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Reflexões sobre as consequências para o Poder Público da recusa do particular de executar obrigação contratual, decorridos noventa dias de inadimplemento da Administração Pública

Reflexões sobre as consequências para o Poder Público da recusa do particular de executar obrigação contratual, decorridos noventa dias de inadimplemento da Administração Pública

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Considerações jurídicas sobre o procedimento cabível em face da recusa lícita do contratado de continuar a execução de serviço essencial e as cautelas com as quais deve se cercar a Administração Pública ao colmatar a ausência do particular.
Considerações jurídicas sobre o procedimento cabível em face da recusa lícita do contratado de continuar a execução de serviço essencial e as cautelas com as quais deve se cercar a Administração Pública ao colmatar a ausência do particular.

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07/10/2010

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10 
 
1
Reflexões sobre as consequências para o Poder Público da recusa do particular de executar obrigaçãocontratual decorridos noventa dias de inadimplemento da Administração Pública
(Hidemberg Alves daFrota)
 
Reflexões sobre as consequências para o Poder Público da recusa do particular deexecutar obrigação contratual, decorridos noventa dias de inadimplemento daAdministração Pública
1
 
Hidemberg Alves da Frota
 http://tematicasjuridicas.wordpress.com Questão tormentosa, no âmbito da Administração Pública brasileira, dizrespeito ao procedimento cabível, quando o particular se
recusa
à
continuidade
deexecução de serviço, mormente quando de inequívoca
essencialidade
(alimentaçãohospitalar ou processamento de roupas hospitalares, por exemplo), uma vezexauridos os
90 (noventa) dias
de inadimplemento, pelo Poder Público, da
contraprestação financeira
devida ao contratado.O artigo 78, inciso XV, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei deLicitações e Contratos Administrativos
2
 , alberga a
rescisão contratual
motivada peloatraso
superior a 90 (noventa) dias
dos pagamentos devidos pelo Estado-Administração, atinentes a obras, serviços ou fornecimento ou a parcelas destes (járecebidos ou executados)
à exceção das hipóteses de (1) calamidade pública, (2)
1
Versão original do artigo: Reflexões sobre as consequências para o Poder Público da recusa doparticular de executar obrigação contratual decorridos noventa dias de inadimplemento daAdministração Pública.
Revista Zênite de Licitações e Contratos:
ILC, Curitiba, v. 14, n. 156, p. 148-151,fev. 2007;
Repertório de Jurisprudência IOB
: tributário, constitucional e administrativo, São Paulo, v. 1, n.3, p. 120-117 (paginação decrescente), 1ª quinz. fev. 2007;
Fórum de Contratação e Gestão Pública
 , BeloHorizonte, v. 6, n. 65, p. 42-45, mai. 2007;
Boletim de Licitações e Contratos
 , São Paulo, v. 20, n. 5, p. 463-467, mai. 2007. Revisado em 8 de julho de 2010;
 Juris Plenum
 , Caxias do Sul, v. 1, n. 99, mar. 2008. 2CD-ROM. (Parte integrante da Revista Jurídica
 Juris Plenum
 
ISSN 1807-6017.)
2
Art. 78,
caput
e inc. XV, da Lei nº 8.666/93,
verbo ad verbo
: “
Art. 78. Constituem
motivo para a rescisão
docontrato: [...] XV -
o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administraçãodecorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados
 , salvo em caso decalamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado odireito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a
situação;”
(grifo nosso)
 
 
10 
 
2
Reflexões sobre as consequências para o Poder Público da recusa do particular de executar obrigaçãocontratual decorridos noventa dias de inadimplemento da Administração Pública
(Hidemberg Alves daFrota)
 
grave perturbação da ordem interna ou (3) guerra
 , preservado ao particular odireito de
suspender
o cumprimento de suas obrigações contratuais
até que
senormalize a situação.Considerando o teor do supracitado art. 78, XV, da Lei nº 8.666/93, nota-se, defato, a possibilidade de rescisão contratual baseada na aparente recusa (acasodevidamente comprovada) do Poder Público pagar a retribuição financeira aoparticular, em período superior a 90 (noventa) dias (inclusive em sede de contrato deserviço contínuo), exceto quando se trata de calamidade pública, grave perturbaçãoda ordem interna ou guerra.Por outro lado, o dispositivo legal em comento prevê o direito do contratadode suspender o cumprimento de suas obrigações até que a situação seja normalizada.Assim sendo, necessário averiguar, garantidos o contraditório e a ampladefesa (art. 78, parágrafo único, da Lei n
o
8.666/93
3
), se o particular almeja o adventoda rescisão contratual, amparado no art. 78, XV, da Lei nº 8.666/93, ou se, com arrimona mesma prescrição legal, em verdade suspendeu a prestação do serviço, enquantonão se concretiza o pagamento, pela Administração Pública, dos valores atrasados.Acaso não haja condições de a Administração Pública acordar,amigavelmente, com o particular o adimplemento célere das importâncias pendentese a consequente retomada imediata da prestação, pelo contratado, do serviço em telae, por conseguinte, torne-se inevitável efetivar a rescisão contratual aventada peloart. 78, XV, da Lei nº 8.666/93, vislumbra-se, à primeira vista, a alternativa de sedeflagrar novo certame licitatório.Entretanto, não se pode aguardar o desfecho do certame licitatório, em setratando de serviço público essencial,
impassível
de descontinuidade, revestido de
3
Art. 78, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93
 , ipsis litteris
: “Art. 78. *...+ Par{grafo único. Os casos de
rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e
a ampla defesa.”
 
 
 
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3
Reflexões sobre as consequências para o Poder Público da recusa do particular de executar obrigaçãocontratual decorridos noventa dias de inadimplemento da Administração Pública
(Hidemberg Alves daFrota)
 
nítido interesse público por excelência (interesse estatal primário, o interesse geral dasociedade insculpido no ordenamento jurídico
4
).Sendo inadmissível a Administração Pública, enquanto não se conclui o novoprocedimento licitatório, manter inoperante o serviço público, sobretudo quando deinequívoca essencialidade
5
e presente o risco iminente e fundado de irreparável lesãoao interesse público e à dignidade da pessoa humana, cabe invocar a contrataçãodireta prevista no art. 24, XI, da Lei nº 8.666/93,
in verbis
:
XI
na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, emconsequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem declassificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidaspelo licitante vencedor, inclusive quando ao preço, devidamente corrigido;
Em outras palavras, em “vez de promover nova licitação”
6
 , esclarece o
magistério de Marçal Justen Filho, “a Administraç
ão poderá convocar os demaislicitantes,
na ordem de classificação
 , convidando-os a executar o
remanescente
7
 , sendo
que os “licitantes
não
 
são obrigados a aceitar a contratação”
8
(grifo nosso), prossegue
 Justen Filho, “inclusive porque o contrato se far{
nos termos de proposta formulada
por terceiro”
9
 , isto é, avultada pelo primeiro licitante classificado.
4
Nesse sentido: FIGUEIREDO, Lucia Valle.
Curso de direito administrativo
. 3. ed. São Paulo: Malheiros,1998, p. 34-35; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Legitimidade e discricionariedade:
novas reflexõessobre os limites e controle da discricionariedade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 27; Id.
Curso dedireito administrativo:
 
parte introdutória, parte geral e parte especial. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense,2002, p. 80; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.
Curso de direito administrativo.
13. ed. São Paulo:Malheiros, 2001, p. 69; FROTA, Hidemberg Alves da.
O princípio tridimensional da proporcionalidade noDireito Administrativo
: um estudo à luz da Principiologia do Direito Constitucional e Administrativo, bem como da jurisprudência brasileira e estrangeira. Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 41-47.
5
Maria Sylvia Zanella di Pietro enxerga na essencialidade característica a abranger o serviço públicoem geral. Para a administrativista uspiana, o serviço público tem por premissa o signo da
essencialidade, isto é, o serviço público consubstancia “a
forma pela qual o Estado desempenha
funções essenciais ou necess{rias | coletividade”, atividade que “não pode parar”.
Cf. DI PIETRO,Maria Sylvia Zanella.
Direito administrativo
. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005,
 
p. 74.
6
JUSTEN FILHO, Marçal.
Comentários à lei de licitações e contratos administrativos
. 11. ed. São Paulo:Dialética, 2005, p. 250.
7
Ibid., loc. cit.
8
Ibid., loc. cit.
9
Ibid., loc. cit.

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