TUTELA

Disposições iniciais

Antes de citarmos os conceitos de tutela, cabe-nos informar que este instituto está
regulado nos artigos 1.728 a 1.766 do Código Civil e, também, entre os artigos 1.187 e 1.198
do Código de Processo Civil.
Além dos artigos citados acima, a tutela encontra importante amparo no Estatuto da
Criança e do Adolescente (ECA), entre os artigos 28 e 32, e entre os artigos 36 e 38. No
ECA, mais precisamente entre os artigos 28 e 32, a tutela aparece como uma hipótese de
colocação do menor em família substituta.
Importante salientar que o Estatuto da Criança e do Adolescente cuidou de proteger
os menores abandonados, uma vez que o Código Civil está praticamente restrito aos filhos
de pais abastados. Há um desenvolvimento adequado da questão dos menores abandonados
no Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que a tutela é apresentada, como já falado
anteriormente, como uma forma de família substituta.

Conceito

Conforme leciona Carlos Roberto Gonçalves, “tutela é o encargo conferido por lei a
uma pessoa capaz, para cuidar da pessoa do menor e administrar seus bens. Destina-se a
suprir a falta do poder familiar e tem nítido caráter assistencial.” 1
Maria Helena Diniz já afirma que “a tutela é um instituto de caráter assistencial, que
tem por escopo substituir o pátrio poder.” 2
Segundo Arnaldo Rizzardo, “vem a ser a tutela o poder conferido a uma pessoa
capaz, para reger a pessoa de um menor e administrar seus bens. Ou o encargo civil,
conferido pela lei, ou em decorrência de suas regras, a uma determinada pessoa, para o fim
de dirigir a pessoa dos menores e administrar os seus bens, os quais não se encontram sob o
poder familiar (no Código anterior denominado de ‘pátrio poder’) de seus pais.” 3

1
GONÇALVES,Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro,vol. VI – Direito de Família, 6ª. Ed., p.590.
2
DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. V, p.301.
3
RIZZARDO, Arnaldo, Direito de Família, p.945.

1
 Em poucas palavras, podemos dizer que a tutela é um encargo pelo qual o poder
familiar é substituído, sendo exercido por pessoa diversa dos pais. Poderíamos dizer,
também, que é uma forma de representação dos incapazes, quando os pais não podem dar, de
qualquer forma, esta representação.
Quando os pais falecem ou são destituídos do poder familiar, a legislação civil
permite que a proteção e a vigilância da pessoa do menor, e a administração dos bens deste
seja executada por parentes ou, até mesmo, terceiros, estranhos ao menor tutelado.
Washington de Barros Monteiro (2005, p.303), de uma maneira bastante simples,
explica:

“os filhos, enquanto menores, estão sujeitos ao pátrio poder... Se, porém,
não mais existe quem o exerça, ou porque faleceram ambos os cônjuges, ou
porque foram estes suspensos ou destituídos do pátrio poder, ou, ainda,
porque julgados ausentes, os filhos menores são então postos em tutela.”

Trata-se de uma função obrigatória, podendo, da mesma forma, ser denominada

como encargo. Importante salientar que mesmo sendo a tutela um encargo obrigatório, ela
admite que algumas determinadas pessoas se escusem de exercer esta função, desde que seja
por motivos justos. As pessoas que podem escusar-se da tutela estão elencadas no art. 1.736
do Código Civil Brasileiro, o qual dispõe:

“Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:

I – mulheres casadas;
II – maiores de sessenta anos;
III – aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;
IV – os impossibilitados por enfermidade;
V – aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;
VI – aqueles que já exercem tutela ou curatela;
VII – militares em serviço.”

Como podemos observar, a tutela sucede o poder familiar e é destinada aos filhos
menores. Entretanto, este instituto pode alcançar os filhos maiores, quando estes estiverem

2
em situações muito especiais, como no caso de determinadas enfermidades ou a falta de
desenvolvimento intelectual, mesmo que não sejam considerados doentes mentais, porém,
necessitando de alguém que cuide e gerencie seus bens.
Os tutores, uma vez investidos como tais, passam a exercer os mesmos direitos e
obrigações inerentes ao pátrio poder (poder familiar), assistindo e representando o menor,
administrando todos os seus bens e tendo o dever de zelar pela sua devida educação.
Com respeito à cessação da tutela, a qual abordaremos com mais ênfase no
prosseguimento de nosso trabalho, leciona Carlos Roberto Gonçalves:

“Se os pais recuperarem o poder familiar, ou se este surgir com a adoção ou

o reconhecimento do filho havido fora do casamento, cessará o aludido
ônus.”

Não é menos importante salientar que caso aconteça o falecimento ou a ausência de

apenas um dos pais, ou ainda que apenas um dos pais perca o pátrio poder, considerando que
o outro permaneça em condições de preservar ou conservar o poder familiar, não haverá
necessidade da tutela. O pátrio poder se concentrará neste remanescente, mesmo que venha a
casar-se novamente.

Breve concepção atual da tutela

A exemplo do que aconteceu no Código Civil Brasileiro de 1916, o legislador do

atual Código Civil se preocupou em proteger, principalmente, os órfãos abastados,
praticamente não dando atenção aos menores abandonados.
Alguns doutrinadores entendem que enquanto o Código Civil de 1916 se preocupou
em proteger, basicamente, o órfão rico, já que a preservação dos bens foi o principal
objetivo, o Código Civil de 2002 se preocupou, primeiramente, com a proteção aos
interesses da pessoa dos filhos, tendo-se a preponderância de um caráter assistencial e de
acompanhamento dos menores em condição de tutela.
Neste seguimento, afirma Arnaldo Rizzardo:

3
 “A função de amparo, representação e assistência adquiriu importância
diante do desenvolvimento da previdência social, que garante aos menores
órfãos o recebimento de pensão por morte dos pais, havendo necessidade de
quem os represente judicial e administrativamente perante os órgãos
pagadores e os compromissos que assumem nos estabelecimentos
comerciais de ensino.”

O tutor, então, exerce um múnus público, ou seja, com a ausência daqueles que, por
um direito natural, exercem o poder familiar, o Estado transfere esta obrigação a uma
terceira pessoa, a qual ficará encarregada de zelar pela criação, pela educação e pelos bens
do menor. A pessoa revestida da função de tutor terá todas as atribuições do poder familiar,
isto é, deverá acolher o menor como filho, fazendo todo o necessário para o bem-estar do
menor e preservação de todos os seus interesses, além da sua representação.
Não seria errôneo dizer que o Estado faz esta delegação à terceira pessoa por não
poder exercer esta função. A tutela, assim, é considerada como um encargo público e
obrigatório, exceto nos casos do art. 1.736, que já foi elencado em nosso estudo, e do art.
1.737, ambos do Código do Código Civil. Dispõe o art. 1.737 do Código Civil que “Quem
não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar tutela, se houver no lugar
parente idôneo, consangüíneo ou afim, em condições de exercê-la.”
A este respeito, Arnaldo Rizzardo, de maneira inteligente, comenta que “a tutela é
um encargo civil, com a finalidade de substituir o poder familiar, e dirigido para proteger e
guardar a pessoa do menor, bem como para administrar seus bens e negócios. Objetiva,
assim, oferecer ao menor uma família substituta, dirigir-lhe a criação e educação, dar o
consentimento para casar, representá-lo enquanto tiver idade inferior a dezesseis anos nos
atos em que for parte, suprindo-lhe o consentimento ou a vontade, e assisti-lo depois desta
idade até os dezoito anos, reclamá-lo de quem ilegalmente o detenha, exigir que preste
obediência, respeito e serviços próprios de sua idade e condição, e cuidar do patrimônio que
lhe pertence, administrando-o com afinco e zelo.”4
O Estatuto da Criança e do Adolescente desenvolve adequadamente o problema dos
menores abandonados, regulando em seus dispositivos a integral proteção da criança e do
adolescente, de uma forma geral, não restringindo a sua aplicação, desta forma, aos filhos de
pais abastados. Dispõe o art. 28 do aludido Estatuto (Lei no. 8.069/90) que “A colocação em
família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da
situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei” (grifo nosso).
4
RIZZARDO, Arnaldo, Direito de Família, p.948-949.

4
 A colocação do menor em família substituta é muito importante. Trata-se de um
aspecto relevante na política social do país, pois, desta forma, dá-se um abrigo a uma criança
que, devido razões inerentes a sua vontade, encontra-se sozinha, desamparada, na fase mais
importante da vida de uma pessoa. Neste sentido, Carlos Alberto Bittar (2004, p.264) afirma:

“Cuida-se de outorgar um lar a quem necessita, em razão de sua tenra idade,

ou da adolescência, nas hipóteses de carência, de orfandade, de perda ou de
destituição do poder paternal de seus responsáveis, ou ainda da declaração
de ausência. Institui-se então vínculo jurídico adequado com outras pessoas,
à inexistência de submissão do menor ao poder paternal, aptas a
proporcionar-lhe a criação, a assistência e a educação de que necessita,
através dos institutos da guarda e da tutela que completam, com a adoção, o
esquema de defesa de interesses de menores em nosso sistema.”

Podemos afirmar que a tutela estaria situada entre a guarda e a adoção. Seria uma
posição intermediária, todavia, por ser um meio de atribuição de família substituta à criança
e ao adolescente, está mais próxima da adoção.
A Constituição Federal Brasileira deu uma importante dimensão à tutela. O texto
constitucional determinou a igualdade entre os pais na indicação do tutor, o que antes não
existia, uma vez que, no Código Civil de 1916, o pai tinha preferência sobre a mãe na
indicação do tutor. O texto do Código Civil de 1916 também distinguia os poderes dos avós
paternos diante dos avós maternos; dos irmãos de sexo masculino diante dos do sexo
feminino; dos tios do sexo masculino aos do sexo feminino. Atualmente, homens e mulheres
são iguais em direitos e obrigações, de acordo com o art. 5º da Constituição Federal
Brasileira. Desta forma, Código Civil de 2002 teve a redação substancialmente modificada
neste aspecto, colocando o pai e a mãe em mesmo nível e determinando uma ordem racional
para determinação de tutores no caso da falta de nomeação pelos pais.
De acordo com o art. 1.729 do Código Civil atual, “O direito de nomear tutor
compete aos pais, em conjunto” (grifo nosso).
Já sobre a ordem para determinação de tutor no caso da falta de nomeação pelos pais,
o atual Código Civil determina que “na falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela
aos parentes consangüíneos do menor”, dando, inclusive, a ordem preferencial a ser seguida,

5
contudo, não dando nenhum tipo de preferência pelo sexo, mas sim, pela proximidade de
parentesco.
Abordaremos este assunto referente à ordem de preferência de parentesco para
nomeação da tutela, com mais ênfase, no capítulo sobre as espécies de tutela.

Pressupostos para a tutela

Obviamente, a tutela não poderá ser nomeada em qualquer caso. Existem casos
específicos que comportam a nomeação da tutela e, por isso, são considerados como
pressupostos. O Código Civil Brasileiro elenca os casos específicos em que o menor é
colocado sob tutela, em seu art. 1.728, assim disposto:

“Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:

I – com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;
II – em caso de os pais decaírem do poder familiar.”

Conforme já mencionado em nosso trabalho, a tutela é um encargo civil, pelo qual o

poder familiar é substituído. A tutela é dirigida a guardar e proteger o menor. Tem como
objetivo oferecer uma família substituta ao menor, para que este possa ter uma educação e
criação dignas, representando-o sob todos os aspectos necessários enquanto não alcançar a
maioridade civil.
Enquanto o menor for absoluta ou relativamente incapaz não poderá governar sua
pessoa, sob todos os aspectos, isto é, não terá capacidade de cuidar de si próprio e,
principalmente, não poderá administrar os seus bens. Sendo assim, e desde que os pais não
possam exercer o poder familiar, seja por qualquer das causas já demonstradas neste
trabalho, ou seja, por motivo de falecimento, ou perda, suspensão, ou extinção do pátrio
poder, ou, até mesmo, terem os pais sidos julgados ausentes, há a necessidade de nomeação
de um tutor para executar as funções relativas ao poder familiar.
Importante enfatizar que no caso de ausência, a tutela será considerada como
definitiva, desde que seja declarada por sentença. Considerando que não haja sentença e o
filho esteja em caso de abandono, será imposto um tutor, mesmo que provisório. No caso de
suspensão do poder familiar dos pais, a tutela também será provisória, entretanto, se houver
a perda do poder familiar, a tutela será definitiva, perdurando até o menor atingir a
maioridade.

6
Espécies de tutela

Ordinariamente, diz-se que existem três espécies de tutela: a testamentária, a legítima

e a dativa.
Porém, existem outras formas de tutela, denominadas como anômalas, que são
apontadas pela doutrina. O próprio Código Civil aponta, em seu art. 1.734, a tutela dos
menores abandonados, a qual, atualmente, encontra-se regulada pelo Estatuto da Criança e
do Adolescente. Esta tutela é chamada de irregular ou de fato.
Vejamos:

“Art. 1.734. Os menores abandonados terão tutores nomeados pelo juiz, ou serão
recolhidos a estabelecimento público para este fim destinado, e, na falta desse
estabelecimento, ficam sob a tutela das pessoas que, voluntária e gratuitamente, se
encarreguem da sua criação” (grifo nosso).

Salientamos que não há qualquer tipo de incompatibilidade entre as regulamentações

sobre este assunto elencadas no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Portanto, a tutela irregular ou de fato acontece quando não há a nomeação de um
tutor. Uma pessoa simplesmente passa a zelar pelo menor e pelos bens deste sem ter sido
nomeada, não tendo seus atos reconhecidos como válidos. O menor é colocado em uma
família substituta, sem as formalidades legais, todavia, o suposto tutor age como se estivesse
legitimamente investido na função.
Esta espécie de tutela não tem o reconhecimento do direito brasileiro, desta forma,
não há efeitos jurídicos nos atos praticados por este suposto tutor.
Outra espécie anômala de tutela é a ad hoc, também chamada de provisória ou
especial. Acontece quando há divergência entre os interesses do menor e os interesses dos
pais, ou seja, quando uma pessoa é nomeada como tutora tão somente para a prática de um
determinado ato. Esta tutela acontece com os pais exercendo o poder familiar, já que em
determinadas ocasiões há a necessidade de nomeação de um tutor para evitar-se prejuízos ao
menor, ou, como comentado, quando os interesses deste forem divergentes dos interesses
dos pais.
Um exemplo disso é o tutor nomeado apenas para consentir com o casamento do
menor, uma vez que seus pais estão em local não sabido.

7
 A terceira espécie de tutela anômala é a tutela dos índios, que é uma forma de
proteção do Estado (União Federal) ao índio não civilizado, exercida pela FUNAI –
Fundação Nacional do índio. Esta tutela se encontra regulamentada pelo Estatuto do índio
(Lei 6.001, de 19 de dezembro de 1973), conforme determina o § único do art. 4º do Código
Civil Brasileiro.
Como bem coloca Carlos Roberto Gonçalves, “o índio pertencente às comunidades
não integradas é incapaz desde o seu nascimento, sendo necessária a participação da Funai
para a prática de qualquer ato da vida civil. Poderá ser liberado da tutela da União se estiver
adaptado à civilização, preenchendo os requisitos do art. 9º da aludida lei, mediante
solicitação feita à Justiça Federal, com a manifestação da Funai. A tutela dos silvícolas e a
do menor em situação irregular são espécies de tutela estatal.”5
A seguir, adentraremos, então, nas espécies tradicionais de tutela.

• Tutela testamentária

É aquela que é deferida por testamento ou ato de última vontade. Este tipo de tutela
está regulamentado no Código Civil, em seus arts. 1.729 e 1.730. Segundo a doutrina, esta
forma de tutela é muito pouco empregada.
O art. 1.729 determina que “O direito de nomear tutor compete aos pais, em
conjunto”, conforme já observamos anteriormente. Não há, portanto, prevalência de um dos
pais sobre o outro. A Constituição Federal Brasileira garante a igualdade entre homens e
mulheres em direitos e obrigações, portanto, ambos devem executar a nomeação estando
vivos e no exercício do poder familiar.
Há uma questão discutível, levantada por alguns doutrinadores, referente à nomeação
de tutores diversos pelos pais, ou seja, cada responsável nomeia um tutor diferente por meio
de documentos separados. Neste caso, a discussão vem à tona pela hipótese de morte dos
pais, o que deixaria a dúvida de qual dos tutores teria legalmente o poder da função. O
entendimento de alguns é que caberia ao juiz a decisão de qual dos tutores deveria ser
nomeado, baseando-se no fundamento principal, isto é, no interesse do menor tutelado.
Porém, existem entendimentos acerca de nomear-se como tutor a pessoa nomeada pelo
responsável que faleceu por último.
O § único do art. 1.729 determina que “A nomeação deve constar de testamento ou
de qualquer outro documento autêntico.” Qualquer documento público ou particular é
5
GONÇALVES,Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro,vol. VI – Direito de Família, 6ª. Ed., p.593.

8
considerado como documento autêntico, desde que contenha a assinatura dos pais
devidamente reconhecida por um tabelião. Caso a única forma admitida ao ato seja por
escritura pública, a Lei deverá determinar isto de maneira expressa.
Quando feita por instrumento particular, a nomeação produz efeitos somente após a
morte do nomeante, sendo, portanto, testamentária.
Conforme dispõe o art. 1.730 do Código Civil, “É nula a nomeação de tutor pelo pai
ou pela mãe que, ao tempo de sua morte, não tinha o poder familiar.” Como podemos
observar, os pais devem estar devidamente no exercício do poder familiar. Da mesma forma,
obviamente, considerando-se que o outro progenitor não falecer, a nomeação do tutor não
terá validade, uma vez que o poder familiar, quando da morte de um dos pais, concentra-se
inteiramente no sobrevivente, de acordo com o art. 1.634, IV, do Código Civil, assim
disposto:

“Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I – dirigir-lhes a criação e educação;
II – tê-los em sua companhia e guarda;
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o
outro dos pais não lhe sobrevier, ou o sobrevivo não puder exercer o
poder familiar” (grifo nosso);

Cabe ressaltar que os pais devem deter o poder familiar “no tempo de sua morte” e
não na elaboração do testamento. Caso os pais não sejam detentores do poder familiar no
tempo de sua morte, a nomeação do tutor é considerada nula. Apenas como exemplo disto,
elencamos abaixo ementa de um acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

TIPO DE PROCESSO: NÚMERO: Não Possui

Apelação Cível 588056754 Inteiro Teor
RELATOR: Luiz Fernando Koch

EMENTA: TUTELA. NAO IMPLEMENTADAS AS CONDICOES PREVISTAS EM

LEI, INDEFERE-SE O PEDIDO DE NOMEACAO DE TUTOR A MENORES QUE
POSSUEM PAI VIVO. APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 588056754, Sexta
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Fernando Koch, Julgado em
29/11/1988)

9
TRIBUNAL: DATA DE JULGAMENTO: Nº DE FOLHAS:
Tribunal de Justiça do RS 29/11/1988
ÓRGÃO JULGADOR: COMARCA DE ORIGEM: SEÇÃO:
Sexta Câmara Cível SAO FRANCISCO DE ASSIS CIVEL
PUBLICAÇÃO: TIPO DE DECISÃO:
Diário da Justiça do dia Acórdão
ASSUNTO:
TUTELA. - REQUISITOS. - MENOR QUE POSSUE PAI VIVO. INDEFERIMENTO.
REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS:
CC-394 CC-394 PAR-UNICO CC-395

• Tutela legítima

É a espécie de tutela mais utilizada na prática forense. A tutela legítima é aquela que
provém de Lei e não de vontade das partes.
Quando não há nomeação de tutores pelos pais, por testamento ou qualquer outro tipo
de documento autêntico, o Código Civil Brasileiro determina que a tutela seja exercida,
preferencialmente, pelos parentes consangüíneos do menor, de acordo com a maior
proximidade de parentesco. A ordem de proximidade preferencial está instituída no art.
1.731, que, com efeito, dispõe:

“Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes
consangüíneos do menor, por esta ordem:
I – aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;
II – aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais
remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos
casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício
do menor.”

Esta ordem preferencial determinada pelo Código Civil é considerada correta pela
maioria dos doutrinadores. Exemplo disto é o afirmado por Arnaldo Rizzardo:

10
 “Mas entende-se correta a ordem que antepõe os parentes mais próximos
relativamente aos mais remotos, e, quando do mesmo grau, os colaterais
mais velhos frente os mais novos, eis que se presume terem aqueles
ascendentes maior afetividade, enquanto os colaterais mais velhos revelarão
amadurecimento e experiência superiores que os mais novos.”

Entretanto, como enfatizado, esta ordem é preferencial, não sendo sua obediência
uma determinação expressa. O interesse do menor tem a maior preponderância, ou seja, o
juiz deverá nomear como tutor a pessoa que demonstrar as melhores condições e que
sobressair-se ao apresentar, realmente, interesse em executar a função, até mesmo se
oferecendo espontaneamente.
Outros aspectos fundamentais que serão analisados pelo juiz no momento da escolha
da pessoa mais apta ao cargo serão as condições familiares, econômicas, de idoneidade de
cada parente. A opção recairá sobre aquele que apresentar uma maior abnegação,
capacidade, desprendimento, afeição e afinidade para a função.
Da mesma forma é importante salientar que, sendo esta ordem considerada apenas
preferencial, o juiz poderá nomear pessoa que não tenha nenhum tipo de parentesco com o
menor. A doutrina e a jurisprudência não consideram absoluta a ordem elencada no Código
Civil, entendendo, deste modo, que há de se dar, acima de qualquer coisa, prevalência aos
interesses do menor.
Portanto, apenas se deve seguir a ordem preferencial, ou seja, seguir a prioridade
legal instituída no art. 1.731 do atual Código Civil, quando todas as pessoas aptas à função
de tutor reunirem condições iguais para a execução de tal encargo.
Neste sentido, há um Projeto de Lei (no. 276/2007) que pretende aperfeiçoar este
dispositivo e, consequentemente, confirmar esta possibilidade de escolha de pessoa estranha
à família do menor, introduzindo parágrafo único ao art. 1.731 do Código Civil. A redação
deste parágrafo único seria a seguinte: “Poderá o juiz, levando em consideração o melhor
interesse do menor, quebrar a ordem de preferência bem como nomear tutor terceira
pessoa”.
A parte final do inciso II do art. 1.731 do Código Civil já dá liberdade de escolha ao
juiz quando dispõe que “em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a
exercer a tutela em benefício do menor”. Isto faz com que o interesse do incapaz seja posto

11
em um grau maior do que qualquer outro aspecto, assim como previsto pelo Estatuto da
Criança e do Adolescente, no § 2º de seu art. 28, assim disposto:

“Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou

adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos
termos desta Lei.
§ 1º (...)
§ 2º Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de
afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqüências decorrentes
da medida.”

O Superior Tribunal de Justiça – STJ – entende que a colocação do menor em família

substituta, conforme previsto nos arts. 28 e 36 do Estatuto da Criança e do Adolescente,
deverá ocorrer sempre com a anuência do menor, ou seja, deve-se observar a conveniência
do menor, sendo ele ouvido previamente e sendo sua opinião devidamente considerada.
Desta maneira, a ordem preferencial prevista no Código Civil poderá ser desconsiderada
pelo juiz, desde que as circunstâncias do caso permitam
Neste sentido, transcrevemos abaixo ementa de um acórdão do Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul.

TIPO DE PROCESSO: NÚMERO: Não Possui

Apelação Cível 598192532 Inteiro Teor
RELATOR: Alzir Felippe Schmitz

EMENTA: APELACAO CIVEL. ACOES DE TUTELA E GUARDA DE MENOR.

NOMEACAO DE TUTOR. ARTIGO 409 DO CC. DESNECESSIDADE DA
OBSERVANCIA DA REGRA CONTIDA NO MENCIONADO DISPOSITIVO. A
APLICACAO DA REGRA CONTIDA NO ARTIGO 409 DO CODIGO CIVIL CEDE AOS
SUPERIORES INTERESSES DO MENOR, NADA OBSTANDO QUE PESSOA NAO
CONTEMPLADA NO MENCIONADO DISPOSITIVO, ESPECIALMENTE SE
COMPANHEIRA DO GENITOR DO MENOR, SEJA NOMEADA SUA TUTORA. A
CONSANGUINIDADE ENTRE O TUTOR E O TUTELADO NAO CONFERE CERTEZA
DE TER ESTE OS SEUS INTERESSES ATENDIDOS. POR ISSO, ACONSELHANDO-O
OS MAIS ALTOS INTERESSES DO MENOR, DEVE SER NOMEADO TERCEIRO,
SEM QUALQUER LACO DE SANGUE, MAS COM LACOS AFETIVOS, PARA O
ENCARGO DE TUTOR. RECURSO NAO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 598192532,
Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em

12
18/03/1999)

TRIBUNAL: DATA DE JULGAMENTO: Nº DE FOLHAS:

Tribunal de Justiça do RS 18/03/1999
ÓRGÃO JULGADOR: COMARCA DE ORIGEM: SEÇÃO:
Oitava Câmara Cível PORTO ALEGRE CIVEL
PUBLICAÇÃO: TIPO DE DECISÃO:
Diário da Justiça do dia Acórdão
ASSUNTO:
GUARDA DE MENOR. NOMEACAO DE TUTOR. APLICACAO DO CC-409.
DESNECESSIDADE.
REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS:
CC-409.

• Tutela dativa

É a tutela exercida por nomeação judicial, à pessoa estranha à família, quando não há
possibilidade de execução de tutela testamentária ou de tutela legítima. Desta forma,
observa-se que a tutela dativa tem um caráter subsidiário às outras tutelas.
Carlos Roberto Gonçalves comenta que “a tutela é dativa quando não há tutor
testamentário, nem a possibilidade de nomear-se parente consanguíneo do menor, ou porque
não existe nenhum, ou porque os que existem são inidôneos, foram excluídos ou se
escusaram. Neste caso, o juiz nomeará pessoa estranha à família, idônea e residente no
domicílio do menor.”6
Assim determina o art. 1.732 do Código Civil:

“Art. 1.732. O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor:

I – na falta de tutor testamentário ou legítimo;
II – quando estes forem excluídos ou escusados da tutela;
III – quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário.”

TIPO DE PROCESSO: NÚMERO: Não Possui

Agravo de Instrumento 70000205799 Inteiro Teor
RELATOR: Luiz Felipe Brasil Santos
6
GONÇALVES,Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro,vol. VI – Direito de Família, 6ª. Ed., p.597.

13
EMENTA: ACAO DE NOMEAÇÃO DE TUTOR. MENOR ABANDONADA.
INEXISTÊNCIA DE FAMILIARES. SITUAÇÃO IRREEGULAR, QUE EXIGE
PROTEÇÃO DO ECA. AGRAVO PROVIDO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº
70000205799, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil
Santos, Julgado em 06/10/1999)

TRIBUNAL: DATA DE JULGAMENTO: Nº DE FOLHAS:

Tribunal de Justiça do RS 06/10/1999 4
ÓRGÃO JULGADOR: COMARCA DE ORIGEM: SEÇÃO:
Sétima Câmara Cível Caxias do Sul CIVEL
PUBLICAÇÃO: TIPO DE DECISÃO:
Diário da Justiça do dia Acórdão
ASSUNTO:
COMPETÊNCIA. JUÍZO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. TUTELA. MENOR
ABANDONADO. REQUISITOS.
REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS:
LF-8069 DE 1990 ART-98. CC-407.

Como determinado pelo artigo 1.732 do Código Civil, acima transcrito, é requisito
que o tutor e o menor sejam domiciliados no mesmo local. Da mesma forma é fundamental
ressaltar que devem ser devidamente atendidas as disposições gerais contidas no Estatuto da
Criança e do Adolescente, entre os seus artigos 28 e 32, referentes à colocação do menor em
família substituta.
O local onde o menor vivia com os pais determinará a competência para a nomeação
do tutor, ou seja, o juiz competente para a nomeação será o do local onde o menor vivia com
os pais. Porém, considerando que hajam bens inventariados, o juiz competente para deferir o
compromisso de tutor será o próprio juiz do inventário.
A esse respeito, afirma Washington de Barros Monteiro (2005, p.306-307):

“(...) De um modo geral a regra é esta: o foro competente para a nomeação

e para todos os atos relativos à tutela, ou dela decorrentes, é o do lugar do
domicílio do menor no momento em que cessou o pátrio poder, por morte,
suspensão ou inibição.”

14
 Cabe salientar que as regras podem sofrer alterações em condições especiais, como,
por exemplo, no caso do tutor já estar com o menor e residir em local diferente do qual o
inventário foi processado. Neste caso, por conveniência prática, econômica e, da mesma
forma, processual, há entendimento de que nada impediria que o processo fosse ajuizado no
foro do atual domicílio do menor.
O Código Civil também determina que no caso de irmãos órfãos, somente um tutor
deverá ser nomeado, pretendendo, claramente, facilitar a administração dos bens que
porventura existirem e, principalmente, manter os irmãos unidos em um mesmo ambiente, o
que, obviamente, seria muito mais saudável a ambos. Isto está disposto no art. 1.733, o qual
dispõe que “Aos irmãos órfãos dar-se-á um só tutor.”
Todavia, assim como visto na ordem preferencial para nomeação de tutores, esta
regra não pode ser interpretada de maneira absoluta, podendo o juiz nomear diferente tutor
para cada irmão, de acordo com a circunstância real apresentada, sempre tendo como
princípio básico e fundamental o atendimento dos interesses dos menores.

“Art. 1.733. Aos irmãos órfãos dar-se-á um só tutor.

§ 1º No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária

sem indicação de precedência, entende-se que a tutela foi cometida ao
primeiro, e que os outros lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer
morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento.”

A interpretação literal do artigo acima leva ao entendimento de que ocorrendo a

nomeação de mais de um tutor, por testamento, será nomeado aquele que estiver em
primeiro.

Caracteres da tutela

A palavra ‘tutela’ tem origem no verbo latino tuere, que significa proteger, defender,
amparar. Contudo, desde sua criação, predominou a natureza pública do encargo, o que
acaba por caracterizar a figura da tutela como um múnus público, que tem origem em uma
delegação do Estado.
È um encargo pessoa e depois de revestido nos poderes da Tutela o tutor não pode
cedê-la ou transferi-la a terceiros ou a um substituto.

15
 Por ter natureza pessoal e exclusiva, apenas o tutor pode desempenhar as funções
próprias do encargo, exceto nas situações especiais previstas no art. 1.743 do Código Civil.
“Se os bens e interesses administrativos exigirem conhecimentos técnicos, forem
complexos, ou que serão realizados em lugares distantes do domicilio do tutor, poderá
este, mediante aprovação judicial, delegar a outras pessoas físicas ou jurídicas o exercício
parcial da tutela”.
O exercício da tutela pode ser remunerado ou gratificado, conforme autoriza o art.
1752 do Código Civil. “O tutor responde pelos prejuízos que, por culpa, ou dolo, causar
ao tutelado; mas tem direito a ser pago pelo que realmente despender no exercício da
tutela, salvo no caso do art. 1.734, e a perceber remuneração proporcional à importância
dos bens administrados”.
Tal remuneração deverá ser fixada pelo juiz e não poderá ultrapassar dez por cento
da renda anual do pupilo. Conforme se extrai da leitura do art. 1.734 do Código Civil, não
existirá remuneração se pobre ou abandonado o menor. “Os menores abandonados terão
tutores nomeados pelo juiz, ou serão recolhidos a estabelecimento público para este fim
destinado, e , na falta desse estabelecimento, ficam sob a tutela das pessoas que, voluntaria
e gratuitamente, se encarregarem de sua criação”.
A função do tutor é instável, devendo cessar quando expirar o termo. Pela leitura do
art. 1.765, o exercício da tutela é por tempo determinado, não podendo ultrapassar dois
anos. A tutela pode ser destituída se o tutor mostrar-se negligente, prevaricador ou incurso
em capacidade.

Capacidade para exercer a tutela

O art. 1.731, estabelece uma preferência quanto a quem deve exercer a tutela: “Em
falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consangüíneos do menor
por esta ordem:
I – aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao menor;
II – aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais
remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz
escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em beneficio ao menor.
Esta ordem não é definitiva, o juiz poderá ignorá-la para, escolhendo aquele que melhor se
enquadre na defesa dos interesses do menor.

16
 Quanto a irmãos órfãos, regula o art. 1.733, que estes terão um único tutor, não se
mostrando prática nem eficaz a nomeação de um tutor para cada filho. “Aos irmãos órfãos
dar-se-á um só tutor.
§1º - No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária sem
indicação de precedência, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros
lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou
qualquer outro impedimento.
§2º - “Quem institui um menor herdeiro, ou legatário seu, poderá nomear-lhe
curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficiário se encontre sob o poder
familiar, ou tutela.”

Incapacidade para o exercício da tutela

Visando proteger os interesses do menor, o art. 1.735 discrimina as pessoas que não
podem exercer a tutela. “Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a
exerçam:
I – aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;
II – Aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos
em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este; e aqueles
cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;
III – os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes
expressamente excluídos da tutela;
IV – os condenados por crime de furto, roubo estelionato, falsidade, contra família
ou os costumes, tenham ou não cumprido a pena;
V – as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de
abuso em tutorias anteriores;
VI – aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração
da tutela.”

A escusa em exercer a tutela

Por se tratar de um múnus público, que a lei impõem a uma pessoa, via de regra, não
há a possibilidade de recusar a nomeação. Entretanto, existem certas circunstâncias que
admite a escusa. Estão elas elencadas nos artigos 1.736 e 1.737.

17
 São elas: mulheres casadas, o que atualmente não faz sentido algum; maiores de
sessenta anos, em razão da própria idade e por já terem um se acostumado a um
determinado padrão de vida; àqueles que já tiverem sob sua autoridade mais de três filhos,
evitando de sobrecarregá-los com a responsabilidade por mais um ser humano; aos
impossibilitados por enfermidade, pois não teriam condições físicas para o encargo;
àqueles que habitem longe do lugar, onde se haja de exercer a tutela; àqueles que já
exerçam a tutele ou curatela; aos militares em serviço, devido as constantes trocas de
domicílio e aos que não forem parentes do menor, se existir algum deles no lugar.
Estes dispositivos, visam permitir que determinadas pessoas se escusem da
nomeação, não pelo simples fato de não quererem, mas sim por que não estão em
condições de exercer os encargos próprios da tutela, e ao lhes obrigarem a tal encargo, iria
de encontro com os interesses do menor.
È válida, mesmo depois de assumir o compromisso, a escusa legítima, que deverá
ser feita até dez dias após o conhecimento do fato impeditivo. Após esse prazo, entende-se
que houve renuncia ao direito de escusa. Contudo esse prazo é relativo, uma vez que,
sobrevindo o motivo, é facultado ao tutor a qualquer momento buscar sua exoneração.
Porém, embora tenha apresentado escusa, o tutor deverá permanecer no encargo, até
que se nomeie um tutor temporário, evitando-se que menor fique sem um representante.

A garantia da tutela

Na vigência do Código Civil de 1916, o tutor antes de assumir o encargo, tinha de

dar bens em hipoteca legal, para garantir a boa administração dos bens do menor, bem
como sua posterior devolução.
O novo Código de 2002 não manteve essa exigência. Tal entendimento, deve-se ao
fato de a tutela ser um encargo com inúmeras incumbências e não seria justo onerar o tutor
com tal restrição, que implicaria na constrição de seu bens, interferindo, inclusive no seu
futuro econômico.
Com o Código de 2002, surgiu como garantia a prestação de caução, conforme o
parágrafo único do art. 1.745: “Se o patrimônio do menor for de valor considerável, poderá
o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de caução bastante, podendo dispensá-
la se o tutor for de reconhecida idoneidade.”

18
O exercício da tutela

Sílvio Rodrigues conceitua a tutela como “um instituto de nítido caráter

assistencial e que visa substituir o poder familiar em face das pessoas
cujos pais faleceram ou foram julgados ausentes, ou ainda quando foram
suspensos ou destituídos daquele poder”.

Sílvio de Salvo Venosa diz que a tutela, assim como a curatela, é um

instituto que objetiva suprir incapacidades de fato e de direito de pessoas
que não têm e que necessitam de proteção.

Já, para Caio Mário da Silva Pereira, “consiste no encargo ou munus

conferidos a alguém para que dirija a pessoa e administre os bens de
menores de idade que não incide no poder familiar do pai ou da mãe”.

No art. 1.728 do código civil, fica expresso quando os filhos são colocados sob a
tutela.
Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:

I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;

II - em caso de os pais decaírem do poder familiar.

Nesse sentido os próprios tutores exercem o poder familiar sempre que se

encontrarem ausentes ou incapacitados de realizá-lo. Com o falecimento de um dos
cônjuges, o poder familiar continuará vinculado no outro. Todavia se houver o falecimento
de ambos o Estado transfere o poder familiar a um terceiro, que é chamado de tutor.

O legislador deixou claro como se fará a nomeação do tutor, que é restrito aos pais,
em conjunto.

Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.

Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer

outro documento autêntico.

O exercício da tutela encontra-se no seguinte artigo do código civil brasileiro.

19
 Art. 1.740. Incumbe ao tutor, quanto à pessoa do menor:

I - dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os

seus haveres e condição;
II - reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o
menor haja mister correção;
III - adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida a
opinião do menor, se este já contar doze anos de idade.

Ao analisarmos os deveres que são comuns aos pais com os da tutela, concluímos
que são comuns para ambos, sem grandes divergências. Embora exista grande preocupação
com relação ao patrimônio do Tutelado, a sua educação não fica sem guarita.

No inciso I temos a prestação material que devem ser conforme as condições do

próprio tutor, não podendo exigir dele aquilo que naturalmente não tenho condições de
realizar.
O art. 1.741 do Código Civil diz que:

Art. 1.741. Incumbe ao tutor, sob a inspeção do juiz, administrar os bens

do tutelado, em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-fé.

No artigo 1.741 do cód. Civil é uma idéia geral em relação à administração

patrimonial. É responsabilidade do tutor sob a supervisão do juiz, essa responsabilidade é;
gerencia do patrimônio, à conservação, vigilância, guardar e proteção, sem abranger a sua
disposição ou alienação, a não ser aqueles bens moveis de fácil deterioração.

Art. 1.742. Para fiscalização dos atos do tutor, pode o juiz nomear um
protutor.

No artigo 1.742, surge uma nova figura o chamado “protutor”, essa figura não existia
no código de 1916. Tem sua função fiscalizadora do tutor, que será nomeada pelo juiz. Em
verdade essa figura não vem contribuir muito, pois se caracteriza como um acidente de
confiabilidade que deve merecer em principio ao tutor. Pois se em algum momento ficar
obscuro a administração do tutor ele pode ser substituído a qualquer tempo.

20
 Art. 1.743. Se os bens e interesses administrativos exigirem conhecimentos
técnicos, forem complexos, ou realizados em lugares distantes do domicílio
do tutor, poderá este, mediante aprovação judicial, delegar a outras
pessoas físicas ou jurídicas o exercício parcial da tutela.

No artigo supra, fica caracterizado que o tutor em certos casos poderá delegar
algumas funções da tutela a outras pessoas, visto que essas atividades necessitam
conhecimento técnico, porém essa delegação será autorizada judicialmente. Essa necessidade
poderá ser concedida também pelo fato da atividade estar longe do domicílio do tutor. Um
exemplo seria se uma fazenda de gado que ficasse na responsabilidade do tutor, e esse
morasse muito longe da quela, certamente o juiz concederia nesse caso uma delegação de
função para um terceiro. Mesmo assim não se desvinculam o tutor do múnus que lhe foi
dado, relativamente aquelas atividades.

Art. 1.745. Os bens do menor serão entregues ao tutor mediante termo

especificado deles e seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado.

Parágrafo único. Se o patrimônio do menor for de valor considerável,

poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de caução
bastante, podendo dispensá-la se o tutor for de reconhecida idoneidade.

Já no artigo 1.745 do código civil, trás a baila que o patrimônio do menor será
entregue ao tutor que será descrito através de um termo especificando o seus valores, mesmo
com a dispensa dos pais.
O artigo 1.747 do C.C, fala da competência do tutor, que é, logicamente, bem menos
ampla que a dos pais. Como o menor é representado até os 16 e assistido até os 18 anos de
idade, fica o tutor responsável por receber as rendas, pensões e as quantias ao menor devida;
fazer despesas de subsistência e educação, assim como as da administração, conservação e
melhoramento de seus bens; alienar os bens do menor destinados à venda, aqueles que o juiz
autorizar.

Art. 1.747. Compete mais ao tutor:

21
 I - representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e
assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte;
II - receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas;
III - fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as de
administração, conservação e melhoramentos de seus bens;
IV - alienar os bens do menor destinados a venda;
V - promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de
raiz.

O artigo 1.748 do C.C,dispõe sobre o que o tutor pode fazer, necessitando, contudo,
de autorização judicial para tal: o parágrafo único do artigo revela que se a venda se
procedeu sem autorização judicial consigne a convalidação mediante ulterior aprovação, que
se conseguirá mediante pedido encaminhado ao juiz, onde se expõe o ato havido, justificado
sua necessidade e demonstrando a conveniência.
A venda conforme os art. 1.113 a 1.119 do cód. de processo civil dizem que as
vendas devem acontecer em praça pública precedidas de editais. Porém nada impede da
venda se der entre particulares desde que o valor do bem seja condizente com o do mercado.

Art. 1.748. Compete também ao tutor, com autorização do juiz:

I - pagar as dívidas do menor;
II - aceitar por ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos;
III - transigir;
IV - vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis
nos casos em que for permitido;

V - propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e promover todas

as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele
movido.
Parágrafo único. No caso de falta de autorização, a eficácia de ato do tutor
depende da aprovação ulterior do juiz.

Com relação às medidas de correção, fica claro que não cabe ao tutor castigar o
menor, medida admitida no exercício do poder família, essa situação cabe ao juiz determinar,
não que o juiz vai castigá-lo, mas poderá autorizar medidas punitivas que não seja física.

22
 Mas o que acontece de fato é aplicar os mesmos tratamentos que se dá aos filhos aos
tutelados, caso contrário seria impossível educar tal menor.
A intervenção do juiz se dá somente quando se torna incontrolável a conduta do
tutelado, nesse caso o juiz pode autorizar a internação do menor em casas de correções ou
outra medida cabível.

Providências impostas ao tutor antes de assumir o encargo e restrições em relação aos

bens do menor.

Conforme o art. 1.751, o tutor está obrigado a declarar tudo o que o menor lhe deve,
sob pena de não poder cobrar enquanto exerça a tutoria, salvo provando que não conhecia o
débito quando a assumiu.

Art. 1.751. Antes de assumir a tutela, o tutor declarará tudo o que o menor
lhe deva, sob pena de não lhe poder cobrar, enquanto exerça a tutoria,
salvo provando que não conhecia o débito quando a assumiu.
Caso o tutor estar devendo para o tutelado, está proibida a nomeação do encargo,
segundo consta do art. 1.735, pois tenda evitar eventual manobra de suprimir ou dissimular o
crédito, o que se mostra viável no exercício do múnus.
Está elencados no art. 1.749, atos que não podem ocorrer nem mesmo por intermédio
de autorização judicial, sob pena de nulidade do ato.

Art. 1.749. Ainda com a autorização judicial, não pode o tutor, sob pena de
nulidade:

I - adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular,

bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor;
II - dispor dos bens do menor a título gratuito;
III - constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor.

Nesse sentido temos restrições a respeito de valores, o tutor disporá um certo valor
em seu poder para manuseio de despesas referente ao tutelado, é o que nos diz o art. 1.754

23
 Art. 1.754. Os valores que existirem em estabelecimento bancário oficial,
na forma do artigo antecedente, não se poderão retirar, senão mediante
ordem do juiz, e somente:

I - para as despesas com o sustento e educação do tutelado, ou a

administração de seus bens;
II - para se comprarem bens imóveis e títulos, obrigações ou letras, nas
condições previstas no § 1o do artigo antecedente;
III - para se empregarem em conformidade com o disposto por quem os
houver doado, ou deixado;
IV - para se entregarem aos órfãos, quando emancipados, ou maiores, ou,
mortos eles, aos seus herdeiros.

Responsabilidade e prestação de conta dos tutores.

Os tutores são responsáveis pelos atos ilícitos praticados pelos seus tutelados, no art.
932, II fica clara a sua responsabilidade.

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas
mesmas condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e
prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se
albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes,
moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até
a concorrente quantia.

Os atos ilícitos praticados pelo menor de 16 anos não tornam responsável único pela
reparação civil. A responsabilidade se estende a pessoa do tutor, o que também se verifica,

24
mas subsidiariamente apenas, se o menor estiver entre 16 e 18 anos de idade, conforme art.
942 do C.C. Os atos ilícitos praticado pelo menor de 16 anos tornam responsável o tutor,
pela culpa in vigilando. Todavia se o autor tiver mais de 16 anos, será responsável pela
reparação civil, e o tutor, em tal caso, solidariamente.

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de

outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver
mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-

autores e as pessoas designadas no art. 932.

Porém o tutor poder reaver tudo aquilo que pagou junto ao menor, em razão do art.
934.
Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o
que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for
descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.

Caso se o tutor por culpa ou dolo cause algum prejuízo ao tutelado arcara com todas
as despesas, como assim está expresso no art. 1.752 do C.C. Bastando uma leve culpa para
ensejar a a indenização, como a falta de vigilância.

Art. 1.752. O tutor responde pelos prejuízos que, por culpa, ou dolo, causar
ao tutelado; mas tem direito a ser pago pelo que realmente despender no
exercício da tutela, salvo no caso do art. 1.734, e a perceber remuneração
proporcional à importância dos bens administrados.
§ 1o Ao protutor será arbitrada uma gratificação módica pela fiscalização
efetuada.
§ 2o São solidariamente responsáveis pelos prejuízos as pessoas às quais
competia fiscalizar a atividade do tutor, e as que concorreram para o dano.

Ao se extinguir a tutela pela maior idade, emancipação ou mesmo pela exoneração é

imprescindível a prestação de conta. A quitação das contas dada pelo tutelado, enquanto
menor, não terá efeito liberatório das obrigações do tutor, o que vem ressaltado no art. 1.758

25
do C.C. Mas a quitação após a maioridade dispensa a prestação de contas, porquanto o único
interessado, a partir de então, é o ex-tutelado.

Art. 1.758. Finda a tutela pela emancipação ou maioridade, a quitação do

menor não produzirá efeito antes de aprovadas as contas pelo juiz,
subsistindo inteira, até então, a responsabilidade do tutor.

Ocorrendo o falecimento do tutor, ou declarado ausente, ou interditado, seus

herdeiros ou representantes é que prestarão as contas, na forma do art. 1.759 do C.C.

Art. 1.759. Nos casos de morte, ausência, ou interdição do tutor, as contas

serão prestadas por seus herdeiros ou representantes.

Remuneração do tutor

Quando falamos em remuneração ao tutor, podemos perceber que existem vários

entendimentos. Porém, o mais coerente é a remuneração do tutor pela atividade que o mesmo
exerce. Está expresso no Código Civil, no seu art. 1752, que o tutor, além de responder pelos
prejuízos causados ao tutelado, tem o direito de receber/pagamento pelo que despender no
exercício da tutela.
No que tange a remuneração do tutor, existe uma exceção referente ao art. 1734 do
CC que diz respeito ao menor abandonado. Nesse caso o Juiz nomeia um tutor que exercerá
o cargo, ou seja, a criação do menor e a administração dos bens, quando houver, de forma
voluntária e gratuita. Isso se não existir estabelecimento público para esse fim.
A remuneração será aquela em que os pais determinaram. Caso contrário, o Juiz
determinará um pagamente de no máximo de 10% da renda líquida anual dos bens
administrados. Tanto o Juiz que excedeu na fixação, quanto o tutor que excedeu o quantum
previsto no recebimento serão responsabilizados.
Nos casos em que o pai ou a mãe, que faleceu, arbitrou um valor irrisório, cabe ao
Juiz, quando houver insuficiência ou prova de que ninguém aceitou a tutela com a referida
remuneração, decidir a fixação da remuneração do tutor como se o pai ou a mãe não tivesse
o feito.
A remuneração do tutor não foi criada como um meio de angariar recursos ou
riqueza, tendo apenas o pagamento para tal atividade.

26
 Segundo o art. 1754, § 1º do CC, o protutor terá, arbitrado pelo Juiz, uma módica
gratificação pela fiscalização efetuada. Tal fiscalização será sobre o setor do patrimônio ou
interesses fiscalizados. Serão solidariamente responsáveis, dentre eles o protutor, pelos
prejuízos as pessoas às quais competia fiscalizar a atividade do tutor.

Ações asseguradas ao tutor e ao tutelado

Nas ações asseguradas ao tutor e ao tutelado, tanto o tutor quanto o tutelado, poderão
ser titulares de ações de um contra o outro por infringência de disposições legais ou
obrigações relativas ao exercício da tutela.
O tutor tem a possibilidade de entrar com a ação de indenização por danos
cometidos pelo tutelado ou por terceiros, em razão do ressarcimento a que se viu
constrangido a atender.
No art. 1760 do CC indicam que as despesas justificadas e reconhecidamente
proveitosas ao tutelado serão levadas a crédito do tutor. Tanto o alcance do tutor, quanto o
saldo do tutelado são dívidas de valor e vencem juros desde o julgamento definitivo das
contas (art. 1762 do CC). Por outro lado, se o menor possuir bens terá seu sustento e sua
educação financiada pelos mesmos (bens).
Sendo assim, o tutor terá a possibilidade de entrar com uma ação para reaver esse
saldo. Nesse caso, caberá uma ação de cobrança. Quando o crédito não for comprovado, a
ação necessária é a ação de prestação de contas.
Por outro lado, o tutelado terá a possibilidade de entrar com uma ação de nulidade
ou anulação dos atos praticados contrários a lei. São casos de nulidade os atos do tutelado
menor de dezesseis anos, e sem autorização do Juiz de representação, as operações com
vulneração nos incisos do art. 1749 do CC a seguir:

Art. 1.749. Ainda com a autorização judicial, não pode o tutor, sob pena de
nulidade:

I - adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular,

bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor;

II - dispor dos bens do menor a título gratuito;

III - constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor.

27
 Quanto à anulação, poderá ser realizada nas alienações quando o menor entre
dezesseis e dezoito anos, ausente a anuência, ou a assistência de tutor, e ao livre-arbítrio de
autorização judicial. Cabem ainda as seguintes ações: a ação de prestação de contas,
quando omitir-se a tanto o tutor; a ação de cobrança judicial, quando reconhecidos créditos
a seu favor na prestação de contas feita pelo tutor; e a ação de indenização, nos casos
previstos no art. 1753, “caput” e art. 1753, § 3º do CC.
Tanto o Ministério público quanto o tutelado possuem legitimidade para a alegação
das nulidades. O menor pode fazer através de seu comparecimento espontâneo ao Juiz ou
através de seu procurador. Poderá ainda, ser feita pelos pais, mesmo que os mesmos não
exerçam poder familiar, ou, até mesmo, por parentes ou qualquer interessado que tenham
alguma relação com o tutelado, seja de guarda ou poder familiar.
Com relação ao prazo para as ações de anulação ou nulidade em favor do menor
tutelado ou em seu benefício decaem em 4 anos a contar da data em que o tutelado atingiu
a maioridade, fundamentado pelo art. 178, III do CC que diz:

Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a

anulação do negócio jurídico, contado:

III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

Nas ações de indenização, prestação de contas, ou qualquer outra o prazo

prescricional é de 10 anos, conforme art. 205 do CC. Esse prazo está valendo também para
as demandas propostas pelo tutor.

Cessação da tutela

A cessação da tutela está diretamente ligada com o término da menoridade. Mas

existem outras possibilidades para tal cessação que iremos analisar agora.
O Código Civil distingue a cessação da condição de tutelado, que está expressa no
art. 1763 do CC, e a cessação das funções de tutor, que está expressa no art. 1764 do CC.

Art. 1.763. Cessa a condição de tutelado:

I - com a maioridade ou a emancipação do menor;

II - ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou

adoção.

Art. 1.764. Cessam as funções do tutor:

28
 I - ao expirar o termo, em que era obrigado a servir;

II - ao sobrevir escusa legítima;

III - ao ser removido.

Não podemos deixar de relatar o caso em que o tutelado ao atingir a maioridade, ou

seja, cessação da tutela, ainda se mantenha incapaz devido a uma doença mental por
exemplo. Nesse caso é nomeado um curador depois de decretar a interdição.
Porém, o mais comum nessa cessação de tutela é o filho voltar ao poder familiar,
dando fim a tutela através da cessação da tutoria (art. 1763, II do CC).
Referente à cessação das funções de tutor, tem a possibilidade do término da função
de tutor sem extinguir a tutela, dando a substituição por outro. Embora obrigatória a tutela,
a mesma tem duração temporária. Conforme o art. 1765 do CC, a obrigação de
desempenhar o encargo é de 2 anos, sendo após esse período o término da função do tutor.
Temos como cessação das funções de tutor ainda: o art. 1764, I, do CC; o art. 1738, II
e III, do CC; e o art. 1766 do CC. Como se trata de um tema complexo, vão ocorrer várias
outras causas de cessação das funções de tutor.

Destituição da tutela

Quando o menor passar por situações de maior gravidade, ou de faltas inadmissíveis

que venham a prejudicá-lo, opera-se a destituição da tutela. Mesmo recebendo esse nome,
não deixa de ser uma cessação da tutela.
Está prevista no art. 1766 do CC que diz:

Art. 1.766. Será destituído o tutor, quando negligente, prevaricador ou

incurso em incapacidade.

Quando é nomeado um tutor, acredita-se que o mesmo tenha capacidade e idoneidade

para desempenhar tal função. No momento em que um tutor é nomeado, tem a obrigação de
fazer sua função de modo que não prejudique o tutelado. Poderá ser destituído, mesmo que
agindo de boa-fé, quando não for capaz de exercer a sua função.
O Código Civil contém um artigo que determina outras hipóteses que impedem a
nomeação do tutor, determinando a sua exoneração (destituição) quando já exercida a tutela.
Estamos falando do art. 1735 do CC, que diz:

29
 Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a
exerçam:

I - aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;

II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem

constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer
direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem
demanda contra o menor;

III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes
expressamente excluídos da tutela;

IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra

a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;

V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as

culpadas de abuso em tutorias anteriores;

VI - aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa

administração da tutela.

São, ainda, atitudes de destituição da tutela transtornos à criação e educação do

menor, a vida desregrada, os castigos imoderados, a imposição de trabalhos impróprios à
condição física do menor e à sua formação, o convívio com delinqüentes, etc.
Não podemos deixar de inserir na destituição da tutela as causas que provocam a
suspensão do poder familiar, conforme art. 1637 do CC, ou a destituição, conforme art. 1638
do CC, são aptas a determinarem a destituição da tutela.
O ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) prevê a destituição da tutela quando
se refere a perda ou suspensão do poder familiar, e que se resumem no descumprimento
injustificado dos deveres e obrigações concernentes ao sustento, à guarda e a educação dos
filhos, e, assim, ao tutelado, bem como das determinações judiciais.

Suspensão liminar da tutela

Nos casos em que a falta ou infração aos deveres e à lei provocar extrema gravidade,
pondo em risco o bem estar do tutelado, o Juiz poderá decretar a suspensão liminar da tutela,
mesmo antes da remoção definitiva do tutor.
Podemos constatar essa suspensão quando nos deparamos com o total desleixe dos
devedores de educação, ou na desastrosa administração dos bens. O Código de Processo

30
Civil, em seu art. 1197, suspende o exercício das funções do tutor em casos de extrema
gravidade.

Procedimento judicial para a destituição

Assim como na suspensão liminar da tutela, o procedimento judicial para a

destituição ou remoção do tutor é regido pelo Código de Processo Civil. Nela contem a
forma procedimental, disposições que disciplinam a prestação do compromisso e a
especialização de imóveis em hipoteca, para acautelar os bens que serão confiados à sua
administração.
Quanto à legitimidade para promover a ação, conforme o art. 1194 do CPC, é
delegado ao Ministério Público, tutelado/pai/parentes próximos (legítimo interesse). O prazo
para a defesa é de 5 dias (art. 1195 do CPC). Com ou sem contestação, o art. 1196 do CPC
remete a Lei Adjetiva Civil, no seu art. 803, que trata dos trâmites processuais das ações
cautelares.
Nas hipóteses em que não houverem defesa, o Juiz poderá conhecer de imediato o
pedido, proferindo a sentença em 5 dias, pois se presumem aceitos pelo requerido como
verdadeiro os fatos alegados pelo requerente. Nos casos em que o requerido contestar a ação,
será realizada a audiência de instrução e julgamento, se houver prova a ser nela produzida.
Com relação a destituição relativas ao ECA, que, em princípio, se constitui uma
condição para se deferir uma adoção, segue-se a mesmas normas do CPC. O estatuto, em seu
art. 164, prevê que na destituição de tutela, será observado o procedimento para a remoção
de tutor previsto na lei processual civil e, no que couber, nos arts. 155 a 163, que trata da
perda e da suspensão do pátrio poder.
Tem como prazo para a contestação será de 10 dias, conforme art. 152, do ECA, e
que também é autorizada a destituição liminar, conforme art. 157, do ECA.

31
BIBLIOGRAFIA

GONÇALVES, Carlos Roberto; Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. Volume VI. –
6ª. Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.

RIZARDO, Arnaldo; Direito de Família. 6ª. Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008.

RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família: volume 6. 28. ed. São Paulo:
Saraiva, 2004,

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas,
2006,

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro:

Forense, 2006, .

32