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Profesor Agregado de Derecho Penal, Universidad de la República.
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Profesora y Aspirante a Profesor de Derecho Penal
I. Clima y geografía.
La República Oriental del Uruguay cuenta con una extensión de 176.215
Km2 y está situada en la zona subtropical austral del continente
sudamericano. Limita al norte y al nordeste con Brasil, al oeste con
Argentina, al sur con el Río de la Plata y al este con el Océano Atlántico. El
territorio uruguayo es de orografía poco marcada, sin montañas ni grandes
llanos o bosques tropicales, sino que está constituido fundamentalmente
por praderas suavemente onduladas y atravesadas por numerosos ríos. El
clima puede considerarse moderado, templado y muy húmedo, con
estaciones relativamente bien diferenciadas.
II. Habitantes.
Según el último censo de población -realizado en 1996- Uruguay entonces
contaba con 3.163.700 habitantes, con una densidad total de población de
18 habitantes por kilómetro cuadrado, aunque en el área urbana de la
capital (Montevideo) se concentra la mitad de la población total del país,
alcanzándose una densidad de 2.510’2 habitantes por kilómetro cuadrado.
Prácticamente el 91% de la población del país se concentra en áreas
urbanas.
Según el censo referido, la población uruguaya se distribuye entre
1.526.300 hombres (48’4%) y 1.625.400 mujeres (51’6%). El crecimiento
de la población uruguaya resulta lento en comparación con el resto de los
países latinoamericanos, ya que en los últimos 23 años sólo aumentó un
22%. Por grupos de edad se ha percibido un notable incremento en la
población mayor de 65 años que llega a constituir un 12,8% del total de la
población, pero que resulta compensado por el 23’4% de uruguayos que
son menores de 13 años.
Una cantidad importante de uruguayos en edad productiva ha debido
emigrar para encontrar mejores condiciones de vida.
La población uruguaya es mayoritariamente de origen europeo, sobre todo
español e italiano. Los mestizos representan el 8% de la población y apenas
ha subsistido población indígena.
La lengua oficial es el español. La mayoría de la población es católica,
aunque la Constitución uruguaya reconoce la libertad de cultos y afirma
que el Estado no sostiene religión alguna (Co. art.5).
3
Fuente: http://www.uruguayxxi.gub.uy/
4
El último gobierno asumió el 1° de marzo de 2010.
V. El sistema Judicial.
El Poder Judicial es ejercido por la Suprema Corte de Justicia y por los
Tribunales y Juzgados. La Suprema Corte de Justicia se compone de cinco
miembros designados por la Asamblea General por un período de 10 años
sin posibilidad de reelección consecutiva.
Le compete el conocimiento y resolución exclusiva de las causas que
planteen la inconstitucionalidad de las provisiones con fuerza de ley o de
otros actos jurídicos legislativos. Tomando como referencia inicial el
criterio de la presunción de constitucionalidad de la ley, la declaración de
inconstitucionalidad de una ley y su inaplicabilidad pueden solicitarse por
todo aquel que se considere lesionado en su interés directo, personal y
legítimo, bien por vía de acción entablada ante la misma Suprema Corte de
Justicia, bien por vía de excepción opuesta en cualquier procedimiento
judicial (suspendiéndose el procedimiento y elevándose a la Suprema
Corte).
A. Derecho Penal
El Derecho Penal en Uruguay es la rama del Derecho público que enuncia
aquellas conductas que son castigadas con una pena. Es la respuesta más
dura que tiene el ordenamiento jurídico uruguayo.
Tiene tres grandes vertientes. La ley penal sustantiva, la ley penal formal o
procesal y el derecho de ejecución o penitenciario.
De manera general podemos decir que esas tres vertientes integran una
unidad. Es el sistema jurídico penal uruguayo que, por un lado describe
conductas castigadas con una pena (derecho penal sustancial), luego
establece bajo qué condiciones se llega a la aplicación de esa pena (proceso
penal) y luego el ejercicio propiamente del derecho a castigar (derecho
penitenciario).
C. Proceso Penal.
El Derecho Procesal Penal, es también conocido como Derecho Adjetivo.
Contiene normas relativas a la naturaleza, organización , funcionamiento de
la investigación, ejercicio de la acción penal y la determinación de la
existencia de delitos, así como su imputación a determinado sujeto
calificado como responsable.
D. Delitos
Uno de los conceptos fundamentales del Derecho Penal, es el de delito. Es
estudiado en “Teoría general del Delito”, también conocida como
“dogmática penal”. Es el centro de atención de la asignatura Derecho Penal
que se estudia en las Facultades de Derecho en Uruguay.
El CPU art. 1º define al delito como “toda acción u omisión expresamente
prevista por la ley penal”. Su violación es castigada con una sanción
especial que es la pena.
La pena es otro concepto esencial del Derecho Penal. No debe ser
confundida con otro tipo de sanciones, como las multas establecidas en los
contratos, o las sanciones aplicadas por infracción a reglas administrativas.
A veces, para referirse al delito, se utiliza la expresión crimen o ilícito. Hoy
en día, la expresión crimen tiene un significado técnico propio, que excede
del vocabulario común, a raíz de la ratificación del Estatuto de Roma. La
Corte Penal Internacional juzga delitos especialmente graves, denominados
crímenes.
También existen delitos menores, denominadas faltas, también conocidas
en el Derecho Comparado, como contravenciones. Las faltas están en vías
de extinción, pues se tiende a derivarlas hacia el Derecho Administrativo
sancionatorio.
Hay delitos que tienen que ver con la intimidad del sujeto, o que son
considerados de distinta importancia y que, por lo tanto, no siempre se
persiguen, sino solo cuando lo pide el damnificado. La gran mayoría de los
delitos se persiguen de oficio. Los primeros se conocen como delitos que se
persiguen instancia del ofendido. Los otros, son delitos de acción pública.
A. La Policía.
Tanto la Policía como el Ministerio Público dependen del Poder Ejecutivo.
Corresponde al Poder Ejecutivo la conservación del orden y la tranquilidad
en lo interior (art. 168, 1, y 23 Co.)
La Policía es un cuerpo profesional, dependiente del Poder Ejecutivo, a
través del Ministerio del Interior. Está regida por la Ley Orgánica Policial
13.963 de 22.5.71 y por la Ley de Procedimientos Policiales (LPP) de
5.7.08, así como los Tratados internacionales ratificados por la República
en la materia (LPP, art. 1º).
Le compete “en forma permanente e indivisible, las actividades de
observación, información, prevención, disuasión y represión, con la
finalidad de impedir y, en su caso, reprimir la comisión de delitos, faltas o
infracciones, procediendo a la detención de los autores de las mismas para
someterlos a la Justicia competente en los plazos y condiciones legalmente
establecidos, acompañando las pruebas correspondientes. Puede realizar
actividades de información e inteligencia, para prevenir o reprimir hechos
ilícitos (LPP art. 73).
5
Parte 1, Capítulo 1, § 1.
6
MONTANO, Pedro, "El Estatuto Del Funcionario Policial. Uso De Las Armas De
Fuego", Ponencia presentada en las Ias. Jornadas de Derecho Penal, Montevideo,
BROU, 26 y 27 de octubre de 1995.
7
Informe de IELSUR.
B. El Ministerio Público.
El Ministerio Público y Fiscal está regulado por su ley orgánica (D.L.
15.365).
Es un cuerpo técnico - administrativo que depende del Poder Ejecutivo por
intermedio del Ministerio de Educación y Cultura, bajo la jefatura directa
del Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación.
Está integrado por la Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la
Nación, Fiscalías Letradas Nacionales, Fiscalía Adjunta de Corte, Fiscalía
Letrada Suplente, Fiscalías Letradas Departamentales y Fiscalías Letradas
Adjuntas.
Tiene como objetivos la defensa de la sociedad, la defensa y representación
del Estado en el ámbito que las leyes le asignen y el asesoramiento al Poder
Ejecutivo y a la Justicia cuando le sea requerido.
Tiene independencia técnica en el ejercicio de sus funciones. Debe
defender los intereses que le están encomendados como sus convicciones
se lo dicten, estableciendo las conclusiones que crea arregladas a derecho 10 .
C. Jueces y competencias.
Aparte de la Suprema Corte, la Ley Orgánica de la Judicatura y de
Organización de los Tribunales (Ley 15.750), determina que el ejercicio de
la función jurisdiccional compete a los siguientes órganos: Tribunal de lo
Contencioso Administrativo; Tribunales de Apelaciones en lo Civil, Penal
8
GONZALEZ, José Luis "El caso Uruguay" in AMBOS, Kai et all. Ed., "La Policía en
los Estados Latinoamericanos", Edic. Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2003, págs. 503-537.
9
El proceso penal en Uruguay es de carácter inquisitivo: el juez es quien lleva adelante
la investigación de los delitos.
10
Parte II, Capítulo 1, §2, 2, B.
11
http://www.poderjudicial.gub.uy/
12
Cfr. infra, Parte III, Capítulo 3.
13
LANGON ob. cit. pág. 492. La Comisión Honoraria Asesora de Mejoramiento del
Sistema Carcelario, creada por la L Nº 16.707 recomendó que se encomendara la tarea
de atender el sistema penitenciario a otro organismo que no fuera la policía,
proponiendo que se creara un organismo técnico descentralizado (Co art. 220).
F. Apreciación estadística.
Un 10% de los detenidos por la Policía resulta procesado. El año 2006
detuvo a 80.000 personas. Hay 8.000 procesamientos al año, de los cuales
unos 3.500 son sin prisión.
Según el Ministerio del Interior, el total de delitos contra la persona
aumenta. Los delitos contra la propiedad son los más frecuentes.
Los tribunales penales dictan también unas 8.000 sentencias definitivas al
año en todo el país. Esta cifra va en aumento
Según la SCJ, y para Montevideo, “el 60% de los procesos penales
concluidos en el 2003 con sentencia definitiva, tuvieron una duración
inferior a un año.
Por otra parte, el 20% de los procesos duraron entre un año y un año y
medio.
Sólo el 7% de los procesos penales duraron entre un año y medio y dos
años.
El 13% restante de los procesos penales, duraron más de dos años.
Por último, cabe destacar que el 50% de los procesos penales concluidos
con sentencia definitiva en el 2003, experimentaron una duración inferior a
los 10 meses.” 14 .
Sin embargo, el 63% de los reclusos en el Uruguay, no tiene condena. Hay
unos 7.200 presos en total.
14
www.poderjudicial.gub.uy
15
Caso PEIRANO, nº 12.553, Resolución 35/07 de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (OEA) .
16
GIRIBALDI ODDO, Alfredo "Estudios Jurídicos", Cámara de Senadores,
Montevideo, 1972, págs. 371-465
17
XXI, Exposición de Motivos.
I. Fuentes internacionales
El sistema uruguayo reconoce como ley nacional a la Constitución de la
República, los pactos y tratados internacionales ratificados por el país y las
leyes penales (Código Penal y leyes especiales). Por tanto, los tratados y
pactos internacionales son ley desde el momento de la ratificación, y desde
ese momento pasan a integrar su ordenamiento jurídico. Los Tratados que
permiten su aplicación directa (self executing) no requieren otra ley
posterior para su aplicación.
El problema que se plantea es qué posición ocupan los tratados en la
pirámide normativa una vez que son integrados al ordenamiento interno.
Tres posiciones posibles encuentran partidarios en la doctrina: a) quienes
ven una norma del mismo valor que la Constitución; b) quienes entienden
que tiene valor superior a ella y c) quienes entienden que tiene el mismo
nivel que la ley 20 . De modo que en el Uruguay, un Tratado ratificado por la
18
Notas...
19
En Uruguay los Tratados tienen la misma jerarquía que las leyes. Cfr. CAIROLI,
Milton “Derecho constitucional y procesos de integración (con especial referencia al
MERCOSUR)” in Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2003, Konrad
Adenauer Stiftung, Montevideo, 2003, pág. 455.
20
CAIROLI, Milton “El Derecho Penal Uruguayo y las nuevas tendencias dogmáticas”,
FCU, 2001, pág. 68 y “Derecho constitucional y procesos de integración (con especial
referencia al MERCOSUR)” in Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano
2003, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2003, pág. 455.
A. La Constitución de la República
La primera Constitución de la República Oriental del Uruguay data de
1830. Posteriormente, otras Cartas fueron sustituyéndola en 1918, 1934,
1942 y 1952. El texto sancionado por la Asamblea General con fecha 24 de
agosto de 1966 y aprobado en el Plebiscito del 27 de noviembre de 1966 es
el actualmente vigente. Es conocida como la Constitución de 1967. Tiene
332 artículos y está dividida en XIX secciones, más veintinueve
disposiciones transitorias identificadas con letras de la "A" a la "U".
Los derechos humanos tienen un papel muy importante. La sección IIa lleva
el título "Derechos, Deberes y Garantías". La jerarquía de esta sección se
refleja no sólo por su contenido, sino por su ubicación - fue llevada al
comienzo de la Carta- y por su extensión. Va desde el artículo 7° hasta el
72° y está dividido en tres capítulos.
Los artículos 7 a 39 se ocupan de los derechos fundamentales; del 40 al 71,
de los genéricamente denominados "derechos sociales". Se entiende por los
primeros aquellos inherentes a la persona humana, o simplemente aquellos
que se tienen por el hecho mismo del nacimiento. También se les llama
naturales o de la primera generación. Los derechos sociales son los que
surgen de la vida de relación y que se manifiestan por obra de esa misma
vida en sociedad, fundamentalmente a partir de la revolución industrial.
También se les suele llamar derechos de segunda generación, que no por
eso dejan de ser naturales porque el ser humano es social por naturaleza.
El articulado constitucional, de neto corte jusnaturalista, da por supuesta la
existencia de los derechos que enumera porque provienen de la naturaleza
del hombre y son preexistentes al poder normativo del Estado. Pertenecen
al ámbito de los principios generales de derecho.
El artículo 72 que cierra la sección establece que "La enumeración de
derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los
otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma
republicana de gobierno."
21
BERMÚDEZ, Víctor Hugo "La aplicación del Derecho Internacional por el Juez
Administrativo” in LJU D. 5.
22
Fernández Carrasquilla, Juan, Los derechos humanos como barrera de contención y
criterio auto-regulador del poder punitivo. – En : REVISTA DE DER. PENAL, n. 8,
oct. 1988, pp. 3-29
23
Balbela de Delgue, Jacinta, La pena de muerte a través de la historia, pp. 42-57, En:
Anales. Montevideo: FCU, 2000. 234 p., Seminario Permanente de Educación en
Derechos Humanos, Ciclo 1999, Montevideo, 25 mayo 1999; Langón Cuñarro, Miguel,
La pena de muerte en el Uruguay, pp. 58-63, En: Anales. Montevideo: FCU, 2000. 234
p.
B. Legislación estatal
Está integrada por el Código Penal y la legislación extracódigo. Esta es
muy numerosa; establece tipos penales y regula el régimen de las
libertades. La falta de sistematización impone una revisión de toda ella para
integrarla en un nuevo Código Penal.
Hay temas completos que están tratados en leyes fuera del Código:
estupefacientes, corrupción, cheques, proxenetismo, lavado de dinero,
transplante de órganos, medios de comunicación, propiedad intelectual, etc.
Otros delitos se encuentran en otros Códigos: Código Aeronáutico, Código
Rural, Código Tributario, etc.
El Código del Proceso Penal data de 1981. Actualmente, una Comisión de
juristas elabora un proyecto alternativo. Existen también algunas pocas
leyes fuera del Código, que hacen referencia a la materia procesal.
C. Decretos y Reglamentos
Las normas inferiores a la ley sólo son fuente del Derecho Penal, si la ley
se remite a ellas. Ley en virtud de la ley, son excepcionales en el
ordenamiento uruguayo, y pueden configurar leyes en blanco.
24
VÉSCOVI, E. "Integración económica, integración cultural y unificación del servicio
de justicia" in LJU D. 57.
25
FEUERBACH, Anselmo, Tratado, Nos. 19 y 20, en Guía de Clase No 11, “El sistema
de Feuerbach como punto de partida”, del curso dictado por FERNANDEZ, G.,
Universidad del la República, 2006.
26
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Vol. I,
Bosch, Barcelona, 1981, pág 177.
27
Ibidem.
28
LANGON, Miguel, Curso de Derecho Penal y Procesal Penal, Edic. Del Foro,
Montevideo, 2003, págs. 19 y 20.
I. Limitación en la penalización
La violación de ese precepto, conlleva una pena (y eventualmente una
medida de seguridad), como consecuencia. 32
La pena tiene naturaleza retributiva, es un castigo, un mal, una privación de
un bien jurídico del infractor (generalmente una pérdida de su libertad,
como compensación ideal del mal que a su vez se causó, al ejecutar el
delito de que se trate. También tiene naturaleza preventiva (general y
especial) y debe tener finalidad resocializadora, sobre todo cuando es
privatoria de la libertad ambulatoria. La Co art. 26 así lo impone.
La ley penal consta de dos partes esenciales: un precepto (de prohibición o
de mandato), y una pena, que es una especie del género de las sanciones,
29
IRURETA GOYENA, Notas explicativas al art. 1º, en Código Penal de la R.O.U.
anotado y concordado por RETA, Adela y GREZZI, Ofelia, FCU, Montevideo, 2004,
pág.203.
30
LANGON, Miguel, Código Penal y Leyes Penales Complementarias de la R.O.del
Uruguay, Univ. de Montevideo, 2003, pág. 51.
31
LANGON, Miguel, ibidem.
32
LANGON, Miguel, ibidem.
33
LJU No 13.698.
34
RETA, Adela, Límites formales y sustanciales de la discrecionalidad judicial en
materia de aplicación de las penas. Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1975, 2,
págs. 22 y ss., en LJU No 14.217
35
CAIROLI, Milton, Código Penal comentado, 1992, pág. 37; LJU, No. 14217.
36
LANGON, Miguel, Código Penal y Leyes Penales Complementarias, Tomo I,
Segunda edición. Universidad de Montevideo, 2006, pág. 59.
37
VON LISZT, en IRURETA GOYENA, notas explicativas,
38
IRURETA GOYENA, op. cit. Notas Explicativas
39
Ibidem.
40
IRURETA GOYENA, op. cit. pág. 255.
41
LJU 121036; LJU 32032.
42
GREIF, Jaime, Código de Proceso Penal de la R..O.U., FCU, Montevideo, 1985,
pág.125.
43
Ibidem.
44
Cf. TOMMASINO, Principios, Derechos y Garantías en el Proceso, p.25. LJU No
13445.
45
LJU No 13.165.
46
LANGON, op. cit. pág. 20
47
CAMAÑO ROSA, Antonio, Interpretación de las leyes penales, en Anuario de D.P.
y Ciencias Penales, Tomo IV, Fascículo II, Mayo- Agosto 1951, pág 243.
48
CAMAÑO ROSA, ibidem pág. 243.
49
LANGON, op. cit. págs 98 y ss.
50
LANGON, Miguel, ibidem, pág. 98 y 99
51
CAMAÑO ROSA, Antonio, op. cit. pag. 246.
52
LJU No 14297.
53
LANGON, Miguel, Código Penal y Leyes Penales Complementarias..., Tomo I,
Segunda Edición, 2006, pág. 101.
54
GIRIBALDI ODDO, Alfredo, Derecho Penal Primer Curso, Tomo I, Edit. Medina,
pág,.129, en PESCE LAVAGGI, Eduardo, Acerca de la eficacia temporal de las leyes
penales. Análisis de un caso concreto en Revista de Ciencias Penales, No 3, 1997,
Carlos Alvarez, Montevideo, págs. 279 y ss.
55
IRURETA GOYENA, Notas explicativas al art. 16.
56
FERNANDEZ, Gonzalo D, Culpabilidad y teoría del delito, B de F, 1995, págs. 15 y
ss.
57
LANGON, Miguel, Código Penal y Leyes Penales…. op. cit. pág. 90, 1ª. Edic.
58
CARBALLA, Juan, Prólogo a la Primera Edición del Código Penal Uruguayo, en
Código Penal de la R.O. del Uruguay, anotado y concordado por RETA, Adela y
GREZZI, Ofelia, FCU. 2004, pág. 13
59
FERNANDEZ, Gonzalo D., Culpabilidad y teoría….op. cit. pág 66
60
FERNANDEZ, ibidem, pág. 198
61
LEGENDRE, Pierre, Lo imperdonable, en AAVV, El perdón, pág. 24. Sostiene este
autor que la noción de culpabilidad establece un puente entre el orden social de la
normatividad y el orden normativo del sujeto; cit. en FERNANDEZ, Gonzalo D., op.
cit. págs. 197 y 198.
62
CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal, Parte General, Vol. I,
Temis, Bogotá, 1977, págs. 31 y ss.
63
MEZGER, Edmund, Libro de Estudio, Tomo I, Parte General, “El Foro “, Bs. As.,
traducción de la 6ª edición alemana, págs. 238 y ss.
6464
ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Civitas, 1997, pág. 807.
Desde la posición de ROXIN, “hay que entender la culpabilidad como actuación injusta
pese a la existencia de asequibilidad normativa”.
65
CHAVES HONTOU,Gastón, in PREZA RESTUCCIA, Dardo (Ed.), Estudios de la
Parte Especial del Derecho Penal Uruguayo,Tomo II, Ingranusi Ltda. 1997,
Montevideo, págs. 87 yss.
66
LJU 13.506
67
LJU 13.954
68
LANGON, Miguel, op. cit, págs.91 y 92.
69
LJU No 14.215
70
LANGON, Miguel, op.cit. págs. 90 y ss.
71
JESCHECK, op.cit. págs. 567 y ss.
72
FERNANDEZ, Culpabilidad y teoría … op.cit. pág.17
73
STAMLER, cit., en FERNANDEZ, op.cit. pag. 66.
74
CARNELUTTI, Lecciones de Derecho Penal,pag. 77,citado por FERNANDEZ,
op.cit. pág. 67
75
BETTIOL, Giusseppe, Diritto Penale come filosofia. Págs. 81 yss. Citado por
FERNANDEZ, ibidem
76
BETTIOL, en FERNANDEZ, G, op, cit,. Pág. 66
77
KANT, Kritik der reinen Vernunft, pág.501, en cita de JESCHCK expresa: ”La
verdadera moralidad de las acciones (mérito y culpabilidad ), incluso la de nuestro
propio comportamiento, se nos oculta por completo. Nuestras imputaciones sólo pueden
referirse al carácter empírico. Más que parte cabe atribuir a la pura incidencia de la
libertad, y que parte a la sola naturaleza y a defecto inculpable del temperamento, o a su
feliz configuración (merito fortunae) nadie puede averiguarlo ni, por tanto, juzgarlo con
plena justicia.
78
FERNANDEZ, Gonzalo, Culpabilidad y teoría del delito,.B de F, Montevideo, Vol.
I, 1995, pág. 17.
79
TOLEDO, Principios básicos de direito penal, pág. 23, cit en FERNANDEZ,
GONZALO, ibidem pag. 137
80
HUERTA FERRER, La relación de causalidad en la teoría del delito, pág. 88;
DRAPKIM, Relación de causalidad y delito, págs. 5,6. Una buena sinopsis histórica del
problema causal puede hallarse en BRUERA, El concepto filosófico-jurídico de
causalidad, págs, 95 y ss.
81
ARTEAGA SANCHEZ, La culpabilidad en la teoría general del hecho punible, pág.
15, en FERNANDEZ, Gonzalo, op. cit. pag. 137.
82
JIMENEZ DE ASUA, Tratado de Derecho Penal, T. II, Edit. Losada, Bs. As., 1950,
pág. 283; ZAFFARONI, Tratado, T I, págs. 344-345; SOLER, Derecho Penal
Argentino, T. I, pág. 57
83
JIMENEZ DE ASUA, op. cit., T. V, pág. 38.
84
V. LISZT, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Edit. Reus, Madrid, Cuarta Edición,
1999, págs. 262 y 263.
85
FRIAS CABALLERO, en FERNANDEZ, Gonzalo D. op, cit., pág. 164.
86
FERNANDEZ, G., recomienda ver, por ejemplo, la detallada enunciación de la
dogmática de la causalidad dentro de la última bibliografía latinoamericana, en las obras
de ESTRADA VELEZ, Derecho Penal, págs. 105 y ss.; FERREIRA DELGADO,
Teoría general del delito, págs 57 y ss.; HURTADO POZO, Manual, págs. 341 y ss.;
COUSIÑO MAC, Derecho Penal Chileno, T I, págs, 342 y ss., etc.
87
V. LISZT, op. cit. pág 262 y ss.
88
JESCHECK, op. cit., pág. 274 y ss.
89
V. LISZT, op. cit. págs.262 y ss., pág. 296.
90
FERNANDEZ, Gonzalo, op. cit. pág. 171.
91
Por todos, JESCHECK, op. cit, págs. 282-283.
92
Ibidem. pág. 296.
93
JAKOBS, Günter, ¿Qué protege el Derecho Penal: Bienes jurídicos o la vigencia de
la norma?, Ed. Cuyo, Mendoza, pág. 19.
94
Ibidem, pág. 18.
95
JESCHECK, op. cit., pág 32.
96
LANGON, Miguel, op. cit. pág 24.
97
LANGON Miguel, Curso de Derecho Penal y Procesal Penal, Ed. Del Foro,
Montevideo 2003, p. 136.
98
Ibidem
99
Sobre Cooperación con la Corte Penal Internacional, en materia de Lucha contra el
Genocidio, los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, publicada en el Diario
Oficial el 04/10/2006, cumplió con la obligación asumida al ratificar el Estatuto de
Roma de tipificar esos crímenes y delitos en la legislación interna.
100
Art. 7º. (Imprescriptibilidad). Los crímenes y penas tipificados en los Títulos I a III
de la Parte II de la presente ley son imprescriptibles.
101
LANGON, Curso, cit. p. 137.
I. El principio de territorialidad.
Según el CPU art. 9, los delitos cometidos en el territorio de la República,
serán castigados con arreglo a la ley uruguaya, fueren los autores
nacionales o extranjeros, sin perjuicio de las excepciones establecidas por
el Derecho Público Interno o por el Derecho Internacional. En el caso de
condena en el extranjero de un delito cometido en el territorio nacional, la
pena cumplida en todo o en parte, se tendrá en cuenta para la aplicación de
la nueva. El “principio de territorialidad de la ley penal”, constituye una
expresión del principio de soberanía, por lo que todos los habitantes de la
República, -nacionales o extranjeros-aunque lo sean en forma transitoria-,
están sometidos al imperio de la ley uruguaya, sin perjuicio de las
excepciones referidas en el citado CPU. art. 9º, que tienen que ver con los
privilegios e inmunidades existentes en el ámbito interno del que gozan
determinadas personas, los que serán analizados más adelante 103 .
102
Ibidem.
103
Entre ellas está la inmunidad de los jefes de Estado extranjeros, los jefes de misión,
los funcionarios diplomáticos y consulares, los cuales, en virtud de las Convenciones de
Viena sobre relaciones e inmunidades diplomáticas y consulares, de 1961 y 1963,
aprobadas por la L nº 13.744 del 17 de octubre de 1969, que quedan sometidos a la
jurisdicción de los jueces del país que representan, lo que supone una reducción del
ámbito de vigencia del principio de territorialidad.
104
MARABOTTO Jorge, en Curso sobre el CPP, FCU, Montevideo, 1981, p. 54.
A. Principios.
Excepcionalmente, se castigan por la ley uruguaya, algunos delitos
cometidos en el extranjero por cualquier persona, (independientemente de
su nacionalidad), en virtud de los principios de tutela, de nacionalidad o
personalidad y de justicia universal, consagrados en el CPU art. 10.
105
Celebrado en Uruguay, Montevideo el 23/01/1889 y ratificado por Uruguay en 1892.
106
De 22 de octubre de 1998 en materia de tráfico de drogas.
107
De 23 de diciembre de 1998, sobre corrupción.
108
Véase: AMBOS Kai, La Parte General del Derecho Penal Internacional Dunker &
Humblot, Temis, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo 2005, 592 págs; LIROTA
DELGADO, Isabel, MARTÍN MARTINEZ, Magdalena M, La Corte Penal
Internacional, justicia versus impunidad, Ariel Derecho, abril 2001, p. 37 y ss.
109
Fue firmado por el Gobierno uruguayo el 19 de diciembre de 2000 y ratificado por la
L 17.510, del 27 de junio de 2002.
110
Véase: GONZALEZ, José Luis Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano, Montevideo, 2002, p. 467 y ss.
111
Aprobado por la L 13.751 de 11 de junio de 1969.
112
Aprobada por la L 15.737 de 8 de marzo de 1985.
113
Sustitúyase el artículo 2º del Código Penal por el siguiente: "Artículo 2º. División de
los Delitos.- Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, delitos y faltas.
Los crímenes son delitos de extrema gravedad que se rigen por las leyes especiales que
los tipifiquen, lo dispuesto en este Código y las normas de derecho internacional, en
cuanto les sean aplicables. Las faltas se rigen por lo dispuesto en el Libro III de este
Código". (Art. 1).
114
Esto no supone otra cosa que reafirmar la vigencia del principio general de
territorialidad de la ley penal.
115
Principio de personalidad o nacionalidad que ya estaba previsto en el CPU art. 10
inc. 5) como veremos posteriormente.
116
Conforme a estas disposiciones, ningún país que no fuera Uruguay tendría
jurisdicción y competencia para juzgar los delitos internacionales cometidos en
territorio uruguayo, siendo que la única autoridad que podría hacerlo, cuando
correspondiere en subsidio, no sería la justicia de otro Estado, sino la propia CPI, que
tendría competencia exclusiva sólo en tanto y en cuanto la Justicia uruguaya no hubiere
cumplido su deber, actuando el principio de complementariedad referido.
117
PÉREZ PÉREZ Alberto, “[...] el principio fundamental es que todo ser humano tiene
derechos antes de que ningún ordenamiento jurídico se los reconozca, de tal modo que
no hay un ordenamiento jurídico legítimo si no está destinado a proteger y a tutelar esos
derechos humanos [...] ” (GUIGOU Nicolás y RUIZ, Seminario: Corte Penal
Internacional, desafíos y proyecciones para Uruguay y el mundo, ed. Universidad de la
República, Montevideo, 2001, p 142).
118
Aunque restringe este derecho a las personas condenadas a muerte.
119
Con relación a este principio, se ha objetado la intervención de la CPI al “apropiarse”
del conflicto y ejercer jurisdicción sobre un delito cometido en el territorio de un Estado
parte, o de uno de sus nacionales, podría estar vulnerando la esfera privada de aquél.
Contra dicha objeción se han dado tres argumentos: 1) La defensa de los derechos
humanos es un asunto supranacional; que trasciende la jurisdicción doméstica. 2) La
tradición internacional en la materia ha sido de colaboración permanente por parte de
los Estados, materializada a través de sus legislaciones internas, que en mayor o menor
medida ceden una parte de jurisdicción y transfieren parcialmente competencia. En este
supuesto, de existir alguna colisión entre las decisiones adoptadas por la CPI y las que
surgen del derecho interno del Estado, no debería interpretarse como una forma de
intromisión violatoria del principio de injerencia, sino en todo caso, como el ejercicio de
una competencia previamente consentida. 3) Aun advirtiendo el Estado parte que un
conflicto planteado entre jurisdicciones no puede resolverse por los principios
generales, siempre gozan de las garantías conferidas en el Estatuto, que incluyen el
poder solicitar la inhibición del fiscal (ER art.18) y /o impugnar la competencia de la
CPI o la admisibilidad de la causa (ER art. 19).
120
El criterio de seguir es, primero, determinar si se trata o no de un Estado parte, y
segundo, atender a su voluntad política, en el sentido de no querer o no poder ejercer su
jurisdicción propia. No querer significa no juzgar ni investigar por razones de política
de Estado. No poder significa la imposibilidad de hacerlo, ya sea por no tener el poder
suficiente para investigar o juzgar, o porque formalmente, de acuerdo con el orden
jurídico interno, esté impedido de hacerlo.
121
No debe confundirse en este caso la “entrega” de un ciudadano a la jurisdicción de la
Corte, como si se tratara de un proceso de extradición (CPU arts. 13, 14 y CPPU art.
32). El ER art. 102.a dice: “[...] por “entrega” se entenderá la entrega de una persona
por un Estado a la Corte de conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto [...] ”,
y en el apartado 102.b, dice que por “[...] “extradición” se entenderá la entrega de una
persona por un Estado a otro de conformidad con lo dispuesto en un tratado o
convención o en el derecho interno[...]”. De manera que el Estado parte que entrega a
un nacional o habitante que haya cometido un crimen en su territorio no se desliga
absolutamente de su responsabilidad en el juzgamiento del autor del crimen, sino que
opera una suerte de extensión de su misma jurisdicción. La Corte no será un tribunal
foráneo, sino que es parte del sistema jurisdiccional de cada uno de los Estados parte.
122
Art.16 (Genocidio). El que con la intención de destruir total o parcialmente a un
grupo nacional, étnico, racial, religioso, político, sindical, o a un grupo con identidad
126
Ocho meses de prisión a seis años de penitenciaría.
127
Según esta norma los que se asocien para delinquir por el simple hecho de la
asociación tienen una pena de seis meses de prisión a cinco años de penitenciaría.
128
Se describen todas las conductas que, calificarían como crímenes de guerra
aplicables tanto para conflictos armados de carácter internacional como para conflictos
armados internos. En tal sentido y a diferencia de la técnica adoptada por el ER, no se
establecen dos tipos diferentes, sino que se concentran en una sola enumeración todos
los actos que constituirían crímenes de guerra (art. 26).
129
El elemento material del delito, no sería asimilable al tipo "apología del delito" (CPU
art. 148), ya que en el caso se trata de defender o alabar hechos sucedidos en el pasado
y, por tanto, no podrían calificarse como delito, desde el momento que el mismo todavía
no existía tipificado. Se trata de la apología de un hecho histórico acaecido antes de la
tipificación de los crímenes y, al amparo de la legislación vigente, pudiera entenderse
que no estaría alabando un delito, sencillamente porque el hecho no era tal al momento
en que ocurrió; estaría alabando o reivindicando sucesos pasados pero que hoy repugnan
132
Distinción que expresamente es señalada en el propio ER art. 102.
133
Debe ser un proceso más expedito por mandato del propio ER (art. 91 párrafo 2
literal c).
134
El ER art. 101, párrafo 2, consagra el llamado "principio de especialidad", por el
cual quien hubiese sido entregado a la Corte Penal Internacional no puede ser juzgado
por una conducta anterior a la entrega, diferente de la que fundamentó el delito por el
cual se dispuso dicha entrega. Sin embargo, si se comprueban nuevos cargos contra la
persona que fuera entregada, el ER faculta a la CPI para solicitar al Estado Parte
"dispensa del principio de especialidad" y este procurará otorgarlo.
136
Genocidio, de Lesa Humanidad y de Guerra.
137
LANGON, Curso cit. p. 115.
B. Casos
De acuerdo a las normas de Uruguay, se castigan los delitos cometidos
fuera de su territorio:
sin distinguir entre ciudadanos uruguayos o extranjeros, cuando los ilícitos
son contra la seguridad del Estado, su sello, moneda o títulos de crédito
público o cuando se encontrare en su territorio o en lugares sometidos a su
jurisdicción, una persona sospechada de haber cometido un crimen de los
tipificados en los Títulos I a IV de la Parte II de la L 18.026, si no recibiera
solicitud de entrega a la CPI o pedidos de extradición, debiendo proceder a
su enjuiciamiento como si el crimen o delito se hubiese cometido en su
territorio, independientemente del lugar de su comisión, la nacionalidad del
sospechado o de las víctimas.
a los ciudadanos uruguayos cuando fueran aprehendidos en Uruguay, el
delito fuera castigado tanto en Uruguay como en el lugar en que ocurrió el
hecho y no hubiera sido requerido por el país en que delinquió o se tratare
de funcionarios al servicio de la República, que han delinquido en el
exterior, con abuso de sus funciones o mediante violación de los deberes
inherentes al cargo o se tratare de crímenes o delitos tipificados por la L
18.026, sean o no funcionarios públicos, civiles o militares, siempre que el
imputado no haya sido absuelto o condenado en el extranjero, o, en este
último caso, no haya cumplido la pena.
a los ciudadanos extranjeros por delitos cometidos en perjuicio de un
uruguayo, o en perjuicio del país, cuando fueran aprehendidos en Uruguay,
el delito fuera castigado tanto en Uruguay como en el lugar en que ocurrió
el hecho y no hubiera sido requerido por el país en que delinquió.
138
Ibidem, p. 116.
139
CAMAÑO ROSA, Antonio Derecho Penal, Parte General Editorial Bibliográfica
Uruguaya, Montevideo s/f. p 54 y 55.
140
Ibidem.
141
Ibidem.
142
No nos referimos aquí a la eficacia probatoria, ni de cosa juzgada de la sentencia
penal extranjera que pueden tener distinta incidencia y que son objeto de
reconocimiento en nuestro derecho: por ejemplo, según vimos, en materia de
reincidencia y habitualidad (CPU art. 48 inc. 1° y 2°) o de reiteración real, (CPU art.
54), o como causal de divorcio (CCU art 148 inc. 2° y 7°;), impedimento para el
matrimonio (CCU. art. 91 inc. 6°), o pérdida de patria potestad (CCU arts. 284 y 285),
sino de la eficacia ejecutoria, atributo exclusivo de las sentencias de condena.
143
Han sido frecuentes las solicitudes de transferencia de condenados, recibidas por los
juzgados uruguayos, vía Autoridad Central, fundadas en la L argentina N° 24.767.
Dichas solicitudes, previa vista fiscal, han sido resueltas de dos formas principalmente:
diciendo que no hay norma vigente en el derecho uruguayo que obligue a amparar o a
considerar la solicitud, lo que impide acceder a ella o diciendo que no obstante la
ausencia de norma, considerando que la obligación internacional de cooperar, no es
facultativa, ni excepcional, sino de principio, darle trámite consultando a la autoridad
carcelaria, para que se pronuncie acerca de si está en condiciones, particularmente
locativas, de recibir al penado, resolviendo el Juez en definitiva acceder o no a la
solicitud del condenado en base a dicho informe (Cf.: GARCIA ALTOLAGUIRRE
Carlos, El estado actual de la Cooperación Judicial Penal Internacional como
instrumento para la realización de la justicia en la región, Monografía inédita,
Montevideo, febrero de 2003, p. 51 y ss.).
III. Extradición
A. Generalidades.
La extradición es una consecuencia del principio de la territorialidad de la
ley penal, que aunque atemperado sigue siendo el principio dominante.
Por extradición en sentido estricto ha de entenderse, toda entrega que un
Estado soberano efectúa a otro, previa solicitud de este último, de una
persona que se encuentre en el Estado requerido, para que pueda ser
juzgada, o que habiendo ya sido declarada culpable dentro del territorio del
Estado requirente, se le haga cumplir la pena impuesta 145 .
Al igual que Argentina, Brasil, y otros países americanos, Uruguay ha
adoptado el sistema belga–holandés, con excepción de los tratados
convenidos con Inglaterra y USA. El codificador en sus notas al CPU art.
14 expresa: “El examen del pedimento es un acto judicial, debiendo los
jueces limitarse a averiguar si se han observado o no las normas que rigen
la extradición. No puede aceptarse el derecho del análisis de la prueba no
obstante ser éste un punto muy controvertido”.
La extradición es activa cuando un Estado solicita de otro Estado la entrega
de un delincuente que se encuentra en su territorio. En ella predomina el
carácter administrativo y político. La extradición en su forma pasiva, se da
cuando el Estado en que se encuentra el delincuente recibe la petición para
su extradición o hace entrega de dicho delincuente al Estado reclamante 146 .
En esta forma de extradición, predomina el carácter jurídico y
144
La misma consiste, en la entrega de un condenado a pena privativa de libertad, por
parte del Estado que ha dictado la respectiva sentencia, al Estado de la nacionalidad o
domicilio del condenado, ya sea a requerimiento del sentenciado, o de cualquiera de los
dos Estados antes mencionados, para que cumpla la condena en el referido Estado (el de
la nacionalidad o el domicilio) para evitar los efectos negativos de la extranjería o falta
de arraigo territorial, en el período ejecutivo de la sanción (Cf.: PIOMBO Horacio,
Reconocimiento y ejecución de sentencias penales extranjeras, Comunicación al 3er.
Congreso de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, Corrientes, 1975,
República Argentina).
145
VIEIRA Manuel y GARCIA ALTOLAGUIRRE Carlos, Extradición, FCU,
Montevideo, 2001, p. 27-28.
146
VIEIRA - GARCIA ALTOLAGUIRRE, ob. cit. p. 29.
B. Fuentes.
En el derecho uruguayo, las únicas fuentes en sentido formal, son los
tratados, acuerdos o convenciones (en su forma multi o bilateral) y la ley
interna. Ni siquiera para los casos en que no exista tratado, la reciprocidad
es fuente de derecho y tampoco lo es la costumbre, pues el terreno de las
garantías individuales, que incluye el principio de libertad, es de estricta
reserva legal.
1.Instrumentos internacionales.
Uruguay firmó un gran número de tratados de extradición de carácter
bilateral y algunos de carácter multilateral.
147
CPPU art. 130 (Del imputado extranjero): Cuando la persona contra quien procede
una orden de prisión se halla en el extranjero, se solicitará la extradición con arreglo a
los Tratados y en su defecto a las disposiciones del Código Penal y a los principios de
derecho Internacional.
148
CPPU art. 32: (Régimen de la Extradición). Si no existe tratado, la extradición sólo
puede verificarse con sujeción a estas reglas: Que se trate de delitos castigados con pena
mínima de dos años de penitenciaria. Que la reclamación se presente por el respectivo
Gobierno al Poder Ejecutivo, acompañada de sentencia condenatoria, o de auto de
prisión, con los justificativos requeridos por las leyes de la República para proceder al
arresto. Que medie la declaración judicial de ser procedente la extradición previa
audiencia del inculpado y del Ministerio Público en lo Penal.
149
VIEIRA-GARCIA ALTOLAGUIRRE, ob. cit pag 44 y 45.
2. La Legislación interna.
Tiene carácter subsidiario. El principio es que la extradición se rige, como
instrumento jurídico de carácter internacional, por lo que establezcan los
tratados bilaterales o multilaterales que haya ratificado nuestro país con
uno o varios Estados extranjeros. El sistema subsidiario consagrado en el
CPU y en el CPPU, es el que rige para las situaciones, que serán, por lo
tanto, absolutamente excepcionales, en que no exista tratado entre el país
requirente o requerido y el Uruguay.
El CPU art. 13 establece que la extradición no es admitida: por delitos
políticos, por delitos comunes conexos a delitos políticos, ni por delitos
comunes cuya represión obedezca a motivos políticos. Aunque el código no
lo diga, la calificación del delito se hará siempre por el Estado de refugio,
lo que constituye ya un principio admitido como indiscutible en el Derecho
Internacional.
El CPPU art. 32, regula el régimen de la extradición pasiva, en el caso que
no medie tratado. La expresión delitos comprende la tentativa punible y
toda forma de participación, sin perjuicio de que habrá de estar a la
penalidad estatuida por la norma, que debe alcanzar el mínimo exigido por
nuestra ley.
Consagra también el principio de la doble incriminación o identidad de la
norma y mantiene el criterio de la gravedad de la infracción para otorgar la
extradición, al establecer expresamente, que deben ser delitos castigados
con pena mínima de dos años de penitenciaría. De esta forma se supera el
problema planteado hasta el momento, sobre si debía estarse al máximo o
al mínimo de la pena, debido a la imprecisión del texto legal.
150
El 10 de diciembre de 1998, se suscribieron en Río de Janeiro, Brasil, dos Acuerdos
de Extradición: uno entre los Estados Parte del MERCOSUR, aprobado por L 17.499 de
27 de mayo de 2002 y ratificado el 20 de setiembre de 2002 y otro entre los Estados
Parte del MERCOSUR, Bolivia y Chile, aprobado por L 17.498 de 27 de mayo de 2002,
ratificado el 22 de agosto de 2002.
151
VIEIRA-GARCÍA ALTOLAGUIRRE, ob. cit., idem
152
Ibidem.
153
Ibidem, p. 122.
154
VIEIRA-GARCIA ALTOLAGUIRRE, ob. cit., p. 118-119.
155
GARCIA ALTOLAGUIRRE Carlos, “La sentencia de Extradición de Jacques Du
Medecin, Una Decisión Polémica e Innovadora en la Jurisprudencia Uruguaya", nota
de jurisprudencia, en RDIP, Montevideo, Año II, N 2, octubre de 1997, p. 121-129.
G. Principio de especialidad.
Según este principio la extradición se concede solo y exclusivamente por
los hechos y por los delitos, y conforme a las leyes, que se mencionan
expresamente en el pedido de extradición, por lo que no puede extenderse
luego que el requerido ha sido entregado, unilateralmente, por parte del
Estado requirente a otros hechos o delitos no comprendidos en la
requisitoria inicial. Además, cuando una persona es reclamada por varios
delitos contenidos en la misma demanda y se concede la extradición
solamente por uno o por algunos de ellos, el proceso en el Estado
requirente, sólo podrá desarrollarse en relación con el delito o los delitos
por los que fue autorizada la extradición.
Este principio, está implícitamente recogido en nuestra legislación interna,
en el CPU arts.13 y 14 y en el CPPU art. 32. Está consagrado también en
numerosos tratados: EEUU (art. 13), Italia (art.3 inc. 2), Gran Bretaña (art.
4), Brasil (art. 10), España (art. 13), el AEPPMBCH (art. 14).
Prevén también por lo general los Tratados, la forma de superar la
limitación derivada de este principio: si la persona extraditada habiendo
tenido la posibilidad de abandonar el Estado al que fuera entregada,
permanece voluntariamente en él por un lapso determinado 156 ,después de su
liberación definitiva, o si regresa a él después de haberlo abandonado, o
cuando el Estado requerido consintiera en la extensión por un delito
distinto al que motivó la extradición original, a través de un procedimiento
especial similar al de extradición propiamente dicho.
156
Por ejemplo, más de 45 días corridos.
157
Por el fenómeno de la globalización, la organización democrática de la mayoría de
los países y la marcha hacia un derecho universal.
158
FERNANDEZ Gonzalo, Sobre un aspecto de la calificación en Derecho
Extradicional; en RINUDEP, AMF, Montevideo, año I, Nº 2, julio-diciembre de 1980,
p.251-268.
159
VIEIRA-GARCIA ALTOLAGUIRRE, ob. cit. p. 165-166.
160
Curso, ob. cit., p. 127.
161
Se entiende por tribunal ad hoc aquellos tribunales, creados especialmente fuera de
los cuadros regulares de la organización judicial y cuya dependencia del Poder
Ejecutivo sea más o menos evidente.
162
Tribunal de excepción es aquel encargado por la ley para conocer de una causa en
razón de un hecho concreto, de una persona o de un lugar determinado; órgano ajeno a
la justicia civil, y/o penal competente regularmente
163
Si estuviera siendo juzgado en el estado requerido por hechos diferentes a los que
motivan la solicitud de extradición, el proceso para extraditarlo se tramita, pero en caso
de autorizarse la entrega ésta se difiere hasta que termine la causa.
164
Es el caso de los tratados con Brasil e Italia. Sin embargo, la regla es que la
nacionalidad no impide la extradición del reclamado, sin perjuicio de que en algunos
casos, para compatibilizar criterios jurídicos y sobre todo, mandatos constitucionales, se
da la opción al Estado requerido de entregar a su nacional o juzgarlo con los elementos
que le proporcione el otro Estado, en caso de denegar la extradición.
165
LANGON, Curso, cit p. 128.e
166
Cf.: TALICE Jorge, exposición publicada en “Tratado de Asistencia Jurídica Mutua
en Asuntos Penales entre Uruguay y Estados Unidos”, UCUDAL, Barreiro y Ramos,
Montevideo, 1992, p. 61.
167
Cf.: LANGON, Curso, cit., p. 128.
168
Cf: VIEIRA-GARCIA ALTOLAGUIRRE, ob. cit. p. 112, Nº 8.
169
TELLECHEA BERGMANN Eduardo, Potestades de la Autoridad Central en lo
referente al rehusamiento de la cooperación; en Curso de Cooperación Penal
Internacional, cit. p. 211-212.
170
LANGON, Curso, cit. p. 128.
El principio de igualdad ante la ley penal (Co art. 8) según el cual, todo
individuo que comete un delito dentro del territorio del Estado, debe ser
castigado conforme a sus leyes, reconoce excepciones, establecidas tanto
por el derecho público interno como por el derecho internacional, según lo
dispone el CPU art. 9 .
Es preciso distinguir, como señala BAYARDO 171 , las inmunidades que son
un verdadero privilegio de irresponsabilidad, que implican una limitación
personal al alcance de las leyes penales, de las prerrogativas que son
simples privilegios procesales, por medio de los que se establecen
determinadas condiciones extraordinarias (como por ejemplo un antejuicio
político) antes de permitir que el agente del ilícito quede sometido a las
disposiciones del fuero común.
En el derecho uruguayo, el único y verdadero caso de inmunidad, es el que
ampara a los legisladores y por extensión al Presidente de la República y
sus Ministros por los votos y opiniones que emitan durante el desempeño
de sus funciones, actos de los cuales “jamás serán responsables (Co arts.
112, 171, 178), en mérito exclusivamente, al interés de la función que
desempeñan 172 . Todas las demás situaciones, tanto las derivadas del derecho
público interno (Ministros de la Suprema Corte, Tribunal de lo Contencioso
Administrativo o de la Corte Electoral), como las emanadas del Derecho
Internacional (agentes diplomáticos o consulares, enviados especiales, etc.),
171
BAYARDO BENGOA Fernando, Derecho Penal Uruguayo, Universidad de la
República, Montevideo 1978, 4ª edición, T. I, p.92.
172
LANGON, Curso…, ed. 2003, cit. p. 139.
173
Ibidem, p. 141.
177
LJU caso 14168 y RDP Nº 14, p. 203-216.
178
LJU caso 14.491 y RDP Nº 14, p. 217-228.
183
Ibidem, p. 147.
184
LANGON, Curso, cit. p. 142.
185
CPU art. 138: “El que en el territorio del Estado, por actos directos, atentare contra la
vida, la integridad personal, la libertad o el honor de un Jefe de Estado extranjero, o de
sus representantes legales diplomáticos, será castigado, en el caso de atentado a la vida,
con cuatro a diez años de penitenciaría y en los demás casos con dos a nueve años. Si
del hecho se deriva la muerte, la pena será de 15 a 30 años”.
186
Ibidem, p. 143.
187
Ibidem, p. 142-143.
188
Son los que integran la llamada diplomacia itinerante, constituida por funcionarios
diplomáticos que asisten a conferencias varias.
189
LANGON, ob. cit. p. 141.
C. Procedimiento.
En el caso de que un agente diplomático acreditado ante el gobierno
uruguayo cometiere un delito, la Co art. 239 num. 1 otorga jurisdicción
originaria y privativa a la SCJ, para conocer en la causa respectiva. La
Corporación, acreditada la condición de diplomático del individuo
sospechado 190 , con toda reserva, y sin molestar a la Misión, ni a su
funcionario, declarará la existencia de las inmunidades correspondientes 191 ,
dejando reservados los procedimientos. Si posteriormente, el Estado
acreditante renuncia expresamente al privilegio de su agente, ésta pasará
los autos al Juzgado Penal competente, siguiéndose el procedimiento
establecido en el CPPU, ya que a partir de la mencionada renuncia, se
tratará del juzgamiento de un hombre que ha sido desinvestido por su
propio Estado, quedando en consecuencia en igual situación que cualquier
otro presunto delincuente contra el cual se inicia un proceso penal 192 .
190
Lo que se averiguará de inmediato por medio de la Cancillería.
191
No dispondrá el archivo, (como alguna vez lo hizo), sino la imposibilidad de
proseguir con los trámites.
192
Cf.: LANGON, Curso…, cit. 142.
193
MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría General del Delito, TEMIS, Bogotá, 1984,
págs. 1 y ss.
194
IHERING, en DEL VECHIO, Giorgio, Filosofía del Derecho, Tomo I, Bosch,
Barcelona,1935, págs. 332, 333.
195
JIMENEZ DE ASUA, Tratado..., Tomo VII, 3ª Edición, 1970, págs. 107 y 109.
196
Ibidem.
197
JESCHECK,Tomo I, op. cit., pág. 315.
198
Ibidem.
199
Von BELING, Ernst, Esquema del Derecho Penal. La doctrina tipo del derecho
penal, De Palma, Bs. As., 1944, III pág. 44.
200
Ibidem.
III. La culpabilidad
Este punto ya lo hemos tratado 205 en cuanto a su evolución doctrinaria, en
el capítulo anterior, y lo veremos en el capítulo siguiente cuando se trate la
mens rea, simplemente agregaremos que FERNANDEZ expresa con
acierto que la culpabilidad constituye uno de los ámbitos problemáticos de
la ciencia penal 206 .
La culpabilidad enlaza el hecho antijurídico con la actitud interna del
hombre, concepto pasible de gradación, reprobable acción que se basa en la
libertad de determinación del hombre.
201
JESCHECK, op. cit. pág. 279.
202
ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General, T. I, Civitas, Madrid, 1997, pág. 281.
203
Ibidem.
204
Ibidem,
205
Capítulo 1, §2 El principio de culpabilidad.
206
FERNANDEZ, Gonzalo D., Culpabilidad y teoría del delito. Editorial B de F., 1995,
pag. 15 y ss.
IV. La pena
Conforme a lo expuesto 209 , la pena forma parte de la propia definición de
delito.
Distintas teorías se disputan cual sea su naturaleza jurídica, y su
fundamento.
Parece interesante destacar el modo en que se relacionan el precepto y la
sanción. BELING expresaba: “Dos son los polos en que gira todo el
Derecho penal; uno es el concepto de la pena como contenido de la
pretensión punitiva; el otro es el concepto del delito en sentido amplio, de
la acción punible, del hecho penal como presupuesto de la pretensión
punitiva 210 .
I. Descripción.
El art. 1 inc. 1° CPU establece que "es delito toda acción u omisión
expresamente prevista por la ley penal". La acción y la omisión son, por lo
tanto, equivalentes: un delito puede ser cometido por realizar una conducta
positiva o un hacer, como por realizar una conducta negativa o un no hacer.
Ambas son un comportamiento humano. La acción penal es pues
comportamiento humano.
“Nadie puede ser castigado por un hecho previsto por la ley como delito, si
el daño o el peligro del cual depende la existencia del delito, no resulta ser
la consecuencia de su acción o de su omisión...” (art. 3 CPU). La acción
penal es aquella que produce el daño o el peligro necesarios para que exista
un delito. El resultado –daño o peligro- y la forma de crearlos son
descriptos estrictamente por la ley, de acuerdo al principio de legalidad.
No se admite en el Derecho Penal Uruguayo la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Entre otros argumentos, se afirma que no son capaces de
acción.
207
Ibidem.
208
Ibidem pag. 35
209
Capítulo 1, §1 Principio de legalidad y Capítulo 3, §1. Introducción. Los elementos
básicos de los delitos.
210
BELING, en JIMENEZ DE ASUA, op. cit. pág. 109
211
RETA Adela, La doctrina de la acción finalista, En: REVISTA DE CIENCIAS
PENALES, n. 2, julio 1996, pp. 417-426
A. Delitos de acción
La gran mayoría de los delitos supone el castigo de una conducta humana
activa. Se castiga a quien hizo algo, contrariando la ley. Esto es así, porque
la mayoría de las leyes penales -de los tipos penales- obliga a abstenerse de
hacer algo. Estos tipos son los que describen los delitos de acción.
De acuerdo a la teoría de las normas de BINDING, podría sostenerse que
cuando se comete un delito no se infringe una norma, sino que
precisamente se cumple con ella. Se da en los hechos, lo que ella describe
en el tipo. Pero en realidad, hay una contravención a un mandato más
profundo. La ley, el tipo penal, es expresión de aquello que no se quiere en
la sociedad. Y lo que se rechaza puede ser tanto un hacer como un no
hacer.
B. Delitos de omisión
Por eso, aunque en un número muy pequeño pero ascendente, existen leyes
penales que obligan a hacer algo. Son los llamados delitos de omisión pura.
Contienen un mandato genérico de actuación -para cualquiera- basado en el
principio de solidaridad social: quienes conviven en una misma sociedad
no deben ser indiferentes entre sí. Por ahora, sólo delitos en el ámbito de la
protección de la vida humana y de la integridad física, así como con
respecto a la patria potestad212 , son protegidos por tipos de omisión pura, en
el CPU. Sin embargo, con la aparición de algunos intereses difusos dignos
de protección, como por ejemplo el medio ambiente, también hay otros
tipos de omisión pura, aunque no todavía en el Uruguay.
212
NIN FARINI, Guillermo, De los delitos de omisión de los deberes inherentes al
ejercicio de la patria potestad y de la tutela: art. 279 literales a) y b) del Código Penal. –
in REVISTA URUG. DE DER. PENAL, n. 7, may. 1986, pp. 43-71
213
MONTANO GOMEZ, Pedro, Eutanasia y omisión de asistencia, Montevideo: FD,
1994. 207 p.
214
En contra de este tipo de delitos: VIANA REYES, E. "Los delitos impropios de
omisión y el principio de legalidad" in LJU D. 5
215
En contra: “Si bien el codificador suprimió las palabras "obligación jurídica" de su
fuente el C.P. italiano, no fue para darle mayor amplitud a la norma, sino porque se
consideró implícita tal características. Cf. doct.: CARBALLA, ADPU II p. 163 y ss.”
(LJU 13.768).
216
FERNÁNDEZ LEMBO, Lina; SCAPUSIO MINVIELLE, Beatriz, Relación de
causalidad e imputación objetiva, in REVISTA DE CIENCIAS PENALES, n. 1,
octubre 1995, pp. 109-134
217
LANGÓN, Miguel "Curso de Derecho Penal y Procesal Penal", T. II, Ed. Del Foro,
Montevideo, 2001, pág. 117.
218
LANGON, ibídem, págs. 119-120.
219
CAIROLI, Curso de Derecho Penal Uruguayo, FCU, Montevideo, 1985, T. 1, pág.
157.
220
LANGON, ibidem, pág. 106.
221
ADP, T. I, caso 115.
222
Notas del Codificador
223
LANGON, ibídem, pág. 107.
224
LANGON, ibídem, pág. 108
225
Notas del Codificador
226
BAYARDO BENGOA, Fernando Derecho Penal Uruguayo, T. 2, pág. 212.
227
CAIROLI, Milton Curso de Derecho Penal, cit., T. 1, pág. 148.
228
LANGON, ibídem, pág. 108
229
LJU 7917.
230
Revista de Derecho Penal 11, nº 192.
231
Revista de Derecho Penal, 11, nº 192.
232
Revista de Derecho Penal, 11, nº 197.
233
Revista INUDEP, Año III, nº 5, caso 4, pág. 58; Anuario de Derecho Penal
Uruguayo, T. II, caso 78, pág. 23; Revista de Derecho Penal, 11, nº 195; LJU 14215,
115001.
234
El Uruguay ratificó el Tratado de Roma por L. 17.510.
235
LANGON, Miguel, Código Penal y Leyes Penales Especiales, Del Foro, 2007, pág.
30. El autor se remite al Capítulo Especial incorporado en la obra del autor, sobre
Delitos contra la Humanidad.
236
IRURETA GOYENA, Notas Explicativas
237
LANGON, Miguel, ibidem pag. 63
238
LANGON, op. cit. pág. 64.
239
LJU 14.215.
240
LANGON, Miguel, Código Penal y Leyes Complementarias...,T.I, 2ª Ed., pág. 111.
241
MEZGER, Edmundo, Derecho Penal. Libro de Estudio, El Foro. 6ª Ed., Argentina,
Tomo I, pág. 147.
246
MANZINI, Trattato, cit. en BAYARDO BENGOA, op. cit. pág. 188.
247
BAYARDO BENGOA, cit. pág. 189.
248
BAYARDO BENGOA, ibidem
249
Un ejemplo que puede orientarnos en este tema está establecido en el CPU art.
140.(Atentado contra el Presidente de la República) El que con fines políticos y con
actos directos, atentare contra la vida, la integridad personal, o la libertad del
Presidente de la República, será castigado….. . Si del hecho se derivare la muerte, la
pena será de quince a treinta años de penitenciaría. En este delito de resultado cortado,
se produce una anticipación del momento de la consumación al comienzo de ejecución
o tentativa, es por tanto un delito de peligro, pero tiene la particularidad de que el
resultado muerte agrava la figura y eleva la sanción. Cfr. LANGON, Código Penal y
Leyes Penales complemtarias...,Tomo II, Volumen I, 2004, pág.47.
250
JESCHECK, Tratado..., T. 2, Bosch, Barcelona, pág 828.
251
LANGON, ibidem pág. 66
252
ROXIN, Derecho Penal, T. I, cit. pág. 826
253
LANGON, ibidem, pág. 66
P. Delitos políticos
En este tema es menester hacer alguna precisión. En la L 15.737, art. 2º.
(llamada de amnistía,)se define el delito político expresando: “A los efectos
de esta ley se consideran delitos políticos, los cometidos por móviles
directa o indirectamente políticos, y delitos comunes y militares conexos
con delitos políticos los que participan de la misma finalidad que éstos o se
cometieron para facilitarlos, prepararlos, consumarlos, agravar sus
efectos o impedir su punición”.
LANGON ha expuesto: “...la excepción del delito político pierde razón de
ser y no se justifica en este estadio de la civilización…creemos que el
concepto de delito político ha quedado restringido a los atentados
exclusivamente contra el orden gubernamental y siempre que no causen
víctimas personales…” 254 .
El tema será tratado al estudiar la extradición.
Q. Delitos militares
RETA en su estudio sobre la L 14.068 llamada de Seguridad del Estado,
conceptúa el delito militar expresando que “la definición del delito militar y
la determinación de su contenido han variado en la doctrina y en la
legislación comparada en función de diversos criterios. Para una
concepción puramente formal, delito militar es aquel al que la ley le
atribuye tal carácter.”Más adelante la autora habla de la orientación
procesal que “consiste en tomar como punto de partida el examen de la
jurisdicción militar. Son delitos militares todos aquellos cuyo conocimiento
la ley asigna a los Tribunales militares” 255 .
Para IRURETA GOYENA “la esencia del delito estriba en la violación de
un deber militar. Así como existe un orden jurídico general cuya
transgresión, en sus formas agravadas, da origen al delito común; existe
también un orden jurídico militar que sólo atañe al Ejército y a la Armada y
cuyo quebrantamiento genera el delito militar”256 .
254
LANGON, Miguel, Curso..., 2003, págs. 130 y ss.
255
RETA, Adela, GREZZI, Ofelia, op. cit., págs. 85 y ss.
256
IRURETA GOYENA, Exposición de Motivos, citado en RETA, Adela, GREZZI,
Ofelia, op. cit. pág. 87.
I. Culpabilidad 257
FAGUNDEZ afirma que “Moral y derecho penal no se mezclan. Querer
valorar a través de los supuestos imperativos éticos o considerar al hombre
como un ser imputable moralmente es confundir lo absoluto con lo relativo,
la responsabilidad moral, con el Derecho Positivo. El juicio penal no
consiste en “juzgar el problema metafísico del bien y del mal” y llegar al
castigo justo, sino en llegar a soluciones lo más adecuadas posibles, que
permitan la convivencia y el desarrollo individual.” Sin embargo más
adelante, en las conclusiones este autor afirma que...”Un Sistema Punitivo
Racionalizado, implica que: “la pena sea el fiel reflejo de la importancia
que el bien jurídico tutelado posee para el conjunto social que ha sufrido
la agresión. Y esto se logra a través de un Derecho Punitivo que esté
fundado antropológicamente, que respete los Derechos Humanos, que
encuentre como límite al hombre y a los bienes que lo rodean en virtud de
la importancia de los mismos, y los principios garantistas” (destacado
nuestro).
Nosotros entendemos que es necesario tener una concepción del ser
humano verdadera, una antropología correcta, para que su tratamiento
penal pueda ser justo 258 .
El elemento subjetivo es aquel que mejor y más expresa la naturaleza
humana. El hombre no es sólo un cuerpo, sino también un espíritu,
expresado a través de su inteligencia y voluntad, con la carga de sus
pasiones. Es su espíritu el que le permite ser libre, y si es libre, puede ser
responsabilizado.
257
FERNÁNDEZ Gonzalo, Culpabilidad y teoría del delito. Montevideo: Julio César
Faira, 1995. 309 p.; CAIROLI MARTÍNEZ, Milton Hugo; El derecho penal uruguayo
y las nuevas tendencias dogmático penales. Montevideo: FCU, 2000. 358 p.
FERNÁNDEZ, Gonzalo, El proceso hacia la reconstrucción democrática de la
culpabilidad penal in: RINUDEP. Vol. 9 n. 12, 1992, pp. 67-98, CAMAÑO VIERA,
Diego; DONNÁNGELO, Pablo, Hacia un concepto mas humano de la culpabilidad.,
in: RCP, n. 1, octubre 1995, pp. 143-174. GALAIN, Pablo “La relación existente entre
las teorías de la pena y el principio de culpabilidad en el derecho penal actual”. En:
Preza Restuccia, Dardo Hamlet; Chaves Hontou, Gastón, col.; Galain Palermo, Pablo,
col.; Adriasola, Gabriel, col. Estudios de la parte especial del derecho penal uruguayo.
Montevideo: Ingranusi, 2000. Pág.165-261.
258
FERNÁNDEZ, Gonzalo Daniel, El principio de culpabilidad : para una teoría del
sujeto, pp. 53-72, in: Messuti, Ana, coord. Perspectivas criminológicas en el umbral del
tercer milenio. Montevideo: FCU, 1998. 129 p. FAGÚNDEZ SCAPUSIO, Juan E.
“Algunas consideraciones en torno a la relación entre ius puniendi, como derecho a
castigar del Estado, la pena y el bien jurídico tutelado” in RCP, nº 3, agosto 1997, pág.
217.
259
SCHURMANN PACHECO Rodolfo, Crestomatía jurídico-penal, Carlos Alvarez
Ed., Montevideo, 2002, págs. 83 y ss.
260
Cuya expresión más reciente y extrema aparece en el denominado “Derecho Penal
del Enemigo”. ALLER, Germán, “Co-rresponsabilidad social, sociedad del riesgo y
Derecho penal del enemigo”, Carlos Alvarez Ed., Montevideo, 2006.
261
Así se llama su principal obra :“L´uomo delinquente”.
262
GIRIBALDI ODDO, Alfredo. Derecho Penal. Medina. Montevideo. 1943. Pag. 81,
85.
263
Todavía queda un ejemplo en el derecho penal uruguayo, aunque aplicó una vez en
2009: la ley de “Vagancia, mendicidad y estados afines”, nº 10.071.
264
GALAIN, Pablo op. cit. pág 219.
265
CAIROLI MARTÍNEZ, Milton Hugo, Capacidad de culpabilidad y su exclusión :
inimputabilidad., En: REVISTA DE CIENCIAS PENALES, n. 4, abril 1998, pp. 291-
298; BORDES, Gustavo, La imputabilidad y locura con especial referencia a nuestro
ordenamiento legal in RCP , nº 2, julio 1996, pp. 133-164. BAYARDO BENGOA,
Fernando. “Derecho Penal Uruguayo”. Tomo II. Editorial M.B.A. 1968, pág.16.
PIÑEYRO CHAIN, citado en BALBELA, Jacinta. “Efectos penales de la ebriedad.” in
La ebriedad en la jurisprudencia penal: homenaje a Luis Enrique Piñeyro Chain.
Montevideo: Carlos Alvarez Ed., 2001. Pág 80.
266
BAYARDO, op. cit., pág. 17. y pág. 27.
267
PREZA RESTUCCIA, Dardo Hamlet. El inimputable en el proceso penal. En:
Constitución y proceso penal –o- Proceso aduanero. Montevideo. FCU, 1986 v.2.
Pág.139 y ss; 141.
268
BESPALI DE CONSENS, Yubarandt. “Mente, cuerpo y enfermedad mental”. En:
Cárceles: un quehacer de todos. Montevideo: SERPAJ: URUGUAY. Grupo de trabajo
sobre Sistema Carcelario Nacional, 1995. Pág.83.
269
BAYARDO, op. cit., pág. 19.
Un acto es más propio del sujeto, cuanto más advierte el desvalor del
mismo. El sentido de la intervención del derecho penal se hace
270
BALBELA, Jacinta op.cit Pág 78.
271
BAYARDO, Op. cit., pág. 13.
272
Así por ejemplo, por todos, JESCHECK, Hans-Heinrich Tratado de Derecho Penal,
Comares, 2002, pág. 49.
273
BALBELA, Jacinta op.cit. pág. 79.
274
BAYARDO, cit., pág. 57-58.
277
GALAIN, Pablo, op. cit págs.166 y 167.
278
FAGÚNDEZ SCAPUSIO, op. cit., pág. 216 y 217.
279
FERNÁNDEZ, Gonzalo “El principio de culpabilidad para una teoría del sujeto”.
En: Messuti, Ana, coord., Perspectivas criminológicas en el umbral del tercer milenio.
Montevideo: FCU, 1998 Pág. 61”Lineamientos para una teoría del sujeto”... Págs. 61,
66.
280
FAGÚNDEZ, op. cit., pág. 218.
281
CHAVEZ HONTU, op. cit., pág. 92
282
CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, in CHÁVEZ Hontou, op. y loc cit..
283
GALAIN, Pablo op. cit. Pág. 196.
284
BAYARDO, op. cit., pág. 58 y ss. Otras teorías: 1-Posiciones doctrinarias
especiales: Doctrina de la acción finalista y Doctrina caracteriológica; 2-Doctrina psico-
normativa, 3-Posición del propio Bayardo, pag. 69. CHÁVEZ Hontou, Gastón. “La
inexigibilidad de otra conducta como causa de inculpabilidad en el derecho uruguayo”
in PREZA RESTUCCIA, Dardo Hamlet. Estudios de la parte especial del derecho
penal uruguayo. Montevideo, Ingranusi, 1999 v. 1, pág. 95.
285
BAYARDO, op. cit., pág. 62.
286
JIMENEZ DE ASÚA, Luis, citado en: CHÁVEZ HONTOU, op.cit. Pág. 101. En el
mismo sentido, FERNÁNDEZ, Gonzalo. “El principio de culpabilidad para una teoría
del sujeto”. En: Messuti, Ana, coord., Perspectivas criminológicas en el umbral del
tercer milenio. Montevideo: FCU, 1998. Pág. 53.
287
CHÁVEZ HONTOU, Op.cit. pág. 101.
288
FERNÁNDEZ, Gonzalo, op. cit “El principio de...” Pág. 56.
289
BAYARDO, op. cit., pág. 61.
290
GALAIN, Pablo, op cit. pág 217.
291
Ibidem, pág. 21.
292
BAYARDO, op.cit. pág 76.
293
BAYARDO, op.cit. pág 97.
2. Dolo específico
Algunos tipos penales describen más detalladamente la intención que
exigen. Requieren una determinada intención. Así, para que exista hurto, el
apoderamiento del bien ajeno debe ser para aprovecharse de él (art. 340
CPU). No alcanza pues con la intención de apoderarse de la cosa. Debe ser
además- para obtener un beneficio.
294
BAYARDO, op.cit. pág 79.
A. Definición
En el derecho y doctrina español se conoce a la culpa como imprudencia y
en el derecho anglosajón como negligence. Para el derecho penal uruguayo
tanto la imprudencia como la negligencia son algunas de modalidades de la
culpa.
295
BAYARDO, op.cit. pág 82.
296
BAYARDO, op.cit. pág 85.
297
CAIROLI MARTINEZ, Milton, La culpa en el sistema penal uruguayo: a propósito
de la sentencia del STM n° 1/88 in “SENTENCIA”, vol. 4 n. 6, 1989, pp. 101-102.
BAYARDO Bengoa, op.cit. pág 99 y ss.
B. Evaluación de la culpa
Culpa grave o leve o levísima? No existe distinción entre culpa grave, leve
o levísitma en el sistema legal penal uruguayo a diferencia del Derecho
Civil 299 .
C. Tipos de culpa
Culpa con previsión
No existe en el sistema uruguayo la culpa con previsión: el sujeto
emprende una acción ilícita previendo que el resultado dañoso se puede
dar. No lo quiere, y pone toda su destreza para evitarlo. Es el ejemplo del
lanzacuchillos en el circo. Es parecida a la imprudencia. Pero las
diferencias radican en que aquí hay previsión y en que el acto emprendido
es ilícito.
Dice el Código Penal uruguayo que “el resultado que no se quiso, pero que
se previó, se considera intencional” (art. 18 inc. 3 CPU). Por eso, si hay
previsión del daño, pero se trata de un acto lícito, se identifica con el dolo.
No es una agravante de la culpa, como sucede en otros países.
Culpa consciente
Este supuesto se denomina culpa consciente. A diferencia de la culpa con
previsión –en que el sujeto tiene una destreza especial en la que confía-
298
PETITO, J. “Algunas reflexiones acerca del alcance de la nueva oración final del art.
18 del C. Penal”, in RCP nº 3-1997, p. 147.
299
BAYARDO Bengoa, op.cit. pág 116. “La culpa penal debe considerarse
radicalmente diferente a la culpa civil”
300
BAYARDO BENGOA, pág. 102.
301
Ibidem.
302
Ibídem.
303
CAIROLI MARTÍNEZ, Milton Hugo, Malapraxis y responsabilidad penal de los
médicos, pp. 37-40, in: Actas. Montevideo: Sindicato Médico del Uruguay, 1993. 216 p.
Jornada de Prevención de la Malapraxis Médica, 1, Montevideo, junio 1992.
IV. La ultraintención
“Puede definirse la ultraintención como la voluntad consciente dirigida a
un fin, superada por el resultado; mejor todavía: es la voluntad dirigida a un
fin (intención) sobrepujada por el resultado” 304 . “El delito ultraintencional
exige la concurrencia de tres supuestos fundamentales para su
configuración: a) acto inicial penalmente ilícito; b) derivación de un
resultado más grave previsible, y c) falta de voluntad y de previsión del
mismo. El Art. 18 C.P.U suministra el concepto del hecho
ultraintencional”... “Como se advierte, los elementos del delito
ultraintencional, en la noción...son: a) Dolo, b) Sobrepujamiento del dolo,
en el evento realizado. C) Previsibilidad del resultado” 305 . La culpa exige
que el hecho inicial sea en el mismo jurídicamente indiferente, la
ultraintención demanda la existencia de una conducta intencional dirigida
hacia un resultado antijurídico.
La derivación de un resultado más grave previsible separa la
responsabilidad subjetiva de la material y, en lo que respecta al delito
ultraintencional, es un claro criterio de distinción frente a los delitos
agravados por el resultado. Si el resultado ulterior se previó como cierto y
se quiso directamente, estamos frente al dolo intencional; si el resultado se
previó como posible y consecuentemente actuó el sujeto, requiriéndolo en
forma indirecta, estamos frente al dolo eventual” (LJU 12.915).
304
BAYARDO, op.cit. pág. 124.
305
BAYARDO Bengoa, op.cit. pág. 140..
306
Petito Sacco, José Antonio, Algunas reflexiones acerca del alcance de la nueva
oración final del art. 18 del Código Penal., in RCP, nº 3, agosto 1997, pp. 139-157
307
En contra, SCHURMANN PACHECO: “El Delito Ultra o Preterintencional”, pág.
167-169. A favor, BAYARDO BENGOA, “Derecho Penal Uruguayo”, t. VIII, pág. 96
y sgte.
308
IRURETA GOYENA, Notas Explicativas.
309
JIMENEZ DE ASUA, Tratado..., T. IV, Bs. As., 4ª Ed., pág. 516.
310
PESSINA, Elementos, pág. 307, citado en JIMENEZ DE ASUA, op. cit. pág. 516
311
SOLER, en BAYARDO BENGOA, Derecho Penal Uruguayo, 2ª ed., T. I, pág 282 y
283.
312
Cfr. LANGON, Código Penal y Leyes Penales…, op. cit. pág. 137.
313
PESSINA, en LANGON, idem.
314
ibidem.
315
Idem, pág. 135.
316
LANGON, ibidem, págs. 135-139.
317
Cfr. LANGON, ibidem.
318
JESCHECK, op.cit. pág. 89
319
LUZON PEÑA, op. cit., pág. 13.
320
Idem, pág. 37.
321
Idem, pág. 88.
322
LJU 13.826.
323
LJU 13.076.
324
LANGON, op. cit.. pág. 127.
325
CARBALLA, Juan, La legítima defensa en la jurisprudencia nacional, Fac. de
Derecho, Montevideo, 1944, pág. 9.
326
LUZON PEÑA, Aspectos esenciales… op. cit. pág. 133.
327
LJU 13.076.
328
CAIROLI, Milton, Curso de Derecho Penal Uruguayo, Tomo I, Parte General,
Segunda Edición, FCU, 1990, pág. 231. Expresa siguiendo a PACHECO: “Basta con
que se nos amague”.
329
CAIROLI, ibidem, quien cita a MAURACH, en contra, pues admite la defensa
contra animales, pág. 230.
330
LJU 119.034.
331
LJU 14.981.
332
CAIROLI, cit, pág. 232.
333
ibidem.
334
ibidem.
335
LANGON, Código Penal y Leyes Penales Complementarias..., T.I, 2003, pág. 108.
336
CARBALLA, Juan, op. cit. pág. 121.
337
RINUDEP, Julio- Diciembre 1980, pág. 158.
338
LJU 14.978.
339
CARBALLA, Juan, op. cit. pág. 121.
340
LANGON, Miguel op. cit. pág. 130.
341
MALET VAZQUEZ, Mariana., Presunciones en el Código Penal, Fundación de
Cultura Universitaria, Montevideo, 1995, pág 137.
342
RETA, Adela, Justificación putativa en Anuario de Derecho Penal, No 1, 1974, págs
190 y ss.
343
Ibidem, pág 190.
344
Ibidem, pág. 194.
F. Defensa de parientes
La ley admite la defensa de “parientes “especificados en la norma en
estudio, es decir “defensa de los parientes consanguíneos en toda la línea
recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, del cónyuge, de los
padres o hijos naturales reconocidos o adoptivos, siempre que el defensor
no haya tomado parte en la provocación.”
Esta norma es explicable en virtud del afecto que une a los familiares y del
vínculo que este afecto genera, lo que hace entendible la extensión de la
justificante.
G. Derechos de un extraño
En armonía con un derecho penal más solidario se ampara en la justificante
quien obra en defensa de un extraño, en este caso se exigen las
circunstancias examinadas ut supra en el inciso 1º exigiéndose además que
el que defiende no actué por motivos espúreos aprovechando esta
oportunidad para vengarse, o por otros motivos ilegítimos.
B. Condiciones
El conflicto de colisión de intereses planteado en esta justificante se regla
por la máxima de estricta proporcionalidad, exigiéndose que el “mal
causado sea igual o menor que el que tratare de evitar”. Es de destacar
que la norma indica que “cuando el daño fuere patrimonial, y tuviere por
objeto prevenir un daño de la misma naturaleza, el mal causado debe
necesariamente ser menor.
Señala LANGON que “es la necesidad de la autoprotección de bienes, (en
el caso de la vida, el propio instinto de conservación), lo que justifica y
348
“Se excluye el desacato ante arbitrariedad de inspector municipal. No se conjuga el
verbo nuclear típico “menoscabar” cuando se ejerce un derecho amparado en la legítima
defensa.” LJU 13.430.
349
VON LISZT Franz, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Reus, S.A. Madrid, 4ª Ed.,
1999, pág. 352
350
IRURETA GOYENA, Notas explicativas del Autor del Proyecto, en Código Penal
anotado y concordado por ADELA RETA y OFELIA GREZZI, FCU, 2004, pág. 219
V. Consentimiento de la víctima
El consentimiento de la víctima no está previsto en el CPU como causa de
justificación. Autores como CAIROLI, entiende que puede ser considerado
una causa de justificación supralegal.
Sin embargo, el consentimiento de la víctima está contemplado en el CPU
art. 44, como causa de impunidad, en el ámbito de las lesiones.
Aun así, se entiende que el Derecho impone límites al consentimiento. Es
claro en el ámbito de la Co art.44 que impone responsabilidad ante la
propia salud y existencia, así como la ley de transplantes de órganos (L
17.668), que no permite la donación más que en determinados supuestos.
351
LANGON, op. cit. pág. 111.
I. Introducción
En primer término nos expresamos en torno a la imputabilidad, concepto
no manejado en el Derecho penal uruguayo, que sí trata las causas de
inimputabilidad. Dicho de otra manera, la imputabilidad está definida a
contrario, por la inimputabilidad (CPU art. 30). En torno al concepto de
imputabilidad se debatieron diversas teorías. Las más lejanas en el tiempo
entendieron que constituía un presupuesto de la culpabilidad. Doctrinos
más recientes entienden que es “capacidad de culpabilidad” 354 . Esta
designación enlaza con la imputación subjetiva en el sentido de la doctrina
352
CAIROLI. Milton, El consentimiento del ofendido como causa de justificación en el
Derecho Uruguayo, RINUDEP, Año IV, No 6.
353
IRURETA GOYENA, Notas explicativas.
354
JESCHECK, T. I, op. cit. pág. 595 y 596.
II. Minoridad
Se trata de una presunción absoluta de inimputabilidad que no admite
prueba en contrario. MALET valora las presunciones absolutas expresando:
“que algunos juristas la consideran –junto con las ficciones- creadora de un
355
LJU 13.455; 10.656; 12.114.
356
JESCHECK, op. cit, pág. 595 y ss.
357
IRURETA GOYENA, Notas explicativas
358
LANGON, Miguel,Código Penal y Leyes Penales, op. cit. pág. 121
III.Incapacidad mental
359
MALET, Presunciones..., cit, pág. 23.
360
Ibidem.
361
LANGON, Código Penal y Leyes..., T. I, 2ª Ed., pág. 155.
362
BAYARDO BENGOA, op. cit. Tomo II, pág. 14
363
BORDES, G. La imputabilidad y la locura, en RCP Nº 2, 1996 Montevideo, pág.
145.
IV. Intoxicación.
El CPU art. 33 (Intoxicación) dispone: “Las disposiciones precedentes
serán aplicables a los que, bajo las condiciones en ellas previstas,
ejecutaran el acto bajo la influencia de cualquier estupefaciente”.
Se trata de aquellas sustancias que crean adicción y actúan como factores
desencadenantes o facilitadores del acto. LANGON asimismo señala que
“la ley hace aplicable el régimen previsto para el alcohol a los
364
Ibidem.
365
ibidem.
366
ibidem.
367
LJU 10.656.
368
LJU 10.391.
369
LANGON, M. op. cit. pág, 127.
370
LJU 14.100.
371
LANGON, M. Curso de Derecho Penal y Procesal Penal…op. cit. pág. 225.
372
CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal, in LANGÓN ibidem.
373
SAVIGNY, citado en CARRARA, ibidem.
374
SOHM Rodolfo, Instituciones de Derecho Privado Romano, Librería General de
Victoriano Suárez, Madrid, 1928, pág. 195.
375
FERNANDEZ, G., Acerca del error de prohibición, RCP Nº 1, 1995, Carlos Alvarez
Ed., 1995, pág. 319 y 320.
376
Cfr. GONZALEZ, Stella M. del Pilar, Relevancia de la ignorancia inevitable en el
derecho penal desde el punto de vista constitucional, en FERNANDEZ, G. ibidem, pág.
320.
377
IRURETA GOYENA, Notas...
378
BAYARDO BENGOA, op. cit, Tomo III, págs. 149 y 150
379
JESCHECK., Tomo I, op. cit. pág.412.
380
LANGON, Curso...,. pág 120.
D. Error de prohibición
“El error de prohibición se basa en la conciencia de la antijuridicidad”. 382
“El reconocimiento de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de
la culpabilidad,…..constituye un hito que señala el inicio de una etapa en la
historia moderna de la ciencia del Derecho Penal... El conocimiento de lo
injusto constituye un presupuesto del pleno reproche de culpabilidad”. 383
De acuerdo al principio de culpabilidad tal como hoy lo conocemos, sólo
puede ser responsable quien puede darse cuenta de que su comportamiento
está prohibido. Quien no se da cuenta de ello, cae en error de prohibición.
El error de prohibición cuando tiene la cualidad de ser invencible elimina la
culpabilidad.
PETITO 384 entiende que este tipo de error puede ser de recibo y aún de lege
data, en el derecho uruguayo, en virtud de que no hay ningún texto que lo
prohiba.
“Pero aún cuando falte al autor el pleno conocimiento de lo injusto
requerible para el reproche de culpabilidad y, en otras palabras, concurra un
error de prohibición, cabe la formulación de un juicio de culpabilidad. Esto
es lo que sucede cuando el error es evitable.” La regulación del error de
prohibición se basa en la teoría de la culpabilidad.” “El error de prohibición
evitable no afecta al dolo” 385 , y únicamente conduce a la atenuación de la
pena.” 386
381
BOTT, Ingo, Comparación de derecho penal, Los errores de tipo y los problemas
correspondientes en Alemania y Uruguay, RD, Nº 8, 2006.
382
JESCHECK, Tomo I, op. cit. pág 622.
383
Ibidem.
384
PETITO, José Admisibilidad del error de prohibición, in RCP, No. 2, 1996, pág. 358
y 359.
385
JESCHECK, op. cit. pág. 623. El autor plantea las dificultades de la delimitación
entre el error de tipo y el error de prohibición, que, por una parte, nacen de la presencia
de elementos normativos y de valoración global del hecho, y, por otra parte, derivan de
la existencia de leyes penales en blanco.
386
Ibidem, pág. 623
387
FERNANDEZ, G. op. cit. pág 318.
388
IRURETA GOYENA, Notas…, in Código Penal Anotado…RETA, Adela -
GREZZI, Ofelia.
389
LJU 12.672.
390
LANGON, Miguel, Código Penal y Leyes Penales…., cit. pág. 151.
391
Cap. 7, § 5.
392
Co art. 40: “La familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velará por su
estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad
“.
393
LANGON, cit., pág. 169.
§1. Tentativa
396
BAYARDO BENGOA Fernando, Derecho Penal Uruguayo, Tomo III, JUS,
Montevideo, 1970, p. 9.
397
LANGON Curso..., cit., p. 402-403.
398
Según dicho autor, cuando dos personas se asocian para cometer un solo delito en el
futuro, quedan atrapadas por la figura del CPU art. 150. Para él, toda persona que se
asocia, por ese mismo hecho, se concierta para ejecutar un delito y ese concierto es la
esencia de la conspiración, lo que a su juicio ha operado una modificación del principio
fundamental que inspiraba al CPU, ya que en su opinión -que no ha sido seguida por
toda la doctrina y jurisprudencia- todos los que conspiren serán castigados en adelante
como asociados para delinquir, ya que no ve cómo diferenciar el hecho de la asociación,
con el de la concertación.
399
BAYARDO, ob. cit., p. 10.
400
CAIROLI Milton, Curso de Derecho Penal Uruguayo, T. II, FCU, Montevideo,
1987, p. 36.
401
Por ejemplo: CPU art. 340, delito de hurto. Se consuma con el apoderamiento, y se
agota cuando se logra la referencia subjetiva “aprovecharse”. La Estafa, (CPU art. 347)
se consuma con la inducción en error y se agota cuando se obtiene el provecho.
402
CAIROLI, ob. cit. p. 56.
403
LANGON, Curso..., cit. p. 408.
404
BAYARDO, cit. T. III, p. 22-23.
405
LANGON, Curso… ed. 2003, cit. p. 398-399.
A. Delito Frustrado.
La doctrina a veces distingue entre lo que llama tentativa acabada y
tentativa inacabada.
La tentativa acabada o delito frustrado se da cuando a pesar de que la
conducta del agente se cumple totalmente no se logra el resultado por
causas ajenas a la voluntad del mismo. Por ejemplo, un chaleco antibalas
detiene una bala e impide la muerte de la víctima del ataque.
En la tentativa inacabada (o tentativa simplemente), en cambio, ha faltado
ejecutar alguno de los actos que llevan a la consumación por una causa
independiente a la voluntad del agente, como por ejemplo, una concausa
(una persona tropieza sin querer con la víctima y ambos caen en el
momento en que sale el disparo), o un tercero interviene desarmando al
agresor antes de que dispare, o éste realiza una ejecución defectuosa, por
ejemplo tratando de disparar un arma que estaba descargada. No obstante
estas distinciones doctrinarias, para el derecho uruguayo es tentativa tanto
el comienzo de ejecución como la ejecución de todos los actos necesarios
para la acción típica, que no produzcan, el resultado típico.407
B. Desistimiento voluntario.
De acuerdo al CPU art. 5 inc. 2: “El desistimiento voluntario exime de
responsabilidad, salvo que los actos ejecutados constituyan por sí mismos
un delito”. Es decir, el texto legal establece un doble juego de requisitos de
orden subjetivo y objetivo, que permiten que la conducta examinada quede
excluida de la punibilidad.
Existe desistimiento en sentido técnico, siempre que el agente interrumpa
voluntariamente la conducta criminosa, o sea, siempre que deje de hacer
por su propia voluntad algo que estaba haciendo. De modo que, para que el
desistimiento sea voluntario es preciso que el agente no haya sido
obstaculizado en la prosecución de su actividad criminosa por causas
exteriores independientes de su voluntad 408 .
406
CAIROLI, ob. cit. T. II, p. 46.
407
Ibidem, p. 407.
408
BAYARDO, ob. cit. p. 27.
III. Condiciones.
De acuerdo al CPU art. 5, la tentativa se integra de la siguiente forma:
409
LANGON, Curso, cit. ed. 2003, p. 407, 409 y 410.
410
SOLER Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tea, Buenos Aires, 1973, T. 2, p. 203
y ss.
411
ARAUJO Orestes, La Tentativa, p. 123, citado en RDP Nº 15, p. 709, caso 514
412
LJU caso 13.565.
413
RDP Nº 9, p. 204, caso 491.
A. Delito Imposible.
El CPU art. 5 inc. 3, establece: “... Se hallan exentos de pena los actos
inadecuados para cometer el delito, o porque el fin que se propone el
agente es absolutamente imposible, o porque resultan absolutamente
inidóneos los medios puestos en práctica por él. En tales casos el Juez
queda facultado para adoptar medidas de seguridad respecto del agente, si
lo considera peligroso”.
414
ZAFFARONI E., Manual de Derecho Penal, Parte General , p. 606, citado en la
sentencia antes mencionada.
415
LJU caso 10877; INUDEP Año VIII, 1989, Nº 10, p. 129
416
RDP Nº 11, p. 566, caso 1069 y p.568 caso 1071; RDP Nº 15, p. 709, caso 515.
417
ARAUJO La Tentativa, p. 229, citado por BAYARDO, ob. cit. p. 22.
418
LANGON, Curso..., cit. p. 408.
419
BAYARDO, ob. cit. p. 33.
420
LANGON, Curso..., cit. p. 409.
V. Punición de la tentativa.
El CPU art. 5 dice que la tentativa es punible, y el CPU art. 87, reglamenta
la penalidad del delito tentado. Este último, en la redacción dada por L
16707 del 12/07/1995 dispone que: “El delito tentado será castigado con la
tercera parte de la pena que correspondería por el delito consumado,
pudiendo elevarse la pena hasta la mitad, teniendo en cuenta la gravedad
del hecho y la peligrosidad del agente. Tratándose de los delitos de
violación, homicidio, lesiones, rapiña, extorsión y secuestro y en mérito a
las mismas consideraciones, el Juez podrá elevar la pena hasta las dos
terceras partes de la que correspondería al delito consumado”.
La determinación del castigo se hace con relación al delito consumado. El
CPU art. 87 inc. 1º, establece una pena derivada del delito principal, no
habiéndose establecido una pena autónoma para ella. Para los casos en que
el tercio de la pena del delito consumado con el que se castiga la tentativa
fuere inferior al mínimo de la pena de prisión (3 meses) parecería lógico
aplicar una pena inferior, antes que castigar la tentativa con una pena
mayor que la que establece el CPU art. 87, ya que el legislador ha querido
castigar la tentativa de modo más leve que el delito consumado.
En algunas situaciones especiales como los delitos de tráfico de drogas
ilícitas, se igualó la pena de la tentativa a la del delito consumado (DL
14.294 art. 37 en la redacción dada por la L 17.016).
421
CARRARA citado por BAYARDO, ob. cit. p. 35-36.
422
LJU caso 13193
423
CPU art. 2: “Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en delitos faltas y
crímenes”.
I. Características generales
Vamos a tratar la pluralidad de agentes cuando constituye el elemento
esencial y circunstancial en la comisión del hecho. Siguiendo a FIERRO
“no siempre la producción de un hecho delictivo es la obra de un solo
delincuente. Cuando esta clase de hechos se consuma mediante la actitud
deliberada y consciente de dos o más personas nos encontramos frente a un
supuesto de participación criminal. La pluralidad de sujetos activos, es
pues, un elemento esencial para configurar una hipótesis participativa”. 426
Este autor entiende que “otra característica distintiva de las variadas formas
que asume la participación reside en el hecho de que el accionar de los
diversos partícipes (instigadores, cómplices primarios y secundarios), es
siempre atípico, pues si así no fuera estaríamos en presencia de un autor y
no de un partícipe”.
Ese concurso de personas puede ser imprescindible o meramente
circunstancial, porque a veces existen metas u objetivos que no pueden ser
alcanzados individualmente y por ello se impone la necesidad de sumar
esfuerzos y dividir el trabajo. En otras oportunidades tal concurrencia es
fortuita u ocasional solamente. Los fines del concurso pueden ser el de
asegurar resultados o procurar la impunidad del hecho.
Según SOLER “es conveniente destacar aquellas situaciones en que la
figura misma del delito exige la actividad de varias personas, lo que da
lugar a las formas llamadas de “participación necesaria.” 427 En el CPU art.
424
TORNARIA BERTONI Luis, Las Faltas; en Revista del INUDEP, AMF,
Montevideo, Año V, Nº 7, p.143.
425
CAIROLI, ob.cit. P. 60.
426
FIERRO, Guillermo Julio, Teoría de la participación criminal. 2ª Ed., Astrea,
Bs..As..2001, pág, 1.
427
SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo II, Tea. Bs. As., 11ª. Edición,
pág.275.
428
MANZINI, Trattato, en FIERRO, G.J. op. cit. pág 2.
429
JESCHECK, Hans – Heinrich, Vol. II, op. cit, pág 888.
430
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal,Tomo IV,.pág. 290,
expresa: este respeto a la estructura óptica del objeto, esta estructura lógico- real que
vincula al legislador, rinde también sus frutos en la indagación de la participación, en
FIERRO, op. cit. pág. 3.
431
JESCHECK, H.H. y ZAFFARONI, en FIERRO, G. op. cit, pág 3.
432
IRURETA GOYENA, Nota a los arts. 59, 60,61 y 62
433
FIERRO, Guillermo Julio, Teoría de la participacion criminal, op. cit. págs. 15 y ss.
434
LANGON, Miguel, Curso..., op, cit, págs. 427 y ss.
435
DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II, Ed. Rubinzal
Calzoni, Bs. As., págs. 173 y ss., in RDP nº 13. en homenaje a ADELA RETA, págs. 45
y ss.
436
LJU 11.576.
437
VON BELING, Ernst, Esquemas de Derecho Penal. La doctrina del delito tipo, De
Palma, Bs.As. 1944, págs 42 y 43: 106 y ss-
A. Autores o principales
438
LANGON, Código Penal y Leyes Penales…, cit, págs. 215 y ss.
439
IRURETA GOYENA, Notas..., arts. 59. 60, 61 y 62
440
. CAIROLI, Curso..., cit. pág. 92
441
BOCKELMAN,PAUL, Relaciones entre autoría y participación, Ed. Abeledo
Perrot, Bs Ass, 1960, pág. 7, en DONNA, EDGARDO ALBERTO, Asociación ilícita,
en RDP nº 13, cit., pág 47.
442
Cfr. infra, Cap. 7, § 5, IV.
Colaboradores esenciales
“Nuestro Código….. admite, por el contrario, una división del trabajo, en la
concurrencia delictual, donde existen aportes de importancia desigual y
jerarquizable, así como una subordinación o accesoriedad de las conductas
de quienes convergen intencionalmente al delito, respecto de una figura
principal, nuclear y protagónica, que es la del autor”. 445
“De acuerdo a la teoría del dominio del hecho, es “autor aquel que tiene el
dominio del hecho, esto es, quien retiene en sus manos el curso causal del
acontecimiento, o la configuración predominante y central del mismo. En
otras palabras, el que decide el si y el cómo del delito, y,
consecuentemente, quien determina que el mismo se cometa o no.” 446
LANGON expresa que “los coautores deberían ser los que actúan en etapa
de consumación, con actos de participación directa, en el momento
ejecutivo, pero no realizando los actos propios de consumación que es lo
que los distingue de los autores directos. Los actos que ejecuta el coautor
en general son de cooperación necesaria con el autor”. 447
CHAVES y GALAIN entienden que “junto al autor, el CPU art. 61.
establece los posibles roles de coautores, equiparados en responsabilidad al
autor, (“salvo las circunstancias de orden personal que obligan a modificar
el grado, cfr. art. 88), en tres divisiones: por instigación (cfr. art. 61.1 y
61.2), por cooperación directa en el período de la consumación (cfr, art.
443
CAIROLI, Milton, op. cit. pág, 92.
444
DONNA, Derecho Penal, Parte Especial.. cit., págs. 46 y ss.
445
CHAVES HONTOU, Gastón y GALAIN PALERMO, Pablo, inédito.
446
CHAVES, GALAIN, ibidem.
447
LANGON, M. op. cit. pág 261.
B. Cómplices
1. Cómplices morales
La complicidad moral se encuentra, en la complicidad que según
LANGON se construye por descarte, a través de esta norma de segundo
grado, por medio de la cual se establece claramente, que los cómplices son
aquellos copartícipes que no son autores, ni coautores.”... “Su cooperación
moral significa que aporta una contribución de carácter subjetivo al autor,
pero no llega a la determinación, en cuyo caso ingresaría en la hipótesis de
coautor (CPU art. 61.1)” 453 .
En opinión de CHAVES y GALAIN, “los cómplices son autores
secundarios “que actúan como cómplices del autor en cualquier etapa del
delito y son definidos por la norma como “los que cooperan moral o
448
CHAVES - GALAIN, cit. pág. 26.
449
LANGON, op. cit. pág 261.
450
LANGON, op. cit. págs. 18 y ss.
451
CHAVES - GALAIN, cit. pág. 27.
452
Infra B, 4.
453
LANGON, op. cit. pág. 265 y 266.
2. Cómplices materiales
El CPU art. 62 nos ubica en ambas hipótesis, porque precisamente está
tratada la cooperación moral y material. “Son cómplices los que, no
hallándose comprendidos en los artículos precedentes, cooperan moral o
materialmente al delito por hechos anteriores o simultáneos a la ejecución,
pero extraños y previos a la consumación”.
La norma establece que la complicidad es ajena al momento de la
consumación.
Su cooperación no es de primer grado. Puede ser moral, por su aporte
subjetivo al autor, descartando la instigación que configura una coautoría.
Puede ser también cooperación material, materializada de múltiples formas
para el acontecer delictivo.
Un caso que merece atención en el DPU es el del llamado “campana”.
Ejemplo típico de la complicidad, “su actuación lateral, secundaria, no
esencial, se suele extender desde el momento preparatorio (ubicación en el
lugar antes de que lleguen los asaltantes), pasa por el comienzo de
ejecución, permanece en su puesto durante todo el desarrollo del crimen,
incluso durante el momento consumativo, y suele continuar después que
todo acabó…” 454
En algunas situaciones su accionar es típico de la coautoría. Será necesario
estudiar en la práctica cómo se presenta cada situación.
“Nuestra jurisprudencia ha resuelto que quien entrega un arma para
cometer una rapiña debe responder como cómplice porque cooperó
materialmente al delito por un acto extraño y previo a la consumación,
constituyendo un acto preparatorio del delito que luego se consumó.” 455
Para diferenciar la complicidad de la coautoría criminal, se ha dicho: “Si
los hechos no son extraños a la consumación, es coautoría, no
complicidad”. 456 . El cómplice es ciertamente un colaborador no necesario,
pero sin olvidar que hay colaboradores no necesarios que merecen y les
corresponde la consideración de autores, ya que la accesoriedad de su
colaboración es puramente accidental …”. 457
454
LANGON, ibidem
455
CAIROLI, Curso..., op. cit. Tomo II, pág. 106.
456
CAMAÑO ROSA, Código Penal Anotado, Parte General, págs, 75-76, in RDP Nº
10, FCU 1995, pág. 111, Sentencia Nº 86/92, TAP 3º Turno.
457
Sentencia 86/92 TAP 3º, cit.
4. Participación en muchedumbre
El CPU art. 65 sustituye los principios de la participación tratándose de la
“participación” en delitos cometidos por una muchedumbre, sustituyendo
los principios de la participación por los siguientes:
“1º) Si la reunión tenia por objeto cometer determinados delitos, todos los
que hayan participado materialmente en la ejecución, así como los que sin
haber participado materialmente, asumieran el carácter de directores,
responderán como autores.
2º)Si la reunión no tuviera como objeto cometer delitos, y éstos se
cometieran después, por impulso de la muchedumbre, en tumulto,
responderán como cómplices todos los que hubieran participado
materialmente en la ejecución, y como autores los que revistieren el
carácter de instigadores, hayan o no tenido participación material en la
ejecución de los hechos delictivos y quedan exentos de pena los demás.
Esta excepción de impunidad no alcanza a la reunión en si misma, cuando
estuviere prevista en la ley como delito.”
En el sistema uruguayo se explica esta disposición por la influencia que
tiene sobre un individuo la “masa “, en el tumulto, por ej. en un concierto
de rock, una campaña electoral. Se entiende que actúan sin dolo, como
“contagiados“. En este sentido, se pronuncian diversos autores nacionales
como LANGON 459 y BAYARDO 460 .
Las características de este peculiar sistema se basan en: la igualdad de
responsabilidad de todos los autores sin distinción alguna, tengan la calidad
que tengan, dentro del grupo. Y por otra parte aparece una responsabilidad
que surge al parecer espontáneamente por el hecho de la propia asociación.
Se establecen entonces dos posibilidades, una para los que dirigen, que
serán considerados “autores“, y otra responsabilidad para los que ejecutan,
que serán considerados “cómplices “.
458
LANGON, Código Penal y Leyes Penales …. , cit. pág 267.
459
LANGON, Curso..., T. III, , 2001, pág, 128.
460
BAYARDO, Derecho Penal Uruguayo, cit., pág,. 82.
A. Reglas generales
Según el CPU art. 63 “Si el delito cometido fuera más grave que el
concertado o de igual gravedad pero de distinta naturaleza, o complicado
por otros delitos, los partícipes extraños al hecho, responderán por el delito
concertado y cometido, y sólo por el cometido sin concierto en cuanto
hubiere podido ser previsto, de acuerdo con los principios generales.
Si el delito cometido fuere menos grave que el concertado, responden sólo
por el primero”.
IRURETA GOYENA 461 entiende que este artículo “introduce una doble
excepción, más aparente que real, al principio del concierto, como
elemento virtual de la participación criminal”.
MERA 462 , entiende como fundamental señalar que previo a cualquier
análisis o estudio que podamos hacer para distinguir autores de partícipes,
dependerá de la accesoriedad de la participación, independientemente de la
pena que merezcan autor y partícipe. Al respecto entiende que ese es el
contenido del principio de accesoriedad, tal como lo señala 463 .
La citada autora entiende que la solución prevista en el CPU art. 63 es
novedosa y aislada, puesto que en la mayoría de los países, la
responsabilidad de los partícipes no alcanza al exceso. La norma “privilegia
el principio de la individualidad de la culpabilidad sobre el principio básico
de la participación” Es decir, “que no hay extensión de responsabilidad; el
partícipe extraño al hecho en las condiciones descritas, debe responder
conforme a los principios generales de la doctrina de la culpa”. 464
CHAVES y GALAN 465 entienden: “este artículo tiene una clara intención
político-criminal, en el sentido de atrapar penalmente a todo aquel que
participe de un hecho delictivo, por el mero hecho de su participación,
forzando las categorías dogmáticas en base al principio genérico de la
previsibilidad de las consecuencias. En muchas ocasiones se produce una
incongruencia entre lo acordado previamente por un grupo de personas y la
461
IRURETA GOYENA, Notas...
462
MERA, Claudia, La extensión de responsabilidad por delitos distintos de los
concertados. Inédito.
463
GREZZI, OFELIA, Responsabilidad por delitos distintos de los concertados, RCP,
1996, pág, 248
464
ibidem pág. 251.
465
CHAVES HONTOU, Gastón y GALAIN PALERMO, Pablo, Strafbare Mitwirkung
von Führungspersonen in Straftatergruppen und Netzwerken in Uruguay, inédito.
466
MAGGIO, La extensión de la responsabilidad por delitos distintos de los
concertados, RDP, Nº 7, 1986, pág. 72, en CHAVES - GALAIN, ibidem.
467
CARRARA, Opuscoli, (Complicita), págs, 503 y ss; PESSINA, Elementi, I, num.
107, en BAYARDO BENGOA, Derecho Penal Uruguayo, 2ª Ed., Tomo III, CED,
Montevideo, 1970, pág. 76.
468
LANGON, MIGUEL, op. cit. pág, 253.
469
FIERRO, op. cit. págs, 528 y ss.
470
FIERRO, op. cit., pág. 530
471
FIERRO, ibidem.
472
FIERRO, op. cit., pág. 530.
473
JIMENEZ DE ASUA, en FIERRO, ibidem.
474
NUÑEZ, Derecho penal argentino, t. II, p. 227, nota 48; GARRIDO MONT, Etapas
de ejecución del delito, p. IX., en FIERRO, op. cit. pág. 532.
475
LJU 12.457.
V. La intención requerida
A. Reglas Generales
El CPU art. 5 inc. 1, como se señaló anteriormente, requiere la existencia
de actos voluntarios de ejecución, en los que haya intención y voluntad de
cometer un delito, por todos los partícipes, sean autores, coautores o
cómplices. Debe haber una intención de participar o contribuir a la
comisión del delito, aunque se desconozcan detalles tales como el día y
lugar en que será cometido.
En el derecho uruguayo, esto que se da en el iter criminis en la etapa de
conspiración 476 , presenta actualmente el problema de que el CPU art. 150
que tipifica el delito de asociación para delinquir, asimiló la misma a la
conspiración 477 . Sin embargo, “castigar la conspiración bajo el rubro de
asociación para delinquir, tiene una consecuencia fundamental en cuanto a
que el delito de asociación sólo podrá imputarse, en los casos en que no se
hubiere consumado (o tentado) el delito objeto de la asociación, porque de
lo contrario sería tanto como castigar etapas anteriores a la consumación y
la consumación misma…” 478 .
476
Retro, §1,I, Descripción del problema.
477
(Asociación para delinquir) “Los que se asociaren para cometer uno o mas delitos,
serán castigados por el simple hecho de la asociación, con seis meses de prisión a cinco
años de penitenciaría”
478
LANGON, Código Penal y Leyes Complementarias de la República Oriental del
Uruguay, Mont. 2004, T.II, Vol. I, pág. 78.
A. Desistimiento de la participación
Ya hemos visto que de acuerdo al CPU art. 5 inc. 2 482 : el desistimiento
voluntario hace impune al que desiste con relación al delito tentado, pero
deja subsistente la responsabilidad penal por el hecho cometido y
consumado, si tiene trascendencia penal.
Este desistimiento, constituye una causa de exclusión de la punibilidad. Por
lo que el efecto del mismo es estrictamente personal, ya que el hecho sigue
479
“Si el delito cometido fuera más grave que el concertado o de igual gravedad, pero
de distinta naturaleza, o complicado por otros delitos, los partícipes extraños al hecho
responderán por el delito concertado y cometido y sólo por el cometido sin concierto, en
cuanto hubiere podido ser previsto de acuerdo con los principios generales. Si el delito
cometido fuera menos grave que el concertado, responden sólo por el primero”.
480
Por ejemplo, si se concertó una rapiña y uno de los coautores o cómplices que por
ejemplo se encargó sólo de conseguir un vehículo para cometerla y que huyeran los
autores, responderá por un homicidio que sobrevenga a raíz de un enfrentamiento,
porque sabiendo que el hecho se cometería a mano armada un resultado de tal
naturaleza, indudablemente que era previsible,.
481
Proxenetismo, Estupefacientes y Lavado de dinero, Delitos económicos, Tráfico de
órganos y tejidos y Contrabando.
482 482
Capítulo 5, Delitos parcialmente perpetrados o incompletos, 1. Tentativa, II
Normas sobre tentativa, C. Desistimiento voluntario
483
SOLER Sebastián, Derecho Penal Argentino, 6ª reimpresión, TEA, Buenos Aires,
1973, pág. 236.
484
Ob. cit. p. 86.
485
MALET Mariana, El agente provocador, en RDP Nº 12, FCU, Mont. 2001, p. 32.
486
Cf.: MIRABAL BENTOS Gustavo, Vademécum de Practica Penal, T. I, Amalio
Fernández, Montevideo 2001, p. 502.
487
LJU caso 13373.
488
BAYARDO BENGOA Fernando, Derecho Penal Uruguayo, JUS, Montevideo,
1970, T. III, p. 30 y ss.
489
CAIROLI Milton, Curso de Derecho Penal Uruguayo, T. II, FCU, Montevideo,
1987, p. 60-61.
490
citado por MALET, p. 43-44.
491
Ibidem, p. 21.
492
Ibidem, p. 33.
493
DUARTE NOSEI, Eduardo “Las faltas en el Código Penal Uruguayo”, Ed. AMF,
2003, 70 págs.
494
Una UR cuesta alrededor de U$S 10. Un salario mínimo mensual es el equivalente
aproximado al máximo de 100 UR.
495
LANGON, Miguel “Código Penal y Leyes Complementarias de la República
Oriental del Uruguay - Comentado, sistematizado y anotado”, T. I, pág.78.
496
PUIG, Gustavo, La caducidad de las acciones penales y civiles emergentes de los
delitos de comunicación : artículo 4 Ley 16099, in LJU, vol. 111, 1995, pp. 341-342
497
AAVV Ley de Prensa: análisis teórico-práctico : Ley 16099 de 3 de noviembre de
1989. Montevideo: FCU, 2003. 288 p. (Cuadernos de Fundación. Derecho Penal, n. 1)
500
ABAL OLIÚ, A. "Procesamiento del imputado y ley de prensa in LJU D. 6.
501
FERNÁNDEZ, Gonzalo Oralidad y proceso penal por audiencias, (LJU 11.423)
502
Además de las obras generales de los profesores BAYARDO BENGOA, CAIROLI
MARTINEZ y LANGÓN CUÑARRO, también PREZZA, Dardo; CHÁVEZ
HONTOU, Gastón, col.; GALAIN, Pablo, col.; ADRIASOLA, Gabriel, col. Estudios de
la parte especial del derecho penal uruguayo. Montevideo: Ingranusi, 2000. 277 p.
503
MONTANO, Pedro "El aborto está legalizado en el Uruguay", publicado en
"Aborto: Voces de una polémica", AAVV, Ed. Arca, Montevideo, marzo 1994, págs.
113-128.
504
Los textos pueden ser consultados en:
http://www.parlamento.gub.uy/IndexDB/Leyes/ConsultaLeyesSIPXXI.asp.
505
En caso de no ser el denunciante de conocimiento de la autoridad interviniente,
deberá presentar dos testigos hábiles para establecer su identidad y capacidad, tal y
como señala ese mismo artículo 24 de la Ley 9.581.
506
MOSQUERA, Ana María, Los trasplantes de órganos, Montevideo, 1984.
507
SALOM, Cecilia, Régimen de circunstancias agravantes en los delitos de drogas : el
Decreto-Ley 14294 y las modificaciones introducidas por la Ley 17016, in Revista De
Derecho Penal, n. 11, junio 2000, pp. 97-107; ; ADRIASOLA, Gabriel, La nueva Ley
17343 de lavado de activos provenientes de delitos de tráfico ilícito in LJU, vol. 124,
2001, pp. 173-177; FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, Gonzalo Daniel, Drogas, derecho
penal y teória del sujeto, pp. 227-235 in Problemas vinculados al consumo de sustancias
adictivas. Montevideo: Presidencia de la República : UR, 1998. v. 2, 391 p.; PEREIRA
SCHURMANN, Jorge P., Drogas y consumo grupal, pp. 118-124 in Actas. Montevideo:
FCU, 1992. 148 p. (Criminología y Derecho, n. 3). Congreso Nacional Universitario de
Derecho Penal y Criminología : Cárcel, Drogas, Minoridad, 1, La Paloma, 19-21 abril
1991. PEREIRA SCHURMANN, Jorge P. La temática del consumo desde el punto de
vista del sujeto responsable, pp. 237-246 in Problemas vinculados al consumo de
sustancias adictivas. Montevideo: Presidencia de la República : UR, 1998. v. 2, 391 p.
Curso Internacional para Graduados y Docentes Universitarios Problemas Vinculados al
Consumo de Sustancias Adictivas y Aspectos Conexos, Montevideo, junio-noviembre
1997; ADRIASOLA, Gabriel, Los delitos de tráfico de estupefacientes : nuevas
tendencias en doctrina, jurisprudencia y legislación LJU, vol. 106, 1993, pp 69-76;
CAIROLI MARTÍNEZ, Milton Hugo, Control preventivo de la droga, in
JUDICATURA, n. 37, junio 1994, pp. 51-69; CAIROLI MARTÍNEZ, Milton, ¿Debe
sancionarse penalmente el consumo de drogas y la tenencia de ellas para consumo? in
CIENCIAS FORENSES, vol. 1, 1989, pp. 36-40.
508
Para una visión panorámica, AAVV. Problemas vinculados al consumo de sustancias
adictivas. Montevideo: Presidencia de la República : UR, 1998. v. 2, 391 p. Curso
Internacional para Graduados y Docentes Universitarios Problemas Vinculados al
Consumo de Sustancias Adictivas y Aspectos Conexos, Montevideo, junio-noviembre
1997.
509
LANGON, Miguel, Código Penal Anotado, T.II, pág. 282.
510
VALDÉS COSTA, Ramón, “Instituciones de derecho tributario”.Buenos Aires:
Depalma, 1992.513 p.; ADRIASOLA, Gabriel "El delito tributario, la cooperación
penal internacional y la extradición" - LJU D. 9
511
BERRO, Federico "El delito de defraudación tributaria", LJU D 3.
512
SILVA FORNÉ, Diego, Juegos de azar, tutela penal de la propiedad y delito de
juego de la mosqueta, in Revista De Derecho Penal, n. 12, julio 2001, pp. 87-102
513
CAIROLI MARTINEZ, Milton La tutela penal del cheque, Montevideo, FCU,
FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, Gonzalo Daniel, Tres aspectos penales del cheque,
ANALES DEL FORO, Año 9, n. 103-104, noviembre-diciembre 1991, pp. 224-238
514
BERGSTEIN, Nahum, Un enfoque sobre el delito de exigencia del cheque como
medio de garantía de una obligación. in REVISTA DEL INUDEP, vol 6 n. 8, 1987, pp.
11-19.
515
LANGÓN CUÑARRO, Miguel, El delito de usura en el Uruguay, pp. 7-39 in: La
Ley de Usura 17569 : aspectos civiles y penales. Montevideo: Del Foro, 2003. 110 p.;
RETA-GREZZI, Usura : Decreto-Ley 14.887 : Ley 17.569 y sus antecedentes,
Montevideo: FCU, 2003. 308 p.
516
CAIROLI MARTINEZ, Milton, La tutela penal de los derechos incorporales en el
Uruguay, Montevideo, MEC, 1987, pág. 19-25. FERNÁNDEZ DOVAT, Eduardo,
Regímenes penal y procesal penal autorales : experiencias jurisprudenciales, pp. 957-
966, in Derecho de autor y derechos conexos. Montevideo: Ministerio de Educación y
Cultura. Consejo de Derechos de Autor : OMPI : Instituto Interamericano de Derecho
de Autor, 1997. v. 2, 548 p. Congreso Iberoamericano sobre Derecho de Autor y
Derechos Conexos, 3, Montevideo, 1997; GROMPONE, Romeo, Sanciones civiles y
520
CAIROLI MARTÍNEZ, Milton Hugo y otros Reflexiones sobre la Ley de Seguridad
Ciudadana. Montevideo: Universidad, 1996. 111 p.; DUARTE NOSEI, Eduardo, Ley
de Seguridad Ciudadana : Ley 16707 modificativas y concordantes : enfoque
doctrinario. Montevideo: FCU, 2001. 140 p.
521
CAMAÑO Viera, Diego y otros, Los nuevos delitos marcarios en la Ley 17011, in.
Revista De Derecho Penal, n. 11, junio 2000, pp. 65-81
522
AAVV: Uruguay. Ministerio de Educación y Cultura. Fiscalía de Corte y
Procuraduría General de la Nación. Normas sobre uso indebido del poder público.
Montevideo: Ministerio de Educación y Cultura. Fiscalía de Corte y Procuraduría
General de la Nación, 2000.; MALET VÁZQUEZ, Mariana, La corrupción en la
Administración Pública : aproximaciones a la Ley 17060 : normas referidas al uso
indebido del poder público. Montevideo: Carlos Alvarez, 1999. 171 p. OTTATI
FOLLE, Amadeo, Aspectos penales de la Ley Anticorrupción. in Revista De Derecho
De La Universidad Catolica Del Uruguay, n. 1, 2000, pp. 273-314.
523
RETA SOSA DÍAZ, Adela Miriam, La legislación penal uruguaya en materia de
prenda, in JUDICATURA, n. 37, junio 1994, pp. 41-50
524
LANGÓN CUÑARRO, Miguel, Las armas y el derecho penal in Revista De
Derecho Penal, n. 13, diciembre 2002, pp. 457-467
525
CARRERA AIUB, Zayda de la, El delito de introducción de desechos peligrosos, in
Revista De Derecho Penal, n. 13, diciembre 2002, pp. 397-421.
526
CERVINI, Raúl, La jurisdicción penal internacional perspectiva del derecho penal,
en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay, n° VI; GONZÁLEZ,
José Luis, “Informe sobre Uruguay”, en Persecución penal nacional de crímenes
internacionales en América Latina y España , Ambos/Malarino (editores), Instituto Max
Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional/Konrad Adenauer Stiftung,
Uruguay, 2003, p. 496
527
BAYARDO BENGOA Fernando, op. cit., T. IV, V. 1, pág. 79.
528
CAIROLI, Milton, Curso de Derecho Penal Uruguayo, T. IV, pág. 64, FCU,
Montevideo, 1993.
529
Publicada en DO 6.8.03 N° 26.312.
530
"Art. 149. (Instigación a desobedecer las leyes) - El que instigare públicamente o
mediante cualquier medio apto para su difusión pública a desobedecer las leyes será
castigado con multa de 20 UR (veinte Unidades Reajustables) a 500 UR."
531
Otra modificación menor consiste en haber eliminado de este art. 149 ter, la cópula
"u" antes de origen nacional o étnico".
532
BAYARDO BENGOA, Fernando, Derecho Penal Uruguayo, T. IV., Universidad de
la República, Montevideo, 1979.
§2. Penas
Su naturaleza es marcadamente aflictiva. Según distintas orientaciones
doctrinarias o de política criminal, sus fines pueden ser variados, o se la
entiende como prevención general o especial, positiva o negativa, o como
aquella necesidad que tiene el hombre de defenderse frente a otros de su
misma especie que lo agreden, o agreden sus derechos, vulnerando un
orden jurídico necesario para la existencia más o menos armoniosa de los
hombres sobre la Tierra. También, por la humana necesidad de expiar las
propias culpas. Decimos más o menos porque la pena no ha logrado
desterrar el ilícito y seguramente no lo haga, por lo menos frente al ser
humano que a pesar de su libertad -tal vez condicionada– pero libertad aún,
opta por el camino de la agresión de los derechos de los demás.
Hay penas principales (CPU art. 66) y penas accesorias (CPU art. 67). La
ejecución de las penas está prevista en los arts. 327 y ss. del CPP.
533
LANGON, Código Penal y Leyes Penales Complementarias..., cit. pág 239.
534
FERNANDEZ, G., Régimen de salidas transitorias, en LJU Doctrina 7.
535
LANGON, Miguel, ibidem
536
Cfr. infra Parte III, Capítulo 3.
537
Cfr. infra Parte III.
538
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, Edit. Trotta,
1995, pág. 416.
539
Cfr. L. 2236, de 30.8.93, art. 44 y D. de 14.8.79.
540
LANGON, Código Penal y Leyes Penales… , cit. pág. 316.
A. Multa
De acuerdo al CPU, la multa es pena principal en el Uruguay (art. 66).
B. Confiscaciones especiales
En cuanto a la naturaleza jurídica del instituto se plantea una discusión.
PETITO 544 en su tesis expresa que “según el rótulo de la ley uruguaya la
confiscación no es ni una “pena accesoria” ni “una providencia asegurativa
patrimonial “, sino una “consecuencia civil del delito” (CPU art. 105). Sin
embargo, el citado autor entiende que “el carácter económico de esta
medida y el hecho de que incida sobre el patrimonio del condenado, no son
elementos suficientes para considerar a la confiscación una providencia o
541
La UR es un valor indexado: 1 UR equivale a € 10 o U$S 13.
542
IRURETA GOYENA, Notas...cit., pág. 253.
543
Ibidem pág. 253
544
PETITO, JOSE, Efectos civiles del delito, Universidad Edit., 1992,pág. 75.
C. Publicación
La L 17.726 art. 9 dispone que “cuando la pena sea de prisión podrá
sustituirse por alguna de las medidas previstas en el art. 3º. LANGON,
después de examinar exhaustivamente el catálogo de penas alternativas,
nos explica, “que excepcionalmente, la ley ha creado penas que no
aparecen en este catálogo. El caso más notable es la pena de publicación de
545
PETITO, JOSE, Efectos civiles del delito, op. cit, págs. 75 y 76 en cita del autor. Se
refiere al Proyecto de CPP, que finalmente no se aprobó.
546
LANGON, Código Penal y Leyes Penales…; cit. pág. 364.
D. Pérdida de derechos
Está regulada en el CPU art. 75. inciso 2, como “privación durante la
condena de todos los derechos políticos, activos y pasivos. Estos derechos
son los previstos en el CPU art. 79: “) y son los activos y pasivos en cuanto
a: la capacidad para ser ciudadano elector y la capacidad para obtener
cargos de elección popular. Es ésta una norma interpretativa de la anterior y
debe ser relacionada con el CPP art. 334 que manda comunicar la sentencia
de condena a la Corte Electoral.
Los antecedentes de esta pena, provienen del CPU de 1889. Se mantiene la
disposición en la Sección II de la actual Co art. 80 que refiere a la
ciudadanía y al sufragio. “Se suspende la ciudadanía:...Inc. 2º.Por la
condición de legalmente procesado en causa criminal de que pueda
resultar pena de penitenciaría”...Inc.4º. Por sentencia que imponga pena
de destierro, prisión, penitenciaría o inhabilitación para el ejercicio de
derechos políticos durante el tiempo de la condena”.
547
Parte III, Capítulo 4, §3,1
548
Parte I, Capítulo I, § 1.
549
IRURETA GOYENA, Notas..., in Código Penal anotado de GREZZI - RETA, op.
cit. pág. 239.
550
ALONSO ALAMO, MERCEDES, El sistema de las circunstancias del delito.
Estudio General, Universidad de Valladolid, Fac. de Derecho, 1981, págs 63 y ss.
551
Ibidem, pág. 253
552
CEREZO MIR, JOSE, Curso de Derecho Penal Español. Parte General. Teoría
jurídica del delito. págs. 119 y ss.
553
JESCHECK, Tratado..., Vol. II. pág. 1189.
554
Ibidem pág. 1189.
555
CEREZO MIR, op. cit. pág 121.
556
ALTÉS MARTÍ, Miguel Angel, La alevosía, Valencia, 1982, págs. 36 y 37.
557
Según las Partida (Partida VII, Ley I), la más vil cosa y la peor que puede caer en
corazón de hombre- es “traer un hombre a otro so semejanza de bien a mal” o “maldad
de los hombres…que no se atreven a tomar venganza de otra guisa de los que mal
quieren, sino encubiertamente y con engaño”.
558
CAIROLI, Curso..., Tomo II, cit. págs. 174 y ss.
559
Tribunal Penal 1º. Turno. Sentencia No 5/75 y 216/ 75. Tribunal Penal 2º, Sentencia
155/75 in CAIROLI, ibidem.
560
LANGON, MIGUEL, Código Penal y Leyes Penales Complementarias..., cit. Tomo
I, 2006, pág 203.
561
PACHECO, cit. en LANGON, ibidem.
562
CAIROLI, Curso..., cit. pág. 180.
563
IRURETA GOYENA, Notas..., in Código Penal anotado, RETA-GREZZI. cit pág.
235.
564
SOLER, S., LJU 7.981.
565
DICCIONARIO DE LENGUA ESPAÑOLA, 21ª Edición, Tomo I, Espasa-Calpe,
Madrid, 1992, pág. 15.
566
LANGON, Código Penal y Leyes Penales…, cit. pág. 210.
567
IRURETA GOYENA, Notas..., art. 47, in CODIGO PENAL..., RETA-GREZZI, cit.
pág. 237.
B. Reincidencia
Dice MARTINEZ DE ZAMORA 569 : “Un fenómeno social tan antiguo
como el hombre y tan extendido como el mundo es el de la pluralidad de
estos hechos (delictivos) especialmente nocivos y peligrosos realizados por
un mismo sujeto. Con independencia del número y gravedad de dichos
delitos, el fenómeno, como tal, de la repetición criminal, ha sido revestido
por el derecho de relevancia jurídica y, como institución, designado bajo el
nombre genérico de reiteración criminal”.
“La importancia del instituto radica, a nuestro modo de ver, en las
trascendentales consecuencias que derivan de su correcta interpretación, ya
que impulsa a centrar la atención sobre el significado penal de la repetición
misma y, a través de ella, en el sujeto 570 . En efecto, la reiteración criminal
está compuesta de dos elementos: uno unitario, el sujeto, y otro plural, las
568
LANGON, Código Penal y Leyes Penales … cit. págs. 217 y 218.
569
MARTINEZ DE ZAMORA, Antonio, La reincidencia, Univ. de Murcia, 1971, págs.
11 y ss.
570
MORO, Unitá e pluralitá di reati, Padua, 1951, pág. 27, que expresaba: “los varios
delitos no deben considerarse como elementos desordenados y episodios de una realidad
múltiple, sino que son delitos que concurren, que confluyen en el mismo sujeto, y que
poseen, por tanto, una íntima coherencia en razón de la unidad, tanto de la fuente de que
emanan, como de la esfera jurídica a la que se refieren sus efectos punibles”, en
MARTINEZ DE ZAMORA, ibidem. pág. 11.
571
Ibidem.
572
CAIROLI, Curso..., cit. pág. 188.
573
LJU 11.413.
574
ROXIN, Derecho Penal, Parte General, pág, 188, en LJU 13.752.
575
IRURETA GOYENA, Notas..., in Código Penal, GREZZI-RETA, cit. pág. 237.
576
LANGON, Código Penal y Leyes Penales Complementarias..., cit. pág., 228.
A. Excusas absolutorias.
El CPU., en el Capítulo III se refiere a las causas de impunidad. “Estas
extinguen la punibilidad de una conducta delictiva. Sin embargo la doctrina
discute, precisamente, si extinguen la pena solamente (posición
tradicional), o si también extinguen el delito.” 577
“La impunidad de una conducta criminal en general se debe a diferentes
razones de política criminal, donde el legislador (y a veces el constituyente)
prefiere, por diversas razones, no imponer el castigo. Así quedan exentos
de responsabilidad los actos de tentativa en caso de desistimiento
voluntario (CPU art. 5 inc. 2), la tenencia de estupefacientes para consumo
personal en ciertas condiciones (DL 14.292 art.32), el libramiento de
cheques sin fondos cuando se hubiere pagado el importe adeudado en cierto
plazo (DL 14.412 art. 59 y DL 14.301 art. 120),…” 578 .
En este Capítulo el CPU distingue entre excusas absolutorias y perdón
judicial. La distinción entre unas y otras se debe a que en las primeras la
exoneración viene impuesta por el legislador; en cambio en el perdón
judicial el Juez está facultado para exonerar.
Las excusas absolutorias están estrechamente ligadas –la mayoría de ellas–
al favorecimiento o a la comprensión y el amparo de los vínculos familiares
y las obligaciones morales que existen entre éstos.
Se encuentran en los CPU art. 41, 42, y 43. En la primera de las hipótesis
se establece la exoneración de pena para los autores de delitos contra la
propiedad cuando se trate de cónyuges que no estuvieran separados;
577
Ibidem
578
LANGON, op. cit., pág. 159.
579
MONTANO, Pedro, Eutanasia y omisión de asistencia, Fac. de Derecho. 1994, págs.
34 y 35.
580
Retro, Capítulo 5 § 2.
581
RETA, Adela, Derecho Penal, Segundo Curso, Tomo I, FCU, 1958, págs. 109 y ss.
B. Circunstancias atenuantes
El CPU art. 46 establece que: “Atenúan el delito, cuando no hubieren sido
especialmente contempladas por la ley al determinar la infracción, las
siguientes:
1º. La legítima defensa propia o ajena, cuando no concurrieren en ella todos
los requisitos exigidos por la ley.
2º. El estado de necesidad, cuando el agente ejecutare el hecho, para
prevenir el daño que amenazare a un tercero extraño o faltara alguno de de
sus elementos esenciales.
3º. El mandato de la ley y la obediencia al superior, cuando fuere
presumible el error respecto de la interpretación de la primera, o faltara
alguno de los requisitos que caracterizan la segunda.
4º. La embriaguez voluntaria que no fuere premeditada para cometer el
delito, y la culpable plenas, y la producida por fuerza mayor o caso fortuito,
semi- plena.
5º. La edad, cuando el agente fuere menor de 21 años y mayor de 18.
6º.La sordomudez cuando el autor tuviera más de 18 años y fuera declarado
responsable.
7º.La buena conducta anterior.
8º.El haber procurado, por medios eficaces, la reparación del mal causado o
la atenuación de sus consecuencias.
9º. El haberse presentado a la autoridad, confesando el delito, cuando de las
circunstancias resultare que el agente pudo sustraerse a la pena, por la
ocultación o por la fuga.
10º. El haber obrado por móviles de honor o por otros impulsos de
particular valor social o moral.
11.El haber obrado bajo el impulso de la cólera, producida por un hecho
injusto, o el haber cometido el delito en estado de intensa emoción,
determinada por una gran desventura.
12. El colaborar eficazmente con las autoridades judiciales en el
esclarecimiento de un delito.
582
IRURETA GOYENA, Notas..., art. 46 en Código Penal, GREZZI-RETA, cit. pág.
230.
583
LJU 9.943.
584
LJU 13.494.
585
IRURETA GOYENA, Notas..., art. 46, inc. 8º, in Código Penal..., RETA- GREZZI,
cit. pág 232.
586
LANGON, Código Penal y Leyes Penales… , cit. pág. 190.
587
CAIROLI, Curso..., cit. págs. 170 y 171.
588
SANTORO, Arturo, Manuale di Diritto Penale, Tomo I, Editrice Torinese, 1951,
pág. 496.
“I motivi, per scusare, devono essere di particulare valore morale o sociale. Non basta,
pertanto, la sola moralità, ma occorre un intenso colorito morale o sociale. Perciò, la
C.S, parla di elementi di nobilità e di eticità, che è interesse dell ordinamento giuridico
non disconocere (es, amore materno, di patria o simile.”
589
CAIROLI, cit. pág. 171 y 172.
590
MANZINI, II, 551; Juzgado Penal 2º. Sentencia 135/74, Anuario I, 106, en
CAIROLI, ibidem.
591
ORTS BERENGUER, Enrique, Atenuante de análoga significación, Valencia, 1978,
pág. 31 y ss.
592
GOMEZ DE LA SERNA Y MONTALBAN, Elementos de Dereecho Penal y Civil
de España, Madrid, 1872, T. III, págs. 50 y ss., in ORTS BERENGUER, ENRIQUE,
ibidem.
593
BECCARIA, Cesare, De los delitos y de las penas, Ediciones Acayú, Bs. As.,
pág.288.
594
MERLINO CARAMES, María Cristina, Colaboración con las Autoridades
Judiciales. Nueva “Atenuante “en La Ley de Seguridad Ciudadana, en RDP Nº 13, pág
505.
595
BAYARDO BENGOA, FERNANDO, Derecho Penal Uruguayo, Tomo II, págs.
105 y ss.
596
ALIMENA, Reato istantaneo, publicado en Scuola Positiva, 1910, págs. 385 y ss.;
en BAYARDO BENGOA, FERNANDO, op. cit. pág 109.
597
IRURETA GOYENA, Notas..., en CODIGO PENAL, RETA – GREZZI, cit. pag.
243.
598
BATAGLINI,Diritto Penale,1949, op. cit. págs. 187 y 188, en BAYARDO
BENGOA, ibidem
599
BAYARDO ibidem.
600
LANGON, op. cit. pág.. 239.
601
BAYARDO BENGOA, op, cit. pág. 146 y ss.
602
IRURETA GOYENA, Notas..., en Código Penal, RETA-GREZZI, cit. pág. 241.
603
IMPALLOMENI, en LANGON, op. cit., pág. 239.
604
LJU 13.809, 13.299.
605
Cfr. retro, Capítulo 7, II, a.
606
LJU 14.341.
607
LJU 14.894.
608
LJU 13.090.
609
LANGON, op. cit. págs. 243 y 244.
V. Concurso de leyes
En la hipótesis de concurso de leyes o formal se requiere que el hecho se
adecue perfectamente a varias figuras, que no se excluyan entre ellas. En el
ejemplo del incendio provocado de una finca, con persona en su interior
que muere, “el incendio es un hecho antijurídico y doloso que conduce
finalmente a la muerte de una persona; el hecho causante de la muerte no es
jurídicamente indiferente; se trata desde el inicio de una conducta ilícita
(suscitar una llama con común peligro). Hay un único hecho(concurso
formal de delitos) 610 .
El CPU art. 57 dispone que “En el caso de que un solo hecho, constituya la
violación de dos o más leyes penales, se le impondrá al agente la pena del
delito mayor, salvo que de la naturaleza misma de las leyes violadas o de
las circunstancias propias del atentado, se desprenda la conclusión de que
su intención consistía en violarlas todas”.
610
LJU 13.687.
611
TOMMASINO, Armando Principios, Derechos y Garantías en el Proceso, UR,
1984, pág. 15 y ss., entiende que no porque no hay disposición expresa en el CPP que lo
establezca.
612
LANGON, Miguel "Curso de Derecho Penal y Procesal Penal", Edic. del Foro, 2000,
T. I, págs. 96-97.
613
LANDEIRA, Raquel, El principio de la oportunidad, en RUDP 4/95 p. 550.
614
SCHIAFFINO, Juan José e IZCÚA BARBAT (h), Marcelino "La consulta penal" -
LJU D. 5
I. Distinciones básicas615 .
El procedimiento penal uruguayo tiene como antecedente el derecho
francés y el derecho español de hace más de un siglo.
Tradicionalmente se distingue entre presumario y sumario. Con el auto de
procesamiento empieza el sumario y termina el presumario. Se denomina
presumario a la etapa de instrucción que se extiende desde la iniciación del
procedimiento penal, hasta la providencia que disponga el archivo de los
antecedentes, por falta de mérito para procesar, o el procesamiento del
indagado (CPP art. 112). Es de carácter inquisitivo. Antes se consideraba
que el proceso penal comenzaba con el auto de procesamiento. Hoy, en
virtud de la reforma del CPP art. 113 por la L. 17.773, el presumario ya es
proceso. Comienza con la primera comunicación al juez.
En Uruguay existe un proceso mixto, con mezcla de sistemas acusatorio e
inquisitivo. Se entiende que es un modelo desgastado, que ha padecido
tendencia al modelo inquisitivo, y que debe dar paso a un tipo acusatorio o
dispositivo.
Actualmente, primero se prueba y luego se debate. Las etapas del
presumario y del sumario son de carácter inquisitivo. Se busca llegar a la
verdad de los hechos para lograr la prueba de cargo. Así se logra afectar la
presunción de inocencia que, por principio, beneficia al imputado.
El sumario termina con la acusación fiscal y se abre el plenario. Es una
etapa acusatoria, de debate entre el Fiscal y la Defensa, que culminará con
la sentencia dictada por el Juez, un tercero imparcial.
Lamentablemente el procedimiento penal uruguayo sigue manteniendo
instituciones arcaicas como la detención para averiguación, la prisión
preventiva, el secreto del presumario y reserva del sumario, aunque se ha
615
BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante Las estructuras procesales penales; el proceso
penal ordinario y el extraordinario in LJU D. 8
B. La indagatoria preliminar.
No existe en Uruguay una indagatoria preliminar llevada a cabo por la
Policía bajo la dirección del Ministerio Público, como en Francia, Holanda
o Bélgica. Ya hemos dicho que no hay Policía Judicial.
617
Cf. GREIF CPP nota a los arts. 88 y 89.
618
GREIF, Jaime “Código del Proceso Penal”, FCU, 1985, pág. 85, citando opiniones
de GELSI y de COUTURE.
619
ARLAS: Derecho Procesal Penal T. II, pág. 313 y ss; Anuario Derecho Penal, T. II,
pág. 154 y ss.; BERMÚDEZ: Resolución inédita No. 4227 de 11 de octubre de 1979,
citados en fallo LJU 10144.
620
GREIF J., Código del Proceso Penal, FCU, 1985, pág. 84.
III. La acusación
Luego del presumario -etapa inquisitiva que culmina en el procesamiento y
que sólo exigía semi plena prueba o elementos de convicción suficiente
(LJU 14.431), se abre la etapa de prueba por excelencia, denominada
sumario, que debe durar 120 días (CPP art. 136). El juez puede prorrogar
este plazo con el consentimiento de la Suprema Corte de Justicia (CPP art.
137).
Se discute la constitucionalidad del presumario porque la Constitución dice
que debe empezarse con la acusación (Co. art. 22). Además, podría también
atentar contra el principio de inocencia (en contra LJU 14.002).
Luego de agregada y certificada toda la prueba, dentro de tres días, el Juez
mandará pasar el expediente al Ministerio Público para la acusación o
sobreseimiento (CPP art. 233). La acusación determinará el contenido de la
sentencia en aplicación del principio acusatorio (LJU 121036)
621
LANDEIRA, Raquel El principio de la oportunidad, in RUDP 4/95 p. 550.
3. Limitación temporal
El régimen de la prescripción de los delitos (CPU arts. 117-125; CPP arts.
7, 8))también influye en el ejercicio de la función del Ministerio Público.
La prescripción es una causa de extinción de los delitos.
622
LANGON, Miguel “Curso de Derecho Penal y Procesal Penal”, Ed. Del Foro,
2000, pág. 43 y 98 ss.
Características generales
En el juicio penal se enfrentan dos partes, el Ministerio Público y la
Defensa en representación de los intereses del imputado. Es un proceso
contradictorio. La controversia –acusación y contestación- será resuelta por
el Juez, tercero imparcial, condenando o absolviendo.
1. El comienzo de la indagatoria
Esta etapa se denomina sumario (CPP arts. 125-137). Comienza con el auto
de procesamiento. Es una etapa de instrucción en la que se debe procurar la
prueba de los hechos constitutivos del delito y de sus circunstancias.
También se comprobarán los elementos que permitan el mejor
conocimiento de la personalidad del imputado e influyan en la medida de
su responsabilidad.
El Ministerio Público y la Defensa pueden participar en todos los actos de
instrucción, solicitar las medidas y formular las observaciones y reservas
que estimen del caso. Rige el principio de igualdad de tratamiento de las
partes en juicio.
Realizadas todas las diligencias debidas para la comprobación del hecho
delictivo y cumplimiento de los demás fines del sumario, se pondrán los
2. El fin de la indagatoria
Terminado el sumario o la ampliación del mismo, en su caso, dentro del
plazo de tres días el Juez mandará pasar el expediente al Ministerio Público
para que acuse o pida el sobreseimiento (CPP art. 233), en plazo de treinta
días. Puede solicitar ampliación del plazo por una sola vez por hasta quince
días más y el Juez puede concederla. No puede dejar de haber
pronunciamiento del Ministerio Público dado que es parte necesaria del
proceso. Vencido el plazo sin haberse presentado el escrito respectivo, el
Fiscal queda automáticamente impedido de seguir interviniendo en la causa
y se pasará al subrogante. El Ministerio Público puede pedirlo siempre, en
cualquier estado del proceso.
Devuelto el expediente por el Fiscal, si solicitare el sobreseimiento, el
Juzgado lo decretará sin más trámite (CPP arts. 89, 235-238). El auto de
sobreseimiento cierra el proceso definitiva e irrevocablemente con relación
al procesado en cuyo favor se requiere y comporta la orden de libertad
definitiva para el procesado que estuviera en prisión o el cese de las
medidas alternativas adoptadas.
El sobreseimiento procede especialmente cuando el hecho no constituya
delito; cuando el hecho no haya sido cometido por el imputado o no exista
plena prueba de ello y, cuando resulte de modo indudable que media una
causa de justificación, de impunidad u otra extintiva del delito o de la
acción penal, o exista prueba de que el imputado no cometió el delito.
El pedido de sobreseimiento debe contener, bajo pena de inadmisibilidad:
la identificación del procesado; la relación de hechos y su calificación
legal; los motivos en que funda el pedido y el pedido concreto, siempre
citando el fundamento legal.
La acusación tiene requisitos formales semejantes: los hechos que resultan
probados; la calificación legal de los mismos; la participación que tuvo el
imputado; las circunstancias atenuantes o agravantes, el pedido de pena a
recaer, y las eventuales medidas de seguridad(CPP art. 239).
Si faltan los requisitos, tanto el sobreseimiento como la acusación pueden
ser anuladas (CPP art. 101,3).
623
LANGÓN, Miguel Curso de Derecho Penal y Procesal Penal, T. III, Ed. Del Foro,
2001, pág. 227.
A. Observaciones Generales
A partir del Código del Proceso Penal de 1980 no puede deducirse acción
civil en sede penal (CPP arts. 25-29).
La acción civil y la acción penal que se fundan en el mismo hecho ilícito
deberán ejercitarse separada e independientemente en las sedes respectivas.
Esta independencia comprende a la totalidad de los procesos civil y penal,
incluyendo los correspondientes fallos. Sin embargo, las pruebas
practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse al otro y tendrán
la misma eficacia que si hubieran sido diligenciadas en este último proceso,
siempre que en el primitivo se hubieren practicado a petición de la parte
contra quien se aducen o con audiencia de ella.
Podrá interponerse igualmente en uno de ellos y en mérito a las resultancias
del otro, el recurso de revisión, civil o penal, según el caso, que pudiere
corresponder (L. 16.162, art. 1°).
Si la acción civil se deduce antes de que medie sentencia ejecutoriada sobre
la acción penal, se suspenderá el proceso civil cuando llegue al estado de
resolver en definitiva. Una vez recaída sentencia ejecutoriada en el proceso
penal, podrá dictarse la sentencia civil.
624
BAYARDO BENGOA, Fernando "Medidas cautelares conservatorias en
presumarios y sumarios: su cese, LJU D. 27.
625
GREIF J., Código del Proceso Penal, FCU, 1985, pág. 113.
626
MALET, Mariana, Presunciones en el Código Penal, FCU, 1995, pág. 13.
627
. CAFFERATA NORES La Prueba en el Proceso Penal, pág. 27 y ss.
I. Precisiones previas
Este capítulo se inserta casi totalmente en normas del Derecho Procesal
Penal y normas especiales del Derecho Penal ubicadas extracódigo y
algunas de ellas bastante recientes.
629
GREIF, Jaime, Código del Proceso Penal de la República Oriental del Uruguay,
FCU, 1985, pág.75.
630
COLOMBO, en GREIF, ibidem.
631
ARLAS, en GREIF, op. cit. pág. 75.
632
GREIF, ibidem.
633
LJU 11.341.
634
Ibidem.
635
BALBELA DE DELGUE, Jacinta, en GREIF, op. cit. pág. 108.
636
LANGON, Código Penal y Leyes Penales..., . cit. pág. 365.
637
Sentencia 216/83 del Tribunal Segundo, en RUDP, nº 2, (1984 ), pág. 215, en
GREIF. op. cit. pág. 94.
638
IRURETA GOYENA, en LANGON, op. cit. pág. 365.
639
LEONE, ODERIGO, en GREIF, cit. pág. 111.
640
Ibidem.
641
PREZA RESTUCCIA, Dardo, El proceso penal uruguayo, FCU, 2ª Ed., 2005, pág.
16.
642
Ibidem, pág. 16.
VI. Miscelánea
643
Manual de Práctica Policial, Tomo I, pág. 138.
I. Caracteres introductorios
Todos ellos tienen su fundamento en la Constitución. Arrancan del
principio de inocencia y el derecho de defensa.
644
GREIF, op. cit. pág. 104.
645
LJU 12.034.
652
LEONE, ODERIGO, en GREIF, Jaime, Código de Proceso Penal, op. cit. pág. 111.
653
CIC: Código de Instrucción Criminal, Código anterior al CPP vigente.
654
PREZA RESTUCCIA, Dardo, op. cit. pág. 17.
655
Manual de Práctica Policial, pág. 63.
656
PREZA RESTUCCIA, op. cit. pág´225.
657
Parte II, Capítulo 1, §2, II, B, 2, b.
658
Parte III, Capítulo 3, §2, III, B, 1.
I. Caracteres introductorios
Este capítulo en parte reseña las normas ya estudiadas anteriormente, que
surgen, en primer lugar de la Constitución en lo que al proceso penal
refiere y que en síntesis se expresa como el debido proceso legal.
La Co art. 8º expresa: “Todas las personas son iguales ante la ley, no
reconociéndose entre ellas sino la de los talentos o virtudes”.
Encontramos en la Magna Carta consagrados todos los derechos que
amparan al que ha delinquido, como las obligaciones del Juez. La
inviolabilidad de su hogar. Y la necesaria disposición sobre las cárceles.
Con mayores razones podríamos decir que en la Constitución encontramos
la protección del hombre en su totalidad, también en la instancia de sus
posibles errores.
El Co art. 11 expresa. “El hogar es un sagrado inviolable. De noche nadie
podrá entrar en él sin consentimiento de su jefe, y de día sólo de orden
expresa de Juez competente, por escrito y en los casos determinados por la
ley.” Ya en los primeros artículos establece que “Nadie puede ser penado ni
confinado sin forma de proceso y sentencia legal. La fuente de este artículo
se remonta a la primera Constitución uruguaya (1830).
En cuanto a la Co art. 15 ha sido frecuentemente citado en este trabajo.
Pero citamos el art. 16 en cuanto establece: la ya citada obligación del Juez
de tomar declaración al indagado en las primeras 24 horas.
Los poderes y deberes del Juez están establecidos en el CPP.
Debe recibir las denuncias, dejando constancia por escrito de los detalles
útiles para la indagación del delito denunciado.
En el presumario tiene una actividad de adquisición, o resguardo de la
prueba, para saber si se trata, efectivamente de un delito.
Previene el CPP art. 135 que los Jueces encargados de la instrucción deben
proceder directamente a la investigación de los hechos. El citado artículo
recoge el principio de la inmediación que, lamentablemente, no se cumple
siempre en la práctica. La regla parecería ser que las declaraciones sean
tomadas por funcionarios que luego se las exhiben al juez para que
resuelva.
En cuanto al acusado, ARLAS sostiene “que en tanto parte, el imputado
tienen las mismas o similares situaciones jurídicas que cualquier parte en
cualquier proceso”. 659
Tiene los siguientes derechos:
659
ARLAS, en VARELA MENDEZ, El imputado, el defensor, Curso de Derecho
Procesal Penal, op. cit. pág. 150.
660
Ibidem pág. 150.
661
LJU 15.152 y 13.972.
662
GREIF, op. cit. pág 104.
663
CAMAÑO ROSA, Estudios penales y procesales, T. 1, p. 146 en GREIF, op. cit.
pág. 104.
664
BERMUDEZ, op. cit, pág 306, en GREIF, op. cit. pag. 113.
665
GREIF, Jaime, op. cit. pág. 117, en comentario al art. 227 expresa: “Como puede
apreciarse, antes de comenzar la declaración, se debe advertir al testigo acerca del deber
de decir la verdad, instruyéndole respecto de las penas que el CPU establece en caso de
delito de falso testimonio. Podría pensarse en una finalidad intimidatoria – que de hecho
la tiene – pero creemos positivo que se advierta, a quien es lego, acerca de la eventual
comisión de un hecho delictivo. Cfr.: Sentencias 177 y 72 de 1983 del Tribunal primero,
en RUDP, num. 2º (año 1984), págs. 230 y 233.
666
Ley de 8/ VII/ 937, que crea el Instituto Técnico Forense. El texto legisla sobre la
potestad de los Jueces penales de disponer la realización de pericias cuando “fueren
necesarios o convenientes conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica
para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia. El proyecto original exigía título
habilitante, pero dicha exigencia fue eliminada en la fórmula sancionada, adoptándose
dicho régimen como principio general en el art. 188, inciso primero. GREIF, op. cit.
pág. 104.
667
Las Faltas son delitos menores caracterizadas por la menor gravedad del injusto en
comparación con los delitos propiamente dichos. Otras diferencias con estos son que
solo se castigan cuando son consumadas, o sea, no admiten la tentativa (CPU art. 6º) y
que el error de derecho constituye una presunción revocable o relativa (CPU art. 24)..
Cfr. retro, Parte I, Capitulo 6, §1.
668
Al conocer en única instancia según dispone la norma del CPPU la sentencia no es
apelable.
669
(Competencia de urgencia).- Los Jueces de todos los Tribunales y Juzgados -aún
los no penales- son competentes para adoptar las primeras y más urgentes
diligencias, cuando se hallen próximos al lugar del hecho. Si varios Jueces
concurren simultáneamente, conocerá el de mayor jerarquía. Realizadas las
actuaciones de urgencia, se remitirán al Juzgado competente.
670
TORELLO Luis, Jurisdicción y Competencia, en Curso sobre el CPP, IUDP, FCU,
Montevideo, p. 93.
671
Transfórmase el Tribunal de Faltas en tres Juzgados de Faltas, los que entenderán en
primera instancia. Su sentencia definitiva, así como la dictada por los Jueces de Paz del
Interior con competencia en materia de faltas, será apelable ante el Juzgado Letrado de
Primera Instancia con competencia penal que corresponda. Las referencias en las
distintas normas al Tribunal de Faltas se entenderán hechas al Juzgado de Faltas
I. Caracteres Introductorios.
En el CPPU están regulados los llamados por la doctrina procesal, medios
impugnativos de las resoluciones judiciales, reglamentando expresamente
los recursos de: Reposición, Apelación, Queja por denegación de
apelación, Nulidad, Casación y Revisión. A través de éstos, quien se sienta
673
TOMMASINO, El error manifiesto en la acusación, en RUDP 1980/3, p. 252-262.
674
Cf.: Sentencia Nº 140/94 del TAP 2º, en RUDP, FCU, Montevideo, 1996/1, caso
312, p. 114.
675
No obstante disponer el CPPU art. 132 que “Contra él puede interponerse
recurso de apelación con solo efecto devolutivo”, de la armonización de esta
disposición, con el CPPU arts. 251 y 252 resulta que el auto de procesamiento es
una sentencia interlocutoria, impugnable mediante los recursos de reposición y
apelación en subsidio, los que deben ser interpuestos en el plazo de cinco días
(LANDONI Angel, El Proceso en el Nuevo Código del Proceso Penal, en Curso
sobre el CPP, FCU, Montevideo, 1981, p. 244).
676
Esta sentencia a pesar de ser una interlocutoria como las otras y admitir por tanto los
recursos de reposición y apelación, tiene la singularidad de que el plazo para recurrir es
de 3 días, según dispone el CPPU art. 158.
A. Reposición.
Es un medio impugnativo por el cual se solicita que el mismo órgano que
dictó una providencia, la revoque por contrario imperio.
El CPPU art. 250 establece: “El recurso de reposición puede deducirse
contra las providencias mere interlocutorias, para que el mismo Juez o
Tribunal que las haya dictado las revoque por contrario imperio. Se
interpondrá dentro de tres días contados desde el siguiente a la notificación
y el Juez lo resolverá sin sustanciarlo. De la resolución que recaiga,
acordando o denegando la reposición no habrá recurso alguno”. En este
artículo se regula sólo lo referente al recurso interpuesto contra la
providencias mere interlocutorias, pero como surge del CPPU art. 251 inc.
2º, también procede contra las sentencias interlocutorias.
La legitimación para interponer el recurso la tiene la parte que se considere
agraviada por la providencia.
El plazo mencionado en el CPPU art. 250 inc. 2, se cuenta por días hábiles
y el recurso se resuelve sin sustanciarlo, o sea, sin dar traslado a la
contraparte.
Cuando el recurso es acogido, tiene como efecto modificar la resolución o
providencia dictada. Cualquiera sea la decisión que se adopte, la misma
según dispone el CPPU art. 250 inc. 3, no admite recurso ulterior alguno.
B. Apelación
Es el recurso concedido a un litigante que ha sufrido agravio por la
sentencia del juez inferior, para reclamar contra ella y obtener su
revocación por el juez superior 678 .
El CPPU art. 251 establece que: “El recurso de apelación se otorgará
únicamente de las sentencias definitivas y de las interlocutorias. En este
677
Coincidimos en este aspecto con ARLAS, Curso de Derecho Procesal Penal, T. I,
FCU, Montevideo, 1983, p. 187 – 188 en que cualquiera sea la etapa en que se dicte y
haya sido o no a solicitud del Ministerio Público, el auto de sobreseimiento, es siempre
una interlocutoria con fuerza de definitiva, ya que aunque no se diga expresamente, la
sentencia definitiva se dicta siempre después de haber recorrido todas las etapas de
sumario y plenario (CPPU art. 245 inc. 4º). y discrepamos con GAUNA Carlos y
STIPANICIC Emma, Sobreseimiento, en Curso sobre el CPP, cit.. p. 353 y 354, que
consideran que el sobreseimiento es sentencia definitiva, salvo cuando no se funde en
razones de fondo, sino en una excepción mixta, único caso en que para GAUNA sería
una interlocutoria con fuerza de definitiva.
678
COUTURE Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, B. Aires,
1958, pág. 351.
679
Sentencia Nº 79/95 del TAP 3º, en RUDP Nº 1996/1, caso 78, p. 76, Discordia del
Dr. Panizza en RDP Nº 10 caso 473, p. 279; Sentencia Nº 127/89 del TAP 2º en RJUD,
Nº 29 p. 52; VÉSCOVI, E.: Derecho Procesal…,cit. T. VI 2ª parte p. 95 y 99;
GONZÁLEZ CUÑARRO, A.: "Apelación de sentencias interlocutorias" en RUDP Nº
1981/2, p. 179 y ss.
680
Que un plazo es perentorio significa, que llegado a su término, se extingue, caduca o
precluye automáticamente, la facultad de realizar el acto o ejercer el derecho, para el
cual la ley había fijado dicho plazo.
681
La Semana de Turismo, se ubica al final del mes de marzo o al principio del mes de
abril de cada año, la cual si bien no coincide exactamente con la Semana Santa, tuvo su
origen en ella y todos sus días son feriados, por lo que no desarrollan sus actividades las
oficinas públicas y las privadas lo hacen sólo parcialmente.
682
La fuerza ejecutoria y el pasar en autoridad de cosa juzgada de una sentencia, es uno
de los efectos más importantes de la misma, por el cual, la decisión judicial adquiere
firmeza, volviéndose inimpugnable, inmutable y coercible.
683
LJU. caso Nº 13122.
684
Sentencia Nº 99/95 del TAP 2º, en RUDP, 1996/1, caso 83, p.77.
685
Tienen efecto devolutivo y suspensivo los recursos interpuestos contra las sentencias
que ordenan la libertad provisional y levantar una medida cautelar.
686
VESCOVI Enrique, Derecho Procesal, T. VI, (2ª Parte) Recursos, Idea,
Montevideo, 1985, p. 117-118; TOMMASINO Armando, Principios derechos y
Garantías en el Proceso, Universidad de la República, Montevideo, 1984, p.21-31 y 36.
687
Sentencia Nº 59/87 del TAP 1º en RUDP 1988/2, caso 155 p. 162-163.
688
VESCOVI Enrique, Los Poderes del Tribunal de Apelaciones en el Proceso Penal;
en RUDP 1985/1, p. 53. Así en la Sentencia Nº 107/94 del TAP 3º en RUDP 1996/1
caso 84, p. 77 se dice: “El Cuerpo debe resolver la contienda en relación al
aquejamiento del apelante frente a la sentencia del Juez a quo (''tantum devolutum
quantum appellatum; no hay más efecto devolutivo que el que cabe dentro del agravio y
del recurso)”.
689
BARRIOS DE ANGELIS, Curso de Derecho Procesal, cit., T. II, p. 345.
690
Sentencia Nº 58/88 del TAP 3º en RUDP, 1989/2, caso 193, p. 191.
691
LJU. caso 13048.
D. Recurso de nulidad.
En el sistema de medios impugnativos que establece el CPPU, la nulidad
de la sentencia o de actos anteriores a la misma, por incumplimiento de
algún requisito que determine tal consecuencia, ambos recursos: apelación
y nulidad deben estar contenidos en el mismo escrito. Sin embargo, no
deben confundirse la apelación con la nulidad. La finalidad de este recurso
es la de reparar algún error “in procedendo” que pudiere haber generado
nulidad. Por eso, no debe confundirse nulidad con agravio: “La llamada
nulidad por infracción a la ley, no es en rigor, sino el agravio, impugnable
mediante el recurso de apelación; en tanto que la nulidad es la desviación
en los medios de proceder” 693 .
“El recurso de nulidad es de esencia adjetiva, en tanto el de apelación posee
naturaleza sustantiva; aquel corrige un error “in procedendo” y éste un
error “in judicando”. La declaración de nulidad no afecta ni ingresa en la
consideración de la responsabilidad comprometida por el reo, mientras que
el recurso de apelación en subsidio de un auto de procesamiento, se expide
–expresa y puntualmente- sobre los elementos convictivos del mismo, con
la descartada transitoriedad del pronunciamiento que podrá o no, verse
confirmado en la sentencia final que condene o absuelva”. 694
Según lo establecido en el CPPU art. 267: “El recurso de nulidad contra las
sentencias apelables procederá siempre que se haya producido una nulidad
por defecto de forma, no subsanada por los medios admitidos por la ley”.
Conforme a lo dispuesto en el CPPU art. 268, el recurso debe interponerse
conjuntamente con el de apelación en la misma forma que él y se
692
Ver CPPU art. 297.
693
COUTURE Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Desalma, Buenos
Aires, 1942, p. 200 y 233; citado en RDP Nº 11, p. 444, caso 750.
694
RDP Nº 10, p.280-281, caso 477.
695
RDP Nº 14, p. 384, casos 122 y 123.
696
RDP Nº 15, p. 561, casos 328.
E. Recurso de casación.
En materia penal el recurso de casación fue instituído como ordinario. Por
lo tanto, procede contra decisiones judiciales que no han pasado en
autoridad de cosa juzgada y tiene efecto suspensivo respecto de la sentencia
recurrida. No obstante, a veces la doctrina se refería a él como un recurso
extraordinario, por tener algunas características de tal: el plazo para la
697
Sentencia Nº 99/87 del TAP 2º caso, citando a BARRIOS DE ANGELIS, Curso de
derecho Procesal ,T. II, p. 348; en RUDP 1988/2, caso 175, p. 165 .
698
ARLAS. Curso…, cit. p. 99.
699
La redacción del CPPU da a entender que se trataría de un solo recurso de casación,
en el que se invocan fundamentos de fondo y de forma. Sin embargo, ARLAS (cit. T.
III, p. 101), se expresaba como si se tratara de dos recursos de casación (uno en el fondo
y otro en la forma), que se interponen conjuntamente, o sea, en un mismo escrito.
700
ARLAS, T. III, cit. p. 109.
A. Recurso de Revisión.
El recurso extraordinario de revisión regulado por el CPPU, no debe
confundirse con el recurso ordinario de revisión, regulado por la L 3.246 de
28 de octubre de 1907 que se otorga frente a sentencias dictadas por la SCJ,
en asuntos de su competencia originaria, aplicándose en aquellas causas
penales que pertenecen a la jurisdicción privativa de la Corte 702 . Este
recurso, tiene finalidades y causales similares al otro, pero se distingue de
él, en que las sentencias dictadas por la Corte en ejercicio de su
competencia privativa, no pasan en autoridad de cosa juzgada, antes del
vencimiento del plazo previsto para interponerlo, ni el recurso puede ser
interpuesto después de vencido el mismo. Fue instituido además, para
otorgar la garantía de un doble pronunciamiento.
El recurso de revisión regulado en el CPPU, es de excepcional importancia
porque otorga la posibilidad de atacar la inmutabilidad de la cosa juzgada,
que constituye la base de la seguridad jurídica.
A diferencia de la casación, no se requiere que se trate de una sentencia de
condena de segunda instancia, dictada por un Tribunal de Apelaciones,
puede ser una sentencia de primera instancia consentida. En suma, el
recurso sólo procede contra sentencias definitivas, de condena y pasadas en
autoridad de cosa juzgada. Por lo tanto, no están sujetas a revisión las
sentencias absolutorias, aunque se pudiera probar la culpabilidad del
imputado absuelto, ya que el recurso es un remedio para reivindicar la
inocencia del injustamente condenado y no para hacer prevalecer la verdad
701
Solución del CGPU arts. 92 inc. 1º, 93 y 94 inc. 2º, por remisión del CPPU art. 87.
702
Ver arts. 239 inc. 1º de la Constitución y 33 inc. 1º del CPPU.
703
LEONE, Tratado de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1963, T. III, p. 260,
citado por JARDI ABELLA, Los Recursos, en Curso sobre el Código del Proceso
Penal, IUDP, FCU,. Mont. 1980, p. 385.
704
Co art. 24: “El Estado, los Gobiernos departamentales, los Entes Autónomos, los
Servicios descentralizados, y en general, todo órgano del Estado, serán civilmente
responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos
confiados a su gestión o dirección”.
art. 25.- “Cuando el daño haya sido causado por sus funcionarios, en el ejercicio de sus
funciones o en ocasión de ése ejercicio, en caso de haber obrado con culpa grave o dolo,
el órgano público correspondiente podrá repetir contra ellos, lo que hubiere pagado en
reparación”.
705
LJU casos 13.010, 13.019 y suma 13006.0
706
LJU suma 125076.
707
LJU suma 126004.
708
Aunque según la opinión de LANGON, podría sostenerse que la máxima pena llega
a los 40 años, en virtud de la agravante introducida por el porte de armas en los delitos
violentos, por la L. 17.296, art. 141, inc. 2. LANGON CUÑARRO, Miguel Código
Penal y Leyes Penales Complementarias de la Republica Oriental del Uruguay Tomo 1,
Universidad de Montevideo, 2003, pag 239.
709
idem, pag 250.
710
LANGON CUÑARRO, Miguel. Curso..., ed. 2003, pag. 480 y ss.
711
Dependiente del Ministerio del Interior.
712
TOMMASINO, Armando El proceso penal de ejecución en RDP Nº2, Montevideo,
1980, pag 19 y ss.
713
En la actualidad no existe hospital penitenciario. Antes era el Hospital Musto, que
luego fue convertido en el Centro Nacional de Rehabilitación, para jóvenes
delincuentes.
714
Ese paradójico nombre se debe a que está ubicado en la Localidad de Libertad,
situado en el Departamento de San José, a unos 50 Km. de la ciudad de Montevideo,
Capital de Uruguay.
A. El Principio de Progresividad.
El DL Nº 14.470 art. 2 establece un sistema de tratamientos diferenciados,
individualizados y progresivos según las diferentes clases de reclusos. Sin
embargo, usa términos como “peligrosidad” y “corregibilidad”, que no
define, ni precisa, por lo que en los hechos, la determinación del alcance de
tales conceptos, queda librado a la reglamentación administrativa o al
criterio de la autoridad competente, que en lo que tiene relación con el
régimen administrativo de reclusión, es la carcelaria y no el Juez, a quien
compete lo atinente al régimen de reclusión (DL 14.470 art. 5).
La progresividad del régimen, se traduce en distintos períodos: de
observación, tratamiento y prueba, el primero de los cuales, servirá para
clasificar al recluso en función de su “adaptabilidad” a la vida social y
asignarle el tratamiento adecuado a su personalidad, aunque la conducta y
la disciplina, son las principales variables de ese juicio, que en definitiva
hará la autoridad carcelaria. Por eso, establece la ley que el recluso que
demuestre inadaptación, falta de cooperación o de aptitudes frente al
tratamiento que se le haya impuesto, deberá ser sometido a un nuevo
examen. Sin embargo, también se prevé en el DL 14.470 art. 56 que como
parte de la progresividad, se puede obtener en atención a las condiciones
personales del recluso (actitudes y aptitudes), una reclasificación y
consecuentemente, una atenuación de las restricciones inherentes a la pena.
Es decir, que aquel que tiene una buena conducta intracarcelaria, va
progresando hacia un régimen más abierto de reclusión, que pueda estar,
por ejemplo, en el Tacoma 719 o en una colonia agrícola en el interior del
país rodeada por un alambrado, no por guardias.
718
LANGON ob. cit. pág. 492. La Comisión Honoraria Asesora de Mejoramiento del
Sistema Carcelario, creada por la L Nº 16.707 recomendó que se encomendara la tarea
de atender el sistema penitenciario a otro organismo que no fuera la policía,
proponiendo que se creara un organismo técnico descentralizado (Co art. 220).
719
El buque Tacoma era una nave de apoyo del conocido acorazado de bolsillo Graf
Spee, hundido a consecuencia de la batalla del Río de la Plata, frente a las costas de
Montevideo, durante la IIa. Guerra Mundial. Fue decomisado a la marina del III Reich y
empleado durante muchos años como cárcel.
A. Diagnóstico carcelario.
El diagnóstico actualizado al 2005 de la situación carcelaria, fue realizado
en la Exposición de Motivos de la L Nº 17.897.
Como allí se expresa, a partir del año 1995, fecha en que se sancionó la Ley
de Seguridad Ciudadana 720 y sus correspondientes reformas, así como las
sucesivas Leyes de Urgencia 721 , asistimos a una inflación legislativa en
materia penal. En tal sentido se crearon nuevas figuras delictivas, se
incrementó el monto mínimo de la pena de algunos delitos, y se
suprimieron beneficios relacionados al régimen de libertades.
Estas medidas obedecieron en particular a la demanda de seguridad pública
reclamada por diversos sectores de la ciudadanía, debido al incremento de
la violencia y la forma en que se cometían los delitos, exigiendo al
legislador de la época una política más represiva en la materia.
Contrariamente a lo que se esperaba, y pese a la severidad de las penas y la
creación de nuevos delitos, la ley sólo logró aumentar el número de
720
L 16.707, de 12 de julio de 1995.
721
L 17.243, de 29 de junio de 2000 y L 17.292, de 25 de enero de 2001.
199 199 199 199 199 200 200 200 200 200
4 6 7 8 9 0 1 2 3 4
100 101 106 119 121 128 146 166 202 212
722
Extraído de la exposición de motivos de la L 17.897.
723
Según encuesta de la SCJ realizada en Junio del 2007 publicada en el diario El País
de Montevideo con fecha 28.06.2007, el total de reclusos en todo el país a esa fecha era
de 6.779, de los cuales, 4.171 estaban en Montevideo y el porcentaje total de presos sin
condena era de 38,9%, por lo que 6 de cada 10 reclusos tenían condena.
724
Órgano formado por la reunión de las Cámaras de Senadores y Diputados del P.L.
725
L 17.864, art. 16.
726
De acuerdo al mecanismo previsto en la Co. Sección VIII.
727
Co. art. 31.
728
Co. art. 168, inc. 17. y L17.864 art. 21.
729
L 17.864 art. 2º.
730
L 17.864 art. 4.
731
Ibidem, arts. 5 y 6.
732
Ibidem, art. 7.
733
Ibidem, art. 8.
734
Ibidem, art. 9.
735
Delitos de violación de correspondencia e interceptación de noticia.
736
L 17.864 art. 10.
737
Ibidem, art. 13.
738
Delito de omisión contumacial de los deberes del cargo, según dispone la L 17.864,
art. 14.
I. Introducción.
739
L 17.897 art. 5 Los procesados y penados a quienes se les otorgue la libertad
conforme a las prescripciones de la presente ley, estarán sujetos a un régimen de
atención y vigilancia a cargo del Patronato Nacional de Encarcelados y Liberados, en
las condiciones del CPU art. 102 y las que se establecieran por vía reglamentaria. En el
caso de los procesados, el régimen de vigilancia cesará al dictarse la respectiva
sentencia absolutoria o de condena, en este último caso, sin perjuicio del régimen legal
aplicable por su condición de penado.
740
L 17.897 art. 6º.
741
L 17.897, art. 14.
742
DL 14.470 art. 1.
743
DL 14470 art. 10.
744
DL 14470 art. 11.
745
DL 14470 art. 13.
746
DL 14470 art. 13.
C. El trabajo en prisión
Existen en la ley penitenciaria, disposiciones para mejorar la educación y
formación moral 748 de los reclusos. Entre ellas, la de impartir enseñanza
primaria obligatoria a los reclusos analfabetos y a los que no hubieran
completado el ciclo escolar, cursos de enseñanza secundaria y enseñanza
técnica de nivel medio, facilitándose el acceso a ciclos superiores a los que
deseen cursarlos 749 .
Según el DL 14.470, el trabajo es un deber y un derecho de todo recluso y
aún determinando que será obligatorio, se aclara que será utilizado como
medio de tratamiento profiláctico y reeducativo y no como castigo
adicional 750 .
En cuanto a la organización del trabajo, sus métodos, modalidades,
jornadas de labor, accidentes, horarios y medidas preventivas de higiene y
seguridad, se respetarán las exigencias técnicas y las normas establecidas
en la legislación del trabajo, en todo lo que sea pertinente. Se prevé que la
autoridad carcelaria podrá celebrar, con organismos públicos o privados,
747
DL 14.470 arts. 38 y 39.
748
DL 14.470 art. 31.
749
DL 14.470 arts. 33 y 34.
750
DL 14.470 art. 40, 41 y 42.
751
DL 14.470 arts. 43 y 44.
752
DL 14.470 art. 45.
753
DL 14.470 arts. 46 y 47.
754
Con el consiguiente recargo de tareas del personal absolutamente insuficiente, para
todas las funciones que debe cumplir, sobre todo las de custodia y seguridad.
D. Medidas disciplinarias
El recluso está obligado a acatar las normas de conducta que determinen la
ley y las reglamentaciones que se dicten. Pero ningún recluso podrá ser
castigado sino conforme a las disposiciones de la ley o reglamento y nunca
dos veces por una misma infracción 755 . De modo que aquí se consagran los
principios de legalidad y “non bis in idem”.
La reglamentación clasificará las faltas disciplinarias en leves, graves y
gravísimas 756 .
Las sanciones aplicables 757 , en caso de falta, en orden creciente de
gravedad, serán las siguientes:
Amonestación;
Pérdida total o parcial del uso de beneficios reglamentariamente
adquiridos;
Internación en celda propia con pérdida de comodidad, desde uno hasta
noventa días;
Traslado a otra sección del establecimiento con tratamiento más riguroso;
755
DL 14.470 art. 48.
756
DL 14.470 art. 49.
757
DL 14.470 art. 50.
E. La vida en prisión
El recluso en la cárcel, sufre en forma diaria, reiterada y continua. Deberá
aprender, en el caso de ser primario, el nuevo lenguaje y los códigos de esa
subcultura, que muy poco o nada tiene que ver con las pautas de
convivencia de la comunidad extramuros.
Quizás las últimas disposiciones citadas en materia de redención de penas,
puedan paliar aunque sea parcialmente el ocio derivado del hacinamiento y
la falta efectiva de oportunidades laborales y educativas.
Determinadas situaciones previstas por la ley, por diversas razones, pero
sobre todo por falta de recursos y carencias de infraestructura, en los
hechos no se cumplen o sólo se cumplen parcialmente y no en todos los
establecimientos. Tal es el caso de las previsiones de que los
establecimientos tengan características físicas adecuadas 761 ; que los reclusos
sean provistos de vestimenta uniforme, no degradante, ni humillante y que
la misma se mantenga en buenas condiciones, que dispongan de camas y
ropa de cama de uso individual, que sean provistos de alimentación de
buena calidad, nutritiva, e higiénica preparación y que deben ser alojados
por separado, procesados y penados 762 .
758
La sanción de aislamiento será aplicada previa certificación médica de que el recluso
está en condiciones de soportarla, procediéndose del mismo modo en toda ejecución de
sanción que pueda poner en riesgo su salud física o mental. Mientras dure la sanción el
recluso será controlado por el médico del establecimiento y cuando éste lo considere
necesario, deberá aconsejar la conveniencia de disponer la interrupción o atenuación de
la sanción (DL 14.470 art. 51).
759
DL 14.470 art. 53.
760
L 17.897 que instituyó la redención de la pena por trabajo y estudio.
761
DL 14.470 art. 20.
762
DL 14.470 arts. 22 a 25.
1. Por fuga
La fuga implica huir, escapar de la prisión. En el derecho uruguayo, la
simple fuga o huida, no se castiga; sólo configura delito de autoevasión
(CPU art. 184 inc. 1º) 763 , cuando se realiza mediante violencia en las
cosas 764 , o sea, cuando se dañan los elementos de contención como rejas,
muros, puertas, ventanas, cercas perimetrales, alambrados, esposas,
grilletes, etc). Si se ejerciera violencia contra las personas (en lugar de
ejercerla en las cosas), se configuraría el delito de violencia privada (CPU
art. 288) 765 , si el sujeto pasivo fuera un particular, o de atentado (CPU art.
171 inc. 2º y 4º)766 , si fuera un funcionario público, pudiendo en ciertas
circunstancias emigrar al de sedición (CPU art. 143 inc. 6º) 767 .
La otra modalidad del delito de autoevasión, incorporada al CPU art. 184
por la L 16.928 art. 2, se configura cuando el recluso autorizado por el Juez
a ausentarse de su lugar de reclusión, en régimen de salidas transitorias,
huye o fuga en lugar de regresar al establecimiento de reclusión en el plazo
fijado (CPU art. 184 inc. 2º) 768 .
En cuanto a la vigilancia carcelaria, el tema aparece regulado en los D.
883/92,D 378/97, y D 110/2002. El Ejército es el responsable de la
vigilancia externa y perimetral de los establecimientos carcelarios.
Los policías, en sus relaciones con las personas bajo custodia o detenidas,
no emplearán la fuerza salvo cuando sea estrictamente necesaria para
mantener la seguridad y el orden en los distintos establecimientos bajo su
responsabilidad, o cuando corra peligro la integridad de las personas. Los
funcionarios sólo harán uso de la fuerza física y de las armas, cuando se
empleara violencia física contra ellos, o fueran amenazados por persona
armada o peligrara la propia integridad física o la de terceros y no fuera
posible reducir al agresor por otros medios, o no puedan defender de otro
763
“El que hallándose legalmente preso o detenido, se evadiera empleando violencia en
las cosas, será castigado con seis meses de prisión a cuatro años de penitenciaría.”
764
El CPU art. 198 inc. 2º establece que: “Concurre la violencia en las cosas, cuando se
daña, se transforma o se cambia su destino”.
765
“El que usare violencia o amenaza para obligar a alguno o hacer, tolerar o dejar de
hacer alguna cosa será castigado con tres meses de prisión a tres años de penitenciaría”.
766
“Se comete atentado usando violencia o amenaza contra un funcionario público, con
alguno de los siguientes fines: 2º El de estorbarle su libre ejercicio, 4º La prepotencia, el
odio o el menosprecio”.
767
Cf.: LANGON Código Penal y Leyes Complementarias de la República Oriental del
Uruguay, T. II, Vol. I, Universidad de Montevideo, 2004, p. 190.
768
“Igual pena se aplicará al que autorizado por la autoridad competente a ausentarse de
su lugar de reclusión, en régimen de salidas transitorias, no regresa al mismo en el plazo
fijado”.
a. Cumplimiento de pena
El control de cumplimiento de la condena se realiza por un lado, mediante
un formulario que se lleva en Montevideo en la Oficina de ejecución de
sentencias, y en el interior en el Juzgado respectivo, donde entre otros datos
se establece la fecha del vencimiento de la pena y por otro lado, se lleva –
por la misma oficina- un Libro de Presos, en el cual se anota también el
vencimiento de la condena.
Además, dicho vencimiento se comunica al establecimiento carcelario y al
ITF 770 para asegurarse que el penado recobre la libertad en la fecha
correspondiente.
769
O sea, admite prueba en contrario, lo que la diferencia de la presunción absoluta.
770
Instituto Técnico Forense, dependiente del PJ que entre otras funciones cumple la de
llevar el Registro de Antecedentes Judiciales.
771
El instituto será tratado infra Capítulo 3, numeral 4. Libertad antes de tiempo, literal
II, Formas de libertad provisional.
772
Ibidem, literal III, La libertad anticipada.
773
“Los penados que se encontraren presos al quedar ejecutoriada la sentencia o que
hubieran sido reintegrados luego de aquélla, podrán solicitar la libertad anticipada en los
siguientes casos:
1º) Si la condena es de penitenciaría y el penado ha cumplido la mitad de la pena
impuesta.
2º) Si la pena recaída es de prisión o multa, sea cual fuese el tiempo de reclusión
sufrida.
3º) Si el penado ha cumplido las dos terceras partes de la pena impuesta, la SCJ
concederá la libertad anticipada. Sólo podrá negarla, por resolución fundada, en los
casos en que los signos de rehabilitación del condenado no sean manifiestos"
774
Ya sea por estar condenado por un delito inexcarcelable, o por haber obtenido la
libertad provisional y habérsele revocado la misma por el Juez, por la comisión de
nuevo delito contra el mismo bien jurídico, o por haber obtenido la libertad condicional,
pero luego habérsele revocado la misma por la SCJ, por haber sido condenado por
sentencia ejecutoriada por la comisión de un nuevo delito después de obtenida la
condicional (lo que será muy infrecuente).
775
Las sentencias de primera instancia quedan ejecutoriadas a los 3 días hábiles a contar
desde la última notificación y las de segunda instancia a los 15 días hábiles de la misma,
si dentro de dichos no se interpusieron respectivamente, los recursos de apelación y
casación.
A. Introducción.
La prisión en el Uruguay puede ser dispuesta por el auto de procesamiento,
con efecto cautelar, o por una sentencia de condena.
Hay otras alternativas a la privación de libertad, como las previstas en las
llamadas Reglas de Tokio 781 que si bien comprenden institutos como los de
la prevención sin prisión y las medidas alternativas a la prisión, que
habremos de considerar, incluyen también mecanismos como la mediación
aún no instituidos en el sistema uruguayo.
El CCPU y la L. 17.726 regulan las alternativas a la prisión.
El CPPU art. 73 dispone: “(Medidas sustitutivas). De acuerdo con las
circunstancias del caso, el Juez podrá imponer al procesado:
776
El Instituto será tratado infra, Capítulo 4 Extinción de Delitos y de Sanciones;
numeral 1. Perdón, literal II, Amnistía.
777
No alcanza sin embargo a los reincidentes ni a los habituales, salvo que en la ley se
estableciera expresamente lo contrario.
778
Ibidem, literal III, Indulto.
779
“El indulto extingue la pena, con las mismas limitaciones establecidas para la
amnistía, respecto de la clase de delincuentes excluidos de este beneficio por el art. 108
de éste Código”.
780
El Instituto será tratado infra, Capítulo 4 Extinción de Delitos y de Sanciones;
numeral IV, Gracia.
781
Adoptadas por la Asamblea General de la ONU por Resolución Nº 45/110 de fecha
14/12/1990 relativas a medidas no privativas de libertad.
782
ABAL OLIU, en Curso sobre el CPP, p. 206
783
PREZA RESTUCIA Dardo, El Proceso Penal Uruguayo y el Procesamiento sin
Prisión, Idea, Montevideo, 1978, págs. 93 y ss.
784
LANGON Miguel, La Nueva Ley de Prevención sin Prisión (Ley Nº 15.859), AMF,
Montevideo, 1987, pág. 21 y ss.
785
Reguladora de delitos castigados sólo con pena de prisión (en los que no habría de
recaer pena de penitenciaría)
786
SBROCCA COSIMINI Martín, Análisis del art. 1º de la Ley 17.726, en Medidas
Alternativas, FCU, Montevideo, 2004, págs.71-74.
787
Ibidem, pags. 75-76.
788
Decimos medidas y no penas sustitutivas porque, como veremos, cada delito tiene su
pena específica en el CPU o en la ley que lo tipifica, y lo que se sustituye por esta ley no
es dicha pena, sino la forma de cumplirla. Además, estas medidas también pueden
sustituir la prisión preventiva.
789
PREZA Dardo, La ley de Medidas Alternativas a la prisión y a la Pena de Prisión
(Ley 17.726), en El Proceso Penal Uruguayo, FCU, Montevideo, 2005, p. 95.
790
URIARTE Carlos, Alternativas a la Privación de Libertad. Enfoque Político
Criminal, en Medidas Alternativas, FCU, 2004, pág. 30
791
La L Nº 15. 859, en la redacción dada por la L Nº 16.058, dispuso en su art. 1º:
Además de los casos previstos en el CPPU art. 71 podrá no disponerse la prisión
preventiva del procesado cuando concurran simultáneamente, las siguientes
circunstancias:
Si fuere presumible que no habrá de recaer, en definitiva, pena de penitenciaría.
Si a juicio del Magistrado los antecedentes del procesado, su personalidad, la naturaleza
del hecho del imputado y sus circunstancias hicieren presumir verosímilmente, que no
intentará sustraerse a la sujeción penal, ni obstaculizar de alguna manera, el
desenvolvimiento del proceso.
Si a criterio del Juez, del examen de las circunstancias mencionadas en el literal B) se
pudiere inferir que el procesado no incurrirá en una nueva conducta delictiva.
No obstante lo dispuesto precedentemente, el Juez decretará la prisión preventiva, en
todos los casos, si se tratare de procesado reincidente o que tuviera causa penal en
trámite.
792
SBROCCA, cit. págs. 55-58.
793
Dice el CPPU art. 71. (Procesamiento sin prisión). No se dispondrá la prisión
preventiva ni se mantendrá el arresto del inculpado cuando se tratare:
A) De faltas; B) De delitos sancionados con penas de suspensión o multa ; C) De delitos
culposos, cuando fuere presumible que no habrá de recaer en definitiva pena de
penitenciaría.
Quedaría vigente el inciso 2º de dicho artículo.
794
Clausura del proceso por muerte del reo, desistimiento de la instancia de parte,
remisión, eliminación del delito posterior al procesamiento, sobreseimiento por gracia o
amnistía, reducción de pena por una ley más benigna posterior y otras situaciones
análogas.
795
SBROCCA, cit. pág. 76.
796
PETITO José, Condiciones y Procedimientos para la Aplicación de las Medidas
Alternativas, (comentario de los arts. 2º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º), en Medidas Alternativas,
cit., p. 96.
797
Se trata de una discrecionalidad reglada
798
Lo que excluye los casos de reincidencia y habitualidad. No así los de reiterantes ya
que la calidad de primario no se perdería por otro procesamiento anterior, sino por una
sentencia de condena ejecutoriada (Cf.: PETITO, cit. págs. 79-84). En cambio, según
PREZA (La Ley de Medidas Alternativas… cit. p. 106) no procedería la medida
sustitutiva, cuando se tratara de un reiterante, ya que si bien no lo dice expresamente el
art. 6, el reiterante no sería primario.
799
Según PREZA (Ibidem, p. 97) el legislador no se refiere a la gravedad ontológica del
delito, pues si de ello se tratara tendría un mínimo de penitenciaría, sino a la repercusión
social, (alarma, aunque no se nombre) poniendo el ejemplo de un cachorro de león que
tenían en una casa como si fuera un perro manso, el cual se escapó y atacó en la vía
pública a un niño pequeño que iba con su madre.
800
Ya sea éste patrimonial, moral o social (Cf.: PREZA cit. p. 98) poniendo el ejemplo
de un homicidio culposo en el cual el protagonista conducía drogado y alta velocidad.
801
La expresión constituye una invocación a la tan manida “alarma social”.
802
Sentencia Nº 12/93 del TAP 1º, Alonso, Mariño, in RDP Nº 10, caso 52, p. 87.
803
Es obvio que si la medida sustituye a la prisión, las consecuencias jurídicas que se
deriven de dicha medida, no pueden sobrepasar la cuantía de la prisión a recaer. Si lo
hicieran -como señala PREZA (cit. p. 98-99)- el Estado incurriría en la responsabilidad
objetiva prevista en la L 15.859 art. 4º.
804
De aquí surge que la medida no tiene carácter coactivo, sino que son fruto de una
opción y libre consentimiento del encausado.
805
La Ley de Medidas..., cit. p. 99.
806
Pone como ejemplos, la obligación de concurrir todos los días al Juzgado a firmar un
libro -no se sabe cual-, o de barrer una plaza pública, vestido con una camiseta
deportiva correspondiente al rival de que se considere encarnizado hincha, medida
claramente estigmatizante o motivo de burla o escarnio.
807
PREZA cit. p. 107, pone como ejemplo de caso grave, no sólo la existencia de un
procesamiento posterior, sino el de que si la medida consistió en presentarse todos los
sábados en una Comisaría durante tres meses, el imputado se haya presentado sólo en
dos oportunidades.
808
Sin embargo puede tratarse de un reiterante primario, cuya nueva causa pueda
merecer a criterio del Juez muy escasa lesividad. Tratándose de imputados primarios
que no merecerán pena obstativa, podrán beneficiarse mediante la sustitución de la
prisión preventiva, con la concesión de una medida sustitutiva, mientras el doble
imputado ostente el carácter de primario, en causas que -como se ha dicho- no habrá de
recaer pena obstativa. Y ello es así por cuanto son primarios y no se penarán con pena
de prisión, como dispone la primera oración de la L 17.726 art. 2 (Cf.: PETITO José,
Condiciones y Procedimientos para la Aplicación de las Medidas Alternativas
(comentario de los arts. 2º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º), en Medidas Alternativas, Capítulo Cuarto,
FCU, Montevideo, 2004, p. 94). En contra, PREZA (cit. p. 106).
809
Obviamente, como señala PREZA (idem, p. 107), que eso supone que el Juez revoca
y dispone el inmediato cumplimiento de la prisión preventiva y el encausado aguarda en
la cárcel la decisión del Tribunal de Apelaciones.
810
Cf.:.ABAL OLIÚ, Alejandro: Medidas cautelares sobre la libertad del imputado ed .
AMF Montevideo 1977 pág. 195. Del mismo autor: Las medidas cautelares procesales
en el Código de Proceso Penal en Curso sobre el Código del Proceso Penal IUDP,
FCU, Montevideo pág. 206 También sobre la naturaleza de las medidas sustitutivas de
la prisión preventiva: OTTATI, Amadeo: ¿Es jurídicamente procedente la aplicación de
medidas sustitutivas de la prisión no previstas específicamente en la legislación nacional
vigente? in RDP Nº 13, FCU, Montevideo 2002 pág. 551 y ss.
811
MALET VAZQUEZ Mariana, Las Alternativas a la Prisión Preventiva, Análisis
Pormenorizado de las Medidas Alternativas Previstas en el art. 3º, en Medidas
Alternativas, cit. p. 99.
812
Cf.: QUERALT, Joan J.: Victimas y garantías: algunos cabos sueltos, en SILVA
SANCHEZ, J.M. (Ed.), Libro Homenaje a Claus Roxin, J. M. Bosch, Barcelona pag
168, citado por MALET, ibidem, p. 100.
813
El arresto domiciliario fue recogido posteriormente por la L 17.897 art. 9 que
modificó el CPPU art. 127 estableciendo que el Juez podrá disponer la prisión
domiciliaria de personas procesadas o condenadas mayores de setenta años, cuando ello
no involucre riesgos, considerando especialmente las circunstancias del delito cometido,
pero excluyendo a texto expreso los casos de: 1) homicidios especial y muy
especialmente agravados, (CPU arts. 311 y 312); 2) violación (CPU art.272) y los
delitos previstos en el ER.
814
No existen penas sustitutivas porque ello supondría violar el principio de legalidad
de las penas previsto en el CPU arts. 1 y 85.
815
Esta norma dispone que la pena de penitenciaría durará de 2 a 30 años; la de prisión
de 3 a 24 meses; la de inhabilitación absoluta o especial y la de inhabilitación especial
de determinada profesión académica, comercial o industrial de 2 a 10 años; la de
suspensión de 6 meses a dos años y la de multa de 10 U.R. a 15.000 U.R. 1 U.R.
equivale aproximadamente a 10 Euros y a U$S 12.50.
816
DURAN Fernando, Análisis de los arts. 9º y 10º; en Medidas Alternativas, ob. cit.
pág. 131.
817
Por ejemplo, prisión o multa en los delitos de Difamación e Injurias CPU arts. 333 y
334.
818
LLAMBI Laura, Análisis de los arts. 9º y 10º; en Medidas Alternativas, ob. cit. pág.
130.
819
Persona que es juzgada por hasta tres delitos (art. 54 CPU). En contra, PREZA cit. p.
106.
820
DURAN, cit. pág. 142.
821
DURAN, op. cit. p. 133-134 y 146-147.
822
Cit. p. 110.
823
Una UR (unidad reajustable) equivale aproximadamente a 10 Euros o a unos 12,5
Dólares estadounidenses. Un salario mínimo nacional equivale a 10 UR.
824
A lo que la doctrina agrega la gravedad del delito, la antijuricidad y la culpabilidad
del imputado.
825
La conversión en este caso llevaría a una pena de penitenciaría, porque es mayor a 4
años.
826
GREZZI Ofelia, La multa y el día-multa; en Medidas Alternativas, ob. cit. p. 175.
827
Este aspecto en particular, según GREZZI, cit. p. 176, es difícil de tomar en
consideración en situaciones de alto índice de desempleo.
828
Aunque le nieguen la libertad condicional, el encausado no es reintegrado a la cárcel
porque se opera la sustitución de la pena por el día multa. Sin embargo, ello no procede
en el caso de los reincidentes o habituales (L 17.726 art. 6). Respecto a los reiterantes,
ya hemos visto las posiciones afirmativas de DURAN y GREZZI y la negativa de
PREZA, en virtud de la forma distinta en que interpretan el concepto de “primario”.
829
O sea que la pena de prisión o penitenciaría hasta 3 años se individualizó conforme a
lo dispuesto en el CPU art. 86 y el guarismo es el día-multa.
830
GREZZI en Medidas Alternativas, cit. p. 178.
831
Ibidem, p. 181.
832
El Banco de la República Oriental del Uruguay es el principal banco estatal.
833
Cit. p. 112.
834
Véase: § 2, II, A,B,C,D, de este capítulo.
I. La libertad condicional.
La libertad condicional ha sido expresamente regulada por: el CPU art. 131
lit. B); el CPPU art. 327; la L 17.726 arts. 10 inciso final, 13 y 15 y la L Nº
17.897, art. 10. Además, en vía administrativa, la SCJ ha dictado diversas
resoluciones que refieren de un modo u otro al tema 836 .
835
Co. art. 26.
836
Circular 6973 bis del 7 de marzo de 1988; Resolución 647 del 21 de junio de 1991;
A 7179 del 15 de febrero de 1993; A 7222 de 18 de febrero de 1994; Resolución 66/94
del 18 de febrero de 1994; Resolución 494 del 23 de mayo de 1994; Resolución 38/97
del 10 de marzo de 1997.
837
El régimen vigente establecido por ley 17.897 como veremos al analizar los distintos
incisos, modifica el régimen en lo siguiente:
El informe del Instituto Nacional de Criminología no se dará en todos los casos sino
solamente cuando el penado “hubiere cometido un nuevo delito durante el lapso en que
estuvo en libertad provisional”. Antes, este informe era preceptivo.
No se establece la necesidad de fundar el fallo por parte de la SCJ cuando no se
comparte la opinión del Juez.
La determinación expresa de la liquidación del saldo de la pena a cumplir en libertad
condicional así como su duración y vencimiento corresponde al Juez de la causa. En el
régimen anterior esta liquidación correspondía al Juez de Ejecución.
838
Este inciso, recién señalamos, elimina el informe del INACRI cuando el condenado
no hubiera cometido un nuevo delito estando en libertad provisional, limitando la
intervención del mismo al caso contrario.
839
Este inciso eliminó la última parte del texto anterior que decía “si comparte la
opinión del juez de ejecución no necesita fundar su fallo” por lo que parecería que el
fallo debe fundarse ahora en todos los casos, lo que no impide que se funde
precisamente en el informe del juez de ejecución, diciendo simplemente que se
comparte su opinión.
840
Este inciso eliminó la última parte del texto anterior que decía “o el reintegro a la
cárcel en su caso”.
841
PREZA RESTUCCIA Dardo, Las Libertades en el Proceso Penal, MZ, Montevideo,
1983, p. 53.
842
Es ésta una diferencia con el instituto de la suspensión condicional de la ejecución de
la pena, que sólo procede respecto de los sujetos primarios con condena de prisión o de
multa y en el régimen estatuido por la L 17.726, pueden eventualmente beneficiarse
también los penados a penitenciaría hasta tres años, en determinados casos.
843
Régimen que ya ha sido analizado ut supra, al tratar los temas de la prisión
preventiva, el procesamiento sin prisión y las medidas alternativas y sustitutivas de la
prisión preventiva (§2,III, de este capítulo).
844
Cuando la multa se acumule a una pena privativa de libertad, hipótesis que no está
comprendida en el régimen de prevención sin prisión del CPPU, ni en el de la L 17.726,
el CPU art. 84 inciso final excluye la posibilidad de conversión en caso de no pago y
obliga a proceder por la vía de apremio para el cobro de la multa, como resulta de la
redacción brindada a este artículo por la L 17.060, que genera múltiples interrogantes
con relación a la extinción de la pena, la aplicación del instituto de la libertad
condicional y la competencia para tramitar la vía de apremio (Cf.:. SALOM Cecilia, La
Libertad Condicional; en Medidas Alternativas… ob. cit. p. 195-196).
845
También ha sido analizado antes al tratar el procesamiento sin prisión y las medidas
alternativas y sustitutivas de la prisión preventiva.
846
Los condenados por delitos electorales (L 7.690) y por proxenetismo (L 8.080), que
según dichas leyes quedaban excluidos del beneficio de la libertad condicional, ya no lo
están actualmente, porque las normas vigentes en materia de libertad condicional, han
derogado tal exclusión, consagrando la aplicación irrestricta del beneficio, para aquellos
que se encuentren en libertad ambulatoria al quedar ejecutoriada la sentencia de
condena (Cf: SALOM, La Libertad Condicional; cit. p. 199).
847
Estas situaciones fueron analizadas al estudiar el instituto de la libertad provisional
(§2,III, de este capítulo).
848
Estos casos también fueron considerados al tratar la Libertad Provisional.
849
Debe tenerse en cuenta, que como se vio anteriormente, al estudiar el régimen de
prevención sin prisión, la L 15.859 art. 1º in fine excluye del procesamiento sin prisión
al procesado que reviste la calidad de reincidente o que tiene causa anterior en trámite; y
la L 17.726 arts. 2 y 6 al reincidente y al habitual.
850
Sólo tramitarán la libertad condicional excepcionalmente, cuando exista causa grave
debidamente fundada, que obste a la concesión de la suspensión condicional de la pena
857
GARICOITS, citado por PREZA, Ibidem. p. 54.
858
Terminado el plenario, la causa llega a la parte de ejecución de sentencia, donde se
controla si la sentencia está en condiciones de ser ejecutada. A tal efecto, se verifica que
hayan sido notificados el Fiscal, el Defensor y el Encausado y que la sentencia haya
quedado ejecutoriada, lo que ocurre a los tres días hábiles contados desde la última
notificación, en el caso de las sentencias de primera instancia y a los quince días hábiles
contados desde la última notificación, en el caso de las de segunda instancia (Cf.:
MENONI SARTI César, La Ejecución de Sentencia en el Nuevo Código del Proceso
Penal, AMF, Montevideo, 1998, p. 23).
859
Señala PREZA (Las Libertades…. cit. p. 61-62) que cuando el Juez de la causa dicta
sentencia de condena, en el mismo fallo dispone -cuando el penado se encuentra en
libertad provisional- "suspéndase el reintegro a la cárcel del procesado; oportunamente
vuelvan a efectos de informar en el trámite de la libertad condicional y elévense a la
SCJ a sus efectos". Concretamente el fallo en una sentencia de condena, cuando
corresponde tramitar la libertad condicional, es el siguiente: "Condénase a N.N. como
autor de un delito de estafa en concurso real con un delito de apropiación indebida a la
pena de doce meses de prisión, con descuento de la preventiva sufrida y de su cargo, los
daños y perjuicios causados y los gastos carcelarios. Ejecutoriada, cúmplase, liquídese
la pena, comuníquese y oportunamente vuelvan para informe en el trámite de la libertad
condicional —CPPU art. 327—; elévese a la SCJ y en consulta si correspondiere; y
oportunamente archívese."
860
SALOM, cit. p. 192-193.
861
El informe policial versa sobre la conducta del penado en libertad, si tiene domicilio
constituido, si trabaja y si no ha cometido nuevos delitos desde que salió en libertad
provisional. Para elaborar el mismo, con relación a la vida y costumbres del penado, sin
perjuicio de los registros policiales sobre detenciones, un funcionario de la Comisaría
Seccional correspondiente al domicilio fijado por el penado al obtener la libertad
provisional, concurre al lugar para verificar que éste efectivamente sigue viviendo allí,
(en caso contrario así lo informa, ya que podría haber violado la caución y además, de
no ser ubicado no podría continuar el proceso en rebeldía) y complementa la
información, entrevistando un par de vecinos, quienes opinan sobre la vida y
costumbres, es decir, si es buen vecino, si trabaja, si no ha promovido incidentes etc.
862
La del domicilio fijado por el encausado al obtener la libertad provisional.
863
Lo que ocurre según vimos, sólo cuando el penado “hubiere cometido un nuevo
delito durante el lapso que estuvo en libertad provisional”.
864
El INACRI brinda un informe, generalmente realizado por asistentes sociales, en el
que se emite opinión respecto a la readaptación social del penado, previa entrevista o
entrevistas al mismo.
865
El Juez es el juez de la ejecución, o sea, el de Primera Instancia en lo Penal, que
dictó la sentencia de condena ejecutoriada.
866
Señala PREZA (Las Libertades….. cit. p. 63), que en la práctica, como ya vimos,
este plazo no se cumple ni es ése el trámite que se asigna al expediente. Cuando la
sentencia queda firme, ejecutoriada, esto es, no admite una instancia revisiva en vía de
apelación, simplemente porque las partes no resultaron agraviadas por el fallo de
primera instancia, el expediente pasa a la Oficina Central de Ejecución de Sentencias.
Esta repartición fue creada a partir de la vigencia del CPPU. y en la misma se procede a
liquidar la pena impuesta en la sentencia de condena. Dicha tarea es realizada por
funcionarios técnicos especializados, particularmente escribanos. Y es en esa misma
repartición que se impulsa el trámite de la libertad condicional. Una vez que la
liquidación de pena resulta aprobada se notifica a las partes y éstas pueden recurrir el
auto que la aprueba, si les causa agravios.
867
Cuando el Juez tiene ante sí los informes arriba referidos, y ha llegado a la
conclusión de que el delincuente se ha recuperado, deberá informar favorablemente a la
SCJ. Si entiende en cambio, que el sujeto no merece el beneficio, también deberá
informarlo a la Corte, fundamentando su criterio. Se prevé expresamente en la ley,
como vimos ut supra, que la opinión del Juez deberá fundarse en las pruebas aportadas
sobre la conducta del penado desde que recuperó la libertad, y demás datos sobre su
personalidad, formas y condiciones de vida, que permitan formar juicio sobre su
recuperación moral.
F. Trámite en la SCJ
Esta es quien resuelve en definitiva la concesión o no de la libertad
condicional, -previa vista del jerarca máximo del Ministerio Público, el
Fiscal de Corte- y lo hace sin que su decisión sea pasible de recurrencia
alguna. Lamentablemente, ni la Fiscalía de Corte ni la SCJ, tienen plazo
para expedirse 872 .
Aún cuando en virtud de la modificación introducida por la L 17.897 al
CPPU art. 327, ya no se establece actualmente la necesidad de fundar el
fallo por parte de la SCJ, cuando no se comparte la opinión del Juez, habida
cuenta de que sigue siendo una potestad discrecional reglada el
otorgamiento del beneficio o la negativa a su concesión, entendemos que
debe sustentarse siempre en una decisión fundada, cuyo soporte se
encontrará, cuando se comparte el criterio del Juez de ejecución, en el
informe por éste elevado -como ocurría anteriormente-;y en caso contrario,
868
SALOM, cit. p. 193.
869
PREZA, Las Libertades…cit. p. 57.
870
“Código del Proceso penal. Sugerencias para una futura revisión”, en RUDP
1982/1, p. 68-69, citado por GREIFF Jaime, Código del Proceso Penal, FCU,
Montevideo 1985, p. 162-163, nota al art. 327.
871
PREZA, Las Libertades…cit. p. 65.
872
Ibidem.
873
Es decir, aunque la ley no lo exija ahora expresamente.
874
Ello según PREZA (Las Libertades…, cit. p. 57) porque el instituto proviene de esa
potestad de clemencia que es connatural al ejercicio del poder que ostentan los
gobernantes.
875
Ibidem.
876
Veremos posteriormente, que es diferente la situación regulada por la L 17.726 art.
13 cuando se sustituye el saldo de pena por días-multa.
877
Cit. p. 213-214.
878
"Nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal”.
879
SALOM, cit. p. 214.
880
"(Límites de la ejecución penal) La actividad procesal de ejecución comprende los
actos destinados a promover el cumplimiento de las condenas penales y el trámite y la
decisión de las cuestiones sobrevinientes, relativas a las penas y a las medidas de
seguridad".
881
Cit. p. 215-216.
882
La suspensión condicional de la ejecución de la pena es una causa de extinción del
delito, CPU art. 126.
883
La libertad condicional es una causa de extinción de la pena CPU art. 131 lit. b).
884
“…el Juez de oficio, elevará los autos en apelación cuando no fueran apeladas las
sentencias que impongan penas o medidas de seguridad eliminativos, o ambas a la vez,
por más de tres años”.
885
SALOM, cit. p. 217-218.
886
Ibidem, p. 216.
887
Ibidem, p. 217.
888
“El Juez de la ejecución comunicará a la autoridad administrativa encargada de
aplicar las medidas de seguridad, los plazos de vigencia de éstas y la forma en que debe
informar sobre el estado de las personas sometidas a ellas o sobre otras circunstancias
del caso”.
889
“(Vigilancia de la autoridad) La sentencia que sujeta a una persona al régimen de
vigilancia de la autoridad, determinará a qué persona u órgano se encarga la vigilancia y
las condiciones, a que debe sujetarse el vigilado, conforme al CPU. La vigilancia será
ejercida de forma que no perjudique al vigilado y le permita atender normalmente sus
actividades habituales. Si el vigilado considera que la vigilancia no se cumple en debida
forma, podrá recurrir verbalmente ante el Juez de la ejecución, quien dispondrá sin más
trámite, las medidas que estime necesarias”.
890
MENONI, ob. cit. p. 32. Agrega que hay que ser cuidadoso (por parte de la Oficina
de Ejecución de Sentencias), con la comunicación del vencimiento de pena a la cárcel;
se debe pedir acuse de recibo del oficio, una vez cumplido se toman las mismas
previsiones que para las causas con preso (anotar en la Ficha y en la carátula la
condición de preso del encausado, anotar en el Libro de Presos el vencimiento de la
condena, llenar el formulario haciendo constar, el vencimiento de la pena, de las dos
terceras partes y de la mitad de la pena, etc.), luego la causa queda en espera de una
solicitud de libertad anticipada o una visita de causa como penado.
891
SALOM, cit. p. 200.
892
SALOM, cit. p. 201.
893
Ibidem, citando jurisprudencia.
894
Dicha liquidación la practica la Oficina Actuaria, conforme a lo previsto en el CPPU
art. 320, según el cual: “El juez de la ejecución ordenará a la oficina actuaria que realice
el cómputo de la pena fijada, determinando su monto y la fecha de su vencimiento, a
cuyo efecto aquella dispondrá de cinco días. La liquidación se notificará dentro de igual
plazo al Ministerio Público y al defensor y será aprobada, si no se dedujere oposición,
dentro del plazo de cinco días. Aprobada la liquidación de la pena por no haberse
deducido oposición o por haber quedado firme la interlocutoria sobre la que se dedujera,
la sentencia se ejecutará de inmediato. El Juez de la ejecución ordenará las
comunicaciones impuestas por la ley”.
895
Esta norma dispone “Las medidas a que refiere el artículo 3º de esta ley, sólo se
revocarán en los casos graves de violación de los deberes impuestos. Se considerará
caso grave la existencia de un procesamiento posterior. La decisión será apelable con el
solo efecto devolutivo. En este caso las medidas cumplidas se computarán a efectos de
la preventiva a sufrir de la siguiente manera: A) Interdicción (literales B) y D) del
artículo 3º): un día de prisión por cada cinco días de la medida cumplida. B) En caso de
tratamiento ambulatorio: se computará un día de prisión por el tratamiento semanal,
independientemente de las horas que éste insuma. C) Servicios comunitarios: un día de
prisión por cada día efectivamente trabajado. D) En caso de arresto domiciliario con
prohibición absoluta de ausentarse: un día de prisión por cada día de arresto; en caso
que el arresto hubiese sido parcial: un día de prisión por cada diez horas de arresto
continuado. E) Arresto en horas de descanso: un día de prisión por cada jornada de
arresto. F) En caso de arresto de fin de semana o de descanso semanal: dos días de
prisión por cada oportunidad de cumplimiento de la medida. G) En caso de las demás
medidas, si ellas supusiesen una privación de libertad ambulatoria o la obligación de
permanecer en algún lugar: un día de prisión por cada diez horas continuas de
901
SALOM, cit. p. 205.
902
El valor del día-multa será fijado pro el juez entre 0,10 UR y 5 UR. Una UR equivale
aproximadamente a 10 € o U$S 12.
903
SALOM, cit. p. 205.
904
cit. p. 206-207.
908
Dice MENONI (cit. p. 33-34) al respecto: , “cuidado que podemos estar hablando de
diez o más años que una sede debe reservar su causa con tramite de libertad condicional
en espera de que el penado sea puesto en libertad en la causa más nueva; esta situación
se produce cuando el sujeto reviste calidad de reiterante con relación a varias causas y
reincidente con relación a una o más, se unifican las causas que corresponden y de la
sentencia de unificación resulta un saldo de pena a cumplir en el cúmulo, por lo que se
tramita la libertad condicional; ahora bien, cuando se piden los informes a la Policía, el
oficio vuelve informando que el recluso se encuentra preso a disposición de tal Juzgado
por los delitos de copamiento y rapiña, por ejemplo, delitos que como es sabido se
castigan con pena de penitenciaría, entonces el Juzgado de la unificación deber reservar
el cúmulo hasta que el penado se encuentre en libertad, reserva que como decíamos
puede suponer muchos años”. Por ejemplo, una causa o cúmulo reservado por un lapso
seguramente mayor que el empleado para concluir las causas respectivas y a los varios
años que el penado recupera su libertad se remite la causa reservada a la SCJ, que puede
negar la libertad condicional y disponer el reintegro a la cárcel, es decir, que el penado
puede ser reintegrado a la cárcel a cumplir saldo de pena de un delito cometido hace 12
o 15 años, lo que no parece adecuado al fin que busca la ley con la prisión preventiva o
con la pena.
909
SALOM, cit. p. 208-209.
A. Salidas transitorias
Aún sin constituir una libertad antes de tiempo en sentido estricto y como
parte del principio de progresividad en materia penitenciaría del que ya nos
ocupamos 917 tenemos el instituto de las salidas transitorias.
Tiene una historia con idas y venidas en la legislación. Fueron reguladas
por el DL 14.470, en los arts. 61,62, 63,, 64,y 65. La L 16.707, en sus arts.
29, 30 y 31, sustituyó los arts. 62, 63 y 64 del DL 14.470. Posteriormente,
la L 16.928, en sus arts. 3º y 4º, sustituyó los arts. 62 y 63 del DL 14.470,
en la redacción dada por la L 16.707, arts. 29 y 30. Finalmente la L. 17.987
art. 12, sustituyó el DL 14.470 art. 62 en la redacción dada por el art. 3º de
la L 16.928.
1. Regulación vigente
Según el DL 14.470 art. 61 modificado por las normas antes citadas, el
régimen puede resumirse de la siguiente forma:
La duración máxima puede llegar hasta 48 horas semanales.
Los motivos pueden ser para: a) afianzar y mejorar lazos sociales y
familiares; b) trabajar fuera del establecimiento con obligación de volver a
él, y c) gestionar u obtener trabajo, alojamiento, documentos, etc.
El nivel de seguridad puede ser: a) acompañado de Policía vestido de
particular; b) bajo tutela de un familiar u otro y c) bajo declaración jurada,
aplicándose también a este respecto por lo general, un régimen de
progresividad.
918
DL 14.470 art. 62, en la redacción dada por la L 17.897 art. 12. Como se expresó ut
supra, la calificación de la conducta la hace la autoridad carcelaria; pero no es dicha
calificación vinculante para el Juez.
919
DL14.470 art. 63, en la redacción dada por la L 16.928 art. 4º.
920
En el interior de la República.
921
DL14.470 art. 63, en la redacción dada por la L 16.928 art. 4º.
922
Idem.
923
DL 14.470 art. 62 en la redacción dada por la L 17.897 art. 12.
924
CPU art. 184 inc. 2 en la redacción dada por la L 16.928 art. 2.
B. La Libertad Provisional
1. Regulación vigente
El instituto de la libertad provisional, por el que se pone fin a la prisión
preventiva está previsto por el CPPU art.138. que enuncia: “(Admisibilidad
genérica).- Puede concederse la excarcelación del procesado que se
encuentre en prisión preventiva, en cualquier estado de la causa, salvo que
la ley reprima el delito atribuido con mínimo de penitenciaría, o cuando se
estime "prima facie" que la pena a recaer en definitiva será de
penitenciaria (Co art. 27)”.
Cabe entender por “causa criminal” todo proceso penal, en el que se trata
de determinar si una persona es o no responsable penalmente, esto es, si ha
cometido o no un delito. Para ello, se debe haber formulado una imputación
delictual contra esa persona, fundada en la existencia de elementos de
convicción suficientes 927 , respecto a la responsabilidad penal del encausado
o como lo expresa la ley: “existen elementos de convicción suficientes para
juzgar que el imputado tuvo participación en el delito”, imputación que se
concreta a través del auto de procesamiento, el cual conlleva en la mayoría
de los casos, como hemos visto, la privación de la libertad del imputado o
encausado (CPPU art. 125 inc. 4 ap. B).
Con respecto a la oportunidad en que puede concederse la libertad
provisional, al establecer “en cualquier estado de la causa criminal” refiere
a cualquier etapa del proceso de conocimiento (no del de ejecución), o sea,
sumario, ampliación sumarial, plenario, segunda instancia y casación, o
925
DL 14.470 art. 64, en la redacción dada por la L 16.707 art. 31.
926
LJU, T. 124, Sección Doctrina, 50.
927
Concepto que doctrina y jurisprudencia han asimilado, a veces, al de semi plena
prueba.
928
Cf.: MORETTI, Derecho Procesal 2º, T. IV, CED, Montevideo, 1945, p. 284 y
Sentencia Nº 248/83 del TAP 3 en RUDP 1984/2 caso 64, p. 213.
929
En la sistemática del CPU, la pena de penitenciaría es aquella que tiene una duración
mínima de dos años y una máxima de treinta años (art. 68).
930
FRANCO Marcello – Prisión Preventiva; en PREZA RESTUCCIA Dardo, El
Proceso Penal Uruguayo, FCU, Montevideo, 2005, p. 150.
931
Sentencia Nº 321/96 del TAP 1º y 203/98 en RDP Nº 12, casos 316 y 317, p. 432.
932
Sentencia Nº 159/88 del TAP 3º, en RUDP 1989/2 caso 72 p. 174.
933
Sentencia Nº 12/93 del TAP 1º, en RDP Nº 10, caso 52, p. 87.
934
LJU caso 13.290.
935
Sentencia Nº 27/87 del TAP 3º, en RUDP 1988/2 c 80 p. 152.
3. Prohibición de excarcelar
Según dispone el CPPU art. 140 “la excarcelación no podrá ser otorgada
por los Jueces de Paz, cuando ejerzan funciones como sumariantes de
urgencia”. El fundamento de la norma, es que la concesión de la libertad
provisional, no puede considerarse una diligencia urgente por lo que excede
la competencia de urgencia de los Jueces de Paz. Su inclusión sería una
forma de confirmar que en algunos casos, los Jueces de Paz en competencia
de urgencia podrían llegar a procesar. La competencia para otorgar la
excarcelación provisional es del Juez del proceso de conocimiento y de la
SCJ, en los casos del recurso de revisión (CPPU art. 287) y de la Gracia.
944
LANGÓN, Curso de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal, Del Foro,
Montevideo, 2003, p. 524.
945
LJU caso 14.007.
946
Ni siquiera puede modificar el beneficio.
947
Dada por el art. 27 de la Ley 16.707.
948
Curso, cit. p. 525.
949
LJU caso 14.007.
950
RFDCS, Nº 8, 1995, pág. 174; coincidiendo con tal opinión PESCE en su artículo
sobre "Régimen de la excarcelación provisional" en RCP, Nº 3, 1997, pág. 201.
951
LANGON, Curso, cit. p. 525.
952
Estas se definen en los arts. 144, 145 y 146 del CPP.
953
La norma dispone que el beneficio de la excarcelación podrá revocarse o modificarse
durante todo el curso del proceso por violación de los deberes impuestos u otros
fundamentos graves que deberán expresarse.
954
Ellas son: si se tratare de procesado reincidente o que tuviera causa penal en
trámite, la violación de los deberes impuestos al procesado al otorgarle la libertad
provisional bajo caución, la modificación de las circunstancias establecidas en el art. 1
de la ley, que habilitaron su procesamiento sin prisión.
955
Según dicha norma las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se revocarán en
casos graves de violación de los deberes impuestos, aclarando expresamente que uno de
esos casos graves es un nuevo procesamiento.
956
La otra consecuencia de dicho estatuto, es que el liberado puede verse afectado por
cualquiera de las medidas previstas en el CPPU art. 141 o en la Ley Nº 17.726 arts. 3º y
4º.
957
Sentencia Nº 206/98 del TAP 1º en RDP Nº 12, caso 43, p. 250
958
idem.
959
El que incluso a veces, va siendo progresivamente aumentado a partir de la
constatación de que el autorizado viaja una y otra vez, regresando siempre dentro de los
plazos establecidos.
6. El incidente excarcelatorio
Conforme al CPPU art. 156 “La solicitud de libertad provisional se
presentará ante el Juez o Tribunal que estuviera conociendo de la causa
(CPPU art. 138) y de ella se dará vista al Ministerio Público por un plazo
de setenta y dos horas. No obstante, el Juez o Tribunal podrá ampliar
dicho término hasta los quince días, si así lo exigen la complejidad del
asunto, el número de procesados u otras circunstancias similares. De los
mismos plazos dispondrá el Juez o Tribunal para adoptar resolución. La
solicitud de libertad provisional, es desde el punto de vista procesal, una
demanda incidental”.
Se ha debatido acerca de la competencia de los Tribunales de Apelaciones
para conocer en única instancia en el incidente excarcelatorio.
La posición afirmativa, recibió más respaldos y concitó el apoyo
doctrinario de TARIGO 961 . Este señala sintéticamente que en cuanto a la
posibilidad de plantear el incidente excarcelatorio en segunda instancia,
hay tres tesis: a) la tesis restrictiva que sostiene que los Tribunales de
Apelaciones carecen de competencia (en todos los casos), para conocer en
el incidente excarcelatorio 962 ; b) la intermedia 963 que comparte la tesis
restrictiva para los casos en que el Tribunal de Apelaciones se encuentre
conociendo de un recurso de apelación interpuesto en subsidio de un
recurso de reposición contra una interlocutoria de primera instancia, en
cuyo caso, consideran que la competencia para el incidente excarcelatorio,
sigue reservada al Juez de primera instancia. Pero si el Tribunal de
960
Sentencia Nº 128/92 del TAP 1º, en RDP Nº 10, caso 113, p. 103.
961
TARIGO Enrique, Incidente excarcelatorio en segunda instancia, nuevo argumento
legal en apoyo de la tesis amplia (Nota de Jurisprudencia), en RUDP 1994/2-3, p. 383.
962
Posición sustentada por el TAP 1º, en Sentencia Nº 160/81, antes referida, con sus
fundamentos.
963
Sustentada por LADO CARBAJAL y TOMMASINO, cit. RUDP 1983/3, p. 433.
964
LJU casos 10.551 y 12.516.
965
La misma redacción tiene el CPPU art. 156.
966
Comprendidas en la citada ley.
967
Admitimos sin embargo, que podría sostenerse la posición contraria, fundándola en
lo dispuesto en el CPPU art. 87 que remite al CGP art. 93, pero el art. 87 no hace una
remisión automática a la norma civil, sino que dice “en lo pertinente” y creemos
además, que por vía de dicha argumentación, se estaría violando la letra y el espíritu del
art. 156.
968
CPPU. art. 87 y CGP art. 94 inc. 2 en este caso, sí aplicable porque el criterio general
en materia de plazos debe ser común a todos ellos.
A. El régimen vigente
De acuerdo a lo que establece el CPPU art. 328 “Los penados que se
encontraren presos al quedar ejecutoriada la sentencia o que hubieran sido
reintegrados luego de aquélla, podrán solicitar la libertad anticipada en los
siguientes casos:
1º) Si la condena es de penitenciaría y el penado ha cumplido la mitad de la
pena impuesta.
2º) Si la pena recaída es de prisión o multa, sea cual fuese el tiempo de
reclusión sufrida.
3º) Si el penado ha cumplido las dos terceras partes de la pena impuesta, la
SCJ concederá la libertad anticipada. Sólo podrá negarla, por resolución
fundada, en los casos en que los signos de rehabilitación del condenado no
sean manifiestos" 974 .
969
A los efectos de que se tuviera la certeza de que la decisión del incidente
excarcelatorio es una interlocutoria y como tal, apelable mediante los recursos de
reposición y apelación en subsidio, interponiéndose ambos en forma fundada en el
mismo escrito.
970
Lo que ha inducido a error a muchos abogados que han apelado fuera de plazo.
971
PREZA Dardo, El Proceso Penal Uruguayo, FCU, Montevideo, 2005, p.44.
972
Afrontando el riesgo de que el magistrado actuante no acceda a la pretensión
revocatoria.
973
El recurso de reposición procede contra las providencias de trámite y las sentencias
interlocutorias, a fin de que el propio tribunal, advertido de su error, pueda modificarlas
por contrario imperio,
974
Redacción dada por la L 17.897 art. 11 que derogó el numeral 3º) del inciso primero
del CPPU art. 328 en la redacción que le había dado la L. 16.349 art. 3º.
975
Ya sea por estar condenado por un delito inexcarcelable, o por haber obtenido la
libertad provisional y habérsele revocado la misma por el Juez, por la comisión de
nuevo delito contra el mismo bien jurídico, o por haber obtenido la libertad condicional,
pero luego habérsele revocado la misma por la SCJ, por haber sido condenado por
sentencia ejecutoriada por la comisión de un nuevo delito después de obtenida la
condicional (lo que será muy infrecuente).
976
Señalamos al tratar la Libertad Condicional, que las sentencias de primera instancia
quedan ejecutoriadas a los 3 días hábiles a contar desde la última notificación y las de
segunda instancia a los 15 días hábiles de la misma, plazos éstos, dentro de los cuales
deben interponerse respectivamente, los recursos de apelación y casación.
977
En Montevideo la comunicación se hace a la Dirección de Policía Técnica.
978
A la Oficina Nacional Electoral en Montevideo.
979
Situación que podría darse en caso de que el encausado hubiera cometido uno o más
delitos durante su permanencia en la cárcel o en alguna salida transitoria.
980
MENONI, ob. cit. p.24.
981
Debe tenerse en cuenta que el penado al estar en condiciones de solicitar la libertad
anticipada, en la mayoría de los casos, cuenta con salidas transitorias. El informe de la
Autoridad Carcelaria debe versar sin embargo, sólo sobre la buena o mala conducta
como recluso y no sobre la conducta del mismo fuera del establecimiento, que
obviamente no será, al menos totalmente, conocida por el Director de la cárcel, salvo
claro está, que haya protagonizado algún incidente, el que seguramente será informado
al Juez, quien –si el mismo tuviera entidad- dispondrá probablemente la suspensión o
revocación de la salida transitoria. De modo que no es un informe de vida y costumbres
el que hace la Dirección de la Cárcel.
982
Hay algunos juzgados que tienen ellos mismos, en su sede el sector de ejecución de
sentencias, mientras que otros –la mayoría- radican en la Oficina de Ejecución de
Sentencias a la que ya nos hemos referido en el Capítulo 3, 1, V y al tratar de la libertad
condicional.
983
MENONI, ob. cit. p. 25
984
PREZA, Las Libertades… cit. p. 71 y El Proceso… cit. p. 86.
985
Cf.: CAIROLI, Las Libertades Condicional y Anticipada… en RINUDEP Año I, Nº
2, cit. p. 57.
986
La que según MENONI, cit. p. 25 no debe tener una antigüedad mayor de 90 días.
992
Ibidem
993
Nos remitimos al respecto a lo señalado al analizar la libertad condicional.
994
Lo que antes era vencimiento de condena, ahora será vencimiento de vigilancia.
995
MENONI, cit. p. 26.
996
No se puede soslayar, que una de las razones que llevaron a establecer la
obligatoriedad de la libertad anticipada, fue el criterio severamente restrictivo de la SCJ
para concederla, por lo que el legislador optó por imponerle la excarcelación en la
hipótesis prevista, volviendo a la solución que en su momento había consagrado la L
15.737 art. 21.
997
Por ejemplo a los efectos de la Gracia como causa de extinción del delito.
998
Sin dejar de tener presente que ello resulta muy difícil, en la práctica, en virtud el
criterio de la SCJ ya comentado, que exige para ello sentencia ejecutoriada, sin que
baste el procesamiento.
999
CAIROLI, Las Libertades…en RINUDEP cit. p. 59 y PREZA, Las Libertades…..cit.
p. 74
1000
LANGÓN, Código penal anotado…cit. p. 310.
1001
A veces son razones naturales (como la muerte del reo), otras es el paso del tiempo,
(prescripción), o la actitud asumida por la víctima del hecho delictivo, (remisión, que
fue derogada), o motivos de alta política criminal (amnistía, gracia, suspensión
condicional de la pena y perdón judicial).
§1. Perdón
I. Perdón judicial.
Según el CPU art. 127:, los jueces pueden hacer uso de esta facultad en los
casos de: pasión provocada por el adulterio, homicidio piadoso, ciertos
delitos contra el estado civil motivados por la piedad, el honor o el afecto,
difamación e injurias en el caso de ofensas recíprocas y de lesión
consensual (CPU arts. 36, 37, 39, 40 y 44 ). No extingue el delito sino la
pena. 1002 Al respecto sostiene LANGON 1003 que el CPU art. 127 debe ser
interpretado en el sentido que si el juez otorga el perdón, en los casos antes
mencionados, subsiste el delito, pero se extingue la pena; mientras que si
no hace uso de la facultad de perdonar y por el contrario condena, puede
suspender condicionalmente la ejecución de la pena, con la consecuencia
de la eventual extinción del delito si al término de la vigilancia, el
imputado ha cumplido los deberes impuestos y no ha cometido nuevo
delito.
II. Amnistía.
Conforme a lo establecido en el CPU art. 108: “La amnistía extingue el
delito y si mediara condena hace cesar sus efectos. No alcanza sin embargo
a los reincidentes ni a los habituales, salvo que en la ley se estableciera
expresamente lo contrario”. De modo que en algunos casos, será una causa
de extinción del delito y en otros, una causa de extinción de la pena.
Es competente la Asamblea General -reunión de ambas Cámaras del Poder
Legislativo- para “acordar amnistías en casos extraordinarios, por
mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara.”(Co
art. 84 inc. 14º).
La amnistía es por lo tanto, un acto legislativo, no jurisdiccional.
Constituye un instituto de clemencia soberana. El juez de ejecución, al dar
cumplimiento inmediato a la ley que otorga la amnistía, se limita a ejecutar
un mandato legal (CPPU art. 347).
Por lo general, la amnistía es objetiva, no personal, fundada en razones de
interés común o de naturaleza política1004 .
Los delitos comprendidos en la amnistía quedan extinguidos y también los
efectos civiles del delito, con el alcance señalado en el parágrafo de
1002
Cf.: CAIROLI Curso, T. II, cit. p. 227. Señala LANGON (Código... cit. p. 335), que
si el legislador encartara los casos de perdón previstos en los arts. del CPU citados en el
art. 127, hubiera entrado en contradicción con las previsiones expresas del CPU Título
II, Capítulo III, que considera las mismas hipótesis como causas de extinción de pena.
1003
Cf.: LANGON, Código… cit. p. 335.
1004
CAIROLI, Curso, T. II, cit. p. 218.
1005
Código…, cit. p. 315.
1006
Si bien esta ley, no utiliza la palabra amnistía, es evidente que consagró una causa
de extinción del delito, que sólo dentro de esa categoría puede encuadrar dentro de las
previstas por el CPU; la SCJ la consideró como ley de amnistía, al fallar por mayoría
legal -con discordias- que la ley era constitucional y LANGON (Código…, cit. p. 312 y
315), también la considera una ley de amnistía. Esta ley fue sometida a ratificación
popular, sin embargo, el sistema interamericano de derechos humanos calificó a esta ley
de incompatible con el PSJCR, en el año 1992.
1007
LJU caso 10.997.
1008
COSENTINO Rafael, Algunos aspectos de la L 15.848 de 22 de diciembre de 1986,
en LJU T. 94 sección Doctrina, pág. 7.
III. Indulto
Conforme al CPU art. 128, el indulto, -otorgado por la Asamblea General,
por dos tercios de votos del total de componentes en reunión de ambas
cámaras (Co art. 84 inc. 14)-, “extingue la pena, con las mismas
limitaciones establecidas para la amnistía respecto de la clase de
delincuentes excluidos de este beneficio por el CPU art. 108.”
Si bien es también un instituto de clemencia soberana, es otorgado por el
mismo órgano (Asamblea General) y deja subsistentes los efectos civiles
del delito. Se diferencia de la amnistía en que aquella extingue el delito y
éste la pena; requiere una mayoría más elevada que aquella, y es un perdón
más individualizado, ya que es otorgado o a una o varias personas, para un
caso concreto, mientras aquella refiere a uno o más hechos relacionados
entre sí; se funda en principios de justicia y equidad, mientras aquella es
una medida de índole principalmente política.
IV. Gracia
La evolución legislativa de la gracia -como causa de extinción del delito 1009 -
fue sintetizada en una vista de la Fiscalía de Corte, emitida en 1987, a
solicitud de la SCJ que hizo suyo el dictamen 1010 , a los efectos de precisar,
en aquel entonces, los alcances del instituto.
La SCJ es el órgano competente para conceder la gracia como causa de
extinción del delito, sin limitación alguna respecto a la naturaleza de la
imputación y del proceso de que se trate.
La regulación actual del instituto, está dada por la L 17.272 de 24 de
octubre de 2000, que en su artículo único, dio una nueva redacción a la L
14.737 art. 20 disponiendo:
“20.1.-La gracia que extingue el delito y opera el sobreseimiento de la
causa, será otorgada por la Suprema Corte de Justicia en acto de visita de
cárceles y causas que efectuará, por lo menos una vez al año. No procederá
respecto a reincidentes y habituales, si estas agravantes estuvieran referidas
a delitos que hubieran violado el mismo bien jurídico”...
La norma excluyó del beneficio sólo a los reincidentes y habituales, por delitos que
hayan violado “el mismo bien jurídico”.
Mas allá de las posiciones acerca de si el poder de gracia tiene naturaleza
jurisdiccional, legislativa o constituye un acto de gobierno 1011 , lo cierto es,
que la Gracia es un instituto de clemencia soberana 1012 potestativo de la SCJ,
1009
Que no hay que confundir con la libertad provisional por gracia (art. 17 L. 17.726)
1010
LJU caso 10.999.
1011
Véase al respecto: BAYARDO BENGOA, La gracia como instituto.., p. 36-38.
1012
CAIROLI Milton, Curso de Derecho Penal Uruguayo, FCU, 1987, T.II, p. 217.
1013
Anteriormente BAYARDO, ibidem, p. 40, sostenía que la gracia era un acto de
gobierno y como tal, unilateral, al perfeccionarse sin intervención de la voluntad del
beneficiado, irrenunciable y en consecuencia irrecurrible. Esta posición doctrinaria fue
acompañada desde la jurisprudencia por distintos pronunciamientos: a) Sentencia Nº
11/81 del TAP 1º, en RINUDEP Año III, Nº 5, Enero-Junio 1982, p. 118-122; b)
Sentencia Nº 14/87 del TAP 1º, en RDP Nº 9, caso 393, p. 165; c) Sentencia Nº 85/87
del TAP 2º, en RDP Nº 9, casos 394 y 395, p. 165-166. Como veremos de inmediato,
otras posiciones admiten actualmente la recurribilidad, entendiendo que si bien puede
ser un acto administrativo, no es de gobierno, puesto que como se sabe, si bien todo acto
de gobierno es acto administrativo, no todo acto administrativo es de gobierno.
1014
Resumiendo todas estas ideas, ha dicho la SCJ (LJU caso 11.142): “Junto con la
amnistía y el indulto, la gracia traduce fundamentalmente una modalidad de ejercicio de
la clemencia por parte del soberano, aunque personalizada en un determinado
encausado, y decretada de oficio o a solicitud de parte. Como tal, la gracia es un acto de
perdón, que extingue el delito y sus efectos y, a la vez, un acto individualizado de
política criminal. El acto de gracia no es jurisdiccional, sino administrativo, porque el
órgano confiriente (la SCJ) no es el Juez de la causa y, además, porque no juzga sobre el
mérito de la conducta criminal (CPPU art. 33,), sino que evalúa razones o motivos
inherentes a una política criminal personalizada. Así lo propugnan MORETTI
("Derecho procesal penal", t. 2, pág. 457) y ARLAS ("Código de Instrucción Criminal", ed.
Fund. de Cultura Universitaria, 1973, pág. 122). Ambos preconizan, antes de la vigencia
del Código del Proceso Penal, contra la opinión de IRURETA GOYENA y de BERRO
ORIBE la posibilidad de que el imputado pueda negarse a aceptar la gracia, renunciando
al beneficio y solicitando un pronunciamiento sobre el fondo de la causa. Toda política
criminal persigue obviamente la rehabilitación del imputado. Y si esa rehabilitación
puede lograrse por la vía de la absolución impetrada ante el Juez natural de la causa
respectiva, para nada queda comprometida la finalidad antes indicada, como lo señalaba
esta Corporación, en sentencia No. 182, del 18 de agosto de 1965 y añadía: "Si el
procesado, en defensa de su buen nombre, exige una sentencia que sabe habrá de ser
absolutoria, es obvio que los elementos de hecho que rodearon el sobreseimiento por
gracia ya no son los previstos y que no se dan razones de oportunidad, conveniencia o
equidad para mantenerlo". Por otra parte, si bien nadie es titular del derecho a ser
procesado (el Estado es el titular del derecho de punición), cuando alguien adquiere la
índole de procesado, es decir, cuando se le imputa participación en un ilícito penal -auto
de procesamiento mediante- tiene el derecho a alegar su inocencia, o sea, a proteger su
honor cuestionado. Este derecho general al honor, protegido por el art. 7º de la Carta,
genera el derecho a que la Justicia de la Nación, cuando aquél es cuestionado por un
procesamiento penal, establezca si el prevenido es culpable o inocente de la imputación
en su contra. Y, por ende, a que quede sin efecto la decisión del órgano supremo del
Poder Judicial que, sin su conformidad, le otorgue la gracia. Porque su derecho, en
definitiva, es a obtener la rehabilitación total por vía de la absolución, y no del mero
perdón judicial, que deja dubitado su honor. Por último, cabe señalar que en la visita
anual de cárceles y causas, la SCJ acepta que los encausados renuncien previamente al
sobreseimiento gracioso. Si esa renuncia previa, como acto abdicativo, es válida, nada
obsta a que ella sea formulada posteriormente, cuando no ha sido solicitado
expresamente el beneficio a la Corporación. En otro pronunciamiento, el TAP 3º
resolvió con relación a un encausado que dos días después de que le fuera notificado el
sobreseimiento por gracia, se presentó al juzgado diciendo que no lo aceptaba y
solicitando que se revocara la resolución por la cual se disponía el archivo de los autos,
que el planteo formulado ante la sede ante la cual se tramitaba el juicio, había sido
hecho en término y era en esencia, correcto (Sentencia Nº 154/92 del TAP 3º, en RDP
Nº 10, caso 323, p. 208.
1015
Cf.: Sentencia Nº 212/92 del TAP 3º, en RDP Nº 10, caso 322, p. 208.
1016
LJU caso 12.900.
I. Prescripción
Para BAYARDO 1017 “el pasaje del tiempo hace que el interés del Estado
decaiga con el desvanecimiento del recuerdo del hecho y de las
consecuencias sociales”, mientras que SOLER 1018 sostiene que “el derecho
no hace más que comportarse como ordenamiento práctico que es,
reconociendo el poder de los hechos, ya que la inconveniencia de una
represión muy tardía se hace manifiesta.” BINDING 1019 señala que el
tiempo tan largo transcurrido hace que sea poco menos que imposible
reunir las pruebas necesarias para una condena y CAIROLI 1020 , siguiendo a
IRURETA GOYENA, entiende que “hay una razón de proximidad y
oportunidad, porque cuando ha transcurrido cierto tiempo, la comunidad se
desconcierta ante la aplicación de la pena al autor de un delito pasado...”y
VON HIPPEL 1021 , sostenía que el transcurso del tiempo “disminuye el
requerimiento natural de retribución y es mejor imponer un respetuoso
silencio que reabrir heridas”.
La prescripción opera tanto frente a los delitos como frente a las penas.
A. Prescripción de delitos
Conforme a lo dispuesto en el CPU art. 117, “Los delitos prescriben:
1º- Hechos que se castigan con pena de penitenciaria:
a) si el máximo fijado por la ley es mayor de veinte años, hasta los treinta
años, a los veinte años.
b) Si el máximo es mayor de diez años, hasta los veinte, a los quince años.
c) si el máximo es mayor de dos, hasta los diez, a los diez años.
2º- Hechos que se castigan con pena de inhabilitación absoluta para cargos,
oficios públicos y derechos políticos, prisión o multa a los cuatro años.
3º- Hechos que se castigan con inhabilitación especial para cargos, oficios
públicos profesiones académicas, comerciales o industriales y suspensión
de cargos u oficios públicos a los dos años.
Cuando hubiere comenzado a correr la prescripción del delito existiendo
acusación o sentencia condenatoria no ejecutoriada, será la pena pedida o
impuesta en el fallo, en su caso, la que se tendrá en cuenta para la
aplicación de las reglas que preceden.
1017
BAYARDO, Derecho Penal Uruguayo, cit., 1970, T. III, p. 222.
1018
Derecho Penal Argentino, 6ª reimpresión, Tea, Buenos Aires, 1973, T. II pág. 453.
1019
Citado por Irureta Goyena en su nota al CPU art. 117.
1020
CAIROLI, Curso ...” cit., 1987, T. II, pág. 222.
1021
Ibídem, nota 28.
1022
El delito de injuria prescribe a los 3 meses y el de difamación al año (CPU art. 339),
las faltas a los dos meses (CPU art. 118), en los delitos perseguibles a instancia de parte
(CPPU art. 11) el derecho a instar caduca a los seis meses y los delitos de lesa
humanidad se consideran imprescriptibles (CIDFP art. VII, aprobada por L 16.724 de
13 de noviembre de 1995 y L 17.510 relativa a la Corte Penal Internacional), a partir de
la entrada en vigencia de las referida normas.
1023
LANGON, cit Tomo I. p. 324.
1024
Salvo en los casos en que la ley hiciera depender la iniciación de la acción penal o la
continuación del juicio, de la terminación de otro juicio civil, comercial o
administrativo, lo que ocurre excepcionalmente, planteándose una cuestión prejudicial,
como podría ser el caso de la quiebra fraudulenta y culpable (CPU arts. 253 y 254), la
insolvencia societaria fraudulenta (CPU art. 255 inc. 2).
1025
Ha dicho la jurisprudencia que: “Los actos de procedimiento, son aquellos que dan
vida activa, cierta y firme al proceso; son actos que significan una prosecución efectiva,
asignándole al proceso una dinámica indudable y real para un efecto jurídico; son actos
directos contra una persona que mantiene la acción penal en movimiento, sosteniendo la
pretensión punitiva del Estado”. Y que la conminación a ocurrir a la audiencia de rigor,
prevista en la Co art. 16 y el CPPU art.126, típico acto de procedimiento judicial,
dirigido contra una persona determinada, luego de la instrucción de una denuncia es, por
tanto, jurídicamente idóneo o hábil para interrumpir el respectivo término de
prescripción (LJU caso 14.990). Hay también jurisprudencia (LJU 10.764 citado en LJU
caso 14.990) que establece que no se puede declarar prescripta la acción si median actos
o diligencias que ligan inequívocamente al titular al procedimiento en forma directa,
siendo actos directos la acusación, el arresto, la orden de arresto y la intimación de
presentación.
1026
En cuyo caso empieza a correr de nuevo “desde que el proceso se paraliza”. Sin
embargo no es fácil precisar en qué momento exacto empieza a correr el nuevo plazo de
prescripción, complementario del anterior, por las dificultades existentes en la práctica,
para precisar, a su vez, el momento en que "el proceso se paraliza".
1027
LANGÓN, Código Penal anotado… cit. p. 326-327.
1028
La referencia es exclusivamente a los delitos políticos, por lo que en principio, no
resultarían comprendidos los delitos comunes cometidos con intencionalidad política, ni
los delitos comunes perseguidos con intencionalidad política.
1029
Ibidem, p. 328.
1030
Ya sea que esa peligrosidad derive de la gravedad del hecho, en sí mismo, de la
naturaleza de los móviles o de los antecedentes personales del encausado.
1031
Debe tenerse presente que si bien el plazo de prescripción comienza a correr desde
el momento de la comisión del delito (CPU art. 119), como señala LANGON
(Código… cit. p. 327), pueden darse dos situaciones: a) que habiendo o no un
sospechoso, no se haya iniciado nunca un proceso penal concreto contra una persona o
b) que existiendo un sospechoso se libre contra él orden de arresto o captura, en cuya
situación a su vez, el proceso puede paralizarse por no ser hallado el requerido, a partir
de cuyo momento empieza a correr nuevamente el plazo de prescripción.
B. Prescripción de la pena
Según establece el CPU art. 129: “La pena se extingue por un transcurso de
tiempo superior a un tercio del que se requiere para la extinción del delito,
debiendo empezar a contarse dicho término desde el día en que recayó
sentencia ejecutoriada o se quebrantó la condena. Es aplicable a la
prescripción de las penas el CPU art. 123 relativo a la prescripción de los
delitos”.
Si cuando queda ejecutoriada la sentencia de condena, el encausado no
puede ser habido, o si después de estar ejecutoriada dicha sentencia el reo
se fuga, comenzará a computarse el plazo de prescripción de la condena,
desde los momentos indicados en la disposición precedente. Puede también
ocurrir, que el encausado estuviere cumpliendo condena en libertad
condicional y quebrante la misma incumpliendo los deberes que le fueron
impuestos.
El plazo de prescripción de la condena, es un tercio más elevado que el
plazo de prescripción del delito de que se trate porque el Estado ya hizo uso
de su facultad de punir en la sentencia de condena correspondiente,
entendiendo que el delito estaba plenamente probado, lo que justifica la
exigencia de mayor término 1033 .
Ese plazo de prescripción de la condena, se eleva a su vez en un tercio
(más), cuando se trate de reincidentes, habituales u homicidas peligrosos a
criterio del Juez.
Al igual que ocurría con la prescripción del delito, la prescripción de la
condena debe ser declarada de oficio por el Juez, sin perjuicio de que el
interesado pueda solicitarlo, disponiéndose en la misma resolución que la
declara, la clausura y archivo de las actuaciones y tener por definitiva la
libertad del reo (CPPU art. 349).
“Esta prescripción se interrumpe por la ejecución de nuevo delito cometido
en el país o fuera de él, así como por la detención del reo” (CPU art. 130).
La interrupción supone la pérdida del término de prescripción corrido a
favor del delincuente. De manera que si el encausado fue condenado y se le
otorgó la libertad condicional y quebrantó la misma, sustrayéndose a la
vigilancia de la autoridad, a partir del referido quebrantamiento de la
1032
Si bien el CPPU no tiene previsión acerca de las acciones declarativas, el CPPU
arts. 5 y 6 remiten a las normas del CGP y éste en su art. 11 establece que cualquier
persona tiene derecho a acudir ante los tribunales a plantear un problema jurídico
concreto, debiendo invocar interés y legitimación en la causa, interés que puede
consistir en la simple declaración o existencia de un derecho, aún cuando éste no haya
sido violado o desconocido o de una relación jurídica.
1033
CAIROLI, Curso..., cit., T. II, p. 228
I. La supresión de la condena
1034
LANGON, Código… cit. p. 337.
1035
Sentencia Nº 189/80 del TAP 1º en RINUDEP, Año II, Nº 4, p. 168, citada por
CAIROLI, ob. cit. p. 229.
1036
DIAZ ROMEU Manuel, Suspensión Condicional de la Pena, en Curso sobre el
CPPU, FCU, Montevideo, 1981. p. 432-436.
1037
Suspensión condicional de la pena, Montevideo, 1932, p. 25 y 26, citado por DIAZ
ROMEU, ob. cit. p. 432.
1038
Citado por DIAZ ROMEU, Ibidem.
1039
Tratado de Derecho Penal, Ediar, T. V, 1950, p. 299 y 300, citado por DIAZ
ROMEU, Ibidem.
1040
Derecho Penal,. Temis, 1954, T. II, p. 376, citado por DIAZ ROMEU, Ibidem
1041
Derecho Penal Uruguayo, cit., 1970, T. III p. 270.
1042
A esta conclusión llega PESCE Eduardo, Suspensión Condicional de la Ejecución
de la Pena, en Medidas Alternativas…cit. p. 155. Antes que él, lo había sostenido DIAZ
ROMEU Manuel, Suspensión Condicional de la Pena, en Curso sobre el CPPU, FCU,
Montevideo, 1981. p. 435. Este autor funda esta afirmación en lo dispuesto en el CPU
art. 126. Con anterioridad a dicha disposición, la L 7.371 art. 1º hizo extensiva a la pena
de multa en lo criminal, la suspensión condicional de la condena que establecía la L
5.393 . Quiere decir, que en la ley de 1916, la suspensión era aplicable a la pena de
prisión, luego con la ley de 1921 se extendió a la pena de multa y con el CPU art. 126,
se aplica a la pena de prisión y a la pena de multa, cuando ésta debe transformarse en
prisión.
1043
MIERES MURO, Andrés, La Suspensión Condicional de la Pena, en RDJA, T. 66,
p. 4-5, citado por PESCE LAVAGGI Eduardo, Suspensión Condicional …cit. p. 155;
DIAZ ROMEU, ob. cit. p. 434 y BAYARDO, ob. cit. T. III, p. 270.
1044
Es también la opinión de PREZA, El Proceso Penal…cit. p.88.
1045
LANGON, Código Penal Anotado..., cit., 2003, T. I, p. 333.
1046
Sentencia Nº. 131/95 TAP 2º en RDP Nº 11 caso 827, p. 477.
4. La regulación legal
Coexisten en la actualidad, dos regímenes legales. La legislación anterior a
la L 17.726, representada por el CPU art. 126, continúa vigente para
regular: a) la situación de los primarios, procesados con prisión y que luego
obtienen la libertad provisional, sin que se les impongan medidas
sustitutivas y b) lo concerniente a la revocación del beneficio, ya que no
fue objeto de regulación por la L 17.726 art. 11.
1047
DIAZ ROMEU, ob. cit. p. 434-435.
1048
DURAN MARTINEZ Augusto, El régimen disciplinario de la Administración
Central, ed. O.N.S.C., Montevideo 1975, p. 44, citado por PRAT Julio, Derecho
Administrativo, Tomo 3, Los Funcionarios Públicos, Vol. 1, Acali Editorial, Mont.
1978, p. 180-181.
1049
Sentencias Nº 306/76 del TAP 1º y Nº 37/76 del TAP 2º en ADPU, T. III, 1979,
casos 277 y 278, p. 64.
1050
PREZA, Las Libertades…cit. p. 83.
1051
Sentencias Nº 24/03 del TAP 3º caso 383 y Nº 150/03 del TAP 2°, caso 382, en
RDP Nº 15, p. 603-604.
1052
O sea que en cuanto a la naturaleza jurídica, el instituto constituye una causa de
extinción del delito.
1053
Esto es, después de quedar ejecutoriada la primera sentencia, puesto que de otro
modo correspondería tramitar la unificación de penas, conforme a lo establecido en el
CPPU arts. 48 a 51.
1054
En la primera sentencia es que se suspendió condicionalmente la ejecución de la
pena.
1055
Ya que podría estar preso por la segunda causa.
1056
PREZA, Las Libertades….cit. p. 88.
1060
Ob. cit. p. 162.
1061
LLAMBI Laura, Sobre el plazo, en Medidas Alternativas, ob. cit. p. 165-166.
1062
Ob. cit. p. 163-164.
1063
No compartimos esta opinión. Creemos que también importa volver a ser primario a
personas en que el delito ha sido una “anécdota” en su vida y quieren rehacerla, sin el
estigma que deja una anotación en la planilla de antecedentes, que se proyecta al
certificado de antecedentes, con trascendencia desde el punto de vista laboral y social.
1064
Sentencia Nº 36/87 del TAP 3º en RUDP 1988/2, caso 274, p. 180.
1065
Que es del que se dispone para apelar esa sentencia definitiva, (CPPU art. 253).
1066
PREZA, El proceso…. cit. p. 89.
1067
Cf.: MENONI ob. cit. p. 41.
1068
Ibidem.
1069
El Proceso penal… cit. p. 90.
1070
Ibidem.
II. Rehabilitación
En el Derecho penal uruguayo no existe este instituto. El imputado sólo
tiene posibilidades de cumplir la condena o de ser absuelto, o que le sea
suspendida. La rehabilitación, en puridad, es la consecuencia de la
sentencia absolutoria, o, como se vio en el numeral anterior, cuando se
borran del registro sus antecedentes penales como consecuencia de la
suspensión condicional de la pena.
A. Redención de Pena
La L 17897 art. 13 estableció un régimen de redención de penas por trabajo
y estudio, que fue reglamentado por D 289/06 de fecha 13/07/06.
De acuerdo a dichas disposiciones, el Juez concederá la redención de pena
por trabajo y estudio, a los condenados a pena privativa de libertad. A los
procesados y condenados se les conmutará un día de reclusión por dos días
de trabajo, a cuyos efectos, no se podrán computar más de ocho horas
diarias. En cuanto al estudio, se les descontará, un día de reclusión por dos
días de estudio. Se computará como un día de estudio la dedicación a dicha
actividad durante seis horas semanales, así sea en días diferentes. Para esos
efectos, no se podrán computar más de seis horas diarias de estudio.
Para poder hacer efectiva la previsión legal, se adoptaron algunas medidas
tendientes a la reinserción social de los reclusos. Según dispone la L 17.897
art. 14 debe incluirse en todos los pliegos de licitaciones de obras y
servicios públicos, la obligatoriedad del o de los empresarios contratantes,
de inscribir en las planillas de trabajo un mínimo equivalente al 5% (cinco
por ciento) del personal afectado a tareas de peones o similares, a personas
liberadas que se encuentren registradas en la Bolsa de Trabajo del
Patronato Nacional de Encarcelados y Liberados.
Asimismo, se previó en la ley que el PE podrá establecer un sistema de
bonificaciones para aquellas empresas que inscriban liberados registrados
en la Bolsa de Trabajo referida, por encima del 5% (cinco por ciento)
estipulado precedentemente.
1071
Cf.: LANGON, Código…, cit. T. I, p. 312.
B. Falsedad
Dispone la misma norma en su inciso 3º, que también procede la revisión
de la sentencia, “si se demuestra que la condena fue pronunciada como
consecuencia de una falsedad o de otro hecho previsto por la ley penal
como delito. En tal supuesto la prueba consistirá en la sentencia
condenatoria por esa falsedad o ese delito salvo que la acción penal se halle
extinguida o no pueda proseguir, en cuyos casos se podrán emplear otros
medios probatorios”.
1072
Ha señalado la jurisprudencia: “En realidad se pretende en la especie, en forma
indebida, una revalorización de la prueba, en base a elementos de juicio que -en varios
casos- ya habían sido planteados por la Defensa o que tuvieron en la causa su ámbito de
discusión. Esto es, se cree que dichos elementos o circunstancias, en forma alguna
encartan en la hipótesis prevista en la causal de revisión ensayada; más bien no
III. Procedimiento
La ley uruguaya de acuerdo a lo antes expresado, consagra un recurso un
recurso extraordinario, que opera contra sentencias pasadas en autoridad de
cosa juzgada, el que ya fuera analizado al tratar de los remedios
procesales 1073 .
Procede solo en los casos que establece el art 283 del CPPU, y cuenta con
una legitimación muy amplia que incluye a los sucesores (ascendientes o
descendientes o hermanos legítimos o naturales reconocidos o declarados
tales) o cónyuge del condenado.
El trámite se desarrolla ante la SCJ y se observan las normas que regulan el
recurso de casación (CPPU art. 286).
La SCJ puede disponer todas las indagaciones que considere útiles,
cometiendo su realización a alguno de sus integrantes e incluso a un Juez
inferior que designe y puede también, en cualquier momento antes de
resolver, suspender la ejecución de la sentencia y poner en libertad al
condenado (CPPU arts. 286 y 287).
Al resolver el recuso puede anular la sentencia y disponer que se instruya
de nuevo el proceso por el Juzgado competente o pronunciar ella la
sentencia definitiva que corresponda (CPPU art. 288).
En cuanto a los efectos de la sentencia, tenemos que si se hiciere lugar al
recurso, el Estado deberá indemnizar los perjuicios causados.
CONCLUSIONES GENERALES
De la exposición del sistema penal uruguayo se puede concluir que requiere
una urgente reforma.
De hecho, existen dos Comisiones de Reforma, creadas por ley, que buscan
modificar el Código Penal y el Código del Proceso Penal. Este último es el
más criticado porque se entiende que afecta las garantías individuales,
sobre todo porque el mismo juez que hace las averiguaciones es quien
resuelve en primera instancia. Además, el presumario, sigue siendo
reservado para el Defensor que está en inferioridad de condiciones frente al
Fiscal.