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RESOLUÇÃO SOBRE INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO

RESOLUÇÃO SOBRE INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO

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DIÁRIO OFICIAL Nº. 31012 de 24/09/2007
OUTROS
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
RESOLUÇÃO Nº 17.415
R E S O L U Ç Ã O Nº. 17.415
(Processos nºs. 2002/52831-6 e 2003/50202-3)
Assunto: Consultas formuladas pelo Ministério Público do Estado do Pará e pelo Diretor de Recursos Humanos doTribunal de Contas do Estado, sobre incorporão de gratificão de fuões ou cargoscomissionados aos vencimentos do servidor em atividade, contribuição previdenciária incidente sobrea gratificação pelo exercício de função comissionada e vigência do artigo 114 da Lei nº. 5.810/94.Relator: Conselheiro EDILSON OLIVEIRA E SILVA
EMENTA
:
1. Lei Complementar estadual nº. 39/2002. Extinção da incorporação da gratificação pelo exercíciode cargo em comissão ou função gratificada nos proventos de aposentadoria. Direito adquirido doservidor ou militar do Estado. Incorporação nos proventos somente dos percentuais conquistadosaté 23.01.2003.
2.
 
Lei Complementar estadual nº. 44/2003. Extinção da incorporação da gratificaçãono subsídio ou soldo, na atividade. Direito adquirido à incorporação na atividadeassegurado ao servidor ou militar do Estado que em 23.01.2003 completara o períodoaquisitivo mínimo de um ano de efetivo exercício no cargo em comissão ou funçãogratificada, e ao servidor ou militar do Estado que tendo mudado de cargo, hajacompletado pelo menos um período aquisitivo no cargo ou função imediatamenteanterior, desde que não haja ocorrido interrupção do exercício de cargo em comissãoou função gratificada. Direito adquirido que fica assegurado ao servidor ou militar doEstado até a sua exoneração ou dispensa do cargo ou função em que se encontrava.Incorporação automática a partir da exoneração ou dispensa. Direito do servidorperceber os percentuais conquistados após janeiro de 2003, ainda não incorporados emseu subsídio ou soldo. O valor dos percentuais incorporados na atividade, masconquistados após a publicação da Lei Complementar . 44/2003, o seconsiderado para cálculo dos proventos.3.
 
Contribuição Previdenciária. Incidência somente sobre o valor incorporável nosproventos de aposentadoria. A partir da Lei Complementar estadual nº. 44/2003 éindevido o desconto previdenciário incidente sobre a gratificação pelo exercício defunção comissionada, em virtude da supressão de sua incorporação aos proventos daaposentadoria, visto que a contribuição não pode exceder ao valor necessário para ocusteio do benefício previdenciário.4.
 
Revogação do art. 114 da Lei nº. 5.810, de 24 de janeiro de 1994 pela LeiComplementar estadual nº. 39/2002. Inaplicabilidade deste artigo para situaçõesconstituídas após a sua revogação. Direito adquirido às vantagens de incorporação eopção pelo servidor ou militar do Estado que até a data da publicão da LeiComplementar n° 39/2002, atendeu aos pressupostos e condições explicitados no art.114, caput e parágrafos, para usufruir do direito às vantagens nele instituídas.Inexigência do servidor ou militar do Estado ter, na data da Lei Complementar, tempode contribuição para aposentaria. A aposentadoria é o momento do exercício do direito,não é requisito para a conquista do direito contemplado no art. 114 da Lei 5.810/1994.Relatório do Exmº. Sr. Conselheiro EDÍLSON OLIVEIRA E SILVA: Processo nº. 2007/52674-8
Os processos acima identificados, embora diversos na amplitude, contém consultas sobre matéria similar;apensados um ao outro, deles trato conjuntamente.O processo nº. 2002/52831-6, trata da consulta do Senhor Procurador Geral de Justiça protocolada neste Tribunalem 02.10.2002, reiterada em 24.11.2006, (fl. 11), apoiado em Parecer de sua Assessoria Jurídica sobre o reflexo do art. 94 da LeiComplementar nº. 39, de 09.01.2002 sobre a Lei 5.810 de 24 de janeiro de 1994, para o que aponta duas hipóteses:
a)
 
“a incorporação dos percentuais referidos no Parágrafo 1º do art. 131, da Lei 5.810. de 24.01.94, recebidos atéa data da dispensa ou exoneração da função ou cargo comissionado, ocorre na atividade; e na aposentadoria, seincorpora somente os percentuais adquiridos até a data da publicação da Lei” 
; (o consulente equivocou-se; refere-se, entendo, ao art. 130, e assim será tratado).
b)
a incorporação dos percentuais dá-se até a publicação da lei, não se incorporando os percebidos posteriormente, tanto na atividade quanto na inatividade” 
.
Sua Indagação é: “sobre qual a hipótese das acima expostas é a que se ajusta ao interesse público perseguido pelareferida Lei?”.No segundo Processo (nº. 2003/50202-3), o consulente é o Diretor de Recursos Humanos deste Tribunal deContas; à indagação do primeiro, ele acresce outras sobre os reflexos da Lei Complementar n º 39/2002, as quais, transcritasadiante, serão respondidas cada qual de per si.A Consultoria Jurídica confirmou os pressupostos regimentais de admissibilidade; e no segundo processo adentrousobre o mérito.No curso da tramitação processual foi promulgada a Lei Complementar nº. 44, publicada em 23 de janeiro de 2003,com novos reflexos sobre a matéria, eis que acrescentou três parágrafos ao art. 94 da Lei n° 5.810/1994, como transcrevo,
inverbis
:“Art. 94 -....................................................
§ 1° A revogação de que trata o “caput” deste artigo estende-se às disposições legais queimpliquem incorporação de verbas de caráter temporário, decorrentes do exercício derepresentação, cargos em comissão ou funções gratificadas, à remuneração, soldo, subsídioou qualquer outra espécie remuneratória dos servidores e militares do Estado.§ 2º Fica assegurado o direito adquirido à incorporação pelo exercício de representação,cargo em comissão ou função gratificada aos servidores e militares estaduais que, até a data
 
da publicação desta Lei, completaram o período mínimo exigido em lei para a aquisição davantagem.§ 3º Aos servidores e militares que, na data da publicação desta Lei, possuírem direitoadquirido à incorporação do adicional por exercício de representação, cargo em comissão ou função gratificada e que vierem a exercer referidos cargos ou funções a partir dessa data, évedada a percepção simultânea da vantagem incorporada com a representação devida emrazão do exercício de tais cargos ou funções, ressalvado o direito de opção”.
Originariamente os processos tiveram como Relatores os Conselheiros Elias Naif Daibes Hamouche (Processo nº.2002/52831-6) e Fernando Coutinho Jorge (Processo nº. 2003/50202-3), e foram a mim redistribuídos em 05.12.2006 e 15.02.2007,respectivamente, conforme despacho de fl. 23 e 41 dos respectivos autos.Regimentalmente não há manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas em processos de consulta.É o Relatório.V O T O:A superveniente alteração legislativa sobre a matéria objeto das consultas, impõe-me tratá-las sob duas óticas quese completam; uma, analisando os reflexos produzidos pela Lei Complementar nº. 39/2002 até a promulgação da LeiComplementar nº. 44/2003; outra, voltada para os reflexos produzidos por esta nova Lei Complementar, cujos conseqüentesefeitos, à época das consultas, eram insuscetíveis sequer de cogitações, mas não podem agora ser ignorados, sob risco derespostas inadequadas à realidade de cada momento.A gratificação é uma vantagem pecuniária que o Poder Público concede em caráter precário ao servidor que estáprestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, de salubridade ou onerosidade, ou a ele concedidacomo ajuda, desde que reúna condições pessoais que a lei especifica.Hely Lopes Meirelles ensina que “as gratificações - de serviço ou pessoais – não são liberalidades puras daAdministração; são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre vantagenstransitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção”
1
[1]
. Deduz-se, pois, que a regra geral é a da não incorporação, - o pagamento destas gratificações temporárias ocorre enquantono exercício -.É pacífico na jurisprudência pátria o reconhecimento de que a concessão da gratificação deriva de condiçõesexcepcionais em que o servidor está prestando um serviço comum (
propter laborem
) ou de situações individuais do servidor (
propter personam)
, que não é vantagem inerente ao cargo ou à função, mas concedida em face das condições excepcionais doserviço ou do servidor.No caso das consultas, trata-se de gratificação propter laborem, ou seja, conseqüente à condição excepcional emque o serviço é prestado. Veja-se mais uma vez, o ensinamento de Hely Lopes Meirelles: “essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo epropter laborem. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam,extingue-se a razão de seu pagamento. Daí por que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem são auferidas nadisponibilidade e na aposentadoria,
salvo quando a lei expressamente o determina, por liberalidade do legislador 
”. (grifei).As consultas dizem respeito a um regime legal que expressamente permitia a incorporação da gratificação por exercício de cargo em comissão ou função gratificada tanto no subsídio quanto nos proventos de aposentadoria do servidor;expõem aparente conflito entre disposições específicas da Lei n. 5.810, de 24.01.1994 que a permitiam, e os artigos 94 e 95 da LeiComplementar estadual nº. 39, de 09.01.2002, antes de ser modificada pela Lei Complementar n° 44/2003, tempo em que o citadoart. 94 tinha a seguinte redação,
in verbis:
 Art. 94.
Ficam revogadas quaisquer disposições que impliquem incorporação aos proventosde aposentadoria
de verbas de caráter temporário, incluindo gratificações por desempenho defunção ou cargo comissionado, preservados os direitos daqueles que se acharem investidos em taiscargos ou funções até a data da publicão desta Lei Complementar, sem necessidade deexoneração, cessando, no entanto, o direito à incorporação quanto ao tempo de exercício posterior à publicação da presente lei. (grifei)
Os consulentes alegam uma antinomia entre a Lei n° 5.810/1994 e a Lei Complementar estadual nº. 39/2002; oprimeiro expressa o entendimento de que lei específica de previdência não revogaria disposição do regime jurídico único, e alegaconflito entre lei especial e lei geral, para cuja solução invoca o objetivo da boa aplicação da lei.Apesar da incorporação da gratificação na atividade ter sido extinta pela Lei Complementar estadual nº. 44/2003, aantinomia deve ser apreciada, pois anteriormente, por influxo da Lei Complementar nº. 39/2002 foram produzidos efeitos jurídicosque devem ser identificados e compreendidos. Por isto, e porque à época das consultas, o adicional pelo exercício de cargo emcomissão ou função gratificada era regulado pelo art. 130, da Lei 5.810/1994, o transcrevo,
in verbis:
 
 Art.130 – Ao servidor será devido o adicional pelo exercício do cargo em comissão ou funçãogratificada.Parágrafo 1º.- O adicional corresponderá a 10% (dez por cento) da gratificação pelo exercício docargo ou função, em cada ano de efetivo exercício, até o limite de 100% (cem por cento).Parágrafo 2º. O adicional será automático, a partir da exoneração do cargo comissionado ou dadispensa da função gratificada.Parágrafo 3° - Vetado.“Parágrafo 4° - Não fará jus ao adicional o servidor enquanto no exercício de cargo em comissãoou função gratificada, salvo direito de opção, sendo inacumulável com a vantagem prevista no art.114.
Maria Helena Diniz define a antinomia como “a presença de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qualdelas deverá ser aplicada ao caso singular”
2
[2]; Norberto Bobbio, como “a incompatibilidade entre duas normas pertencentes aomesmo ordenamento, com o mesmo âmbito de validade”. 
3
[3]Existindo no próprio sistema jurídico regras para solucionar as antinomias, estas são chamadas de antinomiasimpróprias ou solúveis ou aparentes; se inexistir regras, elas serão próprias ou verdadeiras, também chamadas de antinomiasinsolúveis ou reais.Para a doutrina clássica elas são solucionadas através de três métodos ou critérios: cronológico (
lex posterior derogat legi priori 
), hierárquico (
lex superior derogat legi inferior 
), e de especialidade (
lex specialis derogat legi generali 
). Mas nemsempre será possível uma solução satisfatória dada à possibilidade de conflito entre estes critérios; neste caso, o critériohierárquico prevalece sobre o cronológico; se o conflito é entre o critério hierárquico e o da especialidade, para Bobbio, não
123
 
resposta segura, todavia, para a doutrina, majoritariamente, deve prevalecer o hierárquico; conflito entre o da especialidade com ocronológico, sobressai o da especialidade, pois norma geral não revoga a especial.Argumentando com a hipótese de conflito que não possa ser solucionado por estes critérios clássicos,apropriadamente Juarez Freitas refere que, as antinomias são “incompatibilidades possíveis ou instauradas, entre normas, valoresou princípios jurídicos, pertencentes, validamente, ao mesmo sistema jurídico, tendo de ser vencidas para a preservação daunidade interna e coerência do sistema e para que se alcance a efetividade de sua teleologia constitucional”
4
[4]. A análise não selimita à visão da antinomia como conflito de regras, pois, como ele sustenta, “todas as antinomias são de natureza axiológica”; oque coincide com o que reiteradas vezes tenho afirmado neste Plenário, - a norma como gênero do que regras e princípios sãoespécies.Os consulentes alegam uma antinomia entre norma geral e norma específica ou especial, em períodoimediatamente anterior à Lei Complementar n°. 44/2003, e cuja solução, para o primeiro, preservaria intocável o art. 130 da lei5.810/1994, imune a reflexos da Lei Complementar nº. 39/2002, e não haveria controvérsia sobre o direito do servidor ativoincorporar em sua remuneração o percentual da gratificação do cargo em comissão ou função gratificada. Pois, como esta LeiComplementar institui e regula o regime previdenciário dos servidores públicos do Estado do Pará, não ensejaria, em princípio,pensar-se em reflexos sobre direitos assegurados pela Lei nº. 5.810, de 24.01.1994, - regime jurídico único dos servidoresestaduais -. E porque eles argumentaram sobre possível desobediência à melhor técnica legislativa, - e não seria a primeira vez queisto ocorre inclusive no ordenamento legal federal -, julguei necessária tratar teoricamente da antinomia, como caminho para umaclara compreensão da matéria sob consulta.O legislador ordinário não pode utilizar Lei Complementar por livre arbítrio; da mesma forma, não pode tratar por leiordinária matéria para a qual a Constituição exija Lei Complementar. Isto faz com que, a princípio se deduza que as duas leis emtela não tratam da mesma matéria e, possivelmente, frente à antinomia não estaríamos. Mas não é assim, pois a impossibilidade detratar em Lei Complementar de matéria suscetível de regulação por lei ordinária teria de ser rechaçada no curso do processolegislativo, e, se o não foi, promulgada a lei, nada há a questionar, pois nenhum prejuízo resulta à ordem jurídica, o que ocorreriaem caso contrário.Rechaço o argumento dos consulentes de que a lei especial não revoga dispositivo acaso contido na lei geral, e por isto, não teria ocorrido afetação na situação sob consulta. Ao contrário, a doutrina e a jurisprudência consagraram a parêmia de quelei geral não revoga a especial, mas que a lei especial revoga a geral. Ademais, o intérprete, ao atentar para o art. 2° da LICC,constatará que a regra geral é de que há revogação quando houver incompatibilidade entre a lei anterior e a lei mais moderna, e por via de conseqüência, a lei geral poderia perfeitamente revogar ou derrogar lei geral, em caso de antinomia entre elas. O que nocaso presente, não prevaleceria, pois sendo o conflito entre uma lei que entendem ser específica - penso quererem dizer especial –e lei geral, há de prevalecer o critério da especialidade, pois “lex generalis non derogat lex speciali”.O princípio de especialidade tem como pressuposto a existência de diferenças entre as situações reguladas, edecorre de um princípio maior, que é o da isonomia. Criam-se leis especiais, retiram-se blocos, matérias e situações do direitocomum para entregá-las a disciplina específica, quando em razão de peculiaridades e circunstâncias objetivas e subjetivas,mereçam regulação especial. Em outros termos, quando a norma geral não presta para disciplinar situações específicas.A restrição quanto ao direito de incorporação, como consignado no art. 94,
in fine
, da Lei Complementar nº.39/2002, ensejou a visão de possível colisão com o disposto no art. 114 e o disposto no art. 130, da Lei n° 5.810/1994, motivandoas consultas. Ora, como a conseqüência natural do caráter antinômico das regras é a natureza excludente da relação entre elas,poder-se-ia, no caso presente, assistir, de um lado, a Lei Complementar nº. 39/2002, objetivamente voltada para regular os direitosdos servidores inativos, regular também direitos daqueles que estivessem ainda em atividade; e pelo critério cronológico revogar oscitados dispositivos da Lei n° 5.810/1994. Situação que requer cuidadosa apreciação sobre a colisão entre as duas leis, como umaantinomia aparente, cuja solução conduzirá cada qual ao seu campo próprio de regulação.Inobstante os princípios doutrinários para solução de antinomias e a técnica legislativa de não permitir lei especialtratar de matéria regulada por lei geral, e vice-versa, constata-se que nem sempre tais princípios e técnica são respeitados, quer naprodução legislativa federal, quer na estadual, e que a jurisprudência não tem repelido esta situação, ensejando o surgimento desituações como a que é objeto desta consulta, e cuja solução há de ser buscada pelos princípios que viabilizem de modo maisefetivo o alcance do fim social da lei.Concordo com a alegação de que a Lei Complementar n° 39/2002, em sua relação antinômica com a Lei nº.5.810/1994, produziu reais reflexos sobre direitos dos servidores na sua relação jurídica com o Estado, mas este conflito ésuscetível de solução normal, concreta, que permite identificar o alcance do poder revogatório da lei mais nova. E afirmo isto porquetais reflexos foram limitados, repercutindo apenas nos proventos da inatividade daquele servidor que, até então, vivia a expectativado direito de, por ocasião de sua aposentadoria, poder usufruir das vantagens pelo exercício de cargo em comissão ou funçãogratificada; não refletiu, porém, sobre o direito de incorporação nos subsídios ou soldos dos servidores e militares estaduais naatividade, porque este direito não era regulado pelo art. 114 da Lei n°. 5.810/1994 revogado pela Lei Complementar nº. 39/2002, oqual tratava especificamente da incorporação da gratificação pelo exercício da função gratificada ou cargo em comissão nosproventos da aposentadoria do servidor ou do militar do Estado.Antecedendo à reposta, e para que sejam bem compreendidas as circunstâncias que levaram à mudança, osvalores que fundamentaram esta mudança, e o objetivo visado pelo legislador, dou ênfase à visão mais ampla do direito, o qual,como tenho repetido neste Plenário, não se esgota na mera norma legislativa decretada pelo Estado.O direito não pode ser concebido como um amontoado de regras avulsas, produto da vontade política do Estadosimplesmente, e como tal expresso em sua plenitude na lei; ele é ordenamento; é coerência, ou mais rigorosamente, “valor incorporado em regra”, como a ele se refere Jorge Miranda
5
[5]. Ele está edificado sobre três colunas básicas, ”fato, valor enorma”na conhecida tríade estrutural do Direito, em que, nas palavras de seu maior expoente no Brasil, Miguel Reale, verifica-se aexistência de uma relação “fático-axiológica-normativa de qualquer porção ou momento da experiência jurídica oferecido àcompreensão espiritual
6
[6].Busco nesta referência o instrumento que nos leva a reconhecer a impossibilidade de afastar as regras de direitodos valores que são consagrados em cada estrutura jurídica dos países em geral. Por isto, com o pressuposto de que o valor éindissociável da regra é que respondo às questões inseridas em cada qual das consultas, meditando sobre os reflexos produzidospelas Leis complementares 39/2002 e 44/2003 nas relações jurídicas entre servidores e a Administração Pública do Estado.O “valor” como fundamento do Direito não é mais objeto de dúvida ou rejeição; superou-se o tempo de sua nãoaceitação, ou seja, o tempo no qual o Direito era apenas “norma”; e os princípios, de meras pautas dogmáticas ou científicas, foramcom o tempo convertidos em direito positivo, com plena eficácia normativa. O Direito deixaria de ser a mera norma legislativadecretada pelo Estado, para ser imbuído de valores, olhado sob uma visão mais ampla, não apenas positivista literalista.É com esta visão que analiso cada uma das Consultas, o que tem sua razão de ser na mudança que se implantouno ordenamento constitucional e infraconstitucional brasileiro, mercê de valores que sopesados e harmonizados com outros valoresconflitantes, conferiu preponderância à necessidade de se evitar que liberalidades legislativas prosseguissem, e pudesse vir acomprometer os recursos públicos necessários para a manutenção do regime previdenciário do servidor público em condições deresponder às expectativas de que seus proventos na aposentadoria estejam efetivamente garantidos, e voltado para a regularidadede um sistema que lhe permita usufruir das vantagens para cuja fruição contribuiu enquanto servidor ativo.Com os fundamentos até agora expostos, e com os que surgirão adiante, analisei as consultas em conjugação coma superveniente alteração legislativa; atentei para o período decorrido desde então até a publicação da Lei Complementar n°44/2003, e também para o período que a esta se seguiu, e, desta forma, é que passo a respondê-las.
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