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APOSTILA DIREITO EMPRESARIAL

CENTRO UNIVERSITÁRIO PLÍNIO LEITE


CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
DIREITO EMPRESARIAL II
DIREITO SOCIETÁRIO-
SOCIETÁRIO-INTRODUÇÃO
MATERIAL DE APOIO

AUTOR: PROF.ALEXIS JAPIASSU MAIA JUNIOR

1. Sequência histórica

O presente material é apenas para auxiliar na condução do estudo sobre o direito societário. Torna-se 1
necessária consulta a doutrinas para um estudo mais detalhado.
Este material não guarda qualquer responsabilidade da Plínio Leite, sendo ele apenas um compilado de
diversos autores relacionados ao Direito Societário.
1.1 Do Direito Comercial

Na antiguidade já existiam institutos pertinentes ao Direito Comercial como o


empréstimo a juros, os contratos de sociedade, de depósito e de comissão no Código de
Hamurabi, e de empréstimo à risco na Grécia Antiga.
Mas o Direito Comercial só surgiu como sistema a partir do sec.XII, através das
corporações de ofício, em que os mercadores criaram e aplicaram um direito próprio, muito
mais dinâmico que o direito romano-canônico.
Podemos observar a evolução do Direito Comercial em três grandes fases, as quais
são:
1a fase- Compreendida entre os séc.XII e o Séc.XVIII.
Características: Período subjetivo-corporativista
Direito fechado e classista.

Nesta fase, relacionava o comerciante a prática de atos de aproximação entre


produtor e consumidor. Estes atos poderiam ser: o depósito de produtos, o transporte, um
crédito, etc.
Porém, mesmo com a prática de tais atos, só seriam comerciantes aqueles que
pertencessem a uma corporação. Somente desta forma, inscrito numa corporação, é que se
poderiam invocar o direito especial que se aplicava naquelas corporações, como as normas
de seu estatuto, a justiça comercial e os tribunais de comércio.

2a fase- Compreendida entre o séc.XIX e séc.XX


Características: Vigora a partir da edição do Código Comercial Francês (1807/1808)
Aboliu as corporações e passa a liberdade do trabalho.
Contempla os “atos de comércio”.
Já nesta fase, com a edição do Código Comercial Francês, a orientação da fase
anterior muda, o legislador entendeu que existiam determinadas operações que não eram de
circulação de riquezas, mas como eram operações lucrativas, o legislador determinou que
aquelas, operações fossem reguladas por normas específicas, ou seja, fossem consideradas
“atos de comércio”.
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necessária consulta a doutrinas para um estudo mais detalhado.
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diversos autores relacionados ao Direito Societário.
A Revolução Francesa praticamente eliminou o poder que as corporações tinham,
sendo um “Estado” dentro do Estado. Desta forma, naquele momento, já não são mais as
corporações que estão legislando sobre o Direito Comercial, e sim o Estado constituído e
forte. Este “novo” Estado tinha o poder central, dizendo o que ele quer e como quer, não
ficando mais à mercê das corporações.
Neste novo sistema político, com o Estado exercendo o seu poder, o comerciante
não é aquele que é membro de um corporação ou aquele que circula mercadorias, mas sim
aquele que pratica, profissionalmente, “atos de comércio”. E quem dizia o que era ato de
comercio não era o comerciante e sim o legislador.

3a fase- Entrada do novo Código Civil em 2002.


Características: É adotada a Teoria da Empresa (Código Italiano)

Esta fase, a qual estamos inseridas, tem a sua fundamentação no empresário, o


qual, muitos autores, assim o define: “empresário é o sujeito que exercita a atividade
empresarial, ou seja, é aquele que desenvolve atividade organizada e técnica, imprimindo a
sua liderança, assegurando a eficiência e o sucesso do funcionamento dos fatores
organizados”.
Podemos citar duas grande características do empresário: o risco e a iniciativa. O
primeiro é explicitado pela vantagens ou desvantagens oriundas da condução do negócio.
Enquanto a segunda, a iniciativa, é também uma característica pessoal, dizendo qual o
ritmo que ele deseja imprimir na sua atividade.

1.2 Das sociedades

Na antiguidade, sobretudo entre os romanos, conforme se lê na Institutas de


Justiniano, as sociedades eram perfeitamente reguladas, embora o fossem no âmbito do
direito civil já que não havia um direito especial para os comerciantes. São, por outro lado,
importantes as sociedades dos banqueiros (argentarii) e as dos publicanos, que contratavam
com o Estado a arrecadação dos impostos, serviços e obras públicas, tornando-se cidadãos
influentes, com a denominação de publicani, atividade que nada tinha de desonrosa na
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metrópole, embora fossem odiados nas províncias, como demonstram vários episódios dos
Envangelhos. Nessas sociedades romanas, alguma vezes a administração se dividia entre os
sócios, dirigindo cada um determinado setor. Em geral eram indicados gerentes (magistri),
que administravam os negócios sociais.
Não eram somente a comunhão de interesses que ditava a associação de serviços e
bens, mas certas necessidades familiares. Os autores, em sua maioria, explicavam o uso da
sociedade em nome coletivo, a cujo tipo se assemelhavam as sociedades romanas e
medievais, como necessidade familiar relativa ao prosseguimento do negócio pelos
herdeiros do mercador falecido, ou quando se dispunham a explorar em comum os bens
herdados.
O processo de limitação da responsabilidade, que hoje domina o campo do direito
comercial, formou-se lentamente na idade média. É de notar-se que o princípio ou
preocupação de ocultação dos sócios parece não Ter surgido somente com o propósito de
restrição e limitação da responsabilidade, mas como decorrência também da prática dos
que, impedidos de comerciar, acobertavam-se mediante a organização de sociedades com
outrem.
Esse ardil, como acentua o prof.Huvelin, havia sido notado em Roma, onde a
nobreza, os senadores e altos magistrados procuravam enriquecer não só em seus cargos e
latifúndios, como ainda “participando indiretamente nas atividades comerciais, seja como
membros de sociedades mercantis, seja por meio de prepostos responsáveis, comumente
libertos.”
A sociedade com ocultação de sócio, entretanto, que deu margem ao
aperfeiçoamento do qual resultou a comandita simples, tomou incremento e difundiu-se na
Idade Média, após o século XI. Alguns autores atribuem, na verdade, a formação desses
tipos de sociedade ao deliberado propósito de burlar aquelas regras éticas e canônicas,
proibitivas do comércio a determinadas classes de cidadãos.
Sociedades particulares a princípio, onde o sócio capitalista permanecia oculto,
tais foram os abusos que as comanditas ensejavam, sobretudo na liquidação dos
patrimônios dos comerciantes insolventes, em que o commendator, de sócio que era, se
apresentava, conluiado com o tractator, como credor, prestador de capital, que no século
XV, as corporações de mercadores italianos passaram a exigir contratos nesse tipo de
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sociedade, para registrá-las, transformando-as de sociedades ocultas que eram em
sociedades reveladas ao público, assumindo o seu papel no quadro jurídico. Assim, por
motivos de oportunidade, pelo século XV, foi prescrita a publicação do contrato de
sociedade, isto é, foram indicados nos livros da sociedade os nomes dos comanditários e a
medida de sua contribuição, com a duração do contrato, e estas indicações foram inscritas
em um registro de comércio à disposição do público.
As comanditas simples se difundiram largamente pelas vantagens que ofereciam
sobre as sociedades em nome coletivo. No século XVII, devido à política colonialista e a
concomitante formação do capitalismo mercantil, que visavam ao domínio da América,
Índia e África, foi necessária a formação de grandes capitais, com o concurso do Estado e
da incipiente iniciativa privada. Formam-se, então, poderosas sociedade, que delineiam as
sociedades por ações.
Permaneciam, todavia, as comanditas simples concorrendo com as sociedades em
nome coletivo, como um tipo ideal de organização jurídico-empresarial, para a época, pois
permitia a imobilização de pequenos capitais sem que todos seus investidores se
embaraçassem nas teias do comércio. Somente com o advento das sociedades por cotas de
responsabilidade limitada, no final do século XIX, é que as comanditas simples sofreram
um rude golpe na popularidade e preferência dos empresários, pois o novo tipo societário
foi concebido de forma a limitar a responsabilidade de todos os sócios à soma do capital
social.

2 Conceito de sociedades

O art.44 do Código Civil diz que são pessoas jurídicas de direito privado as
associações, as fundações e as sociedades.

2.1 Associações (Art.53 ao 60 do CC)

As associações resultam da união de pessoas que se organizam para fins não


econômicos, conforme preceitua o art.53 do Código Civil. O seu conceito doutrinário pode
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ser dado pela Profa.Maria Helena Diniz: “É uma pessoa jurídica de direito privado voltada
à realização de finalidades culturais, sociais, pias, religiosas, recreativas etc., cuja
existência legal surge com a inscrição do Estatuto Social, que a disciplina, no registro
competente. Exemplos: APAE,UNE, Associação de Pais e Mestres, etc.”
Com a personificação da associação, para os efeitos jurídicos, ela passará a ter
aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. Cada um dos associados constituirá um
individualidade, e associação uma outra, tendo cada um seus direitos e deveres recíprocos.
Nas relações entre associação e associados há deveres e direitos, oriundos do Estatuto
Social. Há liame obrigacional entre a associação e terceiro em razão de atos negociais,
como locação de prédio para sua sede, aquisição de materiais etc. Mas nas relações entre
associados não há direitos e obrigações pessoais recíprocos. E, além disso, as associações
não advém de contrato sinalagmático entre os associados, ou, como diz Rena Lotufo, “Tal
contrato plurissubjetivo unidirecional, porque são vários os que declaram suas vontades,
mas todos no mesmo sentido, vontade comum, pelo que muitos denominam de acordo.””
A associação é constituída por escrito, e o estatuto social, que regerá, sob pena de
nulidade, pode revestir-se de forma pública ou particular, devendo conter,
obrigatoriamente, as cláusulas estipuladas pelo Art.54 do Código Civil, sob pena de
nulidade.

2.2 Fundações (Art.62 ao 69 do CC)

A Profa.Maria Helena Diniz tem a seguinte definição: “O termo fundação é


originário do latim fundatio, ação ou efeito de fundar. É um complexo de bens livres
(universitatis bonorum) colocado por uma pessoa física ou jurídica a serviço de um fim
lícito e especial com alcance social pretendido pelo seu instituidor, em atenção ao disposto
em seu estatuto.”
As fundações são constituídas mediante escritura pública ou testamento, contendo
ato de dotação que compreende a reserva de bens livres (propriedades, créditos ou dinheiro)
legalmente disponíveis, indicação do fim lícito colimado e o modo de administração. O
próprio instituidor poderá providenciar a elaboração das normas estatutárias e o registro da
fundação (forma direta) ou encarregar outrem para este fim (forma fiduciária). Se
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porventura na dotação de bens o instituidor vier a lesar a legítima de seus herdeiros
necessários, estes poderão pleitear o respeito ao quantum legitimário. Dever-se-á proceder
ao registro, mediante intervenção do Ministério Público (CPC.arts.1.199 a 1.204), que
deverá analisar o estatuto elaborado pelo fundador, verificando se houve observância das
bases da fundação, se os bens são suficientes aos fins colimados e se há licitude de seu
objeto. Estando tudo em perfeita ordem, o Ministério Público aprovará o estatuto, dentro de
quinze dias da autuação do pedido de aprovação (art.1.201 do CPC). Se, porventura, o
fundador não elaborar o estatuto nem ordenar alguém para fazê-lo, ou se o estatuto não for
elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em 180 dias, o
Ministério Público poderá tomar iniciativa (art.65 parágrafo único). Portanto, para que a
fundação tenha personalidade jurídica será preciso:dotação, elaboração e aprovação dos
estatutos e registro.

2.3 Das sociedades comerciais

O Código Comercial de 1850 não definiu a sociedade comercial. O antigo Código


Civil (1916), mais tarde, todavia, conceituou-a genericamente da seguintes forma:
“Celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus
esforços ou recursos para lograr fins comuns”.
Diante deste conceito, bastava-lhe dar-lhe um conteúdo comercial para logramos
um conceito mais satisfatório: “Celebram sociedade comercial as pessoas que mutuamente
se obrigam a combinar seus esforços ou recursos, para lograr fins comuns de natureza
comercial.”
Já a Profa.Maria Helena Diniz deu a seguinte definição: “O contrato de sociedade
é a convenção por via da qual duas ou mais pessoas se obrigam a conjugar esforços seus
serviços, esforços, bens ou recursos para a consecução de um fim comum, e a partilhar,
conforme estipulado no Estatuto Social, dos resultados entre si, obtidos com o exercício de
atividade econômica contínua, que pode restringir-se à realização de um ou mais negócios
determinados.”
O novo Código Civil, através do art.981, definiu legalmente a sociedade
comercial:
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“Art.981.Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se
obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e
a partilhar, entre si, dos resultados.”

3. Tipos de Sociedades

O novo Código Civil classificou genericamente as sociedades em sociedades não


personificadas e sociedades personificadas. Essa classificação leva em conta
essencialmente o fato de as sociedades terem ou não os seus atos constitutivos registrados
no órgão responsável. As sociedades não personificadas são a sociedade em comum e a
sociedade em conta de participação, e estão previstas nos arts.986 a 996 do Código Civil. Já
as sociedades personificadas dividem-se em sociedade simples e sociedades empresárias.

Sociedades Personificadas Sociedades não personificadas

Soc.Simples Soc.Empresária Sociedade em Comum


(Art.986 CC)
Soc.Simples Soc.em Nome Coletivo Sociedade em Conta de Participação
(Art.997 CC) (art.1.039 CC) (Art.991 CC)
Soc.Cooperativa Soc.Limitada
(Art.982§único) (Art.1.052 CC)
Soc.Comandita Simples
(Art.1.045 CC)
Soc.Comandita Ações
(Art.982§único)
Sociedade Anônima
(Art.982§único)

Existem cinco espécies de sociedades empresárias, as quais são:


1. Sociedade em Nome Coletivo;
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2. Sociedade em Comandita Simples;
3. Sociedade Limitada;
4. Sociedade Comandita por Ações; e
5. Sociedade Anônima.

A sociedade Capital e Indústria foi eliminada pelo novo Código Civil.


Dentre as sociedades existentes, apenas são utilizadas nos dias de hoje a Sociedade
Simples, a Sociedade Limitada e a Sociedade Anônima. As demais são praticamente
inexistentes, pois, envolvendo a responsabilidade ilimitada de todos ou de alguns sócios,
perderam a utilidade no meio empresarial.
Mais adiante, voltaremos a detalhar todos os tipos de sociedade.

4. Classificação das sociedades

Existem diversos critérios de classificação das sociedades, entretanto vamos adotar


o modelo dado pelo Prof.Rubens Requião, o qual dividiu da seguinte forma: quanto à
responsabilidade do sócios, quanto à personificação, quanto à forma do capital e quanto à
estrutura econômica.

4.1 Quanto à responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais

Em razão da personalização das sociedades empresárias, os sócios tem, pelas


obrigações sociais, responsabilidade limitada, ilimitada ou mista.
Primeiramente é primordial termos o entendimento que a responsabilidade da
SOCIEDADE perante a terceiros, ou seja, por suas obrigações sociais, é sempre
ILIMITADA. O que estamos tratando é a responsabilidade do sócios para com estas
obrigações.
Então, as sociedades empresárias onde os sócios tem responsabilidade limitada
pelas obrigações sociais são a Sociedade Anônima e a Sociedade Limitada.

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Já as sociedades empresárias onde os sócios tem responsabilidade ilimitada pelas
obrigações sociais são a Sociedade em Nome Coletivo e a Sociedade em
Comum(Soc.irregular ou de fato).
E aquelas sociedades onde um grupo de sócios podem responder limitadamente e
outro grupo responder ilimitadamente, ou seja, responsabilidade mistas, temos as
sociedades em Nome Coletivo, Comandita Simples, Comandita por Ações e a sociedade em
conta de participação.
A responsabilidade ilimitada dos sócios para com as obrigações sociais da
sociedade não pressupõe que o credor pode executar diretamente o patrimônio dos sócios,
esquecendo de observar o princípio da responsabilidade subsidiária, isto é, enquanto não
exaurido o patrimônio social, não se pode cogitar do comprometimento do patrimônio dos
sócios para a satisfação de dívida da sociedade, conforme previsto no art.1024 CC.
“Art.1.024.Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por
dívidas as sociedade, senão depois de executados os bens sociais”
Não existe no direito pátrio nenhuma regra geral de solidariedade entre sócios e
sociedade (simples ou empresária), podendo os primeiros sempre se valerem do benefício
de ordem, ou seja, pela indicação dos bens da sociedade, livres e desembaraçados, sobre os
quais vão recair a execução de obrigação societária. Contudo, a relação entre os sócios é
solidária, não podendo um invocar o benefício de ordem, devendo arcar com o total da
dívida perante ao credor e, posteriormente, demandar, via ação regressiva, a outra parte
pela quota parte da obrigação.
Ou seja, a solidariedade, no direito societário brasileiro, quando existe, verifica-se
entre os sócios, pela formação do capital social, e nunca entre sócio e sociedade. A única
exceção à regra está na sociedade irregular ou de fato, respondendo o sócio que atue como
representante legal daquela sociedade. Para este caso, a lei prevê responsabilização direta,
conforme preceitua o art.990 do CC.
“Art.990.Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas
obrigações sociais, excluído o benefício de ordem, previsto no art.1.024, aquele que
contratou pela sociedade.”

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4.2 Quanto à personificação

As sociedades por este critério podem ser da seguinte forma: sociedades


personificadas e sociedades não personificadas.
As primeiras, sociedades personificadas, são aquelas que possuem seus atos
constitutivos escritos e inscritos no registro competente, possuindo, portanto, personalidade
jurídica. São elas, as sociedades empresárias: Sociedade em Nome Coletivo, Sociedade
Comandita Simples, Sociedade Comandita por Ações, Sociedade Limitada e Sociedade
Anônima.
Já as sociedades não personificadas são aquelas que não tem registradas os seus
atos constitutivos, não tendo personalidade jurídica e recaindo ao sócios a solidariedade e a
responsabilização ilimitada pelas obrigações sociais. O Código Civil de 2002, atribui o
seguinte nome às sociedades não personificadas Sociedade em Comum e Sociedade em
Conta de Participação.
Assim, enquanto o ato constitutivo da sociedade não for levado ao registro,
conforme preceitua o art.985 CC, se terá apenas um contrato de sociedade, o qual se regerá
pelos arts.986 ao 990 do CC, e no que for compatível pelas normas das sociedades simples,
arts.997 ao 1.038 CC, excetuando-se as sociedades por Ações em organização
(Ex.Sociedade Anônima), que se disciplinará por lei especial (art.1.089 CC e Lei 6.404/76).
Sobre a sociedade não personificada, nomeada pelo Código Civil de 2002 como
Sociedade em Comum, mas também chamada de Sociedade de fato ou sociedade irregular,
é mister lembrar que esta possui “sócios” para o exercício de atividade produtiva e repartir
os resultados obtidos. Porém, e como dito anteriormente, por não terem personalidade
jurídica, não poderão acionar seus membros e nem a terceiros, mas estes poderão
responsabilizá-las por todos os seus atos, reconhecendo a sua existência de fato para esse
efeito.
Outro ponto polêmico sobre as sociedades não personificadas, o qual faço breve
comentário, é que alguns autores fazem distinção conceitual entre sociedade de fato e
sociedade irregular. Para eles a sociedade de fato é aquela que funciona sem qualquer
cumprimento de solenidades legais, tais como a constituição, registro e publicidade,
enquanto a sociedade irregular é aquela afetada por vícios que a inquinam de nulidade,
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como por exemplo, uma sociedade formada por dois sócios, sendo que um vem a falecer e
não há reconstituição do quadro societário no prazo legal e continua a funcionar como se
nada tivesse acontecido, ou seja, tornando-se irregular.
Entendo também como pertinente esta distinção, provocando diversos reflexos.
Entretanto, somos obrigados à concordar que o Código Civil não tratou desta forma, não
fez esta mensuração, apenas nomeou-as como Sociedade em Comum.

4.3 Quanto à estrutura econômica

Esta classificação leva em consideração o grau de dependência da sociedade em


relação às qualidades subjetivas dos sócios. Assim, seguinte este critério as sociedades
podem ser de pessoas ou de capital.
A importância da identificação da sociedade sob esta forma é de extrema
relevância no tocante à diversos eventos societários, tais como: alienação da participação
societária (quotas ou ações), penhorabilidade por dívida particular do sócio, a sucessão de
sócio por morte, etc.
Sobre as sociedade de pessoas podemos defini-las como aquelas em que a
realização do objeto social depende mais dos atributos pessoais dos sócios que a
contribuição material que eles dão. Enquanto as sociedade de capital é dada por aquela em
que a contribuição material é mais importante que as características subjetivas dos sócios.
Quantos aos tipos societários e sua classificação sob a forma de estrutura
econômica, as sociedades por ações, e aí estão inclusas as Sociedades Anônimas e as
Sociedades Comanditas por Ações, serão sempre de capital. Já as Sociedades em Nome
Coletivo e Comanditas Simples serão sempre de pessoas.
A Sociedade Limitada, sob este critério, é considerada híbrida, ou seja, tanto pode
ser uma sociedade de pessoas como uma sociedade de capital, dependendo diretamente da
redação/interpretação das cláusulas do seu ato constitutivo, o Contrato Social. Por exemplo,
caso haja previsão expressa de alienação da cotas sem qualquer anuência dos sócios, esta
será classificada como uma sociedade de capital, agora havendo necessidade de
concordância dos demais sócios é tida como sociedade de pessoas.

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O próprio Código Civil de 2002 dá a este tipo societário, a Sociedade Limitada,
características de sociedade de pessoas. Este fato por ser visto por diversos artigos que
assim a caracteriza, por exemplo o art.1.057 do CC.
“Art.1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou
parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a
estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.
Parágrafo único.........”

5. Ato Constitutivo

A importância sobre a interpretação do ato constitutivo é nuclear para o mundo


jurídico. Tanto é que existem diversas teorias, que se controvertem, visando satisfazer esta
tarefa. Delas defluem soluções diferentes para as diversas lides, como por exemplo, o caso
de dissolução da sociedade. Caso a sociedade seja considerada como decorrente de um
contrato bilateral, a morte, a renúncia, a exclusão de um sócio, dissolve todo o vínculo
contratual e a sociedade perece, o que não ocorrerá se a conceituação for desvinculada
desse conceito.
A doutrina francesa, a qual adotamos muitos dos seus conceitos, diz que a
sociedade se forma pela manifestação da vontade de duas ou mais pessoas que se propõem
unir seus esforços e cabedais para a consecução de um fim comum. Contudo deixa entrever
o duplo significado da palavra sociedade, pois tanto pode referir-se ao ato constitutivo, que
lhe dá substância, como à pessoa jurídica, que lhe dá condição de sujeito de direito. No
início predominava o aspecto contratual ao ato constitutivo, ao passo que hoje prevalece o
da pessoa jurídica que dele surge. A noção da personalidade jurídica, que envolve a
sociedade, passou ao primeiro plano.
Diante desta noção de formação da sociedade, é oportuno acentuar que não é mais
incontroverso o princípio de que a sociedade comercial deve constituir-se necessariamente
no mínimo de duas pessoas. Teorias modernas, disseminadas pelo mundo afora, começam a
admitir a possibilidade de sociedades unipessoais, isto é, sociedades constituídas de um
sócio apenas. No Brasil, por exemplo, lei especiais tem criado sociedades desse tipo, como

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exemplo a sociedade anônima de um sócio apenas como é o caso da Subsidiária Integral,
constituída mediante escritura pública, conforme prevê o artigo 251 da lei 6.404/76.
Estas sociedades UNIPESSOAIS, sejam elas temporárias ou definitivas
(subsidiária), causam certa incompreensão, tendo em vista que a tradição de que a
sociedade se forma apenas pelo contrato, sendo somente possível sua criação entre duas ou
mais pessoas.
Sobre as teorias que buscam uma explicação para o ato constitutivo, podemos
nomeá-las:
• Teoria Anticontratualista;
• Teoria Contratualista;
• Teoria da Fundação, Corporação ou União;e
• Teoria da Instituição.

Diante de todas estas teorias, as quais possuem forte fundamentação, podemos destacar
a Teoria Contratualista, o qual o Código Civil de 2002 adotou, conforme os arts. 981 e 997
do CC, ou seja, há entendimento que o ato constitutivo é um contrato.
“Art.981.Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se
obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e
a partilha, entre si, dos resultados.”
Com isso, podemos dizer que as sociedades são constituídas por um contrato entre os
sócios, isto é, o vínculo estabelecido entre os membros da sociedade tem natureza
contratual, e, em decorrência, os princípios que norteiam o direito dos contratos explicam
parte das relações entre os sócios.
Dentre os tipos societários, são contratuais as sociedades em Nome Coletivo,
Comandita Simples e Limitada. Sendo assim, a disciplina jurídica aplicável é o Código
Civil e o instrumento disciplinador das relações sociais entre seus membros é o contrato
social.

6. Personalidade Jurídica

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Antes de entrarmos neste assunto, em especial das sociedades, entendo ser
importante lermos o comentário do Prof.Caio Mário sobre personalidade.
“Como o homem é o sujeito das relações jurídicas, e a personalidade a faculdade
a ele reconhecida, diz-se que todo homem é dotado de personalidade. Mas não se diz que
somente o homem, individualmente considerado, tem essa aptidão. O direito reconhece
igualmente personalidade a entes morais, sejam os que se constituem de agrupamentos de
indivíduos que se associam para a realização de um finalidade econômica ou
social(sociedades e associações), sejam os que se formam mediante a destinação de um
patrimônio para um fim determinado (fundações), aos uais é atribuída com autonomia e
independência relativamente às pessoas físicas de seus componentes ou dirigentes.”
As sociedade que arquivam seus atos constitutivos ou contratos no registro
competente, adquirem personalidade jurídica, tornando-se sociedades regulares. Aquelas
que não o fazem são chamadas de sociedades irregulares, de fato ou Sociedade em Comum,
esta última nomenclatura foi adotada pelo Código Civil, conforme o art.986.
“Art.986.Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade,
exceto por ações em organização, pelo disposto neste capítulo, observadas,
subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade
simples.”
São dois os artigos do Código Civil que tratam da aquisição de personalidade
jurídica pelas sociedades. Primeiramente o art.45 trata da aquisição de personalidade
jurídica, de forma genérica, pelas pessoas jurídicas de direito privado, dizendo que a sua
existência legal começa com a inscrição de seu ato constitutivo do respectivo registro.
Quando necessário, deve ser obtida autorização do Poder Executivo. Em continuidade, o
art.985 do mesmo Código trata especificamente da aquisição de personalidade jurídica
pelas sociedades, e diz que a sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição do
seus atos constitutivos no registro próprio e na forma da lei. Com isso, desde a constituição
da sociedade ocorrem a separação e a independência do patrimônio da pessoa jurídica em
relação ao patrimônio dos sócios. È o princípio da autonomia patrimonial, que é um dos
elementos fundamentais do direito societário. Segundo este princípio, os sócios não
respondem, em regra, pelas obrigações da sociedade.

O presente material é apenas para auxiliar na condução do estudo sobre o direito societário. Torna-se 15
necessária consulta a doutrinas para um estudo mais detalhado.
Este material não guarda qualquer responsabilidade da Plínio Leite, sendo ele apenas um compilado de
diversos autores relacionados ao Direito Societário.
A personalidade jurídica das sociedades termina com o procedimento dissolutório,
que pode ser judicial ou extrajudicial. Esse procedimento compreende três fases: a
dissolução, a liquidação e a partilha.

6.1 Efeitos da Personalização

Podemos vislumbrar diversos efeitos para a sociedade com a aquisição da


personalidade jurídica. Contudo, vamos tratar, de forma resumida, de apenas três grandes
efeitos, quais são: titularidade obrigacional; titularidade processual e a responsabilidade
patrimonial.

6.1.1 Titularidade Obrigacional

São os vínculos de obrigação jurídica, contratuais ou extracontrutuais, originadas


da exploração da atividade econômica que aproximam terceiros (fornecedor, fisco,
empregados, etc) e a pessoa jurídica.

6.1.2 Titularidade Processual

É a definição de sua legitimidade para demandar e ser demandada em juízo.

6.1.3 Responsabilidade Patrimonial

Quando da personalização da sociedade segue-se a separação do patrimônio desta


e de seus sócios.
Como dito anteriormente, este princípio (autonomia patrimonial) é um dos
elementos fundamentais do direito societário, tendo em vista que este, via de regra (há
exceção), diz que os sócios não respondem pelas obrigações da sociedade.
Diante deste princípio é bom lembrar que não existe comunhão ou condomínio dos
sócios sobre os bens sociais (bens da sociedade), não exercendo nenhum direito, seja ele de
propriedade ou de qualquer natureza.
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necessária consulta a doutrinas para um estudo mais detalhado.
Este material não guarda qualquer responsabilidade da Plínio Leite, sendo ele apenas um compilado de
diversos autores relacionados ao Direito Societário.
7. Desconsideração da Personalidade Jurídica

7.1 Conceito

A sociedade, em razão de sua natureza de pessoa jurídica, ou seja, de sujeito de


direito autônomo em relação aos seus membros, pode ser utilizada como instrumento na
realização de fraude ou abuso de direito. No entanto, a solução para evitar certas
manipulações não é abolir a autonomia da pessoa jurídica. O objetivo da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica é exatamente possibilitar a coibição de fraude,
sem comprometer o próprio instituto da pessoa jurídica, isto é, sem questionar a regra da
separação de sua personalidade e patrimônio em relação aos de seus membros. Não procura
negar a existência da pessoa jurídica, mas sim desconsiderá-la em casos específicos, para
impedir a fraude e o abuso de direito.
A doutrina tem se utilizado de diversos nomes para o tema da desconsideração,
tais como: Teoria da Penetração, Teoria da Superação, Teoria da Desestimação e Teoria do
Levantamento do Véu Corporativo.
A origem dessa teoria remonta à justiça inglesa, no caso Salomon v.Salomon &
Co.Ltd. Em 1887, o empresário Aaron Salomon havia constituído uma company, em
conjunto com outros seis integrantes de sua família (a lei exigia sete sócios para a formação
da sociedade) e cedido seu fundo de comércio à sociedade que fundara, recebendo em
consequência vinte mil ações representativas de sua contribuição, enquanto para cada um
dos outros membros coube apenas uma ação para a integração do valor da incorporação do
fundo de comércio na nova sociedade. Salomon recebeu obrigações garantidas no valor de
dez mil libras esterlinas. Posteriormente, a sociedade logo se mostrou insolvente, sendo seu
ativo insuficiente para satisfazer as todas as obrigações contraídas, somente as garantidas,
enquanto os credores quirografários não receberam quaisquer valores.
Então, o liquidante, no interesse dos credores quirografários, sustentou que a
atividade da company era atividade de Salomon, que usou artifício para limitar a sua
responsabilidade e, em consequência, Salomon deveria ser condenado dos débitos da
company. O juízo de primeira instância e depois a Corte acolheram esta pretensão.
O presente material é apenas para auxiliar na condução do estudo sobre o direito societário. Torna-se 17
necessária consulta a doutrinas para um estudo mais detalhado.
Este material não guarda qualquer responsabilidade da Plínio Leite, sendo ele apenas um compilado de
diversos autores relacionados ao Direito Societário.
Na legislação brasileira, a aplicação desta teoria já vinha sendo positivada de
modo esparso em dispositivos legais de caráter especial, como por exemplo:
1. Código de Defesa do Consumidor- Lei 8.078 de 11.09.1990- Determina em seu art.28
que o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em
detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei,
fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Determina também que a
desconsideração será efetiva quando houver falência, estado de insolvência,
encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Declara, da mesma forma, no parágrafo 5o do referido diploma, que poderá ser
desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma,
obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
2. A Lei 8.884 de 11 de junho de 1994- Dispõe sobre a prevenção e a repressão às
infrações contra a ordem econômica- Determina em seu art.18 que a personalidade
jurídica do responsável pela infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada
quando houver, da parte deste, abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato
ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também
será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou
inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
3. A CLT- Consolidação da Leis do Trabalho. Determina, em seu art.2o parágrafo 2o que
sempre que uma ou mais sociedades, ainda que tenham personalidade jurídicas
próprias, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo
industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para efeitos da
relação de emprego, solidariamente responsáveis á empresa principal e a cada uma das
subordinadas.

Trata-se, no entanto, de normas de aplicação específica a determinadas matérias, e


que, por isso, não serviram como cláusula geral de aplicação da teoria da desconsideração
para todo o direito brasileiro.
Finalmente, em 2002, o Código Civil consolidou o entendimento por meio de seu
artigo 50, ao prescrever que:

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“Art.50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo
desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no
processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam
estendidos aos bens particulares doa administradores ou sócios da pessoa jurídica.”
A inserção da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no novo Código
Civil significou grande avanço, posto se tratar da lei que regra a constituição, a formação e
o encerramento da personalidade jurídica. Ao interpretar a funcionalidade do instituto nos
ensina o professor Fábio Konder Comparato:
“Toda pessoa jurídica é criada para o desempenho de funções determinadas,
gerais e especiais. A função geral da personalização de coletividades consiste na criação
de um centro de interesses autônomos, relativamente às vicissitudes que afetam a
existência das pessoas físicas que lhe deram origem, ou que atuam em sua área:
fundadores, sócios, administradores.”
Em outros termos, a teoria tem intuito de preservar a pessoa jurídica e a sua
autonomia com instrumentos jurídicos indispensáveis à organização da atividade
econômica, sem deixar, no entanto, que as vítimas de fraude fiquem sem proteção alguma.

7.2 Tipos de Desconsideração

Os tipos de desconsideração da personalidade jurídica vão verificar em qual o


patrimônio se vai penetrar, se é no patrimônio da Sociedade ou dos Sócios. Porém, em
ambos, os pressupostos são os mesmos.
Os tipos são a Comum ou Direta e a Inversa ou Invertida.

7.2.1 Desconsideração Comum ou Direta

É quando se quer afastar momentaneamente a personalidade jurídica da sociedade


para ingressar no patrimônio dos sócios. Ou seja, desconsidera para alcançar o bem da
sócio por obrigação da sociedade. Esta forma é a mais usada.

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7.2.2 Desconsideração Inversa ou Invertida

É ao contrário da Comum, quer se afastar momentaneamente a personalidade


jurídica para ingressar no patrimônio da Sociedade. A relação jurídica é com o sócio e se
quer ingressar no patrimônio da sociedade. Ou seja, desconsidera a personalidade jurídica
da sociedade para alcançar o bem da sociedade por obrigação do sócio.
Sobre este tipo, doutrina Fábio Ulhoa: “a fraude que a desconsideração coíbe é,
basicamente, o desvio de bens. O devedor transfere seus bens para a pessoa jurídica sobre
a qual detém absoluto controle. Desse modo, continua a usufruí-los, apesar de não serem
de sua propriedade, mas de pessoa jurídica controlada. Os seus credores, em princípio,
não podem responsabilizá-lo executando tais bens.”

7.3 Pressupostos para aplicar a desconsideração

Não há qualquer dúvida quanto à existência de pressupostos que deverão ser


observados para solicitar a desconsideração da personalidade jurídica de uma sociedade
para satisfazer suas obrigações.
Eis alguns pressupostos:
1. Existência de sociedade regular. Assim, haverá obstáculo ao ressarcimento pelo
princípio da Autonomia Patrimonial. Não há o que se falar em desconsideração
de um sociedade irregular (Em Comum- CC/2002).
2. Deve ser uma Sociedade Limita. Pois, por questões óbvias, não há o porquê de
pedir a desconsideração da personalidade jurídica para que o sócio se
responsabilize numa sociedade de responsabilidade Ilimitada, ou seja, nesta o
sócio já responde ilimitadamente com o seu patrimônio pessoal pelas obrigações
sociais.
3. Abuso de direito. Há necessidade de caracterizar o ato abusivo do sócio contra
algum normativo, seja ele lei ou contrato social. Ex. art.28 do CDC.

8. Empresário

O presente material é apenas para auxiliar na condução do estudo sobre o direito societário. Torna-se 20
necessária consulta a doutrinas para um estudo mais detalhado.
Este material não guarda qualquer responsabilidade da Plínio Leite, sendo ele apenas um compilado de
diversos autores relacionados ao Direito Societário.
Segundo o art. 966 do Código Civil Brasileiro, considera-se empresário todas as
pessoas, naturais e jurídicas, que exercem profissionalmente atividade econômica
organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços para o mercado. O
empresário organiza e dirige a empresa, reunindo e coordenando os seus fatores de
produção.
Com base no art.966, parágrafo único do Código Civil, não é empresário quem
exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, salvo se o exercício
da profissão constituir elemento de empresa.
O agricultor será empresário somente na hipótese de se registrar no Registro
Público de Empresas Mercantis. Não o será se não se registrar, conforme preceitua o
art.971 do CC.

9. Contrato de Sociedade Empresária

Como vimos anteriormente, a legislação brasileira adotou a Teoria Contratualista,


ou seja, diz que uma sociedade se constitui por um contrato, embora de natureza
plurilateral.
Este contrato possui elementos classificados da seguinte forma:
• Elementos Comuns- São aqueles existentes em todos os contratos.
• Elementos Específicos- São aqueles típicos de contrato de sociedade empresária.

9.1 Elementos Comuns

Os elementos comuns para a formação de um contrato são:


1. Consenso
2. Objeto lícito
3. Forma prescrita e não defesa em Lei.

9.1.1 Consenso
O contrato é fruto da vontade. A pessoa para se obrigar precisa manifestar-se
livremente. Além disso, deve ser capaz para tal ato.
O presente material é apenas para auxiliar na condução do estudo sobre o direito societário. Torna-se 21
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Este material não guarda qualquer responsabilidade da Plínio Leite, sendo ele apenas um compilado de
diversos autores relacionados ao Direito Societário.
9.1.2. Objeto lícito
O objeto social da sociedade deve ser lícito. Todas as atividades que não violam a
lei e os bons costumes pode ser objeto da sociedade. Caso algum venha contrair este
princípio as juntas comerciais não arquivam seus contratos, conforme prevê o art.35, inciso
I da Lei 8934 de 1994.

9.1.3. Forma prescrita em Lei


O direito comercial brasileiro não exige forma especial para a constituição da
sociedade. Ela pode ser provada por qualquer meio, conforme diz o art.987 e art.212 do
Código Civil.

9.2 Elementos Específicos

Além dos elementos que formam o contratos em geral, para os contratos de


sociedade, faz-se necessário a presença dos seguintes elementos específicos:

1. Pluralidades de sócios,
2. Constituição do Capital,
3. Affectio Societatis
4. Participação nos lucros e nas perdas

9.2.1 Pluralidades de sócios

Como dito, sabemos que o contrato é uma relação na qual são envolvidas duas ou
mais pessoas. Seguindo esta premissa a pluralidade de partes constitui um elemento
essencial nos contratos societários.
O artigo 997 do CC, entre os elementos contratuais, exige a presença de sócios, ou
seja, no plural.
Indo contra este princípio, e tratando-se como exceção, existem as chamadas
sociedades unipessoais.
O presente material é apenas para auxiliar na condução do estudo sobre o direito societário. Torna-se 22
necessária consulta a doutrinas para um estudo mais detalhado.
Este material não guarda qualquer responsabilidade da Plínio Leite, sendo ele apenas um compilado de
diversos autores relacionados ao Direito Societário.
Para exemplificarmos a possibilidade da existência de sociedade unipessoal,
podemos citar a permissão que dá o art.251 da Lei 6.404/76, das Sociedades por Ações,
para a constituição de Subsidiária Integral.
Outra situação idêntica está prevista no art.1033 do Código Civil, o qual diz que a
reconstituição do quadro societário deve ocorrer no prazo máximo de 180 dias, sob pena da
sociedade ser dissolvida.

9.2.2 Constituição do Capital Social

O capital social é soma representativa da contribuições dos sócios, podendo ser em


dinheiro ou em bens.
A contribuição em bens só permitida nas sociedades Anônimas, sendo necessário
aprovação assemblar. Já no caso de sociedades de pessoas a incorporação de bens depende
de convenção entre os sócios.
Com o fim de evitar abusos na aferição destes bens, confere a lei, mas
precisamente o art.1.055, parágrafo 2, do Código Civil, a responsabilidade aos sócios, de
forma solidária, pela exata estimação dos bens, que não sejam pecúnia.
Não sendo respeitada a lei, causando prejuízos á sociedade ou a terceiros, os
sócios responderão por culpa.
Vemos a proteção que se dá ao capital social, uma vez que se trata de garantia
jurídica para terceiros, credores e sociedade.
Faz necessário uma observação de que o capital social não se confunde com o
Patrimônio Social. Pode-se dizer que o capital constitui o patrimônio inicial da sociedade
empresária. Após o início das atividades, o capital permanece nominal, expresso na soma
declarada no contrato, ao passo que o Patrimônio Social tende a crescer, se a sociedade for
obtendo lucro, e a decrescer, se a sociedade for obtendo prejuízos.

9.2.2.1 Natureza Jurídica do Capital Social

A identificação da natureza jurídica da contribuição dos sócios é um dos mistérios


sendo enfrentados pelo Direito Comercial. Contudo, a corrente mais aceita pela Doutrina
O presente material é apenas para auxiliar na condução do estudo sobre o direito societário. Torna-se 23
necessária consulta a doutrinas para um estudo mais detalhado.
Este material não guarda qualquer responsabilidade da Plínio Leite, sendo ele apenas um compilado de
diversos autores relacionados ao Direito Societário.
entende que a posição jurídica dos sócios se desdobra em duas partes. A primeira está
relacionada ao direito patrimonial e a Segunda ao direito pessoal. Então vejamos.
A possibilidade de refletir um Direito Patrimonial diz respeito ao quinhão de
lucros a receber durante a existência da sociedade, bem como o saldo verificado depois da
liquidação. Neste último caso, é importante atentar que o sócio não concorre com o credor
da sociedade, só havendo direito de crédito quando honrado todos os compromissos com os
credores, isto é, este crédito por ser igual a zero ou até negativo, dependendo da situação
patrimonial da sociedade.
Já quanto ao Direito Pessoal é dado que a cota social sustenta o status de sócio,
conferindo-lhe direito como participar da administração da sociedade e outros. Isto é, todos
os atos e direitos que as leis asseguram.

9.2.2.2 Intangibilidade do Capital Social

Como dito anteriormente, o Capital Social não se confunde com o Patrimônio


Social. A sua função precípua é constituir o fundo inicial, o patrimônio originário com o
qual a sociedade se tornará viável no início de suas atividades.
O Professor português Ferrer Correia diz o seguinte sobre a função do Capital
Social:
“O Capital Social representa em certos termos uma segurança para os credores
da sociedade, mas precisamente na medida em que a lei não permite a distribuição pelos
sócios de quantias e valores necessários para manter intato esse fundo. O Capital Social é
intangível.”
Visando atender ao princípio da Intangibilidade do Capital Social, o qual as
legislações anteriores já atendiam, o atual Código Civil, em seu art.1.059, estabelece que os
sócios serão obrigados a reposição dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer título,
ainda que autorizada pelo Contrato ou Estatuto, quando tais valores forem distribuídos com
prejuízo do Capital Social.
É importante frisar, na análise daquele artigo, que a palavra “sócio” está no plural,
ou seja, designando que há responsabilidade solidária e ilimitada quando há conhecimento
destes, conforme preceitua o art.1.080 do mesmo diploma.
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necessária consulta a doutrinas para um estudo mais detalhado.
Este material não guarda qualquer responsabilidade da Plínio Leite, sendo ele apenas um compilado de
diversos autores relacionados ao Direito Societário.
“Art.1.080.As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada
a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.”
Mesmo sabendo que o Princípio da Intangibilidade do Capital é uma realidade a
ser observada e respeitada, não podemos deixar de mostrar um outro lado que é a
possibilidade da sociedade fazer alterações naquele Capital, seja ela para aumentá-lo ou
diminuí-lo. A primeira hipótese não guarda preocupações, contudo a segunda situação,
diminuição, é que é cercada de alguns cuidados, o quê não poderia ser diferente, afinal,
estar-se-á diminuindo a garantia dos credores.
Assim, tratando-se da diminuição do Capital Social, podemos ver, por exemplo, a
cautela adotada pelo legislador. O artigo 1.084, parágrafo 1o, estatui a regra pelo qual o
credor quirografário da sociedade limitada, por título anterior, no prazo de noventa dias
contados da data da publicação da assembléia que aprovar a redução do Capital, poderá
opor-se ao deliberado, o que implicará a suspensão da deliberação de reduzir o capital. A
redução do Capital Social só será eficaz se não houver impugnação naquele prazo, ou se,
havendo impugnação, for provado o pagamento da dívida ou depósito judicial do seu valor.

9.2.3 Affectio Societatis

Este requisito é também dito como animus societário. É o intento de se associar, é


a vontade de constituir sociedade. Refere-se à disposição de ingressar em uma sociedade
comercial, de correr risco inerente à atividade empresarial. Quem contrata a criação de um
sociedade empresária quer ser sócio.
O ânimo societário é requisito fático, de índole subjetiva, da existência da
sociedade, poste que, a sua ausência, descaracterizada estará a própria natureza constitutiva
desta.
Este elemento é mais que impulsionador, é um dever dos sócios, envolvendo a
lealdade, a conduta coerente, etc, com o propósito declarado e a implementação contínua do
intento societário.
Enfim, como diz o Professor Lagarde, a affectio societatis é caracterizada por uma
vontade de união e aceitação das áleas comuns.

O presente material é apenas para auxiliar na condução do estudo sobre o direito societário. Torna-se 25
necessária consulta a doutrinas para um estudo mais detalhado.
Este material não guarda qualquer responsabilidade da Plínio Leite, sendo ele apenas um compilado de
diversos autores relacionados ao Direito Societário.
Esse elemento característico do contrato societário é altamente útil na prática da
vida comercial, para distinguir a sociedade de outros tipos de contrato, que tendem a se
confundir, aparentemente, com a sociedade de fato ou presumida. O conceito é subjetivo, o
elemento é intencional, e se deve perquirir dos reflexos aparentes e exteriores, se a intenção
do agente foi de unir seus esforços para obter resultados comuns, que isoladamente não
seriam tão plenamente conseguidos.

9.2.4 Co-participação nos lucros e nas perdas

O Código Comercial de 1850, em seu art.288 dizia: “É nula a sociedade ou


Companhia em que se estipular que a totalidade dos lucros pertença a um só dos
associados, ou em que algum seja excluído, e a que desonerar de toda a contribuição nas
perdas as somas ou efeitos entrados por um mais sócios para o fundo social.”
Este tipo de sociedade era chamada de “Sociedade Leonina”.
O atual Código Civil, em seu art.1.008, tem determinação semelhante, porém, não
declara nula a sociedade, mas a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de
participar dos lucros e das perdas.
“Art.1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de
participar dos lucros e das perdas.”
Assim, nula a cláusula, segue a sociedade, com tratamento igualitário dos sócios
no tocante à distribuição dos lucros e das perdas.
É claro que a distribuição dos lucros e das perdas pode ser feita não
igualitariamente, obedecendo, por exemplo, a proporção das contribuição dos sócios para a
formação do Capital Social ou outra qualquer. O que não se permite é a sociedade
“leonina”, onde os lucros e as perdas corram à favor ou à cargo de um sócio apenas, pois,
aí, inexiste sociedade.

10. Das espécies societárias

Como mencionado em tópico anterior, vamos ao detalhamento dos tipos


societários tratados no Código Civil de 2002, estando certo que concentraremos nossos
O presente material é apenas para auxiliar na condução do estudo sobre o direito societário. Torna-se 26
necessária consulta a doutrinas para um estudo mais detalhado.
Este material não guarda qualquer responsabilidade da Plínio Leite, sendo ele apenas um compilado de
diversos autores relacionados ao Direito Societário.
estudos nas espécies mais demandas, tais como a Sociedade Simples, Sociedade Limitada e
Sociedade Anônima.
Antes, porém, vamos fazer uma breve distinção conceitual entre as sociedade
empresárias e as sociedade simples.

10.1 Distinção conceitual entre sociedades simples e empresária.

De acordo com a nova classificação, as sociedades podem ser diferenciadas


segundo o modo de organização de suas atividades sociais e o modo de atuação de seus
sócios.
A distinção entre sociedade simples e sociedade empresária, como alertou o
Miguel Reale, em artigo publicado no Jornal Estado de São Paulo em 15 de fevereiro de
2004, onde ele diz que não reside no objeto social, mas na forma como este é exercido. Ou
seja, se a sociedade contar com uma organização empresarial para a consecução do seu
objeto, deverá ser classificada como empresária. Por outro lado, se não o fizer, deverá ter
tida como simples.
No mesmo sentido pronuncia a Profa.Mônica Gusmão: “Tanto as sociedades
simples quanto as sociedades empresárias exercem atividade econômica, ou seja,
objetivam o lucro. O que as difere é que, nas sociedades empresárias, a atividade
econômica exercida é organizada, há o elemento empresa, diferentemente das sociedades
simples, em que a atividade econômica é exercida pelos próprios sócios, ou por
profissionais ligados a esses.”
Assim, com intuito de elucidar o conceito de organização da atividade econômica,
convém invocar, por conseguinte, elemento estrutural da teoria da empresa, qual seja, o
elemento organizacional da empresa.
Alguns doutrinadores entendem a empresa como atividade organizada, no sentido
de que nela se encontram articulados pelo empresário os fatores de produção, os quais, para
Fábio Ulhoa, são os seguintes: capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia.
Em outras palavras, para os partidários desse entendimento, a sociedade tem
natureza empresária quando a atividade econômica é exercida de maneira e reunir e
coordenar os fatores de produção.
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Este material não guarda qualquer responsabilidade da Plínio Leite, sendo ele apenas um compilado de
diversos autores relacionados ao Direito Societário.
O mestre Waldírio Bulgarelli, por sua vez, entende que:
“O que caracteriza, em termos pragmáticos, a empresa, não é a própria
organização em si, mas a forma de produzir organizadamente, o que não é mesmo que
organização da atividade de produção. Em termos históricos, por exemplo, é incontestável
que a perspectiva pela qual se deve ver a empresa é justamente a da evolução das técnicas
de produção, portanto, forma de produzir que de rudimentar familiar ou artesanal, passou
a ser mecanizada ou maquinizada, com mão-de-obra alheia e com maior grau de
organização, já que esta última sempre existiu em qualquer tipo de trabalho.”
Outro aspecto da organização da atividade econômica que não deixa de estar
inserido nesse conceito é a questão da pessoalidade e modo de atuação dos sócios.
O empresário e as sociedades empresárias operam por meio da organização, na
medida em que esta se sobreleva ao labor pessoal dos sócios. Estes poderão atuar como
dirigentes, mas não serão, de forma predominante, os operadores diretos da atividade-fim
exercida. Nesse diapasão, Tavares Borba é claro ao estabelecer que:
“A empresa existe quando as pessoas coordenadas ou os bens materiais utilizados,
no concernente à produção ou à prestação de serviços operados pela sociedade, suplantam a
atuação pessoal dos sócios. (...)Se os próprios sócios, ou principalmente os sócios, operam
diretamente o objeto social, exercendo eles próprios a produção de bens, ou a sua
circulação, ou a prestação de serviços, o que se tem é uma sociedade simples.”
Já a sociedade simples tem do trabalho pessoal dos sócios o núcleo de sua
atividade social. Ainda que tenha empregados, estes apenas colaboram, exteriorizando-se,
prevalecentemente, o trabalho dos próprios sócios.
Nesse sentido, a sociedade simples, mesmo revestindo-se da abstração teórica de
pessoa jurídica, ostenta um certo caráter pessoal, em virtude do forte elo de ligação entre a
figura dos sócios e a atividade desenvolvida pela sociedade. Assim, a sociedade simples
deve realizar seus objetivos sociais com a direta participação ou supervisão dos seus
sócios, não ocorrendo, portanto, uma integral desconfiguração ou despersonalização da
figura destes.
A respeito da visão pessoal que caracteriza a sociedade simples, o Juiz corregedor
da 1a Vara de Registros Públicos da cidade de São Paulo, assim pronunciou “...a sociedade

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simples deve estar amarrada umbilicalmente à especialidade dos sócios, ao conhecimento
prático ou técnico que estes ostentam, ou simplesmente à atuação direta destes.”1
Constata-se, porém, com relação à sociedade empresária, uma maior
impessoalidade, tornando-se mais latente aquele conceito abstrato de pessoa jurídica, como
um ente que adquire vida própria e distinta da seus sócios.
Por isso mesmo, o Código Civil, de forma coerente, manteve apartadas as
sociedades por ações, classificando-as necessariamente como sociedades empresárias. Não
poderia ser de forma diversa, na media em que é da essência dessas sociedades a ausência
do liame entre os sócios anônimos e seu objeto social.
Com relação à sociedade simples, é importante trazer ao estudo as três diferentes
funções cumpridas na sistemática do atual regime jurídico das sociedades:
1. Tipo societário- A sociedade simples é um dos vários tipos societários que a lei põe à
disposição dos que pretendem explorar atividade econômica conjuntamente. É o tipo
societário adequado, por exemplo, aos pequenos negócios, comércios ou prestadores de
serviços não-empresários, aos profissionais liberais (excetuando-se os Advogados,
cfe.prevê a lei 8.906/94), aos artesãos, artistas, etc;
2. Direito Supletivo- A sociedade simples serve de modelo genérico para os demais
tipos societários contratuais. As normas da sociedade simples (arts.997 a 1.038 do CC)
aplicam-se supletivamente à sociedade em nome coletivo(art.1.040 CC), e comandita
simples( art.1040 e 1.046 do CC), sociedade (art.1.096 do CC) e, em regra, à sociedade
limitada (art.1.053, caput do CC); e
3. Natureza de jurídica (ou categoria de sociedades)- Trata-se da função aqui vista. Assim,
as sociedades se consideram simples, segundo o art.982, se não tiverem “por objeto o
exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro”. As sociedade dessa
categoria podem adotar, como autoriza o art.983 do CC, qualquer um dos tipos das
sociedades empresariais (exceto as Sociedades por Ações)e, se não o fizerem,
subordinar-se-ão às regras que lhes são próprias.

Já as sociedade empresárias, representando apenas uma categoria de sociedade,


conforme já exposto, poderão adotar os seguintes tipos de sociedade:

1
Artigo disponível no website do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro.
O presente material é apenas para auxiliar na condução do estudo sobre o direito societário. Torna-se 29
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Este material não guarda qualquer responsabilidade da Plínio Leite, sendo ele apenas um compilado de
diversos autores relacionados ao Direito Societário.
1. Sociedade em Nome Coletivo;
2. Sociedade Comandita Simples;
3. Sociedade Limitada;
4. Sociedade Anônima;e
5. Sociedade Comandita por Ações.

Entretanto, estamos vendo que as sociedades empresárias estão assumindo,


somente, os tipos de Sociedade Simples, Sociedade Limitada e Sociedade Anônima.
Resumindo, fazer-se-á a identificação da sociedade como empresária observando
duas situações:
a) exercício de atividade própria de empresário, que é atividade econômica organizada;e
b) não incidência das “exceções expressas”, que são as relativas ao trabalho intelectual, à
sociedade cooperativa, e por opção, à atividade rural e à condição de pequeno
empresário.

Caso haja enquadramento na situação, salvo algumas exceções, não haverá


grandes problemas a enfrentar. A dúvida surgirá, no entanto, com relação ao
enquadramento das sociedades que exerçam atividade econômica organizada. Não obstante
as características que lhe atribuam a doutrina, o conceito de organização da atividade
econômica, ausente definição legal, encontra-se ainda obscuro e incipiente.
É certo que a nova lei veio inspirada na visão societária Italiana. Contudo, não o
fez de modo completo, pois uma parte, de suma importância dessa sistemática, não foi
assumida pela legislação brasileira.
A título de exemplo da importância desta parte rejeitada, e que o Direito brasileiro
encontra sérios obstáculos, podemos citar a discriminação feita pelo Direito Italiano sobre
as atividades exercidas pelo empresário, conforme a seguir:
a) Atividade industrial direta para a produção de bens ou de serviços;
b) Atividade intermediária na circulação de bens;
c) Atividade de transporte terrestre, aquaviário ou aéreo;
d) Atividade bancária ou assecuratória; e
e) Outras atividades auxiliares das precedentes.
O presente material é apenas para auxiliar na condução do estudo sobre o direito societário. Torna-se 30
necessária consulta a doutrinas para um estudo mais detalhado.
Este material não guarda qualquer responsabilidade da Plínio Leite, sendo ele apenas um compilado de
diversos autores relacionados ao Direito Societário.
As atividades apresentadas anteriormente, são caracterizadas, no direito italiano,
como próprias de empresário. Assim, para os idealizadores da Teoria da Empresa, a
sociedade que exerce quaisquer das atividades acima, serão sempre empresárias, e deverão
estar “formatadas” obedecendo a um dos tipos societários que o próprio direito brasileiro
adotou.
Por outro lado, caso a sociedade não exerça quaisquer das atividades ali
mencionadas, estas serão reguladas pelas normas aplicadas às sociedades simples, a menos
que os sócios queiram optar por adotar um dos tipos societários disponíveis à sociedade
empresária.
Caso o Direito pátrio (brasileiro) viesse “importar” os mesmos conceitos adotados
pelo Direito italiano, em especial a definição clara e objetiva das atividades que são típicas
de empresário, a nossa interpretação seria deveras mais tranqüilo.

10.1.1. Efeitos práticos da distinção entre a sociedade simples e empresária

Com a unificação do Direito Privado, tornaram-se bastante similares o regime


jurídico aplicável a sociedade empresárias e sociedade simples, ressalvadas algumas
exceções.
As principais diferenças, que trazem implicações práticas entre as sociedades
simples e empresárias, resumem-se às seguintes questões:
a) Processo de execução coletiva;
b) Sistema de escrituração contábil;e
c) Sistema de registro.

10.1.1.1Processo de execução coletiva

Por força do disposto no art.2.037 do Código Civil, o processo de execução


coletiva aplicável às sociedades empresárias observa a Lei de Falências e
Concordatas. Em se tratando de sociedade simples, incide o processo de
insolvência civil;
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Este material não guarda qualquer responsabilidade da Plínio Leite, sendo ele apenas um compilado de
diversos autores relacionados ao Direito Societário.
A falência e a insolvência civil são processos com idêntica finalidade: a execução
coletiva do devedor insolvente. A falência envolve procedimentos mais complexos
e regrais mais gravosas para o devedor, e pode configurar crimes falimentares, os
quais não se estendem à insolvência civil. A concordata é um instituto restrito aos
empresário, visando à preservação da sociedade. Mas o não-empresário, de forma
análoga, poderá acordar com os seus credores uma forma de pagamento, que será
submetida à homologação judicial. Trata-se de um “concordata contratual”(...)
“que se estabelece por acordo entre o devedor e os credores concorrentes.”

10.1.1.2. Sistema de escrituração contábil

As normas de escrituração contábil a serem observadas, compulsoriamente, por


empresários e sociedades empresárias, encontram-se estabelecidas pelo Código
Civil, nos arts.1.179 e seguintes. Tais normas não se dirigem ao não-empresário ou
á sociedade simples, os quais se sujeitariam apenas aos preceitos de escrituração
decorrentes da legislação fiscal e àqueles que, de acordo com os princípios gerais
da contabilidade, fossem necessários para demonstrar a regularidade e os
resultados dos seus negócios, de acordo com as normas anteriormente existentes.

10.1.1.3.Sistema de Registro

O Código Civil adotou um sistema de registro baseado em duas organizações


preexistentes, o Registro Público de Empresas Mercantis e o Registro Civil da
Pessoas Jurídicas, atribuindo à primeira a inscrição dos empresários individuais e
das sociedades empresárias, e ao segundo a inscrição das sociedades simples
(Art.1.150)
Hoje, com a convergência de regimes, essa diversidade de registros condiciona
efeitos bastantes limitados, que se resumem a diferença nos procedimentos
burocráticos de cada órgão. Até mesmo porque ao art.1.150 do CC determina que,
quando a sociedade simples adotar um dos tipos societários de sociedade

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diversos autores relacionados ao Direito Societário.
empresária, o Registro Civil de Pessoas Jurídicas deverá obedecer às normas
fixadas para o Registro Público de Empresas Mercantis.
Como demonstrado ao longo do presente, a definição da natureza jurídica da
sociedade poderá dirigir-se para uma zona cinzenta de difícil precisão; nesses
casos, as próprias sociedades ou seus sócios, segundo a avaliação, indicarão a sua
opção, inscrevendo a sociedade no Registro Civil ou no Registro de Empresas.
Justamente em função da imprecisão e subjetividade dos conceitos envolvidos,
discute-se em doutrina quais as consequências jurídicas do registro de uma
sociedade por órgão incompetente.
Alguns já manifestaram entendimento no sentido de que a irregularidade estaria
tão somente na falta de inscrição, não na inscrição inadequada, uma vez que a
finalidade do registro, que é a publicidade e a fiscalização do cumprimento dos
preceitos legais aplicáveis, estaria, de qualquer sorte, assegurada. Ademais, o
Código Civil, ao disciplinar a sociedade em comum (sociedade irregular ou
sociedade de fato), assim considera aquela que não se inscreveu (Art.986).
Outros, por sua vez, consideram que a sociedade registrada em órgão
incompetente encontra-se na mesma situação de um sociedade sem registro. Trata-
se-ia, portanto, portanto, de “sociedade em comum”.
Ainda há quem entenda que a irregularidade se configuraria apenas quando a
inadequação do registro fosse manifesta, ou quando houvesse evidente intuito de
fraudar a lei. Nesses casos, o registro poderia ser desconstituído, ou ter os seus
efeitos afastados, por decisão judicial.
Desse modo, o Registro Civil e a Junta Comercial, afora as hipóteses de
enquadramento evidente, deverão aceitar, nas situações imprevistas, as declarações
dos próprios sócios e a manifestação de vontade dos requerentes.
Por fim, vale lembrar que, no momento da constituição da sociedade, a estrutura
que se lhe pretende conferir nem sempre estará claramente evidenciada. Por outro
lado, essa estrutura poderá compor-se, progressivamente, com o passar do tempo,
quando a sociedade deveria se converter em sociedade empresária, mediante o
registro na junta Comercial e a consequente baixa no Registro Civil-tudo
precedido, quando necessário, da competente transformação(ajuste do tipo). A
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hipótese inversa também poderá acontecer, com a conversão da sociedade
empresária em sociedade simples.

10.2 Sociedade em Nome Coletivo

A Sociedade em Nome Coletivo é regida pelo Código Civil entre os seus artigos
1.039 a 1.044, e no que for omisso, aplicar-se-lhe-á, no que couber, a regulamentação
pertinente às Sociedade Simples, compreendida nos arts.997 a 1.038 do Código Civil.
Sob a vigência do Código Comercial este tipo societário permitia pessoa jurídica
como sócio, o que na era do novo Código Civil isto não é mais permitido, conforme
preceitua o art.1.039.
“Art.1.039.Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome
coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações
sociais.”
Como mencionado acima, neste tipo de sociedade todos os sócios, pessoas físicas,
respondem ilimitadamente e solidariamente pelas obrigações sociais. Cabe ressaltar que
apesar de a responsabilidade ser ilimitada, os sócios sempre respondem de forma
subsidiária, ou seja, primeiro é necessário exaurir o patrimônio da sociedade, para
posteriormente, havendo necessidade de complementação de fundos, adentrar no
patrimônio pessoal dos sócios.
Assim, quanto à possibilidade dos sócios responderem com seu patrimônio pessoal
obrigações sociais, o parágrafo único do art.1.039 CC, institui a possibilidade deles, no ato
constitutivo ou em deliberações posteriores, limitar entre si a responsabilidade de cada um,
“limitando-a” de alguma forma.
“Art.1.039....
Parágrafo único.Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem
os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a
responsabilidade de cada um.”

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diversos autores relacionados ao Direito Societário.
É importante salientar que está limitação, seja no ato constitutivo ou em
deliberações posteriores não será oponível a terceiros, pois são solidários. Isto é pacto
interno, afetando apenas as relações os sócios entre si.
Sobre a administração da sociedade, diferentemente das demais, esta caberá,
exclusivamente, aos sócios, conforme estipula o art.1.042 do CC.
“Art.1.042.A Administração da sociedade compete exclusivamente a sócios,
sendo o uso da firma, nos limites do contrato, privativos dos que tenham os
necessários poderes.”
Este administrador será designado por contrato, que lhe conferirá os respectivos
poderes. Porém, não havendo no contrato social a indicação do sócio administrador,
presumir-se-á que todos detém os mesmos poderes, isto dito pelo art.1.013 c/c 1.040 do
CC.
“Art.1.013 . A administração da sociedade, nada dispondo o contrato social,
compete separadamente a cada um dos sócios.
§1O Se a administração da sociedade competir separadamente a vários
administradores, cada um pode impugnar operação pretendida por outro, cabendo a
decisão aos sócios, por maioria de votos.
§2o Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que
realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a
maioria.”
A dissolução da sociedade em nome coletivo dar-se-á de pleno direito por
qualquer das causas enumeradas no art.1.033 (c/c 1.040) do Código Civil, ou, se empresária
pela falência.
“Art.1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
I- O vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem
oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que
se prorrogará por tempo indeterminado;
II- O consenso unânime dos sócios;
III- A deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo
indeterminado;

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diversos autores relacionados ao Direito Societário.
IV- A falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e
oitenta dias;
V- A extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.”

10.3 Sociedade em Comandita Simples.

Segundo Fábio Ulhoa, “a expressão comandita tem relação mediata com a idéia
de confiança. Segundo relata Ripert, a sociedade em comandita nasceu do contrato de
encomenda, praticado na Idade Média, principalmente nas cidades italianas e no comércio
marítimo, denominado contrat de command. Command deriva da palavra latina
commendare, que significa confiar. Uma pessoa( o comanditário, aquele que confiava)
entregava mercadorias ou soma de dinheiro a um comerciante ou ao capitão ( o
comanditado, aquele que era depositado a confiança) mediante partes dos lucros da
expedição.”
Este tipo sociedade é regida pelos artigos 1.045 ao 1.051 do Código Civil, sendo
aplicada a este tipo de sociedade, de forma subsidiária, as normas pertinentes as sociedades
em Nome Coletivo, cfe.art.1.046 CC.
A sua existência se dá quando duas ou mais pessoas se associam para fins
comerciais, obrigando-se uns como sócios solidários e outros como simples prestadores de
capital, sendo este último com responsabilidade limitada às suas contribuições de capital.
Os sócios solidários são chamados de comanditados e os sócios prestadores de
capital recebem a nomenclatura de comanditários. Os primeiros são aqueles que entram
com capital e trabalho, assumindo a direção da empresa e só podem ser pessoas físicas. Já o
segundo, comanditário, são aqueles que prestam somente o capital e não tem qualquer
ingerência na sociedade, conforme art.1.047 CC. Caso este sócio venha infringir esta regra
estará ele sujeito às responsabilidades de sócio comanditado, principalmente aquela
referente a responsabilidade ilimitada

10.4. Sociedade Cooperativa

10.4.1 Conceito
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diversos autores relacionados ao Direito Societário.
O cooperativismo teve origem no século XIX, primeiro na Inglaterra depois na
Suíça, Alemanha e França, a partir da idéias do inglês Robert Owen (1771-1858), a quem a
doutrina autorizava credita a primazia as idealização do movimento e a criação do seus
princípios fundamentais. O princípio fundamental do cooperativismo é ajuda mútua e o
trabalho solidário, sem intuito de lucro. Owen acreditava que o homem é um produto do
meio social. Combateu o lucro e a concorrência, despertando nos trabalhos o interesse pelo
trabalho compartilhado e o uso comum da riquezas naturais.
No Brasil, estas sociedades foram disciplinadas no §2o art.174 da Constituição
Federal de 1988, na Lei 5.764 de 1971(Leis das Cooperativas), pela Lei 8.949, que alterou
o art.442 da CLT, e pelos artigos 1.093 ao 1.096 do Código Civil.
“Art.174....
§2o A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de
associativismo.”

Dentre as conceituações existentes na doutrina pátria, prefiro a dada pela Profa.


Maria Helena Diniz: “É uma associação sob forma de sociedade simples, com número
aberto de membros, que tem por escopo estimular a poupança, a aquisição de bens e a
economia de seus sócios, mediante atividade econômica comum.”
Podemos também apresentar o conceito estabelecido pelo o art.3 da Lei 5.764 de
1971:
“Art.3. Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que
reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma
atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.”

10.4.2. Natureza Jurídica

Conforme preceitua o § único do art.982 do Código Civil, as sociedades


cooperativas, independente do seu objeto, serão sempre sociedade simples.
“Art.982...
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a
sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.”
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Este material não guarda qualquer responsabilidade da Plínio Leite, sendo ele apenas um compilado de
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Por ser uma sociedade de natureza simples, ou seja, não enquadrada como
sociedade empresária, esta sociedade está submetida ao regime de dissolução voluntária ou
judicial, bem como ao instituto de insolvência civil, e não de falência. Para ratificar este
entendimento, o art.4 da Lei 5.764/71
“Art.4.As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza
jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar
serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes
características:
I- adesão voluntária, como número ilimitado de associados, salvo a
impossibilidade técnica de prestação de serviços;
II- ......”

Sobre a possibilidade de haver interpretação sobre a característica de capital da


sociedade, o mesmo artigo acima, esclarece que a sociedade cooperativa é um sociedade de
pessoas, porém, não intuitu personae, pois assegura o livre ingresso e a saída de pessoas
que exerçam as mesmas atividades aglutinadas pela cooperativa.
Outra questão marcante nesta espécie societária, distinguindo-a das demais
sociedades, diz respeito ao intuito lucrativo, traço genérico das sociedades empresárias. Na
Cooperativa é substituído pelo proveito comum resultante do esforço solidário dos
cooperados.
Para entender o que foi dito acima, vamos ao seguinte exemplo:
Imaginemos que somos um cooperativa de consumo, ou seja, um mercado, voltado
somente para seus associados. Então, esta cooperativa compra do fornecedor um litro de
leite ao preço de R$1,00 e revende ao associado por R$1,30. Esta diferença de R$0,30 não
é lucro, mas sim despesas com a luz, mão-de-obra, aluguel, impostos, etc. Caso fosse um
sociedade empresária “mercado”, este produto estaria, por exemplo, a R$ 1,40, sendo R$
0,30 centavos para cobrir as despesas administrativas/impostos e R$0,10 o lucro do
empresário.

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É importante frisar que nada obsta que a sociedade cooperativa venha obter lucro
em suas operações, como no exemplo acima, porém este lucro será revertido a todos os
associados daquela sociedade, ou seja, o bem comum.

10.4.2 Características

A lei 5.764/71, em seu art.4o, enumerava as características das sociedades


cooperativas. Contudo, o art.1.094 do Código Civil reordenou-as, inclusive alterando
alguns elementos jurídicos. De qualquer modo, os novos traços trazidos pelo Código Civil
também permitem distingui-la dos demais tipos sociais.
“Art.1.094. São características da sociedade cooperativa.
I- variabilidade ou dispensa do capital social;
II- concurso de sócios em número mínimo necessário para compor a
administração da sociedade, sem limitação do número máximo;
III- limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá
tomar;
IV- intransferibilidade das quotas do capital a terceiros à sociedade, ainda que
por herança;
V- quorum, para assembléia geral funcionar e deliberar, fundado no número de
sócios presentes à reunião, e não no capital social representado;
VI- direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a
sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação;
VII- distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações
efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao
capital realizado;
VIII- indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de
dissolução da sociedade.”
Como menciona o Professor Rubens Requião, as diferenças entre as características
estabelecidas no Código Civil e as da Lei 5.764/71 são várias, cumprindo no momento
comentar as mais importantes:

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a) ao capital, que pode existir ou não, pelo Código Civil e era necessário na
lei especial, embora pudesse variar;
b) aos sócios, em número mínimo necessário para organizar os órgãos
sociais, segundo o Código Civil, e de vinte, no mínimo, pela Lei
5.764/71;
c) ao número ilimitado de sócios, segundo o Código Civil, e limitado à
capacidade de prestação de serviços, de reunião, controle e operações,
pela lei 5.764/71.

Entende-se também que o Código Civil não faz referência ao principal elemento
característico da cooperativa, que é a prestação de assistência aos associados, o que é
acentuado em várias passagens da Lei 5.764/71. Isto se dá no momento que a cooperativa
se forja no esforço comum solidário, objetivando a exploração de uma atividade fundada na
ajuda mútua, visando à melhoria das condições de vida dos associados.

10.4.4. Do ato constitutivo

A sociedade cooperativa se constitui por deliberação dos fundadores, reunidos em


Assembléia Geral, da qual se lavrará a ata, ou por declaração de vontade contida em
instrumento público.
Este ato constitutivo, para ser eficaz, deve conter:
I- denominação, sede e objeto social;
II- identificação e qualificação completa dos fundadores, incluindo domicílio
e idade;
III- o número e o valor das quotas-partes assumidas pelo fundador;
IV- a declaração de aprovação do Estatuto da entidade;
V- eleição dos membros do órgãos de administração, fiscalização e outros.

Um ponto controverso diz respeito ao registro do ato constitutivo de uma


sociedade cooperativa. Enquanto a lei 5.764/71 diz que deverá ser registrado no Registro
Público de Empresas Mercantis, operado pela Juntas Comerciais, o Código Civil, através
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do seu art.1.150, diz que deverá ser registrado no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, tendo
em vista a sua classificação como sociedade simples.
“Art.1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro
Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e as sociedades
simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas
fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade
empresária.”
“Art.982...
Parágrafo único. Independente do seu objeto, considera-se empresária a
sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.”

Sobre este tema, os Professor Rubens Requião tem a seguinte opinião:


“O Código Civil tendo classificado a cooperativa como sociedade simples, atribui
competência ao Registro Civil de Pessoas Jurídicas para o lançamento dos atos relativos a
tais entidades, temos que o registro peculiar passa a ser este último.”
O professor Fábio Ulhoa segue o mesmo raciocínio empregado por Rubens
Requião.
A posição contrária a este entendimento, vê que o art. 1.093 do Código Civil
atribui competência à lei 5.764/71 para dispor sobre o assunto.
“Art.1.093. A sociedade cooperativa reger-se-á pelo disposto no presente
capítulo, ressalvada a legislação especial.”
Então, segundo esta parte da doutrina, o artigo acima remete à competência ao
art.18 da Lei 5.764/71, o qual determina o arquivamento de seu ato constitutivo na Junta
Comercial.
“Art.18....verificada, no prazo máximo de 60(sessenta dias), a contar da data
de entrada em seu protocolo, pelo respectivo órgão executivo federal de controle ou
órgão local para isso credenciado, a existência de condições de funcionamento da
cooperativa em constituição, bem como a regularidade da documentação apresentada,
o órgão controlador devolverá, devidamente autenticada, 2(duas) vias à cooperativa,
acompanhadas de documento dirigido à Junta Comercial do Estado, onde a entidade
estiver sediada, comunicando a aprovação do ato constitutivo da requerente.”
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10.4.5 Classificação

As sociedades cooperativas estão classificadas da seguinte forma:


I- Sociedades Cooperativas Singulares- São aquelas formadas por pessoas
físicas, preferencialmente. Estão voltadas para a prestação de serviços aos
associados;
II- Cooperativas Centrais ou Federações de Cooperativas- São aquelas
formadas por, no mínimo, três cooperativas singulares, admitidos por
exceção associados individuais. Tem o objetivo de organizar os serviços
econômicos e assistenciais de interesse das filiadas, orientando suas
atividades, facilitando a utilização recíproca de serviços;
III- Confederações de Cooperativas- São aquelas constituídas por, pelo
menos, três federações de cooperativas ou cooperativas centrais. Tem por
objetivo coordenar a atividade das filiadas nos casos em que o vulto dos
empreendimentos ultrapassar o âmbito e a capacidade ou conveniência de
atuação das centrais e federações.

10.4.6 Dos Sócios

10.4.6.1 Aspectos gerais


Nas cooperativas singulares, os sócios serão pessoas naturais, com plena
capacidade civil, devendo ter atividade no ramo de atuação da cooperativa. Será
excepcional a admissão de pessoas jurídicas, ainda assim apenas daquelas que tenham por
objeto as mesmas ou correlatas atividades econômicas desenvolvidas pelo outros
associados, pessoas naturais. A própria lei 5.764/71 identifica as exceções em favor das
pessoas jurídicas que exerçam as mesmas atividades das pessoas físicas associadas( caso
das empresas de pesca, de produção rural ou extrativista).
Os sócios cooperados serão titulares de quotas-partes do capital, ou, nas
cooperativas que não tiverem capital, aqueles que preencherem as condições de associação
e lhes for deferido o ingresso, o que lhes assegurará o status próprio, caracterizado pelo
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direito de intervenção na administração por meio do voto e da fiscalização, além do direito
patrimonial de participar do retorno de sobras líquidas do exercício e de usufruir dos
serviços que forem prestados pela cooperativa.
Característica do status de sócio da cooperativa é a de, além de ser participante do
organismo como associado, poder usufruir dos serviços que ela preste. É sócio e usuário
dos serviços da cooperativa, ao mesmo tempo. Isto na verdade reflete o objetivo de
colaboração recíproca entre os seus membros, bem como afastar a idéia do lucro como
objetivo da cooperativa. Nos demais tipos de sociedade, o usufruto de bens e serviços da
sociedade pelo sócio é objeto de sérias restrições.
Não pode ingressar no quadro de sócios da cooperativa o empresário que opere no
mesmo ramo da cooperativa.

10.4.6.2. Relação com a cooperativa

A relação dos cooperados com a sua cooperativa tem característica especial, não
podendo ser confundida com relação de emprego, mesmo no caso de cooperativa de
serviços.
Os atos praticados pelas cooperativas e seus associados, reciprocamente, dizem-se
“atos cooperativos”.
Agora, o regime de trabalho dos empregados da cooperativa é o da Consolidação
das Leis do Trabalho.
Sobre este tema, o magistrado José Geraldo da Fonseca, proferiu o seguinte artigo
de doutrina:
“(..) abstraída a subordinação jurídica, elemento indispensável à configuração do
vínculo de emprego, e obviamente inexistente na relação cooperativa, todos os demais
requisitos configuradores do contrato de trabalho também se acham presentes na relação
entre o cooperativado e sua cooperativa ou entre o cooperativado e o tomador dos serviços
da cooperativa(pessoalidade, onerosidade, habitualidade).Tenho lido e ouvido dizer que
tal e qual cooperativa é irregular ou ilegal mas quase ninguém diz, com precisão, que
elementos devem ser levados em conta no exame de cada caso em concreto para saber se
se está diante de cooperativa autêntica, ou como dizem, “fraudoperativa”. Na prática, é
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difícil saber até que ponto uma cooperativa é autêntica e a partir de quando passa a
operar na clandestinidade. O contrato de trabalho é, como depois de Plá Rodriguez se diz
usualmente em doutrina, um “contrato-realidade””
Por fim, sobre o ponto, pelo ângulo da jurisprudência, prossegue o autor:
“Com raríssimas exceções, a jurisprudência trabalhista entende fraudulenta a
contratação de empregados pode meio de cooperativas. A divergência se limita à forma de
responsabilização dessas cooperativas. Na prática, ao constatar fraude na contratação de
empregados através de cooperativas, o Ministério Público do Trabalho convoca as
empresas tomadoras dos serviços para tentar firmar com elas Termo de Compromisso de
Ajuste de Conduta, com fixação de multas diárias (‘astreintes’) em caso de
descumprimento das obrigações ajustadas. Por meio desses termos, as empresas
tomadoras se comprometem a abster-se de continuar contratando por meio dessas
cooperativas. Se as empresas se recusarem a firmar os Termos de Ajuste de Conduta, o
Ministério Público poderá ajuizar ações civis públicas a fim de obter, por sentença, a
proibição, a proibição de que as empresas tomadoras continuem admitindo através de
cooperativas. Com o ajuizamento da ação civil pública, o juízo da vara do Trabalho
expede ofício ao Ministério Público Estadual para ação de pedido de extinção da
cooperativa fraudulenta. Para certos juízes, tratando-se, a cooperativa, de pessoa jurídica
interposta na relação contratual entre o prestador dos serviços (cooperativado) e o
tomador(cliente), há vínculo de emprego entre o prestador e tomador (aplicação analógica
do E.331/TST), com exclusão da cooperativa. Para outros, o vínculo se forma com a
cooperativa, mas o tomador responde subsidiariamente (para essa corrente de
pensamento, o empregador e responsável pelas indenização trabalhistas é a cooperativa,
mas o tomador, ou o cliente, principal beneficiado com tráfico de mão-de-obra, responde
subsidiariamente pelas indenizações cabíveis).Outros, embora reconheçam a existência da
relação de emprego e não de cooperativismo, atribuem toda a responsabilidade
(contratual e indenizatória) à cooperativa, mas condenam o tomador, solidariamente, para
os efeitos da relação de emprego (aplicação analógica do art.2o §2o , parte final da CLT).”

10.4.6.3. Perda da condição de sócio.

O presente material é apenas para auxiliar na condução do estudo sobre o direito societário. Torna-se 44
necessária consulta a doutrinas para um estudo mais detalhado.
Este material não guarda qualquer responsabilidade da Plínio Leite, sendo ele apenas um compilado de
diversos autores relacionados ao Direito Societário.
A perda da condição de sócio pode ser dar nas seguintes situações:
I- Demissão- É o pedido formulado pelo próprio associado;
II- Eliminação-Isto ocorrerá quando houver infração legal ou estatutária,
formalizando-se por termo no livro de matrícula, com a comunicação ao
eliminado em trinta dias, por parte da diretoria. Esta decisão cabe recurso
à assembléia geral;
III- Exclusão- Esta situação ocorrerá quando houver:
a) dissolução da pessoa jurídica;
b) morte da pessoa física;
c) incapacidade civil superveniente não suprida;e
d) perda dos requisitos previstos no estatuto para ingresso
e permanência na cooperativa.

10.4.6.4 Responsabilidade dos sócios

A Lei 5.764/71, prevê a existência de sociedades cooperativas de responsabilidade


ilimitada e de responsabilidade limitada, por parte dos sócios. O Código Civil, em seu
art.1.095, também assim dispõe:
“Art.1.095. Na sociedade cooperativa, a responsabilidade dos sócios pode ser
limitada ou ilimitada.
§1o É limitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde
somente pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais,
guardada a proporção de sua participação nas mesmas operações.
§2o É ilimitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde
solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais.”
O Estatuto Social fará a opção entre as duas hipóteses, firmando o grau de
responsabilidade do sócio. No primeiro caso, a responsabilidade do associado pelos
compromissos da sociedade perante a terceiros será pessoal e não terá limite. Será
subsidiária, pois somente poderá ser invocada depois de exaurido, judicialmente, a
responsabilidade da cooperativa, ou seja, a sua capacidade de atender às suas obrigações.

O presente material é apenas para auxiliar na condução do estudo sobre o direito societário. Torna-se 45
necessária consulta a doutrinas para um estudo mais detalhado.
Este material não guarda qualquer responsabilidade da Plínio Leite, sendo ele apenas um compilado de
diversos autores relacionados ao Direito Societário.
No segundo caso, a responsabilidade do associado será limitada ao valor do capital por ele
subscrito.
Contudo, não foi definido como fica a responsabilidade de um sócio pela
obrigações de uma sociedade cooperativa de responsabilidade limitada quando não houver
instalação de capital social.
A responsabilidade do cooperado perante terceiros, por compromissos da
sociedade, perdura para aquele que se demitiu, foi eliminado ou foi expulso, até a
aprovação das contas do exercício em que ocorreu o seu desligamento.
No caso de falecimento do sócio, a responsabilidade por obrigações próprias,
contraídas com a cooperativa, e a responsabilidade perante a terceiros, por obrigações da
sociedade, passam aos herdeiros, mas prescrevem no prazo de um ano a contar do dia da
abertura da sucessão.

10.4.7. Capital Social

O inciso I do art.1.094 do Código Civil prevê a inexistência do Capital Social.


“Art.1.094. São características da sociedade cooperativa:
I- variabilidade ou dispensa do capital social;”

Caso haja previsão, este será formado por bens ou serviços, prestados pelos sócios.
Além disso, o capital será variável, oscilando de acordo com o ingresso e retirada dos
sócios.

10.4.8. Denominação

É livre a formação do nome da cooperativa. Apenas se exige que figure na


composição da denominação a palavra “cooperativa”. O nome da cooperativa, como os
nomes das demais pessoas jurídicas, goza de exclusividade de uso.

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Este material não guarda qualquer responsabilidade da Plínio Leite, sendo ele apenas um compilado de
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