaria del contratista y del subcontratista frente al comitente.
Lo interesante del ARTCULO 1772, es que este prohbe la subcontratacin
ntegra de la obra. Es decir, interpretando en contrario, el Cdigo Civil autoriza
al contratista a subcontratar la obra, siempre que ello no constituya una
subcontratacin ntegra.
Cabe pues preguntarse cundo debe considerarse que una subcontratacin ha
excedido los lmites que establece el ARTCULO 1772.
Es bueno diferenciar dos supuestos.
El primero es el caso en que la prestacin principal de la obra pueda ser
calificada de personalisima. En este caso queda claro que lo nico que podra
subcontratar el contratista seran trabajos accesorios o complementarios a la
obra. Tal sera el caso, por ejemplo, de un contrato por el cual el comitente
encarga a un pintor famoso que le haga un retrato. Este pintor famoso o
contratista no podr subcontratar a un tercero para que haga el retrato. Sin
embargo, s para que ejecute prestaciones accesorias como podra ser la
elaboracin del marco en el cual ser entregado el retrato.
El segundo supuesto es cuando la prestacin objeto del contrato no sea
calificable como personalsima. En nuestra opinin, este es el supuesto que
prima como regla general en la contratacin de obras, por cuanto la
contratacin es de un resultado. Sin perjuicio que el comitente haya elegido a
un contratista especifico para la ejecucin de la obra, lo que prima es el inters
del comitente de que se le entregue el resultado convenido,
independientemente de cmo se organice el contratista para recibirlo.
ARTCULO 1773
CONCORDANCIAS:
C.C. arlo 1774 inc. 3)
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
El ARTCULO 1773 dispone que los materiales debern ser proporcionados por
quien encarga la obra, salvo pacto en contrario o costumbre distinta. Sin
embargo, la prctica usual, al menos en el mbito de la construccin, es que
los materiales sean proporcionados por el contratista y no por el comitente.
Este uso est recogido expresamente en otras legislaciones como es el caso
del ARTCULO 1658 del Cdigo Civil italiano, el cual contempla una regla
inversa a la comentada y estipula que ser el contratista quien proporcione los
materiales necesarios para la obra, salvo pacto en contrario.
Debemos resaltar cmo el ARTCULO 1773, siendo una norma de naturaleza
civil, se remite a la costumbre como fuente del Derecho, declarando su
aplicacin en este tipo de situaciones por encima de la regla recogida en dicha
norma. Si bien es lo comn que una norma supletoria permita el pacto en
contrario y reconozca la primaca de este, no es usual en el Derecho Civil
encontrar una remisin a los usos y costumbres, con aplicacin superior a la
regla recogida en el Cdigo Civil con carcter supletorio.
Lo anterior nos parece interesante porque resalta la importancia que han
adquirido los usos y costumbres y la prctica profesional en los contratos de
obra. En especial, en contratos de obra de construccin civil o de obras
complejas que abarcan el desarrollo de ingeniera, como es el caso de obras
industriales (plantas de generacin elctrica, trenes, desarrollo de software,
etc.). Debemos sealar que los contratos de obra, en general, tienen una
naturaleza ms cercana al Derecho Comercial que al Derecho Civil, por su
naturaleza misma y las caractersticas de las prestaciones involucradas.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Que si en una clusula del contrato se pact que la suma pactada para la
ejecucin de la obra cubra lo correspondiente a la mano de obra, materiales,
equipo, herramientas, direccin tcnica, gastos generales y utilidades del
contratista, resulta de plena aplicacin lo dispuesto en el ARTCULO 1773 del
Cdigo Civil".
(Exp. N 271-95-Chiclayo, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez,
Alberto, "Jurisprudencia Civil", Tomo II1, p. 458)
OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA
ARTCULO 1774
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1318. 1319, 1320, 1321, 1762
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. "Comentarios al contrato
de obra". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de
motivos y comentarios". Tomo VI. Okura. Lima, 1985, pp. 465 Y ss.
La remisin a la naturaleza de la obligacin o a las circunstancias del caso para
evaluar el cumplimiento de las obligaciones de hacer, permite bastante
flexibilidad. As, aplicando el ARTCULO 1148 es posible tomar en
consideracin circunstancias particulares a la obra encargada por el comitente
al contratista, como pueden ser por ejemplo las prcticas entre las partes
incluso si las mismas no forman parte de una costumbre.
En resumen, la forma y plazos aplicables a la obra deben ser aquellos
pactados en el contrato de obra, en caso de ausencia de pacto, aquellos que
establezca la costumbre y, a falta de costumbre, aquellos exigidos por la
naturaleza de la obligacin o las circunstancias del caso particular.
Ahora bien, s en una situacin particular existe un pacto contractual sobre la
forma y plazos de ejecucin de la obra que fuese reido con los usos recogidos
en la costumbre, sin duda debe primar el pacto entre las partes. Se debe
asumir que las partes conocan las costumbres existentes con relacin a la
obra al momento de contratar y. por lo tanto, han decidido alejarse de lo
previsto en la costumbre.
Distinto es si no hay pacto. En ese caso si existe una costumbre, el comitente o
el contratista no podrn alegar el desconocimiento de la misma en su favor.
Podra tambin ocurrir que el pacto entre las partes no fuese del todo claro o
hubiese dejado abierto el camino a la interpretacin. En esta situacin creemos
que la costumbre constituye un elemento til para interpretar el posible sentido
de las obligaciones asumidas por las partes en el contrato.
Finalmente, ante una obra que no ha sido ejecutada en la forma acordada,
consideramos que habr que aplicar las normas sobre inejecucin de
obligaciones del Cdigo Civil. En primer lugar, tenemos los ARTCULOS 1150,
1151, 1152 Y 1153 del Cdigo Civil que especficamente regulan la inejecucin
de obligaciones de hacer o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Tambin tenemos las normas generales sobre inejecucin de obligaciones
contenidas en los ARTCULOS 1314 y siguientes del Cdigo Civil.
En los tres numerales anteriores hemos comentado los tres grupos de causas
que podran afectar el cumplimiento del plazo de ejecucin de la obra
acordado, que son: (i) eventos de fuerza mayor; (ii) eventos imputables al
contratante; y, (iii) eventos imputables al contratista. De estos tres, salvo un
pacto diferente en el contrato, el contratista responder ante el comitente por el
incumplimiento de plazos ocasionado cuando ello responda a hechos que le
son imputables. De otro lado, si el incumplimiento del plazo obedece a una
causa imputable al comitente, ser este el obligado a resarcir el dao causado
al contratista.
Dicho lo anterior es importante mencionar que es frecuente, especialmente en
la ejecucin de obras complejas, que el plazo contractual no se logre cumplir
estrictamente por demoras causadas por diversas situaciones que pueden
enmarcarse dentro de los tres tipos de eventos que hemos sealado. Como los
efectos de cada una de estas demoras son distintos para las partes, es
importante identificar ante qu demoras estamos, segn su naturaleza y cules
fueron las que realmente afectaron el cumplimiento del plazo, para poder
aplicar las normas pertinentes segn cada caso.
2. Obligacin de dar inmediato aviso de los defectos del suelo o mala calidad
de materiales
(2) Segn este articulo, los materiales sern proporcionados por el comitente, salvo pacto en
contrario.
DOCTRINA
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max y CARDENAS QUIROS. Carlos. Op. cit.. p. 466.
PROHIBICIN DE INTRODUCIR VARIACIONES
ARTCULO 1775
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1760
Comentario
Mar(a del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
DOCTRINA
ARTCULO 1776
El obligado a hacer una obra por ajuste alzado tiene derecho a compensacin
por las variaciones convenidas por escrito con el comitente, siempre que
signifiquen mayor trabajo o aumento en el costo de la obra, El comitente, a su
vez, tiene derecho al ajuste compensatorio en caso de que dichas variaciones
signifiquen menor trabajo o disminucin en el costo de la obra (*).
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1954
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
Con relacin al contrato de obra a precios unitarios Spota(l) seala que por
esta forma de contratacin "se estipula que los distintos trabajos de que estar
compuesta la obra, sern llevados a cabo mediante el pago de precios
asignados a cada unidad tcnica de estructura o bien cantidad tcnica unitaria
de obra de mano". Asimismo, establece que "el precio total de la obra se fija
ARTCULO por ARTCULO y solo puede determinarse a la terminacin de los
trabajos de acuerdo con la cantidad ejecutada, por ejemplo la construccin de
un muro 'a tanto el metro' ".
Por otro lado, seala que existen dos tipos de contratos por precios unitarios,
"segn se designe la medida total o nmero de piezas, o no contenga esta
designacin.
(*) Texto del articulo segn modificatoria efectuada por la Ley N 25291 de 24-12-90.
(1) SPOTA, Alberto. "Tratado de locacin de obra". Depalma. BuenosAires, 1982, pp. 535-536.
Una vez celebrado un contrato de obra "a suma alzada", ello no significa que
sea inmutable. Lo que s es inmutable y debe ser respetado por las partes, es
la equivalencia o equilibrio establecido: obra pactada = precio fijo convenido.
Sin embargo, por ley o por pacto, en ejercicio de la libertad contractual
reconocida por nuestro ordenamiento jurdico, es posible que durante el curso
de la ejecucin de un contrato de obra se susciten algunos cambios en la
retribucin.
El ARTCULO 1776 del Cdigo Civil regula el efecto econmico y los derechos
que surgen para las partes como consecuencia de variaciones pactadas por
ambas durante la ejecucin de una obra "por ajuste alzado". En primer lugar, el
ARTCULO hace referencia a variaciones en la obra "que signifiquen mayor
trabajo o aumento en el costo de la obra". Siguiendo la lgica, el ARTCULO
recoge el derecho del contratista a la compensacin que le corresponda por
esta variacin. En segundo lugar, el ARTCULO hace referencia a variaciones
en la obra "que signifiquen menor trabajo o disminucin en el costo de la obra".
Nuevamente siguiendo la lgica, el ARTCULO recoge el derecho del comitente
de obtener una rebaja en la retribucin por la obra, proporcional al ahorro que
la variacin acordada le significara.
De otro lado, el Cdigo Civil mejicano dedica un captulo al contrato de obra "a
precio alzado" en el que encontramos el ARTCULO 2626 que estipula: "El
empresario que se encargue de ejecutar una obra por precio determinado, no
tiene derecho a exigir ningn aumento, aunque lo haya tenido el precio de los
materiales o el de los jornales". Por su parte, en el Cdigo brasileo, el contrato
de obra se aborda en seccin separada, como una de las especies de la
locacin, que se denomina "Da empreftada". En el ARTCULO 1246 se recoge
el mismo concepto del contrato a precio fijo, negndole al arquitecto o
constructor ("emprenfeiro") la posibilidad de pedir incremento de su retribucin,
aunque aumenten los costes de los salarios y materiales; y aun cuando se
modifique la obra misma, en relacin al plano original, salvo en este ltimo caso
si ha recibido para estos cambios instrucciones escritas del otro contratante.
Finalmente, para no abundar en esta materia, citaremos el Cdigo argentino,
conocido por la claridad de sus conceptos. El ARTCULO 1633, segn su
versin original, deca: "Aunque encarezca el valor de los materiales y de la
obra de mano, el locador, bajo ningn pretexto puede pedir aumento en el
precio, cuando la obra ha sido contratada por una suma determinada". La Ley
17711 agreg una frase que permita al locador acogerse a la nueva institucin
jurdica de la excesiva onerosidad de la prestacin (que no es el caso). Como
vemos, el Derecho comparado afn al peruano, contiene conceptos y
soluciones similares.
En este sentido se ha pronunciado la Corte Superior de Justicia de Lima, al
sealar que: "( ... ) los gastos adicionales fuera de convenio reclamados por la
demandante, como el costo de auditora que reclama la demandada, no se
encuentran amparados en el convenio y han sido producto de la voluntad
unilateral de las partes por lo que debe responder por ellos cada cual, sin
responsabilidad de la otra parte ( ... )"(2).
Creemos que es correcto que si el comitente introduce o acepta variaciones de
la obra contratada, cambiando las caractersticas de la misma que suponen un
mayor costo, debe asumir las consecuencias de este cambio, sin que pueda
trasladarlas a su contraparte, salvo que haya pactado en contrario.
En sntesis, si aumenta la obra, a pedido escrito del propietario o comitente, es
fundado un incremento en la retribucin a favor del contratista, a ttulo de
compensacin por la mayor cantidad o costo de obra. En realidad, este
aumento de obra puede considerarse como un contrato adicional con su propio
precio o retribucin. Ntese que el ARTCULO bajo comentario no exige que el
precio o retribucin del trabajo adicional est expresamente pactado. Basta que
el propietario haya pedido la variacin solicitada.
DOCTRINA
ARTCULO 1777
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1321, 1371. 1372, 1428
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
DOCTRINA
ARTCULO 1778
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 142, 1338
ACEPTACIN DE LA OBRA
ARTCULO 1779
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 142. 1782
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
(1) SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa. "La recepcin en el contrato de obra". CISS. Madrid,
2001, p. 290.
Hechos como este han dado lugar a que tanto la doctrina del Consejo de
Estado como la jurisprudencia del Tribunal Supremo admitan la cesacin de la
responsabilidad del contratista cuando las obras sean ocupadas por la
administracin contratante que se est sirviendo de ella, destinndolas a su
objeto propio si bien no las recibe formalmente"(4).
DOCTRINA
ARTCULO 1780
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1355. 1356, 1407, 1408
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
Ya hemos adelantado al comentar los ARTCULOS 1778 y 1779 que, una vez
que la obra es entregada al comitente, sale de la esfera jurdica del contratista,
quien posiblemente no tendr potestad para monitorear el uso que el comitente
haga de ella. Lo anterior podra ocasionar un perjuicio o deterioro de la obra, si
no se realiza un uso adecuado, generndose el riesgo de posteriores
observaciones de la obra por el comitente, bajo el argumento de no haberse
aceptado la obra que fuera recibida un tiempo atrs.
DOCTRINA
ARTCULO 1781
El que se obliga a hacer una obra por pieza o medida tiene derecho a la
verificacin por partes y, en tal caso, a que se le pague en proporcin a la obra
realizada.
El pago hace presumir la aceptacin de la parte de la obra realizada.
No produce este efecto el desembolso de simples cantidades a cuenta ni el
pago de valorizaciones por avance de obra con venidas
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1220, 1221
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
(') Texto del articulo segn modificatoria efectuada por la Ley N 25291 de 24-12-90
DOCTRINA
ARTCULO 1782
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1151, 1779
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. "Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984".
Tomo II1. Gaceta Jurdica. Lima, 1997. p. 127.
(2) REVOREDO DE DEBAKEY, Dela (compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
comentarios". Tomo VI Okura. Lima, 1985, p. 473.
(3) SPOTA, Alberto G. "Instituciones de Derecho Civil". Vol. VI. Depalma. Buenos Aires. 1980,
p. 456.
(4) ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. "Cdigo Civil". Rodas. Lima, 2002, p. 1766.
(5) PALACIO PIMENTEL. Gustavo. "Manual de Derecho Civil". Tomo II. Vol. 1. Huallaga. Lima,
1987, p. 588 Y ss.
En conclusin, por la recepcin del comitente sin reserva el contratista queda
libre de responsabilidad contractual por los vicios o diversidades que sean
exteriores o comprobables al momento de la recepcin de la obra. Se entiende
que ello resulta de un examen cuidadoso realizado con conocimientos tcnicos.
En otros trminos, el vicio es aparente si resulta tal ante los ojos de un tcnico.
Sin embargo, si el comitente no lo fuera, no podra luego pretender invocar su
negligencia por no haber solicitado el auxilio de un tcnico al momento de la
recepcin de la obra. Ntese que para poder invocarse la buena fe contractual
se requiere de una conducta diligente y cuidadosa, ya que el comitente debe
obrar con cuidado y previsin. La aceptacin tcita de las diversidades o vicios
externos de la obra cuando la misma es recibida por el comitente sin reserva,
es coherente con el ARTCULO 1779 referido a la aceptacin tcita de la obra.
Finalmente, con relacin al carcter de orden pblico de la norma en cuestin,
Arias Schreiber6) seala que el ARTCULO 1782 no es imperativo y que, por
tanto, admite pacto distinto que puede presentarse con mayor o menor
rigurosidad.
DOCTRINA
(6) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Op. cit., p. 127 Y ss.
ACCIONES DERIVADAS DE LAS DIVERSIDADES O VICIOS DE LA OBRA
ARTCULO 1783
CONCORDANCIAS:
C.C. ar/s. 1151, 1371, 1372,2003 a 2007
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
(1) PALACIO PIMENTEL, Gustavo. "Manual de Derecho Civil". Tomo II, Vol. 1. Huallaga. Lima,
1987, p. 591.
Ahora bien, si las diversidades o vicios fueran tales que hicieran intil la obra
para la finalidad convenida, el comitente podr pedir la resolucin del contrato y
la indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos. Tenemos entonces que la
resolucin del contrato solo proceder si las deficiencias hacen intil la obra.
De no haber coincidencia en cuanto a la utilidad o inutilidad de la obra, el juez
decidir.
La intencin del ARTCULO es clara y congruente con el principio de
preservacin de los contratos, pues el principio es que el comitente, esto es, el
afectado por los vicios o diversidades tiene la facultad de elegir entre la
eliminacin de los defectos, por cuenta del contratista, o la recepcin de la obra
tal como est, pero con la consiguiente disminucin proporcional de la
retribucin. Solo si se trata de deficiencias que hacen intil la obra, el comitente
podr solicitar la resolucin del contrato.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max y CRDENAS QUIRS. Carlos. "Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984".
Tomo II1. Gaceta Jurdica. Lima. 1997. p. 128.
(3) Resolucin del Exp. N" 4036-97. Vase en www.jurisprudenciacivil.com
DOCTRINA
ARTCULO 1784
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.956,959,1785
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. "Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984".
Tomo 111. Gaceta Juridica. Lima, 1997, p. 129.
(3) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Op. cit., pp. 474 Y 475. (4) REVOREDO
DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Loc. cit.
(5) SPOTA, Alberto G "Instituciones de Derecho Civil". Vol. VI. Depalma. Buenos Aires, 1980,
pp. 454 Y ss.
Segn Spota, cualesquiera de esos cuatro vicios debe tener un adecuado nexo
de causalidad con la falta total o parcial de estabilidad de la obra.
Con relacin al segundo prrafo del ARTCULO bajo comentario, Arias
Schreiber seala que esta es una manifestacin ms de la responsabilidad
profesional y de las reglas de arte que le son propias. En este sentido, el autor
indica que a este prrafo le ser aplicable la prohibicin del pacto en contrario y
que, por tanto, no se podr suprimir o disminuir la garanta en beneficio del
contratista. Indica en cambio que la garanta podr ser ms amplia a favor del
comitente. Por ello, resultara vlido el pacto por el cual el contratista asume la
responsabilidad aunque no hubiera suministrado los materiales o los estudios,
planos y dems documentos.
El riesgo personal y patrimonial que cubre este dispositivo condujo al acierto de
establecer que todo pacto distinto es nulo. Pero esto debe ser interpretado en
el sentido de que no podr el contratista liberarse de su responsabilidad sin que
por ello exista impedimento para que se comprometa de un modo an ms
severo. En efecto, lo que se est protegiendo es a la sociedad y a los derechos
que corresponden al comitente, pero el contratista estar igualmente obligado
si la garanta que confiere el ARTCULO bajo comentario es ms amplia, como
podra suceder con las causales que plantea el dispositivo o con un plazo
mayor de cinco aos(9).
En cuanto al carcter imperativo de la norma, comenta que, siendo la finalidad
de la misma ofrecer una mayor proteccin al comitente, nada debera impedir
que la responsabilidad del contratista sea ms severa alargando el plazo para
accionar, por convenio de las partes (10).
Finalmente, comenta Arias Schreiber, este ARTCULO no aclara el tipo de
accin que corresponde al comitente y si abarca o no la reconstruccin total o
parcial y la eliminacin del peligro de ruina o graves defectos de construccin,
en su caso; o si simplemente se limita a la reparacin de los daos y perjuicios.
Por la naturaleza de las cosas y el inters que se cautela, el comitente debera
actuar con la mxima flexibilidad, de modo que nada le impedira solicitar la
reconstruccin o la eliminacin de la ruina o de los defectos de construccin sin
desmedro de que reclame los daos y perjuicios que se le han causado.
La fuente de esta norma es el ARTCULO 1556 del Cdigo Civil de 1936 y el
artculo 1669 del Cdigo Civil italiano.
DOCTRINA
ARTCULO 1785
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1148, 1784
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
DOCTRINA
ARTCULO 1786
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1954
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
ARTCULO 1787
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 660, 1218, 1363
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
DOCTRINA
ARTCULO 1788
CONCORDANCIAS:
arts. 1318, 1319, 1320, 1971
ARTCULO 1789
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1316, 1788
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
Los ARTCULOS 1788 y 1789 del Cdigo Civil recogen las reglas aplicables
supletoriamente cuando la obra se pierde o deteriora sustancial mente por
causas que no son imputables ni al contratista ni al comitente(1).
(1) Si bien literalmente el ARTCULO 1788 se refiere a la prdida "sin culpa" de las partes y el
ARTCULO 1789 se refiere al deterioro sustancial "por causa no imputable", en realidad ambos
factores de atribucin deben entenderse como sinnimos. Es decir, se trata de prdida o
deterioro sustancial en los cuales no ha habido ni dolo ni culpa inexcusable o leve de ninguna
de las partes.
El primer efecto ante esta situacin es la resolucin del contrato de obra de
pleno derecho. Es decir, el contrato se entender concluido y dejar de surtir
efectos entre las partes. El segundo efecto es la obligacin de compensarse
econmicamente, en los trminos comentados a continuacin.
DOCTRINA
MANDATO
SUB CAPTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
DEFINICIN
ARTCULO 1790
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 140, 145 Y SS., 1755, 1756 inc. 6), 1803, 1809, 2036,
2037,2038 arts.58,62 art.99 arto 144 y ss.
Comentario
Eric Palacios Martnez
Antes de enunciar una definicin del contrato "tpico" de mandato, pienso que
deben recordarse sus principales caractersticas, es decir los "ndices de tipo"
que han sido recogidos expresamente por nuestro legislador, en sintona
permanente e incondicionada, por lIamarle de alguna manera, con el Cdigo
Civil italiano de 1942.
A manera prolegomnica abordemos algunas cuestiones de carcter general
en torno a la teora del tipo negocial.
En el Derecho Privado, y en las actuales orientaciones dogmticas, el tipo legal
cumple una funcin principalmente clasificatoria-ordenativa; ordena las
conductas consideradas como negocios en determinados esquemas
predispuestos. Junto al tipo legal, por otro lado, se habla del tipo social,
inadmisible en la dogmtica penal, cuando se est ante esquemas creados por
el uso de la praxis sin una especfica disciplina. En tal sentido, se ha puesto de
relieve que el presupuesto general informante de todas las actuales
regulaciones contractuales, parece ser el fenmeno de la tipificacin o
actuacin a travs de tipos. Esto supone una especial manera de reordenacin
de las conductas humanas, a las que se eleva a categoras jurdicas; un
especial modo de organizar las conductas contractuales a travs de tipos(1).
Es de particular atencin que en el desarrollo de la "teora del tipo" se haya
efectuado la distincin entre "tipo" y "concepto", distincin que ha sido recibida
en las ciencias jurdicas por las corrientes de carcter valorativo ante la
insuficiencia del sistema lgico formal fundado estrictamente sobre conceptos
abstractos. Y es que el tipo no puede ser "conceptuado", solamente descrito(2);
por ello, se le coloca como un elstico punto de referencia al cual viene
reconducida la fattispecie concreta, prescindiendo de la comparecencia de
todos los elementos contenidos en una abstracta frmula definitoria. De all que
con criterio especial se haya dicho que el tipo se coloca como una categora
dinmica que quiere sustraerse a la necesaria abstraccin de la subsuncin,
sirvindose ms bien del pensamiento analgico, en el sentido de incluir un
evento determinado en un cuadro significante sobre la base de un mayor o
menor grado de similitud(3).
Solo atendiendo a lo expuesto se puede comprender cmo la categora general
del tipo ofrece una sugestiva alternativa al conceptualismo jurdico y haya
encontrado una buena acogida por parte de varios sectores doctrinales. El
llamado concepto abstracto haba sido ya bastante criticado, sobre todo en la
cultura jurdica italiana, de la que da muestra la afirmacin referida al valor
relativo de los conceptos jurdicos y a su consideracin como el punto de
partida bastante seguro para cualquier investigacin, mxime cuando se
precisa que los conceptos jurdicos no tienen carcter rgido y esttico, sino
elstico en su adecuacin a situaciones comprendidas en un mbito ms
restrictivo y que son sujetas a un continuo proceso de adaptacin a la realidad
histrica(4). En suma, los conceptos jurdicos -claro dentro de la elaboracin de
la teora del tipo- no son tomados en consideracin bajo el perfil de su
absolutividad o relatividad, sino de su configuracin cerrada especficamente
en lo que concierne a sus elementos constitutivos, mientras que el tipo es
caracterizado por su configuracin abierta en virtud de la estructura elstica de
los ndices de tipo o caracteres que lo conforman (5).
(8) FlUME, Werner. "El negocio juridico". Traduccin de Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther
Gmez Calle, cuarta edicin no modificada. Fundacin Cultural del Notarado. Madrid, 1998,
pp. 914-915.
(9) CARNEVALI, Ugo. "la disciplina generale dei contralti". En "Istituzioni di Dirlto Prvato", a
cura di Maro Bessone, undicesima edizioni. Giappichell Editore. Torno, 2004, p. 683.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTCULO 1791
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 1759, 1767, 1796 inc. 2)
Comentario
Eric Palacios Martnez
Veronika Cano Laime
DOCTRINA
ARTCULO 1792
El mandato comprende no solo los actos para los cuales ha sido conferido, sino
tambin aquellos que son necesarios para su cumplimiento.
El mandato general no comprende los actos que excedan de la administracin
ordinaria, si no estn indicados expresamente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 155. 1760
C. T. arto 16
Comentario
Eric Palacios Martnez
Veronika Cano Laime
La norma, hay que expresarlo, tiene un antecedente directo, por no decir que
es una duplicacin sustancial, que es el ARTCULO 1708 del Cdigo Civil
italiano de 1942, denotndose, como se ha puesto de relieve, la aplicacin de
esta regla extensiva al negocio jurdico de apoderamiento en cuanto la procura
habilita a realizar todos los actos necesarios para el cumplimiento de aquellos
para los cuales ha sido conferida; y que la procura general no se extiende,
salvo expresa indicacin, a los actos que excedan la administracin ordinaria
(DE NOVA).
En primera instancia, el mandato abarca, tiene como contenido, no solo las
gestiones para las que se confiere, sino tambin aquellas que son necesarias
para su debido cumplimiento en satisfaccin del inters del mandante
(GALLO), engarzndose la norma comentada con la auto y heterocomposicin
del contenido del contrato de mandato: las partes pueden as determinar el tipo
de encargo o de encargos, como, tambin, dejar indeterminada la naturaleza
de los mismos; en otras palabras, el objeto del mandato puede comprender el
cumplimiento de un singular, de un solo encargo, o de ms encargos
determinados sea por su naturaleza o por su nmero ( ... ); atendiendo a las
diversas combinaciones de las determinaciones convencionales atinentes al
nmero y respectivamente al tipo de los encargos asignados al cuidado del
mandatario se han construido las tradicionales distinciones entre mandato
general y especial, entre mandato conferido para uno o ms encargos
determinados, mandato a tiempo determinado y mandato a tiempo
indeterminado (LUMINOSO). Volveremos sobre la particular distincin entre
mandato general y especial a propsito de la operatividad de la regla de
extensin del mandato.
Antes hagamos unas precisiones conceptuales extradas de la problemtica a
nivel normativo.
En tal sentido, se puede afirmar que este articulo guardara formal y
sustancialmente -aqu se encuentra la exigencia de alcance sistemtico ya
anotadauna estrecha relacin con la procura, a lo que se puede agregar que el
trmino uconferidones tcnicamente propio del negocio jurdico unilateral de
apoderamiento a travs del cual se efecta el otorgamiento al representante de
la situacin jurdica subjetiva denominada "poder-facultad", reconducida por
algunos al fenmeno de la legitimacin (BIGLlAZZI-GERI, BRECCIA,
BUSNELLI y NATOLl); en cambio, al tratar la temtica del mandato como
contrato de gestin sobre un inters ajeno, el trmino adecuado habra sido el
de "celebrado", "concluido" o "realizado" para ser coherentes con la impronta
contractual de la normativa submateria.
Otro aspecto relevante para anotar, en este punto, es que los contratos no
podran ser concluidos para ser ejecutados de manera general o especial,
fenomenologa que, ms bien, encuadrara perfectamente, por decir, en la
panormica de la representacin con referencia a la situacin jurdico-subjetiva
atribuida al representante, lo que, en la perspectiva del mandato debera
trasladarse al contenido contractual establecido. Sin embargo, se seala que el
mandato, al igual que el poder, puede ser general o especial, segn se refiera
genricamente al patrimonio del mandante o a "actos" especficos de gestin
(actos de disposicin).
Siguiendo el texto del ARTCULO, entonces, se deber diferenciar entre el
mandato general y especial; dicha clasificacin se extrae a partir del
ARTCULO 155 del Cdigo Civil que sintomticamente tambin est referido al
poder general y poder especial. As, se afirma habitualmente que el encargo
efectuado en un mandato general consistira en la realizacin de todos los
asuntos que interesen al mandante o de todos los asuntos concernientes a una
determinada esfera de intereses o relaciones del mismo (por ejemplo, cuando
un empresario mandante determina con su mandatario que este ltimo
celebrar los contratos que conciernan solo a la distribucin de mercadera,
mas no a la adquisicin de insumos); mientras que en un mandato especial se
refiere a uno o ms actos singularmente determinados (MIRABELLI). Frente a
esta postura, con mayor precisin, se ha puesto de relieve que el mandato
especial se caracteriza por la determinacin del tipo (y no necesariamente
tambin por el nmero) de las operaciones gestorias programadas, y el
mandato general por la falta de especificidad en cuanto al tipo y en cuanto al
nmero de negocios, en forma tal de permanecer caracterizado por la potencial
idoneidad para retomar (incluir) cualquier tipo de operacin en una serie
indeterminada de actos gestorios (LUMINOSO). En uno u otro caso, creemos
oportuno destacar que el mandatario debe siempre observar el deber de
diligencia requerida para ejecutar o realizar la actividad negocial encomendada,
de lo contrario, el mandatario sera civilmente responsable frente al mandante:
el mandato sea general o especial debe ser ejecutado teniendo siempre en la
mira a los intereses del mandante.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTCULO 1793
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 1149, 1766
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
DOCTRINA
ARTCULO 1794
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1236, 1318 a/1322, 1329 a/1332, 1796 ne. 1), 1810
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
DOCTRINA
ARTCULO 1795
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 1183 y ss., 1800, 1805
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
DOCTRINA
ARTCULO 1796
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 1155, 1244, 1324, 1331, 1332, 1759, 1791, 1794, 179~
1798,1799,1811
Comentario
Jorge A. Beltrn Pacheco
(3) CABANILLAS SANCHEZ, Antonio. "Las cargas del acreedor en el Derecho Civil y en el
Mercantil". Editorial Montecorvo. Madrid, 1988, pp. 57-58. Obra citada por FERNANDEZ CRUZ,
Gastn. Op. cil. Tambin se asume esta posicin a criterio del autor citado por CABALLERO
LOZANO, Jos. "La mora del acreedor". Jos Maria Bosch Editores. Barcelona, p. 125. ROLLI,
Rita. "Lmpossiblt soprawenuta della prestazione imputable al creditore". Casa Editrice Dott.
Antonio Milani (CEDAM). Padua, 2000, pp. 40-42.
(4) CABANILLAS SANCHEZ, Antonio. Op. cl.
DOCTRINA
CABALLERO LOZANO, Jos. "La mora del acreedor'. Jos Mara Bosch
Editores. Barcelona; CABANILLAS SNCHEZ, Antonio. "Las cargas del
acreedor en el Derecho Civil y en el Mercantil". Editorial Montecorvo. Madrid,
1988; DIEZ-PICAZa, Luis. "El contenido de la relacin obligatoria". En:
"Estudios de Derecho Privado". Editorial Civitas. Madrid, 1980; FERNANDEZ
CRUZ, Gastn y otros. En: Resolucin N" 25 (7 de julio de 2006). Tribunal
Arbitral en los seguidos por ESVICSAC contra ESSALUD; ROLLI, Rita.
"Lmpossibilit sopravvenuta della prestazione imputable al creditore". Casa
Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM). Padua, 2000.
MORA DEL MANDANTE
ARTCULO 1797
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1338 a/1340. 1428, 1429, 1796 inc. 1), 1798
Comentario
Jorge A. Beltrn Pacheco
DOCTRINA
CABALLERO LOZANO, Jos. "La mora del acreedor". Jos Mara Bosch
Editores. Barcelona; CABANILLAS SNCHEZ, Antonio. "Las cargas del
acreedor en el Derecho Civil y en el Mercantil". Editorial Montecorvo. Madrid,
1988; DIEZ-PICAZO, Luis. "El contenido de la relacin obligatoria". En:
"Estudios de Derecho Privado". Editorial Civitas. Madrid, 1980; ROLL!, Rita.
"Lmpossibilit sopravvenuta della prestazione imputable al creditore". Casa
Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM). Padua, 2000.
PREFERENCIA DEL MANDATARIO PARA SATISFACER SUS CRDITOS
ARTCULO 1798
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1796 incs. 2). 3) y 4), 1799
Comentario
Jorge A. Beltrn Pacheco
1. Introduccin
DOCTRINA
CABALLERO LOZANO, Jos. "La mora del acreedor". Jos Mara Bosch
Editores. Barcelona; CABANILLAS SNCHEZ, Antonio. "Las cargas del
acreedor en el Derecho Civil y en el Mercantil". Editorial Montecorvo. Madrid,
1988; DIEZ-PICAZa, Luis. "El contenido de la relacin obligatoria". En:
"Estudios de Derecho Privado". Editorial Civitas. Madrid, 1980; ROLL!, Rita.
"Lmpossibilit sopravvenuta della prestazione imputable al creditore". Casa
Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM). Padua, 2000.
DERECHO DE RETENCIN EN EL MANDATO
ARTCULO 1799
Tambin puede el mandatario retener los bienes que obtenga para el mandan
te en cumplimiento del mandato, mientras no cumpla aquellas obligaciones que
le corresponden segn los incisos 3 y 4 del ARTCULO 1796.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 1123 a/1130, 1796 incs. 2), 3) y 4), 1798
Comentario
Jorge A. Beltrn Pacheco
Los incisos 3) y 4) del ARTCULO 1796 del Cdigo Civil peruano establecen el
derecho del mandatario a que se le reembolsen los gastos efectuados para el.;
desempeo del mandato (con sus respectivos intereses legales) y la
indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos como consecuencia del
mandato.
De acuerdo con el ARTCULO 1799, el mandatario tendr la situacin de
ventaja (derecho potestativo) para retener los bienes "obtenidos" para el
mandante en cumplimiento del mandato. Resulta importante efectuar
diferencias o complementos con el ARTCULO 1798 antes comentado.
El ARTCULO 1798 del Cdigo Civil reconoce un derecho de preferencia para
la realizacin de los crditos del mandatario, mientras que el presente
ARTCULO reconoce la posibilidad que tiene este (el mandatario) de "retener"
los bienes que reciba a favor del mandante y que debern serie entregados.
El ARTCULO 1798 del Cdigo Civil permite que el mandatario satisfaga sus
derechos de crdito (preferencia) con los "bienes que han sido materia de los
negocios que ha concluido", lo que puede entenderse como un derecho sobre
los bienes adquiridos as como sobre los bienes dispuestos (dado que "bienes
materia de los negocios" lo entendemos como u/os bienes objeto de las
negociaciones" -utilidades- que son el contenido del negocio celebrado, que
puede ser uno de adquisicin o de disposicin del mandatario a favor del
mandante).
En el ARTCULO 1799 se alude al "derecho de retencin de los bienes que
obtenga el mandatario para el mandante en cumplimiento del mandato", lo que
implica un derecho del acreedor a "retener en su poder el bien de su deudor si
su crdito no est suficientemente garantizado" (ARTCULO 1123 del Cdigo
Civil). En este caso la norma no alude a los bienes que deben ser entregados a
terceros con quienes el mandante se vincula, sino solo se refiere a aquellos
que deben ser entregados al mandante en cumplimiento del mandato.
El derecho de retencin, tal como lo hemos indicado, conforme al ARTCULO
1123 del Cdigo Civil, no implica una realizacin del crdito mediante la
disposicin del bien retenido (pacto comisario), sino el derecho a "poseer en
calidad de garante" (1) el bien hasta que el deudor logre "garantizar
suficientemente" (mediante fianzas, hipotecas o garantas personales) la
satisfaccin de sus deudas. Para tal propsito el ARTCULO 1123 establece
que "este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya
conexin entre el crdito y el bien que se retiene". En el presente caso, el
sustento del derecho de retencin es el mandato legal.
No todos los bienes pueden ser objeto de retencin. De este modo, el
ARTCULO 1124 del Cdigo Civil refiere que "la retencin no puede ejercerse
sobre los bienes que al momento de recibirse estn destinados a ser
depositados o entregados a otra persona". Esto quiere decir que no se pueden
afectar derechos de terceros (distintos al deudor) mediante el derecho de
retencin, es por ello, que el ARTCULO refiere de modo enftico que el
derecho de retencin recae en los "bienes obtenidos a favor del mandante", lo
que excluye a "aquellos bienes (objeto del negocio) que deben ser entregados
a terceros".
Este derecho de retencin es indivisible (conforme al ARTCULO 1125 del
Cdigo Civil) y puede ejercitarse por todo el crdito o sobre el saldo pendiente.
Adems puede recaer sobre todos los bienes o parte de ellos, que se
encuentren en posesin del acreedor.
Dicha retencin no puede ser superior al monto adeudado, por lo que debe ser
"suficiente" para cubrir la deuda que la motiva (ARTCULO 1126 del Cdigo
Civil). La retencin cesar cuando el deudor (mandante) pague su deuda al
mandatario.
En el presente caso nos encontramos ante un derecho de retencin ejercitado
de modo extrajudicial, por lo que el deudor (mandatario) se rehusar a entregar
el bien (obtenido en el ejercicio del mandato) hasta que se cumplan las
obligaciones de reembolso de los gastos y pago de la indemnizacin
respectiva.
Finalmente, no debemos olvidar las formalidades consagradas en el
ARTCULO 1128 para el ejercicio del derecho de retencin sobre inmuebles.
DOCTRINA
CABALLERO LOZANO, Jos. "La mora del acreedor". Jos Mara Bosch
Editores. Barcelona; CABANILLAS SNCHEZ, Antonio. "Las cargas del
acreedor en el Derecho Civil y en el Mercantil". Editorial Montecorvo. Madrid,
1988; DIEZ-PICAZO, Luis. "El contenido de la relacin obligatoria". En:
"Estudios de Derecho Privado". Editorial Civitas. Madrid, 1980: ROLLI, Rita.
"Lmpossibilit sopravvenuta della prestazione imputable al creditore". Casa
Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM). Padua, 2000.
RESPONSABILIDAD DE PLURALIDAD DE MANDANTES
ARTCULO 1800
Si son varios los mandantes, sus obligaciones frente al mandatario comn son
solidarias.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1183 y 55., 1795, 1796
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
DOCTRINA
ARTCULO 1801
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 178 al 184, 1218, 1363, 1365, 1763, 1793 inc. 2), 1802,
1803, 1804, 1805, 1808
C.P. C. arts, 78, 79
LEY26887 arts. 157, 187
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTCULO 1802
Son vlidos los actos que el mandatario realiza antes de conocer la extincin
del mandato.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1801. 1804
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
DOCTRINA
ARTCULO 1803
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1790, 1801
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
DOCTRINA
ARTCULO 1804
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1218, 1363, 1763, 1801, 1803
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
DOCTRINA
ARTCULO 1805
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 1795, 1801
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
DOCTRINA
ARTCULO 1806
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 145 al 167, 1790, 1807, 1808
C.P. C. arlo 68
D.LEG 809 arlo 99
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
DOCTRINA
ARTCULO 1807
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1806
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
ARTCULO 1808
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 149a/154. 1801
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
De otro lado, cabe precisar que la revocacin puede ser expresa o tcita. Ser
expresa cuando el mandante comunique directamente y en forma inequvoca
su voluntad de revocar el poder otorgado; y ser tcita cuando el mandante
designe a un nuevo representante para el mismo acto que fue designado el
mandatario o si el mismo mandante interviene para ejecutar el encargo. En
cualquiera de los supuestos, la eficacia de la revocacin requiere de una
comunicacin oportuna al mandatario, ya los terceros que intervengan o estn
interesados en el acto jurdico; esto significa que el mandatario no incurre en
responsablidad s ejecuta el mandato revocado, sin que haya tomado
conocimiento de la revocatora. Corresponde al mandante probar que su
mandatario fue informado oportunamente.
El acto de revocatoria tiene que ser publicitado al mandatario y a los terceros
para que pueda ser opuesto; caso contraro, estaremos ante un "mandato
aparente" que beneficiar a los terceros; as, no basta pedir la entrega del
documento donde consta el mandato, sino que adems se requiere -por
seguridad- de una, publicidad adecuada. En nuestro caso, la comunicacin
expresa de la revocatoria no ser exigida si esta ha sido inscrita en el Registro
Pblico correspondiente, segn el ARTCULO 152 del Cdigo Civil.
A pesar de la libertad que tiene el mandante, encontramos algunos casos
especiales donde esta prerrogativa queda limitada: a) si el poder es
irrevocable; y b) si el mandato con representacin se celebr en inters comn
o de tercero.
En relacin al poder irrevocable, debemos precisar que para tener tal carcter
debe ser claramente establecido en el documento constitutivo. Sobre este
tema, Albaladejo seala que "aun en esos casos se debe entender que si no es
revocable ad libitum, s lo es cuando media justa causa". Otros autores, como
Castillo Freyre, consideran que el poder es siempre revocable; el sustento
bsico es que as como el poder nace de una declaracin unilateral, su
ineficacia posterior tambin puede ser provocada por la sola voluntad del
representado; similar opinin expresa Morales Hervias.
2. La renuncia
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Si la revocacin del mandato fue inscrito en Registros Pblicos antes de que el
mandatario celebrara el contrato de hipoteca del inmueble de sus mandantes,
esto trae como consecuencia la presuncin iure at de jure de que todos estn
enterados del contenido del asiento registral, incluidos el mandatario como el
recurrente, es decir que ambos tenan conocimiento que aquel ya no tena
facultad para gravar bienes de sus ex mandantes".
(Cas. del 18/0B/1999, El Peruano, p. 3176)
SUB CAPTULO VI
ARTCULO 1809
El mandatario que acta en nombre propio adquiere los derechos y asume las
obligaciones derivados de los actos que celebra en inters y por cuenta del
mandan te, aun cuando los terceros hayan tenido conocimiento del mandato.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1790
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
Haciendo un poco de historia, Vid al Ramrez expresa que "a mediados del
siglo XIX y por obra de la pandectstica alemana se inici la revisin del
mandato y de la representacin. Como lo destacan Ospina y Ospina, contra la
concepcin de los redactores del Cdigo Napolen reaccionaron eminentes
juristas, como Ihering, quienes declararon que la representacin no era de la
esencia del mandato, ni tena necesariamente un origen contractual. Lo
primero, porque el mandatario puede obrar en su propio nombre, caso en el
cual no representa al mandante ni lo obliga respecto a terceros, pues todos los
derechos y las obligaciones producidas por el acto que celebra recaen
directamente sobre l. Lo segundo, porque adems de la representacin
emanada de un contrato, como el mandato, tambin existe la representacin
legal, impuesta independientemente y aun en contra de la voluntad del
representado, como la que corresponde al tutor".
Como ya lo habamos expresado anteriormente, en la actualidad el mandato no
es sinnimo de poder de representacin; son conceptos distintos, con
presupuestos, finalidades y efectos dismiles; de ah que podemos hablar de un
poder sin mandato, de un mandato sin poder y, eventualmente, de un mandato
con poder o representativo.
De acuerdo con el texto de este ARTCULO, este es, en esencia, el contrato de
mandato, segn la doctrina moderna. En el mandato sin representacin -o
como lo llama spota, el mandato oculto o no representativo- el mandatario
acta en nombre propio, adquiriendo los derechos y asumiendo las
obligaciones en forma personal que provengan de aquellos actos jurdicos que
se celebran por cuenta e inters del mandante.
Por su parte, Morales Hervias al referirse al mandato sin representacin, o
simplemente al mandato, seala que este "es un contrato con efectos
obligatorios a travs del cual un sujeto (el mandante), confiere a otro
(mandatario), el poder de gestionar un negocio por su cuenta, haciendo recaer
directamente los efectos de esta actividad en su esfera jurdica patrimonial".
Complementando esta definicin, Trabucchi -eitado por Crdenas Quirs-
indica que en este contrato "existirn relaciones directas entre el mandatario y
el tercero, pero no entre el mandante y ese mismo tercero. El mandante conoce
nicamente al mandatario; el mandatario, frente al tercer contratante, asume en
propio nombre las obligaciones y derechos que se derivan del negocio pactado
por cuenta del mandante. Ms tarde deber entregar al mandante los
resultados del negocio celebrado".
Ahora bien, que al mandante no se le vincule directamente con el tercero no
significa que este ltimo no tenga conocimiento del encargo. En cualquier caso,
tenga el tercero conocimiento o no del mandato, el mandante no sufre -
directamente- los efectos jurdicos generados por aquellos actos celebrados
entre su mandatario y el tercero; pues para ello se requerir de actos jurdicos
posteriores, conforme al ARTCULO que a continuacin se comentar.
DOCTRINA
ARTCULO 1810
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1793. 1794. 1809. 1811. 1812.1813.2014
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTCULO 1811
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1796, 1809, 1810. 1812
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
DOCTRINA
ARTCULO 1812
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1362. 1811
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
Una vez que el mandatario transfiere los bienes que adquiri por encargo del
mandante, este asume las obligaciones que nacieron en virtud del contrato y,
por ende, el mandatario se ve liberado de responsabilidad por el
incumplimiento de las obligaciones asumidas por los terceros que hayan
contratado con l en atencin al mandato, segn se aprecia del ARTCULO
1812 del Cdigo Civil.
En virtud de esta norma, el mandante no podr pretender una indemnizacin
porque el mandatario queda exento de responsabilidad. La inejecucin de las
obligaciones asumidas por aquellas personas con quienes haya contratado en
ejercicio del mandato no le resultan exigibles y tampoco le generan
responsabilidad contractual. Sin embargo, encontramos una excepcin a esta
regla: el mandatario ser responsable -conjuntamente con el tercero que
incumpli- si se demuestra que al momento de celebrar el acto jurdico
encargado tuvo conocimiento o, por lo menos, estuvo en aptitud de conocer el
estado de insolvencia del tercero. Nosotros somos de la opinin de que,
adems, el mandatario resultar responsable por el incumplimiento de aquellos
si la ejecucin del mandato se realiz sin tomar las providencias necesarias
para salvaguardar el inters del mandante, es decir, si actu culposamente;
mayor responsabilidad tendr si actu con dolo.
Sobre el particular, Crdenas Quirs precisa que "si la insolvencia del deudor
hubiese sido conocida por el mandatario, el Cdigo asume que el mandante ha
sido objeto de una maniobra dolosa, por lo que el mandatario no quedar
liberado y podr responsabilizarse, salvo pacto en contrario". Y sigue
afirmando: "precisa indicarse por ltimo que nada impide que las partes
acuerden una responsabilidad del mandatario ms amplia que la que prev el
ARTCULO 1812".
DOCTRINA
ARTCULO 1813
Los acreedores del mandatario no pueden hacer valer sus derechos sobre los
bienes que este hubiese adquirido en ejecucin del mandato, siempre que
conste de documento de fecha cierta anterior al requerimiento que efecten los
acreedores a fin de afectar dichos bienes con embargo u otras medidas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1809, 1810
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
Los bienes que se adquieren por cuenta e inters del mandante. pero en
nombre del mandatario, no pueden ser afectados por los acreedores de este
ltimo. As, si un acreedor del mandatario, que haya adquirido su derecho
antes de la celebracin del mandato, durante su ejecucin e incluso despus
de su ejecucin total, y siempre que tal crdito no se vincule con el contrato de
mandato, no podr hacer efectivo su crdito con los bienes adquiridos en virtud
del encargo.
La intencin del legislador fue la siguiente: "con el propsito de salvaguardar
debidamente los intereses del mandante, el ARTCULO 1813 establece que los
acreedores del mandatario no pueden hacer efectivos sus derechos sobre los
bienes que este ha adquirido en ejecucin del mandato por cuenta y en inters
del mandante, trtese de bienes muebles o inmuebles", segn nos informa
Crdenas Quirs.
Adems, se establece un requisito especial para proteger al mandante con los
efectos de esta norma, y es que el mandato debe constar en un documento de
fecha cierta. la que deber ser anterior al requerimiento que efecten los
acreedores a fin de afectar dichos bienes con cualquier tipo de medida.
Aqu algunas aclaraciones: a) un documento de fecha cierta es aquel que
otorga certeza sobre el momento de la celebracin del acto jurdico; un
documento privado adquiere fecha cierta desde la muerte de su otorgante, su
presentacin ante funcionario pblico, su presentacin ante notario pblico
para que certifique la fecha o legalice las firmas, la difusin a travs de un
medio pblico de fecha determinada o determinable, entre otros casos
anlogos; b) la intimacin o requerimiento tambin debe realizarse a travs de
algn documento que otorgue certeza, con el fin de cotejarlo con la fecha de la
celebracin del mandato, puesto que los acreedores podrn intentar intimar al
mandatario sin intervencin judicial; pero, por regla general, precisemos que el
apercibimiento de afectacin que recaer sobre los bienes que todava se
encuentren a nombre del mandatario, se realiza por resolucin y notificacin
judicial, de ah que adquiere fecha cierta; y c) la fecha cierta del contrato de
mandato ser, en principio, suficiente para que los acreedores no puedan
afectar los bienes que an no han sido transferidos al mandante; empero, .para
otorgar mayor seguridad al mandante es que se debe optar por una mayor
publicidad, caso contrario se correr el riesgo de que el tercero alegue buena
fe, al no tener conocimiento del estado jurdico real del bien.
DOCTRINA
SUB CAPTULO I
DEPSITO VOLUNTARIO
DEFINICIN
ARTCULO 1814
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1756 nc. d) 1819, 1830, 1832 a/1840, 1851
C.P.C. arts. 649, 655, 807
D.LEG 809 arts. 41, 43, 60, a/62
D.S.001-97-TR arts. 21, 22, 24, a/28, 32 a/36
D.S.004-97-TR arts.9, 10, 11
Comentario
Carlos Flores Alfaro
Nuestro Cdigo Civil regula este contrato como una modalidad de los contratos
de prestacin de servicios, luego de describir los contratos de locacin de
servicios, de obra, de mandato y previo a la normativa sobre el secuestro;
aunque la doctrina mayoritaria incluye al secuestro como una forma particular
de depsito.
Segn la Enciclopedia Jurdica Ameba "el trmino depsito deriva del verbo
ponere, precedido de la preposicin 'de' ('de' 'ponere'). Tiene en el lenguaje
jurdico tres significados: a) es un contrato por el cual se recibe una cosa de
otro, con obligacin de custodiarla y de restituirla; b) el acto material de entrega
de la cosa a aquel que asume su custodia; y por ltimo c) tambin se emplea el
trmino depsito para referirse al objeto mismo depositado".
Por otro lado, la naturaleza jurdica de este contrato esta sustentada en dos
deberes esenciales a cargo exclusivamente del depositario: 1) la custodia y 2)
la restitucin del bien; justamente por esto la doctrina mayoritaria coincide en
que se trata de un contrato unilateral de origen consensual.
Donde no existe igual consenso es en definir la prevalencia de una
caracterstica sobre otra. Para algunos la custodia es la caracterstica
definidora del depsito, ya que sin ella no se comprendera la finalidad jurdica
del mismo; para otros la restitucin del bien "proyecta su influencia durante
toda la vigencia del negocio, condicionando y matizando el deber de custodia"
(VALPUESTA FERNNDEZ).
En esta discusin sobre los deberes del depositario, la mayora considera a la
custodia como deber principal (ARIAS SCHREIBER PEZET). El argumento en
este sentido es que el deber de custodia comparte todas las caractersticas
normativas del contrato de depsito, en tanto que la propia norma admite
excepciones al deber de restituir, por ejemplo, cuando se permite al depositario
el derecho de retencin. A este respecto se debe advertir que el derecho de
retencin en el Per, como en otras legislaciones, solo es permitido al
depositario hasta que el depositante le pague los gastos irrigados y no debe
alcanzar a la eventual contraprestacin pactada.
Para nosotros, ambos deberes son de igual importancia para definir el contrato
de depsito, pero adems tambin se debe considerar en el mismo orden a la
confianza como caracterstica principal de este negocio jurdico.
6. Y la confianza ...
sin histrica de este negocio, que hasta el Siglo XIX se regulaba solo para los
bienes muebles.
Nuestra interpretacin no puede ser otra que estar de acuerdo con la
sistemtica de nuestro Cdigo Civil, vale decir que cuando la norma se refiere a
un "bien", su contenido es el descrito en la seccin segunda del Libro V, De los
Derechos Reales, y su modificatoria normada por la Ley N 28677, vale decir
tanto bienes muebles como in muebles.
En efecto, el propio Cdigo Civil integra el concepto de bienes e incluye en l
tanto a los fungibles, que se consumen con el uso, como a los no fungibles. En
el primer caso, el depositario no puede asegurar la restitucin del bien en igual
situacin a cmo se lo entregaron, por lo que debe devolver otro de la misma
especie y cantidad, motivo por el cual la doctrina llama a esto "depsito
irregular".
DOCTRINA
ARTIULO 1815
No hay accin civil por el depsito hecho a un incapaz, sino nicamente para
recobrar lo que existe y para exigir el valor de lo consumido en provecho del
depositario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 43, 44
Comentario
Carlos Flores Alvaro
DOCTRINA
ARTCULO 1816
CONCORDANCIAS:
C. C. arlo 1605
D.LEG 809 arlo 62
Comentario
Carlos Flores Al/aro
1. Introduccin
Antes de analizar este ARTCULO recordemos lo que dice el primer prrafo del
ARTCULO 1605 del Cdigo Civil, pero adecundolo a la figura que estamos
analizando: "La existencia y contenido del (depsito) pueden probarse por
cualesquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por
escrito, el mrito del instrumento respectivo prevalecer sobre todos los otros
medios probatorios".
Luego de varios siglos de evolucin nuestro ordenamiento civil dej la
concepcin romanista de los contratos reales, que se constituan a partir de la
entrega de la cosa para pasar a la concepcin de que solo el consenso y la
voluntad de las partes ser suficiente para obligarse a ejecutar prestaciones
contractuales.
En este caso el contrato de depsito se entiende concluido cuando el
depositario se obliga a la custodia y restitucin del bien que le es entregado por
el depositante, de modo que la entrega ha dejado de ser un elemento formativo
del negocio para pasar a ser un efecto del mismo (ARIAS SCHREIBER
PEZET).
Tratndose de un contrato consensual, el depsito se constituir por acuerdo
de las partes, bastando la sola manifestacin de estas voluntades en el sentido
requerido por el ARTCULO 1814 del Cdigo Civil.
Pero el ARTCULO 1605 del Cdigo Civil dice algo ms, que pensamos sera
muy pertinente para el contrato de depsito voluntario, y es que tratndose de
negocios gratuitos la formalidad no puede ser otra que la escrita, bajo sancin
de nulidad, a fin de asegurar que nadie discuta su existencia ante un eventual
perjuicio para la parte que acept brindar su prestacin de manera gratuita; sin
embargo, esto no se plantea para el contrato de depsito.
De esta manera el Cdigo Civil pierde la lnea de exigir necesariamente
documentos escritos para acreditar actos gratuitos, que garanticen los alcances
del encargo (su extensin y limitaciones), y permitan que las clusulas dudosas
se interpreten a favor de aquel que acta Iiberalmente, protegiendo sus
intereses no pecuniarios.
La exclusin de este segundo prrafo solo podra ser explicada por dos
razones: 1) que el legislador haya considerado que los contratos de depsito
son por regla gratuitos, por lo que no se requerira exigir mayor formalidad que
la establecida en el primer prrafo del ARTCULO 1605; o 2) que el contrato de
depsito no requiere en ningn caso de formalidades especficas, bastando
cualquier medio probatorio permitido por ley para acreditarlo.
Creemos, como lo explicaremos en el comentario al ARTCULO 1818 del
Cdigo, que el legislador actual no concibe al depsito como un contrato de
naturaleza gratuita, por lo que no resultara pertinente la primera de las
explicaciones propuestas, en cambio, parece ms verosmil pensar que el afn
de reducir las exigencias probatorias del contrato de depsito hizo olvidar al
legislador la mayor implicancia que tienen los actos de liberalidad en todo tipo
de contratos y en especial en el depsito.
DOCTRINA
ARTCULO 1817
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1435yss.
Comentario
Carlos Flores Alfaro
1. Introduccin
Sin embargo, nuestro Cdigo Civil no aplica en este caso la doctrina del
incumplimiento sino la de la nulidad absoluta, con lo que establece una
condena desproporcionada y, a nuestro entender, injusta para ese hecho.
En este caso la accin de ceder el depsito por parte del depositario, puede
efectivamente perjudicar los intereses del depositante, pero ello le debe permitir
la resolucin del contrato y la accin de responsabilidad civil (como en los otros
incumplimientos de obligaciones de no hacer), sin llegar a afectar la validez de
la relacin jurdica que luego sustentar precisamente la extensin de los
daos causados.
DOCTRINA
ARTCULO 1818
El depsito se presume gratuito, salvo que, por pacto distinto o por la calidad
profesional, por la actividad del depositario u otras circunstancias, se deduzca
que es remunerado.
Si las partes no determinan el importe de la remuneracin, esta se regula
segn los usos del lugar de celebracin del contrato.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.1759
C.P. C. arto 654
Comentario
Carlos Flores Alvaro
1. Introduccin
Iniciaremos nuestro anlisis con dos observaciones que enseguida
desarrollaremos:
- Lo primero que observamos es que la citada presuncin de gratuidad no es
ms que una presuncin iuris tantum, es decir que se puede contradecir con
cualquier medio de prueba, y tambin con verificaciones simples de la realidad,
como las que se citan en este mismo ARTCULO.
- Lo segundo, es que la gratuidad no es ms un elemento que califique el
contrato de depsito, como lo era en la poca romana, aunque tampoco lo es la
onerosidad, sino que se trata de dos caractersticas accesorias que pueden ser
definidas en la negociacin del contrato, segn voluntad de las partes.
Siempre nos caus curiosidad saber por qu esta obligacin de hacer (el de-
psito) a diferencia de los otros contratos de prestacin de servicios, se
planteaba, en principio, como un acto gratuito.
Aprovecharemos la respuesta para aludir a la tradicin jurdica que sustenta
este contrato.
La figura del depsito es tan antigua como la nocin de propiedad, pues es una
necesidad lgica en la humanidad abandonar temporalmente la tenencia fsica
de los bienes sin renunciar a su titularidad. Por eso puede observarse la
institucin del depsito tanto en el Antiguo Testamento (Levtico 6:4) como en
el Cdigo de Hammurabi, empero, es en el Digesto donde alcanza su mayor
organicidad y es en esta concepcin donde se insiste en la gratuidad del
contrato.
DOCTRINA
ARTCULO 1819
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1314, 1718, 1823, 1824
Comentario
Carlos Flores Alfaro
1. Introduccin
A diferencia del Cdigo Civil derogado, que en su ARTCULO 1609 solo refera
la forma cmo deba cumplir el depositario con su obligacin principal, es decir
"cuidar la cosa depositada como propia", el actual Cdigo Civil desarrolla en
este particular un esquema diferente y, a nuestro juicio, ms completo, ya que
no solo propone la forma de cumplimiento, hacindola de apreciacin objetiva,
sino que define el tipo de culpa que genera su incumplimiento.
En efecto, desde el Anteproyecto de la Comisin Reformadora del Cdigo civil
de 1936 (1980), el doctor Arias Schreiber propuso establecer la responsabilidad
del depositario por el incumplimiento de sus obligaciones. Esta propuesta, de
manera ms elaborada, fue defendida en el Proyecto de la Comisin
Reformadora (1981), en el Proyecto de la Comisin Revisora (1984) y qued
plasmada en el vigente Cdigo Civil.
Al respecto, el citado catedrtico defenda su propuesta, ante la crtica que le
hacan por repetir un ARTCULO cuyo contenido era similar al del ARTCULO
1320 sobre la culpa leve del mismo Cdigo Civil, explicando que resultaba
pertinente una norma que fije el tipo de responsabilidad a la que est sujeto el
depositario.
Ya antes el Cdigo Civil italiano haba entendido esta necesidad, al introducir
en su articulado sobre el depsito, que la obligacin de custodia debe
ejecutarse con la diligencia de un buen padre de familia, salvo que sea gratuito,
en cuyo caso se analiza la culpa con menor rigor (ARTCULO 1768). Para la
doctrina italiana con este ARTCULO se aplica un doble estndar de
responsabilidad, el primero de la culpa en concreto, para los depositarios
comunes y los que ejercen una actividad o profesin que los obliga a poner
mayor atencin en el cumplimiento de la prestacin comprometida (ARTCULO
1176) y, el segundo, una atenuacin de la responsabilidad para aquellos
depositarios que actan gratuitamente y con la nica voluntad de servir.
2. La responsabilidad del depositario por el incumplimiento de sus
obligaciones
3. La culpa concreta!
DOCTRINA
ARTCULO 1820
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1315, 1317, 1321, 1821, 1829
D.LEG. 809 arto 43
Comentario
Carlos Flores Alfaro
1. Introduccin
La legalidad del uso del bien por el depositario no solo tiene la excepcin lgica
de la necesidad de mantener en buenas condiciones el bien para el futuro
provecho del depositante sino, por este ARTCULO, tambin la excepcin legal
del uso autorizado expresamente por el depositante o el juez.
Para identificar una autorizacin expresa (en contraposicin a la autorizacin
tcita) debemos remitimos al ARTCULO 141 de nuestro Cdigo Civil, que
establece que esta sucede cuando se formula oralmente, por escrito o por
cualquier medio directo, vale decir que el medio de expresin debe ser objetivo
y claro en el sentido de la autorizacin del acto.
Esta forma obligada de autorizacin debe ser requerida por el depositario ante
el depositante o el juez, para tener la facultad de utilizar el bien en su provecho
o de un tercero, solo que, de serie otorgada, la ley convierte este contrato en
uno de comodato o mutuo, segn las circunstancias (ARTCULO 1829 C.C.).
DOCTRINA
ARTCULO 1821
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1820
D.LEG. 809 arto 43
Comentario
Leoni Ral Amaya Ayala
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. "Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984", Tomo 111. Gacela Jurdica Editores, Lima, 1997. p, 200.
DOCTRINA
ARTCULO 1822
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1760, 1761
Comentario
Leoni Ral Amaya Ayala
Este dispositivo, como propio del contrato de depsito, ha sido introducido por
el legislador peruano. La fuente de dicho dispositivo est en el segundo prrafo
del ARTCULO 1770 del Cdigo Civil italiano, el cual dispone que si
circunstancias urgentes lo ameritan, el depositario puede ejercitar la custodia
de modo diferente al convenido, dando aviso de ello al depositante lo ms
pronto posible.
Como regla general, se seala en la Exposicin de Motivos, el depositario debe
sujetarse a las indicaciones recibidas por el depositante en cuanto a la manera
como ejercitar la custodia y conservacin. Empero, y atendiendo a razones de
orden prctico, el Cdigo se ha puesto en la hiptesis de que, por razones de
urgencia, pueda el depositario llevar a cabo la custodia y conservacin de un
modo distinto, en proteccin del inters del depositante o en previsin de
perjuicios que pueda eventualmente sufrir el bien depositado.
En estos casos, el depositario debe darle aviso al depositante tan pronto como
le sea posible y utilizar para ello el medio ms idneo para demostrar que
cumpli con este deber. As por ejemplo, si A le ha entregado a B un caballo de
carrera para que lo cuide y con la indicacin de galoparlo diariamente, pero
caen fuertes lluvias y sera riesgoso exponerlo a la intemperie, B podr dejarlo
encerrado en el corral, pero tendr que darle aviso al depositante(1).
(2) SILVA DE RINCN, Eisa Victoria. "Depsito comercial". Pontificia Universidad Javeriana.
Bogot, 1983, p. 72.
(3) PERALTAANDIA, Javier Rolando y PERALTAZECENARRO, Nilda. "Fuentes de las
obligaciones en el Cdigo Civil". Idemsa. Lima, 2005, p. 656.
Sin embargo, hay que advertir inmediatamente que no siempre estar obligado
el depositario a hacer todo lo necesario para realizar ese inters. En este
sentido, se ha dicho que, en el desarrollo de la actividad de custodia, se exigir
siempre el comportamiento que demanden las circunstancias, en cuyo sentido
la guarda, como comportamiento, es diligencia, y se mide esencialmente por su
resultado (existencia e integridad de la cosa) afirmacin que es exacta en lo
que se refiere a la diligencia que ha de observar el depositario en el
cumplimiento de su obligacin de custodia, pero que no aclara, por s misma,
cul ha de ser la extensin de esa misma obligacin(4).
Florencio Ozcriz considera la prohibicin de servirse del bien depositado como
un aspecto que configura legalmente la prohibicin de que el depositario llegue
a lucrarse, vea ensanchado su mbito patrimonial, con ocasin del ejercicio de
la guarda de la cosa depositada (otra cosa muy distinta ser la remuneracin
que en el depsito oneroso reciba como contraprestacin pactada). Y como
esa guarda es en posesin inmediata de la misma, se trata de que quien la
detenta no llegue a acceder a ninguno de los provechos que normalmente
conlleva tal ejercicio posesorio. La actividad de guarda se producir de tal
manera que, por su ejercicio, los patrimonios de depositante y depositario no se
vean incrementados o disminuidos(5). Y ms adelante agrega que el
depositario recibe la posesin de la cosa con un carcter funcional. Tiene lo
que se le entrega en depsito solo como medio para poder desarrollar la
guarda. Su aprovechamiento no le corresponde bajo ningn concepto, pues en
su posesin se asemeja ms a quien est cumpliendo con una obligacin que a
quien goza del bien posedo(6).
A nuestro parecer, el deber de adecuar la modalidad de custodia por
circunstancias urgentes reside en la buena fe contractual (ARTCULO 1362 del
Cdigo Civil). En efecto, dicho parmetro de conducta exigido no solo al
momento de negociar y celebrar el contrato sino tambin al momento de
ejecutarlo (o ms bien al momento de ejecutar sus respectivas prestaciones)
debe ser respetado aun sin la existencia de la previsin del ARTCULO objeto
del presente comentario. Ello es obvio, pues no se esperara que el depositario,
aun conociendo la existencia de determinados eventos que podran afectar el
bien, no proceda a realizar los actos dirigidos hacia la conservacin del mismo
(ARTCULO 1819 del Cdigo Civil). As, pues, esta variacin debe ser
entendida como un deber o una obligacin ms que una facultad, ello pese a
que el dispositivo seala que el depositario puede ejercitar la custodia de modo
diverso al convenido.
En este punto cabe preguntarse a qu circunstancias urgentes se refiere el
legislador y a su vez en perjuicio de quin o qu: del depositario o del bien. Las
interrogantes se deben responder conjuntamente. Esto es, se debe considerar
todo tipo de evento extraordinario e imprevisto pero no irresistible que pueda
afectar al mismo depositario o al bien.
(4) DIEZ SOTO, Carlos Manuel. "El depsito profesional". Bosch Editor. Barcelona, 1995, pp.
69-70.
(5) OZCRIZ MARCO, Florencio. "El contrato de depsito. Estudio de la obligacin de guarda".
Bosch Editor.
Barcelona, 1997, p. 227.
(6) OZCRIZ MARCO, Florencio. Op. cit., pp. 227-228.
DOCTRINA
DIEZ SOTO, Carlos Manuel. "El depsito profesional". Bosch Editor. Barcelona,
1995 FERNNDEZ, Raymundo L. y GMEZ LEO, Osvaldo R. "Tratado terico-
prcticod Derecho Comercia'''. Tomo III-B. Depalma. Buenos Aires, 1987;
OZCRIZ MAR"O, Florencio. "El contrato de depsito. Estudio de la obligacin
de guarda". Bosch Ed oro Barcelona, 1997; PERALTAANDA, Javier Rolando y
PERALTAZECENARRO, Nj:Ja "Fuentes de las obligaciones en el Cdigo Civil".
Idemsa. Lima, 2005; REVOREDOD DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo
Civil. Exposicin de motivos y comentan;S" Tomo VI. Okura Editores. Lima,
1985; SILVA DE RINCN, Eisa Victoria. "Depsito;omercial". Pontificia
Universidad Javeriana. Bogot, 1983.
DETERIORO, PRDIDA O DESTRUCCIN DEL BIEN SIN CULPA
ARTCULO 1823
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1314. 1317. 1824
O.LEG. 809 arto 43
Comentario
Lean; Ral Amaya Ayala
El Cdigo Civil francs contiene una norma similar a la nuestra. Se trata del
articulo 1933, el cual dispone que el depositario debe restituir la cosa
depositada en la misma forma en que se encontraba en el momento de la
restitucin. Los deterioros ajenos a su culpa van a cargo del depositante.
Quienes se encargaron de redactar el dispositivo de nuestro Cdigo Civil,
subrayan que este numeral responde a un principio general, en virtud del cual
se exonerar al depositario por el deterioro, prdida o destruccin que se
presenten sin culpa suya. Empero, dicen, no funcionar la exoneracin si
indebidamente se utilizase el bien depositado o se sirviese de l y tambin
cuando hubiera asumido por convenio la responsabilidad inclusive por ausencia
de culpa, caso fortuito o fuerza mayor, pues el precepto no tiene carcter
imperativo.
El caso previsto por el ARTCULO 1824 es el del deterioro, prdida o
destruccin que provenga de la naturaleza o vicio aparente del bien, si el
depositario no hizo lo necesario para evitarlo o remediado(1).
Mas si media culpa del depositario, este ser responsable por el menoscabo,
destruccin o prdida de la cosa, pues ha faltado al deber de custodia y de
cuidado de la cosa, que es de la ntima estructura del contrato. Quedan, pues,
bien delineadas las dos situaciones en relacin al depositario: una de
irresponsabilidad, en cuanto el dao producido respecto a la cosa no es
imputable al depositario, pues casus sentit depositante, y otra de
responsabilidad que viene a incidir en el depositario por no haber empleado la
necesaria diligencia en el cuidado de la cosa como si fuese propia: culpam
habens si non omnia falta sunt, quae diligetissimus quisque observaturus
fuissef. En la primera situacin la obligacin se extingue y el deudor queda
liberado. Si el depsito es remunerado, el depositante no queda a su vez
totalmente excusado de pagar la remuneracin acordada; ella ser debida por
el tiempo durante el cual la custodia fue diligente y eficazmente proporcionada.
Para el clebre tratadista peruano, era claro, por las reglas generales, que an
en el caso fortuito o en la fuerza mayor poda hacerse responsable al
depositario si se hallaba ya en mora cuando el menoscabo o la prdida de la
cosa sobreviniere, o si el depositario haba asumido (lo que es relativamente
verosmil si el depsito es oneroso) el riesgo respectivo. Si el depositario tiene
responsabilidad, esta se plasma en el pago del valor de menos de la cosa, en
el supuesto de deterioro o destruccin parcial, o en el pago del valor total de la
cosa al tiempo de la restitucin, en el supuesto de prdida o destruccin
completa de la cosa(2).
La entrega que el depositante hace al depositario, siguiendo a Eisa Silva, es
parte estructural de la naturaleza del contrato, entrega que por s misma no
transfiere la propiedad al depositario, y as este solo recibe la tenencia de la
misma; entonces el depositario es ajeno a los riesgos de prdida y deterioro de
la cosa, es decir, son a cargo del dueo(3) -depositante- haciendo salvedad
cuando exista culpa por parte del depositario(4J
Dicha autora revela que segn el Diccionario de la Real Academia "custodiar"
significa guardar con cuidado y vigilancia. Evidentemente, cuando el
depositante entrega el objeto al depositario, necesita que se emplee en este el
cuidado y vigilancia que l no puede o no quiere asumir, y cuando se habla de
conservar, el mismo Diccionario dice: mantener una cosa o cuidar de su
permanencia. Entonces, no solo se exige el mediano cuidado y vigilancia, sino
que adems es menester el mantenimiento -tomando medidas- para evitar la
prdida o deterioro de la misma. Y es precisamente en esto ltimo en que se
enfatiza la diferencia de la conservacin frente a la custodia.
(2) LEN BARANDIARN, Jos. "Contratos en el Derecho Civil peruano. Tomo 11. Lima,
1975, pp. 95-96.
(3) Tanto Len Barandiarn como Silva de Rincn asimilan al depositante como propietario del
bien, lo cual se comprende en normativas que reconocan al dueo o propietario como persona
indicada para dar en depsito una cosa.
(4) SILVADE RINCN, Eisa Victoria. "Depsito comercial". Pontificia Universidad Javeriana.
Bogot, 1983, p. 71.
Cabe recordar en este punto, los dispositivos 1314, 1317 Y 1321 del Cdigo
Civil. El primero reconoce que quien acta con la diligencia ordinaria requerida
no es imputable por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso. El segundo dispone que el deudor no responde de
los daos y perjuicios resultantes de la inejecucin de la obligacin, o de su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, por causas no imputables, salvo que
lo contrario est previsto expresamente por la ley o por el ttulo de la obligacin.
Finalmente el ltimo establece que queda sujeto a la indemnizacin de daos y
perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa
leve.
En este sentido, es natural que el deudor (el depositario como debitar de la
obligacin de custodia y conservacin) no responda por la afectacin de la
integridad del bien ante eventos que escapen a la diligencia exigible segn la
naturaleza de la obligacin, y por las circunstancias personales, de tiempo y
lugar (ARTCULO 1819).
Cabe hacer la mencin, finalmente, que cualquier estipulacin contractual que
excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor
(depositario) o de los terceros de quien este se valga (auxiliares contratados
para los efectos de la custodia) sera nula en mrito de lo establecido en el
ARTCULO 1328 del Cdigo Civil. Si la exclusin o limitacin est prevista en
caso de culpa leve en contratos celebrados por adhesin o en clusulas
generales de contratacin no aprobadas administrativamente, tambin sera
invlida cualquier previsin al respecto (ARTCULO 1398).
Conviene aqu citar una sentencia expedida por la (antigua) Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, de fecha 13 de agosto de 1999 (Exp. N
6713497), donde se resolvi "que habiendo sido objeto de robo dicha
mercadera entrega en custodia ha incumplido el demandado con las
obligaciones de depositario, pues era su obligacin de custodiar diligentemente
los bienes dados en depsito, siendo amparable la indemnizacin reclamada, a
tenor de lo dispuesto en el ARTCULO mil trescientos veintiuno del Cdigo
Civil"(7).
(7) En Dilogo con la Jurisprudencia. seccin entre corchetes, Ao 7, N 34. Gaceta Jurdica.
Lima, julio 2001, pp. 129-130.
(8) OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "El tema fundamental de las
obligaciones de medios y de resultados frente a la responsabilidad civil". En: Cathedra Revista
de los Estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ao VII, N
11. Grijley. Lima, 2004, p. 41.
(9) Cfr. OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Maro. Op. cit.. pp. 52-53.
(10) OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "La prdida en las
obligaciones de dar bienes ciertos y la teoria del riesgo". En: Normas Legales Revista de
Legislacin, Jurisprudencia y Doctrina. Tomo 286. Trujillo, marzo 2000, pp. 79 a 95. Se ha
recurrido a la versin electrnica encontrada en la direccin www.castillofreyre.com.
(11) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIRS, Carlos. "Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984".
Tomo 111. Gaceta Juridica Editores. Lima, 1997, p. 206.
Frente a esta posicin Diez Soto ha expuesto, con mucha razn, que el dato
diferencial decisivo no reside en el hecho de que el deudor prometa o no un
determinado resultado, ya que el resultado existe siempre en toda obligacin,
sino ms bien en el hecho de que, en las obligaciones de actividad, la
diligencia exigible al deudor adquiere relevancia en un doble sentido en cuanto
contenido de la prestacin debida -el deudor se obliga a realizar una
determinada actividad con un determinado nivel de diligencia-, y en cuanto
criterio de no imputacin de la imposibilidad sobrevenida de la prestacin -por
contraposicin a la culpa-. En estas obligaciones, por tanto, el deudor que
realiza la actividad debida con el nivel de diligencia deducido in obligatione
cumple independientemente de que el acreedor consiga o no el resultado en
funcin del cual contrat. En cambio la falta de exacto cumplimiento de la
obligacin (ya sea por no haberse realizado en absoluto la actividad debida, o
por no haberse realizado con la diligencia debida), puede dar lugar a la
responsabilidad del deudor aun en el caso de que el acreedor obtenga, en
definitiva, el resultado pretendido.
Planteada en estos trminos la distincin, Diez Soto considera que la
obligacin de custodia que asume el depositario es una obligacin de actividad
o, ms bien, de actividad diligente; lo que tiene su colorario en la afirmacin del
carcter autnomo de la obligacin de custodia respecto a la de restitucin y en
la relevancia del incumplimiento de aquella independientemente del eventual
cumplimiento de esta. El depositario que no realice la actividad de custodia
debida, o no la realice con el nivel de diligencia exigible, podr quedar sujeto a
responsabilidad por incumplimiento (aparte de otras consecuencias que
puedan seguirse), a menos que pruebe la imposibilidad liberatoria; y ello con
independencia de que ese incumplimiento no impida el oportuno cumplimiento
de la obligacin de restitucin ni redunde en la prdida o deterioro del objeto
depositado.
En todo caso, destaca el autor espaol que la consideracin de la custodia
como obligacin de actividad no determina una modificacin de las reglas
generales sobre responsabilidad contractuales. Por tanto, el depositario que
desarrolle la actividad de custodia con la diligencia debida, habr cumplido su
obligacin (la de custodia, no necesariamente la de restitucin), y con ello se
excluir la posibilidad de suscitar un problema de responsabilidad por
incumplimiento(12).
La discusin est abierta y as tambin Ozcriz apunta que en la generalidad
de los casos, el comportamiento del depositario en la guarda de la cosa estar
dictado por su libre albedro, que, a su vez, se ver condicionado nicamente
por las normas imperativas de la ley, la naturaleza de la cosa y los usos
sociales al respecto, adems de las instrucciones que le hayan podido ser
impartidas por el deponente al pactar el contrato.
DOCTRINA
ARTCULO 1824
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1321, 1328, 1823
D.LEG. 809 arto 43
Comentario
Leoni Ral Amaya Ayala
(2) GHERSI, Carlos Alberto. "Contratos civiles y mercantiles". Parte general y especial. Tomo
1. Astrea, 4" edicin.
Buenos Aires, 1998, p. 640.
DOCTRINA
ARTCULO 1825
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 1329, 1330. 1826
D.LEG 809 arto 43
Comentario
Leoni Ral Amaya Ayala
(2) Citado por GARRIDO, Roque Fortunato y ZAGa. Jos Alberto. "Contratos civiles y
comerciales". Parte especial.
Tomo 11. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1988, p. 656.
(3) Citado por OZCARIZ MARCO, Florencio. "El contrato de depsito. Estudio de la obligacin
de guarda". Bosch Editor. Barcelona, 1997, p. 246.
(4) DIEZ-PICAZo, Luis y GULLN, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. Tecnos. 9
edicin. Madrid, 2001, p. 415.
Pero, a entender de este mismo autor, dicho ARTCULO trata de atender a dos
cuestiones autnomas: por un lado, proteger al depositante de cosa cerrada
frente al fraude derivado de la sustraccin de parte de lo depositado cuando
ello, al haberse entregado, por ejemplo, empaquetado, no fue objeto de
inventario al constituirse el depsito, con lo que no se deposit tal determinado
nmero de objetos, sino talo tales paquetes, cajas o contenedores. Se trata de
la incertidumbre definitiva en cuanto a la identificacin de la cosa depositada,
ya que si esta era de identidad desconocida pero se saba donde estaba, a
partir del forzamiento el recipiente ha perdido su valor identificador de la cosa
depositada. Se atiende tambin a la proteccin del inters que se presume que
tiene el depositante que deposita algo cerrado o envuelto, en que se abstenga
el depositario de conocer su contenido, haciendo lo posible por que tampoco
otros lo conozcan. Se trata no solo de guardar, sino de hacerlo privndose de
conocer lo que se guarda, en cuanto que ello se corresponde con un inters
jurdicamente digno de proteccin. Con la limitacin de las exigencias del orden
pblico, se suele considerar la obligacin de guardar discrecin acerca de la
cosa depositada y del hecho del depsito, como parte del deber general de
proteccin que grava al depositario. El depositario debe mostrarse discreto en
la guarda de las cosas cerradas(5).
Len Barandiarn, escriba que la obligacin de no registrar, es decir, de no
abrir la res deposita que ha sido entregada dentro de un determnado
continente cerrado o sellado, se explica porque el depositante puede tener
algn motivo para que se mantenga secreto el contenido de lo que constituye el
objeto mismo del depsito. Y el depositario debe guardar ese secreto desde
que la relacin negocial creada es, por su idiosincrasia visible, una de
confianza, a la cual no debe faltar el depositario(6).
Salvat -citado por el profesor sanmarquino- comentando el Cdigo argentino en
este asunto, subrayaba que "si el depositario falta a la obligacin enunciada, si
fuera de los casos de excepcin explicados, procede a la apertura de la caja o
bulto cerrado, pierde el derecho a invocar el valor de su declaracin sobre la
identidad de la cosa depositada, puesto que quedara la duda respecto a si al
abrirlo no haba operado la sustitucin de ella".
Al romperse el sello o cerradura, hay la presuncin de culpa contra el
depositante, pero solo presuncin iuris tantum: el depositario puede demostrar
que el hecho se ha producido por fuerza mayor. El efecto de la responsabilidad,
cuando esta alcanza al depositario, se manifiesta en que se considerar acerca
de cul es el contenido referente a la res deposita, lo que diga el depositario;
pero ello no de manera inconclusa, pues se admite que se acredite asercin
distinta por el depositario, como por ejemplo si presentase documento en que
conste cual es el objeto del depsito(?).
4. La presuncin de culpa
DOCTRINA
ARTCULO 1826
Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras por culpa del depositario, se
estar a la declaracin del depositante en cuanto al nmero y calidad de los
bienes depositados, salvo prueba distinta actuada por el depositario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1825
D.LEG 809 arto 43
Comentario
Leoni Ral Amaya Ayala
Para aplicar la norma nos debemos situar ante la demostrada culpa excusable
o dolo del depositario, o bien la no desacreditada culpa leve de dicho
contratante. Esto es en una situacin en que el juzgador ya se ha convencido
que el acto de violacin de la reserva del contenido es atribuible al depositario.
DOCTRINA
ARTCULO 1827
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1318. 1319, 1320, 1971
Comentario
Leon; Ral Amaya Ayala
(1) CASTILLO FREYRE, Mario. "Los contratos tpicos". En: AA.W. "Instituciones del Derecho
Civil (Visin histrica)". Tomo 111, coordinador Victor Guevara Pezo. Fundacin Manuel J.
Bustamante de la Fuente. Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Lima, 1996, pp. 2204-
2205.
(2) REVOREDO DE DEBAKEY, Dela (compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
comentarios". Tomo VI. Okura Editores. Lima, 1985, pp. 536537.
2. Anlisis del dispositivo
(3) OZCRIZ MARCO. Florencio. "El contrato de depsito. Estudio de la obligacin de guarda".
Bosch Editor.
Barcelona. 1997, p. 250.
(4) PERAL TAANDIA. Javier Rolando y PERALTAZECENARRO, Nilda. "Fuentes de las
obligaciones en el Cdigo Civil". Idemsa. Lima, 2005, p. 657.
En el caso de los ttulos valores a la orden (con o sin clusula por estar
deminada legalmente esta caracterstica), el depositante que no quiera
transferir.
ARTCULO 1828
CONCORDANCIAS:
C. C. arto 1086
C.P. C. arto 652
LEY 26702 arto 182
Comentario
Len; Ral Amaya Ayala
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Canos. 'Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984".
Tomo III. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1997, p. 204.
(4) FERNNDEZ, Raymundo L. y GMEZ LEO, Osvaldo R. "Tratado terico-prctico de
Derecho Comercial. Tomo III-B. Depalma. Buenos Aires, 1987, p. 276.
(5) CASTILLO, Ramn S. "Curso de Derecho Comercial". Tomo 11, 5" edicin. Ariel. Buenos
Aires, 1943, p. 171.
En el caso de los ttulos valores a la orden (con o sin clusula por estar
determinada legalmente esta caracterstica), el depositante que no quiera
transferir la propiedad y mas bien solo sus derechos de cobro al depositario
debera endosrselo utilizando las clusulas "en procuracin", "en cobranza",
"en canje" u otra equivalente (ARTCULO 41 de la Ley N 27287) a fin que el
depositario acte en nombre del depositante, estando autorizado a presentar el
ttulo valor a su aceptacin, solicitar su reconocimiento, cobrarlo judicial o
extrajudicialmente, endosarlo solo en procuracin y protestarlo u obtener la
constancia de su incumplimiento, de ser el caso.
Una vez que el depositario cobre el importe representativo del ttulo valor, el
mismo, como documento, debe ser devuelto a quien cumpla totalmente la
prestacin contenida en l. Ante ello nos encontramos en una situacin en que
pierden alcance los ARTCULOS 1814 y 1819, en cuanto ya no es posible
devolver el mismo bien objeto de custodia (el ttulo valor - documento). No
obstante, ello no implica la desnaturalizacin de la figura del depsito.
Para poner un ejemplo: se puede celebrar un contrato de depsito sobre
determinados bonos, los cuales por su creacin generan intereses, teniendo
as el depositario la obligacin -mientras se mantenga en la posesin de dichos
valores- de cobrar sus intereses y llegada la oportunidad (fecha de
vencimiento) conseguir su redencin.
Finalmente, debemos agregar tambin que en caso el depositante no efecte
los actos indispensables para que el depositario pueda ejercer los derechos
como legtimo tenedor, esto es haber realizado el endoso o cesin
correspondiente, el depositario no tendr responsabilidad alguna por el
perjuicio del ttulo valor sino ms bien el acreedor cambiario -en principio el
depositante- (ARTCULO 1233 del Cdigo Civil). No obstante, el depositario y
tenedor (sin facultades) del ttulo valor deber agotar las gestiones necesarias
para que el depositante le trasmita los derechos suficientes a fin que pueda
cobrar la deuda en su vencimiento, as como practicar los actosindispensables
para que el documento conserve el valor y los derechos que le correspondan.
Claro est el hecho de que el mismo depositante ejercite personalmente los
derechos inherentes como titular o tenedor del ttulo valor.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Al realizar una interpretacin restrictiva del articulo 1828 del Cdigo Civil y
limitar su aplicacin a los documentos reconocidos expresamente como ttulos
valores por nuestro ordenamiento jurdico, -se tiene que si bien a los
certificados de un ttulo valor no se les ha considerado como tales en la Ley de
Ttulos Valores, los certificados en moneda extranjera son equivalentes a
dinero en efectivo careciendo de la cualidad de generar intereses".
(Exp. N 2040-92-lca, Gaceta Jurdica, Tomo N" 32, p.12-A)
DEPSITO IRREGULAR
ARTCULO 1829
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1648 y SS., 1728 Y SS., 1820
Comentario
Leoni Ral Amaya Ayala
(2) GHERSI, Carlos Alberto. "Contratos civiles y mercantiles". Parte general y especial. Tomo
11. Astrea. 4 edicin. BuenosAires, 1998, p. 512.
(3) Articulo 1782 del Codice Civile.- "Si el depsito tiene por objeto una cantidad de dinero u
otras cosas fungibles, con la autorizacin al depositario de servirse de ellos, este adquiere la
propiedad de los mismos y debe restituir otros de la misma especie y calidad. En tal caso se
observarn, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al mutuo".
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIRS, Canos. "Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984". Tomo 111. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1997, p. 605.
(5) Articulo 1.768 del Cdigo espaol.- "Cuando el depositario tiene permiso para servirse o
usar de la cosa depositada, el contrato pierde el concepto de depsito y se convierte en
prstamo o comodato. El permiso no se presume, debiendo probarse su existencia".
(6) ETCHEVERRY, Ral Anibal. "Derecho Comercial y Econmico. Contratos parte especial".
Tomo 111. Astrea. Buenos Aires, 2000, p. 134.
Arias Schreiber y Crdenas Quirs se plantean al igual que el citado autor dos
aspectos fundamentales: "a) Si es posible que coexistan en el mismo mbito
negocial, en el mismo contenido de un negocio, las variantes de traspaso y
retencin de la propiedad; y b) Si resulta que la funcin propia del depsito sin
adjetivo, la causa del depsito a secas, est por encima del accidente de que
haya o no desplazamiento del dominio". Para los reconocidos tratadistas
peruanos una respuesta afirmativa partiendo de la naturaleza jurdica del
depsito nos llevara a la conclusin de que el depsito tiene dos especies
(regular e irregular) que deben ser tratadas como tales legislativamente(7).
Sin embargo, esta posicin no estuvo en la mente del legislador. En efecto, el
Proyecto contena en sus ARTCULOS 1881 a 1883 varias disposiciones sobre
el denominado depsito irregular, esto es cuando lo que se deposita es una
suma de dinero u otro bien consumible y fungible. La Comisin Revisora
suprimi esta figura, en atencin a los argumentos expuestos por Manuel de la
Puente y LavalIe, quien sostuvo que se trata, en realidad, de un contrato de
mutuo(8).
Por ello se ha justificado que por su misma naturaleza, el depsito supone el
deber de abstencin del depositario, quien acta en forma bsicamente pasiva
(obligacin de guarda, conservacin y devolucin) y no debe usar el bien
depositado. Puede suceder, empero, que el depositante permita este uso. Al
hacerlo, se produce la transformacin del contrato en comodato o mutuo,
segn se trate de bienes no consumibles o consumibles, respectivamente, y
regirn consecuentemente las normas de uno u otro contrato. Este proceso de
cambio no se presenta cuando el depositario usa el bien para fines de
conservacin, pues como se expres anteriormente, este empleo tiene carcter
secundario y lo fundamental sigue siendo el cumplimiento del deber de guarda,
conservacin y devolucin(9l.
(7) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Op. cit., p. 205.
(8) REVOREDO DE DEBAKEY. Delia. Op. cit., p. 528.
(9) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Op. cit., pp. 537-538.
(10) GHERSI, Carlos Alberto. Op. cit., Tomo 1, p. 636. El autor argentino reproduce las
situaciones de depsito irregular reconocidas en su legislacin civil: 1) Cuando la cosa
depositada fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al
depositario el uso de ellas o se las entrega sin las precauciones, aunque no le concediere tal
uso y aunque se lo prohibiere. 2) Cuando representare crdito de dinero, o de cantidad de
cosas consumibles; si el depositante autoriz al depositario para su cobranza.
(11) DIEZ-PICAZO, Luis y GULL6N, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. 98 edicin.
Tecnos. Madrid, 2001, pp. 413-414. Confirma Ozcriz queel usode la cosa es rechazado por la
ley, que no admite compatibilidad entre el inters del depositante en que la cosa le sea
guardada, y el del depositario en poder usar de la misma mientras realizas su prestacin. La
cuestin ha sido planteada siempre en forma alternativa, sin punto intermedio: si se guarda, no
se puede usar, y entonces hablamos de depsito y de inters del depositante; si se usa, "el
contrato pierde el concepto de depsito' (articulo 1.768), pues la guarda queda necesariamente
en segundo plano, si no desaparece, y el contrato pasa a ser de comodato o mutuo, y en
inters del depositario (OZCRIZ MARCO, Florencio. "El contrato de depsito. Estudio de la
obligacin de guarda". Bosch Editor. Barcelona, 1997, pp. 230-231).
(12) GHERSI, Carlos Alberto. Op. cit., Tomo 1, p. 640. Los efectos del depsito irregular son
tratados en los ARTCULOS 2220 al 2223 del Cdigo Civil. Consisten principalmente en la
obligacin de devolver la totalidad de las cosas consumibles o fungibles recibidas, en la misma
calidad y especie; por otra parte, al ser depsito irregular es natural el derecho de uso de la
cosa depositada, pues se transfiere la propiedad. No se puede invocar la imposibilidad de
devolucin, porque el gnero nunca perece. El articulo 2223 se refiere especifica mente a la
compensacin, estableciendo que el depositario puede retener el depsito por compensacin
de una cantidad concurrente que le deba el depositante, tambin por depsito; sin embargo, si
se hubiese hecho cesin del crdito, el cesionario no puede embargar, en poder del
depositario, la cantidad depositada (GARRIDO, Roque Fortunato y ZAGO, Jos Alberto.
"Contratos civiles y comerciales". Parte especial, Tomo 11. Editorial Universidad. Buenos Aires,
1988, pp. 662-663).
(13) ETCHEVERRY, Ral Anibal. Op. cit., p. 148.
(14) Distinto es el caso del mutuo, donde conforme al artculo 1654 del Cdigo Civil, con la
entrega del bien mutuario se desplaza la propiedad al mutuatario y desde este instante le
corresponde la mejora, el deterioro o destruccin que sobrevengan.
(15) PERAL TAANDiA, Javier Rolando y PERALTA ZECENARRO, Nilda. "Fuentes de las
obligaciones en el Cdigo Civil". Idemsa. Lima, 2005, p. 662.
(16) COLlN, Ambroise y CAPITANT. Henri. "Curso elemental de Derecho Civil. Contratos
usuales". Tomo IV. Trad. Demofilo de Buen. Biblioteca Jurdica de Autores Espaoles y
Extranjeros. Vol. LXXIX. Reus. Madrid. 1925. p. 550. Baudry-Lacantinerie y Wahl decan que:
"si la persona a quien los fondos se han confiado ha querido rendir un servicio liberando a un
tercero del cuidado inherente a la guarda de los fondos, hay depsito. Hay prstamo si la parte
a la cual los fondos son confiados ha querido hacer una especulacin, y. con mayor razn, si
ambas partes han buscado su ventaja comn" (FERNANDEZ. Raymundo L. y GMEZ LEO.
Osvaldo R. "Tratado terico-prctico de Derecho Comercial". Tomo III-B. Depalma.
BuenosAires. 1987, p. 134).
(17) DIEZ SOTO, Carlos Manuel. "El depsito profesional". Bosch Editor. Barcelona, 1995, p.
83
(18) DIEZ SOTO, Carlos Manuel. Op. cit.. p. 83.
Fernndez y Gmez Leo agregan, sin embargo, que para establecer en cada
caso concreto si se trata de mutuo o depsito irregular, hay que atender a la
intencin de las partes, teniendo en cuenta en inters de cul de ellas se ha
celebrado el contrato; si es en el de quien recibe la cosa, constituir un contrato
de mutuo; si es en el de quien la entrega, constituir un contrato de depsito
irregular, pero tal criterio no es absoluto y exclusivo y, segn las circunstancias,
habr que contemplar otros factores. La distincin tiene especial importancia en
cuanto a la fecha en que hay obligacin de efectuar la restitucin, ya que en el
mutuo el mutuante debe esperar el vencimiento del plazo estipulado, en tanto
que en ciertos depsitos, como es en el regular de naturaleza civil, aunque se
haya fijado un plazo, el depositante puede exigirla en cualquier momento. As
tambin si ambos contratos son de carcter oneroso, en el depsito quien paga
la retribucin es el depositante que entrega la cosa; mientras en el mutuo es el
mutuario que la recibe(19).
Los mismos autores argentinos puntualizan que la autorizacin de uso, aun
cuando sea concedida con amplitud, no transforma al depsito en mutuo, pues
contina siendo lo primordial la guarda de la cosa(20).
Con respecto al comodato, Fernndez y Gmez Leo, si bien afirman que en
este contrato y en el depsito irregular el accipiens tiene obligacin de restituir
el bien cuando el contrato concluye, se presentan sensibles diferencias, como:
1) mientras el depositario recibe la cosa con la finalidad esencial de guardar y
conservacin, el comodatario lo hace para usarla; 2) aunque la apuntada
distincin tiende a diluirse cuando el depositario concede el uso de la cosa,
persiste la distincin en este caso, pues en el depsito se tiene en cuenta,
prioritariamente, el inters del depositante, a quien el depositario le presta un
servicio; guardar la cosa; en cambio, en el comodato se tiene en cuenta,
primordialmente, el inters del comodatario, que recibe la cosa para usarla; 3)
el comodato es siempre gratuito, mientras que el depsito puede ser oneroso, y
siendo comercial, necesariamente tiene ese carcter; 4) las responsabilidades
del depositario siempre son ms estrictas que las del comodatario; 5) mientras
el depositario puede ser obli gado a restituir la cosa en cualquier momento al
depositario si as este lo solicita, el comodatario puede retenerla hasta el
vencimiento del plazo estipulado, salvo que el comodante invoque como
fundamento de su pedido de restitucin anticipada, necesidad imprevista y
urgente(21).
(19) FERNNDEZ, Raymundo L. y GMEZ LEO, Osvaldo R. Op. cit., pp. 133-134.
(20) FERNNDEZ. Raymundo L. y GMEZ LEO. Osvaldo R. Op. cit., p. 277.
5. Opinin personal
(21) FERNNDEZ. Raymundo L. y GMEZ LEO. Osvaldo R. Op. cit.. pp. 268-269.
DOCTRINA
ARTCULO 1830
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 1831
Comentario
Len; Ral A maya Ayala
(1) COLlN. Ambroise y CAPITANT, Henri. Curso elemental de Derecho Civil Contratos
usuales". TOrTlo V Tr d Demofilo de Buen. Biblioteca Jurdica de Autores Espaoles y
Extranjeros, Vol. LXXIX. Reus. M1d Id 1!J2'; P 547.
(2) CASTILLO FREYRE. Mario. "Los contratos tpicos". En: AA.W. "Instituciones del Derecho
Civil (Visin histrica)". Tomo 111. Coordinador Vctor Guevara Pezo. Fundacin Manuel J.
Bustamante de la Fuente, Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Lima, 1996, pp. 2207-
2208.
(3) CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., pp. 2210-2211.
(6) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max y CRDENAS QUIRS. Carlos. "Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984".
Tomo 111. Gaceta Jurdica Editores. Lima. 1997. pp. 206-207.
(7) DIEZ-PICAZa, Luis y GULLN. Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. 9' edicin.
Tecnos. Madrid. 2001. p. 415.
(8) OZCRIZ MARCO. Florencio. "El contrato de depsito. Estudio de la obligacin de guarda".
Bosch Editor.
Barcelona. 1997. p. 277.
(9) SILVA DE RINCN. Eisa Victoria. "Depsito comercial". Pontificia Universidad Javeriana.
Bogot. 1983. p. 74.
(10) TREVIO GARCIA. Ricardo. "Los contratos civiles y sus generalidades". 5 edicin.
McGraw-Hill. Mxico, 1995, p.196.
(11) FERNANDEZ, Raymundo L. y GMEZ LEO, Osvaldo R. "Tratado terico-prctico de
Derecho Comercial". Tomo III-B. Depalma. Buenos Aires, 1987, p. 280.
(12) ETCHEVERRY, Ral Anbal. "Derecho Comercial y Econmico. Contratos parte especial".
Tomo 111. Astrea. Buenos Aires, 2000, pp. 147-148.
Esta regla funciona, incluso, en la hiptesis de que el depsito tenga plazo fijo,
pues el derecho a la restitucin prematura por parte del depositante es
inherente a la naturaleza del contrato y solo dejara de operar si, en funcin de
determinadas razones, haya sido celebrado igualmente o fundamentalmente en
inters del depositario o de un tercero, segn se explica con mayor detalle al
examinar el ARTCULO 1830 del Cdigo Civil"(13).
Por otro lado, resulta acertada la observacin de Castillo Freyre en cuanto si se
trata de un contrato de depsito de carcter oneroso, de haberse pactado un
plazo y el depositante solicitase la devolucin del bien antes de dicho plazo,
deber abonar el total de la contra prestacin que se oblig a pagar por todo el
tiempo que se supona deba durar el contrato, salvo un pacto diferente. Esto
en concordancia con el ARTCULO 1155 del Cdigo Civil, ya que si el
depositario no cumple con guardar el bien por el tiempo pactado, es por
voluntad exclusiva del depositante.
Para el profesor peruano, tal vez una mejor frmula para el ARTCULO 1830
del Cdigo Civil hubiera sido la siguiente: "El depositario debe devolver el bien
en cuanto lo solicite el depositante, aunque hubiese plazo convenido, salvo que
el contrato haya sido celebrado en beneficio o inters del depositario. Si el
contrato fue pactado por plazo determinado ya ttulo oneroso, el depositario
conservar el derecho al ntegro de la contraprestacin pactada"(14).
Se debe agregar que el tercero beneficiario o interesado puede ser el
propietario del bien, quien por el mrito de un contrato de mandato ha
entregado el mismo al depositante para que este a su vez celebre un contrato
de depsito con alguna persona a su eleccin. En este caso, y conforme lo
veremos en el comentario del ARTCULO siguiente, el depositante debe
comunicar este hecho al depositario a fin de evitar pe~uicios al momento de la
devolucin del bien. Otro supuesto se puede ubicar, en general, en los
contratos celebrados a favor de tercero (ARTCULO 1457 y ss.).
Finalmente, y como lo seala la presente norma, el contrato puede ser
celebrado en inters del depositario. Esta disposicin no debe ser entendida en
caso el depositario sea retribuido. En efecto, el inters del depositario puede
encontrarse en el supuesto de que el bien haya sido entregado por el
depositante en custodia al depositario y a su vez, por existir una diferente
relacin crediticia precedente o contempornea entre las mismas partes, se
hubiese constituido una prenda sobre dicho bien a favor del mismo depositario.
En este supuesto se tendra que especificar en el documento que contiene el
contrato de depsito la necesaria referencia a que dicho acto se celebra en
inters del depositario, acreedor prendara del mismo bien depositado.
(13) Dilogo con la Jurisprudencia, seccin entre corchetes. Ao 7, N 34. Gaceta Jurdica.
Lima, julio 2001, pp. 125127.
(14) CASTILLO FREYRE. Mario. Op. cit.. pp. 2218-2219.
DOCTRINA
ARTCULO 1831
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1830
Comentario
Leon; Ral Amaya Ayala
Comenta Eisa Silva que puede presentarse el caso de que el depsito haya
sido constituido en inters de un tercero, entonces la restitucin de la cosa al
depositante no podr hacerse sin la autorizacin de este tercero; autorizacin
necesaria para que el depositario se obligue(2).
DOCTRINA
ARTICULO 1832
CONCORDANCIAS:
LEY 26702 arto 182
Comentario
Len; Ral Amaya Ayala
La fuente de esta norma se halla en el ARTCULO 703 del Cdigo Civil libans.
Se aclara que la norma funciona tanto para el depsito gratuito como para el
oneroso, y que, en este ltimo, el depositario debe devolver al depositante el
monto percibido que resulte en exceso sobre el tiempo que dur la custodia y
conservacin. Esta ser, por lo dems, una cuestin de hecho, que tendr que
ser resuelta de acuerdo con las circunstancias del caso.
DOCTRINA
ARTCULO 1833
El depositario que tenga justo motivo para no conservar el bien puede, antes
del plazo sealado, restituirlo al depositante, y si este se niega a recibirlo, debe
consignarlo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1251 a/1255, 1836
Comentario
Claudia Canales Torres
El precepto bajo anlisis es la repeticin del ARTCULO 1623 del Cdigo Civil
derogado, tal como advierte Arias Schreiber(1). En efecto, en cuanto a la
disolucin del contrato por voluntad unilateral del depositario el ARTCULO
1623 del Cdigo Civil de 1936 dispone que: "El depositario que tenga justo
motivo para no conservar el depsito podr, aun antes del trmino designado,
restituirlo al depositante, y si este se resiste a recibirlo, podr consignarlo".
Arias Schreiber comenta que esta es una hiptesis que funciona cuando el
contrato ha sido convenido a trmino, vale decir a plazo, pero se presentan
situaciones que hacen inconveniente que el depositario contine con la guarda
y conservacin, lo que puede suceder en diversas circunstancias (necesidad de
desplazarse a otro pas, enemistad con el depositante, etc.). Agrega que no
sera equitativo imponerle al depositario una funcin que no le es posible, que
le es sumamente gravosa o que le resulta ingrata. Si el depositante se resiste
en forma injustificada a recibir el bien el depositario podr consignarlo, para
quedar liberado de toda responsabilidad(2).
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Contrato de depsito". En: "REVOREDO DE DEBAKEY,
Delia (compiladora).
"Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Editorial Artes Grficas de la
Industria Avanzada. Lima, 1985, p. 541.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Coleccin
completa. Tomo 1. Gaceta Jurldica. Lima, 2006, p. 818.
Albaladejo, citado por Arias Schreiber, manifiesta que deben concurrir algunas
de las siguientes circunstancias: 1) Cuando aun sealado un trmino tenga el
depositario justos motivos para no conservar el depsito hasta su vencimiento.
2) Cuando no se haya sealado trmino, y existan tales motivos. 3) Cuando no
existiendo trmino (sealado o que resulte de las circunstancias), o habindose
dejado a voluntad del depositario, este aun sin necesidad de justos motivos,
quiera devolver el bien, con arreglo a la buena fe: aunque solo fuera por
aplicacin del principio de que el se obliga (a custodiar) se obliga a lo
menos(3).
Por su parte, Len Barandiarn seala que la restitucin de la cosa a pedido
del depositante ha de hacerse dentro de un plazo determinado, pues el Cdigo
Civil nuestro indica que se puede estipular un plazo para que dentro de l, una
vez hecha la denuncia rescisoria, proceda el depositario a devolver la cosa(4).
Ahora bien, si es que no se fij plazo, el depositario puede en cualquier
momento provocar la conclusin del contrato, restituyendo la cosa al
depositante. El ARTCULO 1833 del Cdigo Civil de 1984 se refiere a la
hiptesis en que se haya pactado un plazo. Entonces el depositario no puede
poner fin al contrato ad Iibitium, en cualquier momento, como es la hiptesis del
ARTCULO anterior, salvo que tenga "justo motivo" para ello(5).
Agrega Len Barandiarn que si el depsito fue convenido sin un plazo es
resoluble por la mera decisin, sin expresin de motivo, respecto a lo cual cita
la opinin de Staudinger, que comentando el ARTCULO 696 del Cdigo
alemn, concordado con el numeral 271 del mismo dice que si nada se ha
convenido acerca del tiempo de la restitucin de la cosa depositada, entonces
puede el depositario en cualquier momento efectuar la devolucin de la cosa
depositada; con lo que quiere decirse que puede exigir que el depositante
reciba la cosa que el depositario devuelve. Pero si hay plazo convenido y se
produce la rescisin por justo motivo, la gravedad de este tiene que ser
discrecional mente apreciada por el juez, segn las circunstancias del caso. As
se presentar cuando sobrevenga enfermedad, viaje, nuevas ocupaciones, o
cualquier otro hecho que imposibilite o dificulte sensiblemente la necesaria
actividad del cuidado para la conservacin de la cosa por parte del
depositario(6). Y estos motivos justificados deben ser sobrevinientes; no
estando contemplados aquellos que, reconocidos por el depositario al aceptar
el cargo, no fueron alegados oportunamente(7).
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis .... Op. cil, p. 818.
(4) LEON BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993,
p. 153.
(5) LEON BARANDIARN, Jos. Op. cit.. p. 153.
(6) LEON BARANDIARN, Jos. Op. cit., p. 153.
(7) LEON BARANDIARN, Jos. Op. cit., pp. 153-154.
DOCTRINA
ARTCULO 1834
CONCORDANCIAS:
C. C. arto 1836
Comentario
Claudia Canales Torres
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Coleccin
completa. Tomo 1.
Gaceta Jurdica. Lima, 2006, p. 819.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. cit.. p. 819.
(3) LEON BARANDIARN. Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima. 1993,
p. 129.
demostrar otra calidad, como por ejemplo, que es propietario de la cosa, ya que
cabe hacer depsito de cosa que no es de propiedad del depositante, pues
tambin ello puede suceder con el comodatario, arrendatario, acreedor
prendario, y el propio depositario (subdepsito )(4).
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Coleccin
completa. Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima, 2006; LEON BARANDIARN, Jos. ''Tratado de
Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993.
(4) LEON BARANDIARN, Jos. Op. dt., pp. 129-130. (5) LEON BARANDIARN, Jos. op.
cit., p. 130.
(6) LEON BARANDIARN, Jos. op. cit.. p. 130.
INCAPACIDAD SOBREVENIDA DEL DEPOSITARIO
ARTCULO 1835
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 43 incs. 2) y 3), 44 incs. 2) a 8)
Comentario
Claudia Canales Torres
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Coleccin
completa. Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima, 2006, p. 819.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. cit., p. 819.
(3) LEON BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993,
p. 131.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Coleccin
completa. Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima, 2006; LEON BARANDIARN, Jos. "Tratado de
Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993.
(4) LEON BARANDIARN, Jos. Op. cil., p. 131. (5) LEON BARANDIARN, Jos. Op. cil., p.
131.
(6) LEON BARANDIARN, Jos. op. cil., pp. 131-132.
CONSIGNACIN DEL BIEN DE PROCEDENCIA DELlCTUOSA
ARTCULO 1836
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1744 a/1747
C.P.C. arts. 749 inc. 7). 802
Comentario
Juan Carlos Esquivel Oviedo
(1) LEON BARANDIARAN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo V. WG Editor. lima, 1993, p.
133.
Este carcter imperativo (ius eogens) puede manifestarse bien sea ordenando
que los particulares tengan una conducta determinada, caso en el cual nos
encontramos ante normas legales perceptivas (por ejemplo, el ARTCULO
1403 del Cdigo Civil que dispone que la obligacin que es objeto del contrato
debe ser lcita), o bien impidiendo que acten en determinado sentido,
eventualidad en la que estamos frente a las normas legales prohibitivas (por
ejemplo, el ARTCULO 312 del Cdigo Civil que establece que los cnyuges no
pueden celebrar contratos entre s respecto de los bienes de la sociedad de
gananciales)"(2).
De lo sealado por De la Puente y Lavalle, no hay duda de que el ARTCULO
1836 del Cdigo sustantivo es una norma prohibitiva y preceptiva a la vez, es
decir imperativa, pues cuando dispone que uno debe efectuarse la restitucin
del bien si el depositario tiene conocimiento de su procedencia delictuosa ( ...
)", es claro que est prohibiendo al depositario que realice dicha conducta.
Asimismo cuando la norma seala U( ... ) en cuyo caso deber de consignarlo
de inmediato, con citacin de aquel y bajo responsabilidad", est ordenando al
depositario que realice la consignacin, si no quiere asumir responsabilidad. En
consecuencia, al ser una norma imperativa los particulares no podrn pactar lo
contrario.
Como se ha dicho, el depositante tiene la obligacin de no hacer el pago, es
decir, restituir el bien, a quien no puede tener ningn derecho sobre este
(siempre naturalmente, que llegue a saber tal circunstancia el depositario).
Asimismo, consideramos que estar prohibido de devolver el bien en el caso de
que un tercero alegue su propiedad siempre que lo demuestre, pues tal
supuesto justificara que el depositario no entregue la res deposita a quien hizo
el depsito, con la finalidad de que pueda ser obtenida por el verdadero
propietario(3l.
Ahora bien, el conocimiento de la procedencia ilcita del bien depositado por
parte del depositario, siempre debe ser con posterioridad a la celebracin del
contrato de depsito, de lo contrario su conducta constituira el delito de
receptacin. Efectivamente, si el depositario tuvo conocimiento o presuma que
el bien a recibir en depsito tena procedencia delictuosa, habra cometido el
delito de receptacin tipificado en el ARTCULO 194 del Cdigo Penal(4). No
obstante, el hecho de que el depositario haya cometido el delito de receptacin
no lo exime de su obligacin de consignar el bien.
(5) VALPUESTA FERNANDEZ, Maria del Rosario. Citada por ARIAS SCHREIBER, Max.
"Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Coleccin completa. Tomo 1, Contratos parte
general y contratos nominados. Gaceta Jurdica. Lima, 2006, p. 820.
(6) Tal vez el nico delito que podra cometer el depositario que no cumple con consignar el
bien seria el de apropiacin ilcita, sin embargo debido a que este delito requiere que se cause
un dao patrimonial al sujeto pasivo, tal dao no se podra configurar ya que el depositante al
haber adquirido el bien ilicitamente no sufrira perjuicio patrimonial alguno. Asimismo, el sujeto
que alegue la propiedad o posesin del bien depositado tampoco podr hacer responsable al
depositario del bien por apropiacin ilicita ya que el depsito no fue hecho por aquel.
(7) ARIAS SCHREIBER, Max. Op. cit., p. 820.
(8) LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Comentario al articulo 1251 del Cdigo Civil. En: AA.W.
"Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". Tomo VI. Gaceta Jurdica. Lima,
2004. p. 583.
DOCTRINA
ARTCULO 1837
CONCORDANCIAS;
C.C. arts. 888, 890, 1814
Comentario
Manuel Muro Rojo
DOCTRINA
ARTCULO 1838
El depositario devolver a cada depositante parte del bien, siempre que este
sea divisible y si, al celebrarse el contrato, se hubiera indicado lo que a cada
uno corresponde.
CONCORDANCIAS:
C. C. arto 1839
ARTCULO 1839
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.660, 1218, 1830, 1838, 1844
Comentario
Manuel Muro Rojo
Los ARTCULOS 1838 y 1839 del Cdigo Civil regulan diversas hiptesis
relativas a la devolucin del bien a una pluralidad de depositantes. A este tema
se refera solo el ARTCULO 1615 del Cdigo de 1936, que viene a ser
antecedente del numeral 1838; el 1839 carece de precedente normativo en el
Derecho nacional, teniendo como fuentes el ARTCULO 1772 del Cdigo
italiano y el ARTCULO 2525 del mexicano.
La norma contenida en el ARTCULO 1838 no reviste mayor problema de
interpretacin, pues parte de la premisa de que el bien depositado es divisible,
que en el contrato respectivo se ha previsto lo que de dicho bien corresponde a
cada depositante, ya que son varios, y, por tanto, el depositario conoce
exactamente cmo debe efectuar la devolucin, es decir que a cada
depositante devolver la parte del bien que le corresponde. La situacin es tan
obvia que la norma nada aporta, al punto que de no existir la misma el
depositario procedera de igual forma, ya que todo est convenido en el
contrato.
En realidad el tema tendra relevancia si en el contrato se hubiera pactado la
solidaridad. Y es que ocurre que la hiptesis del ARTCULO 1838 supone lo
contrario, que no hay solidaridad y esta no se presume, segn el ARTCULO
1183 del Cdigo Civil. (El ARTCULO 1615 del Cdigo anterior s reconoca
expresamente la ausencia de solidaridad). En otras palabras, si los
depositantes no estn unidos por el vnculo de solidaridad no hay problema
alguno y la norma del ARTCULO 1838 se aplica tal cual. Empero si se ha
pactado la solidaridad se relativiza la aplicacin de este ARTCULO, ya que
conforme a los numerales 1172 y 1185 del Cdigo, y pese a tratarse de un bien
divisible, el depositario (deudor) podra eventualmente efectuar la devolucin a
cualquiera de los depositantes (acreedores solidarios), y as cumplira con su
obligacin.
Por su parte, el ARTCULO 1839 tambin supone la ausencia de pacto de
solidaridad entre los depositantes, pues en caso contrario no sera necesario
acudir al juez para resolver el asunto a que se refiere la norma, habida cuenta
que cualquiera de aquellos -en mrito a la solidaridad- tendra derecho a
reclamar la devolucin del bien o a cualquiera de ellos podra hacerse tal
devolucin, conforme a los ya acotados ARTCULOS 1172 y 1185 del Cdigo
Civil.
En tal sentido, la solucin planteada por el ARTCULO 1839 es acudir al juez
para que este decida y ordene al depositario cmo hacer la devolucin. Claro
est que esta solucin se justifica porque, pese a ser el bien divisible, en el
contrato no se ha establecido lo que corresponde a cada depositante ni a quin
de ellos debe devolverse el bien.
Con mucho ms razn la norma se aplica en caso de que el bien depositado
sea indivisible y tampoco hubiera acuerdo sobre a quin de los depositantes
debe devolverse el mismo.
Igualmente la disposicin se aplica, por mencin expresa de la norma, cuando
el contrato se celebr con un solo depositante que fallece y le suceden varios
herederos, lo cual es lgico ya que estaran en la misma situacin de como si
fueran varios depositantes. Sin embargo, en este caso la norma opera solo
supletoriamente, pues es de aplicacin preferente lo establecido en el
ARTCULO 1844, debiendo analizarse si hubo adjudicacin del bien en el
testamento, o si los coherederos se pusieron de acuerdo sobre a quin de ellos
debe restituirse el bien o si hay albacea nombrado y en ejercicio del cargo,
hasta agotar previamente las variables que contiene este ltimo ARTCULO.
Finalmente, es pertinente observar que, a nuestro modo de ver, la solucin del
ARTCULO 1839 es costosa, en el significado lato de la expresin, pues remite
la solucin a la autoridad judicial. Probablemente sera ms eficiente establecer
la solidaridad, de modo que por aplicacin de los ARTCULOS 1172 y 1185 del
Cdigo, como ya hemos referido, el depositario (deudor) podra hacer
devolucin del bien a cualquiera de los acreedores (depositantes).
DOCTRINA
ARTCULO 1840
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1830, 1831
Comentario
Manuel Muro Rojo
DOCTRINA
ARTCULO 1841
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1317, 1842
Comentario
Manuel Muro Rojo
ARTCULO 1842
El depositario que pierde sin culpa el bien y recibe otro en su lugar, est
obligado a entregarlo al depositante.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1750. 1751. 1841
Comentario
Manuel Muro Rojo
ARTCULO 1843
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1218, 1363, 1749
Comentario
Manuel Muro Rojo
(1) Len Barandiarn (p. 137) sostiene que se trata de un supuesto de cesin legal confonne al
ARTCULO 1464 del Cdigo de 1936 (hoy regulada en el articulo 1214 del Cdigo vigente); sin
embargo eso no parece desprenderse del texto del ARTCULO 1843 que comentamos ni de su
antecedente el numeral 1617 del Cdigo derogado, habida cuenta que la cesin no opera por
ministerio de la ley", sino que se requiere de cesin efectiva por parte del heredero al que la
nonna se refiere.
DOCTRINA
ARTCULO 1844
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 660, 1839
Comentario
Juan Carlos Esquivel Oviedo
DOCTRINA
(1) De acuerdo con lo sealado en el inciso 1) de la SO Disposicin Final del Cdigo Procesal
Civil, la pretensin de devolucin del bien depositado a que se refiere el articulo 1839 del
Cdigo Civil se tramita en la via del proceso sumarlsimo.
DEVOLUCIN DEL BIEN AL REPRESENTADO
ARTCULO 1845
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 145, 160, 1806 al 1808
Comentario
Juan Carlos Esquivel Oviedo
DOCTRINA
(1) El articulo 190 del Cdigo Penal establece que quien en su provecho o de un tercero, se
apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en
depsito, comisin. administracin u otro titulo semejante que produzca obligacin de entregar,
devolver o hacer un uso determinado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de dos ni mayor de cuatro aos.
(2) El articulo 196 del Cdigo Penal seala que quien procura para s o para otro un provecho
ilcito en perjuicio de tercero. induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante
engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de seis aos.
DEVOLUCIN DEL BIEN AL REPRESENTANTE DEL INCAPAZ
ARTCULO 1846
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 43, 44,1815
Comentario
Manuel Muro Rojo
DOCTRINA
ARTCULO 1847
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1123, 1742,1836,1852
Comentario
Manuel Muro Rojo
Este ARTCULO tiene dos partes que bien pudieron dar lugar a dos
ARTCULOS independientes, pues regulan temas dismiles; uno referido a la
negativa del depositario a devolver el bien y otro referido a la negacin del
depsito.
DOCTRINA
ARTCULO 1848
CONCORDANCIAS:
C.C. arlo 1238
Comentario
Hernn Torres lvarez
1. Antecedentes
2. Anlisis de la norma
(1) Sobre el particular cabe mencionar que en el depsito existen tres obligaciones principales:
i) una de entregar el bien depositado; ii) otra de cus10diar y conservar el bien; y. iii) devolver el
bien una vez que tennine la obligacin de custodia.
(2) COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISION DEL CODIGO CIVIL. "Exposicin
de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil de 1984". Parte 111. Libro VI: Fuentes de las
Obligaciones. ARTCULO 1848.
4. Precisiones finales
DOCTRINA
ARTCULO 1849
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1356.1364.1830
Comentario
Hernn Torres lvarez
1. Antecedentes
2. Anlisis de la norma
En el punto anterior dejamos sentado que las prestaciones entre las partes
contratantes deben guardar equilibrio. En ese sentido, ha regulado el
ARTCULO 1364 del Cdigo Civil lo siguiente: "Los gastos y tributos que origine
la celebracin de un contrato se dividen por igual entre las partes, salvo
disposicin legal o pacto distinto".
Precisamente el ARTCULO 1364 ha querido otorgar un marco adecuado para
las partes contratantes, garantizando que, a falta de pacto, asuman en igualdad
de condiciones los gastos que la celebracin de un contrato genere.
(1) COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO y Revisin DEL CODIGO CIVIL. Exposicin de
Motivos y Comentarios del Cdigo Civil de 1984", Parte 111. Libro VI: Fuentes de las
Obligaciones. ARTCULO 1849.
DOCTRINA
ARTCULO 1850
CONCORDANCIAS:
C.C. art.923
Comentario
Hernn Torres lvarez
1. Antecedentes
La regulacin contenida en este ARTCULO es una de las novedades que, en
materia del contrato de depsito, ha trado el Cdigo Civil de 1984. El Cdigo
de 1936, especfica mente en su ARTCULO 1622, tena una disposicin que
resultaba ser la anttesis del ARTCULO que estamos comentando en esta
seccin.
Vale la pena traer a colacin dicha norma a fin de establecer cul es la
innovacin que se ha producido, para lo cual la citamos textualmente: "En el
caso de que pida la devolucin el depositante, no puede el depositario retener
la cosa con el pretexto de justificar o de estar justificando que es de su
propiedad".
Podemos apreciar la clara diferencia que existe entre la norma citada y la que
es materia de comentario. El legislador del Cdigo derogado no permita que el
depositario hiciera valer sus derechos como propietario y, por lo tanto,
superpona el derecho del depositante (generado en una relacin contractual)
sobre el derecho de propiedad, el mismo que en su calidad de derecho real
debera ser oponible al resto de derechos. En cambio, el Cdigo de 1984 ha
dado un giro radical en esta materia y, apelando a la naturaleza real del
derecho de propiedad, libera al "depositario-propietario" de toda obligacin que
se origine en el contrato de depsito.
2. Anlisis de la norma
(1) COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISION DEL CODIGO CIVIL. "Exposicin
de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil de 1984". Parte 111. libro VI: Fuentes de las
Obligaciones. ArtiQJIo 1850.
(2) DIEZ-PICAZO, Luis y GUllN, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Volumen 11I. Tecnos.
Madrid, 2001.
(3) DE SOTO. Hernando. En Finanzas & Desarrollo. Marzo de 2001, basado en el captulo 3
del libro del autor "The mystery of capital: Why capitalism triumphs in the west and fails
everywhere el se" ("El misterio del capital:
Por qu el capitalismo triunfa en occidente y fracasa en el resto del mundo"). Basic Books.
Nueva York Bantam Press I Random House, Londres - El Comercio. Lima. 2000.
Resulta obvio que la primera norma con la que se relaciona el articulo 1850 es
el ARTCULO 923 del propio Cdigo Civil, puesto que dicha disposicin define
el concepto y alcances del derecho de propiedad, que continuacin citamos:
"La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de
los lmites de la ley".
El ARTCULO 923 otorga al titular de un derecho de propiedad los atributos de
usar, disfrutar, disponer y, cuando sea el caso, reivindicar un bien, siendo que
su nico lmite estar dado por el respeto de la ley y el inters social. En ese
sentido, el ARTCULO 1850 ha constituido una adecuacin a dicho dispositivo
que el legislador ha introducido en nuestro Cdigo sustantivo con la finalidad de
proteger el cumplimiento de los atributos que el propietario detenta por el hecho
de ser tal.
En el punto anterior hemos intentado exponer la importancia que la propiedad
representa en el desarrollo econmico. Por ello, creemos que el derecho de
propiedad debe contar con un marco jurdico adecuado, en el que se le permita
ejercer al propietario las facultades contenidas en el articulo 923.
Si el ARTCULO 1850 tuviera la misma inclinacin de su antecedente del
Cdigo Civil de 1936, tendramos una norma que estara impidiendo al titular de
un derecho de propiedad el ejercicio efectivo del mismo, en la medida en que
los derechos conferidos al depositante limitaran los atributos del depositario-
propietario, al no tener la posibilidad de vender o gravar el bien, por citar solo
dos supuestos.
DOCTRINA
ARTCULO 1851
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1141
Comentario
Hernn Torres lvarez
1. Antecedentes
El antecedente inmediato de esta norma est dado por el ARTCULO 1620 del
Cdigo Civil de 1936. En dicho ARTCULO se estableci una frmula muy
parecida a la prescrita por la norma vigente, aunque aquella no consignaba
como obligacin del depositante el pagar una indemnizacin. Citaremos a
continuacin la disposicin referida: "El depositante est obligado a pagar al
depositario los gastos hechos en la conservacin del depsito, salvo pacto en
contrario".
De lo establecido en el ARTCULO citado se desprende que la norma anterior
solo exiga al depositante el pago de los gastos en los que incurra el
depositario originados en la conservacin del bien materia de depsito. La
norma no inclua una posible indemnizacin a favor del depositario en caso que
el depositante no cumpliera con efectuar el reembolso por los gastos realizados
con motivo de la custodia y conservacin del bien ni en ningn otro caso.
Ello, en nuestra opinin, debera haber sido regulado de manera ms clara por
el Cdigo Civil de 1984, pues de otro modo se corre el riesgo de caer en una
peligrosa indefinicin en cuanto al mbito de aplicacin de este extremo de la
norma, tal como lo veremos en el siguiente punto.
2. Anlisis de la norma
(1) COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISION DEL CODIGO CIVIL. 'Exposicin de
Motivos y Comentarios del Cdigo Civil de 1984". Parte 11I. Libro VI: Fuentes de las
Obligaciones. Articulo 1851.
(2) ARIO, Gaspar. "La iniciativa pblica en la Constituci6n. Delimitaci6n del sector pblico y
control de su expansi6n', En: Revista de Administraci6n Pblica. N 88. Madrid. 1979, p. 59.
COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISION DEL CODIGO CIVIL. "Exposici6n .. ,".
Op. cil
DOCTRINA
ARTCULO 1852
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1123af 1131,1748, 1847
Comentario
Hernn Torres lvarez
1. Antecedentes
2. Anlisis de la norma
(1) COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISION DEL CODIGO CIVIL. 'Exposicin de
Motivos Y Comentarios del Cdigo Civil de 1984". Parte 111. Libro VI; Fuentes de las
Obligaciones. ARTCULO 1852.
(2) COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISION DEL CODIGO CIVIL. 'Exposicin ...
o. Op. cl.
(3) MEJORADA CHAUCA. Martn. -Retencin civil: apremio legitimo contra el deudor". En: lus
et Ventas. N 30. Lima. 2005. p. 145.
En todo caso, si alguna norma seala la retencin especial donde tal conexin
no existe, no se podra negar el nacimiento de este derecho"(4).
Por otro lado, el ARTCULO 1124 regula los supuestos en los que no procede
la retencin de bienes. Es necesario analizar este ARTCULO y contrastarlo
con el 1852, para saber si no se ha pasado por encima de la prohibicin
referida. Para ello citamos textualmente el ARTCULO 1124 del Cdigo Civil de
1984: "La retencin no puede ejercerse sobre bienes que al momento de
recibirse estn destinados a ser depositados o entregados a otra persona".
El ARTCULO citado parecera impedir la aplicacin del numeral 1852. Sin
embargo, creemos que haciendo una aplicacin sistemtica de ambos
preceptos legales, podemos lograr la aplicacin de ambos sin necesidad de
obstruirse. En ese orden de ideas, opinamos que la imposibilidad de ejercer la
retencin en caso de bienes destinados a depsito (a que hace referencia el
ARTCULO 1124) no hace alusin al depsito que debe realizar el acreedor
sino al que se le ha encomendado a un tercero, por lo que si nos detenemos un
poco ms en el anlisis podemos inferir que la referencia a bienes destinados a
depsito o a la entrega de terceros es un mismo supuesto. Por ello el
ARTCULO 1852 ser aplicable en la medida en que el depositario sea el
mismo acreedor, pues de otro modo operara la prohibicin a la que hace
referencia el ARTCULO 1124 del Cdigo Civil.
A efectos de precisar an ms la naturaleza excepcional del derecho de
retencin en el caso planteado, citaremos el ARTCULO 1847 del Cdigo Civil,
el mismo que expresa lo siguiente:
"Salvo los casos previstos en los ARTCULOS 1836 y 1852, el depositario no
puede negarse a la devolucin del bien, y si lo hace, responde por los daos y
perjuicios.
Le sern aplicables las mismas reglas si negare el depsito y ste le fuera
probado en juicio". (Las cursivas son nuestras).
Como se aprecia de la lectura del ARTCULO citado, el depositario est
obligado a devolver el bien como regla general, pues es una de sus
obligaciones propia del contrato de depsito, teniendo dos excepciones
consagradas en nuestra norma sustantiva, una de las cuales es el derecho de
retencin, al cual hemos hecho referencia en este comentario.
DOCTRINA
ARTCULO 1853
CONCORDANCIAS:
C.C. art.IX
LEY 26702 arto 182
Comentario
Hernn Torres lvarez
1. Antecedentes
Esta norma no tiene antecedentes en el Cdigo Civil de 1936, debido a que la
regulacin de financieras, almacenes generales de depsito u otras
instituciones de dicha ndole, son relativamente recientes o, en todo caso, han
ido delimitando sus funciones despus de la entrada en vigencia del Cdigo
derogado. Ello da cuenta de un avance en nuestra legislacin, la misma que
intenta acoplarse a los cambios que el desarrollo econmico trae consigo.
2. Anlisis de la norma
DOCTRINA
DEPSITO NECESARIO
DEFINICIN
ARTCULO 1854
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1855. 1856
LEY 26887 arlo 110
Comentario
Hernn Torres lvarez
1. Antecedentes
2. Anlisis de la norma
(1) ENCICLOPEDIA JURIOICA OMEBA. Tomo VI. Editorial Bibliogrfica Argentina. Buenos
Aires. p. 865.
DOCTRINA
ARTCULO 1855
Toda persona est obligada a recibir el depsito necesario, a menos que tenga
impedimento fsico u otra justificacin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1854, 1856
LEY 26887 arto 110
Comentario
Hernn Torres lvarez
1. Antecedentes
2. Anlisis de la norma
(1) COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISION DEL CODIGO CIVIL. "Exposicin
de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil de 1984". Parte 111 Libro VI: Fuentes de las
Obligaciones. Articulo 1855.
La Exposicin de Motivos resulta de necesaria consulta a efectos de precisar lo
que quiso regular el legislador cuando establece que alguien se podra negar a
recibir el depsito por "otra justificacin",
En nuestra opinin, el texto del ARTCULO 1855 carece de precisin, pues ha
introducido un "cajn de sastre", por medio del cual podra evadirse la
responsabilidad de efectuar el depsito necesario. No estamos de acuerdo con
obligar a las personas sin discrecin para que contraten con otros sujetos, pero
si se va a hacer, debido a una circunstancia de apremio (de la que hablbamos
cuando comentbamos el ARTCULO 1854), tiene que hacerse de manera
precisa y clara. Ello porque la regla general siempre debe ser la libertad de
contratacin y la excepcin un caso como este. Por tanto, si bien la
"justificacin" a la que hace referencia el ARTCULO 1855 podra eximir de
contratar no solo a quien tenga impedimento fsico, tambin genera una
potencial inseguridad para los agentes econmicos, quienes no saben a ciencia
cierta cuando se pueden eximir de realizar un depsito necesario y cuando no.
Consideramos que esta norma atena la aplicacin del ARTCULO 1854 en
cuanto a la obligatoriedad del depsito necesario por causales distintas a la ley,
al permitir exponer una justificacin para no recibir un bien dado en calidad de
depsito necesario,
Otra justificacin que podra exponer el llamado a recibir el depsito necesario
es no contar con un ambiente adecuado para la conservacin del bien, siendo
que en dicho caso, de ser obligado recibirlo, este se deteriorara. En este
supuesto se podra liberar de dicha obligacin sealando a una persona que
tenga las instalaciones o requerimientos adecuados para el depsito.
Finalmente, debemos mencionar como otro argumento para rechazar el
depsito necesario, el que se sufran daos con motivo del depsito, toda vez
que el ordenamiento jurdico no puede amparar situaciones en las cuales una
persona sea perjudicada al sufrir daos en su patrimonio.
DOCTRINA
ARTCULO 1856
CONCORDANCIAS:
c.c. art.1814yss.
LEY26887 art.110
Comentario
Hernn Torres lvarez
1. Antecedentes
(1) Articulo 1603: La permuta se rige por las disposiciones sobre compraventa en lo que sean
aplicables.
(2) Articulo 1867: Rigen para el secuestro las normas del depsito voluntario en cuanto sean
aplicables.
(3) Articulo 1905: los ARTCULOS 1868 a 1904 rigen. en cuanto sean aplicables la pres4acin
de la fianza en los casos en que esta es necesaria por disposicin de la ley.
2. Cuando tiene lugar con ocasin de alguna calamidad, como incendio, ruina,
saqueo, naufragio u otras semejantes".
En concordancia con el ARTCULO anterior, en el ARTCULO 1 . 782 del
cuerpo normativo citado se establece lo siguiente: uEI depsito comprendido
en el nmero 1) del ARTCULO anterior se regir por las disposiciones de la ley
que lo establezca, y, en su defecto, por las del depsito voluntario. El
comprendido en el nmero 2) se regir por la reglas del depsito voluntario".
Por su parte, el Cdigo Civil argentino, en su ARTCULO 2239 establece lo
siguiente: "En todo lo dems el depsito necesario es regido por las
disposiciones relativas al depsito voluntario".
Finalmente, el Cdigo Civil chileno, en su ARTCULO 2240, establece: "En lo
dems, el depsito necesario est sujeto a las mismas reglas que el
voluntario".
Como podemos apreciar, la norma de remisin comentada ha sido recogida por
nuestro Cdigo Civil para otros contratos tpicos y por los ordenamientos
jurdicos de otros pases, tomando en consideracin sus ventajas en la
regulacin de contratos legalmente tipificados.
2. Anlisis de la norma
Dado que la norma bajo comentario remite a las normas del depsito voluntario
para regular al depsito necesario, a continuacin analizaremos cules de las
primeras no deberan ser aplicables para el instituto jurdico del depsito
necesario:
a) No debe ser aplicable el ARTCULO 1814 que recoge la definicin del
depsito necesario, por cuanto dicha definicin no es aplicable al depsito
necesario.
b) El ARTCULO 1815 (que regula el depsito hecho a una persona con
incapacidad civil) no debera ser aplicable, por cuanto consideramos que el
depsito necesario no debera alcanzar a un incapaz.
c) El ARTCULO 1818 (que establece la presuncin de gratuidad del
depsito) no debera ser aplicable, por cuanto, al ser impuesta la calidad de
depositario, ello no debera ser con carcter de gratuidad. Por lo tanto, el
depsito necesario no debera ser ni presumirse gratuito.
d) El ARTCULO 1832 (que regula el depsito a plazo indeterminado) no
podra ser aplicable, por cuanto en el depsito necesario el depositario queda
obligado a recibir el depsito y, consecuentemente, no podra devolver el bien
aun cursando un aviso, por cuanto de ser as, no tendra el carcter de
necesario.
e) Por igual motivo que el ARTCULO 1832, no debera ser aplicable el
ARTCULO 1833 (que regula la devolucin del bien antes del vencimiento del
plazo).
4. Precisiones finales
Consideramos que la norma bajo comentario es una de remisin que rene los
requisitos necesarios para toda norma de esta naturaleza y que han sido
previamente comentados. Sin embargo, consideramos que podra ser
perfeccionada establecindose expresamente qu ARTCULOS del depsito
voluntario seran aplicables al depsito necesario.
DOCTRINA
ARTCULO 1857
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 144.219 inc. 6)
Comentario
Fernando Macas Ardillo
3. Sujetos
El Cdigo usa el trmino ..... confanza ... ", que, aunque no tenga significado
en el mundo jurdico, es importante reflexionar acerca del rol de esta expresin
en la definicin. En efecto, la confianza entre los contratantes es un elemento
tipificante de este contrato. La finalidad negocial del contrato de secuestro es la
entrega en posesin, para su custodia y conservacin, de un bien sobre el que
recae una controversia. Entonces, la entrega para su conservacin y custodia
de un bien litigioso a un tercero, se hace en consideracin a la confianza que
les pueda inspirar a los depositantes la persona del depositario por sus
cualidades personales, adquiriendo el contrato el carcter de intuito personae.
4. Objeto
7. Controversia
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
111. Gaceta Jurdica. Lima, 1995; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri.
"Curso elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 28 edicin. Instituto Editorial
Reus. Madrid, 1949; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y
Comercial". Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979;
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11.
68 edicin revisada y puesta al dia. Editorial Tecnos. Madrid, 1990.
FORMALIDAD DEL SECUESTRO
ARTCULO 1858
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 144.219 inc. 6)
Comentario
Fernando Macas Ardillo
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
111. Gaceta Jurdica. Lima, 1995; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri.
"Curso elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 2B edicin. Instituto Editorial
Reus. Madrid, 1949; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y
Comercial". Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979;
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11.
6B edicin revisada y puesta al da. Editorial Tecnos. Madrid, 1990.
ADMINISTRACIN DEL BIEN SECUESTRADO
ARTCULO 1859
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1760, 1761, 1762, 1860
Comentario
Fernando Macas Ardillo
1. Concepto de administrar"
2. Cundo administrar!
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER. Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
11I. Gaceta Jurdica. Lima, 1995; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri. "Curso
elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 28 edicin. Instituto Editorial Reus.
Madrid, 1949; MESSINEO. Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial".
Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979; DIEZ-
PICAZO, Lus y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. 68
edicin revisada y puesta al da. Editorial Tecnos. Madrid, 1990.
CONCLUSIN DE CONTRATOS CELEBRADOS POR
DEPOSITARIOADMINISTRADOR
ARTCULO 1860
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1859
Comentario
Fernando Macas Ardllo
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
111. Gaceta Jurdica. Lima, 1995; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri.
"Curso elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 28 edicin. Instituto Editorial
Reus. Madrid, 1949; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y
Comercial". Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979;
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11.
68 edicin revisada y puesta al da. Editorial Tecnos. Madrid, 1990.
ENAJENACIN DEL BIEN SECUESTRADO
ARTCULO 1861
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 1833, 1843, 1854
Comentario
Fernando Macas Ardllo
1. Concepto de enajenar
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
111. Gaceta Jurdica. Lima, 1995; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri.
"Curso elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 28 edicin. Instituto Editorial
Reus. Madrid, 1949; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y
Comercial". Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979;
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11.
68 edicin revisada y puesta al da. Editorial Tecnos. Madrid, 1990.
INCAPACIDAD O MUERTE DEL DEPOSITARIO
ARTCULO 1862
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 43. 44. 45. 61.1763.1835
Comentario
Fernando Macas Ardilla
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
111. Gaceta Jurdica. Lima, 1995; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri.
"Curso elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 28 edicin. Instituto Editorial
Reus. Madrid, 1949; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y
Comercial". Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979;
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11.
68 edicin revisada y puesta al da. Editorial Tecnos. Madrid, 1990.
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS DEPOSITANTES Y DERECHO DE
RETENCIN
ARTCULO 1863
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1123, 1126, 1127, 1130, 1183, 1759, 1767, 1852
Comentario
Fernando Macas Ardillo
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
111. Gaceta Jurdica. Uma, 1995; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri.
"Curso elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 28 edicin. Instituto Editorial
Reus. Madrid, 1949; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y
Comercial". Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979;
DlEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11.
68 edicin revisada y puesta al da. Editorial Tecnos. Madrid, 1990.
RECLAMO DEL BIEN POR DES POSESIN
ARTCULO 1864
El depositario que sea desposedo del bien puede reclamarlo a quien lo tenga
en su poder, incluyendo cualquiera de los depositantes que lo haya tomado sin
consentimiento de los dems o sin mandato del juez.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 920, 921, 1841, 1859, 1866
Comentario
Fernando Macas Ardillo
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
111. Gaceta Jurdica. Lima, 1995; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri.
"Curso elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 28 edicin. Instituto Editorial
Reus. Madrid, 1949; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y
Comercial". Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979;
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11.
68 edicin revisada y puesta al da. Editorial Tecnos. Madrid, 1990.
LIBERACIN DEL DEPOSITARIO
ARTCULO 1865
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1156. 1769, 1833, 1841, 1850, 1857
Comentario
Fernando Macas Arditto
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
111. Gaceta Jurdica. Lima, 1995; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri.
"Curso elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 28 edicin. Instituto Editorial
Reus. Madrid, 1949; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y
Comercial". Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979;
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11.
68 edicin revisada y puesta al da. Editorial Tecnos. Madrid, 1990.
ENTREGA DEL BIEN
ARTCULO 1866
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 1123 y SS., 1849, 1857. 1863
Comentario
Fernando Macas Arditto
ARIAS SCHREIBER, Max. -Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
11I. Gaceta Jurdica. Lima, 1995; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri. -Curso
elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 28 edicin. Instituto Editorial Reus.
Madrid, 1949; MESSINEO, Francesco. -Manual de Derecho Civil y Comercial".
Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979; DIEZ-
PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. -Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. 68
edicin revisada y puesta al dla. Editorial Tecnos. Madrid, 1990.
NORMAS APLICABLES AL SECUESTRO
ARTCULO 1867
Rigen para el secuestro las normas del depsito voluntario, en cuanto sean
aplicables.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1815 al 1852
Comentario
Fernando Macas Arditto
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
111. Gaceta Jurdica. Lima, 1995; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri.
"Curso elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 28 edicin. Instituto Editorial
Reus. Madrid, 1949; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y
Comercial". Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979;
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11.
68 edicin revisada y puesta al da. Editorial Tecnos. Madrid, 1990.
TTULO X
FIANZA
DEFINICIN
ARTICULO 1868
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1872, 1875
C.T. art.158
LEY26702 art.167
LEY 26887 arto 307
LEY 27287 arts. 61, 62
D.LEG. 809 arts. 27. 95
Comentario
Walter Gutirrez Camacho
(1) Espaa; Argentina (articulo 1911 del C.C.); Italia (ARTCULO 2740 del C.C.).
(2) Articulo 1219 del Cdigo Civil peruano.
(3) Cfr. LORENZETTI, Ricardo. "Tratado de los contratos". Tomo 3. Rubinzal-Culzoni Editores.
BuenosAires, 2000, p.477.
(4) LORENZETTI, Ricardo. Op. cil, p. 478.
2. Autonoma de la fianza
3. Fianza ablena
(6) VEGA MERE, Yuri, "El contrato de fianza mnibus", En: "Derecho Privado", Tomo 1, Lima,
1996, p, 223,
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTCULO 1869
Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia o contra la voluntad del deudor.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1351
Comentario
Magaly Cervantes Negreiros
1. Disposiciones generales
Este dispositivo constituye una innovacin del Cdigo Civil actual y su texto
tiene una correlacin internacional en el Cdigo Civil italiano(1), el cual
establece que la fianza es eficaz aunque el deudor no tuviera conocimiento de
la misma.
Al respecto, consideramos que esta innovacin tiene como propsito
complementar el ARTCULO 1868 del Cdigo Civil, el cual presenta una
redaccin mejorada de la figura de la fianza, a comparacin con el texto
anterior contenido en el Cdigo Civil de 1936 (ARTCULO 1775), ya que por
primera vez se menciona expresamente al acreedor como parte de la fianza.
(1) Articulo 1936.- Nozione.- El' fideiussiore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore,
garantisce Il'adempimento di unl'obbligazione altrui. la fideiussione efficace anche se iI debitore non ne
ha conoscenza. (2) ARIAS SCHREIBER. Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. "Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984". Tomo 111. Gaceta Juridica.lima, 2001.
DOCTRINA
(3) LEON BARANDIARAN. Jos. 'Tratado de Derecho Civil'. Tomo VI, Contratos nominados.
Segunda parle. WG Editor. Lima, 1993, p. 334.
FIANZA DE PERSONAS JURDICAS
ARTICULO 1870
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 145, 167
LEY 26887 arls. 152, 172. 179, 188 ne. 1)
Comentario
Lus Aliaga Huaripata
DOCTRINA
ARTCULO 1871
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 144,219 inc. 6),1873
Comentario
Manuel Muro Rojo
El ARTCULO 1871 del Cdigo Civil vigente reproduce la primera parte del
numeral 1776 del Cdigo de 1936 sealando, al igual que este, que la fianza -
ms propiamente sera decir el contrato de fianza- debe constar por escrito,
bajo sancin de nulidad.
El Cdigo opta, pues, para el contrato de fianza, por el sistema de que la
manifestacin de la voluntad comn de las partes se realice a travs de una
formalidad expresa y por escrito, que adems est concebida como formalidad
ad solemnitatemo Este carcter, como se sabe, fluye del tenor a contrarium
sensu del ARTCULO 144 del mismo Cdigo, es decir que leyndolo de esta
manera tenemos que cuando la ley impone una formalidad y sanciona con
nulidad su inobservancia, aquella no solo constituye un medio de prueba de la
existencia del acto, sino que constituye ms bien la existencia misma de este.
La expresin por medio escrito de la voluntad contractual es pues, en este
caso, inherente a la formacin gentica del contrato.
En consecuencia, si las partes -acreedor de la obligacin y fiador- no cumplen
con expresar por cualquier medio escrito su manifestacin de voluntad comn
de celebrar un contrato de fianza, tal contrato no existir jurdicamente y todo lo
que eventualmente se edifique sobre la base de un acuerdo de afianzamiento
no plasmado por escrito deviene en absolutamente nulo.
Se ha argumentado a favor de esta opcin legislativa -de que se cumpla
necesariamente la formalidad escrituraria- basndose en que por la fianza se
viene a asumir "un compromiso obligatorio por una deuda que originaria y
bsicamente no incumbe al fiador; por lo cual conviene que no haya duda en
cuanto a la realidad de la voluntad compromisoria sobre el particular asumida"
(LEON BARANOIARAN, p. 311); que no se puede "sacar de las circunstancias
de la causa la conclusin de que una persona ha tenido intencin de salir
fiador, si esa intencin no ha sido expresa y taxativamente enunciada por esa
persona" (COLlN y CAPITANT); que el hecho de que no se exija de momento
una prestacin efectiva al fiador hace que sea fcil inducir a este a contraer la
obligacin de afianzar, lo cual resulta sumamente peligroso para el futuro una
vez contrado dicho compromiso, por lo que algunas legislaciones exigen que la
fianza sea por escrito, a pesar de que la obligacin principal no requiera esta
forma (PUIG BRUTAU, pp. 534 Y 544); entre otras opiniones que se inclinan
vlidamente por sostener que la voluntad de afianzamiento no puede
presumirse.
Pese a las razones expuestas y a la opinin de la doctrina ms representativa,
existen muchas legislaciones que se apartan del sistema que viene impuesto
en la legislacin patria incluso desde el Cdigo de 1936, y optan por establecer
una formalidad para el contrato de fianza solo con carcter ad probationem
(Cdigo argentino, ARTCULO 2006), o limitarse a precisar que la fianza no se
presume, estableciendo que sea expresa pero sin exigir ninguna formalidad
legal (Cdigo espaol, ARTCULO 1.827), sin embargo en este ltimo caso, a
pesar de no ser indispensable que conste por escrito, se pone nfasis en que la
voluntad del fiador sea de todos modos expresa, sin que pueda deducirse de
hechos concluyentes (PUIG BRUTAU, p. 545), esto es, pues, que se debe
probar su existencia (DIEZ-PICAZO, p. 554). Lo propio ocurre en el Cdigo
italiano (ARTCULO 1937) y tambin en el Cdigo francs (ARTCULO 2015),
que exigen la manifestacin expresa de la voluntad de garantizar y que, en este
ltimo caso, alguna doctrina francesa ha asimilado tal exigencia a un requisito
de forma (DEMOGUE, citado por GaRLA, p. 183).
En todo caso, somos de opinin de que la opcin seguida por el Cdigo
peruano es la ms conveniente, no solo porque permite acreditar sin lugar a
dudas la existencia de la voluntad de afianzamiento y sus alcances, sino que lo
hace -pese al carcter solemne de la formalidad exigida- estableciendo una
forma escrita simple y exenta de mayores costos, pues solo se requiere que el
contrato conste por escrito sin necesidad de que sea revestido de otras
formalidades complementarias, esto es, de escritura pblica y menos de
inscripcin registral, sin perjuicio de que las propias partes elijan mayores
seguridades si as lo desean.
Cabe precisar que cuando el ARTCULO bajo comentario se refiere a que el
acto conste por "escrito", no est aludiendo a que necesariamente se trata de
un documento contractual tradicional, clausulado y firmado por ambas partes,
como es habitual emplear en la prctica; sino que puede tratarse de
documentos incluso independientes intercursados por las partes donde cada
una de ellas expresa por medio escrito su respectiva voluntad de convenir el
afianzamiento de una determinada obligacin -donde conste la oferta y la
aceptacin que dan lugar al consentimiento, en los trminos regulados por los
ARTCULOS 1373 y ss.- siempre que se cumplan las dems exigencias
sealadas en las disposiciones del Cdigo Civil atinentes a este contrato.
Finalmente, hay que tener ;!n cuenta la norma del ARTCULO 1413 del
Cdigo que dispone que las modificaciones realizadas al contrato original
deben efectuarse en la forma prescrita para ese determinado contrato. ~n tal
sentido, si las partes posteriormente quisieran modificar algn trmino de la
fianza -por ejemplo monto, plazo o cualquier otra estipulacin- debern hacerla
tambin por escrito; cualquier cambio no manifestado de esta forma sera
entonces nulo y la fianza se reputar existente en los mismos trminos que
fueron convenidos originariamente.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"De conformidad con el ARTCULO 1871 del Cdigo Civil la forma que debe
observar el contrato de fianza es la formalidad escrita, formalidad ad
solemnitatem, en ese sentido, en el contrato de fianza deben constar por
escrito todos los acuerdos tomados, su fecha, nombre del o de los otorgantes,
nombre de la persona a favor de quien se otorga, el monto de la garanta, las
obligaciones que garantizan y todas las dems estipulaciones que conforman la
voluntad de las partes
(Cas. N 1143-2002, El Peruano de 1/0312004)
ARTCULO 1872
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 171 y SS., 1409, 1868
Comentario
Nelwin Castro Trigoso
(1) Asi: MESSINEO, Francesco. Voz: Contralto. (Dirilto Privato). En: "Enciclopedia del Dirilto".
Vol. IX. Giuffr.
Miln, 1961, pp. 915 Y ss. Naturalmente, la observacin del ilustre autor. paradjicamente
hecha en el contexto de un ordenamiento -el italiano- que no ha legislado al negocio juridico,
solo tiene pleno sentido en los sistemas que han incorporado la figura negocial como categora
legislativa. Debe agregarse, adems, que la pluralidad de sujetos no basta para calificar a un
hecho como contrato, toda vez que existen otros negocios jurdicos (o, en general, actos
jurdicos) connotados por la bilateralidad. Sobre estos problemas, ver: OSTI, Giuseppe. Voz:
Contralto. En: "Novissimo digesto italiano". Vol. IV. Unone lipografico-Edlnce Tornese (UTET).
Turn, 1959, pp. 470yss.
(2) Asl: ROPPO. Vincenzo. "11 contralto". En: "Trattato di Dirito Privato", al cuidado de Giovanni
ludica y Paolo zalti. Giuffr. Miln, 2001, p. 346.
(3) Entre nosotros: LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil peruano". Tomo IV.
WG Editor. Lima, 1993, p. 312.
(4) Asi: SACCO, Rodolfo. "La condizione". En: SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. ''Tratalto
di DiMIto Privato", dirigido por Pietro Rescigno. Tomo X, Vol. 11. Unione Tipografico-Editrice
Torinese (UTET). Turin, 1982, p. 294. BlANCA, Massimo. "DiMito Civile". Vol. 111. 11 contralto.
Giuffre. Miln, 1984, p. 510. ROPPO, Vincenzo. Op. cit., p.605.
(5) Ello es resaltado por: PETRELLI, Gaetano. "La condizione 'elemento essenziale' del
negozio giuridico. Teoria generale e profili applicativi". Giuffr. Miln, 2000, p. 9.
(6) En la doctrina alemana naturalmente, haciendo referencia a la figura general del negocio
jurdico, por ejemplo:
LEHMANN, Heinrich. "Tratado de Derecho Civil. Parte general". Vol. 1. Traduccin del alemn
efectuada por Jos M. Navas. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1956, p. 400. FLUME,
Werner. "El negocio jurdico". Traduccin del alemn efectuada por Jos Mara Miquel
Gonzles y Eslher Gmez Calle. Fundacin Cultural del Notariado. Madrid, 1998, p. 792.
(7) Cfr: GALGANO, Francesco. "El negocio jurdico". Traduccin del italiano efectuada por
Francisco de P. Blasco Gasc6 y Lorenzo Prats Albentoza. TIrant lo Blanch. Valencia. 1992, p.
149 Y ss.
(a) Portadas: DU GARREAU DE LAM;CHENIE, Jean. Voz: Condition. En: "Rpertoire de Droit
Civil Dalloz". Vol. 1. Dalloz. Paris. 1951, p. 933. Lo sealado vale, sin perjuicio de que suelan
emplear el trmino para aludir a las llamadas condiciones de formacin del contrato, que,
segn el ARTCULO 1108 del Cdigo Civil francs de 1804, son: el consentimiento, la
capacidad. el objeto y la causa. Al respecto, ver: LARROUMET. Christian. "Teoria general del
contrato". Vol. 1. Traduccin del francs efectuada por Jorge Guerrero. Temis. Bogot. 1993,
pp. 178 y ss.
DOCTRINA
BlANCA, Massimo. "Diritto Civile". Vol. 111. 11 contratto. Giuffre. Miln, 1984;
DU GARREAU DE LA MCHENIE, Jean. Voz: Condition. En: "Rpertoire de
Droit Civil Dalloz". Vol. 1. Dalloz. Pars, 1951; FLUME, Werner. "El negocio
jurdico". Traduccin del alemn efectuada por Jos Mara Miquel Gonzles y
Esther Gmez Calle. Fundacin Cultural del Notariado. Madrid, 1998;
GALGANO, Francesco. "El negocio jurdico". Traduccin del italiano efectuada
por Francisco de P. Blasco Gasc y Lorenzo Prats Albentoza. TIrant lo Blanch.
Valencia, 1992; MESSINEO, Francesco. Voz: Contratto. (Diritto Privato). En:
"Enciclopedia del Diritto". Vol. IX. Giuffre. Miln, 1961; LARROUMET, Christian.
"Teora general del contrato". Vol. 1. Traduccin del francs efectuada por
Jorge Guerrero. Temis. Bogot, 1993; LEHMANN, Heinrich. "Tratado de
Derecho Civil. Parte general". Vol. 1. Traduccin del alemn efectuada por Jos
M. Navas. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1956; LEN BARANDIARN,
Jos. "Tratado de Derecho Civil peruano". Tomo IV. WG Editor. Lima, 1993;
OSTI, Giuseppe. Voz: Contratto. En: "Novissimo digesto italiano". Vol. IV.
Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET). Turn, 1959; PETRELLI, Gaetano.
"La condizione 'elemento essenziale' del negozio giurdico. Teora generale e
profili applicativi". Giuffre. Miln, 2000; ROPPO, Vincenzo. "11 contratto". En:
"Trattato di Dirito Privato", al cuidado de Giovanni ludica y Paolo Zatti. Giuffre.
Miln, 2001; SACCO, Rodolfo. "La condizione". En: SACCO, Rodolfo y DE
NOVA, Giorgio. "Tratatto di Diritto Privato", dirigido por Pietro Rescigno. Tomo
X, Vol. 11. Unione TIpografico-Editrice Torinese (UTET). Turn, 1982.
JURISPRUDENCIA
ARTCULO 1873
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1871, 1874
Comentario
Moiss Arata Sols
Daniel Alegre Porras
(1) El articulo 141 establece: "la manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es
expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a travs de cualquier medio directo, manual,
mecnico, electrnico u otro anlogo. Es tcita cuando la voluntad se infiere indubitablemente
de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. No puede
considerarse que existe manifestacin tcita cuando la ley exige declaracin expresa o cuando
el agente formula reserva o declaracin en contrario".
(2) Resulta discutible el criterio de la ley de considerar expresa a la manifestacin de voluntad
oral o escrita y tcita a la que se infiere indubitablemente de la actitud o el comportamiento.
porque como lo seala Stolfi (pp. 203 Y 204) "tal distincin no siempre es exacta, pudiendo
muy bien acontecer que de una carta se deduzca una manifestacin tcita de voluntad: por ej.,
el deudor que por escrito pide restituir la suma prestada ms tarde de dentro de la relacin
contractual, el alcance, sentido o significacin de la norma reguladora que las partes -dentro
del margen de autonoma privada que el ordenamiento les reconoce- puedan establecer para la
relacin contractual de fianza que las vincule, no es otro que aquel al que expresamente se
hubiese comprometido el fiador. En suma, de lo que se trata es de dar una pauta para la
interpretacin de la lex contractus, cual es la de ceirse a lo expresamente aceptado por el
fador, la de considerar que su posicin contractual no puede ser ms gravosa que la que surge
de aquello a lo que se comprometi. Ahora bien, como tal compromiso consta por escrito,
podramos llegar incluso a hablar de una interpretacin literal, pero eso sera ir demasiado
lejos, porque supondra dejar de lado todas las reglas de interpretacin del contrato previstas
en nuestra ley (los ARTCULOS 168, 169, 170 Y 1362, entre otros). En realidad, pensamos que
la ley solo se ha querido referir a que despus de aplicadas dichas reglas de interpretacin los
resultados de la misma, en ningn caso, pueden ser extensivos respecto a la prestacin y al
contenido de la posicin contractual del fiador.
La cuestin no es pacfica en la doctrina; as, por ejemplo, tenemos que en Espaa, al
comentar los autores el primer prrafo del ARTCULO 1827 de su Cdigo Civil, que establece
que "la fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a ms de lo contenido
en ella", surgen dos posiciones: la de aquellos que sostienen respecto de dicha norma que "su
sentido debe ser el de que la interpretacin del contenido y alcance de la fianza ha de ser
restrictivo, pues de otro modo carecera de explicacin: el deudor queda siempre obligado
segn convino" (GULLN, p. 165); y, la de aquellos otros que consideran, en cambio, que lo
nico que se sanciona en dicho dispositivo es que "si de la interpretacin realizada con todos
los medios disponibles no es posible averiguar una voluntad indiscutida de obligarse, la
declaracin del tercero no obliga. Pero no se trata de que esta declaracin no sea una fianza,
sino de que esta declaracin no contiene ninguna obligacin, fideusoria o no" agregando a ello
la afirmacin de que "no existe ninguna regla especfica de interpretacin en sede de fianza. Ni
mucho menos una regla contraria a la extensin o existencia de la fianza. Se aplican los
criterios generales" (CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO Y MARIN LOPEZ, pp. 118 Y
119).
En nuestro pas se ha dicho que "dado el alto riesgo que implica la fianza para
el garante, la doctrina se muestra acorde en considerar que los trminos y
alcances de esta figura deben ser interpretados restrictivamente ( ... ) esta (la
interpretacin restrictiva) resulta de una intencin de proteger al fiador, que
como garante, se ve expuesto a no pocos riesgos y compromete la totalidad de
su patrimonio. De ah que existe coincidencia en sealar que no solo la
voluntad de prestar fianza sino tambin los alcances de la misma deben
constar de manera expresa, esto es, indubitable" (ARIAS SCHREIBER, pp. 263
Y 264, el parntesis es nuestro).
Del mismo modo que no creemos que el ARTCULO que comentamos sea
inocuo, es decir, que no tenga ninguna incidencia en lo que respecta a la
interpretacin de la posicin del fiador dentro de la relacin contractual de
fianza, porque eso supondra asumir que la norma puede existir pero no
cumplir ninguna funcin, tampoco pensamos que de ella se pueda deducir que
tal aspecto de la fianza se deba, siempre, interpretar de manera restrictiva
porque eso supondra desconocer que en la tarea interpretativa tambin es
posible y frecuente quedarse con el alcance normal u ordinario de los trminos
contractuales (interpretacin declarativa). En suma, pensamos que del
ARTCULO 1783 se infiere una especial regla de interpretacin, cual es la de
prohibir que en la determinacin de la posicin del fiador se aplique un
resultado interpretativo de carcter extensivo. Por consiguiente, siempre sern
posibles los resultados interpretativos declarativos y restrictivos, cuando as
resulte de los distintos instrumentos con los que cuenta el interprete para hacer
su labor. Sin perjuicio de lo anterior, debemos sealar que es perfectamente
posible que las partes en su respectivo contrato puedan establecer reglas de
interpretacin que permitan entender que la posicin del fiador pueda ser
tambin la que resulte de una interpretacin extensiva de lo pactado.
Finalmente, hablando de lege ferenda, consideramos que un precepto como el
comentado debe eliminarse de nuestro ordenamiento: la posicin del fiador y,
en general, el contrato de fianza, simplemente deben quedar sujetos a los
resultados de la interpretacin llevada a cabo conforme a los criterios
subjetivos y objetivos generales establecidos en el Cdigo, la norma tal vez se
justifica en sistemas en los que el contrato de fianza no est sujeto a una
formalidad esencial como s lo est en nuestro pas. La formalidad escrita es
garanta suficiente para fijar la prestacin del fiador y el contenido asignado por
las partes a la relacin contractual. No se necesita de una norma "tuitiva" de la
posicin del fiador que puede conducir al interprete a descartar un resultado
extensivo de su interpretacin que pudiera ser el ms acorde con la comn
intencin de las partes. Cosa distinta, que por cierto no objetamos, es el
conjunto de preceptos que rigen en materia de contratacin por adhesin o
bajo clusulas generales de contratacin.
(3) La prestacin dineraria puede ser diferente a la prestacin del deudor principal. pero en tal
caso el dinero como medida de valor servir para cuantificar la prestacin del deudor principal
a efectos de comparar1a con el quantum de la prestacin del fiador.
(4) Puede decirse que este es un defecto oomn a todo el Cdigo, solo el ARTCULO 1868
rompe el esquema tradicional que ooncibe a la fianza oomo el pago por un tercero de la
obligacin principal, los dems ARTCULOS presuponen el mismo esquema tradicional,
fcilmente explicable sobre todo cuando hablamos de que ambas prestaciones o, por lo menos,
la del fiador, son dinerarias.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"El fiador slo queda obligado por aquello a que expresamente se hubiere
comprometido, de donde se colige que la fianza no se puede interpretar de
manera extensiva y, por el contrario, por su carcter oneroso se interpreta
restrictivamente".
(Cas. N 1693-98-La Libertad, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano,
22/01/99, p. 2523)
"El fiador slo est obligado por aquello a que expresamente se hubiera
comprometido, sin que pueda obligarse por mayor cantidad ni con ms
gravamen que el fiado".
(Exp. N 1211-85-Lima, Ramos Bohorquez, Miguel, Ejecutorias de la Corte
Suprema en materia civil, p.378)
ARTCULO 1874
CONCORDANCIAS:
c.c. Art. 1873
Comentario
Moiss Arata Sols
Daniel Alegre Porras
1. Fundamento
(1) Nos referimos a los casos en que existe una retribucin a cargo del acreedor y, por ende,
onerosidad; o, cuando, aun sin retribucin, existe un inters (en sentido prctico o emprico) en
la operacin principal, como cuando el socio afianza gratuitamente a la sociedad en un crdito
para las operaciones propias de esta ltima.
(2) Nos referimos a los supuestos en que, simplemente, existe un espritu de liberalidad
respecto al acreedor.
(3) Cdigo Civil espaol, articulo 1826.- "El fiador puede obligarse a menos, pero no a ms que
el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. ! Si se hubiera
obligado a ms, se reducir su obligacin a los limites de la del deudor".
(4) Cdigo Civil italiano, numeral 1941.- "Limites de la fianza.- La fianza no puede exceder de lo
que se debe por el deudor, ni puede ser prestada en condiciones ms onerosas. ! Puede
prestarse con una parte solamente de la deuda o en condiciones menos onerosas. ! La fianza
que excede de la deuda o que se contraiga en condiciones ms onerosas es vlida dentro de
los limites de la obligacin principal.
(5) Cdigo Civil colombiano, articulo 2370.- "El fiador no puede obligarse en trminos ms
gravosos que el principal deudor, no solo con respecto a la cuantia sino al tiempo, al lugar. a la
condicin o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecucin del contrato a que
exceda la fianza. pero puede obligarse en trminos menos gravosos.! Podr sin embargo,
obligarse de un modo ms eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aun cuando la obligacin
principal no la tenga. ! La fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados en el
inciso primero, deber reducirse a los trminos de la obligacin principal.! En caso de duda se
aceptar la interpretacin ms favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y
accesoria.
(6) Cdigo Civil venezolano. articulo 1.806.- La fianza no puede exceder de lo que debe el
deudor, ni constituirse bajo condiciones ms onerosas. ! Puede constituirse por una parte de la
deuda nicamente y bajo condiciones menos onerosas. La fianza que excede de la deuda o
que se haya constituido bajo condiciones ms onerosas, no ser vlida sino en la medida de la
obligacin principal".
En aquellos pases en los que la fianza es concebida como un pago por otro, la
aplicacin de un remedio contractual como el que comentamos no representa
mayores inconvenientes para la comprensin de la doctrina, sostenindose que
"si se afianza una obligacin principal de carcter dinerario, la prestacin del
fiador alcanzar como mximo el importe de la principal; y si se afianza una
obligacin no fungible de dar, hacer o no hacer alguna cosa, el ,contenido de la
obligacin accesoria ser siempre una suma de dinero determinada por el
equivalente de la prestacin principal incumplida que por su infungibilidad no
puede realizar el fiador" (GARCIA-CUECO MASCARS, p. 584). Es de
reconocer que, aun en los pases en los que la legislacin considera a la fianza
como un pago por otro, se entiende que "la obligacin es propia y distinta de la
del deudor principal, solo el principio de accesoriedad y la causa especfica de
la fianza -cual es la de servir de garanta- parecen fundamentar la limitacin del
precepto que comentamos (la referencia es al ARTCULO 1.826 del Cdigo
Civil espaol), cuya conformacin institucional obedece, sin duda, a una
consolidada tradicin histrica ( ... ) Superado el mito de la identidad (la
identidad est en el contenido, no en las obligaciones), acaba estimndose que
la fianza se orienta a la satisfaccin subsidiaria del inters del acreedor de
manera que la necesidad de que el fiador se obligue in le viorem causam
parece haber reemplazado aquel principio de identidad por imperativo de la
propia esencia y finalidad del instituto, que encuentra lmite mximo
precisamente en aquel inters que se trata de garantizar" (GARCIA-CUECO
MASCARS, p. 584; el parntesis es nuestro).
En nuestro pas la fianza no es un pago por otro, sino una obligacin propia del
fiador que, sin dejar de ser subsidiaria respecto de la obligacin del deudor
porque supone el incumplimiento de este, es autnoma, incluso en los casos
que tengan objetos idntcos. Por consiguiente, fuera de los casos en que se
comparan prestaciones dinerarias o genricas del mismo tipo, aun si el fiador
se oblig a la realizacin de una prestacin dineraria, estaremos ante el
problema de valorizacin de los bienes o servicios (los que son objeto de la
obligacin del deudor principal) por una tercera persona: el juez. Qu valores
utilizar? Tal vez alguien diga simplistamente: "el valor de mercado", pero
cul es este valor? Como sabemos los precios de los bienes y servicios, en
una economa de mercado se forman como consecuencia de la concurrencia
de la oferta y la demanda, pero eso no significa que todos los bienes y servicios
que se ofertan en un momento dado en el mercado se negocien exactamente
al mismo valor, salvo que hablemos de un mercado cerrado como la bolsa de
valores en donde es posible decir a qu precio se vendieron hoy las acciones
de una empresa minera, pero aun incluso en la bolsa es posible que durante el
da se registren alzas o bajas en la cotizacin de los valores que en ella se
negocian, lo que finalmente nos lleva a afirmar que el valor de mercado es un
promedio de diversos valores que resultaron fijados por el criterio subjetivo de
los individuos que intervienen en el mercado, actuando cada uno de dichos
individuos segn sus propias necesidades y circunstancias.
El problema se duplica cuando las prestaciones del fiador y del deudor principal
son infungibles, esto es, versan sobre bienes determinados, servicios u
abstenciones distintos, porque habr que efectuar la valorizacin de ambas
prestaciones. Sin embargo, consideramos que una forma parcial de resolver el
problema, esto es, el de evitar la injerencia de terceros en un tema
marcadamente subjetivo como lo es el de los valores que puedan ser atribuidos
a los bienes y servicios que son materia de la negociacin de otros, es el de
fijar como valor de la prestacin del deudor principal (incluido todo su contenido
circundante) el que corresponda a la contra prestacin de su acreedor, en el
caso que esta tenga un contenido dinerario, porque se entiende que ese es el
valor que el acreedor quiso asegurar a travs de la fianza. Ciertamente no se
cubren todos los supuestos y, eventualmente, no quedaremos liberados de
valorizar la prestacin del fiador cuando esta no es dineraria ni versa sobre
bienes fungibles con respecto a los que debe entregar el deudor principal, pero
no se podr negar que usualmente la obligacin principal deriva de un contrato
con prestaciones recprocas en el que la prestacin del acreedor consiste en la
entrega de dinero, como, por ejemplo, la retribucin pactada en un contrato de
obra; y que, asimismo, pese a la liberalidad de nuestro Cdigo respecto al
objeto de la prestacin fideusoria, lo cierto es que, igualmente, es usual que a
lo que se obligue el fiador sea a una prestacin dineraria.
El segundo tema relacionado con la valorizacin de las prestaciones es el
referido a indagar sobre cul es el momento, dentro del ter contractual
respectivo, que se tomar en cuenta para efectuar la valorizacin?, si el valor
de la prestacin del fiador ser aquel que corresponda al bien o servicio
prometido al momento del otorgamiento de la fianza o si, por el contrario, ser
el valor que tenga a la fecha en que se torna exigible el cumplimiento de la
prestacin? As, por ejemplo, un deudor se obliga a pagar una deuda de SI.
100,000 Y el fiador se obliga, en caso de incumplimiento a transferir una
vivienda que al momento de celebrar el contrato de fianza vale SI. 100,000,
pero sucede que al vencimiento del plazo el deudor no cumple y la vivienda
que debe transferir el fiador ahora vale SI. 120,000 podr el fiador invocar el
remedio del que venimos hablando?
En nuestra opinin la valorizacin deber efectuarse con referencia al tiempo
en que se contrajo la obligacin fideusoria. En efecto, debe advertirse que el
ARTCULO 1873 se refiere a que el fiador solo queda obligado a lo que
expresamente se hubiese comprometido, sin exceder de lo que debe el deudor.
De lo que se trata es que su obligacin no exceda a la obligacin del deudor
principal, no se refiere la dicha norma a que no se pague algo que valga ms
que lo que vale, al tiempo del pago, la prestacin del deudor.
Es claro que el argumento expuesto es, en s mismo, insuficiente; se necesita
tener en cuenta dos aspectos vinculados que ratifican y dan racionalidad a
dicha interpretacin: por un lado, todo contrato cuyas prestaciones no se
ejecutan de manera inmediata e instantnea, constituye un programa para el
desarrollo de conductas que estn llamadas a desplegarse en un momento
distinto a aquel en que fueron previstas, por lo que desde entonces pueden, en
efecto, haber sobrevenido hechos que afecten a las expectativas de provechos
y/o sacrificios que las partes pudieron prever. Pero tales sobreviniencias, en
principio, no alteran la obligatoriedad de lo programado, puesto que aquellas se
mueven dentro de lo que se conoce como el alea normal de todo contrato; y,
por otro lado, esas mismas sobreviniencias, cuando pueden ser calificadas
como "excesivas" y cumplen con los parmetros de extraordinariedad e
imprevisibilidad de los que habla el ARTCULO 1440 del Cdigo Civil, dan lugar
a un remedio contractual distinto, cual es, el de la eliminacin de la excesiva
onerosidad de la prestacin, diferente tanto en su supuesto como en sus
consecuencias, aunque estas ltimas pudieran parecer semejantes. En efecto,
el supuesto es distinto porque no se trata de haberse obligado a ms respecto
de algn otro obligado (el denominado deudor principal) sino de devenir en
obligado a satisfacer una prestacin o tener que recibir una contraprestacin
que resulta, ahora, excesivamente onerosa. La consecuencia puede ser
semejante porque el ARTCULO 1442 del Cdigo Civil, que hace extensiva la
figura de la excesiva onerosidad sobreviviente a los contratos con prestacin a
cargo de una sola parte, como usualmente lo es el contrato de fianza, seala
que la parte obligada puede solicitar en la va judicial la reduccin. Pero la
semejanza es solo aparente: mientras que la reduccin de la que habla el
ARTCULO que comentamos se hace efectiva eliminando la diferencia que
pueda haber entre el valor de la prestacin del fiador y el valor de la prestacin
del deudor principal, la reduccin de la que habla el ARTCULO 1442 se hace
efectiva no con la eliminacin de toda la diferencia entre el valor originario de la
prestacin y el valor actual de la misma sino solo con la eliminacin de la parte
de esa diferencia, de esa onerosidad sobreviviente, que resulta judicialmente
calificada como excesiva o intolerable.
(8) Entindase que la posibilidad de que el fiador incumpla con una obligacin con prestacin
de no hacer, sin que ello importe una inejecucin total de la misma, solo es predicable respecto
de aquellas abstenciones cuyo cumplimiento no se verifica de manera instantnea agotndose
en un solo acto.
ARTCULO 1875
La fianza no puede existir sin una obligacin vlida, salvo que se haya
constituido para asegurar una obligacin anulable por defecto de capacidad
personal.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 221 inc. 1)
Comentario
Federico G. Mesinas Montero
El Cdigo Civil regula una forma o posibilidad de fianza que puede ser vista
como una relativizacin del carcter accesorio de dicho contrato. Nos referimos
al afianzamiento de obligaciones futuras. Conforme al ARTCULO 1872 del
Cdigo Civil, puede prestarse fianza en garanta de obligaciones futuras
determinadas o determinables cuyo importe no sea an conocido, pero no se
puede reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea lquida. El
planteamiento sera el siguiente: cuando la fianza es por obligaciones futuras
hay contrato independientemente de la obligacin garantizada. Esto es, el
contrato de fianza existe (o, si se prefiere, es vlido) a pesar de que no exista
an la obligacin garantizada, por lo cual aquel no puede ser accesorio de esta,
no hay dependencia. Incluso las obligaciones futuras pueden nunca llegar a
existir y en este caso no podra decirse que no hubo fianza, esta se otorgue en
seguridad de una obligacin existente o futura y por una suma no fijada" , lo
cual se complementa con lo sealado por Enneccerus, quien precisa que en el
caso de afianzamiento de deudas futuras o condicionales "la obligacin del
fiador se halla provisionalmente en estado de pendencia y depende del
nacimiento de la obligacin principal". As, pues, lo que se argumenta es que
en la fianza por una obligacin futura la obligacin del fiador no deja de ser
accesoria en tanto el nacimiento de esta depende de la existencia la obligacin
garantizada.
DOCTRINA
ARTCULO 1876
El obligado a dar fianza debe presentar a persona capaz de obligarse, que sea
propietaria de bienes suficientes para cubrir la obligacin y realizables dentro
del territorio de la Repblica. El fiador, en este caso, queda sujeto a la
jurisdiccin del juez del lugar donde debe cumplirse la obligacin del deudor.
El obligado puede sustituir la fianza por prenda, hipoteca o anticresis, con
aceptacin del acreedor o aprobacin del juez, salvo disposicin distinta de la
ley.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 42, 1055, 1091, 1097, 1877
Comentario
Marco Antonio Ortega Piana
El ARTCULO 1876 del Cdigo Civil trata sobre los requisitos personales que
debe cumplir el fiador, sobre la jurisdiccin aplicable a la fianza y sobre la
posibilidad de sustitucin de la garanta. Por razones de tcnica legislativa
consideramos que lo ms conveniente hubiese sido que dichas disposiciones
hubiesen estado en sendos ARTCULOS, es ms, somos de la idea de que el
primer prrafo del ARTCULO bajo comentario debera formar una unidad con
el ARTCULO 1877, dado que sus respectivos contenidos estn directamente
vinculados.
1.1. Capacidad
(1) Por ejemplo, el articulo 1366 del Cdigo Civil establece precisamente restricciones
temporales a la capacidad de goce, restricciones aplicables solo para determinadas personas y
en ciertas circunstancias, reconocindose por consiguiente que las restricciones son
excepcionales.
(2) Sobre esta materia nos remitimos a los trabajos -El histrico problema de la capacidad
jurdica" y "Capacidades de goce y ejercicio: causales, extensin y limites de la incapacidad",
de los profesores FERNANDEZ SESSAREGO. Carlos y CIFUENTES, Santos,
respectivamente, publicados en AA.W. "Cdigo Civil peruano, 10 aos. Balances y
perspectivas". (Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 12
al 16 de setiembre de 1994, organizado por el Centro de Investigacin de la Facultad de
Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima). Tomo 1. Ediciones Especiales. Lima,
1995, pp. 75 a 136 y 137 a 145, respectivamente.
(3) LOHMANN. Guillermo. "El negocio jurdico". Libreria Studium Editores. Lima, 1986, pp. 122
Y 154-155.
(4) Sobre este particular nos permitimos referimos a nuestro trabajo "Breve estudio sobre la
fianza", publicado en "Advocatus", revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima, undcima entrega. Lima. 2004, pp. 125-152.
Precisada la cuestin sobre la forma del poder para fines de obligarse a travs
de representante voluntario, se requiere que el apoderado tenga facultades
expresas para afianzar? Sobre la base que la representacin se interpreta
restrictivamente, habr que analizar en cada caso si las facultades otorgadas
son suficientes para celebrar contratos en general y fianza en particular. As, de
haberse otorgado facultades solo para determinadas operaciones, es evidente
que por exclusin se carece de representacin para otras (por lo que si a pesar
de ello, se celebra un contrato de fianza, el mismo ser ineficaz respecto al
pretendido representado, conforme al ARTCULO 161 del Cdigo Civil); en
cambio, de haberse facultado ampliamente a contratar, inclusive sin reserva ni
limitacin alguna, sin prohibirse celebrar fianza, entendemos que las facultades
otorgadas seran suficientes para que el contrato bajo comentario sea
plenamente eficaz. Se trata, en consecuencia, de determinar la suficiencia o no
de la representacin otorgada para fines de celebrar fianza, sobre la base de
los principios de interpretacin correspondientes. No obstante, debemos
sealar que en el mundo negocial no tenemos duda que as como se exige, por
una razn de seguridad, que la representacin est inscrita y se encuentre
vigente, de la misma forma y por la misma justificacin se suele exigir que las
facultades para afianzar sean expresas, aunque esto ltimo no implica que sea
legalmente necesario.
De otro lado, aunque solo tratndose de personas jurdicas, el ARTCULO 1870
del Cdigo Civil exige de suficiencia de poderes por parte del respectivo
representante. Ntese que la ley no exige de poderes expresos sino
suficientes, lo cual lleva a un tema de interpretacin sobre los alcances de la
representacin que hubiese sido otorgada. En nuestra opinin, la disposicin
del ARTCULO 1870 del Cdigo Civil no solo se aplica en los casos de
representantes de personas jurdicas, sino en general ante cualquier
circunstancia en que se invoque representacin, y es que sera absurdo
sostener que el representante de una persona jurdica debe poseer facultades
suficientes, pero sin que ello tambin sea exigible al representante de una
persona natural. Por una razn de interpretacin sistemtica, sobre la base del
inters protegido y considerando que ante una misma situacin se requiere de
una misma regulacin, la suficiencia de las facultades es consustancial para la
representacin que pudiese invocarse, en cualquier caso.
1.2. Solvencia
(5) ARIAS SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIRS. Cartas (con la colaboracin de ARIAS
SCHREIBER MONTERO, Angela y MARTINEZ COCO, Elvira). Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984. Tomo 111. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1997, p. 288.
(6) Exposicin de motivos y comentarios - Contrato de fianza, por ARIAS SCHREIBER PEZET,
Max y ARIAS SCHREIBER MONTERO, Angela (con la colaboracin de CARDENAS QUIRS,
Cartas), en: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
motivos y comentarios. Tomo VI. Okura Editores. Lima, 1985, pp. 569 a 621.
La norma dispone que: "El fiador, en este caso, queda sujeto a la jurisdiccin ...
; al respecto, como bien se sabe, la fianza puede clasificarse de varias
maneras, una de ellas es atendiendo a su origen o gnesis, y en razn de ello
puede ser voluntaria, convencional y legal (inclusive puede ser judicial, pero
consideramos que este caso est incorporado dentro de la fianza legal). La
relevancia de dicha calificacin radica en las consecuencias jurdicas ante una
eventual insolvencia del fiador, conforme analizaremos al tratar el ARTCULO
1877 del Cdigo Civil; pero ms all de ello, la cuestin radica en determinar si
la previsin contenida en el prrafo bajo comentario solo se aplica al caso
referido en el ARTCULO 1876 o si tambin se aplica en general a toda fianza.
El fiador queda sometido a determinada jurisdiccin solo cuando la fianza es
de origen convencional y legal, por lo que tratndose de la fianza voluntaria el
garante queda sometido a una jurisdiccin distinta?
Si bien el ARTCULO 1876 comienza con una indicacin clara y precisa: "El
obligado a dar fianza ... " de manera que, al menos por su redaccin, la norma
solo se referira a las fianzas convencionales y legales, ms no a las
voluntarias, consideramos que la solucin jurdica marcha por un camino que
trasciende a la Iiteralidad de la norma.
Es as que, de la misma manera en que hemos concluido que el requisito de
capacidad es consustancial a toda fianza, ms all de su origen (a pesar de
que pareciera que literalmente el Cdigo Civil hubiese establecido cosa
distinta), en ese mismo orden de ideas, consideramos que la previsin bajo
comentario no es un tema privativo de las fianzas convencionales y legales; por
lo tanto, es perfectamente razonable que si las partes contratantes no pactan
una determinada jurisdiccin en particular, se les aplique una relacionada al
contrato principal garantizado, lo cual representaria una facilidad para el
acreedor. No obstante ello, tenemos reparo respecto a la manera en que se ha
orientado la disposicin sobre jurisdiccin aplicable.
En efecto, y a.ello se dirige nuestro segundo comentario, el prrafo en cuestin
establece que el fiador "queda sujeto a la jurisdiccin del juez del lugar donde
debe cumplirse la obligacin del deudo,", pero no es que el fiador quede
sometido a la misma jurisdiccin aplicable al contrato principal (como hubiese
podido ser lo estrictamente apropiado, atendiendo que estamos ante una
garanta accesoria), sino a la del lugar donde debe ejecutarse la obligacin
principal garantizada, lugar que puede ser uno distinto a aquel a cuya
jurisdiccin pudiesen haberse sometido las partes del contrato garantizado.
Tratndose de una disposicin de carcter supletorio, son las partes del
contrato de fianza, sea voluntaria, convencional o legal, las llamadas a pactar la
jurisdiccin, siendo que en defecto de declaracin se aplicar la previsin legal
comentada, la cual adems debe concordarse con las disposiciones procesales
sobre la materia sobre jurisdiccin alternativa.
En cualquier caso, consideramos que lo ms adecuado hubiese sido hacer
referencia a la jurisdiccin aplicable a la obligacin principal garantizada, sin
hacer mencin si se trata del lugar de celebracin, ejecucin o cualquier otro.
DOCTRINA
ARTCULO 1877
CONCORDANCIAS:
c.c. Art. 1876
Comentario
Marco Antonio Ortega Piana
DOCTRINA
ARTCULO 1878
CONCORDANCIAS:
C.C. art. 1873
Comentario
Daniel Alegre Porras
1. Preliminares
De la lectura del ARTCULO 1878 del Cdigo Civil se colige que el fiador, al
obligarse, puede hacerlo de manera limitada o ilimitada, pero cualquiera que
sea la manera en la que este se obligue, a tenor de lo que disponen los
ARTCULOS 1873 y 1874 del Cdigo Civil, su obligacin no podr exceder de
lo que deba el deudor principal.
De este modo, la regulacin de un tipo de fianza denominada ilimitada, simple
o indefinida, no debe ser tenida como contraria a lo regulado por los
ARTCULOS 1873 y 1874 del Cdigo Civil, puesto que el que el fiador se
obligue "ilimitadamente" solo significa que garantiza con la obligacin que
contrae el cumplimiento de todas las prestaciones -principal y accesorias- a las
que se ha obligado el deudor y no as a cumplir, inclusive, lo que no sea
exigible a este. De acuerdo con lo sealado, el lmite de la denominada "fianza
ilimitada" siempre ser el de la gravosidad de la obligacin principal que se
garantiza.
Por su parte, la regulacin de una fianza denominada "limitada" -a la que
expresamente se refiere el ARTCULO 1878 del Cdigo Civil-, permite
determinar dos consecuencias en nuestro sistema normativo: i) que el fiador
puede obligarse a menos o en condiciones ms ventajosas que el deudor
principal, siendo la fianza, as constituida, totalmente vlida y eficaz, afirmacin
que concuerda con la tipificacin de la fianza como una obligacin accesoria
con contenido propio, conforme lo hemos sostenido en los comentarios a los
ARTCULOS 1873 y 1874; y, ii) que el fiador puede obligarse a garantizar la
totalidad de cualesquiera de las prestaciones a las que, a su vez, se ha
obligado el deudor principal, limitando la extensin cuantitativa de su
obligacin.
Asimismo, la lectura del texto del articulo 1878 del Cdigo Civil, sugiere que
nuestro sistema normativo ha establecido una presuncin del carcter ilimitado
de la fianza, de lo resultara que el establecimiento de limitaciones en la
obligacin del fiador -determinacin que configurara la prueba en contrario de
la presuncin consagrada por el legislador- debe fluir de manera expresa del
ttulo constitutivo de la relacin jurdica de fianza. Sin embargo, recurdese
que, segn el ARTCULO 1873 "solo queda obligado el fiador por aquello a que
expresamente se hubiera comprometido ... ", prescripcin que, aparentemente,
entra en contradiccin con la presuncin del carcter ilimitado de la fianza, por
cuanto cmo podra entenderse dicha presuncin cuando, por otra parte, se
regula que el fiador solo resulta obligado a lo que expresamente se ha
comprometido?
Al respecto Arias Schreiber (p. 270), concluye que la contradiccin entre lo
prescrito por el ARTCULO 1873 y lo dispuesto por el ARTCULO 1878 es
aparente, en la medida en que lo que pretende el ARTCULO en comentario ...
es recoger el principio de que 'lo accesorio sigue la suerte de lo principal"'; de
modo tal que ... si el contrato no establece precisiones al respecto, debe
entenderse que el fiador responde de la misma manera y con los mismos
alcances que responde el deudor"(1).
En lo que a nosotros respecta, no nos parece que el principio de accesoriedad
sea la razn de la no contradiccin entre lo dispuesto por el ARTCULO 1873 y
1878 del Cdigo Civil. Entendemos que las normas en mencin no son
contradictorias entre si por cuanto cada una acta en un mbito determinado.
En efecto, la obligacin fideiusoria es accesoria porque existe para seguridad
de una obligacin principal, pero no porque resulte ser una suerte de copia de
la misma; lo que sucede, en realidad, es que la presuncin iuris tantum que
contiene el ARTCULO que comentamos, constituye una plena confirmacin de
lo que, en su momento, hemos expuesto con relacin al mbito de aplicacin
del ARTCULO 1873. Dijimos, en su lugar, que este precepto contiene una
pauta de interpretacin de la lex contractus, esto es, de las normas particulares
que las partes insertan dentro del contrato de fianza, respetando los mrgenes
que se establecen para la autonoma privada. En consecuencia, un precepto
supletorio como el contenido en el ARTCULO 1878, al asignar al contrato de
fianza -ante el silencio de las partes- un determinado alcance para la obligacin
del fiador, no contraviene ni hace excepcin a la regla del ARTCULO 1873,
porque no se refiere al contenido normativo que las partes s quisieron dictarse
(lex contractus) sino que acta en paralelo, junto con las normas imperativas y
los preceptos que interesan al orden pblico y las buenas costumbres,
conformando todo el plexo normativo de la relacin contractual fideiusoria.
(1) Contina el citado autor sealando lo siguiente: "No hay aqu una interpretacin extensiva
de la voluntad de las partes puesto que, si de la fianza apareciese que no dese incorporar los
gastos de cobranza, por ejemplo. se considerar que es limitada. Por el contrario. si nada hace
suponer que el fiador quiso reducir su obligacin. se entender que esta comprende los
accesorios de la deuda principal. La interpretacin restrictiva de la fianza sigue. pues. en pie.
ya que si se puede inferir que la voluntad de las partes fue que la fianza no cubriera los
accesorios, deber asumirse que se trata de una fianza limitada y no ser aplicable el articulo
1878" (Ibidem).
2. Cobertura de la fianza
3. Fianza limitada
4. Fianza ilimitada
Bajo esta perspectiva, esto es, la que entiende que la fianza ilimitada no se
extiende a las costas del juicio seguido contra el fiador sino a las que cause el
juicio contra el deudor principal, se precisa que solamente sern exigibles al
"fiador ilimitado n aquellas que se hubiesen devengado despus de que este
haya sido requerido para el pago, con lo cual la norma en referencia supone
que, no obstante el juicio seguido contra el deudor, el acreedor requiera al
fiador el pago de la o las prestaciones a su cargo; de modo tal, que si el
acreedor no ha concedido al fiador la oportunidad de efectuar el pago de su
obligacin fideiusoria -requerimiento de pago-, aquel no podr exigir a ste
ltimo el pago de las costas del juicio contra el deudor luego de hacer excusin
del patrimonio de este. Sin embargo, por qu se requiere que el acreedor -
constante el juicio contra el deudor requiera al fiador el cumplimiento de su
obligacin a efectos de que se incluya dentro de la cobertura de la fianza
ilimitada las costas del juicio contra el mencionado deudor?
Al respecto, parece ser que el legislador -salvo que el fiador se haya obligado
de manera solidaria-, ha considerado que el acreedor, aun encontrndose
constante el juicio seguido contra el deudor, debe otorgar una oportunidad al
fiador para que cumpla la o las prestaciones a su cargo sin que sea necesario
esperar a la conclusin del proceso contra el deudor. Empero por qu tendra
que requerirse el cumplimiento del fiador antes de la conclusin del juicio
contra el deudor, sobre todo en los casos en que este goza del beneficio de
excusin conforme con el ARTCULO 1879?
Con relacin a esta interrogante, consideramos que no obstante encontrarse en
curso el juicio contra el deudor y pese a cmo se haya obligado el fiador
respecto de la exigibilidad del cumplimiento de su obligacin, el requerimiento
de pago dirigido a este tiene por finalidad protegerlo de los efectos negativos
que, eventualmente, podran verificarse a consecuencia de la insolvencia del
deudor a la conclusin del juicio seguido por el acreedor. En efecto, habiendo
sido requerido para el pago, el fiador que paga podr ejercer contra el deudor
la accin de reembolso correspondiente para procurarse, con cargo al
patrimonio de dicho deudor, la restitucin del ntegro de lo pagado.
Recurdese que tras la excusin de los bienes del deudor, el fiador siempre
estar obligado a cumplir en el supuesto de no haberse satisfecho
ntegramente el crdito del acreedor, siendo del caso que ante la insolvencia
del deudor le resultar difcil al fiador, por decir lo menos, recuperar el monto
de lo pagado con cargo al patrimonio de dicho deudor.
Con relacin a lo sealado, respecto al requerimiento de pago dirigido al fiador,
Carrasco Perera, Cordero Lobato y Marn Lpez (p. 144), han expresado que
"es preciso que el acreedor 'requiera' al fiador; este requerimiento no necesita
ser judicial ni revestido de forma pblica; basta que se trate de una reclamacin
de pago. No basta tampoco con que el acreedor notifique al fiador el
requerimiento de pago. Al fiador debe drsele una oportunidad para cumplir. Y
esta oportunidad no se le ofrece con la mera notificacin".
En consecuencia, si pese constarle al fiador el incumplimiento del deudor, este
no efecta el pago tras haber sido requerido por el acreedor, aquel -el fiador
tendr que soportar el pago de las costas que se liquiden a favor del acreedor a
la conclusin del juicio seguido contra el deudor. Pero solo pagar las que se
devengaron despus del requerimiento. Las costas que se hubiesen
devengado antes del requerimiento de pago sern cobradas por el acreedor
con cargo a la excusin de los bienes del deudor. Y ello ser as en la medida
en que al fiador " ... no puede hacrsele responsable de los gastos que
caprichosamente hubiera ocasionado el deudor." Mas, en lo que se refiere a las
costas devengadas despus del requerimiento, dichos gastos estarn
comprendidos en la cobertura de la fianza toda vez que los mismos han sido" ...
originados por culpa del fiador, que teniendo obligacin de pagar en defecto del
principal deudor no lo realiza, a pesar de constarle la falta de cumplimiento por
parte de este" (MANRESA y NAVARRO, citado por LEN BARANDIARN, p.
320).
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"La fianza suele clasificar se, por la extensin de la obligacin del fiador, en
limitada o ilimitada; en la primera, el fiador se compromete a responder del
pago de la obligacin principal, o en todo o en parte, pero normalmente no
asume responsabilidad alguna por los accesorios de dicha obligacin:
intereses, gastos, costas y costos, etc. En el segundo caso, el fiador se obliga a
responder por toda la obligacin principal, incluso sus accesorios".
(Cas. N 1302-96-Arequipa, El Peruano, 1MJ5I98, p. 560)
BENEFICIO DE EXCUSIN
ARTCULO 1879
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1880, 1881, 1882. 1883, 1884, 1888
LEY 26702 arto 167
LEY 26887 arto 273
LEY 27287 arto 61
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
(1) ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA. Tomo Xl. Driskill. Buenos Aires. 1981. p. 477.
(2) SPOTA. Alberto G "Instituciones de Derecho Civil. Contratos". Volumen VIII. Buenos Aires.
p. 225.
(3) DIEZ-PICAZO. Luis. "Fundamentos del Derecho Civil patrimonial". Volumen segundo.
Civitas. Madrid. 1996. p. 435.
Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de excusin, debe
oponerlo al acreedor luego que este lo requiera para el pago y acreditar la
existencia de bienes del deudor realizables dentro del territorio de la Repblica,
que sean suficientes para cubrir el importe de la obligacin.
En consecuencia, el beneficio de excusin tiene su justificacin en orden a la
finalidad de la fianza, esto es, apunta a proporcionar al acreedor mecanismos
ms eficaces de satisfaccin de su crdito contra el deudor principal.
La regla establece que, en principio, al primero que debe exigrsele el pago es
al deudor y luego al fiador. Por tanto, podemos precisar que el fiador goza as
de un beneficio, el denominado "beneficio de excusin".
Este derecho encuentra su justificacin en la razn de ser de la fianza, que
consiste en proporcionar al acreedor ms firmes perspectivas de satisfaccin
de su crdito contra el deudor principal, pero sin desplazar definitivamente a
este ltimo de su obligacin.
La excusin de los bienes del deudor no tiene el carcter de una condicin
previa ineludible para el acreedor. Aquel puede iniciar la accin judicial
directamente contra el fiador sin necesidad de demostrar que previamente se
dirigi contra el deudor principal; el problema que se presenta es que este se
expone a que el fiador paralice su accin invocando el beneficio materia de
comentario que funciona como una "excepcin dilatoria", y que debe oponerse
en la oportunidad que estipulan nuestras normas procesales civiles.
El acreedor debe demostrar no solo que ha demandado al deudor principal,
sino tambin que ha seguido todos los debidos procedimientos judiciales para
ejecutar y vender sus bienes, y que tales procedimientos han resultado
infructuosos sea total o parcialmente. Pero si no existen en los Registros
Pblicos bienes a nombre del deudor principal, al acreedor le bastar con
acreditar dicha circunstancia y con probar que ha interpelado infructuosamente
al deudor.
Cabe precisar que dicho beneficio nicamente funciona en relacin a la fianza
convencional; no, pues, en la legal ni en la judicial.
Len Barandiarn, al referirse al origen del beneficium excusionis, seala que
se remonta al Derecho justinianeo, haciendo resaltar la fisonomia de
subsidiaridad de la obligacin asumida por el fideiusser. Como este
comnmente se compromete por espritu desinteresado, se le favorece con el
beneficio de orden, de excusin, en el sentido de que el deudor debe dirigirse
previamente contra el deudor, y solo si no consigue de este el pago, puede
dirigirse contra el fiador.
A! respecto precisa Puig Pea que: "Conviene observar, sin embargo, que este
beneficio no envuelve una subsidiariedad absoluta en el proceso, sino una
plena subsidiaridad en la persecucin de los bienes ( ... ). Ahora, lo que no
puede es hacerse pago en los bienes del fiador sin haber excutido antes los del
obligado principal en la deuda"(4l.
Staudinger, citado por Len Barandiarn, explica que el fundamento del
beneficio de excusin es racional sosteniendo que: "La responsabilidad del
fiador es esencialmente subsidiaria. El fiador declara mediante la asuncin de
la fianza no solamente la voluntad de responsabilizarse solo despus del
deudor principal, sino tambin la voluntad de solo responder si y en tanto la va
jurdica contra el deudor principal infructuosa ha llegado a ser".
Len Barandiarn precisa que: "El acreedor puede demandar solo al deudor;
en este caso no habra lugar para invocar el beneficio de excusin, pues el
acreedor est respetando el respectivo orden en lo que hace al deudor principal
y al deudor subsidiario que es el fiador. Pero si el acreedor demandara
conjuntamente al deudor principal y al fiador, en este caso el ltimo puede
valerse del beneficio de orden, y lo mismo suceder si dicho fiador es el nico
demandado, o sea, que la demanda se dirige contra l y no contra el deudor
principal. Hay que decir que el acreedor puede demandar directamente al
fiador, pues la caucin aunque sea subsidiaria no est condicionada a la
demanda previa del deudor. La subsdiariedad es para otras consecuencias. Si
el deudor es insolvente, sera esfuerzo vano demandarlo primero y el beneficio
de excusin, de otro lado, no podra operar. El acreedor puede, pues,
demandar directamente al fiador, ya este le es dable entonces valerse del
beneficio mencionado".
Asimismo agrega: "El beneficio tiene la consecuencia que se ha de paralizar
toda accin .endiente al cobro de la deuda contra el fiador en tanto no se acte
contra el deudor principal y se determine si el ltimo tiene bienes o no los tiene
con que responder. Si el deudor puede satisfacer el debitum, el fiador est libre
de toda accin judicial. Si el deudor no puede satisfacerlo, entonces, s cabe
que la responsabilidad se haga efectiva contra el fiador".
Cabe agregar que este beneficium ordinis es operante, siendo suficiente que el
acreedor haya compelido al deudor una nica vez, pero sin xito, pudiendo
entonces posteriormente dirigirse contra el fiador.
La regla del beneficium excusionis, de que goza el fiador, no es de orden
pblico. Aquel se inspira en la cautela de un inters econmico, el del acreedor,
en virtud del carcter subsidiario de la obligacin asumida por el fiador; pero no
est en juego sino un inters privado. Por eso el beneficio es renunciable.
(4) PUIG PEA. Federico. "Tratado de Derecho Civil espaol". Tomo 11, Volumen IV.
Barcelona, 1956, p. 491.
En el primer caso la renuncia del fiador puede ser tcita, cuando no se propuso
la excusin oportunamente, esto es luego que el fiador sea requerido para el
pago. En el segundo, el acreedor goza de la ventaja de poder accionar contra
el deudor principal o el fiador sin respetar el orden a seguir sobre el particular.
En el caso de quiebra del deudor principal la excusin entonces carece de
utilidad, por serie imposible al acreedor hacer efectivo su crdito por el estado
de insolvencia en que se encuentra el deudor.
Concluyendo podemos sealar que el beneficio de excusin tiene su
justificacin en orden a la finalidad de la fianza, esto es, apunta a proporcionar
al acreedor mecanismos ms eficaces de satisfaccin de su crdito contra el
deudor principal.
Cabe agregar que incluso en materia procesal opera el beneficio de excusin
como una defensa previa. En la doctrina se ha conceptualizado a las defensas
previas como instrumentos procesales por los cuales el demandado solicita la
suspensin del proceso iniciado en tanto el accionante no efecte aquello que
el derecho sustantivo dispone como actividad preliminar a la interposicin de la
demanda.
Por tanto, segn lo manifestado, el acreedor puede, si as lo estima
conveniente, iniciar su accin directamente contra el fiador sin necesidad de
demostrar que previamente se dirigi contra el deudor principal, sin embargo,
en dicho supuesto el acreedor se expone a que el fiador pueda paralizar la
accin judicial interpuesta en su contra invocando la excepcin de excusin
como una defensa previa. Es decir, opera de esta manera como una excepcin
dilatoria.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTCULO 1880
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1882
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
(1) PLANIOL, Marr.elo y RIPERT, Jorge. "Tratado prctico de Derecho Civil francs". Tomo Xl.
Segunda parte.
Cultural. La Hatoana, 1946, p. 893.
(2) ver articulo 1882 del Cdigo Civil: "No se tomar en cuenta para la excusi6n, los bienes
embargados, litigiosos
(3) MANRESA y NAVARRO, Jos Mara. "Tratado de Derecho Civil espaol". Tomo 11,
Volumen IV. Barcelona, 1956, p. 243.
(4) PEREZ VIVES, Alvaro. "Garantas civiles". 1 edicin. Temis. Bogot, 1984, p. 413.
(5) PEREZ VIVES, Alvaro. Op. cit., p. 415.
DOCTRINA
ARTCULO 1881
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1326, 1327. 1884
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
DOCTRINA
ARTCULO 1882
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1878, 1880
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Jurdica. lima. 2001, p. 295.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Si bien el aval es una forma de establecer una garanta personal, esta es de
carcter solidaria y en consecuencia no le es aplicable el ARTCULO 1882 del
Cdigo Civil, relativas a la excusin".
(Cas. N" 1665-98-Lambayeque, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano,
3101/99, p. 2333)
IMPROCEDENCIA DEL BENEFICIO DE EXCUSIN
ARTCULO 1883
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1183, 1868, 1875
LEY 27287 arto 61
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
(1) PEREZ VIVES, Alvaro. "Garanllas civiles". l' edici6n. Temis. Bogot, 1984, p. 401.
En este caso rigen sin duda las reglas de las obligaciones solidarias. Solidarias
son las obligaciones en las que, concurriendo una pluralidad de acreedores o
de deudores (o de ambas clases de sujetos, al mismo tiempo), cada uno de los
primeros tiene derecho a exigir todo el monto ntegro del crdito y cada uno de
los segundos est obligado a cumplir toda la deuda.
En las obligaciones solidarias no se permite la divisin entre los sujetos de la
obligacin, ni del crdito ni de la deuda; esto quiere decir que la solidaridad se
aplica tanto a los crditos como a las deudas. En el primer caso se hace
presente la solidaridad activa y en el segundo caso la solidaridad pasiva.
Al respecto el ARTCULO 1182 del Cdigo Civil establece que: "La solidaridad
no se presume. Solo la ley o el ttulo de la obligacin la establecen en forma
expresa".
En consecuencia: si el fiador y el deudor principal son solidarios frente al
acreedor, el beneficio de excusin carece de sentido, pues hay entre este y la
solidaridad una evidente incompatibilidad.
(2) DIEZ-PICAZO, Lus. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Volumen segundo. Civitas.
Madrid, 1996, p. 435. (3) DIEZ-PICAZO, Luis. Op. cil.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 1884
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1326, 1327. 1881
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
(1) BORDA, Guillermo A. "Manual de contratos. 19" edicin. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, p.
653. (2) BORDA, Guillenno A. Op. cit.
DOCTRINA
ARTCULO 1885
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1291
C.P.C. arts. 446, 447
Comentario
Manuel Muro Rojo
DOCTRINA
ARTCULO 1886
Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda y todos
ellos se hubieran obligado a prestaciones iguales, cada uno responde por el
ntegro de su obligacin, salvo que se haya pactado el beneficio de la divisin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1175, 1887
Comentario
Nelwin Castro Trigoso
(1) Entre otros: BlANCA, Massimo. Diritto Civile. VotlV, L' obbligazzione. Giutrr. Miln, 1990,
pp. 2-3.
(2) Por todos: DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Vol. 11, Las
relaciones obligatorias. S' edicin. Civitas. Madrid, 1996, p. 161.
(3) BlANCA, Massimo. Op. cit., p. 691.
(4) DIEZ-PICAZO, Luis. Op. cit., p. 162.
(5) Entre otros: BRANCA, Giuseppe. "Instituciones de Derecho Privado". Porra. Ciudad de
Mxico, 1978, p. 260.
AlPA, Guido. "Istituzioni di Diritto Privato. 2" edicin. Unione Tipografico-Edilrice Torinese.
Turn. 1997. p. 720. PERLlNGIERI, Pietro Y ROMANO, Geremia. "Obligazioni solidali". En:
PERLlNGIERI. Pietro. "Manuale di Diritto Civile. 4" edicin. Esi. Ntlpoles, 2003, pp. 289-291.
(6) Entre otros: BlANCA, Massimo. Op. cit., p. 695. (7) Lo documenta: BlANCA, Massimo.
Ibldem, Ioc. dt.
DOCTRINA
ARTICULO 1887
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1172. 1204
Comentario
Marco Antonio Ortega Plana
DOCTRINA
ARTCULO 1888
El subfiador goza del beneficio de excusin, tanto respecto del fiador como del
deudor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1879
Comentario
Marco Antonio Ortega Plana
(1) DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civir. Volumen 11. Editorial
Tecnos. Madrid, 1999, captulo trigsimo stimo.
DOCTRINA
ARTCULO 1889
El fiador que paga la deuda queda subrogado en los derechos que el acreedor
tiene contra el deudor.
Si ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor ms de lo que
realmente ha pagado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1260, 1262, 1302, 1890. 1896, 1902
LEY 27287 arts. 60 y 62
INDEMNIZACIN AL FIADOR
ARTCULO 1890
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1244. 1321, 1889
Comentario
Moiss Arata Sols
(1) Solo por costumbre utilizamos los trminos accin o pretensin en el sentido que los usa la
doctrina civilista, como facultades puestas a disposicin de los sujetos para obtener -judicial o
extrajudicialmente- la tutela de sus posiciones jurdicas. Nos est claro que el sentido procesal
de dichos trminos es otro, que la accin en sentido tcnico es un derecho pblico subjetivo y
autnomo que permite obtener un pronunciamiento jurisdiccional sobre un caso concreto, el
cual no puede confundirse con la facultad sustantiva puesta a disposicin del sujeto y que ta
pretensin es solo la invocacin que de ese derecho sustantivo se hace en el proceso a travs
del petitorio de la demanda.
Los ARTCULOs en referencia se sitan en el mbito de los efectos legales
posteriores al pago y es un lugar comn en los modelos legislativos que
provienen del modelo contenido en los ARTCULOs 2028 y 2029 del Cdigo
Civil francs(2) establecer que el fiador cuenta con dos acciones para
recuperar, en va de regreso, el pago hecho al acreedor: la accin subrogatoria
de la que, en nuestro Cdigo Civil, se ocupara el ARTCULO 1889 y la accin
de reembolso de la que se ocupara el ARTCULO 1890 del Cdigo, es decir, el
fiador podra lograr un fin equivalente (quedar indemne de las consecuencias
patrimoniales que se hubieren derivado para l del hecho de haber tenido que
honrar su obligacin fideiusoria) mediante dos acciones especficas que los
Cdigos suelen tratar en dos ARTCULOs distintos.
Entre una y otra accin, las legislaciones suelen establecer consecuencias
diferentes. En el caso de nuestro pas esas diferencias seran las siguientes: (i)
la subrogatoria tiene un contenido limitado a lo que pag el fiador (cfr.
ARTCULO 1889 segundo prrafo) mientras que la de reembolso le permite
reclamar los conceptos adicionales previstos en los incisos 2 al 4 del
ARTCULO 1890); (ii) la subrogatoria confiere al fiador "todos los derechos,
acciones y garantas del antiguo acreedor" (ARTCULO 1262) y as, por
ejemplo, podra prevalerse de un privilegio, de una fianza independiente (no de
una cofianza que genera una accin de repeticin, segn el ARTCULO 1893)
o de una garanta real existente a favor del crdito, mientras que la de
reembolso es simplemente una accin personal a la que solo el pacto entre
deudor y fiador podran rodear de garantas; (iii) la subrogatoria le permite al
fiador de un crdito respecto de deudores solidarios dirigirse indistintamente
contra cualquiera de ellos (ARTCULO 1891), en cambio, la de reembolso, aun
cuando corresponda a una deuda solidaria, en la medida que recin nace con
el pago, ser simplemente un crdito por una deuda mancomunada en
aplicacin de la regla general que exige el establecimiento expreso de la
solidaridad (ARTCULO 1183); (iv) la subrogatoria permite al fiador accionar
contra todos los codeudores, aun cuando l solo haya afianzado a uno de ellos,
en cambio la de reembolso solo permite -a ese mismo fiador- actuar solo contra
el codeudor al que afianz; (v) la subrogatoria no permite el cobro de intereses
si estos no son aplicables al capital adeudado, en cambio la de reembolso s
permitira en ese caso el cobro de intereses legales; y, (vi) la subrogatoria est
sujeta a un plazo de prescripcin que ya viene corriendo, mientras que la de
reembolso queda sujeta a un plazo de prescripcin que recin empieza a correr
desde que el fiador hizo el pago.
(2) Los ARTCULOs del Cdigo Civil francs antes mencionados tienen el siguiente contenido:
Articulo 2028.- "El fiador que ha pagado debe ser indemnizado por el deudor principal. ya se
haya dado la fianza sabindolo o ignorndolo el deudor. I Esta indemnizacin comprende tanto
la cantidad total como los intereses y gastos; no obstante, el fiador solo ser indemnizado por
los gastos ocasionados a l despus de poner en conocimiento del deudor principal que habla
sido requerido para el pago. I Podr exigir tambin los daos y perjuicios si ha lugar".
Articulo 2029.- "El fiador que ha pagado la deuda se subroga en todos los derechos que el
acreedor tenia contra el deudor".
Ahora bien, sin perjuicio del contenido literal de los textos legales vigentes,
doctrina se ha planteado la siguiente cuestin: cmo se puede explicar
racionalmente que, en orden a lo que intencional y genricamente
identificaremos con el propsito de "conjurar" un mismo hecho (el pago que ha
debido ser realiza por el fiador como consecuencia del incumplimiento del
deudor), pueda el ordenamiento jurdico producir dos efectos y dos
posibilidades de actuacin distinta una "cessio ipso lege" a la que se le atribuye
la calificacin de una subrogacin la posicin del acreedor y una accin que
nace "iure proprio" en cabeza del fiador, ambas con ventajas y desventajas
que, en cada caso, se pudieran aorar o remediar por el fiador que en el
balance final de su posicin se vio precisado a tomar una u otra accin?
La respuesta a dicha pregunta ha dado lugar a las siguientes posiciones:
La tesis de la accin nica.- Parte de considerar que solo por razones orden
histrico correspondientes a la larga y compleja evolucin de la figura la fianza
es posible explicar que las legislaciones occidentales modernas siguiendo el
modelo francs, hayan reconocido al fiador que paga, al me aparentemente,
dos remedios con configuracin y efectos distintos, generndose as una
inevitable "concurrencia de acciones ( ... ) mientras que los e tos de una y otra
seran apreciablemente distintos (contenido, prescripcin ms o menos
favorables segn los casos. Cmo explicar tal duplicidad parece que sistema
de tan desaconsejables resultados pudiera salir de cabeza de un legislador
razonable y avisado. De hecho, es muy verosmil que legislador francs
pretendiera fundir regreso y subrogacin, ofreciendo a deudor un remedio que
le permitiera recuperar iure proprio lo pagado ms intereses y gastos, con las
ventajas -ante todo, la prelacin y garantas- correspondientes a la obligacin
principal. De Page, en defensa de esta tesis, la exposicin de motivos de
Treilhard que parece concluyente" (DELGADO Ea VARRA, p. 355).
Otros autores han sostenido la tesis de la accin nica en las consecue civiles
y procesales absurdas a las que conduce la tesis dualista. As res del
ordenamiento jurdico espaol se ha dicho que "por el mero hecho de i tificar la
accin con el 'nomen iuris' de subrogatoria, el fiador no podra obt las partidas
indemnizatorias de los nmeros 20 a14 del arto 1838 (equival a los incisos 2 al
4 del ARTCULO 1890), que no son conceptos subrogat pues nacen 'iure
proprio' en cabeza del fiador. Adems se produciran problemas innecesarios
de congruencia procesal y de cosa juzgada. Ms an, ambas pretensiones
tendrian que hacerse valer siempre de modo conjunto, en mrito del principio
de preclusin del arto 400 LECiv. Cundo tendra que optar el fiador? Podra
ejecutar por una va cuando fue estimada la demanda por otra? Cabe
acumular de forma alternativa o subsidiaria? Todas estas son preguntas
innecesarias cuando se elige la solucin ms acorde con la pragmtica del
sentido comn: el fiador ejercita la accin de reembolso de los pagos hechos -
que puede denominar accin de reembolso o de subrogacin-, sin que la
cualificacin tpica dada a esta accin sea relevante. Por medio de esta accin
recuperar, siempre dentro de los lmites del principio dispositivo del proceso
civil, los conceptos indemnizatorios del arto 1838, y podr prevalerse de los
privilegios y garantas del crdito satisfecho, aunque esto ltimo limitado al
concepto del arto 1838.10 ('la cantidad total de la deuda'), pues sera ilgico e
inequitativo investir al fiador de los privilegios y garantas del crdito principal
para recuperar partidas econmicas que el acreedor no hubiera podido hacerse
reembolsar del deudor (as los gastos del proceso y los daos sufridos por el
fiador)" (CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO Y MARIN LPEZ, p.
258).
La tesis unitaria no es nueva ni privativa de la doctrina de alguno de los pases
cuya legislacin conduce a pensar en la coexistencia de dos remedios, as en
el caso de la doctrina alemana se ha dicho: "Generalmente ya de la 'relacin
interna' existente entre ellos se deriva una pretensin de reembolso del fiador
contra el deudor principal, parecida a la pretensin de restitucin de gastos que
tiene el mandatario segn el 670. La doctrina dominante considera que en
esta hiptesis se dan dos pretensiones dirigidas a la misma finalidad (es decir,
una 'concurrencia de pretensiones'). Ms exacto sera admitir una sola
pretensin de reembolso fundada en igual medida en varios preceptos legales,
que nicamente por motivos de tcnica legislativa reviste la forma de una
transmisin de crdito. Adems de consideraciones de tipo procesal ( ... ) se
manifiesta, sobre todo, a favor de la admisin de una nica pretensin la
posibilidad de oponer al crdito trasmitido al fiador las excepciones derivadas
de la 'relacin interna' ( ... ). En cuanto se noten diferencias (p. ej., respecto de
la duracin de los plazos de prescripcin) han de aplicarse a esa nica
pretensin de reembolso las disposiciones ms favorables al fiador, ya que el
774 no quiere perjudicarle, sino favorecerle" (LARENZ, p. 456).
En la legislacin comparada es particularmente relevante el caso del Cdigo
Civil argentino de 1869, porque aun cuando las notas de Vlez Srsfield a los
ARTCULOs 2029 y 2030 de dicho Cdigo hacen referencia a los ARTCULOs
2029 y 2028 del Cdigo Civil francs, lo cierto es que mientras el ARTCULO
2029 consagra el beneficio de la subrogacin para el fiador que paga, el
ARTCULO 2030 seala que ese mismo fiador "subrogado en los derechos del
acreedor, puede exigir todo lo que hubiese pagado por el capital, intereses y
costas, y los intereses legales desde el da del pago, como tambin la
indemnizacin de todo perjuicio que le hubiese sobrevenido por motivo de la
fianza". Como se puede ver se trata de una subrogacin que fusiona a favor del
fiador conceptos tpicamente incluidos en la de reembolso.
ii) La tesis dualista y sus variantes.- Parte de tomar como un hecho
cuestionable pero incontrovertible la coexistencia de las dos acciones que las
legislaciones mencionan para la va de regreso del fiador: "Hoy la doctrina
mayoritaria reconoce la dualidad, por ms que, como explica Puig Brutau, dicha
dualidad demuestra que una vez ms el Derecho legislado no ha tenido
bastante fuerza para fundir en un nuevo sistema racional las formas jurdicas
tradicionales" (GARCA-CUECO MASCARS, p. 618).
Se ha sostenido tambin el mantenimiento de la dualidad en la seguridad
jurdica no solo de los garantes del deudor principal quienes, en caso de
fundirse la subrogacin y el reembolso, se veran afectados a responder por
conceptos que no estuvieron bajo de su consideracin al garantizar al deudor
sino tambin en la de los otros acreedores del deudor que, especialmente en el
caso de las garantas reales, pudieran resultar preteridos por crditos distintos
de los que ellos pudieron conocer. En uno u otro caso, lo que existe es una
afectacin a los principios de accesoriedad y especialidad de las garantas
conforme a los cuales las garantas se constituyen para asegurar un crdito
presente o futuro y es necesario que la obligacin garantizada se encuentre
determinada o, por lo menos, sea determinable. El reforzamiento del reembolso
con el beneficio de la transmisin de garantas que la subrogatoria produce
generara "un desgajamiento de las garantas de un crdito para pasar a otro,
lo que no parece posible en virtud del principio de accesoriedad de las mismas.
No es admisible que una hipoteca, por ejemplo, que garantizase al acreedor,
pase a garantizar ahora un crdito que no figura inscrito en el Registro de la
Propiedad, que tengan que soportarlo los terceros acreedores del deudor que
estn, valga la expresin, 'en la fila' para hacer efectivo su crdito contra el
inmueble gravado. Contra el principio de especialidad (debe constar en el
Registro expresamente la deuda) y de publicidad, se les antepone ahora un
crdito totalmente desconocido, por lo menos en su cuanta. No hay que olvidar
que las garantas son accesorias de 'determinados' crditos, no de cualquier
crdito, y que no pueden cederse sin el crdito a que estn afectas" (DIEZ-
PICAZO y GULLN, p. 485).
Quienes aceptan la dualidad de acciones tienen, de inmediato, que resolver
cmo se engarzan estas dos acciones -que como sealamos derivan de un
mismo hecho- en orden al inters del fiador de reclamar los conceptos y
efectos que ellas comprenden? Podemos hablar hasta de tres posiciones: (i)
para algunos es posible exigir acumulativamente ambas acciones y esto podra
hacerse de manera simultnea o de manera sucesiva hasta lograr la
satisfaccin de todos los conceptos, aunque, dentro de esta postura, hay
quienes piensan que solo esta ltima forma de proceder es la adecuada:
"ejercitada la elegida, se agota su contenido, pero podr intentar la otra si con
la primera no logr resarcirse de todos los perjuicios que le ocasion el pago"
(GARCA CUECO MASCARS, p. 621); (ii) para otros una vez ejercitada una
accin queda descartada la otra (ALBALADEJO, citado por GARCA-CUECO
MASCARS, p. 621 ); y, finalmente, (iii) hay quien piensa, en funcin a las
variantes de propia legislacin, que existen dos acciones pero con campos de
accin diferente que algunos casos pueden coincidir y en otros no, citndose el
caso del fiador que contrajo la obligacin ignorndolo el deudor, supuesto en el
cual solo podra haber reembolso ms no subrogacin (Cfr. DIEZ-PICAZO, p.
441).
iii) Opinin personal.- Es el momento de expresar nuestra posicin y de referir
la misma a nuestro ordenamiento jurdico. Desde ya adelantamos nuestra
adhesin a la tesis unitaria, pensamos que la misma permite superar los
inconvenientes derivados de la evolucin de las formas jurdicas tradicionales y
que es la que mejor se condice con la concepcin actual tanto de la relacin de
fianza como de la relacin de cobertura, en ese sentido hablamos nosotros de
una sola y autnoma accin de reembolso o restitucin que, sin dejar de ser
una sola accin que nace en cabeza del fiador en la oportunidad que paga, en
ocasiones y solo especficamente respecto de lo pagado por el fiador al deudor,
se ve reforzada por los beneficios de una subrogacin especial en la posicin
del acreedor. Las ocasiones en que ocurre este reforzamiento de la accin no
son otras que los supuestos en que, por mera coincidencia, la prestacin del
fiador versa sobre bienes genricos, idnticos -por lo menos en cuanto a su
calidad (la cantidad puede ser igualo menor}- con los que son materia de la
prestacin del deudor principal, es decir, se trata de casos en que las
prestaciones son fungibles entre s. Pero resulta obvio que es necesario
expresar en detalle las razones que sustentan nuestra adhesin y, en especial,
las que nos permitan demostrar que all donde el texto aparente de la ley
muestra dos acciones solo hay una especfica accin:
a) Precisamente empezaremos nuestra argumentacin all -en la apariencia
del texto legal- donde a muchos les parece bastante y suficiente para llegar a
determinar el recto sentido del texto de la ley. Tenemos que la sola
comparacin de los ARTCULOs 1789 y 1784 del Cdigo Civil vigente (3) con
los
Nos corresponde ahora desbrozar los conceptos que pueden ser reclamados
por el fiador mediante la accin de reembolso, siguiendo para el efecto el orden
en que ellos se encuentran mencionados en el ARTCULO 1890.
(4) Ver en este mismo tomo los comentarios de Daniel ALEGRE PORRAS al ARTCULO 1878
del Cdigo Civil.
(5) Ver en este mismo tomo las criticas de Daniel ALEGRE PORRAS a la redaccin del articulo
1878 del Cdigo Civil que indebidamente considera como comprendidas dentro de la cobertura
natural de la fianza "a las costas del juicio contra el fiador".
Si la deuda se satisfizo por medio de una dacin en pago, cabe regreso por el
total de la deuda, no por el valor superior o inferior del bien dado en pago, salvo
que quepa presumir que la dacin esconde una condonacin parcial simulada.
Pero respecto de la transaccin ya pesar del arto 1839 11 C.C. (el dispositivo
citado corresponde al Cdigo Civil espaol y es casi idntico al segundo
prrafo del ARTCULO 1889 de nuestro Cdigo Civil) hay que dejar claro que el
deudor tendr que abonar por entero la deuda original, si la 'remisin' parcial
que supuso la transaccin se compens con contra prestaciones que el fiador
asumi frente al acreedor. No obstante, tendrn que ser prestaciones tangibles
y mensurabies; de otra forma, el deudor cumple con devolver lo pagado"
(CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO Y MARI N LPEZ, p. 259, lo
apuntado entre parntesis es nuestro).
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"El fiador que paga la deuda queda subrogado en los derechos que el acreedor
tiene contra el deudor, lo que en buena cuenta tambin importa el ejercicio del
derecho de repeticin".
(Exp. N 1510-94, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, tomo N 2, p.
114)
SUBROGACIN DEL FIADOR DE CODEUDORES SOLIDARIOS
ARTCULO 1891
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1186, 1203, 1262, 1889
Comentario
Manuel Muro Rojo
ARTICULO 1892
El fiador no tiene accin contra el deudor si, por haber omitido comunicarle el
pago efectuado, este ha cancelado igualmente la deuda.
Lo expuesto es sin perjuicio del derecho de repeticin del fiador contra el
acreedor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1267, 1269. 1954
Comentario
Roger A. Merino Acua
La fianza es un contrato tpico que constituye una garanta personal del crdito,
por la que el acreedor, adems de poder exigir al deudor el cumplimiento de la
obligacin, puede exigirlo al fiador. Sin embargo, la relacin inmediata que
surge entre fiador y acreedor no es tcnicamente una obligacin, ni una
relacin derecho potestativo-estado de sujecin, sino una asuncin de riesgo.
De esta manera, en principio, solo ante el incumplimiento del deudor principal
surge el deber de pagar la deuda por parte del fiador. Ello se entiende
justamente porque el cumplimiento de la prestacin del deudor es un hecho
ajeno a la esfera jurdica del fiador, por lo que no puede hacer ningn
comportamiento para incidir en el cumplimiento efectivo. Los efectos negativos
del riesgo sern que el fiador tendr que cumplir con la obligacin garantizada.
En efecto, en la fianza comn, el fiador no se obliga a facilitar que el deudor
principal exija la prestacin, ni promete el cumplimiento del deudor, ni asume la
obligacin de anticipar al acreedor la prestacin no exigida al deudor, sino que
debe realizar la prestacin como si el mismo fuera el deudor principal, en el
caso en que este no lo realice (ALPA, p. 748). As, mientras no se configura el
cumplimiento del deudor, el fiador no tiene tcnicamente una obligacin porque
no tiene un comportamiento que cumplir (una prestacin), la situacin que tena
en el Derecho Romano era denominada praestare, y es una asuncin de riesgo
por garantizar el cumplimiento. Ello no es as cuando la fianza es solidaria, aqu
s se configura una verdadera obligacin dado que tanto fiador como fiado son
obligados solidarios del acreedor.
Nuestra norma, al igual que el ltimo prrafo del ARTCULO 1952 del Cdigo
Civil italiano seala que el fiador no pierde la accin de repeticin contra el
acreedor. Por su parte, en Francia se habla de accin de cobro (ARTCULO
2031) Y en Espaa de recurso (ARTCULO 1.842), lo cierto es que en todos
estos dispositivos se alude a un mecanismo de tutela que tiene el fiador contra
el acreedor. La pregunta que cabe hacerse es cul es ese mecanismo? La
doctrina nacional anterior al Cdigo Civil de 1984 deca que la repeticin a la
que se hace referencia es la accin que surge a raz del pago indebido
(CASTAEDA, p. 69), esta accin tiene una regulacin especial por lo que se
afirma que tiene una clara autonoma en el sistema de las acciones restitutorias
(BRECCIA, p. 803).
Sin embargo, esta accin de repeticin es bastante especial. En efecto, para la
tpica repeticin por pago indebido debe configurarse el error de hecho o de
derecho del ejecutante, para que as pueda exigir la restitucin de quien recibi
(ARTCULO 1267 del C.C.). En este caso el que realiza el pago no sufre,
propiamente, un error de hecho o de derecho, por el contrario, paga con total
conciencia de que se diriga al acreedor que garantiza. El fundamento de su
derecho de restitucin se basa en que no cumpli con la carga de aviso y,
adems, el deudor principal pag tambin. El anlisis del derecho a la
restitucin no se hace entonces antes de realizar el pago, sino despus.
Por ello, ms propiamente, el fundamento de la repeticin aqu sera el
enriquecimiento sin causa, dado que el acreedor estara ilegtimamente
percibiendo una cantidad de dinero que no le corresponde. Sin embargo,
teniendo en cuenta su regulacin especial, esta es una accin de repeticin
autnoma por lo que no se enmarca en el ARTCULO 1954 que regula
expresamente el enriquecimiento sin causa, pero s podra entenderse que
comparte el fundamento de dicha accin.
DOCTRINA
ARTCULO 1893
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 1203, 1886, 1887, 1895
Comentario
Roger A. Merino Acua
En nuestro caso, la norma seala que: "la parte de este [el insolvente] se
distribuye proporcionalmente entre los dems". Similar solucin tiene el Cdigo
Civil brasileo del ao 2002, en su ARTCULO 831, donde se seala que "la
parte del fiador insolvente se distribuye entre los otros". Cabe preguntarse en
ambas soluciones: est entre los dems el que realiz el pago? En el rgimen
general de las obligaciones solidarias de nuestro Cdigo Civil, el tema tampoco
es muy claro, as se seala en el ARTCULO 1204 que "si alguno de los
codeudores es insolvente, su porcin se distribuye entre los dems, de acuerdo
con sus intereses en la obligacin ( ... )".
Consideramos que el riesgo de la insolvencia debe ser sufrido incluso por quien
ha pagado, pues si cualquiera de los deudores solidarios puede ser requerido
por el acreedor para la realizacin del pago, no hay razn plausible para que
dicho pago exonere del riesgo de la insolvencia de uno de los codeudores.
DOCTRINA
ARTCULO 1894
Si el fiador paga sin comunicarlo al deudor, este puede hacer valer contra l
todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1885, 1892
C.P.C. arts. 446, 447
Comentario
Roger A. Merino Acua
El deudor que no fue avisado del pago hecho por su fiador, tiene la posibilidad
de oponer a este todas las excepciones que hubiese podido realizar contra su
acreedor. Las excepciones son medios de defensa del deudor frente a la
pretensin del acreedor, estos medios de defensas se manifiestan en una
oposicin directa que busca dilatar o suspender el ejercicio de la pretensin,
extinguirla o denunciarla por adolecer de algn vicio o patologa que lo
deslegitime para su actuacin. Estas excepciones son llamadas sustanciales
para diferenciarlas de aquellas procesales que se ejercen al interior del proceso
civil, oponindose en general para cualquier tipo de pretensin, denunciando
(por lo menos en teora) la carencia de los presupuestos necesarios de la
accin (como la legitimidad para obrar, la litispendencia, la representacin
defectuosa, entre otros). Por el contrario, en las excepciones sustanciales se
ejerce una oposicin al mismo derecho, al negocio jurdico que lo sustenta, al
titular del derecho o a la accin ilegtima del titular del derecho.
Normalmente estas excepciones sustanciales se distinguen en excepciones
objetivas o comunes y excepciones personales. Perteneceran al primer grupo
las excepciones derivadas de diversas patologas del contrato como la nulidad,
la ineficacia absoluta y la inexistencia, asimismo, las que conciernen
objetivamente al desarrollo de la relacin obligatoria tales como la falta de
vencimiento de la obligacin, el hecho de haber incurrido el acreedor en plus
peticin, entre otros (DIEZ-PICAZO, p. 212).
No seran, propiamente, excepciones comunes, la compensacin o la confusin
que tendra el deudor principal en el caso de la fianza, dado que el fiador no
podra disponer de la voluntad del deudor en extinguir la obligacin afianzada
por hechos que solo le incumben a l y pueden estar ligados a determinadas
operaciones econmicas. Sin embargo, la doctrina clsica entenda que en
tanto el acreedor podra satisfacerse compensando contra un crdito vencido
del deudor principal, sera injusto dirigirse contra el fiador por lo que se le
otorga una excepcin dilatoria (ENNECCERUS, p. 824). En efecto, parte de la
doctrina habla de excepciones inherentes a la deuda (ALBADALEJO, p. 441),
refirindose a aquellas que causan la extincin de la obligacin fiada, tales
como las que advierten la confusin, compensacin, condonacin, entre los
otros mecanismos de extincin de las obligaciones. Estas excepciones podran
ser utilizadas por el fiador para oponerlas al acreedor, as lo establecen
expresamente ordenamientos jurdicos como el francs (ARTCULO 2036) y el
espaol (ARTCULO 1.853), y consideramos que dicha orientacin debera
seguir nuestra legislacin que proscribe, como regla, que el fiador pueda
oponer las excepciones inherentes a la persona del deudor (ARTCULO 1885).
Similar problema de encuadramiento tendran las llamadas excepciones
dilatorias o suspensivas, las mismas que se configuran como defensas con las
cuales una parte que es requerida para el cumplimiento, puede inmediatamente
bloquear la pretensin dirigida a l, oponiendo hechos que justifican, al menos
temporalmente, su negativa a cumplir (ROPPO, p. 986). Cabe sealar que
estos supuestos solo tienen aplicacin en los contratos con prestaciones
recprocas, y son bsicamente de dos tipos: la llamada excepcin de
incumplimiento (ARTCULO 1426 del C.C.) y la excepcin por desbalance
patrimonial de la contraparte (ARTCULO 1427 del C.C.), ambas son
mecanismos de autotutela (TAMPONI, p. 1531), que legitiman la dilacin
temporal de la prestacin de un contratante (SACCO, p. 640), Y se expresan
como derechos potestativos de suspensin, el primero por falta de pago y el
segundo por riesgo.
As, se configura el derecho a la suspensin de la ejecucin por
incumplimiento, cuando vencido el trmino para cumplir con las prestaciones
establecidas en el contrato, la parte que pretende cumplir puede suspender su
ejecucin hasta que su contraparte cumpla, para poder ejecutar de manera
recproca. Por su parte, se configura el derecho de suspensin por riesgo
cuando despus de concluido el contrato, sobreviene el riesgo de que la parte
que deba cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, y as la que debe
efectuar la prestacin en primer lugar puede suspender su ejecucin, hasta que
aquella satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento.
Consideramos que el fiador, por regla, tambin podra oponer contra el
acreedor este tipo de excepciones.
Por su parte, las excepciones personales son oposiciones que se basan en
hechos que no afectan, por su propia naturaleza, a la relacin obligatoria
objetivamente considerada y que, por consiguiente, solo pueden ser esgrimidos
por uno de los deudores frente al acreedor (DIEZ-PICAZO, p. 213). Podran ser
consideradas en este rubro los supuestos de anulabilidad como los vicios de la
voluntad sufridos por uno de los deudores solidarios en el momento de
constituirse la relacin obligatoria o el supuesto de la falta de capacidad.
Tambin podran entrar en este rubro los supuestos de ineficacia relativa como
la obligacin constituida por el falsus procuratore.
Por otro lado, podra entenderse que un tipo de excepcin personal en el caso
de la fianza, est constituida por el beneficio de excusin y de divisin, pues
solo el fiador puede oponerlos al acreedor.
Ahora bien, en la doctrina y legislacin comparada se establece la posibilidad
de incluir en el contrato una clusula denominada so/ve el repele, con ella se
establece que una de las partes no puede oponer excepciones al fin de retardar
o evitar la prestacin debida, as, quien tiene un argumento idneo para
neutralizar la pretensin contractual de la contraparte, no pierde la posibilidad
de hacerlo valer; simplemente no puede -por as haberlo convenido- hacerlo
valer como excepcin; debe por tanto pagar y solo despus puede invocarlo
para repetir cuando ha pagado (ROPPO, p. 991).
En la legislacin italiana, el ARTCULO 1462 reconoce la admisibilidad de la
clusula, pero estableciendo que no tiene efectos para las excepciones de
nulidad, de anulabilidad y de rescisin, dado que cuando el argumento contra la
pretensin es la invalidez del contrato que lo genera, la ley lo considera muy
fuerte para consentir que su examen sea reenviado despus del cumplimiento
(ROPPO, p. 992). Al respecto, consideramos que sera adecuado legislar este
supuesto, empero, no teniendo una regulacin en ese sentido, en principio,
debemos entender que la referida clusula tiene plena validez mientras no se
refiera a supuestos de patologas graves del contrato que no deben ser
evitadas de denunciar y contradecir por parte de la contraparte.
DOCTRINA
ARTCULO 1895
Los cofiadores pueden oponer al que pag las mismas excepciones que
habran correspondido al deudor contra el acreedor y que no sean inherentes al
deudor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1885
C.P.C. arts. 446, 447
Comentario
Magaly Cervantes Negreiros
1. Disposiciones generales
Este dispositivo constituye una innovacin del Cdigo Civil vigente y su texto se
encuentra contenido en diversas legislaciones internacionales, tales como el
Cdigo Civil alemn (ARTCULO 768), Cdigo Civil espaol (ARTCULO 1953),
Cdigo de Chile (ARTCULO 2354), Cdigo de Italia (ARTCULO 1945), Cdigo
Civil brasileo (ARTCULO 1502), entre otros.
Mediante dicha norma se establecen reglas adicionales establecidas entre los
cofiadores, contempladas previamente en el ARTCULO 1893 del mismo
Cdigo Civil, en el sentido de que si bien cada cofiador es responsable por el
ntegro de la deuda principal(1), en sus relaciones internas el fiador que paga la
totalidad tiene derecho a ser reembolsado no solo por el deudor principal (en
virtud de la subrogacin legal) sino tambin por los dems cofiadores, ya que la
ley indica que la deuda se divide entre todos los solventes.
No obstante, la lgica de la norma no es tanto proteger los derechos de los
cofiadores, sino principalmente al deudor principal, ya que es l quien los va a
reembolsar finalmente. En ese sentido, si los cofiadores no pudieran tener la
posibilidad de oponer las excepciones del deudor, entonces podra darse el
caso de que paguen ms de lo que este hubiera pagado al acreedor, con lo
cual el fiado estara siendo severamente perjudicado.
Las relaciones entre los cofiadores estn delimitadas por dos aspectos
importantes, tales como:
a) El beneficio de divisin
Contemplado en el ARTCULO 1887 del Cdigo Civil, mediante el cual se
dispone que todo fiador que sea demandado para el pago de la deuda puede
exigir que el acreedor reduzca la accin a la parte que le corresponde, siempre
y cuando ello haya sido estipulado. En ese sentido, la regla general es que
cada fiador responda por el ntegro de la deuda.
(2) ARTCULO 1288.- 'Por la compensacin se extinguen las obligaciones recprocas, lquidas,
exgibles y de prestaciones fungbles y homogneas hasta donde respectivamente alcancen,
desde que hayan sido opuestas la una a la otra. La compensacin no opera cuando el acreedor
y el deudor la excluyen de comn acuerdo'.
DOCTRINA
(3) ALBALADEJO, Manuel. -Instituciones de Derecho Civil". Bosch. Barcelona, 1993, p. 436.
(4) ARIAS SCHREIBER MONTERO, ngela. "El contrato de fianza en el Cdigo Civil". Facultad
de Derecho. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1981, p. 61.
(5) LEON BARANDIARAN, Jos. 'Contratos en el Derechos Civil peruano'. Editorial Gil. Lima,
1939, p. 402.
PAGO ANTICIPADO POR EL FIADOR
ARTCULO 1896
CONCORDANCIAS:
c. c. arts. 1889. 1890
Comentario
Magaly Cervantes Negreiros
1. Disposiciones generales
Este dispositivo tiene como finalidad cautelar los derechos del deudor principal,
en funcin a la observancia de lo pactado con el acreedor, en el sentido de que
no podr ser obligado a pagar antes del vencimiento del plazo de la obligacin
principal.
DOCTRINA
(3) En efecto, de acuerdo con lo sealado en el articulo 178 del Cdigo Civil, cuando el plazo
es suspensivo. el acto no surte efecto mientras se encuentre pendiente. As, antes del
vencimiento del plazo. quien tenga derecho a recibir alguna prestacin puede ejercitar las
acciones conducentes a la cautela de su derecho.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Jurdica. lima. 2001. p. 314.
ACCIONES DEL FIADOR ANTES DEL PAGO
ARTCULO 1897
El fiador puede accionar contra el deudor, antes de haber pagado, para que
este lo releve o, en su defecto, preste garanta suficiente para asegurarle la
satisfaccin de sus eventuales derechos de subrogacin en los casos
siguientes:
1.- Cuando el deudor es citado judicialmente para el pago.
2.- Cuando el deudor deviene insolvente o realiza actos tendientes a la
disminucin de su patrimonio.
3.- Cuando el deudor se oblig a relevarlo de la fianza dentro de un plazo
determinado y este ha vencido.
4.- Cuando la deuda se ha hecho exigible.
CONCORDANCIAS:
c.c. art.1889
Comentario
Moiss Arata Sols
(1) Con suma impropiedad habla la ley de los eventuales derechos de subrogacin, Como se
desprende de nuestros comentarios al ARTCULO 1890. lo correcto hubiera sido hablar
simplemente de un eventual derecho de reembolso que comprende. de ser el caso, efectos
subrogatorios respecto de lo pagado, En todo caso, an dentro de la visin dualista tradicional,
la racionalidad del dispositivo no es la de proteger solo el eventual crdito del fiador por aquello
que en su momento pague y se pueda subrogar de conformidad con el ARTCULO 1889 sino
tambin por todos los conceptos que conforman el reembolso segn lo establecido en el
articulo 1890, lo que se corrobora por el uso del plural derechos de subrogacin,
Pensamos nosotros que la excepcionalidad del remedio del que venimos ha'"
blando amerita una reflexin sobre su racionalidad y, por consiguiente, sobre
su mbito de aplicacin. En ese sentido coincidimos con la interpretacin
restrictiva del mismo, segn la cual, "la norma presupone una relacin interna
de mandato o gestin de bienes ajenos; por ello contra la opinin ms comn,
no cabe el ejercicio de estas acciones cuando la fianza se ha prestado sin
consentimiento o sin conocimiento del deudor, pues no tiene sentido que se
haga incurrir al deudor en costes suplementarios, como puede ser la prestacin
de una garanta, para asegurar el cumplimiento de una obligacin que no naci
de su voluntad. No se puede beneficiar de esta norma, tampoco, el garante que
prest fianza en inters propio" (CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO y
MARIN LPEZ, p. 277).
A nuestra adhesin a la tesis restrictiva antes expuesta solo nos queda precisar
lo siguiente: (i) a nuestro entender, como lo hemos expuesto al comentar los
ARTCULOS 1889 y 1890, la relacin de cobertura es una relacin tpica
desarrollada por la ley -como efecto de la fianza- con autonoma respecto de
las figuras del mandato o la gestin de negocios ajenos, lo cual, por cierto, no
excluye la intervencin activa de las partes que la conforman (fiador y deudor)
en su nacimiento y configuracin acorde con sus intereses, de ah que en
nuestra opinin si alguien sale fiador solo por razn de su inters en beneficiar
al deudor con la concesin del crdito (lo que se asemeja a una gestin de
negocios ajenos) estamos ante una relacin de cobertura de origen
exclusivamente legal por lo que no sera aplicable a la misma el remedio del
que venimos hablando; (ii) en los casos en que el fiador ha resultado ser tal, en
virtud de un acuerdo con el deudor para dar lugar a la relacin de cobertura, la
regla general es la aplicabilidad del remedio, salvo los casos en que la fianza o
la cobertura son onerosas, es decir, cuando la participacin del fiador como tal
es retribuida por el acreedor o por el deudor, como sucede con las entidades
bancarias o financieras que afianzan a sus clientes, y, tambin, en todo, caso
en que se pueda probar un inters del fiador en el propio negocio principal
como cuando los socios o representantes de una empresa resultan fiadores de
esta ltima; y (iii) por excepcin, en las relaciones de cobertura convencionales
en que el fiador es retribuido o tiene inters propio podr hacerse valer del
remedio si, en virtud de lo pactado con el deudor, se estableci que l podra
invocar alguna o todas las causales tipificadas en la ley como habilitantes para
pedir la relevacin, esto ltimo se sobreentender si, por ejemplo, el fiador
convino con el deudor su relevacin dentro de determinado plazo (inciso 3 del
ARTCULO 1897).
(2) La Ley General del Sistema Concursal establece en el mencionado ARTCULO 17 que "la
inexigibilidad de las obligaciones del deudor no afecta que los acreedores puedan dirigirse
contra el patrimonio de los terceros que hubieran constituido garantas reales o personales a su
favor, los que se subrogarn de pleno derecho en la posicin del acreedor original",
4. Conclusin
4.
FIANZA POR PLAZO DETERMINADO
ARTCULO 1898
ARTCULO 1899
Comentario
Manuel Muro Rojo
En este supuesto rige lo previsto en el ARTCULO 1898 del Cdigo Civil, segn
el cual el fiador que se obliga por un plazo determinado queda libre de
responsabilidad si el acreedor no exige notarial o judicialmente (o arbitralmente,
si es el caso, agregamos) al deudor de la obligacin principal el cumplimiento
de sus prestaciones, dentro de los quince das siguientes a la expiracin del
plazo o, en todo caso, si abandona la accin (judicial o arbitral se entiende) que
haba iniciado precisamente para exigir tal cumplimiento.
De esta manera, pues, el momento en que se produce la liberacin del fiador a
plazo determinado no ofrece mayores dudas, advirtindose por el tenor de la
norma que el fiador no tiene nada que hacer, solo esperar el plazo de inaccin
del acreedor. Si este no exige el cumplimiento en el referido plazo legal aquel
se libera; o si dicho acreedor exige el cumplimiento pero luego abandona la
accin conforme a las normas procesales el fiador tambin se libera; lo propio
ocurrira con mayor razn si el acreedor se desiste del procedimiento o de la
pretensin procesal.
Por ltimo, en este punto, hay que sealar que el numeral 1898 del Cdigo
vigente tiene como antecedente el ARTCULO 1787 del Cdigo de 1936, que
estableca similar mecanismo de liberacin del fiador a plazo determinado, con
la diferencia, primero, de que se limitaba a mencionar que la liberacin del
fiador se produca si el acreedor no accionaba judicialmente (hoy, el
ARTCULO 1898 se refiere tambin a la accin extrajudicial o notarial, y cabe
tambin desde luego la accin en la va arbitral); y, segundo, que no se
supeditaba la inaccin del acreedor a determinado plazo como ahora s lo hace
la norma vigente (dentro de los quince das, entendindose que es un plazo de
caducidad).
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"En los contratos de fianza con plazo determinado el fiador tiene la obligacin
de cumplir con su prestacin dentro del plazo estipulado y el acreedor solo
puede exigir el cumplimiento de la prestacin a su favor una vez verificado tal
plazo".
(Exp. N 631-96-Lima, Dilogo con la Jurisprudencia N 8, p. 266)
LIBERACIN DEL FIADOR POR DACIN EN PAGO
ARTICULO 1900
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1265, 1278. 1491 y ss.
Comentario
Magaly Cervantes Negreiros
1. Disposiciones Generales
(1) PlANIOL. Maree! y RIPERT, Georges. "Tratado prctico de Derecho Civil francs, Tomo X.
Cultural. La Habana,l943.
(2) LEON BARANDIARAN. Jos, Contratos en el Derecho Civil peruano. Editorial Gil, Lima,
1939.
DOCTRINA
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 11I.
Gaceta Jurdica. Lima. 2001. p. 294.
EXTINCIN DE LA FIANZA POR PRRROGA CONCEDIDA AL DEUDOR
ARTICULO 1901
CONCORDANCIAS:
C.C. art. 1873
Comentario
Manuel Muro Rojo
DOCTRINA
ARTCULO 1902
El fiador queda liberado de su obligacin siempre que por algn hecho del
acreedor no pueda subrogarse.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1889
Comentario
Magaly Cervantes Negreiros
1. Disposiciones Generales
Sobre la aplicacin del ARTCULO 1902 del Cdigo Civil, debemos precisar
que el mismo debe ser aplicado tomando en cuenta el grado de imposibilidad o
impedimento para la subrogacin del fiador, as como el perjuicio efectivamente
causado al mismo por causas imputables al acreedor (2).
(1) PLANIOL, Mareel y RIPERT, Georges. "Tralado prctico de Derecho Civil francs". Tomo X.
Cultural. La Habana, 1943, p. 917.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaeela Jurdica. Lima, 2001, p. 322.
DOCTRINA
ARTCULO 1903
CONCORDANCIAS:
C.C. ar/s. 1300, 1301, 1868
Comentario
Magaly Cervantes Negreiros
1. Disposiciones generales
2. El subfiador
El subfiador es aquel que garantiza la obligacin asumida por el fiador, por ello
se dice que el obligado principal para el subfiador es finalmente el propio fiador.
De ah que todo lo aplicable al fiador en lo que respecta al contenido y alcances
de su obligacin rige tambin para el subfiador, respecto del garante y no del
deudor. De esa manera, la obligacin del subfiador no podr exceder a la del
fiador, aunque esta ltima sea inferior a la del deudor.
DOCTRINA
ARTCULO 1904
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1868. 1871
Comentario
Marco Antonio Ortega Piana
DOCTRINA
ARTCULO 1905
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 426, 520 inc. 2), 1868 al 1904
Comentario
Magaly Cervantes Negreiros
1. Disposiciones generales
DOCTRINA
(1) ARTCULO 1876 del Cdigo Civil.- El obligado a dar fianza debe presentar a persona
capaz de obligarse, que sea propietaria de bienes suficientes para cubrir la obligacin y
realizables dentro del territorio de la Repblica. El fiador, en este caso, queda sujeto a la
jurisdiccin del juez del lugar donde debe cumplirse la obligacin del deudor.
El obligado puede sustituir la fianza por prenda, hipoteca o anticresis, con aceptacin del
acreedor o aprobacin del juez, salvo disposicin distinta de la ley".
TTULO XI
CAPTULO PRIMERO
CLUSULA COMPROMISORIA
CAPTULO SEGUNDO
COMPROMISO ARBITRAL
(') Todos estos artculos fueron derogados por la 1" disposicin final del D.L. N
25935 de 10-12-92 (anterior Ley General de Arbitraje), norma que a su vez fue
derogada por la Ley N 26572 de 5-01-96 (Ley General de Arbitraje vigente);
sin embargo, cabe precisar que en aplicacin del prrafo tercero del articulo I
del Titulo Preliminar del Cdigo Civil, los articulos derogados por la primera ley
no recobraron vigencia.
ARTICULO 1923
Por la renta vitalicia se conviene la entrega de una suma de dinero u otro bien
fungible, para que sean pagados en los perodos estipulados.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 1457 a/1469
Comentario
Claudia Canales Torres
Como dice Max Arias Schreiber, el contrato de renta vitalicia es una institucin
jurdica que ha sido y es objeto de controversias, agregando que, en efecto, los
tratadistas han mostrado diversos criterios tendentes a su mantenimiento,
unos, y a su supresin otros(l).
Este ARTCULO del Cdigo Civil contiene la definicin de renta vitalicia, y en el
cual se encuentran descritas las prestaciones objeto de este contrato, as como
sus principales caractersticas.
De la definicin contenida en este ARTCULO, se entiende que el contrato de
renta vitalicia es uno por el cual una persona asume la obligacin de pagar una
pensin peridica a otra persona durante un tiempo indeterminado, porque ello
depende de la duracin de la vida de una o varias personas.
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo 11I.
Gaceta Jurdica. lima. 2000. p. 331.
De dicha definicin se desprenden las dos principales partes del contrato que.
son, en primer lugar, el obligado al pago de la renta, vale decir el constituyente
de la misma, el vitalizante, y en segundo lugar la persona acreedora de la
obligacin de entrega de dicho pago por parte del vitalizante. Arias Schreiber
hace notar que el numeral bajo comentario no expresa a favor de quien deba
hacerse la entrega de la renta, vale decir no se especifica quien es el rentista,
el beneficiario de la pensin. Lo usual, ciertamente, es que se haga a favor de
la contraparte(4), A pesar de ello, la doctrina admite que puede designarse
como beneficiario a una persona distinta.
Por ejemplo, sera el caso de la renta que se obliga a pagar "A" a favor de "C",
durante toda la vida de este, recibiendo a cambio un bien que le transfiere "B".
En esta hiptesis, las partes contratantes seran "A" y "B", Y el beneficiario de
la pensin sera "C". Se advierte claramente que nos encontraramos frente a
un contrato a favor de tercero, regulado por los ARTCULOS 1457 a 1469 del
Cdigo Civil (5). Por lo tanto, es una regla general que el constituyente se
obligue a pagar la renta a la contraparte. Empero, no existe razn alguna para
impedir que se haga en beneficio de un tercero, que es una figura contractual
regulada en los ARTCULOS antes mencionados (6).
(2) Citado por LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor.
Lima, 1993, p. 237.
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Artes Grficas de
la Industria Avanzada. Lima, 1985. p.704.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis .... Op. cit., p. 349. (5) ARIAS SCHREIBER
PEZET, Max. "Exgesis .... Op. cit., p. 349.
(6) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia .... Op. cit., p. 705.
(11) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis .... Op. cit, p. 349.
(12) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit, p. 249.
(13) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., p. 253.
(14) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., p. 248.
(15) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., pp. 246-249.
En el caso del exceso que resultaba por aplicacin del ARTCULO 1766, se
reduca en lo que representaba aquel. Esto es lo que dice en el ARTCULO
1970 del Code Civil, que puede servir como antecedente al ARTCULO 1766
del derogado Cdigo Civil de 1936. El monto de la pensin es el que se
determine en el acto jurdico respectivo. A ello se refera el ARTCULO 1753.
No hay un lmite al respecto, como por ejemplo, el representado por un
determinado inters que producir el capital. Ello obedeca al carcter aleatorio
del contrato. El nico lmite era el que derivaba del ARTCULO 1766, antes
mencionado{16l. Cabe precisar que esta norma no ha sido receptada por
nuestro vigente Cdigo Civil.
Por lo dems, la obligacin pasa a los herederos del vitalizante, as como el
derecho pasa a los herederos del vitalizado, mientras dure la vida contemplada.
DOCTRINA
ARTCULO 1924
Comentario
Claudia Canales Torres
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Jurdica.
Lima, 2000, p. 350.
(2) LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993,
p. 237. (3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis .... Op. cit.. p. 350.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. "Renta vitalicia". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Artes Grficas de
la Industria Avanzada. Lima, 1985, p. 705.
Len Barandiarn explica que la renta vitalicia puede originarse, adems de por
un contrato, por disposicin testamentaria. Entonces, tcnicamente se rebasa
la figura del contrato. Al respecto, cabe precisar que en nuestro vigente Cdigo
Civil la renta vitalicia no est necesariamente regulada de manera exclusiva
como un contrato, sino como una figura que puede constituirse tanto a ttulo
oneroso, como a ttulo gratuito, modalidades de acto jurdico ms amplias que
un contrato y que lo abarcan e incluyen.
Al respecto, el citado autor tambin nos recuerda que en el derogado Cdigo
Civil de 1936, la renta vitalicia estaba tratada como un contrato, sin embargo, la
segunda parte del ARTCULO 1755 de dicho cuerpo normativo haca referencia
a la renta vitalicia que se hubiera constituido a ttulo gratuito. Con esta
expresin (como la de "por efecto de liberalidad" utilizada por el ARTCULO
1749) se abarcaba a cualquier acto jurdico, ya donacin, ya disposicin
testamentaria, destinada a crear una renta vitalicia(7).
Cuando la renta vitalicia se origina en una disposicin testamentaria rige la
disciplina propia del testamento, especialmente del legado, ya que estamos
dentro de la figura de un legado de renta vitalicia(B). Con referencia a este
punto de la renta vitalicia originada en un legado ha escrito Anderoli que
tambin el testamento puede ser la fuente de una relacin de renta vitalicia. En
la fuente de examen, el testador atribuye al legatario de la renta y, por regla,
por toda la duracin de la vida de este ltimo (donde hay normalmente una
coincidencia entre la persona del acreedor y la vida contemplada por la
duracin de la relacin) el derecho a una determinada prestacin peridica
frente al gravado en el legado (9). La cuestin de la exigencia formal en el caso
de renta constituida por legado, resulta remitida a la validez extrnseca del
testamento en que se haya instituido la renta. Lo referente a la capacidad de
disponer se sita dentro de la capacidad del testador. Regir la inoficiosidad del
legado si se atenta contra los derechos de los herederos reservatorios.
Proceder, de otro lado, la caducidad, por incapacidad o indignidad del
favorecido en la disposicin testamentaria(10).
En lo que concierne a la constitucin de la renta, es necesaria la
correspondiente capacidad de disposicin, la cual habr de presentarse en
cuanto al vitalizante y al vital izado, si el acto jurdico se constituy por contrato
oneroso, y solo en el vitalizante si se origin por ttulo gratuito(11).
DOCTRINA
ARTCULO 1925
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 140inc. 4), 219inc. 6), 1412, 1926
Comentario
Claudia Canales Torres
Este numeral reproduce la regla que contena el ARTCULO 1750 del derogado
Cdigo Civil de 1936 que deca: "Se constituye por escritura pblica, bajo pena
de nulidad"(1}. Por consiguiente, tenemos que el contrato de renta vitalicia es
un acto jurdico solemne, en la medida en que el ARTCULO 1925 del vigente
Cdigo Civil contempla una formalidad ad solemnitatem de carcter legal.
En efecto, sea que se trate de una renta vitalicia a ttulo oneroso o a ttulo
gratuito, por donacin, deber acatarse la forma ordenada en el ARTCULO
1925 del Cdigo Civil. Mas si tambin cabe que se constituya la renta vitalicia
por testamento, instituyndose al respecto un legado, entonces tenemos que si
el testamento es mstico u olgrafo, deber protocolizarse; si el testamento es
por escritura pblica se ha acatado la exigencia formal del ARTCULO materia
de anlisis(2l.
Segn hemos comentado, si la renta tiene su fuente en un testamento, este
deber tambin ajustarse al requisito de forma ad so/emnitatem, pues de lo
contrario la estipulacin relativa a la renta ser nula. Esta regla es aplicable
tanto si la renta tiene origen contractual, como cuando emana de un
testamento.
Se advierte de lo dicho que la renta vitalicia constituye un acto jurdico solemne
y que la falta de la escritura pblica invalida el acto, al adolecer de uno de los
requisitos para su existencia y validez. Y es que en la renta vitalicia, al
constituir la escritura pblica una formalidad ad solemnitatem, esta somete la
existencia y validez de dicho acto jurdico a la observancia y cumplimiento de la
referida formalidad. Como dice Len Barandiarn, la formalidad es ad
essentiam.
(1) LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993,
p. 258. (2) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., p. 258.
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Juridica. Lima, 2000, p. 351.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Artes Grficas de
la Industria Avanzada. Lima, 1985, p. 706.
(5) Cdigo Civil de 1984, articulo 1412: "Si por mandato de la ley o por convenio debe
otorgarse escritura pblica o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita
legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sancin de nulidad, estas pueden
compelerse reciprocamente a llenar la formalidad requerida. ( ... ) La pretensin se tramita
como proceso sumarisimo, salvo que el titulo de cuya formalidad se trata tenga la calidad de
ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trmite del proceso correspondiente".
(6) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis ... ". Op. cit, p. 351.
(7) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia .... Op. cit, p. 706.
(8) Cdigo Civil de 1984, ARTCULO 1926: "Para ta duracin de la renta vitalicia debe
sei'lalarse la vida de una o varias personas. En el contrato se determinar la vida en que
conduya la renta, cuando se hubiera fijado en cabeza de varias personas".
(9) Cdigo Civil de 1936, articulo 1751: "( ... ) En todo caso, la escritura determinar la vida en
que se concluye, Y lo que se ha de pagar en cada una de ellas".
(10) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit, p. 258.
DOCTRINA
ARTCULO 1926
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1933, 1936, 1937, 1940
Comentario
Claudia Canales Torres
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Renta vitalicia". En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). "edigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Editorial Artes
Grficas de la Industria Avanzada. Lima, 1985, p. 707.
(2) LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993,
p. 243.
En la escritura de constitucin de la renta (y tratndose de legado, en el
testamento respectivo) deber indicarse cul vida es la contemplada, es decir,
aquella con referencia a cuya duracin deba pagarse la pensin, o sea, que
debe indicarse con toda precisin la vida con la que concluye la obligacin.
El ARTCULO 1926 es de cumplimiento ineludible para la validez de la renta
vitalicia. Len Barandiarn, citando a Dalloz, sostiene que no cabra as, que el
acreedor se reservase el derecho a una designacin ulterior, pues entonces la
obligacin sera nula, como celebrada bajo una condicin potestativa. La
necesidad de que se determine en el acto mismo que se celebre, la persona en
cuya cabeza se constituya la duracin de la renta, es inexcusable y no cabra,
as, que el acreedor se reservase el derecho a una designacin ulterior, pues
entonces la obligacin sera nula, como celebrada bajo una condicin
potestativa(3).
El primer prrafo del ARTCULO 1926 de nuestro Cdigo Civil pone de
manifiesto el carcter esencialmente temporal de la renta vitalicia. En efecto,
como ya se ha mencionado, es requisito indispensable para su validez que su
duracin sea fijada tomando como mdulo la vida de una o varias personas.
Evidentemente, dicha designacin debe hacerse al momento de celebrarse el
contrato, y no con posterioridad. Las personas deben ser determinadas, y
obviamente, deben estar vivas al tiempo de celebrarse el contrato. No existe
limitacin respecto a quienes pueden ser designados como aquellos cuya vida
determine la duracin del contrato: puede ser el propio constituyente, el
beneficiario (lo ms usual), o un tercero ajeno a la relacin obligatoria, vale
decir, ajena al contrato(4).
El segundo prrafo se ha puesto en el caso de una renta vitalicia con pluralidad
de personas y contiene una regla sumamente flexible, segn la cual ser el
contrato el que determinar la cabeza en quien concluya la renta. Es decir,
alude a la posibilidad de que la renta est basada sobre la duracin de la vida
de varias personas. Cabran en este caso dos posibilidades: que la obligacin
se extinga al morir la ltima; o bien, que se extinga parcialmente a medida que
muera cada una. En el marco de la libertad contractual, consideramos que
ambas opciones son factibles, siempre que as se pacte claramente. Sin
embargo, este segundo prrafo tiene el defecto de no haber establecido lo que
suceder en caso de que no exista pacto.
Nosotros concordamos con Arias Schreiber, en que cuando no haya sido
sealado expresamente, si hubiese silencio, la renta solo se extinguir con el
fallecimiento del ltimo en cuya cabeza se hubiese fijado su duracin(5). En
efecto, no vemos inconveniente en que, por ejemplo: "A" se comprometa a
pagar a "B" una renta, mientras vivan "O" y "E".
DOCTRINA
(6) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis .... Op. cit., pp. 351-352. (7) LEN
BARANDIARN, Jos. Op. cit., pp. 244-245.
(8) LEN BARANDIARN. Jos. Op. cit., p. 245.
(9) LEN BARANDIARN. Jos. Op. cit., p. 245.
NULIDAD DE LA RENTA VITALICIA NO ALEATORIA
ARTCULO 1927
Es nula la renta vitalicia cuya duracin se fij en cabeza de una persona que
hubiera muerto a la fecha de la escritura pblica. Tambin es nula la renta
vitalicia constituida en cabeza de una persona que padece de enfermedad, si
muri por efecto directo de ella dentro de los treinta das siguientes a la fecha
de la escritura pblica.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 219inc. 7), 1925
Comentario
Claudia Canales Torres
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Jurdica. Lima, 2000, p. 352.
(2) LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil. Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993,
p. 246.
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). "C6digo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Editorial Artes
Grficas de la Industria Avanzada. Lima, 1985, p. 708.
(4) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., p. 246. (5) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., p.
246.
(6) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis ... op. cit., p. 353.
(7) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". Op. cit., p. 708.
(8) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis ... Op. cit., p. 353. (9) ARIAS SCHREIBER
PEZET, Max. "Renta vitalicia". Op. cit., p. 708.
DOCTRINA
ARTICULO 1928
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 660,1929
Comentario
Claudia Canales Torres
Una regla general en materia contractual es que los contratos solo producen
efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a
estos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles, de conformidad
con lo establecido por el ARTCULO 1363 de nuestro Cdigo Civil.
Asimismo, el ARTCULO 1218 del mismo cuerpo normativo establece que la
obligacin se trasmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona,
lo prohbe la ley o se ha pactado en contrario. Sobre el particular Manuel De la
Puente y Lavalle precisa que los efectos del contrato no se producen
simultneamente sobre las partes que los otorgan y sus correspondientes
herederos, sino que esa produccin es sucesiva en el sentido que primero
recaen dichos efectos sobre las personas que forman las partes y solo
despus, cuando fallecen estas personas, sobre sus respectivos herederos(1).
Como sabemos, nuestro Cdigo Civil, en su ARTCULO 735, respecto del
heredero expresa que: "La institucin de heredero es a ttulo universal y
comprende la totalidad de los bienes derechos y obligaciones que constituyen
la herencia". En este sentido, la doctrina contractual es unnime en determinar
que los legatarios, vale decir, los sucesores a ttulo particular, quedan excluidos
del alcance de los efectos contractuales.
Con estas consideraciones, el ARTCULO 1928 del Cdigo Civil guarda
coherencia con lo establecido por dicho cuerpo normativo en materia de
transmisin sucesoria y particularmente con el ARTCULO 660 que seala:
"Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores".
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. 'Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Jurdica.
Lima, 2000, p. 354.
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. cit., p. 354.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Editorial Artes
Grficas de la Industria Avanzada. Lima, 1985, p. 709.
(5) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". Op. cit., p. 709.
DOCTRINA
ARTCULO 1929
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.660. 1218. 1928
Comentario
Claudia Canales Torres
A semejanza del ARTCULO 1928 del Cdigo Civil, como bien lo manifiesta
Arias Schreiber, en este numeral encontramos nuevamente consagrado el
carcter hereditario de las obligaciones y derechos que emanan del contrato de
renta vitalicia, pero esta vez desde el punto de vista del constituyente de la
misma, vale decir, del deudor1). Asimismo, nuevamente nos encontramos en el
supuesto de que se pacte que sea un tercero, distinto del acreedor y del deudor
de la renta, la persona cuya vida determine la duracin de la renta vitalicia.
En efecto, el ARTCULO 1929 del Cdigo Civil dispone que si se fija la duracin
de la referida renta en cabeza de un tercero, y el constituyente de la renta, vale
decir, el deudor de la misma, muere antes, los herederos de este debern
continuar con el pago de la renta vitalicia al acreedor. Se entiende que los
herederos del constituyente de la renta debern cumplir con tal obligacin
frente al acreedor hasta la muerte del tercero cuya vida determina la duracin
de la renta vitalicia.
Tanto en este ARTCULO como en el anterior se aprecia que los derechos y
obligaciones derivados de la renta vitalicia pasan a los herederos, mientras el
contrato subsista por sobrevivir aquel en cuya cabeza se estableci la duracin
de la misma. Por lo tanto, el efecto del contrato de renta vitalicia nuevamente,
en este supuesto, alcanza a los herederos de una de las partes, en este caso,
del deudor de la renta.
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984", Tomo 111.
Gaceta Jurdica.
Lima. 2000, p. 354.
Arias Schreiber comenta que este numeral constituye una novedad respecto al
derogado Cdigo Civil de 1936, que solo contena una disposicin similar a la
del ARTCULO 1928 en lo que se refiere a la muerte de acreedor de la renta
vitalicia, pero presentaba un vaco normativo en lo relativo a las obligaciones a
cargo del deudor de la renta, vale decir, no regulaba lo relativo a lo que
aconteca con la obligacin del deudor de la renta en caso de muerte de
este(2).
El Cdigo Civil de 1936, entonces, no deca lo que pasaba cuando premora el
deudor de la renta en relacin al tercero cuya vida es la contemplada. La
solucin a la que arribaba Len Barandiarn, mutatis mutandi e invirtiendo los
trminos de la previsin legal del ARTCULO 1765 del Cdigo derogado, similar
a la contenida en el ARTCULO 1928 del Cdigo Civil de 1984, era que la
obligacin al pago de la renta subsista para los herederos del deudor, o sea
que a tales herederos se trasmita, pues, la titularidad pasiva en lo que haca a
la relacin jurdica creada(3). Tal criterio fue el establecido en el ARTCULO
1929 de nuestro vigente Cdigo Civil, con lo que se ha llenado el acusado
vaco.
Ahora bien, teniendo ya claro el contenido de la obligacin a cargo de los
herederos del deudor de la renta vitalicia que asumen la obligacin del pago de
esta a favor del acreedor de la misma, hasta la muerte de la persona en cuya
cabeza se constituye dicha renta, hay que tener en cuenta lo previsto en el
ARTCULO 661 del Cdigo Civil que establece que: "El heredero responde de
las deudas y cargas de la herencia solo hasta donde alcancen los bienes de
esta ( ... )". En este sentido, debe llegarse a la conclusin, si queremos ser
coherentes con el razonamiento empleado por nuestro ordenamiento jurdico
en materia de transmisin hereditaria de obligaciones, que en el supuesto en
que los bienes de la herencia no alcancen a cubrir las obligaciones derivadas
del contrato de renta vitalicia celebrado por el causante, los herederos solo
asumen estas obligaciones hasta el lmite de dichos bienes.
Una interpretacin fuera de este marco regulatorio, a nuestro juicio hara surgir
en cabeza de los herederos del causante una obligacin de origen contractual
no asumida voluntariamente por aquellos, lo cual sera a todas luces injusto.
Hemos de recordar, como lo explica Manuel De la Puente y Lavalle, que si bien
los herederos ocupan la posicin contractual de su causante, asumiendo los
derechos y obligaciones de este, ello no los convierte en partes del contrato,
sino de la relacin jurdica patrimonial creada por l, ya que el contrato, como
sabemos, desaparece cuando ha producido sus efectos, lo que permanece es
la relacin obligatoria contractual(4).
ARTCULO 1930
Comentario
Claudia Canales Torres
(1) OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE. Mario. "Tratado de las obligaciones".
Segunda parte.
Tomo V. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil. Vol. XVI. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1996, p. 23.
(2) OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., p. 23.
(3) OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTillO FREYRE. Mario. "El nominalismo y el valorismo
en el Per". Primera parte. En: Revista Jurdica del Per. N 20. Editora Normas legales.
Trujill0, marzo 2001, p. 42.
(4) OSTERlING PARODI, Felipe y CASTillO FREYRE, Mano. 'EI nominalismo . Op. cil, p. 42.
(5) OSTERlING PARODI, Felipe Y CASTillO FREYRE, Mario. 'EI nominalismo Op. cil, p. 49.
(6) OSTERlING PARODI, Felipe y CASTillO FREYRE, Mario. 'EI nominalismo .. Op. cit., p. 43.
(7) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo 11I.
Gaceta Juridica. Lima. 2000. p. 345.
(8) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Op. cit.. p. 345. (9) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max.
Op. cit . p. 355. (10) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Op. cit.. p. 355.
(11) OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado .... Op. cit., pp. 38-
39.
(12) OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado ... ". Op. cit., p. 39.
(13) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios'. Tomo VI. Editorial Artes
Grficas de la Industria Avanzada. Lima, 1985, p. 710.
(14) OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "El nominalismo .... Op. cit.,
p. 57.
(15) OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "El nominalismo .... Op. cit.,
p. 57.
DOCTRINA
ARTICULO 1931
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1172. 1173
Comentario
Claudia Canales Torres
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Juridica. Lima, 2000, p. 356.
(2) LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993,
p. 251. (3) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., p. 251.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Artes Grficas de
la Industria Avanzada. Lima, 1985, p.711.
DOCTRINA
ARTCULO 1932
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1206 a/1217
Comentario
Claudia Canales Torres
Este ARTCULO contiene una norma que restringe la autonoma privada de las
partes en el contrato de renta vitalicia. De su tenor literal observamos que es
una norma imperativa, en la medida en que dicho ARTCULO sanciona con
nulidad el pacto que prohbe la cesin o embargo de la renta.
Como sabemos, en materia contractual las normas imperativas constituyen un
mnimo porcentaje, son normas excepcionales, pues la mayora de las normas
del Cdigo Civil en dicho mbito son de carcter dispositivo, frente a las cuales
las partes pueden pactar contra ellas; y que solo va aplicacin supletoria llenan
el contenido de la relacin contractual ante el silencio de las partes en algn
aspecto de la misma.
Tal como se encuentra expresamente establecido en el ARTCULO 1932 de
nuestro Cdigo Civil, Arias Schreiber explica que dicho precepto se coloca en
la hiptesis de la renta a ttulo oneroso, es decir, aquella en la que ha existido
una contraprestacin por parte del rentista a favor del constituyente de la renta
vitalicia(1).
Como sabemos, el derecho correspondiente al receptor de la renta es un
derecho de carcter patrimonial y como tal es transmisible (cesible) y,
asimismo, se entiende que tambin es embargable.
Ahora bien, el ARTCULO materia de anlisis se coloca en un doble supuesto:
el pacto de cesin de la renta constituida a ttulo oneroso y el pacto del
embargo de esta por deuda de la persona a quien favorece dicha renta, vale
decir, del acreedor.
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984'. Tomo 111.
Gaceta Jurldica. Lima. 2000. p. 356.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. 'Renta vitalicia'. En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). 'Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios'. Tomo VI. Editorial Artes
Grficas de la Industria Avanzada. Lima, 1985, p. 711.
(3) LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil'. Tomo VI. WG Editor. Lima. 1993.
p. 259.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. 'Exgesis .... Op. cil, p. 356.
(5) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis .... op. cit., pp. 356-357.
(6) LEN BARANDIARN. Jos. op. cit.. pp. 259-260.
No obstante, en los supuestos en los que la renta haya sido constituida a ttulo
gratuito, cabe que se inserte el pacto de la no embargabilidad, el cual tendr
validez segn lo que aparece de la segunda parte del ARTCULO 1932 del
Cdigo Civil. En este sentido, podemos concluir, conforme lo expresa Arias
Schreiber, que la norma en cuestin, ms que una mera prohibicin, lleva
consigo implcitamente una afirmacin: quien constituye una renta a ttulo
gratuito puede prohibir su embargo por deudas del beneficiario. El precepto
surge como consecuencia de considerar que quien realiza una liberalidad,
puede hacerlo con las condiciones que tenga a bien(7).
Imaginemos que "Primus" se encuentra en una difcil situacin econmica,
agobiado por deudas que hacen temer la prdida de su patrimonio e incluso de
su posibilidad de sustento. En atencin a ello, "Secundus" otorga a su favor
una renta vitalicia de SI. 9,000 nuevos soles mensuales, de manera gratuita y
sin otro afn que socorrerlo y permitir que su sustento quede garantizado. Se
permite, en tal caso, que "Secundus" prohba el embargo de la pensin que
otorga, lo cual por lo dems sera lgico, pues la ha constituido precisamente
para que "Primus" no carezca de lo necesario para vivir. Posiblemente, si no
pudiese estipular dicha prohibicin, "Secundus" no hubiera constituido la renta,
sabiendo que sera muy probable que la misma fuese embargada. A decir de
Arias Schreiber, citando a Lacruz Berdejo, ... tal clusula no perjudica a los
acreedores, pues sin ella no hubiera ingresado el bien donado en el patrimonio
del donatario ... "(8).
Ahora bien, respecto de la embargabilidad de la renta vitalicia, Len
Barandiarn, citando a Beltrn de Heredia, seala que: "ya desde la poca
precodificadora se estim que ciertamente las rentas vitalicias constituidas a
ttulo oneroso podan ser embargadas por los acreedores del propietario de las
mismas, incluso en el caso de que en el contrato se hubiera dispuesto lo
contrario, porque nadie poda privarse a s mismo de la facultad de contraer
deudas, ni mucho menos privar a sus acreedores de la de hacerse pago con
sus bienes. Pero no suceda lo mismo en las rentas creadas por donacin o
legado, en que el testador o el donante podan ordenar vlidamente que la
renta que legaban o donaban no fuesen susceptibles de embargo por
acreedores del donatario o del legatario. La razn y fundamento de esta
diferencia de trato se puso desde entonces en consideraciones de Derecho
Natural y hasta de 'mero buen sentido', que hacen que quien concede una
liberalidad, contrayendo voluntariamente, sin estar obligado a ello, el
compromiso de efectuar el pago de la renta, es incuestionable que puede
hacerlo en las condiciones que tenga por conveniente, con tal que, como es
lgico, no se oponga a la moral o a las leyes"(9).
(7) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. "Exgesis .... Op. cit.. p. 357.
(8) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. "Exgesis .... Op. cit.. p. 357.
(9) LEN BARANDIARN. Jos. Op. cit.. pp. 260-261.
ARTCULO 1933
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1926, 1929
Comentario
Claudia Canales Torres
(1) LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993,
p. 243.
(5) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Jurdica. Lima. 2000, p. 358.
(6) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. cit., p. 358.
ARTCULO 1934
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1219, 1428, 1429, 1430
Comentario
Claudia Canales Torres
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Jurdica. Lima. 2000, p. 358.
Y agrega que esta "es una derogacin de los principios generales y una nueva
diferencia entre la renta perpetua y la renta vitalicia, y que se explica la
derogacin pues la resolucin tiende a restablecer el statu quo anterior, lo que,
en este caso, sera imposible"<6l.
Asimismo, la doctrina nacional advierte que el contrato de renta vitalicia no est
sujeto a la accin de la condicin resolutoria tcita, en el sentido de que el
incumplimiento de su obligacin por el deudor de la renta no faculta al acreedor
para solicitar la resolucin del contrato, reclamando la devolucin del capital o
bien entregados por el vital izado al vitalizante al constituirse el contrato,
cuando este haya sido oneroso.
DOCTRINA
ARTCULO 1935
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 1371. 1372
Comentario
Claudia Canales Torres
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Jurdica.
Lima, 2000, p. 359.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. cil., p. 359.
(3) LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993,
p. 261.
Como en verdad hay un sinalagma, la falta por parte de uno de los contratantes
a su obligacin asumida al formarse el contrato, produce la ruptura de dicho
sinalagma y hace al contrato susceptible de resolucin a peticin de la otra
parte.
Como muy bien lo explica Andreoli, "trtase evidentemente de una aplicacin
especfica in subiecta materia del principio general de la resolucin, por
incumplimiento del contrato de prestaciones correspectivas"(4). Ello est
justificado, como escribe el mismo autor, "considerando el grave perjuicio que
puede derivar contra el acreedor de la renta si este debiese solamente hacer
confianza sobre la personal solvencia del deudor, contrariamente a como
estaba establecida la intencin precisa de las contratantes, los cuales
cabalmente para excluir un tal peligro, habran convenido una particular
garanta''(5).
La norma en cuestin solo se aplica, como ya se mencion, a los contratos de
renta vitalicia celebrados a ttulo oneroso y constituye una aplicacin de las
disposiciones contenidas en los ARTCULOS 1428 (que regula la resolucin
por incumplimiento), 1429 (que regula la resolucin de pleno derecho) y 1430
(que regula la clusula de resolucin expresa) del Cdigo Civil.
Asimismo, Len Barandiarn explica que este precepto -refirindose al
ARTCULO 1758 del Cdigo Civil derogado que es antecedente de la norma
bajo comentaro- "se descompone en dos tramos. En primer trmino, se pacta
el contrato entregndose el capital a la persona que asume el pago de la renta,
obligndose aquella a otorgar determinada garanta. En un segundo lugar,
ocurre que no se cumple con esta ltima obligacin, habiendo ya podido
empezar a funcionar el pago de la renta. El acreedor de esta, empero, puede
tener el fundado temor de que en el futuro el vitalizante incumpla con el pago.
De ah la accin resolutoria que concede el ARTCULO 1935 del Cdigo Civil a
dicho acreedor. Por lo tanto, no es necesario que el deudor deje de pagar una
determinada pensin; basta simplemente que no proceda a otorgar la garanta
a que se ha obligado. El otorgamiento de la garanta ha venido a ser un
elemento de confianza y seguridad para acreedor, y de ah que se justifique
que al faltar aquel pueda pedirse la resolucin del contrato"(6). Sin embargo,
esta resolucin no opera de pleno derecho, es menester que la solicite el
acreedor de la renta vitalicia y que sea declarada judicialmente.
Cabe precisar, como bien lo explica Len Barandiarn, que el numeral bajo
comentario solo opera cuando el deudor de la obligacin no otorga las
garantas ofrecidas y no funciona, en consecuencia, si estas no se presentan
por hecho que no dependen de su voluntad(7).
Es pertinente agregar que nada impide que el deudor evite la accin resolutora
antes de que se le cite con la demanda si cumple con otorgar la garanta a que
estaba obligado, en virtud de lo dispuesto por el ARTCULO 1428 del Cdigo
Civil, que establece en su ltimo prrafo que: "A partir de la fecha de la citacin
con la demanda de resolucin, la parte demandada queda impedida de cumplir
su prestacin". Se entiende entonces que solicitada la resolucin, el deudor
puede eliminarla solo antes de que se le emplace con la demanda y debe
hacerlo cumpliendo con la obligacin de dar la garanta a que se
comprometiera. Despus del referido emplazamiento no le ser permitido el
otorgamiento de las referidas garantas.
Un aspecto a analizar es el hecho de que el ARTCULO 1935 del Cdigo Civil
no ha sealado cules son los efectos de la resolucin y si se aplican las reglas
generales que existen a este respecto. No obstante ello, se entiende que la
resolucin, en este supuesto, operar con los efectos que le son
consustanciales, vale decir, el retrotraerse la situacin al estado anterior al
momento en que se incurri en la causal de resolucin. Dichos efectos se
encuentran establecidos en el ARTCULO 1372, en materia de contratos en
general, que establece que: " ... La resolucin se invoca judicialmente ( ... ). Los
efectos de la sentencia se retrotraen al. momento en que se produce la casual
que lo motiva. Por razn de la resolucin las partes deben restituir las
prestaciones en el estado en que se encontraran al momento indicado en el
prrafo anterior, y si ello no fuera posible debe reembolsarse en dinero el valor
que tenan en dicho momento ( ... )".
Desde este punto de vista, se desprende que el deudor de la renta tendr que
devolver el capital que haya recibido y adems pagar los daos y perjuicios,
en caso de que existieran y de que hubiese obrado de mala fe. La devolucin
del capital por parte del deudor es el efecto fundamental de la resolucin. Pero
hasta que se pronuncie la resolucin judicial, nos aclara Len Barandiarn,
pasar un lapso y cabe preguntarse qu efectos sobrevienen durante l(8).
As, el referido autor precisa con respecto al vital izado, que si le fue pagada
una a ms pensiones dentro de la periodicidad referente a ellas, no devolver
tales pensiones recibidas. La resolucin, as, no obra ex tunco En tal
circunstancia el vitalizante, al devolver el capital, no restituye lo que
corresponda a intereses o frutos por ese tiempo durante el cual pag las
pensiones. Pero a partir del da en que no pag estas, se halla obligado a tal
restitucin. As, por ejemplo, "A" es el rentista y "B" es el constituyente de la
renta: el contrato se celebr el primero de enero; "B" no da las garantas a que
se oblig; "A" pide la resolucin judicial; esta se declara judicialmente el 30 de
septiembre; "B" pag las pensiones mensuales al vencimiento de enero,
febrero y marzo.
DOCTRINA
ARTCULO 1936
Si se pact que el pago se hara por plazos adelantados, se tiene por vencido
el transcurrido desde la muerte de la persona sobre cuya vida se pact la renta.
Si el acreedor muere mientras transcurre la prxima prestacin a pagar, se
abonar la renta en proporcin a los das en que ha vivido el sujeto en cuya
cabeza se pact.
Si la prestacin se paga anticipadamente, la renta es debida en su integridad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arlo 1926
Comentario
Claudia Canales Torres
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". En REVOREDO DE DEBAKEY. Delia
(compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Editorial Artes
Grficas de la Industria Avanzada. Lima, 1985, p. 715.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Jurdica.
Lima, 2000, p. 360.
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis .... Op. cit., p. 360.
Por ejemplo, si se pacta que "Primus" pagar a "Secundus" una renta vitalicia
de SI. 8,000 nuevos soles cada dos meses, pagadera por bimestres vencidos a
partir del 1 de enero de 2004; ahora bien, si "Tersus", en cuya cabeza se
instituye la renta vitalicia, muere el 20 de julio de 2004, "Primus" ya habr
satisfecho tres rentas, la ltima por el perodo de mayo/ junio. La que
correspondera a julio/agosto se pagar nicamente en la proporcin que
resulte, hasta el 20 de julio. Es claro que si la renta se constituye en cabeza del
propio beneficiario de la renta, es decir del acreedor de la misma, sern sus
herederos quienes cobren la parte proporcional del ltimo periodo. Si por el
contrario, la renta se instituye en cabeza del constituyente, sus causahabientes
contraern la obligacin de pagar al beneficiario la proporcin que resulte().
En opinin de Arias Schreiber, el sentido del segundo prrafo de la norma es
muy claro, pero no obstante ello su redaccin no es del todo acertada. La
primera parte se refiere exclusivamente al caso del fallecimiento del acreedor,
pero debe entenderse extensivo al de quienquiera cuya vida haya sido
instituida para determinar la duracin del contrato(5). En este sentido es que
dicho autor propone una nueva redaccin del segundo prrafo del ARTCULO
1936 del Cdigo Civil. El texto adecuado sera el siguiente: "Si el acreedor en
cuya cabeza se pact la renta vitalicia muere mientras transcurre la prxima
prestacin a pagar, se abonar la renta en proporcin a los das que vivi. La
misma regla ser aplicable cuando fallece el tercero en cuya cabeza se pact
la renta"(6).
As, pues, la segunda parte del ARTCULO 1936 es novedosa y resuelve el
problema que se plantea cuando el pago de la renta es por periodos vencidos y
muere el acreedor de la misma en el entretiempo del siguiente pago. En esta
hiptesis, la renta no corresponder a los herederos del acreedor, sino en
proporcin a los das en que fue devengada(7).
Aunque este es el sentido de la norma, su redaccin, como ya lo
manifestamos, no es la ms adecuada. En efecto, la ltima parte induce a
confusin, pues parece que presupone dos fallecimientos en forma copulativa:
el del acreedor y el del tercero en cuya cabeza se pact la renta. Esto no es
as, pues carecera de lgica. En consecuencia, solo cabe entender que el
texto no se ha referido al tercero, sino al fallecimiento del acreedor (8).
En realidad, el segundo prrafo del ARTCULO 1936 debi ponerse en el doble
caso, por separado, del fallecimiento del acreedor y del tercero, cuando uno u
otro hayan sido tomados para medir la duracin del contrato.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Exgesis .... Op. cit., p. 361.
(5) ARIAS SCHREIBERPEZET, Max. Exgesis .... Op. cit., p. 361.
(6) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Exgesis .... Op. cit., p. 361.
(7) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Renta vitalicia. Op. cil, p. 715.
(8) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Renta vitalicia. Op. cit., p. 715.
(9) LEN BARANDIARN. Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993,
p. 257.
(10) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., pp. 257-258.
(11) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis .... Op. cit., p. 361.
DOCTRINA
ART.1937
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1926. 1938. 1939
Comentario
Claudia Canales Torres
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. 'Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984'. Tomo 111.
Gaceta Juridica. lima, 2000, p. 362.
(2) LEN BARANDIARN. Jos. "Tratado de Derecho Civil'. Tomo VI. WG Editor. Lima. 1993,
p. 241.
(3) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit, p. 241.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. cit.. p. 338.
(5) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., p. 241.
DOCTRINA
ARTCULO 1938
CONCORDANCIAS:
C.C. art. 1939
Comentario
Claudia Canales Torres
Este precepto contiene una sancin civil para el deudor de la renta vitalicia ante
el acto de causar la muerte de la persona cuya vida ha sido establecida para
determinar la duracin de dicha renta.
Como en la mayora de los casos anteriores, el precepto bajo comentario est
inspirado por el Cdigo Civil de 1936, siendo el precedente del mismo el
ARTCULO 1762 del referido Cdigo derogado. Sin embargo, y de conformidad
con lo expresado por Arias Schreiber, una diferencia importante contemplada
por el ARTCULO bajo comentario constituye el haber introducido la precisin
de que la muerte de la persona en cuya cabeza se constituy la renta vitalicia
debe haberse causado intencionalmente(1J.
Por lo tanto, es necesario que exista dolo (intencin) en el deudor de la renta, y
no simple culpa o negligencia, para expresamos en trminos de Derecho
Penal, en el actuar del deudor de la renta. En este sentido, se requiere que la
muerte haya sido causada con dolo, es decir, con conciencia y voluntad de
realizar dicha conducta, mas no con culpa o por caso fortuito. Consideramos al
igual que Arias Schreiber, que dicha precisin y requisito subjetivo constituye
una ventaja tcnica del Cdigo Civil actual respecto del derogado, ya que como
pareca desprenderse del ARTCULO 1762 de este ltimo, dada su
generalidad, dicho dispositivo consideraba la muerte producto de culpa o
negligencia(2).
(1) ARIA,S SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo
111. Gaceta Juridica.
Lima, 2000, pp. 362-363.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Renta vitalicia. En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios. Tomo VI. EdilorialArtes
Grficas de la Industria Avanzada. Lima, 1985, p. 717.
(3) LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil. Tomo VI. WG Editor. lima, 1993,
p. 268.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis .... Op. cit., p. 363.
(5) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis .... Op. cit., p. 363.
obligado a restituir todo lo que haya recibido como contraprestcin con sus
frutos y sin que pueda pedir, a su vez, la devolucin de la renta pagada antes
de dicho fallecimiento. Se advierte, como ya se dijo, que el precepto ha sido
dictado para la renta vitalicia constituida a ttulo oneroso.
Con referencia a este asunto, ha escrito Beltrn de Heredia: "Unos autores,
ante la imposibilidad de continuar la relacin de renta vitalicia, por la muerte del
titular de la vida contemplada, creen que debe resolverse el contrato, con
devolucin de lo entregado en concepto de capital para constituir la renta y con
la consiguiente indemnizacin de los daos y perjuicios que se hubiesen
ocasionado al acreedor, ya que la imposibilidad del cumplimiento tiene su
origen en una causa imputable al deudor. Otros, por el contrario, han estimado
que no hay razn bastante para decir que el contrato est imposibilitado de
cumplimiento, no teniendo, por tanto, que recurrir a la resolucin del msmo"(6}.
"ltimamente se ha formulado otra opinin, que, armonizando los elementos
fundamentales de las dos antes citadas, se presenta como ms susceptibles de
aceptacin: dejando a un lado la responsabilidad penaL(que se hara efectiva
en su caso con arreglo a la ley penal) y la civil de tipo extracontractual (que
tendra que exigirse al amparo de la accin aquiliana del ARTCULO 1902 del
Cdigo Civil), el nico punto que interesa es estrictamente el de la posible
responsabilidad contractual. Para la determinacin de esta, parecera que,
suprimido el punto central del contrato (vida contemplada), su procesin sera
materialmente imposible, debindose proceder a la resolucin contractual. La
verdad es, sin embargo, que esta imposibilidad no existe, puesto que hay
medio para que el contrato permanezca; entre otros, el de obligar al deudor a
que contine el pago de las pensiones durante un nmero de aos, que fijar la
autoridad judicial ponderando la edad y salud del muerto o incluso recurriendo
al clculo estadstico de probidad de vida. Con lo cual no cabe duda que el
contrato continuara y que la solucin sera perfectamente contractual"(1}.
La resolucin del contrato, conforme a la solucin acogida por el ARTCULO
1938 del Cdigo Civil de 1984, opera concernientemente a un contrato
oneroso. Pero opera unilateral mente en contra del deudor, en cuanto queda
obligado a la restitucin del capital (o los bienes) que hubiese recibido, sin
poder exigir, en cambio, devolucin por concepto de las pensiones que hubiese
pagado al acreedor. Es un ius poenitendi contra el deudor, por el hecho
condenable en que est incurso, de haber causado la muerte de la persona en
cuya cabeza se constituyera la renta.
DOCTRINA
ARTCULO 1939
CONCORDANCIAS:
C.C. arlo 1938
Comentario
Claudia Canales Torres
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Jurdica.
Lima, 2000, pp. 363-364.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Op. cit., p. 364.
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora).
"Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Artes Grficas de la Industria
Avanzada. Lima, 1985, p. 717.
(4) LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil. Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993,
p. 269.
DOCTRINA
(5) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, "Exgesis .... Op. cit., p. 364.
IMPROCEDENCIA DEL DERECHO DE ACRECER
ARTCULOS 1940
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1926
Comentario
Claudia Canales TORRES
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Jurldica.
Lima, 2000, p. 364.
(2) FERRERO COSTA, Augusto. "Manual de Derecho de Sucesiones". 2" edicin. Grijley. Lima,
2001, p. 347.
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y oomentarios". Tomo VI. Artes Grficas de
la Industria Avanzada. Uma, 1985, p. 718.
(4) ARIAS SCHRIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia .... Op. cit., p. 718.
ARTCULO 1941
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 756, 765, 1923 al 1940
Comentario
Claudia Canales TORRES
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. 'Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984'. Tomo 111.
Gaceta Jurdica.
Lima, 2000, p. 365.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. 'Renta vitalicia'. En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). 'Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios'. Tomo VI. Editorial Artes
Grficas de la Industria Avanzada. Lima, 1985, p. 719.
DOCTRINA
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". Op. cit., p. 719.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". Op. cit., p. 719.
(5) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". Op. cit., p. 719.
TTULO XIII
JUEGO Y PUESTA
ARTCULOS 1942
CONCORDANCIAS:
C. arto 2 nc. 14)
C.C. arts. 1354. 1441 nc. 2). 1945. 1946. 1947. 1948, 1949
Comentario
Carlos A. Fonseca Sarmiento
(2) LEIVA FERNANDEZ, Luis F. "El alea en los contratos". La Ley. Buenos Aires, 2002, pp. 23.
(3) El Cdigo Civil argentino vigente, redactado por el ilustre jurisla Dalmacio Vlez Sarsfield,
fue sancionado mediante la Ley 340, el25 de setiembre de 1869 yen vigor desde el1de enero
de 1871. En su ARTCULOS 2052 define al contrato de juego de la siguiente forma: "El
contrato de juego tendr lugar cuando dos o ms personas entregndose al juego se obliguen
a pagar a la que ganare una suma de dinero, u otro objeto determinado". El ARTCULO 2053,
por el contrario, se refiere al contrato de apuesta de la siguiente manera: "La apuesta suceder,
cuando dos personas que son de una opinin contraria sobre cualquier materia, conviniesen
que aquella cuya opinin resulte fundada, recibir de la otra una suma de dinero, o cualquier
otro objeto determinado". Nuestro Cdigo Civil no da ningn alcance de lo que debe
entenderse por juego y apuesta, de all mi crtica a esta divisin innecesaria.
El ARTCULOS 1942 del Cdigo Civil trata sobre los juegos permitidos, es
decir, aquellos juegos cuya prctica es lcita y se encuentran autorizados
expresamente por las disposiciones legales. La primera observacin a este
ARTCULOS es justamente que no hace ninguna distincin entre lo que debe
entenderse por 'Juego" y por "apuesta", lo cual no resulta coherente, pues si el
legislador consider que eran entidades distintas debi aclarar sus razones.
Otra peculiaridad est dada por la explicacin que se hace de las
caractersticas "particulares" de estos juegos, pues tales alcances realmente
constituyen los elementos comunes de todo contrato aleatorio. En efecto, a
rasgos generales un contrato aleatorio es aquel contrato cuyas ventajas o
prdidas para ambos contratantes o solamente para uno de ellos dependen de
un acontecimiento desconocido para las partes, sea este futuro o uno ya
realizado. El ARTCULOS 1942 recoge justamente en su contenido esta
definicin, de tal forma que todo contrato aleatorio en nuestra legislacin
tendra el nomen juris de contrato de juego.
Tambin resulta interesante resaltar del ARTCULOS 1942, que la "apuesta"
que da vida a este contrato no se circunscribe a dinero ni exclusivamente a
prestaciones de dar. El legislador ha utilizado la frmula flexible de "prestacin
convenida", consecuentemente es perfectamente vlido pactar en un contrato
de juego una prestacin de dar, de hacer e inclusive de no hacer, siempre que
sean econmicamente valorizables.
El juego naci en los Cdigos Civiles como un contrato prohibido y por
excepcin era permitido. Las circunstancias actuales hacen necesario evaluar
esa posicin que ha seguido conservndose ms por desconocimiento y
desinters que por vocacin real. Los contratos de juego se han difundido
masivamente en la realidad diaria de las personas. En nuestro pas, por
ejemplo, entre los juegos permitidos con mayores adeptos estn los juegos de
casino y mquinas tragamonedas, pero tambin se encuentran dentro de esta
categora los juegos de bingo, apuestas hpicas, apuestas en peleas de gallos,
juegos promocionales y las loteras en sus diversas modalidades.
Los juegos estn ahora en todas partes, en los supermercados con las
promociones para no pagar lo adquirido cuando entre lo que se compr se
encuentran determinados productos que le permiten participar en sorteos
instantneos, o con el uso de tarjetas de crdito, tambin en la televisin, tanto
para los asistentes a programas como para los televidentes que usando el
telfono pueden participar en diversos sorteos. La importancia que estn
teniendo los juegos en las situaciones domsticas hace imperioso que el
Cdigo Civil regule este contrato acorde con las circunstancias actuales.
Con relacin a los efectos que el Cdigo Civil ha atribuido a los juegos
permitidos podemos mencionar los siguientes:
DOCTRINA
ARTCULOS 1943
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 43, 44, 210, 213, 229,1275, 1276, 1945, 1946
Comentario
Carlos A. Fonseca Sarmiento
(1) FONSECA SARMIENTO, Carlos Alberto. 'Juegos de azar y apuesta. Aspectos tcnicos y
legales'. Normas legales. Trujillo, 2003, p. 54.
Los juegos por Internet constituyen la modalidad de juegos de azar que mayor
crecimiento ha tenido en los ltimos aos, como seala Kelly(2), actualmente
se identifican tres polticas gubemamentales en tomo a estos juegos: "esperar y
ver", "regularlos" o "prohibirlos". Justamente, la primera es la que predomina y
en el plano civil se traduce justamente en categorizar a estos juegos como no
autorizados.
La contratacin masiva que actualmente existe por Internet tiene entre sus
principales fuentes a los juegos por Internet, pues abundan los web sites para
apostar. Los juegos por Internet producen a los investigadores del Derecho un
inters especial, pues en ellos confluyen los problemas jurdicos propios de la
contratacin por Internet y los que han nacido de esta nueva modalidad de
contrato de juego cuyo evento aleatorio no se produce bajo las formas
convencionales.
Entre las caractersticas establecidas en nuestro Cdigo Civil para este tipo de
juegos, podemos sealar:
(2) Joseph M. Kelly, profesor principal de la Buffalo State College, es sin lugar a dudas en la
actualidad el jurista ms reconocido en lo que se denomina Internet Gambling Law, cuya
traduccin al espaol seria ms o menos Derecho sobre juegos de azar y apuesta por Internet
Recomendamos leer su estudio: "Internet gambling law". William Mitchell Law Review, Vol. 26.
EE.UU., 2000.
(3) OSTERlING PARODI. Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado de las obligaciones".
Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XVI, Primera parte. Tomo 1. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 2001. pp. 251-252.
(4) LEIVAFERNANDEZ. Luis F. "El alea en los contratos". La Ley. Buenos Aires. 2002. p. 42.
DOCTRINA
ARTICULO 1944
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. V T.P.. 219 incs. 4) y 7).220. 1354. 1441 inc. 2). 1945
Comentario
Carlos A. Fonseca Sarmiento
(1) FONSECA SARMIENTO. Carlos Alberto. 'Juegos de azar y apuesta. Aspectos tcnicos y
legales'. Normas Legales. Trujillo. 2003, p. 30.
S existe. Al ser nulo este contrato, significa adems que existe accin para
repetir lo pagado en un juego prohibido. Entonces, el deudor que pag
voluntariamente una deuda proveniente de un juego puede luego demandar su
devolucin. A nuestro criterio, la participacin en un juego prohibido debe
afectar a todas las partes contratantes. Es interesante la solucin del Cdigo
Civil Federal de Mxico, que sanciona parcialmente al perdedor en un juego
prohibido. Al respecto seala lo siguiente: "ARTCULOS 2765.- El que paga
voluntariamente una deuda procedente del juego prohibido, o sus herederos,
tiene derecho de reclamar la devolucin del 50% de lo que se pag. El otro
cincuenta por ciento no quedar en poder del ganancioso, sino que se
entregar a la Beneficencia pblica"(2).
DOCTRINA
ARTCULOS 1945
Las deudas de los juegos y apuestas a que se refieren los artculos 1943 y
1944 no pueden ser materia de novacin, otorgamiento de garanta para su
pago, ni cualquier otro acto jurdico que encubra o envuelva su reconocimiento.
Empero, la nulidad no puede oponerse al tercero de buena fe.
Estas deudas tampoco pueden ser objeto de emisin de ttulos de crdito a la
orden del ganador y en contra del perdedor, salvo los derechos del tercero de
buena fe.
CONCORDANCIAS:
C.C. ar/s. 190 yss., 1286, 1875, 1943, 1944
Comentario
Carlos A. Fonseca Sarmiento
(1) El ARTCULO 1744 del Cdigo Civil de 1852 dispuso que: 'Las obligaciones que nacen de
una prdida al juego, disfrazada bajo una forma legal, son nulas'.
(2) El ARTCULO 1769 del Cdigo Civil de 1936 seal que: 'Se aplicar la disposicin del
ARTCULO anterior a cualquier contrato que encubra o envuelva el reconocimiento, la
novacin, o garanta de deudas de juego, pero la nulidad no puede oponerse al tercero de
buena fe'.
DOCTRINA
ARTCULOS 1946
CONCORDANCIAS:
Comentario
Carlos A. Fonseca Sarmiento
Por regla general, cualquier persona puede hacer el pago de una obligacin,
tenga o no inters en el cumplimiento de la misma, aun sin el asentimiento del
deudor, en cuyo caso, solo puede exigir la restitucin de aquello en que le
hubiese sido til el pago. A esto la doctrina lo denomina "cumplimiento del
tercero".
Esta regla, contemplada en el ARTCULOS 1222 del Cdigo Civil, sera de
aplicacin, por ejemplo, a las obligaciones derivadas de juegos autorizados.
Pero cuando ocurre el cumplimiento del tercero en una deuda de juego no
autorizado, la regla se ve afectada por la naturaleza de la obligacin regulada
en el ARTCULOS 1943.
Como lo hemos manifestado anteriormente, las deudas de los juegos no
autorizados tienen la naturaleza de obligaciones naturales, es decir, no son
judicialmente exigibles pero si son voluntariamente pagadas no son
judicialmente repetibles. Esta misma norma se aplica para las deudas de
juegos no autorizadas pagadas por terceros.
Efectivamente, cuando aparece un tercero en la relacin, la situacin sigue
siendo la misma y este no podr solicitar su repeticin al que recibi el dinero,
ni podr exigir su reembolso al perdedor. Sin embargo, como en el caso de la
regla general del ARTCULOS 1943, la relacin que se genera entre el tercero
y el perdedor tambin tiene la naturaleza de obligacin natural, es decir, no
ser judicialmente exigible, pero si es cancelada por el deudor no podr ser
repetida por este posteriormente.
DOCTRINA
ARTCULOS 1947
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1942
Comentario
Carlos A. Fonseca Sarmiento
DOCTRINA
ARTCULOS 1948
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1942. 1947
Comentario
Carlos A. Fonseca Sarmiento
DOCTRINA
ARTCULOS 1949
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 2003, 2004, 2005, 2006, 2007
Comentario
Carlos A. Fonseca Sarmiento
DOCTRINA
ARTCULO 1950
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1951
Comentario
Federico G. Mesinas Montero
Como lo seala Enneccerus (p. 621), no es raro que uno acte en inters de
otro, que se cuide de un asunto ajeno sin estar facultado ni obligado en
absoluto por alguna causa; y los motivos de tal actuacin pueden ser los ms
diversos (amistad, compasin, humanidad, etc.). Por ejemplo, se paga una
deuda ajena, se penetra violentamente en la casa del vecino ausente y se
cierra el agua porque ha estallado una caera, se cuida a un hombre a quien
se ha encontrado desamparado, se da de comer a un perro escapado de la
casa de su amo, etc. Estos casos, frecuentes en la prctica, son supuestos
tpicos de la gestin de negocios, figura regulada por los ARTCULOS 1950 y
siguientes de nuestro Cdigo Civil.
De modo general, y como lo seala Borda (p. 764), "[h]ay gestin de negocios
cuando alguien no obligado por contrato ni por representacin legal realiza
espontneamente una gestin til para otro". De modo ms especfico, y
atendiendo a lo regulado por nuestro Cdigo Civil, en virtud de la gestin de
negocios un agente denominado gestor o negotiurum gestor, sin estar facultado
u obligado a ello, realiza acto materiales o jurdicos destinados a gestionar o
administrar un negocio o bien ajeno, actuando en inters y provecho del dueo
o dominus, quien ignora la situacin. Como consecuencia de la gestin, el
dueo se ve librado de sufrir un perjuicio u obtiene un beneficio patrimonial, por
lo cual surge para l la obligacin de sufragar los gastos del gestor y/o
indemnizar los daos que este hubiere sufrido.
A qu responde una figura como la gestin de negocios? Ntese que la
gestin es un acto unilateral y de propia iniciativa del gestor, por el cual este
cuida un negocio que no es suyo, sin contar con poder o autorizacin del
dueo. En esa lnea, como lo seala Crdenas Quirs (p. 750), "resulta
innegable que asumir la administracin de un negocio ajeno sin haber encargo
alguno en ese sentido o sin mediar obligacin impuesta por leyes una invasin
en la esfera patrimonial ajena, siendo la regla que esta debe ser respetada
portadas". Cabe preguntarse entonces por qu la ley no sanciona la gestin -u
intromisin en el negocio ajeno- sino que, por el contrario, obliga al dominus a
pagar los gastos y daos acaecidos. Por qu se lo considera un acto lcito?
Para Betti (p. 125), la razn de la tutela que el ordenamiento jurdico otorga a la
gestin de negocios puede encontrarse en el inters social de solidaridad, de
que no sean abandonados los negocios del ausente o del incapaz. En sentido
similar, Prez Gonzalez y Alguer, comentando la obra de Enneccerus (p. 628),
sealan que tal tutela responde a la conceptualizacin universal de proteger el
auxilio mutuo entre los hombres dentro de los lmites prudentes de la
conveniencia y el respeto a sus intereses.
En efecto, el valor solidaridad o ayuda mutua entre las personas es el
fundamento de la gestin de negocios, de su licitud y consecuencias legales.
La ley promueve que los agentes acten en favor de terceros que, por diversas
circunstancias, no pueden cuidar adecuadamente sus negocios o asuntos, por
lo cual se obliga al dueo a cubrir los gastos o daos del gestor, aun cuando
se. haya producido una intromisin no autorizada en su esfera patrimonial. Lo
contrario significara desincentivar las conductas altruistas que tengan por
finalidad hacer gestiones beneficiosas para terceros y justificadas por las
circunstancias. Y es que, como lo seala Len Barandiarn (p. 188), "la
interposicin gestoria responde a una razn de ndole altruista; velar por el
inters ajeno, en base al propsito de favorecer al dominus sin beneficio
correlativo para el negotiurum gestor. Si el propietario se halla ausente o le
atae alguna otra circunstancia impediente para atender a un asunto, a un
inters, a l correspondiente, podra sufrir un dao o perjuicio irreparable si no
se permitiese que otra persona, guiada por un sentimiento de solidaridad
social, se ocupase espontneamente de atender ese asunto, ese inters".
Es de notar, que esta exigencia de la solidaridad social no es recogida de modo
similar por todos los ordenamientos. As, como lo precisa Betti (pp. 125-126), el
Derecho anglosajn, por ejemplo, "est animado de una sospechosa
desconfianza contra la gestin de negocios porque ve en ella un posible
instrumento de intromisin en las actividades ajenas; consiguientemente, para
este ordenamiento vale la norma de que una persona que haya gastado,
voluntariamente, dinero o empleado trabajo p materiales en preservar o mejorar
la propiedad de otra persona no tiene derecho alguno a ser indemnizado segn
los principios del negotiorum gestio. Para los ordenamientos de Europa
continental, por el contrario, la actividad desplegada espontneamente a favor
de un inters que se sabe ajeno, est protegida por la ley porque responde a
una funcin de solidaridad social".
2. El dilema de su naturaleza
3. Presupuestos
El ARTCULOS 1950 del Cdigo Civil seala que el gestor es un agente que
asume la gestin de un negocio o bien ajeno "careciendo de facultades de
representacin y sin estar obligado" a ello. Como lo seala Enneccerus (p.
625), se exige que "el gestor de negocios no est facultado ni obligado hacia el
dueo a la gestin por consecuencia de un mandato o de otra causa (contrato
de servicio p de obra, tutela, patria potestad, deber oficial). Se trata, por tanto,
de una actuacin a propia iniciativa, sin que exista un vnculo legal que autorice
u obligue a efectuar la gestin. La gestin, por ende, es siempre espontnea.
Ahora bien, surge la interrogante de si hay gestin de negocios cuando el
gestor actu creyendo por error que contaba con el derecho o autorizacin
correspondiente o que cumpla de una obligacin, pues la doctrina no es
pacfica sobre el tema. Sera el caso, por ejemplo, de quien actu sin tomar en
cuenta que el contrato del que emanaba su derecho u obligacin era nulo. Para
Enneccerus (p. 625), por ejemplo, la creencia errnea en la existencia de tal
derecho u obligacin no excluye los efectos de la gestin de negocios. Medicus
(p. 664), por el contrario, considera que en casos as resulta cuestionable la
voluntad de gestionar el negocio ajeno, por lo cual es difcil hablar de gestin
de negocios.
A nuestro parecer, aun cuando sera razonable admitir que hay gestin de
negocios en casos de error -pues finalmente la gestin puede beneficiar al
dueo nuestro ordenamiento no lo acepta. Y es que el ARTCULOS 1950 exige
que la gestin se asuma "conscientemente", lo cual supone que el gestor, por
un lado, sea consciente de la ajenidad del negocio, pero tambin de que no
cuenta con representacin alguna ni hay causa legal alguna que lo obligue a
actuar. Lo contrario supondra aceptar la gestin en un caso en el cual no hay
una verdadera actuacin espontnea en inters o provecho de un tercero, y
que, por lo tanto, no es verdaderamente solidaria, sustento valorativo de la
figura. En ltima instancia, la situacin planteada puede reconducirse a travs
otras figuras jurdicas, segn el caso, como la representacin sin poder (ex arto
161 C.C.), el enriquecimiento sin causa o el pago indebido.
Una segunda interrogante que se plantea es si puede haber gestin entre dos
personas que estn vinculadas contractual mente, pero en caso e'''gestor''
exceda o se aparte de los trminos del contrato. Para Diz-Picazo y Gulln (p.
566), por ejemplo, nada impide que la gestin no pueda nacer si el es gestor y
el dominus estn unidos por una relacin contractual. En estos casos la gestin
de negocios "[p]uede originarse desde el momento que se despliegue una
actividad no prevista en el contrato (o no impuesta por los usos o la buena fe)".
No obstante, sobre este punto, compartimos la opinin de Medicus (p. 664),
para quien debe tenerse cuidado con este tipo de situaciones, cuando existe
otra relacin jurdica cuyas fronteras se transgreden. Y ello porque resulta aqu,
nuevamente, cuestionable la voluntad de gestionar el negocio ajeno, cuando en
realidad el agente solo habra querido cumplir una presunta obligacin, lo que
deber observarse en el caso concreto; no vaya a ser que la situacin deba se
tratada tambin conforme a otras figuras legales realmente pertinentes.
3.2. Gestin de negocio ajeno en provecho del dueo: capacidad del gestor?
a) El acto de gestin
La gestin consiste en una actividad que realiza el gestor a los efectos de
cautelar o administrar el negocio o bien del dueo. Se entiende que el gestor
ha advertido que un negocio o bien de otro exige algn tipo de actividad que
evite un perjuicio en la esfera patrimonial del dueo (que ignora la situacin o
est imposibilitado de actuar) o que este pierda un beneficio eventual. Por
tanto, el gestor acta cual si fuera el dueo y en inters de este, a efectos de
evitar el perjuicio u obtener la utilidad en peligro de perderse.
Estos actos del gestor pueden ser jurdicos (negociales o no negociales) o
materiales. As, Crdenas Quirs (p. 756) seala que, "la gestin debe tener
por objeto un acto o una serie de actos, pudiendo ser estos jurdicos o
simplemente materiales, siempre que sean lcitos". Messineo (p. 447) precisa,
con ejemplos, el tema: "Son actos de gestin admitidos, no solamente los
negocios jurdicos (ejemplo; seguro, depsito de cosas, venta de cosas
deteriorables del dominus) emprendidos por el gestor, sino tambin los actos
no-negociales que beneficien el patrimonio del dominus, especialmente cuando
sean actos que den lugar a obligacin frente a los terceros (ejemplo, reparacin
de un edificio en ruina; toma de posesin, toma en consignacin de una cosa
del dominus para custodiarla, remocin de un depsito de materiales nocivos
del muro comn que, perjudicando al vecino, le dara derecho a resarcimiento;
liquidacin de la deuda del dominus frente a terceros; pago de la deuda
vencida de dominus; y similares)".
Un tema que se cuestiona es doctrina si los actos del gestor deben solo de
administracin ordinaria (del bien o negocio) o si, por el contrario, puede
realizar tambin actos de disposicin, en aras de tutelar el inters del dueo y
justificados por las circunstancias. Sobre el tema, Messineo (p. 447) consdera
posible que el gestor efecte actos de disposicin que excedan de la
administracin ordinaria, en la medida que cumplan los requisitos de ley
(principalmente que se cumpla el requisito de utilidad, que analizaremos ms
adelante). Len Barandiarn (p. 195), por el contrario, opinaba que los actos
del gestor no podan exceder la administracin ordinaria, pero ello sobre la
base de lo que regulaba el Cdigo Civil de 1936, cuyo ARTCULOS 1660
estableca que el gestor responda si efectuaba actividades distintas del giro
habitual del negocio (limitacin que no contiene el cdigo vigente)
Es de ver, sin embargo, que Crdenas Quirs (p. 757), esta vez a partir de lo
regulado en nuestro Cdigo Civil vigente, no admite la posibilidad de que el
gestor realice actos de disposicin sobre el patrimonio del dominus. Tal
limitacin estara impuesta por el ARTCULOS 156, que exige, para disponer
de la propiedad del representado o gravar sus bienes, que el encargo conste
en forma indubitable y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad. En su
opinin, puesto que la ley exige una formalidad solemne para disponer o gravar
el patrimonio del representado, debe descartarse que el gestor est en aptitud
de realizar tales actos.
Particularmente, no concordamos con esta posicin. En primer lugar, porque
nos parece que parte del error de aplicar normas de representacin a la gestin
de negocios, figura con naturaleza propia. Las disposiciones del Cdigo Civil
sobre la gestin de negocios no establecen limitacin alguna para que la
gestin pueda consistir en actos de disposicin, no siendo posible una
aplicacin analgica del ARTCULOS 156 del Cdigo Civil, norma con carcter
restrictivo. Por lo tanto, el hecho de que en la representacin se exija
formalidad para los actos de disposicin no es razn suficiente para exigir lo
mismo a la gestin de negocios.
En segundo lugar, porque se parte de una mala interpretacin de la redaccin
del ARTCULOS 156, pues la nulidad a la que hace referencia debe entenderse
restringida al acto de apoderamiento y no al de disposicin (que para el caso
sera el acto de gestin). Ello es asi dado lo sealado por Lohmann (p. 193),
quien advierte lo negativo que resulta fijar una formalidad ad solemnitatem para
los actos de disposicin, sancionando su inobservancia con nulidad, fulminando
con ello toda posibilidad de ratificacin o confirmacin y obligando a que se
celebre el negocio nuevamente. Entre otros aspectos sealados por dicho
autor, resulta grave en particular que el ARTCULOS 156 peque de genrico,
pues no es uniforme la concepcin que en la prctica existe sobre lo que son
los actos de disposicin. Adems, en la mayora de los casos la formalidad
exigida para el apoderamiento ser ms rgida que la del acto de disposicin
mismo, teniendo en cuenta la libertad de formalidad que prima legalmente en
materia negocial o contractual.
Y, en tercer lugar, porque una interpretacin restrictiva privara de funcionalidad
a la gestin de negocios. Ntese que existen supuestos tpicos de gestin
(venta inevitable de productos perecibles o el simple de pagar una deuda del
dueo, por ejemplo) que quedaran prohibidos por una interpretacin que
proscriba posibles actos de disposicin del gestor. De ah lo correcto de lo
sealado por Messineo (p. 447), en el sentido de admitir tales actos cuando la
gestin sea de utilidad para el dominus, a tenor de las circunstancias del caso
concreto y, en nuestra opinin, siempre que se trate de un medida de ultima
rato.
Nos parece que a priori la nica limitacin a la actividad del gestor estara dada
por los actos de disposicin que en s mismos exigen una formalidad solemne.
En tanto en estos actos la voluntad del agente debe expresarse a travs de la
formalidad (por lo cual no hay negocio o contrato sin formalidad) el gestor
siempre se ver imposibilitado de efectuarlos.
Finalmente, cabe sealar que, si las circunstancias lo justifican, el gestor podr
efectuar actos de naturaleza procesal a los efectos de tutelar los intereses del
dominus, aun cuando ello deba darse solo de forma excepcional (Cfr.
MESSINEO, p. 447). Desde el punto de vista procesal, este sera un caso de
procuracin oficiosa (art. 81 del Cdigo Procesal Civil)
El ARTCULO 1950 del Cdigo Civil seala que la gestin se efecta respecto
del negocio o bienes de otro "que lo ignora". Es decir, es requisito de la gestin
de negocios que el dominus desconozca que se ha iniciado (o ya se efectu) la
gestin. Como lo seala Messineo (p. 446), "[e]1 negocio debe ser emprendido
'invito' o 'inscio domino', o sea, sin conocimiento del titular".
La razn de exigir la ignorancia de la gestin la explica claramente Crdenas
Quirs (p. 755): "Admitir el conocimiento del dominus desde el momento de
iniciacin de la gestin importara una aceptacin tcita de ella, confundindose
la gestin con un encargo implcitamente conferido". En el fond, se quiere
darle a la gestin de negocios su connotacin exacta, que responda a un acto
absolutamente espontneo y altruista, y as no se confunda con ninguna forma
de representacin, sea directa o indirecta.
Es cierto que la necesidad de la ignorancia del dueo es cuestionada por
algunos autores, como Borda (p. 765), quien -siguiendo la regulacin argentina-
seala que "[a]unque la gestin de negocios tpica es la que se lleva adelante
sin conocimiento del dueo, es perfectamente posible que este la conozca sin
que pierda su carcter". No obstante, como la legislacin peruana exige
expresamente que el dueo ignore de la gestin, no puede seguirse tal criterio
en nuestro caso.
Ahora, aun cuando el Cdigo Civil no lo precisa, la ignorancia debe entenderse
referida al momento de inicio de la gestin, pues podra suceder que el dueo
tome conocimiento de la gestin aun no concluida, caso en cual habr igual
gestin de negocios, siempre que no se formule oposicin. Y es que, como lo
sealan Diz-Picazo y Gulln (p. 567), "[c]uando el dominus conozca la
gestin, debe manifestar su oposicin si las circunstancias no se lo impiden.
Caso contrario se entiende que ratifica lo hecho por el gestor".
Cuando se produce la oposicin del dueo, el acto de gestin pierde razn de
ser y, por lo tanto, no puede hablarse ms de gestin de negocios. Y es que la
gestin solo se justifica "si su asuncin por cuenta de otro est de acuerdo con
el inters y voluntad real o presumible del dueo del negocio" (ENNECCERUS,
p. 623). La oposicin es la forma como se evidencia que la gestin no es
acorde con la voluntad del dueo.
Es tambin relevante la oportunidad en que se formula la oposicin, pues los
efectos jurdicos no son iguales en todos los casos. En este punto debe tenerse
en cuenta que en virtud al ARTCULO 1952, el simple hecho de que el dueo
se beneficie de las ventajas de la gestin, lo obliga a cumplir las obligaciones
estipuladas en dicha norma (las que el gestor asumi, rembolsar los gastos e
indemnizar los daos y perjuicios). En tal sentido, una oposicin formulada con
posterioridad a la produccin del beneficio no releva al dueo de tal
cumplimiento.
Bajo esta premisa, pueden darse hasta tres situaciones: a) si el dueo se
opuso previamente a la intromisin del gestor, el acto de este es ilcito y, como
seala Crdenas Quirs (p. 755) "no surgir obligacin alguna para el dominus,
sino que el gestor estara obligado a indemnizarlo por los daos y perjuicios
irrogados"; b) si el dueo se opuso a una gestin aun en ejecucin pero cuyo
inicio ignor, se entender que hubo gestin de negocios solo hasta el
momento de la oposicin; y, c) si el dueo se opuso cuando la gestin haba
culminado, la gestin de negocios es plenamente eficaz. Todos estos
supuestos exigen que la oposicin haya sido adecuadamente notificada al
"gestor'.
Adicionalmente a la ignorancia de la gestin por el dueo, la doctrina suele
exigir como requisito de la gestin que se produzca la llamada absentia
dominio En virtud de esta figura, el dueo debe haberse encontrado
imposibilitado de asumir la gestin del negocio. Como seala Messineo (p.
444), la absentia domini supone que el titular del negocio "por encontrarse
distante o impedido, est en la imposibilidad (aunque sea relativa) de proveer
por s mismo". A decir de DizPicazo y Gulln (p. 567), "[e]1 objeto de la
gestin de negocios debe hallarse abandonado, comprendiendo en este
supuesto todos los casos en que el dominus est imposibilitado, incluso
temporalmente para hacerse cargo de l y disponer lo pertinente, por s o por
mandatario".
Como lo precisa tambin Messineo (p. 444), la absentia dominino se refiere a
los casos de desaparicin o ausencia, en sentido tcnico. Basta la no presencia
del dueo, aun temporal o provisoria, o de duracin tal que determine la
necesidad de que alguien se encargue del negocio, y as se eviten los daos
derivados del abandono de este ltimo.
Pues bien, como se observa, el ARTCULO 1950 del Cdigo Civil no exige
expresamente la absentia domini como requisito de la gestin de negocios,
sino nicamente que el dueo ignore de la gestin. No ser determinante
analizar, por lo tanto, si el dueo estaba imposibilitado o no de gestionar el bien
o negocio. De ah que Crdenas Quirs (p. 756) considere, en opinin que
compartimos, que "bastar la indefensin de los bienes o negocios de alguien
por cualquier motivo, que es precisamente lo que la ley quere evitar, para que
la gestin proceda".
Si se concuerda el ARTCULO 1950 del Cdigo Civil que exige que la gestin
se desempee en "provecho del dueo", con el ARTCULO 1952 que seala
que el dueo de bienes o negocios que aproveche las ventajas de la gestin
debe cumplir las obligaciones legales correspondientes, se desprende un
ltimo presupuesto de la gestin de negocios: el provecho o utilidad para el
dueo. Como lo seala Crdenas Quirs (p. 757), "[I]a ley admite que un
tercero se inmiscuya en los negocios de otro, siempre que este no lo haya
prohibido, en la medida que lo haga con provecho para el dominus".
Para Messineo (p. 446), en opinin que compartimos, "[I]a utilidad consiste de
ordinario en un aumento patrimonial; pero es tal aun cuando se resuelva en
una evitada disminucin del patrimonio, como un gasto no hecho y que hubiera
tenido que hacer". Es decir, que hay utilidad o ventaja para el dueo tanto
cuando este ve incrementado su patrimonio, como cuando se ve librado de un
perjuicio patrimonial, sea gasto, dao, etc.
Este criterio, sin embargo, no es seguido por nuestro Cdigo Civil, cuyo
ARTCULO 1952 considera que el dueo estar obligado frente al gestor,
cuando la gestin hubiese estado dirigida a evitarle algn perjuicio inminente,
"aunque de ello no resultase provecho alguno". Como se observa, la norma
admite la gestin de negocios en un supuesto en el cual, segn ella, puede no
haber "provecho" (utilidad) para el dueo. Conforme a esta regulacin, por lo
tanto, se cumplir el requisito siempre que la actividad del gestor produzca una
utilidad que aproveche al dueo o le evite un perjuicio (con o sin utilidad).
De otro lado, es interesante observar que en opinin de Crdenas Quirs (p.
758), la utilidad no es requisito de toda la gestin y, por lo tanto, no es exigible
hasta que concluya. El sustento se encuentra en lo sealado por Messineo (p.
446) quien considera que "[n]o es necesario que la utilidad de la gestin exista
al terminar el negocio; es suficiente que la utilidad exista en el momento de
iniciarlo". Siguiendo este criterio, la gestin de negocios exige nicamente la
llamada utiliter coeptum.
Como lo seala Messineo (p. 446), se entiende por utiliter coeptum "toda
actividad que el propio dominus habra ejercitado, obrando como buen padre
de familia, si hubiese debido proveer eficazmente, por s mismo, a la gestin
del negocio (referencia a la persona concreta y al inters concreto del
dominus)". En tal sentido, habra gestin de negocios cuando el gestor se
comporta como lo habra hecho el dominus en la misma situacin. No
interesar cul pues fue el provecho efectivo que el dominus percibe al
terminar la gestin, o sea, no es relevante la llamada utiliter gestum o utilidad
terminal.
Particularmente consideramos que nuestro Cdigo Civil no recoge de modo
integral la nocin de utiliter coeptum, ya que, conforme al primer prrafo del
ARTCULO 1952, no es suficiente que el gestor se haya comportado como lo
habra hecho el dominus. Ni siquiera es suficiente que el se haya producido
una utilidad terminal (utiliter gestum). Como se observa, la norma exige que el
dueo se "aproveche" de las ventajas de la gestin ( ..... el dueo de bienes o
negocios que aproveche las ventajas de la gestin, debe cumplir las
obligaciones ... "). De ah que DizPicaza y Gulln (p. 569)-analizando la
legislacin espaola, de regulacin similar a la peruana- sealen que "[nJo
basta, por tanto, que existan esas ventajas si no hay aprovechamiento del
dominus".
Como lo hacer ver Diz-Picazo y Gulln (p. 569), aprovechar una ventaja
(utilidad terminal) no supone solamente que esta ltima exista, sino que el
dueo realice algunas conductas objetivas concretas. De ah que estos autores
consideren el acto de aprovechamiento como la ratificacin tcita de la gestin
(lo que, sin embargo, no es del todo exacto conforme a nuestra normatividad,
como se ver en el comentario al ARTCULO 1952 del Cdigo Civil).
En nuestra legislacin, el utiliter coeptum solo tiene aplicacin en el supuesto
contenido en el segundo prrafo del ARTCULO 1952; es decir, cuando la
gestin hubiese tenido por objeto evitar algn perjuicio inminente. Como se ha
sealado lneas arriba, no interesa en este caso si la gestin produjo o no un
provecho para el dueo, pues la sola conducta del gestor que evite el perjuicio
obliga al dueo. Basta, por lo tanto, que el gestor se comporte como lo habra
hecho el dueo para que se configure la gestin de negocios.
Con relacin a todo lo sealado, en nuestra opinin es equivocada la
regulacin de nuestro Cdigo Civil, pues debe bastar que la gestin genere una
utilidad terminal (sea aumento patrimonial o evitar un perjuicio) favorable al
dueo, aun cuando no sea aprovechada, para que este ltimo se vea obligado
a cumplir con los gastos del gestor y dems obligaciones legales. Yes que no
puede dejarse sin tutela el acto del gestor que, respondiendo a una razn
altruista -o ncluso en caso de concurrencia de intereses- ha tenido por objeto
favorecer al dueo, por el simple hecho de que finalmente este ltimo no quiera
aprovecharse de un beneficio que efectivamente ya obtuvo. Lo contrario
desincentivara las conductas gestoras, que creemos son socialmente
necesarias.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. "Derecho Civil". Vol 11. Bosch. Barcelona, 1997; BEDI,
Emilio. "Teora general de las obligaciones". Tomo 11. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1970; BORDA, Guillermo A. "Manual de contratos".
Editorial Perrot. Buenos Aires, 1987; CRDENAS QUIRS, Carlos. En:
REVOREDO MARSANO, Delia. (compiladora) "Cdigo Civil. Exposicin de
motivos y comentarios". Tomo VI. Tercera edicin. Lima, 1988. DiEZ-PICAZO,
Luis y GULLN, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. Tecnos. Madrid,
1995; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. "Tratado de
Derecho Civil". Tomo 11. Vol 2. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1966; LEN
BARANDIARN. Jos. "Contratos en el Derecho Civil peruano". Tomo 11.
Lima, 1975; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillenno. "El negocio jurdico".
Editorial Grijley. Lima, 1997; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil
y Comercial". Tomo VI. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires,
1979; MEDICUS, Dieter. "Tratado de las relaciones obligacionales". Vol. 1.
Bosch. Barcelona, 1995; MORALES HERVIAS, Rmulo. "Existen
intercambios econmicos sin acuerdo contractual? A propsito de las teoras
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Ara Editores. Lima, 2004. SPOTA, Alberto G. "Instituciones de Derecho Civil.
Contratos". Vol. IX. Depalma. Buenos Aires, 1984.
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN LA GESTIN CONJUNTA
ARTCULO 1951
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1183 y ss .. 1950
Comentario
Federico G. Mesinas Montero
1. Introduccin
En virtud del ARTCULO 1951 del Cdigo Civil, cuando los actos de gestin de
negocios o administracin de bienes ajenos sean asumidos por ms de un
gestor, la responsabilidad de estos es solidaria. Como lo indica Crdenas
Quirs (p. 763) el ARTCULO contempla un caso de solidaridad legal,
reproduciendo en lo fundamental el texto del ARTCULO 1659 del Cdigo Civil
de 1936.
De qu se hacen responsables solidarios los gestores? Evidentemente, del
cumplimiento de sus deberes como tales. Como se observa del ARTCULO
1950, todo gestor tiene un deber fundamental: desempear la gestin en
provecho del dueo. El incumplimiento de este deber, por lo tanto, obliga a los
gestores a responder solidariamente por los daos producidos.
Pero adems existen una serie de deberes secundarios, no mencionados en la
norma, derivados del deber de gestionar el negocio en provecho del dueo y
cuyo incumplimiento tambin puede generarle daos al dueo del negocio.
Todos estos deberes sern desarrollados a continuacin, de modo tal que
pueda advertirse con claridad los alcances de la responsabilidad que asumen
los gestores de negocios ajenos. Luego analizaremos los efectos concretos de
la solidaridad estipulada en el ARTCULO 1951.
Como lo seala Medicus (p. 667) ante todo el gestor tiene que devolver al
dueo lo conseguido por la gestin del negocio. Esto es, debe entregar los
provechos obtenidos por la gestin, fuera de la obligacin, lgica, de devolver
el bien o negocio administrado una vez concluida la gestin o cuando lo solicite
el dueo.
Cabe que el gestor ejerza un derecho de retencin sobre el negocio o los
provechos obtenidos si el dueo no sufraga los gastos o no indemniza los
daos y perjuicios? En nuestra opinin el Cdigo Civil lo permite cuando el
dueo no garantiza el pago de tales gastos o daos y en tanto en estos casos
habr una clara conexin entre el crdito y el bien que se retiene, conforme lo
exige el ARTCULO 1123 de dicha norma.
DOCTRINA
ARTCULO 1952
CONCORDANCIAS:
C.C. art.230
Comentario
Federico G. Mesinas Montero
1. Introduccin
El ARTCULO 1952 del Cdigo Civil regula las obligaciones del dominus en una
gestin de negocios. A tal efecto, en primer lugar, fija los alcances de la
ratificacin de los actos del gestor por parte del dominus; y establece el
requisito fundamental para el surgimiento de tales obligaciones, esto es, el
aprovechamiento de las ventajas de la gestin por parte del dueo.
Seguidamente, la norma seala concretamente cules son las obligaciones que
corresponden del dominus. Son principalmente tres: a) cumplir y/o hacerse
responsable de las obligaciones que hubiere asumido el gestor como
consecuencia de la gestin; b) rembolsar los gastos efectuados por el gestor
con los intereses legales respectivos; y, c) indemnizar los daos y perjuicios
que le gestor hubiera sufrido.
El prrafo final del dispositivo regula los casos en los que el acto de gestin
consiste en evitarle al dueo algn perjuicio. En este supuesto excepcional,
como se observa de la norma, no se exige el aprovechamiento de las ventajas
de la gestin como requisito para que el dueo deba cumplir las obligaciones
sealadas en el prrafo anterior.
A analizar todo lo reseado nos abocamos a continuacin.
2. Ratificacin
4.2. Rembolsar los gastos efectuados por el gestor con los intereses legales
respectivos
El segundo prrafo del ARTCULO 1952 del Cdigo Civil seala que la
obligacin del dominus de sufragar los gastos del gestor e indemnizar sus
daos ser exigible tambin cuando la gestin hubiese tenido por objeto evitar
algn perjuicio inminente, aunque de ello no resultase provecho alguno. En
este caso la sola conducta del gestor que aleja el perjuicio obliga al dueo a
cumplir sus obligaciones legales, lo que responde a la nocin del utiliter
coeptum anteriormente explicada.
Como se observa, esta regulacin aparenta ser una excepcin a la regla de
que la gestin de negocios exige un provecho o utilidad a favor del dominus.
No obstante, como lo hace ver Messineo (p. 446), en la gestin de negocios
"[I]a utilidad consiste de ordinario en un aumento patrimonial; pero es tal aun
cuando se resuelva en una evitada disminucin del patrimonio, como un gasto
no hecho y que hubiera tenido que hacer'. Es decir, que el solo hecho de que
alguien se vea se ve librado de un perjuicio implica per se la obtencin de un
beneficio o provecho. De ah que Len Barandiarn (p. 208) seale que
"dialcticamente el conjurar un mal significa obtener un bien".
Ahora, lo sealado en el segundo prrafo del ARTCULO 1952 s es una
excepcin a la regla de que la gestin de negocios exige el aprovechamiento
de las ventajas por parte del dominus. Y ello porque en este caso la gestin
ser eficaz con la sola conducta del gestor que evite el perjuicio inminente
(utiliter coeptum), sin que interese analizar si este aprovech o no este
"beneficio".
Con relacin al perjuicio mismo, el Cdigo Civil exige que este sea inminente.
Como lo seala Crdenas Quirs (p. 768), ello supone la existencia de un
peligro cierto e inmediato de que el perjuicio se produzca, que la amenaza haya
sea real y no ficticia, pues en caso contrario de nada habra servido la gestin
al dominus. No habr gestin de negocios, por lo tanto, de comprobarse que la
amenaza de perjuicio era inexistente o lejana, aun cuando el gestor hubiere
actuado creyendo de buena fe lo contrario, lo que deber ser analizada en
cada caso concreto.
Finalmente, cabe aplicar aqu tambin la regla de que el monto de los gastos y
daos a sufragar por el dominus no sean iguales o mayores a la estimacin
patrimonial que pueda efectuarse del perjuicio evitado por la conducta del
gestor. En caso contrario, la gestin de negocios no tendra justificacin ni
eficacia alguna.
DOCTRINA
ARTCULO 1853
Comentario
Federico G. Mesinas Montero
El ARTCULO 1953 del Cdigo Civil establece un criterio general y bsico a los
efectos de fijar la amplitud de la responsabilidad del gestor (los daos que debe
pagar), el monto de los gastos que deban reembolsrsele y el monto de su
indemnizacin de daos y perjuicios, segn el caso. La norma seala que a
tales efectos el juez apreciar las circunstancias que indujeron al gestor a
encargarse de la gestin.
Como se observa, la norma est especficamente dirigida al juez. En nuestra
opinin, sin embargo, esto no quiere decir que el criterio no deba ser aplicado
por agentes distintos. Y es que, en realidad, se trata de una regla general que
deber ser observada en todos los casos, teniendo en cuenta que la
determinacin de los montos referidos pueden hacerla los particulares sin
recurrir a la va judicial, o recurrindose a un conciliador o rbitro.
Como lo seala Crdenas Quirs (p. 770), a tenor del dispositivo analizado, el
juez, con poder discrecional, deber evaluar las circunstancias que dieron lugar
a que se iniciase la gestin, y as decidir sobre la legitimidad y los efectos de
esta ltima. La norma, pues, toma como referencia el momento de inicio de la
gestin para determinar los gastos y daos relacionados con el gestor.
En nuestra opinin, sin embargo, esta regla es en parte inadecuada. Nos
parece que se justifica en los casos de responsabilidad por daos del gestor,
pues, como lo seala Cardenas Quirs (p. 770) "el juez deber apreciar el
propsito inicial del gestor de actuar altruistamente en beneficio del dominus y
lo har con espritu de indulgencia en su favor". Puede entenderse, por tanto,
una atenuacin de responsabilidad en razn de los motivos altruistas y de
buena fe que impulsaron al gestor a actuar (y aun cuando, en estricto, esta
circunstancia debera ser relevante para fijar el criterio de imputacin).
La regla, en cambio, no tiene justificacin cuando se trata de los gastos o
daos que deba pagar el dueo. En estos casos debe seguirse un criterio de
anlisis objetivo, verificndose el alcance concreto de los gastos y daos y as
fijar los montos a pagarse. Las circunstancias que inducen a un gestor a actuar
pueden ser muchas y distintas, pero si el gasto o dao es el mismo, no vemos
razn para otorgar montos diferentes en razn de tales circunstancias y
siguindose un criterio discrecional y, por ende, muy subjetivo del juez.
En el fondo, las circunstancias que indujeron a actuar al gestor deberan servir
solo para determinar si la gestin fue justificada o no; esto es, para verificar si
el gestor actu en inters del dueo o con animus aliena negocia gerendi. No
deben interesar, por lo tanto, para fijar los gastos o daos que el dueo debe
pagar.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. "Derecho Civil". Vol 11. Bosch. Barcelona, 1997; BEDI,
Emilio. "Teora general de las obligaciones". Tomo 11. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1970; BORDA, Guillermo A. "Manual de contratos".
Editorial Perrot. Buenos Aires, 1987; CRDENAS QUIRS, Carlos. En:
REVOREDO MARSANO, Delia. (compiladora) "Cdigo Civil. Exposicin de
motivos y comentarios". Tomo VI. Tercera edicin. Lima, 1988. DIEZ-PICAZO,
Luis y GULLN, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. Tecnos. Madrid,
1995; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. "Tratado de
Derecho Civil". Tomo 11. Vol 2. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1966; LEN
BARANDIARN. Jos. "Contratos en el Derecho Civil peruano". Tomo 11.
Lima, 1975; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. "El negocio jurrdico".
Editorial Grijley. Lima, 1997; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil
y Comercial". Tomo VI. Ediciones Jurrdicas Europa-Amrica. Buenos Aires,
1979; MEDICUS, Dieter. "Tratado de las relaciones obligacionales". Vol. 1.
Bosch. Barcelona, 1995; MORALES HERVIAS, Rmulo. "Existen
intercambios econmicos sin acuerdo contractual? A propsito de las teorias
del contrato y del negocio jurdico". En: "Estudios sobre el contrato en general".
Ara Editores. Lima, 2004. SPOTA, Alberto G. "Instituciones de Derecho Civil.
Contratos". Vol. IX. Depalma. Buenos Aires, 1984.
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA ESENCIA, CONCEPTUACIN
y REQUISITOS DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
ARTICULO 1954
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1321 y SS., 1969 Y SS., 1955
LEY 27287 arts. 20, 40, 90
Comentario
Eric Palacios Martnez
Conceptuacin inicial
La idea central que gira en torno al enriquecimiento sin causa puede ser
extrada a partir de considerar a este como un arreglo en favor del que ha sido
perjudicado por un desplazamiento patrimonial eficaz. El Derecho le otorga
contra el enriquecido una pretensin para que entregue aquello en que
injustamente se enriqueci, o sea una condicto. Pero esta pretensin no nace
por el solo hecho de que uno se enriquezca a costa de otro; ni el Derecho
comn ni el Derecho Civil reconocen una accin general de enriquecimiento.
Deben mediar razones especiales que hagan aparecer este enriquecimiento
como "injustificado", es decir, que no sea conforme a la justicia y a la equidad
(ENNECCERUS).
Es obvio, y es lo primero a recalcar, que nos encontramos -as ha sido
regulada- frente a una clusula normativa general cuya aplicacin concreta
debera ser determinada por el juez. Las clusulas normativas generales,
segn se ha correctamente anotado, representan una tcnica de legislacin,
que se concreta en una remisin legal al juez a criterios sociales o
metajurdicos nominados para resolver una cuestin concreta planteada. Se
consideran clusulas normativas generales aquellos segmentos de las normas
que son enunciadas de manera "no-casustica" que no hacen sino referir un
"mbito de casos" a la "valoracin jurdica" (LEN). Dada esta toma de postura
estara en manos, aunque el trmino haya molestado a algn profano, de los
operadores jurdicos -los ms importantes son los jueces darle contenido a esta
clusula, lo que, reiteramos, no ha sucedido.
Resulta tambin necesario, para aclarar el panorama, distinguir el matiz que
existe entre los trminos de enriquecimiento injusto (o injustificado) y
enriquecimiento sin causa, pues errneamente se piensa que ambos reflejan
una misma idea y que, por tanto, son utilizables en forma indistinta. As, es
necesario darse cuenta que con el primer trmino se trata de proscribir aquellos
enriquecimientos que se consideran injustos o, si se prefiere, de impedir su
produccin, se buscara la implantacin de una regla moral en la vida jurdica
civil de llevara cabo una valoracin tica de los resultados de las operaciones
jurdicas (RIPERT). En cambio, con el segundo de los trminos
("enriquecimiento sin causa") se trata de dibujar una figura institucional de
carcter concreto, perfilada por la hiptesis de concurrencia de unos requisitos
y configurada por la produccin de unos determinados efectos.
Pareciera que las diversas terminologas han llevado a los autores a convertir
cada uno de los trminos empleados en verdaderas tesis doctrinales. El
argumento central en contra de la tesis del enriquecimiento injusto lo constituye
la imposibilidad de llevar a cabo con ello ningn tipo de construccin. La
constatacin de ello se tiene en la disolucin conceptual de la idea de "causa"
al utilizarse ideas procedentes de otros rdenes extraos al Derecho Privado
en general. Es fcil darse cuenta que la "injusticia" del enriquecimiento nos
expresa una idea bastante amplia que puede plasmarse tanto cuando se cobra
un precio injusto como cuando se paga una retribucin injusta, al obtenerse, en
ambos casos, un desplazamiento injusto que consiste en un beneficio en
detrimento de otra parte contratante a la que deba haberse pagado un precio o
una retribucin mayor. Tambin puede tildarse de injusto el enriquecimiento
consistente en dejar de pagar una deuda dineraria, que favorece a quin utiliza
el mecanismo de la prescripcin extintiva o el que atribuye a alguien la
propiedad de un bien que no le pertenece.
Por dems, pinsese en los supuestos en que uno tenga frente a s un cmulo
de enriquecimientos ticamente proscritos, en trminos morales "injustos", que
sin embargo, el Derecho no obliga a restituir; y considrese cmo los valores
han ido mutando: ahora el enriquecerse in abstracto no resulta de por s
reprobable, solo es necesario que este no desacate las directrices impuestas
por el ordenamiento jurdico.
Desde otro enfoque la doctrina, a travs de los aos, ha pretendido
sucesivamente caracterizar al enriquecimiento sin causa como un principio
general del Derecho, una fuente de obligaciones, un mecanismo de control
causal-funcional de los desplazamientos del valor, o un concepto global que
trasluce el llamado "derecho de restituciones". Se debe as precisar cmo en
marcadas ocasiones se tiende a introducir, en el anlisis a realizarse,
elementos de carcter valorativo que servirn directamente para decidir si el
llamado "desplazamiento" patrimonial ha sido efectuado bajo los parmetros de
lo justo, lo moral, lo leal, lo correcto; denotndose en este sentido el regreso a
la conceptuacin de la figura del "enriquecimiento injusto", segn lo ya anotado
lneas ms arriba.
Demos cuenta que, sobre todo en el medio doctrinal italiano, se han
multiplicado las disquisiciones sobre la nocin de "falta de causa" del
enriquecimiento, las que han sealado un retorno a definiciones y a
distinciones que han sido consideradas en el pasado como contradictorias o,
cuando menos, poco felices, como, por ejemplo, aquella que se efectuara entre
enriquecimiento "legtimo" y enriquecimiento "justo" -al considerarse, en
trminos modernos, sin justa causa la adquisicin privada de titulus retinendi"
aunque subsista un vlido modus adquirendi (BETTI}-Ia que recoge la
contraposicin ochocentesca de Rudolf Stamler entre derecho "tcnico" y
derecho "justo"; la doctrina italiana ha preferido, y tal vez eso sea lo mejor,
prospectar una serie de soluciones articuladas de acuerdo a las tipologas de
los enriquecimientos. Se ha renunciado en tal modo a una enunciacin de
frmulas generales buenas "para todos los usos" y, abandonado el mtodo
conceptual, enriquecido la rica casuistica jurisprudencial (MOSCATI).
En la actualidad, ms all de si nos encontramos frente a un principio general
que prohbe enriquecerse sin causa a expensas de otro, no es posible un
discurso sobre el enriquecimiento sin causa desvinculado respecto a la teora
general de los remedios restitutorios; cada vez se hace ms difundida la
conviccin acerca de la necesidad de reconstruir lo ms unitariamente posible
los remedios restitutorios, en una concepcin estricta de los mismos a fin de
edificar una teora general de las restituciones, vale decir, del enriquecimiento
sin causa, de la repeticin de lo indebido, as como de la gestin de negocios
ajenos (GALLO). Es ms, dentro de esta categora podran ser ubicados los
remedios recuperatorios reales, teniendo como ejemplo concreto a la accin
reivindicatoria. Algunos, incluso utilizando la terminologa tradicional, se
refieren a los remedios ahora descritos como "cuasicontratos", orientacin que
no podemos compartir, dejando de lado sus orgenes en la obra de Gaio, en
cuanto genera confusin sobre su real esencia y caracteres. Es mejor agrupar,
diramos, toda la fenomenologa en una clusula general que contenga el as
denominado "enriquecimiento sin causa", tal y como lo hace el Cdigo Civil
alemn, B.G.B, bajo la idea, ciertamente no novedosa, segn la cual no es
permitido enriquecerse sin causa a expensas de otro. Advirtase como en los
pases del common lawel derecho de las restituciones (law of restitutions) es,
en efecto, un captulo del Derecho de las Obligaciones que ha adquirido una
identidad propia bastante precisa y una dignidad que no es ciertamente inferior
a aquella de los contratos y de la responsabilidad civil (GALLO).
La aplicacin prctica de la figura submateria pasa por considerar que esta se
ha basado en lo que la doctrina alemana e italiana han denominado como la
concepcin patrimonial del enriquecimiento, que se plasma, por decir, cuando
con respecto a la medida de la indemnizacin (de corte solo restitutorio), se
debe tener en cuenta las repercusiones del hecho productivo del
enriquecimiento en el entero patrimonio del perjudicado (TRIMARCHI). Para un
mejor entendimiento considrese que existen dos concepciones del
"enriquecimiento" que, para usar la terminologa corriente en la literatura ms
moderna, se suelen denominar como "real" y "patrimonial".
Segn la primera concepcin, en el caso que se reciba indebidamente una
cosa determinada, el enriquecimiento coincide con la cosa misma que debe,
por tanto, ser restituida al solvens en las mismas condiciones en las que se
encontraba en el momento del pago indebido. La segunda, en cambio, se tiene
cuando se debe tener en cuenta no tanto al bien indebidamente recibido, o a
sus sucesivas transformaciones, cuanto a las repercusiones del pago en el
entero patrimonio del sujeto (MOSCATI). Ello supone que el remedio as
considerado no se detenga ante una eventual imposibilidad de restitucin in
natura, con lo que, cabe anotarlo de una vez, se marcara solo una aparente
aproximacin a las faftispecies resarcitorias, pues en el caso del
enriquecimiento sin causa no se apunta al resarcimiento integral sino
solamente a la restitucin de un valor con el cual un sujeto a expensas de otro
se ha enriquecido. En este sector del Derecho de las Obligaciones el problema
no es tanto aquel de resarcir el dao (perpetrado por incumplimiento
contractual o por hecho ilcito) cuanto aquel de restituir enriquecimientos sin
causa. Se trata de casos en los que la obligacin surge fuera de un previo
acuerdo o contrato vlido, as como de casos que surgen prescindiendo de la
existencia de un hecho ilcito (GALLO). De aqu que el tenor del ARTCULO
examinado no sea del todo preciso, cuando alude a la obligacin de
indemnizar, pues puede inducirse a error al intrprete que podra pensar que
nos encontramos frente a una hiptesis ms de tutela resarcitoria en trminos
amplios.
1) El enriquecimiento.
2) El dao.
3) La correlacin entre dao y enriquecimiento.
4) La ausencia de justa causa.
5) La subsidiaridad, la que ms parece una caracterstica que ser
abordada en el comentario del ARTCULO siguiente.
El enriquecimiento consiste en el hecho objetivo de haber conseguido un
incremento en la esfera de ventajas de las que goza un sujeto. El incremento
puede tener carcter patrimonial, es decir ser econmicamente valorable en un
contexto social determinado, esto en armona con cuanto se considera
aplicable con respecto a la prestacin obligacional; este, sin embargo, no solo
puede materializarse en un aumento del patrimonio estrictamente considerado,
sino tambin puede revelarse a travs de un gasto necesario no efectuado, lo
que comnmente se denomina ahorro. Se piensa en el caso de un poseedor,
de buena fe, que no efecta retribucin alguna por el local que ocupa su
negocio o en el caso que un sujeto consuma bienes o frutos que no le
correspondan. Tambin se podra calificar como enriquecimiento a una
situacin a travs de la cual se produzca una conservacin de la riqueza,
segn nos lo refiere Enrico Moscati.
En concordancia con estas premisas se ha conceptuado el enriquecimiento
como cualquier ventaja de naturaleza patrimonial por parte del accipiens
(MOSCATI). Es bastante discutible si se podra considerar inserto en la
fatlispecie examinada los casos de incrementos de carcter no patrimonial. En
estos casos, se dice, el enriquecimiento consistira en un placer, en un gozo, en
una alegra y as por el estilo. As, si encuentro un perro perdido (tomado como
mascota de un nio) ello determina para el propietario (el padre del menor) no
solo un aumento patrimonial-por el valor del animal- sino tambin un
enriquecimiento no patrimonial concretado en la alegra propia y de un tercero
(el nio) -a lo que podramos aadir la tranquilidad- como resultado directo del
hecho de haberlo encontrado. Lo mismo se dara cuando se libera a alguien de
unos secuestradores o en la hiptesis de salvar a una persona que ha
intentado suicidarse, ya que en todos estos casos la ventaja no patrimonial es
preeminente en comparacin con la patrimonial. La discusin est en dirimir si
resulta configurable algn deber de compensacin a favor del benefactor. Por
la relevancia de un eventual enriquecimiento no patrimonial se ha pronunciado
hace ya bastante tiempo el profesor Alberto Trabucchi.
Tener al perjuicio -en su categora de dao- como un presupuesto de la
actuacin del enriquecimiento es bastante discutible, mxime cuando el
perjuicio, en lo que concierne a nuestra figura, es un concepto ms restringido,
pues no comprende, por ejemplo, el lucro cesante. Es por eso que
preferiramos, en lugar de hablar de dao, referimos mejor al empobrecimiento
para denotar el requisito ahora explicado. El asunto, sin embargo, no queda en
ello, en tanto se ha subrayado recientemente que a los fines de la
configurabilidad de la procedencia del enriquecimiento sin causa no es
necesario un dao en el sentido propio de la expresin, y tanto menos un
verdadero y propio traslado injustificado de riqueza, sino ms bien que se haya
efectuado un comportamiento mediante el cual se utilicen recursos ajenos
producindose un enriquecimiento en la propia esfera.
Frente a esto resulta necesario distinguir dos diferentes aspectos: por un lado,
el comportamiento lesivo del derecho ajeno y, por otro, las consecuencias de
carcter patrimonial que pueden derivar de tal violacin; la lesin de un
derecho ajeno o situacin protegida puede comportar, por un lado, un dao
para el titular del derecho y, por otro, un beneficio a favor del responsable de la
lesin. A pesar de ello, podra darse que ambas facetas no se manifiesten
(GALLO), puesto que existen casos en los que, al darse un enriquecimiento en
un sujeto, no necesariamente se produce un dao verdadero y propio en el otro
sujeto cuyos bienes han sido, por ejemplo, utilizados indebidamente.
Para demostrar grficamente la idea expuesta se ha planteado el siguiente
ejemplo. Si encontrndose mi casa vaca, penetran en ella unos desconocidos,
que la habitan durante un lapso de tiempo, sin causar ningn dao, no
obtendr nada por la va del resarcimiento, porque ningn dao existe, pero
podr obtener alguna compensacin -llmese retribucin- por la va del
enriquecimiento y aquellos debern el valor en uso que en el mercado tengan
casas similares (SACCO). Si un medio de comunicacin promociona, sin mi
permiso y bajo una forma que yo jams aprobara -pero sin deformar la obra-
un libro de mi autora, puede darse que tal hecho no genere ningn dao, sino,
por el contrario, es posible que se me genere un beneficio, por ejemplo, con la
mayor venta de ejemplares o con las ofertas que me hagan grandes editoriales
para la publicacin de un nuevo volumen. Aqu tampoco hay dao, pero la
utilizacin indebida de una propiedad intelectual ajena puede dar lugar a que se
restituya el lucro que el medio de comunicacin haya obtenido con la
intromisin. Queda en esto sentada la posicin -que compartimos- segn la
cual para poder actuar el enriquecimiento sin causa es suficiente la prueba de
que alguien se ha enriquecido a expensas de otro con un comportamiento
lesivo de situaciones protegidas por el ordenamiento jurdico.
Esto es, la obligacin resarcitoria no corresponde, como en el ilcito, con el
dao sufrido sino encuentra su lmite en el enriquecimiento obtenido y consiste,
por ende, en la menor suma entre el perjuicio sufrido y el enriquecimiento
conseguido (INZITARI).
La concepcin tradicional del enriquecimiento sin causa, de la que hemos
tomado el esquema ahora analizado, consideraba que el dao y el
enriquecimiento deberan ser correlativos entre ellos y derivar de un nico
factor productivo. Se requera de una verdadera y propia transferencia de
riqueza a favor del enriquecido en dao del empobrecido, lo que trae a la
mente la figura del pago indebido; tal manera de abordar el problema se
encuentra actualmente en crisis por la expansin del enriquecimiento sin causa
y de los remedios restitutorios en general, lo que conlleva, en una aplicacin
lgica del punto anterior, a enunciar tambin la irrelevancia de la correlacin
entre enriquecimiento y dao en la medida en que este ltimo resulta
innecesario.
Para explicar la ausencia de justa causa como requisito de operatividad del
enriquecimiento, debemos acotar que ella est excluida por la existencia de
una vlida fattispecie contractual que acte como justificacin del
enriquecimiento acontecido. A estos fines es necesario que del contrato emerja
una especfica voluntad negocial o la intencin libre, en caso contrario resulta
abierta la puerta a los remedios restitutorios (GALLO). Pero tambin la ley
puede ser un factor idneo para justificar la transferencia de riqueza. Esta
ltima afirmacin, sin embargo, no resulta pacfica en cuanto se ha afirmado
que es posible invocar el enriquecimiento para corregir no solo los
desequilibrios patrimoniales que se han verificado de hecho, sino tambin
aquellos que han tenido lugar de derecho (TRIMARCHI). Por ltimo, ntese
cmo en la doctrina se ha discutido si es procedente el enriquecimiento sin
causa cuando exista un caso de prescripcin adquisitiva -lo que se podra
debatir considerando la adquisicin a ttulo originario derivada de un hecho- o
un acto administrativo que legitime el enriquecimiento a favor de una persona
determinada, lo que ciertamente no excluye la responsabilidad patrimonial
estatal.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"El pacto de intereses por el uso del dinero y por la mora en el pago est
destinado a reparar los perjuicios por el incumplimiento de la obligacin, que
por lo tanto, el convenio para el pago adicional de doce dlares diarios por el
mismo concepto importa una doble sancin con igual propsito, que de hacerse
efectiva, importara un enriquecimiento indebido que la ley reprueba, estando al
texto del ARTCULO 1954 del Cdigo Civil.
(Exp. NO 533-93-Z, Gaceta Jurdica N 53, p. 12-A)
ARTICULO 1955
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1954
LEY 27287 arto 20
Comentario
Eric Palacios Martnez
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTCULO 1956
CONCORDANCIAS:
c.c. arto 141
Comentario
Eric Palacios Martnez
Y del Derecho alemn en particular'. Y muchos aos antes que Brenner, Nicola
Coumaros testimoniaba: 'los juristas franceses contemporneos traducen como
acte jurdique el trmino alemn Rechtsgeschaft, que fue empleado por vez
primera, en el lenguaje jurdico germano, por Hugo'. Si los juristas franceses
hablan de actes juridiques, es porque la locucin affaires juridiques -el estricto
equivalente de los Rechtsgeschafte-, adems de malsonante, no les dira
absolutamente nada. Por ello, un autor como Alfred Rieg escribe que el acto
jurdico se define como una 'manifestacin de voluntad destinada a crear
efectos de derecho; la existencia misma de dicha voluntad constituye la
condicin bsica, en ausencia de la cual ningn acto jurdico podra nacer. Este
es un principio afirmado, parejamente, en el Derecho francs y en el Derecho
alemn'. Pero resulta que lo anterior es la traduccin francesa de la definicin
clsica del negocio jurdico, y de nada ms que ello: 'la manifestacin de
voluntad (Willensaul3erung) de un individuo (Privatperson), dirigida a un efecto
(Wirkung) jurdico (creacin, extincin o modificacin de una relacin jurdica o
de un derecho)', en palabras de Andreas van Tuhr. Por otro camino, Michele
Giorgianni ha arribado a las mismas conclusiones. El agudo jurista siciliano
confronta las ediciones alemana y francesa del Cdigo Civil suizo, y constata
que en la primera se emplea el trmino 'Rechtsgeschaft', mientras que en la
segunda se emplea el trmino 'acte juridique'. Y se trata del mismo texto legal!
El comparatista de la Universidad de Stanford, John Henry Merryman, es autor
de una famosa monografa sobre la tradicin jurdica romanocannica que lleva
por ttulo The Civil Law Tradition (1969). En la obra se echa de ver cmo le
asombra, justificadamente, el dogmatismo imperante en la doctrina alemana
decimonnica, y no encuentra mejor punto de referencia, al respecto, que el
negocio jurdico. Pero tena que traducir esta voz al ingls, y opt, entonces,
por acuar el trmino 'jurdical act'o El texto de Merryman ha sido, a su vez,
vertido al castellano. Solo que el despistado traductor, a quien se debe tambin
la espantosa expresin 'relacin legal' (en la que debemos identificar la
'relacin jurdica'), escribe 'acto jurdico'. En el idioma castellano, como en el
italiano y en el portugus, existe una voz precisa para traducir el
Rechtsgeschaft alemn, y no es otra que 'negocio jurdico'. La voz 'acto jurdico'
debe ser reservada para aquellas figuras que en alemn se denominan
Rechtshandlungen im engeren Sinne, los llamados 'actos jurdicos en sentido
estricto', como la aprehensin u ocupacin, los esponsales, la adopcin y, para
parte de la doctrina, el matrimonio. No rehuir a la tentacin de recordar, a
propsito, que Al o Allah no es otra cosa que el vocablo 'Dios' traducido al
rabe" (LEN).
En general, la utilidad del concepto de negocio jurdico en nuestro medio la
podemos encontrar examinando en la realidad concreta (econmica, social y
cultural) los motivos por los cuales se debe dar a las vinculaciones establecidas
por los particulares, relevancia jurdica.
En lo econmico, se desea principalmente buscar una maximizacin de los
limitados recursos existentes: la nueva autorregulacin tendr que ser de
mayor utilidad econmica para las partes frente a la situacin preexistente. La
evaluacin de esta mayor utilidad no podr ser individual, es decir,
dependiendo de cada sujeto en particular, sino basarse en un criterio colectivo,
en tanto que la mejor distribucin de los recursos se enfoca ms a lo social que
a lo individual, porque si el ordenamiento admitiera dar relevancia a
autorregulaciones o a modificaciones de la realidad jurdica que se alejen del
criterio maximizador, la consecuencia sera el crear graves distorsiones
econmicas con repercusiones en lo social, del todo negativas. Adems, se
quiere que los particulares planifiquen racionalmente sus propias relaciones
futuras y que una vez realizada esta planificacin no desistan de ellas por
motivos injustificados: se asegura la confianza en el movimiento econmico y
se establecen sanciones a quienes se aparten de lo propia y racionalmente
establecido. Mediante el mecanismo negocial se realiza una funcin
importantsima en la actividad econmica que es la de provocar el movimiento
de los recursos hacia los usos ms valiosos considerando el bienestar social
general en s mismo. Sin embargo, esta ltima afirmacin tiene que ser
matizada, porque pareciera que la concepcin de uso ms valioso dependiera
tan solo de la decisin individual y arbitraria (incluso hasta caprichosa) del
particular. Esto no es as. Un presupuesto importante del sistema de mercado
es la racionalidad de los mismos particulares en la tutela de los propios
intereses y esto conlleva la imposibilidad de crear vinculaciones desventajosas
para s mismos. A ello, se puede aadir que la constatacin de la existencia de
racionalidad en una determinada actuacin negocial est determinada
mediante criterios generales antes que individuales.
Evidentemente, en lo social, se demuestra una motivacin relacionada
estrictamente con lo econmico. Cabe, sin embargo, darse cuenta que los
individuos, inmersos en un contexto social puro, sin intervencin del
ordenamiento (Estado), proveen la satisfaccin de sus propias necesidades
generalmente mediante una autorregulacin de intereses. Basta constatar, para
tal efecto, como en civilizaciones en las cuales no existe ordenamiento jurdico
formado, se da en forma casi natural, por iniciativa propia, la denominada
regulacin recproca de intereses privados (por ejemplo en el trueque). Incluso,
en las sociedades modernas podemos apreciar como, al realizarse
determinados negocios jurdicos, antes que los efectos jurdicos, se persiguen
primordialmente fines prcticos. Con ello se demuestra el esencial contenido
social de los negocios jurdicos, el que, en virtud a su vital trascendencia, hace
necesario su reconocimiento para evitar as un desfase mortal entre lo social y
lo jurdico. Por otro lado, la imposibilidad fctica de una ordenacin total de
intereses en forma heternoma por el Estado, hace imprescindible que este
reconozca la autonoma de los privados en la composicin propia de sus
conflictos de intereses surgidos por las necesidades privadas que, en su gran
mayora, se solucionan mediante el fenmeno de la cooperacin. En el actuar
privado, casi siempre, se tiene una expectativa en el comportamiento ajeno
para satisfacer un inters propio. La cooperacin es debida por un miembro
social en inters tpico de otro miembro social: cooperacin garantizada o
tutelada por el ordenamiento. En suma, la razn del reconocimiento de las
regulaciones privadas en el aspecto social est en que en estas, el individuo
encuentra la integracin de su vida en sus varias manifestaciones y la
posibilidades de alcanzar sus fines, desde los ms elementales hasta los ms
altos.
En lo cultural, tenemos que lo que se quiere es propiciar que los particulares,
mediante la autorregulacin, perfeccionen los mecanismos para resolver mejor
sus necesidades, es decir, que cada vez encuentren mejores medios que los
ayuden a una perfecta autorregulacin. Un reflejo de estos son los contratos o
negocios atpicos que van surgiendo en la vida de sociedad y ms
especficamente, en el trfico comercial. Por otro lado, se desea incentivar
valores que la misma sociedad humana promueve, evitando un deterioro de lo
que se puede llamar la "base cultural" en situaciones de presin (econmica,
social, etc.), como por ejemplo el respeto de la palabra dada, la lealtad
reciproca, etc. que se resumen y materializan en el mundo jurdico con el
principio general de buena fe. Esto incluso puede servir para representar el
inicio del cambio jurdico, precedido por el cambio social; representa una va de
acceso de la realidad no normada hacia una regulacin legal tendente a la
realizacin de los valores de justicia, orden y seguridad.
En suma, lo que el ordenamiento considera para dar relevancia jurdica a lo
que parte de la doctrina denomina "negocios sociales", es, sin mayor duda, yen
nuestro estricto parecer, la funcin social, econmica y cultural que cumplen
estos. Otra consideracin carecera de fundamento real y caera en el vaco.
Creemos ahora oportuno, examinar el contenido del mismo; es decir, ver si en
verdad nos encontramos ante un mandato de origen privado y si fuera as, a
que naturaleza realmente corresponde.
La primera constatacin que se tiene que realizar previamente es que los
particulares pueden, al menos, tener la iniciativa de la modificacin de la
realidad jurdica existente, pues el ordenamiento por s solo no puede resolver
los conflictos que se presentan en sus esferas de intereses. Aceptado esto se
tendr que admitir que la modificacin mencionada puede producirse
nicamente, por actividad de los particulares, en virtud de actos que el
ordenamiento considera relevantes (y esto se enfoca de mejor modo cindose
a los actos lcitos, puesto que lo ilcito constituye una situacin patolgica).
Aqu nos encontramos ante una disyuntiva ante la cual se debe decidir: es
necesario que la modificacin de la realidad jurdica se realice mediante una
autorregulacin nueva? La respuesta es negativa, porque existen actos
humanos en los cuales se prescinde totalmente de la existencia de una
autorregulacin para que el ordenamiento sancione la modificacin
mencionada; pinsese en las declaraciones negociales (oferta, aceptacin,
etc.), y en los actos jurdicos en sentido estricto (interpelacin, el pago, etc.) en
los que ninguna autorregulacin es tomada en consideracin. Entonces qu
es lo que distingue a los actos humanos jurdicos lcitos en sentido estricto, de
los negocios jurdicos? La interrogante se justifica observando que estas son
las nicas categoras consideradas mayoritariamente por la doctrina como
capaces de modificar la realidad jurdica; por ello, la respuesta debe ser
inmediata: el contenido de regulacin. Este es el que puede distinguir los
verdaderos negocios jurdicos de los dems actos humanos lcitos
considerados relevantes por el ordenamiento. Entendemos por contenido de
regulacin la caracterstica principal de los negocios jurdicos mediante la cual
se constituyen verdaderos mandatos para regir la actividad posterior de los
particulares.
Veamos qu naturaleza tiene dicho mandato.
Existe, ante todo, el acuerdo de que nos encontramos ante una regla; sea cual
fuere la naturaleza que se le pretenda atribuir, debemos admitir que el negocio
refleja el poder de las personas para poder dictar reglas para ciertos terceros
(testamento) y para drselas a s mismos (contrato); este poder, a su vez, se
fundamenta en la autonoma reconocida al sujeto, bsicamente por su
importancia social, lo que conlleva directamente a concluir que la
reglamentacin originada es nacida por atribucin en virtud de un
reconocimiento de una realidad preexistente.
El aspecto regulador del negocio jurdico propicia que los seguidores de la
teora normativista afirmen que el negocio crea normas del derecho objetivo (lo
que ya explicamos con cierto detalle), cosa que no compartimos y que por tanto
nos obliga a exponer las diferencias existentes entre norma jurdica y
regulacin privada (negocio jurdico) en nuestro criterio. La norma jurdica es el
producto de una elaboracin heternoma, es decir, impuesta a los particulares;
su creacin solo es realizada por el Estado y las fuentes que este reconoce
taxativamente. Su fundamento es ordenar los intereses generales y la
convivencia pacfica. En cambio, el negocio es producto de la autonoma
privada, es obra de los particulares y tiene como meta el ordenar los intereses
de estos. Si el negocio fuera creador de normas jurdicas, la derogacin de las
normas que le confirieron tal vigencia (fuente de validez) motivara la ineficacia
de las reglas negociales creadas, cosa que es absurda en lo terico e
irrealizable en lo prctico (DE CASTRO).
Pero un aspecto diferencial concluyente entre negocio y norma lo constituye la
reflexividad.-Esta implica que los efectos generados por la conclusin del
negocio estn llamados a producirse solo entre las partes que intervienen en l.
Ntese que este aspecto est conforme con el significado etimolgico de la
palabra "autonoma", y supone que el sujeto vinculado participe en la creacin
del precepto (regla), concluyndose, a partir de esto, la formal diferencia
intrnseca existente entre ambos conceptos. Parte de la doctrina pretendi, en
su momento, negar el carcter esencial de la reflexividad en los negocios
jurdicos, poniendo como ejemplo el testamento, afirmando que en este
negocio unilateral no se puede hablar de un automandato, es decir, de normas
que tienen por destinatarios aquellos que las establecen. Esto es superable tan
solo observando que la manera de entender la propia autorregulacin debe ser
enfocada con respecto al concepto de esfera de inters; por lo que en el
testamento, aun no dndose un automandato (puesto que el difunto como
persona ya no existe) a un mismo sujeto, si se da en relacin con una misma
esfera de inters. la autorregulacin existe en tanto nos encontramos ante una
posicin idntica que existe entre el causante y sus herederos, por lo que
existe la autorregulacin de una misma parte que tiene diferentes personas
sucedneas en la misma posicin.
Un mejor encuadramiento lo tendremos si identificamos al negocio como un
mandato particular de origen eminentemente social que determina una nueva
situacin econmica y jurdica que depende del ejercicio de la autonoma
atribuida al privado; esto juntando todo lo anteriormente sealado. la idea de
precepto o mandato particular encaja mucho mejor en la naturaleza misma del
negocio porque pone nfasis en su funcin principal: la autorregulacin, y
confirma que el mismo tiene un origen estrictamente social.
Para terminar con este punto, destinado a sustentar la utilidad de la teora del
negocio jurdico en nuestro medio, y aunque no compartamos totalmente la
impostacin voluntarista, me permito citar textualmente a Giusseppe Mirabelli,
a quien se le confi la respuesta al injustificado ataque de Galgano -perpetrado
en la voz Negozio giuridico (dottrine generale) de la Enciclopedia del Oiritto
(Oott. A. Giuffr Editore)- a travs de la contravoz Negozio giuridico (teoria);
quien finaliza su egregia exposicin con el siguiente prrafo:
"Son suficientes estos argumentos a fin de considerar todava viva y vital la
nocin de negocio jurdico? la doctrina jurdica italiana considera
prevalentemente que s. la propia doctrina aparece convencida que todos los
problemas nuevos que se presentan en relacin con el fenmeno de la
relevancia jurdica de la voluntad pueden encontrar solucin en el mbito de la
nocin y que esta puede ofrecer til apoyo a cualquier reconstruccin. Pero
parece que en tanto la nocin ofrezca la posibilidad de utilizacin en cuanto se
la reconduzca a la construccin inicial de 'acto de voluntad' es instrumento til
para encuadrar y resolver el secular problema de la relevancia de la voluntad
del hombre en la produccin de los efectos jurdicos".
No cabe duda, entonces en aceptar dentro de la categora negocial a la
denominada promesa unilateral como instrumento til para el desarrollo de la
autonoma privada frente a la figura "general" del contrato o a los otros tipos
negociales, tales como el testamento, el matrimonio, etc. Pasemos ahora a
intentar determinar los ndices tipolgicos de la promesa unilateral en nuestro
ordenamiento as como a esclarecer el fundamento de su vinculatoriedad tal y
como ha sido analizado por la doctrina ms acreditada (GORlA). Comencemos
por esto ltimo.
Es evidente que nuestra posicin particular, segn lo expuesto en los prrafos
precedentes, no puede ser otra que la de asignar un fundamento objetivo al
precepto (automandato) materializado en la promesa. En tal direccin
pensamos que la promesa unilateral encuentra su fundamento en la situacin
objetiva creada por ella frente a los terceros no intervinientes pero s
interesados en su concretizacin en el plano de la eficacia, tal y como nos lo
ensea un conocido maestro italiano (SCALlSI). La promesa entonces
encuentra basamento en la confianza que genera en los terceros interesados,
posicin que es acorde, por ejemplo, con la exigencia de la reconocibilidad
para justificar la relevancia del error como causal de anulabilidad (ex
ARTCULO 203 del C.C.); en otras palabras, con la promesa el sujeto negocial
que la genera crea una situacin subjetiva de confianza en los sujetos a los que
se encuentra dirigida, debiendo considerarse que la confianza as creada debe
estar justificada en elementos objetivos, tales como, por ejemplo, una ventaja
econmica ofrecida por el promitente que puede ser deducida del propio
contenido de la promesa.
No est por dems aclarar que la promesa es un negocio jurdico de carcter
unilateral, posicionamiento que comparte principalmente con el testamento, en
tanto su estructura se halla constituida por una sola declaracin de voluntad -
del promitente- no necesitando -para su perfeccionamiento en el plano de la
validez de la aceptacin ni del asentimiento del sujeto hacia el cual se dirige; es
ms, este sujeto puede ser determinado o determinable, como se tiene en los
supuestos de la oferta al pblico. Lo dicho, sin embargo, no se contrapone al
segundo prrafo del ARTCULO ahora comentado pues este se refiere al
momento de eficacia de la promesa -en el plano de los efectos obligatorios-
demostrndose esto cuando se alude expresamente a la necesidad del
asentimiento expreso o tcito para que el destinatario sea acreedor de la
prestacin, que como es conocido, constituye el llamado contenido de la
relacin obligatoria. En definitiva, es oportuno reconocer cmo la norma
predispone un esquema en el que la atribucin patrimonial se coloca en funcin
de un inters del mismo promitente que resulta individual izado en su propia
declaracin, concretndose un acto de cooperacin econmica (FERRI).
Jams podremos, utilizando los instrumentos conceptuales bsicos establecer
una equiparacin con figuras de ndole contractual, a pesar de la equiparacin
en el plano de las consecuencias vinculatorias de carcter obligatorio, tal como
la donacin, ya.que en esta el elemento declarativo de la contraparte se hace
vital para configurar el tipo negocial submateria, que encuentra apoyo en el
acuerdo de declaraciones a las que subyacen intereses de carcter
contrapuesto. Es oportuno tambin en esta parte dejar en claro la distincin
bsica entre la promesa unilateral y la oferta contractual: la oferta no es un
negocio jurdico por cuanto solo cobrara relevancia negocial para el
ordenamiento cuando esta es aceptada; antes de eso es una mera declaracin
unilateral de voluntad que no determina de por s el nacimiento de la obligacin,
ni aun cuando es aceptada, pues el oferente no queda obligado a la ejecucin
de la prestacin que es materia del contrato por razn de haber formulado la
oferta, sino por haber celebrado el contrato. Puede observarse que la oferta es
una declaracin de voluntad unilateral destinada exclusivamente a que,
mediante la aceptacin, se d lugar a la formacin de un contrato, el cual, a su
vez, ser la fuente creadora de la obligacin. La promesa unilateral tambin es
una de declaracin unilateral, pero a diferencia de la oferta, crea de por s la
obligacin a cargo del declarante, aun cuando el derecho que corresponde al
destinatario solo se perfecciona, en el plano de la eficacia, con el asentimiento
de este (DE LA PUENTE Y LAVALLE). La oferta ms bien pertenece al grupo
de los llamados "actos en sentido estricto" caracterizados por la eficacia ex
lege que el ordenamiento les atribuye a la sola constatacin de una declaracin
de voluntad normalmente exteriorizada.
Por ltimo, ntese cmo, en sintona con la orientacin del Cdigo Civil, la
promesa unilateral tiene tpicamente efectos obligatorios, lo que ciertamente no
impide que pueda, apoyndonos en la ficcin del ARTCULO 949 del Cdigo
Civil, producir efectos reales, transfiriendo la propiedad de un determinado bien
inmueble. Lamentablemente nuestro legislador ha pensado que todos los
negocios jurdicos -y en general las llamadas fuentes de las obligaciones- solo
producen el nacimiento, modificacin o extincin de obligaciones, o a lo sumo,
de relaciones jurdicas, olvidado el amplio espectro sobre el que puede recaer
la actividad de autorregulacin de los particulares, al margen de la confusin
latente, ya denunciada, entre el momento generatriz y el momento funcional del
negocio jurdico.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTCULO 1957
Comentario
Henry Huanco Piscoche
(1) Sin embargo, es importante indicar que un sector importante de la doctrina seilala que tanto
la promesa de pago como el reconocimiento de deuda no constituyen supuestos de promesas
unilaterales. Los argumentos que utilizan para sostener tal posicin sern analizados en el
comentario del articulo 1958 del Cdigo Civil.
(2) El Cdigo Civil de 1936 tambin reconoca a la promesa unilateral como fuente de
obligaciones regulndola en un titulo denominado "De las obligaciones provenientes de la
voluntad unilateral (ARTCULOs 1802-1822), donde comprenda a la promesa pblica de
recompensa y a los ttulos al portador; por su parte, el Cdigo Civil de 1852 no la reconoca.
esto era entendible, pues la corriente a favor de esta tesis recin surge en 1874, con Siegel y
Kunlze, el primero refirindose a la promesa de pblica recompensa, mientras que el segundo.
a los titulas al portador (FERREYRA, p. 442). Asimismo, este postulado recin encontrara
reconocimiento positivo con el Cdigo Civil alemn de 1900.
(5) Al respecto es importante indicar que nuestro Cdigo Civil no tiene un libro que lleve tal
ttulo. En efecto, el Libro VII del Cdigo Civil se titula 'Fuentes de las Obligaciones', dentro del
cual la seccin segunda lleva por titulo: 'Contratos nominados. Sin embargo la promesa
unilateral no se encuentra regulada dentro de dicha seccin, sino en la seccin quinta.
(6) Sin embargo, es conveniente precisar que en el ordenamiento italiano, a diferencia del
nuestro, existe una norma que permite dicha aplicacin supletoria: "articulo 1324.- Normas
aplicables a los actos unilaterales. Salvo disposiciones contrarias de la ley, las normas que
regulan los contratos se observarn en cuanto fueran compatibles, respecto de los actos
unilaterales entre vivos que tengan contenido patrimonial".
Otro elemento a considerar es que el acto solicitado por el promitente sea lcito
y su objeto sea determinado o determinable. As, por ejemplo, no seran vlidas
aquellas promesas que otorgan una recompensa a quien asesine a una
determinada persona o aquellas que ofrezcan "una buena gratificacin", sin
determinarse el monto. Sin embargo, respecto a este ltimo supuesto, se ha
sealado, en opinin que compartimos, que en tales casos se debe establecer
que si el promitente no cumple con el pago, el juez regular su cuanta
atendiendo a las circunstancias, las personas, tiempo y lugar, evitando de esa
manera que por dicho tecnicismo el promitente se vea librado de cumplir lo
prometido (RAMIREZ, p. 74).
Ahora bien, respecto a la causa es posible que la accin requerida ya haya sido
completa (por ejemplo, el objeto ya haba sido encontrado), en tal caso es
evidente que la promesa sera privada de causa o de fin (DI MAJO, p. 124).
Asimismo, las promesas no seran vlidas si chocan contra las buenas
costumbres (LEN BARANDIARN, p. 292).
La norma no impone una formalidad a la promesa unilateral, por lo que en
aplicacin del ARTCULO 143 del Cdigo Civil, esta podra realizarse de
cualquier forma.
De otro lado, es posible que al momento de realizarse la promesa la
manifestacin de voluntad del promitente haya estado afectada por algn vicio,
en tal caso la promesa sera anulable. Sin embargo, esta solucin no es del
todo rgida, pues en la promesa de pblica recompensa es difcil que se aprecie
tal situacin. Por ello consideramos que si una persona, confiando en la validez
de la promesa, ejecuta el acto solicitado, tiene derecho a exigir la recompensa,
no pudiendo luego el promitente argumentar la anulabilidad, pues ello sera
perjudicial para quien ejecut el acto.
Adems, para que la promesa sea obligatoria ser necesario que haya sido
manifestada con una seria intencin de obligarse, como se exige a toda
manifestacin negocial (LARENZ, p. 338). En efecto, no sera una promesa
vlida aquella que se realice de una manera que no permita apreciar que el
promitente quiso obligarse con su promesa. La seriedad de la promesa deber
ser analizada de acuerdo al contenido de la promesa. En las promesas de
pblica recompensa se debe apreciar el anuncio pblico y los trminos del
mismo (conducta solicitada y recompensa).
(9) As, el articulo 1987 del Cdigo Civil italiano seala: "Eficacia de las promesas.- La promesa
unilateral de una prestacin no produce efectos obligatorios fuera de los casos admitidos por la
ley".
DOCTRINA
ARTICULO 1958
CONCORDANCIAS:
C.C. art. 1205
Comentario
Henry Huanco Piscoche
(1) Cdigo Civil, articulo 144 : "Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su
inobservancia, constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto". Esta norma sirve
para dentificar cundo estamos frente a una forma ad soIemnitatem y cundo frente a una
torma ad probationem. En efecto, segn el articulo descrito, solo sern formas ad solemnitatem
cuando la norma que impone la forma seale que la inobservancia de dicha forma acarrea la
nulidad del acto; en otras palabras, solo ser ad solemnitatem si dice: "bajo sancin de
nulidad".
DOCTRINA
ARTCULO 1959
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1388,1960
ARTCULO 1960
CONCORDANCIAS:
Comentario
Henry Huanco Piscoche
(1) Es importante indicar que es escasa la jurisprudencia que existe sobre la promesa unilateral
en nuestro medio.
Ello puede obedecer a dos razones: o bien es un instituto muy eficiente y no existen
incumplimientos de promesas unilaterales (por eso no acuden al Poder Judicial); o es
ineficiente, pues no es utilizada. Sin embargo, debemos indicar que solo existir jurisprudencia
cuando se haya recurrido a instancias judiciales, que normalmente se debe cuando existe
alguna controversia sobre la promesa y su cumplimiento.
a) La recompensa
DOCTRINA
ARTCULO 1961
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1960
Comentario
Henry Huanco Piscoche
DOCTRINA
ARTCULO 1962
La promesa pblica sin plazo de validez determinado, bien sea por no haberlo
fijado el promitente o por no resultar de la naturaleza o finalidad de la promesa,
obliga al promitente solo por el plazo de un ao contado a partir del momento
en que se hizo pblica.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1388
Comentario
Henry Huanco Piscoche
DOCTRINA
(1) Consideramos que el trmino apropiado es eficacia y no validez, toda vez que el primer
trmino hace referencia a los efectos de la promesa (que se presentan luego de que la
promesa ha sido formada), mientras que el segundo, est referido a la estructura de la
promesa (que se presenta al momento de la formacin de la promesa).
REVOCACIN DE LA PROMESA PBLICA
ARTCULO 1963
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1321, 1964, 1965
Comentario
Henry Huanco Piscoche
(1) Sobre los criterios a tenerse en cuenta para fijar los plazos rescriptorios puede consultarse
HUANCO, pp. 329-330).
6. Un supuesto no contemplado
Qu sucedera si los daos sufridos por una persona que inici los actos para
cumplir la prestacin requerida por el promitente, confiando en la seriedad del
aviso, son mayores a la recompensa?; estara el promitente obligado a
indemnizar? Al respecto el ARTCULO 1139 del Cdigo venezolano de 1942
establece que el autor de la revocacin est obligado a reembolsar los gastos
hechos por aquellos que, de buena fe y antes de la publicacin de la
revocacin, han comenzado a ejecutar la prestacin, pero sin que la suma total
a reembolsar pueda exceder del montante de la remuneracin prometida.
No compartimos la solucin establecida por el referido cdigo, toda vez que la
indemnizacin, en este caso, encuentra sustento en la buena fe, no teniendo
relacin con el monto de la recompensa. En atencin a ello, dicho monto no
tiene que servir como lmite para fijar el quantum indemnizatorio.
DOCTRINA
ARTICULO 1964
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 219 ne. 6), 1963
Comentario
Henry Huanco Piscoche
DOCTRINA
ARTICULO 1965
Comentario
Henry Huanco Piscoche
DOCTRINA
ARTICULO 1966
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1967
ARTCULO 1967
Las obras premiadas en los concursos de que trata el ARTCULO 1966 solo
pertenecen al promitente si as se hubiera estipulado en el anuncio de la
promesa.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1966
Comentario
Henry Huanco Piscoche
2. Requisitos de validez
DOCTRINA
ARRTICULO 1968
Comentario
Henry Huanco Piscoche
DOCTRINA
(1) Articulas 1295 del Cdigo Civil: 'De cualquier modo que se pruebe la condonaci6n de la
deuda efectuada de comn acuerdo entre el acreedor Y el deudor. se extingue la obligacin,
sin perjuicio del derecho de ten::ero' (el resaltado es nuestro).