Informe final de integrantes del Equipo Técnico Jurídico

previsto en el art. 5 de la ley 26.519

Índice

1° Parte: El nuevo régimen constitucional de la delegación legislativa establecido en la

reforma constitucional de 1994.........................................................................................6
I . Introducción.................................................................................................................6
1. Conceptos preliminares sobre delegación legislativa................................................6
2. Fines de la reforma constitucional de 1994 que enmarcan la delegación legislativa.
.......................................................................................................................................7
3. Antecedentes y fines específicos de la delegación legislativa..................................9
4. Las normas constitucionales que rigen la delegación legislativa.............................9
II. Principales cuestiones interpretativas que plantea el nuevo régimen constitucional
de delegación legislativa..................................................................................................10
1. Sentido general del nuevo régimen constitucional sobre delegación legislativa en
relación al régimen anteriormente vigente..................................................................12
2. ¿A qué clase de delegación se refiere el art. 76? ¿a la delegación propia o
impropia? ¿qué clase de delegación es, en definitiva, la que está permitida en el
nuevo régimen constitucional?....................................................................................14
3. Concepto de materias determinadas de administración...........................................17
4. El concepto de emergencia pública del art. 76.......................................................19
5. Materias excluidas de la posibilidad de delegación legislativa.........................21
6. Concepto de “bases de la delegación que el Congreso establezca”........................25
7. La fijación del plazo...............................................................................................27
8. El control de las normas delegadas por la Comisión Bicameral Permanente y
el Congreso..................................................................................................................30
El objeto de la ley 26.122 es, como ya vimos, reglamentar el control legislativo de
determinadas especies de decretos, entre ellos los decretos delegados. Sin embargo, el
Congreso ha considerado oportuno incorporar también en esta norma algunas
disposiciones que se relacionan con el modo de ejercicio de la delegación legislativa. 33
9. Jerarquía normativa del reglamento delegado............................................37
10. La vigencia de las normas emitidas en ejercicio de competencias delegadas una
vez derogadas las delegantes.......................................................................................37
2° Parte: Criterios de distinción entre delegación y reglamentación legislativas............39
I) Las distinciones sustantivas, formales y procedimentales entre delegación y
reglamentación................................................................................................................39
II) El Principio de legalidad y algunas pautas que se pueden establecer para la
determinación de los ámbitos de competencia de la ley y del reglamento ejecutivo.....43
3° Parte: La atribución del Congreso de investir facultades normativas reglamentarias en
los otros poderes y en los organismos administrativos..................................................50
I) Distintas categorías de competencias clasificadas según las condiciones en que el
Poder Legislativo puede atribuirlas a órganos de la Administración o a personas no
estatales............................................................................................................................51
1) Atribuciones cuyo ejercicio compete de modo exclusivo al Congreso (zona de
reserva absoluta de ley en la que se da una imposibilidad de la delegación legislativa).
.....................................................................................................................................51

1
 2) Aquellas atribuciones que pueden ser delegadas en los términos del art. 76 de la
CN (zona de reserva relativa de ley en la que existe la posibilidad de la delegación
legislativa) ..................................................................................................................53
3) Habilitación de competencias reglamentarias a organismos administrativos (art. 75
inc. 20 de la CN), al Poder Judicial o a corporaciones públicas no estatales
(inexistencia de delegación legislativa).......................................................................53
II. Facultades administrativas o jurisdiccionales que el Congreso puede crear .............59
4° Parte: Conclusiones y recomendaciones.....................................................................61
A partir de los conceptos expuestos a lo largo de este Informe y teniendo en cuenta el
trabajo de clasificación normativa realizado por la Dirección de Información
Parlamentaria y los asesores de los legisladores, que no ha podido ser revisado
detenidamente por los integrantes del equipo técnico de juristas, se sugieren los
siguientes cursos de acción:.............................................................................................61
Dr. Enrique Paixao Dr. Alberto García Lema .....................62
Dr. Luis Lozano Dr. Alfonso Santiago........................................................................62
Bibliografía......................................................................................................................63

Anexo:

Consideraciones personales del Dr. Adolfo Santiago…………………………………...1

Aclaraciones de Opinión de Alberto Manuel García Lema…………………………....15

Aclaraciones de Opinión de Enrique Paixao…………………………………………..24

2
Presentación

El objetivo del Informe del Equipo Técnico-Jurídico, previsto en el art. 5 de la

Ley 26.519, es formular un marco conceptual sobre el nuevo régimen constitucional de
la delegación legislativa establecido por la reforma constitucional de 1994, a fin de
facilitar la decisión del Congreso acerca de la necesidad y/o conveniencia política de
renovar o no las delegaciones legislativas contenidas en las leyes sancionadas con
anterioridad a la mencionada reforma constitucional,

Los criterios aquí expuestos pueden ser de utilidad a la hora de examinar el

conjunto de leyes delegantes identificado gracias al trabajo de la Dirección de
Información Parlamentaria y de otros equipos técnicos.

Cabe tener presente que la Ley 26.519 dispuso, por su artículo 2 la creación de
una Comisión Bicameral Especial, integrada del modo allí señalado, cuya misión,
prevista por el artículo 3, debía ser “revisar, estudiar, compilar y analizar … la totalidad
de la legislación delegante preexistente en virtud de la disposición transitoria octava de
la Constitución Nacional …”. Se desprende de lo dicho en el segundo apartado de ese
artículo 3 que el análisis a realizar debe comprender “entre otros puntos”, los siguientes:
a) cuáles son las leyes que delegan facultades; b) cuáles de ellas están vigentes; c)
cuáles fueron modificadas, derogadas o son de objeto cumplido; d) si las materias se
corresponden con lo regulado en el artículo 76 de la Constitución Nacional.

Para cumplir con tales objetivos la Comisión Bicameral Especial cuenta con el
apoyo de la Dirección de Información Parlamentaria y del Sistema Argentino de
Informática Jurídica (v. segunda parte del artículo 7), cuyo trabajo y en particular de
dicha Dirección, ha sido previo y exhaustivo a la intervención del equipo técnico –
jurídico, previsto en el artículo 5, que me toca integrar.

No cabe desconocer que la Ley 26.519 ha impuesto obligaciones directas al

Poder Ejecutivo Nacional, para conocer su opinión acerca de cuáles leyes que contienen
delegaciones considera “relevantes” para su accionar, tal como se desprende del artículo
7, que previó: “Los servicios jurídicos de los distintos organismos, la Procuración del
Tesoro de la Nación y la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación,
deberán poner a disposición de la comisión, en el plazo de dos (2) meses de iniciada la
tarea de ésta, un listado con las leyes delegantes anteriores a 1994 que a su juicio sean
relevantes para la gestión de gobierno”. El uso del término “deberán” tiene, a nuestro
entender, el significado que el Poder Ejecutivo Nacional, y sus “distintos organismos”,
son los principales interesados en determinar las leyes “relevantes” que contienen
facultades delegadas que les interesa conservar.

La Dirección de Información Parlamentaria ha cumplido el cometido de

proporcionar un extenso listado de leyes delegantes que han sido derogadas o que tienen
su objeto cumplido. Por su parte, la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la
Nación y la Procuración del Tesoro de la Nación han producido dos informes –de
fechas 4 y 12 de marzo, respectivamente- conteniendo tales listados, más allá que la
citada Procuración del Tesoro lo haya calificado de naturaleza “preliminar”.

Por ambas comunicaciones de esos dos organismos del Poder Ejecutivo

Nacional, se puede circunscribir un listado que contiene 365 leyes “relevantes”,

3
circunstancia que representa un avance para su análisis, respecto a la indeterminación
que motivó la solución de prórroga general de toda la legislación delegante anterior a la
reforma de 1994 de la Constitución Nacional, para evitar la caducidad prevista en su
Disposición Transitoria Octava, dispuesta por anteriores leyes complementarias de ella.

Además, y a nuestro pedido, la Dirección de Información Parlamentaria ha

comparado esos dos listados de leyes, dando su propia opinión acerca de cuáles
contienen normas delegantes. Llama la atención que de un número total de 365 leyes
incluidas en los informes de dichos organismos dependientes del Poder Ejecutivo
Nacional, sólo coinciden ambos en un número menor a sesenta leyes; mientras que
aquella Dirección del Congreso comparte la opinión de uno u otro de tales organismos
acerca de la existencia de leyes delegantes en un número algo mayor a dos centenas.

Con posterioridad a esos informes provenientes de organismos del Poder

Ejecutivo Nacional, y a pedido del señor Presidente del Comisión Bicameral, la
Procuración del Tesoro de la Nación emitió una segunda opinión, con fecha 28 de abril
de 2010, relativo a la “técnica de la delegación legislativa y los criterios de de
determinación de leyes delegantes anteriores a la reforma constitucional de 1994
relevantes para la gestión de gobierno”. En ella pasa revista a un conjunto de cuestiones
generales: la forma republicana de gobierno y la división de poderes del Estado, la zona
de reserva de la ley y la propia de la administración, la potestad reglamentaria del Poder
Ejecutivo Nacional, y sus facultades para dictar reglamentos de ejecución, reglamentos
autónomos, de necesidad y urgencia y delegados. Estos últimos (los que aquí interesan)
son definidos como aquellos que “el Presidente de la Nación puede expedir…en virtud
de una autorización extendida expresamente por el Poder Legislativo, los que,
naturalmente, no se derivan de la potestad reglamentaria normal del Ejecutivo”.
Agregando que tuvieron su génesis en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación “y fueron luego incorporados expresamente al texto constitucional, con
características de excepción, por la reforma de 1994”. En capítulos posteriores examina
la jurisprudencia de esa Corte Suprema y se refiere a la asignación de competencias
técnicas – normativas de carácter permanente, como a las materias de administración y
la emergencia pública referidas en el artículo 76 de la Constitución Nacional,

Los aspectos señalados serán objeto de tratamiento, en este informe, y luego de

sus conclusiones, por las aclaraciones o salvedades de opinión que formulan algunos de
sus integrantes.

De tal modo, el presente informe consta de una introducción y cuatro partes:

- en la introducción, se pasa revista a los conceptos preliminares sobre

delegación legislativa, se recuerdan fines generales de la reforma
constitucional de 1994 que enmarcan la delegación legislativa y, más en
particular, los antecedentes y fines de la delegación legislativa
- en la primera parte, se plantean y responden las principales cuestiones
exegéticas que plantea el nuevo régimen de la delegación legislativa
previsto en el art. 76 de la CN;
- en la segunda parte, se señalan los criterios que permiten distinguir
entre “delegación legislativa” y la “reglamentación legislativa”;
- en la tercera parte, como derivación de los conceptos antes expuestos,
se distinguen tres campos normativos distintos: aquellas materias de

4
 reserva absoluta de ley en los que no es posible la delegación legislativa
(zona de reserva absoluta de ley); las materias en que es posible una
delegación legislativa del Congreso al Poder Ejecutivo (zona de reserva
relativa de ley); y, por último, aquellas materias en las que el Congreso
ha habilitado un ejercicio amplio de la potestad reglamentaria por parte
de determinados sujetos, por lo que propiamente no corresponde hablar
de una delegación legislativa, sino de una habilitación legislativa para
un ejercicio de facultades reglamentarias (inexistencia de delegación
legislativa);
- finalmente, en la cuarta parte se formulan algunas conclusiones y
recomendaciones.

Los contenidos de este Informe han sido consensuados por cuatro de los
integrantes del Equipo Tècnico-Jurìdico, quienes tambièn han expresado otras opiniones
individuales que anexan a este Informe.

5
1° Parte: El nuevo régimen constitucional de la delegación
legislativa establecido en la reforma constitucional de 1994

I . Introducción

1. Conceptos preliminares sobre delegación legislativa.

La delegación legislativa es la habilitación excepcional y limitada que el

Congreso puede conferir al Poder Ejecutivo para que éste ejerza temporalmente algunas
de las facultades legislativas que la Constitución otorga al Poder Legislativo. El
Congreso conserva siempre la titularidad de la facultad legislativa delegada, puede
ejercerla mientras transcurre el plazo de la delegación e incluso puede reasumirla
anticipadamente derogando la ley mediante la cual ella se otorgó.

El procedimiento de la delegación legislativa comienza con la sanción de una ley

delegante que establece la materia, las bases y el plazo de delegación (art. 76 de la CN).
Continúa luego con la sanción de los reglamentos delegados por parte del Poder
Ejecutivo que, a diferencia de los reglamentos ejecutivos, tienen jerarquía normativa de
ley, ya que mediante ellos el Presidente ejerce facultades propias del Congreso. Ello
implica que el reglamento delegado, a diferencia del ejecutivo, puede modificar a otras
leyes anteriores y/o generales, con la única excepción de la ley delegante que le sirve
de base.

La delegación legislativa constituye una excepción al principio de división de los

poderes y al subprincipio de “corrección funcional” que establece que las facultades
que la constitución nacional otorga a cada uno de los órganos de gobierno solamente
puede ser ejercida por ellos y no por los restantes 1.

A través de la delegación legislativa se habilita la posibilidad de reemplazar el

complejo procedimiento ordinario para la sanción de las leyes por el Congreso previsto
en los arts. 77-84 por uno mucho más sencillo, que sólo requiere la decisión concurrente
del Presidente y del Jefe de Gabinete de Ministros. Mediante el procedimiento de la
delegación legislativa se altera el procedimiento natural de creación legislativa. En él es
el Poder Legislativa quien sanciona la ley y el Poder Ejecutivo quien puede controlarla
y vetarla total o parcialmente. Por el contrario, mediante la delegación legislativa, quien
crea la norma con rango legal es el Presidente y quien puede controlarla y dejarla sin
efecto es el Congreso.

1
“La letra del texto constitucional (artículos 99.3 y 76) refleja sin ambigüedades la decisión que tomó la
Convención Constituyente de 1994 de, por una parte, mantener el principio general contrario al ejercicio
de facultades legislativas por el Presidente como una práctica normal y, por la otra, de introducir mayores
precisiones sobre las condiciones excepcionales en que ello sí puede tener lugar.” Cfr. caso “Colegio
Público de Abogados de Capital Federal c. EN-PEN- Ley 25414 dto 1204/02 s/amparo”, Corte Suprema,
4 de noviembre de 2008, consid. 9, 3º párrafo.

6
 El fundamento que se ha esgrimido para permitir constitucionalmente la
delegación legislativa es que la demanda normativa que requiere el adecuado
funcionamiento de los sistema políticos contemporáneos, no puede ser adecuadamente
atendida por el procedimiento ordinario de sanción de las leyes, dada la cantidad,
complejidad técnica y rapidez de respuesta normativa que demanda el eficaz
desenvolvimiento de la vida política en nuestros días.

Antes de la reforma, la delegación legislativa no estaba contemplada en el texto

constitucional pero, sin embargo, ella existía como una práctica constitucional muy
extensa y arraigada. La jurisprudencia de la Corte Suprema había contribuido a salvar
este defasaje entre constitución jurídica y práctica de gobierno mediante la doctrina de
la delegación impropia: consideraba que correspondía encuadrar constitucionalmente la
delegación legislativa como un ejercicio más intenso de la potestad reglamentaria que la
Constitución Nacional reconocía al Presidente en el art. 99 inc. 2º (2). La Corte fue
desarrollando de modo cada vez más amplio la doctrina de la delegación impropia a
través de un serie muy numerosas de precedentes jurisprudenciales que van del caso
Delfino (3) en 1927 hasta el caso Cocchia (4) en 1993. La reforma de 1994 vino a
innovar respecto a dicha doctrina de la Corte Suprema para corregir aquel defasaje.

2. Fines de la reforma constitucional de 1994 que enmarcan la delegación legislativa.

Ese fue el marco histórico tenido en cuenta por la reforma constitucional de

1994, la que persiguió, entre algunos de sus objetivos principales, el de limitar el poder
presidencial y perfeccionar el equilibrio de poderes.

En efecto, al referirse el convencional García Lema, como miembro informante

del bloque de la mayoría, ante el plenario de la Convención Constituyente, a las grandes
ideas–fuerza que inspiraron aquella reforma, en lo que aquí interesa, indicó que la
segunda de ellas fue “generar un nuevo equilibrio en el funcionamiento de los tres
órganos clásicos del Poder del Estado – el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial-; que, a
su vez, responden, a la atenuación del régimen presidencialista, el fortalecimiento del
rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial”(5).

2
) La Corte Suprema expuso en numerosos casos esta doctrina de la delegación impropia del siguiente
modo: “Ciertamente el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la
administración, ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implícitamente
concedidos. Es un principio esencial para el mantenimiento e integridad del sistema de gobierno adoptado
por la constitución... Hay delegación cuando una autoridad investida cierto poder determinado hace pasar
el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándola en ella... Existe una distinción
fundamental entre delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecu-
tivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y determinaciones necesarias para le
ejecución de aquella. Lo primero no puede hacerse, lo segundo esta permitido... Cuando el Poder
Ejecutivo es llamado a ejercitar sus poderes reglamentarios en presencia de una ley que ha menester de
ellos, lo hace no en virtud de una delegación de atribuciones legislativas, sino a titulo de una facultad
propia consagrada por el art. 86 inc 2º (hoy 99 inc. 2º) de la constitución y cuya menor o mayor extensión
queda determinada por el uso que de la misma facultad haya hecho el Poder Legislativo. Habría una
especie de autorización legal implícita dejada a la discreción del Poder Ejecutivo sin más limite que la de
no alterar el contenido de la sanción legislativa con excepciones”.
3
) Fallos 148:432 (1927).
4
) Fallos, 316:2624 (1993).
5
) Obra de la Convención Nacional Constituyente. Ministerio de Justicia de la Nación, t. V, pag. 4883.

7
 Dicha exposición fue recordada recientemente por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación(6), que también mencionó las palabras del convencional Enrique Paixao,
cuando al referirse, en la misma ocasión, al conjunto de las reformas expresó que
“significa asumir como hecho que la actual etapa histórica argentina no es la etapa del
hiper presidencialismo al servicio de la organización nacional, sino la de una
descentralización del poder que posibilite un avance armónico y por consenso de la
mayor cantidad posible de integrantes de la sociedad argentina…”. Citó, asimismo, ese
Alto Tribunal al convencional Raúl Alfonsín quien centró la intención del constituyente
en “atenuar el presidencialismo y desconcentrar las facultades del Presidente”,
aclarando que: “dicha concentración del poder distorsiona la representatividad y el
sistema de separación de poderes, y debilita el control de la validez y legitimidad de las
acciones del Ejecutivo por parte de los otros poderes del Estado”.

La conclusión de la Corte Suprema, consistió en que: “La metodología a la que

se acudió [por la reforma de 1994] fue la de incorporar ciertas facultades excepcionales
de los poderes constituidos, con el fundamento de que aquello significaba la
institucionalización de los mecanismos de control a los que se lo sometía”. Aunque el
fallo referido se destina a la materia de los decretos de necesidad y urgencia, es nuestra
opinión que su conclusión cabe extenderla a la delegación legislativa.

Por otra parte, tal línea conceptual había sido anticipada por el ministro Juan
Carlos Maqueda –también convencional constituyente en 1994- en su voto en disidencia
en una causa anterior, del 26 de agosto de 2008(7), que contiene, entre sus citas, una
ampliación de los conceptos de Raúl Alfonsín, en cuanto expresara que: “Cuando exista
alguna duda interpretativa entre las facultades del Presidente y del Congreso, los jueces
y demás intérpretes -a nuestro juicio- deberán dar prioridad a la solución que privilegia
al Congreso, ello puesto que la intención de estas reformas es fortalecer al Poder
Legislativo para establecer un nuevo equilibrio de poderes…”.

Ese criterio exegético habrá de tomárselo en cuenta para el análisis general de la

cuestión que nos ocupa, y especialmente cuando dicha análisis ofrezca dificultades
acerca de algunos de sus aspectos que puedan dar lugar a interpretaciones distintas.

Completando tal idea, en línea con la conclusión seguida por la Corte Suprema
en el citado leading case “Consumidores Argentinos”, el ministro Maqueda había dicho
ya en su voto en la causa “Caliguri” que: “En lo que respecta a las relaciones entre el
ejecutivo y el legislativo, la reforma constitucional ha pretendido revalorizar las
atribuciones del Congreso ya que lo que se encuentra en juego no es otra cosa que los
principios que hacen a la representación política y a sus fortalezas y debilidades. La
cuestión no se reduce al mero análisis del reconocimiento de atribuciones a los distintos
órganos del poder sino al funcionamiento real de los controles. En la complejidad de la
sociedad moderna es comprensible que la tarea ejecutiva, por sus propias características,
tienda a convertirse en el centro de la toma de decisión política pero, precisamente por
ello, debe revitalizarse y redimensionarse al Congreso como ámbito del debate y diseño
de políticas públicas y proyectos institucionales, y a tales fines rescatar y dinamizar las

6
) Fallo del 19 de mayo de 2010, in re C. 923. XLIII, “Consumidores Argentinos c/EN – PEN – Dto.
558/02-SS - ley 20.091 s/Amparo ley 16.986”, considerando 5to.
7
) “Caliguri, Rosa Clara c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados
s/diferencias de salarios”, in re C. 2650 XXXIX,

8
funciones de control propias de un Congreso republicano. El gobierno moderno requiere
compatibilizar la eficacia y el control…” (considerando 8).

3. Antecedentes y fines específicos de la delegación legislativa.

En particular, la cuestión de la delegación legislativa provino, en el tratamiento

preconstituyente, del Dictamen de la Comisión de Reforma Constitucional de la UCR,
del 18 de febrero de 1988 – en punto 2 denominado “Reformas al Congreso de la
Nación y al trámite legislativo”- que propuso “permitir la delegación en el ejecutivo de
facultades legislativas en materias que requiriesen alta especialización técnica”, y del
tercer documento de la Comisión de Juristas del PJ, del 2 de junio de 1992 –en punto
8.15, incluido en “Atribuciones del Congreso”- que aconsejó admitirla en materias
determinadas de administración o emergencia pública, con fijación de plazo para su
ejercicio y con control parlamentario directo(8).

Al referirse García Lema a la delegación legislativa, como miembro informante

del proyecto de mayoría ante la Comisión de Coincidencias Básicas de la Convención
Constituyente, sostuvo que para la redacción de las normas se siguieron los principios
que rigen la delegación en los EE.UU., donde se reconoce que el Congreso debe definir
la materia de la delegación, un estándar –intelligible standard– como patrón o criterio
para guiar al organismo administrativo al cual transfiere facultades; dura un tiempo
limitado, pasado el cual las facultades concedidas son recuperadas por el Congreso, de
forma tal que la delegación legislativa es siempre por materias o plazos determinados;
se faculta al jefe de gabinete a refrendar estos decretos y sujetarlos al contralor de la
Comisión Bicameral Permanente. Respecto a la cláusula transitoria expresó que fue
habitual, en especial durante los gobiernos de facto (aunque también se realizó por
gobiernos constitucionales), dictar leyes o decretos-leyes que delegaban al Poder
Ejecutivo o a organismos de su administración, el ejercicio de competencias
legislativas, sin plazos para su ejercicio, cuyo uso por la administración se convirtió en
una práctica, las cuales debían ser examinadas para corroborar su adecuación y pautas
establecidas por el que fue luego artículo 76 de la Constitución(9).

4. Las normas constitucionales que rigen la delegación legislativa.

Dentro de ese marco conceptual y conforme con los fines que presidían su tarea,
la Asamblea Constituyente de 1994 decidió transparentar la realidad constitucional
previa a ella, e incorporar y reglar la institución de la delegación legislativa en el propio
texto de la Constitución Nacional, mediante el dictado de tres cláusulas:

- Art. 76: “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo

en materias determinada de administración o de emergencia pública, con plazo
fijada para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso
establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el
párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas dictadas en
consecuencia de la delegación legislativa”.
8
) Ver documentos obrantes en los Anexos VI y XXIII, respectivamente, de la obra de Alberto Manuel
García Lema la “Reforma por dentro”, Planeta, Bs. As. 1994; y los que menciona en pags. 206/07.
9
) v. Obra de la Convención, cit., T IV, pags. 3211/3212, con algunas precisiones adicionales

9
 - Art. 100 inc. 12: “Corresponde al Jefe de Gabinete de Ministros
refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas, los que estarán sujetos
al control de la Comisión Bicameral Permanente”.

- Cláusula transitoria octava: “La legislación delegada preexistente que no

contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la
vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso de la Nación
ratifique expresamente por una nueva ley”.

Sintetizando el modo en que ha sido regulada la delegación legislativa tras la

reforma constitucional de 1994, ha sostenido recientemente la Corte Suprema en el ya
citado caso Colegio de Abogados:

“En lo que se refiere a los decretos dictados en uso de

facultades delegadas (o “decretos delegados”), el artículo 76 de
la Constitución Nacional establece tres requisitos básicos: 1) que
se limiten a “materias determinadas de administración o
emergencia pública”; 2) que se dicten dentro del plazo fijado
para su ejercicio; y 3) que se mantengan “dentro de las bases de
la delegación que el Congreso establezca”. El artículo 100,
inciso 12 añade un cuarto requisito, a saber, 4) que los decretos
así dictados sean refrendados por el jefe de gabinete de
ministros y sometidos al control de la Comisión Bicameral
Permanente del Congreso de la Nación”(10).

II. Principales cuestiones interpretativas que plantea el

nuevo régimen constitucional de delegación legislativa.

Una vez expuesto el marco general en el que se estableció el nuevo régimen de

la delegación legislativa incorporado en la reforma constitucional de 1994, la intención
principal de este parte del Informe es intentar construir y proponer un sistema funcional
de delegación legislativa a partir de las disposiciones constitucionales antes citadas, de
lo que ha sido la práctica legislativa y jurisprudencial luego de la reforma constitucional
de 1994 y de algunas de las opiniones doctrinarias que se han expuesto en estos años.
En la elaboración de nuestra propuesta tendremos en cuenta tanto las demandas de
funcionalidad del sistema político argentino, como el logro de la mayor fidelidad
posible al texto constitucional y a los principios que lo informan (11).

10
) caso “Colegio Público de Abogados de Capital Federal c. EN-PEN- Ley 25414 dto 1204/02
s/amparo”, Corte Suprema, 4 de noviembre de 2008, considerando 9, 2º párrafo.
11
) En este sentido, ha señalado la Corte Suprema en el caso Fernández Arias, Fallos: 247:646 (1960):
"tan censurables son los regímenes políticos que niegan el bienestar de los hombres, como los que
pretenden edificarlo sobre el desprecio o el quebranto de las instituciones".

10
 Nos parece que estamos en presencia de una institución clave para el
funcionamiento del sistema político, cuyo régimen constitucional es necesario que sea
formulado con la mayor responsabilidad.

Es necesario ser especialmente prudente a la hora de proponer la resolución de

cada uno de los puntos involucrados en este régimen general, haciéndose especialmente
cargo de las consecuencias actuales y futuras que puede tener las soluciones que se
propician. Una adecuada hermenéutica constitucional requiere responder de modo
razonable los abundantes interrogantes abiertos que presenta el nuevo régimen
constitucional. Para ello, habrá que tener en cuenta las mejores posibilidades
interpretativas que ofrece el texto constitucional, las razonables exigencias de
funcionalidad que exige el sistema político y aprovechar la abundante experiencia
nacional y comparada sobre el funcionamiento de la delegación legislativa (12). Habrá
que ser muy honestos con la realidad, pues de lo contrario ella siempre se vengará,
haciendo pagar un alto precio a nuestros voluntarismos imprevisores ( 13). Lo que está en
juego no es tan sólo un problema de técnica jurídica o de técnica legislativa, sino el
problema substancialmente político de lograr la gobernabilidad del sistema político
argentino: que los gobernantes elegidos democráticamente puedan adoptar decisiones
legítimas y eficaces para atender y resolver adecuadamente los problemas de los
ciudadanos argentinos (14). Lograr la mejor funcionalidad del sistema de delegación
legislativa y la mayor fidelidad posible al texto constitucional son las dos premisas
básicas que guían nuestra propuesta (15).

Debemos asumir como premisa que el constituyente repartió el poder: no lo

destruyó. En otras palabras, cuando se trata de interpretar los poderes que la
Constitución asigna a los diversos órganos estatales, no se debe perder de vista el
objetivo de pleno cumplimiento de los fines constitucionales 16. El Estado no puede estar

12
) Coincidimos plenamente con las pautas generales expuestas por Javier Urrutigoiti sobre el régimen de
la delegación legislativa, cuando señala: “Se trata de una labor de hermenéutica constitucional que debe
ser encarada con mucha prudencia -política y jurídica-, sin excluir, por cierto el auxilio imprescindible de
métodos adecuados. Una tentación perniciosa para el funcionamiento eficiente del gobierno moderno, a
mi juicio, sería caer en simplismos interpretativos tales como, partiendo del carácter excepcional de la
delegación permitida, propiciar su interpretación en forma sumamente restrictiva (excepciones sunt de
strictissimae interpretationis). Pero tampoco el criterio demasiado laxo, ya que obtendríamos una falsa
eficiencia gubernamental si relajáramos el principio de legalidad al punto de colocar en una posición
delicada los derechos individuales”, ob. cit., pag. 382.
13
) Con sinceridad señaló el Senador Yoma en su discurso al fundar el proyecto sobre la ley 25.148:
“Tampoco tuvimos cabal conciencia de los efectos que traería aparejados al sistema institucional
argentino la prohibición de la delegación legislativa establecida en el artículo 76 de la ley fundamental”.
14
) En el mencionado discurso, afirma también el Senado Yoma: “se trata de un asunto que debe estar
absolutamente al margen del debate electoral por tratarse de una cuestión de Estado y de gravedad
institucional”.
15
) Conviene también recordar que la Corte Suprema ha señalado que la misión esencial del intérprete
jurídico es determinar la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable, indagando lo que ella
dicte jurídicamente mediante una interpretación sistemática y razonable a fin de evitar soluciones
disvaliosas por puro apego al texto legal, cfr. , entre otros, caso Glaser, Fallos, 265:336 (1966). También
ha sostenido que “la Constitución ha de ser interpretada de modo que sus limitaciones no traben el eficaz
y justo desempeño de los poderes atribuidos al Estado al efecto del cumplimiento de su fines del modo
más beneficioso para la comunidad”, caso Botella, Fallos, 214:436 (1949).
16
Se ha propuesto denominar a esta regla “principio de conservación del poder” (V. Lozano, Luis F. ,
“¿Puede el Presidente indultar a un procesado?”, en La Ley, 1990-B, pág. 1198. “Cuando se atribuye
un poder a un órgano no cabe sujetar dicho poder a más limitaciones que las que resulten del texto
expresamente, o por implicancia necesaria” (Cfr.. caso "Ibáñez"; Fallos: 136:244-262 considerando 6º).

11
inerme para adoptar las medidas necesarias o conducentes para la consecución de los
fines públicos que le han sido encomendados.

Si se afirma que determinado poder no está atribuido a cierto órgano, es

obligatorio plantearse cuál es en cambio el órgano en que dicho poder está radicado (lo
que hace necesario preguntarse asimismo si dicho órgano está dotado adecuadamente
para ejercerlo), a menos que se trate de un poder vedado a cualquier órgano del Estado
(vgr.: el poder de establecer la pena de azotes o el de disponer expropiaciones sin
indemnización), en cuyo caso debe existir una razón visible para incluirlo en esta
categoría.

Excluida esta última posibilidad, debe ponerse particular cuidado en no suprimir

una de las funciones atribuidas constitucionalmente al Estado por la vía de asignarlo a
un órgano que funcionalmente no puede ejercerlo.

Cuando existe un sistema coordinado, la función del intérprete es descubrirlo y

aplicarlo, pero cuando nos hallamos ante su ausencia, debe reconstruir sus piezas
dispersas y darles un formato armónico, en el que unas no nieguen a las otras sino en el
que todas convivan. Queremos a través de este capítulo del Informe brindar una
propuesta de régimen integral de la delegación legislativa en base al cual los Poderes
Legislativos y Ejecutivo puedan utilizar adecuadamente este instrumento del gobierno
contemporáneo, acudiendo a una prolija técnica legislativa, dotada de cierta coherencia
y uniformidad, que le dé plena operatividad y disminuya al máximo ocasionales
declaraciones de inconstitucionalidad por parte del Poder Judicial.

Examinaremos a continuación cada uno de los puntos que nos parecen más
salientes del nuevo régimen de la delegación legislativa. Al tratarlos, procuraremos
exponer, en primer término, los planteos e interrogantes que se suscitan, para luego
repasar las distintas propuestas esbozadas hasta el momento por la doctrina, la práctica
legislativa y la jurisprudencia, y dar finalmente nuestra opinión sobre cada uno de los
puntos analizados. Hemos preferido este método analítico de tratar cada uno de los
temas por separado, ya que nos permite hacer un análisis más en profundidad de cada
punto. Intentaremos guardar una coherencia en las respuestas que brindamos a cada
cuestión, de modo de poder armar finalmente un sistema que encuadre la práctica de la
delegación legislativa en nuestro país.

1. Sentido general del nuevo régimen constitucional sobre delegación legislativa en

relación al régimen anteriormente vigente

Un primer interrogante que surge en la interpretación del nuevo régimen

constitucional de la reforma constitucional es el siguiente ¿cuál fue la actitud general
del Constituyente hacia el marco regulatorio de la delegación legislativa previo a 1994?
¿el Constituyente lo receptó e incorporó a la constitución o intentó crear un nuevo
régimen constitucional para la delegación legislativa?

La mayoría de los autores (García Lema, Quiroga Lavié, Bianchi, Gelli,

Comadira, etc.) consideran que estamos en presencia de un nuevo régimen
constitucional de la delegación legislativa, aunque algunos de ellos no realizan un corte

12
tajante con el anterior sistema, ya que siguen acudiendo, aunque sea parcialmente, a la
distinción entre delegación propia e impropia que es característica del régimen anterior.
En sentido contrario, algunos doctrinarios, como los Dres. Bidart Campos y Barra,
consideran que la reforma constitucional crea un sistema de delegación propia que se
suma y es complementario al de la delegación impropia que ya existía anteriormente y
que continua existiendo luego de la reforma de 1994.

Para acometer la tarea que se nos ha encomendado, nos parece importante

asumir que el Constituyente de 1994 no pretendió confirmar ni completar el esquema
delegación legislativa anteriormente vigente, sino crear uno nuevo y distinto que
corrigiera prácticas previas desviadas. Del texto constitucional reformado surge la
separación definitiva de los conceptos de delegación y reglamentación legislativas,
apartándose así de la anterior asimilación que era la base del régimen jurisprudencial
previamente vigente. El Constituyente quiso distinguir claramente entre la
reglamentación legislativa prevista en el art. 99 inc. 2º y la delegación legislativa
presente en el art. 76. Ello supone la creación de un nuevo régimen de la delegación
legislativa, que deja de lado buena parte de las anteriores creaciones jurisprudenciales
(17). No hay recepción sino modificación de la jurisprudencia de la Corte Suprema
elaborada a partir de la doctrina del caso Delfino hasta llegar a Cocchia.

Nos parece que el Constituyente de 1994 reconoce, principalmente a partir de lo

señalado en la CT 8º, que antes de la reforma existían delegaciones legislativas, aunque
la jurisprudencia no las reconociera como tales o no les diera ese nombre(18). Partiendo
de esa premisa, procura que el Congreso reasuma las facultades delegadas al Poder
Ejecutivo (19) y, en adelante, sólo realice delegaciones legislativas teniendo en cuenta
las condiciones señaladas en los arts. 76 y concordantes, es decir, utilizando el nuevo
sistema que incorpora la reforma constitucional. De lo contrario, las anteriores
delegaciones existentes al momento de la reforma caducarán a los cinco años de
sancionada la reforma de la Constitución.

Advertimos en la decisión del Constituyente un claro deseo de quiebre con el

régimen jurisprudencial anterior y el establecimiento de una nueva metodología para la
delegación legislativa creada ex novo. Este nuevo sistema es distinto al anterior, en
algunos punto más amplio –p.ej. la nueva posibilidad de delegación por causa de
emergencia pública permite delegaciones tan extensas como las contenidas en la ley
25.414- y en otros más limitado –p. ej. en todos los casos se exige ahora la fijación del
plazo de la delegación, lo que no ocurría en el anterior régimen-. Nos parece que la base
de este nuevo régimen es la distinción entre reglamentación y delegación legislativa (20).
17
) Al hablar del art. 76 señala, Alberto Bianchi: “Creo que no nos encontramos precisamente con una
norma cuya intención sea la de mantener la línea jurisprudencial experimentada hasta el presente”,
“Horizontes de la Delegación Legislativa luego de la reforma constitucional”, Revista de Derecho
Administrativo, Depalma, Año 6, Nº 15 a 17 (1994)., pag. 428.
18
) Señala a este respecto María Angélica Gelli que con la CT 8º “reconoció la existencia de delegaciones
en el sistema jurídico argentino”, en “Cuestiones de la delegación legislativa”, ED, 182-1277.
19
) Sostiene Alberto Bianchi que “se pretendió también por medio de la disposición transitoria octava, que
el Congreso reasumiera los poderes delegados en el Presidente, la Administración Pública y todo otro
ente u órgano al que le hubieran sido transferido facultades legislativas propias y determinara cuáles
serían convalidadas expresamente y cuáles no”, Bianchi, Alberto, “Toda la legislación delegada está por
caducar: ¿qué hacemos con la disposición transitoria octava?”, ED, 182-1272.
20
) En sentido, señala García Lema al hablar sobre la intencionalidad de la reforma respecto a la
delegación legislativa, que ella tuvo la finalidad de “permitir diferenciar los decretos delegados de otros
-los reglamentarios de las leyes- con los que habitualmente se confundieron”. También aclara que “el

13
 Nos parece que desde estas premisas se puede entender y construir mejor la
propuesta de régimen integral de la delegación legislativa.

2. ¿A qué clase de delegación se refiere el art. 76? ¿a la delegación propia o

impropia? ¿qué clase de delegación es, en definitiva, la que está permitida en el
nuevo régimen constitucional?

Un punto que consideramos muy importante en la clarificación del nuevo

régimen de delegación legislativa es determinar a qué clase de delegación hace
referencia el nuevo art. 76. De la respuesta que se dé a este interrogante se generan
consecuencias significativamente diversas.

Acerca de qué clase de delegación es la prohibida de modo general y permitida

de manera excepcional en el nuevo art. 76, hay claramente dos posturas doctrinarias: los
que opinan que se trata de toda delegación, sea propia o impropia, y los que consideran
que la prohibición del art. 76 sólo se refiere a la delegación propia, sin hacer alusión
alguna a la delegación impropia que sigue estando contemplada y regida por los arts. 99
inc. 2º y 75 inc. de la CN.

Buena parte de los autores consideran que la prohibición general del art. 76 se
refiere a toda clase de delegación, incluyendo a la delegación impropia, que era la única
habilitada hasta la reforma del 94. De acuerdo a esta postura, el Constituyente ha
resuelto prohibir la delegación propia e impropia y permitir excepcionalmente la
impropia dentro de los recaudos establecidos en ese artículo de la CN (21).

En una postura contraria a la ya expuesta, hay otros autores que sostienen que lo
que el Constituyente ha prohibido de modo general y habilitado de manera excepcional
en el art. 76 es únicamente la delegación propia. La delegación impropia sigue estando
habilitada y regulada por arts. 99 inc. 2° y 75 inc. 20°. Se enrolan en esta posición
autores con posturas tan diferentes como Bidart Campos (22) y Barra (23).

tratamiento de la delegación legislativa fue considerado como una especie del nuevo sistema de
relaciones entre los poderes Legislativo y Ejecutivo”, La delegación legislativa y la cláusula transitoria
octava, ob. cit. En el mismo sentido, señala Quiroga Lavié: “hoy la constitución distingue con toda
claridad la potestad reglamentaria, de la legislativa por delegación que tiene el Ejecutivo”, Quiroga Lavié,
Humberto, Constitución de la Nación argentina comentada, 2º ed. actualizada, Ed. Zavalía, Bs. As., 1997,
pág.508.
21
) cfr., p. ej., Bianchi, Alberto, Horizontes...., ob. cit., pag. 424.
22
) “Nuestra síntesis es ésta; a) la delegación excepcionalmente autorizada por el art. 76 corresponde a la
que antes de la reforma se hallaba implícitamente prohibida y, de haberse llevado a cabo era
inconstitucional; b) la delegación que se denominaba impropia no ha quedado prohibida, ni encuadrada
en el art. 76, y puede en el futuro tener cabida como antes dentro del perímetro que el trazó la
jurisprudencia de la Corte Suprema; por ende b´) la delegación impropia no precisa que el Congreso se
restrinja a las materias ni al plazo que estipula el art. 76”
23
) “Para valorar los alcances de la prohibición constitucional de la delegación legislativa se debe ser
muy cuidadoso en no confundir la delegación con la encomienda legislativa dirigida al Ejecutivo para la
reglamentación ejecutiva de una ley, aunque ésta utilice, en sentido “impropio” como lo aclara la Corte
en “Cocchia”, el término “delégase”. Es que es preciso distinguir los reglamentos delegados de los
reglamentos ejecutivos substanciales y esto es lo que hay hecho la Corte en la citada causa Cocchia cuya
doctrina (anterior a la reforma constitucional), como veremos, acaba de ser confirmada por el legislador”,
Barra, Rodolfo, “Reglamentos Administrativos”, LL, 1999-1035.

14
 Por nuestra parte, consideramos que la distinción entre delegación propia e
impropia que caracterizó al anterior régimen constitucional de la delegación legislativa
está perimida y continuar con su utilización puede generar fundamentalmente
confusión. La única delegación constitucionalmente permitida es la que ahora señala el
art. 76 con los requisitos que allí se establecen. No corresponde trasladar a este nuevo
régimen categorías elaboradas para atender a otras situaciones y realidades jurídicas
previas a la reforma constitucional. Sostenemos que el Constituyente ha creado un
nuevo sistema constitucional que requiere de conceptos y terminologías también
nuevos. A la delegación prevista en el art. 76 la vamos a denominar delegación
permitida o habilitada constitucionalmente y a las restantes delegaciones prohibidas o
inconstitucionales (24), sin distinguir ya más entre delegación propia e impropia (25).

Siendo la delegación legislativa un género que admite varias especies,

corresponde, por tanto, que definamos en concreto cuál es la delegación que permite y
cuál la que no permite el nuevo régimen constitucional.

Podemos comenzar afirmando que, en base a lo dispuesto en el art. 29, al

principio general sobre prohibición de la delegación legislativa enunciado en el art. 76
(26) y a la regla contemplada en el primer párrafo del art. 99 inc. 3º, están prohibidas
tanto la delegación de la totalidad de la potestad legislativa (facultades extraordinarias,
plenos poderes, superpoderes (27), etc.), como la delegación íntegra e ilimitada de la
potestad legislativa (28), aunque ella sólo se refiera a un aspecto o materia concreta de la
24
) Ya antes de la reforma constitucional, Juan Fernando Segovia había formulado una crítica a la
distinción entre delegación propia e impropia: “A nuestro entender, la distinción no es útil, pues evade el
punto central: cuándo hay delegación verdadera. No hay una delegación propia y otra impropia, siendo
distinto su tratamiento constitucional. La delegación es una sola, más o menos extensa, pero siempre será
delegación. El problema no pasa por si hay o no transferencia de facultades legislativas: la delegación
supone esa transferencia siempre y en todos los casos; más aún la delegación de facultades legislativas
consiste en esa transferencia, y si no se transfiere nada, no hay delegación”, Segovia, Juan Fernando,
Delegación de facultades legislativas, en AAVV, Atribuciones del Presidente argentino, Depalma,
Buenos Aires, pag. 328 y ss.
25
) Coincidimos plenamente con Comadira cuando sostiene: “El elemento esencial para la determinación
del concepto de delegación legislativa, y consiguientemente, de reglamento delegado, es la existencia, o
no, de la transferencia del ejercicio de la competencia legislativa, sea ella total, lisa, llana o
incondicionada, sea, en cambio, limitada o circunscripta por límites de diverso alcance. Si hay , entonces,
transferencia del ejercicio de la competencia legislativa, aún cuando ella se encuadre en el marco de una
política legislativa previamente fijada por el propio legislador -de acuerdo con al terminología empleada
por nuestra Corte- o de directrices o contenidos determinados por la ley -como prescribe la constitución
italiana- o, en suma, en cualquier otra pauta restrictiva cualitativa o temporal- existe, pues, delegación,
sin que corresponda distinguir dentro del concepto por ejemplo entre sus especies propia e impropia
según ella se instrumente sin o con límites La delegación es una sola y su resultado también; en todo caso
se podrá diferenciar entres su alcance amplio e incondicionado o bien limitado y acotado. Esta aclaración
conceptual es importante, como luego se verá, a la hora de establecer el sentido de la delegación regulada
por el artículo 76 de la Constitución nacional”, ob. cit., pag. 1
26
) La exposición de motivos que acompañó la presentación del proyecto que contenía el núcleo de
coincidencias básicas señalaba: “Es bien sabido que precisamente uno de los pilares básicos en nuestra
Constitución Nacional es el principio de la división de los poderes, el cual, no sólo es respetado con este
proyecto, sino que se lo reafirma y solidifica”.
27
) Por su nefastas consecuencias, cabe aquí recordar el ejemplo de la ley alemana del 15-III-1933 en la
que el Parlamento alemán concedió a Hitler los plenos poderes legislativo, habilitando inclusive para
disponer reformas constitucionales.
28
) “La idea que anima esta prohibición (se refiere al principio general contemplado en el art. 76) es que
el Congreso no está habilitado para delegar en bloque en el Presidente todas las facultades legisferantes,
porque ello está impedido por el art. 29 de la CN, que sanciona tal acto con la nulidad insanable y
condena a los que los formulen, consientan o firmen a la responsabilidad y pena de infames traidores a la

15
misma. El Congreso, aun cuando se trate de materias determinadas de administración o
de emergencia pública, no le puede encargar al Poder Ejecutivo el dictado de una ley sin
fijarle plazo y bases legislativas. En este último sentido, no podría hablarse en nuestro
sistema de leyes delegadas dictadas totalmente por el Poder Ejecutivo. En nuestro
sistema constitucional siempre habrá una ley delegante y un reglamento delegado que
continúe y complete el desarrollo legislativo, que debe ser siempre decidido e incoado
por el Poder Legislativo.

Lo único que está habilitado constitucionalmente en el art. 76 es la delegación

expresa y limitada de la potestad legislativa, respetando los requisitos materiales,
temporales y de política legislativa que señala el mencionado art. de la CN ( 29). La
facultad que se delega debe ser sobre “materia determinada” y puede estar referida a
uno o a más puntos concretos de las atribuciones que la CN otorga al Congreso de la
Nación. Puede ser amplia la delegación, pero nunca ilimitada. Puede abarcar incluso la
posibilidad de derogar leyes dictadas por el Congreso en la medida que así lo requiera la
ejecución de la política fijada en la ley delegante (30). Desde el punto de vista de la
técnica legislativa es muy conveniente que la ley delegante contemple expresamente
esta última posibilidad (31), pero ello no es un requisito indispensable para la validez de
una derogación legislativa dispuesta por un decreto que ejerce facultades delegadas por
el Congreso (art. 100, inc. 12º, C. N.).

La delegación que válidamente realice el Congreso puede ser precisa y

determinada, encaminada a dictar un sólo reglamento delegado o un número pequeño de
ellos sobre aspectos bien precisos y concretos, o contemplar bases amplias, bajo cuyo
amparo el Poder Ejecutivo pueda dictar un número indeterminado de normas de muy
variado contenido y alcance (32). La ley 24.629 sobre reforma del Estado II pareciera ser
ejemplo de una delegación bastante más delimitada y precisa, que las contempladas en
las leyes 25.414 y 25.561.

En síntesis, la única delegación permitida y habilitada constitucionalmente es

una verdadera (o propia) delegación, en la que se encomienda y transfiere al Poder
Ejecutivo el ejercicio limitado de una facultad propia del Congreso, que sigue siendo el

patria. Como consecuencia de esta regla, la delegación tampoco puede importar la transferencia lisa, llana
y definitiva de legislar sobre ciertos asuntos”, García Lema, Alberto, “La delegación legislativa”, en la
obra colectiva La reforma de la constitución, Rubinzal-Culzoni, 1994, pag. 400. En el mismo sentido,
señala Javier Urrutigoiti: “La reforma, por cierto, no ha derogado la prohibición general de conceder
facultades extraordinarias y la suma del poder publico”, Comentario sobre la delegación legislativa en la
reforma constitucional, en La reforma constitucional interpretada, Sarmiento García y otros, IEDA,
Depalma, Bs. As., 1995, pag. 380. También señalaba Segovia antes de la reforma constitucional de 1994:
“no puede delegar el conjunto del Poder Legislativo, la totalidad de las facultades legislativas, pues allí
la división de poderes jugaría como límite la concentración de facultades; incluso, esta acumulación
puede ser interpretada como violatoria del art. 29. Por tanto, se puede delegar facultades legislativas
específicas y determinadas”, ob., cit., pag. 336.
29
) “La delegación constitucional es una condicionada y acotada”, Urrutigoiti, J., ob. cit., pag. 382
30
) Esta posibilidad de que los reglamentos delegados deroguen normas de rango legislativo ha sido
denominada por la doctrina italiana con el nombre de deslegificación. Un análisis en extenso de su
problemática puede verse en Barra, Rodolfo, Tratado de Derecho Administrativo, pág. 545 y ss;. Ver
también García de Enterría, E, y Fernández, T., Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1986,
T. I.
31
) Esta posibilidad estaba explícitamente contemplada en la ley 24.629 sobre reforma administrativa y
también en el art. 1ºI f) de la ley 25.414.
32
) Esta solución es también la adoptada por la jurisprudencia constitucional italiana, cfr. Barra, Rodolfo,
Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., pag. 544.

16
titular de la misma y que puede reasumir su ejercicio en cualquier momento.
Consideramos que debe desaparecer definitivamente el concepto de delegación
impropia, que hasta el momento estuvo presente en la jurisprudencia, la práctica y la
doctrina constitucional argentina. A partir de ahora se debería hablar únicamente de
delegación habilitada o permitida o simplemente de delegación legislativa
constitucionalmente válida. Algunas de las notas principales de esta delegación
habilitada constitucionalmente son las siguientes:

a) tiene que estar expresamente prevista en la ley delegante;

b) debe estar referida a una “materia determinada”, bien “de administración”,
bien vinculada a una situación de “emergencia pública”; no puede ser
genérica ni transferirse la totalidad de la potestad legislativa;
c) la ley delegante debe contener las bases o criterios legislativos que deben
orientar al órgano delegado;
d) tiene que tener un plazo para su ejercicio;
e) la delegación legislativa no se agota con la sanción de un reglamento
delegado, sino que la habilitación para dictar normas delegadas permanece
durante todo el plazo establecido, a menos que la ley delegante señale
expresamente que el ejercicio de la facultad delegada se agota con el primer
ejercicio, tal como dispone la constitución española;
f) el vencimiento del plazo no afecta la validez del reglamento delegado
dictado durante la vigencia de la delegación
g) los demás caracteres y requisitos de la delegación legislativa habilitada por
nuestra constitución los iremos exponiendo al desarrollar cada uno de los
apartados de este capítulo.

3. Concepto de materias determinadas de administración

Una de las excepciones a la genérica prohibición de la delegación legislativa, es

la que señala que ella está habilitada cuando se trate de “materias determinadas de
administración”. Este concepto no es preciso y los autores le han dado distintos
contenidos y alcances.

Por su parte, el art. 2º de ley 25.148 sobre ratificación de las leyes delegantes y
la legislación delegada anterior a 1994 contiene la interpretación que le ha dado el
propio Congreso a esta disposición constitucional. También otras leyes delegantes
dictadas con posterioridad a la reforma constitucional hacen alguna referencia al tema.

En agosto de 1999, a través del art. 2º de la ley 25.148 sobre ratificación de las
leyes delegantes y la legislación delegada anterior a 1994, el Congreso definió lo que a
su juicio debe entenderse como materia determinada de administración (33). Expresa el
mencionado artículo: “A los efectos de esta ley, se considerarán materias determinadas
de administración, aquellas que se vinculen con:

33
) Para completar los antecedentes sobre el concepto de “materia determinada de administración” en la
ley 25.148, puede ser interesante leer las intervenciones de los distintos legisladores que participaron en
el debate con motivo de su sanción.

17
 a) La creación, organización y atribuciones de entidades autárquicas
institucionales y toda otra entidad que por disposición constitucional le competa al
Poder Legislativo crear, organizar y fijar sus atribuciones. Quedan incluidos en el
presente inciso, el correo, los bancos oficiales, entes impositivos y aduaneros, entes
educacionales de instrucción general y universitaria, así como las entidades vinculadas
con el transporte y la colonización;

b) La fijación de las fuerzas armadas y el dictado de las normas para su

organización y gobierno;

c) La organización y atribuciones de la Jefatura de Gabinete y de los Ministerios;

d) La creación, organización y atribuciones de un organismo fiscal federal, a

cargo del control y fiscalización de la ejecución del régimen de coparticipación federal;

e) La legislación en materia de servicios públicos, en lo que compete al

Congreso de la Nación;

f) Toda otra materia asignada por la Constitución Nacional al Poder Legislativo,

que se relacione con la administración del país.

Como puede observarse, el art. 2º define legislativamente el concepto de

materia determinadas de administración. Señala a este respecto Julio Comadira: “Los
incisos a), b), c), d) y e) del citado artículo son indicativos, en efecto, de la
administración especial -bien que ampliada- a la que se refería Marienhoff (creación de
entidades autárquicas; regulación de las fuerzas armadas; organización y atribuciones de
la Jefatura de Gabinete y de los Ministerios; creación de un organismo fiscal federal
para la ejecución del régimen de coparticipación federal y la legislación en materia de
servicios públicos de competencia legislativa). Y el mismo valor indicativo posee el
inciso f) del referido artículo -cláusula final residual que considera como materia
determinadas de administración a toda otra asignada por la Constitución Nacional al
Poder Legislativo- en la medida en que se lo interprete como referido a las
competencias legislativas que fundan el accionar administrativo afectante de derechos
individuales” (34).

Pensamos que el concepto de “materias determinadas de administración” que

integra el régimen constitucional de la delegación legislativa que aquí estamos
proponiendo, puede quedar definido del siguiente modo: por materia determinadas de
administración se puede entender:

- las materias de contenido administrativo propias del ámbito de competencia del

Poder Ejecutivo, pero cuya reglamentación requiere ley formal del Congreso, p. ej. ley
de Ministerios, del régimen de empleo público y las otras materias enunciadas en el art.
2 de la ley 25.148;

- las materias que pertenecen a lo que parte de la doctrina administrativa,

siguiendo a Marienhoff, ha denominado “administración especial del Congreso”, p.ej.

34
) Comadira, Julio, “Los reglamentos delegados”, Jornadas sobre Acto
Administrativo y Reglamento, Universidad Austral, RAP, Buenos Aires, 2002, pág.
679.

18
materia bancaria, universitaria, deuda externa, fijación del valor de la moneda, tierras
públicas, etc..

- las materias cuya ejecución requiere necesariamente de la intervención del

Poder Ejecutivo. Nos parece que también aquí puede hablarse de materias de
administración, ya que en el mencionado supuesto se requiere de la actuación del poder
administrador para que la decisión legislativa se concrete y se lleve a cabo la decisión
del Congreso. En estos casos, además de los reglamentos ejecutivos que el Presidente de
modo ordinario está constitucionalmente habilitado a dictar, el Poder Legislativo puede
también habilitar excepcionalmente al Poder Ejecutivo para que dicte reglamentos
delegados en ámbitos propios de la competencia del Congreso, cumpliendo siempre con
los requisitos señalados en el art. 76. Pero, ello no significa que el Congreso no puede
ejercer la atribución del art. 75 inc. 20 a propósito de cualquier materia determinada de
administración o que el Poder Ejecutivo vea restringida la facultad del art. 99 inc. 2° en
materias de esta especie. En otras palabras, la delegación del art. 76 sólo puede
encontrar ámbito válido en los que ella indica, pero, eso no implica que en dichos
ámbitos sólo quepa delegar y no ejercer funciones reglamentarias.

Nos parece que en las actuales circunstancias del gobierno moderno, esta
posibilidad de delegar facultades legislativas es un instrumento casi imprescindible para
la ejecución adecuada de cualquier política pública de cierta complejidad que decida
llevar a cabo el Congreso. Tal como lo demuestra la experiencia nacional y comparada
la ejecución de cualquier plan de gobierno o política pública requiere la acción
coordinada de ambos poderes y de la actividad de la Administración Pública. En este
contexto es lógico poder recurrir al instrumento de la delegación legislativa para dar
funcionalidad y eficacia a la tarea de gobierno.

De ese modo se da un contenido amplio, pero no ilimitado, al concepto de

materias determinadas de administración y se asegura la funcionalidad del sistema
general de la delegación legislativa.

4. El concepto de emergencia pública del art. 76

La emergencia pública es otra de las excepciones contempladas en el art. 76 para

habilitar la delegación legislativa. Así como el supuesto de materias determinadas de
administración hace referencia a una temática o contenido material de la delegación, la
emergencia es, en cambio, una causa que habilita la delegación, pudiendo ella tener un
contenido muy amplio y variado. De hecho, esta segunda excepción tiene
potencialmente un horizonte mucho más dilatado que la primera, referida únicamente a
materias determinadas de administración (35).

Se trata de un concepto bastante conocido y utilizado en la práctica legislativa y

en la jurisprudencia argentina, que ha dado lugar con el paso del tiempo al nacimiento
de un auténtico derecho de la emergencia (36). Tendremos que examinar qué se debe

35
) “Las materias de administración representan cuestiones por las cuales el Legislativo puede delegar
competencias en el Ejecutivo dentro de situación de normalidad y con límites más acotados; la
emergencia ensancha considerablemente las atribuciones del segundo, tal como lo demuestra la
experiencia en la materia”, Canosa, Armando “La delegación legislativa en al nueva constitución”, en
Estudios sobre la reforma constitucional, Cassagne, Juan Carlos y otros, Depalma, 1998., pag. 176.

19
entender por emergencia en el marco de la delegación legislativa y cuáles son los
problemas que la utilización de este concepto ha planteado o puede plantear (37).

Habrá que distinguir, aunque no sea posible separar de modo tajante, entre la
emergencia pública como causa que habilita la delegación legislativa, de la emergencia
pública como causa que legitima una restricción más intensa de los derechos personales
(38). Las situaciones de emergencia pública suelen requerir tanto una mayor
concentración del poder público, como un uso más intensivo del mismo. Sin embargo,
ambos procesos requieren límites y procedimientos claros de control, de modo de
mantener una de las ecuaciones claves del derecho constitucional contemporáneo: a
mayor poder, mayor responsabilidad y mayores controles de su ejercicio.

Pensamos que existe cierto consenso doctrinario acerca de lo que debe

interpretarse por emergencia pública. El término tiene fundamentalmente el contenido
que le han dado la doctrina, la legislación y la jurisprudencia. Se trata de un concepto
jurídico indeterminado que hace referencia a una serie amplia pero no indefinida de
situaciones sociales.

Para la interpretación de este concepto, puede ser de utilidad tener presente la

definición de la emergencia dada en alguna oportunidad por la Corte Suprema: se trata
de "situaciones que derivan de acontecimientos extraordinarios, imprevisibles o bien
inevitables con los recursos ordinarios, y que tienen una repercusión muy honda y
extensa en la vida social, de suerte que demandan remedios también
extraordinarios"(39). Más recientemente, en el caso Peralta, señaló nuestro máximo
tribunal que “el concepto de emergencia abarca un hecho cuyo ámbito temporal difiere
según circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata de una situación extraordinaria
que...al influir sobre la subsistencia misma de la organización jurídica y política, o el
normal desenvolvimiento de sus funciones, autoriza al Estado a restringir el ejercicio
normal de algunos derechos tutelados por la Constitución” (40).
36
) Sostiene Alberto Bianchi: “Si hacemos un análisis del Derecho Constitucional en los últimos
cincuenta años –por lo menos desde 1930 a 1980- el Derecho Constitucional en Argentina, estuvo
consagrado a justificar la doctrina de la emergencia política, es decir el estado de sitio, y la doctrina de
emergencia económica”, conferencia pronunciada en el Seminario “La transformación regulatoria, la
seguridad jurídica y los contratos del gas”, organizado por ADAIG, septiembre del 2000.
37
) No está de más recordar aquí la fuerte afirmación que se contiene en el voto en disidencia de los Dres.
Belluscio y Fayt en el caso Cocchia: “ Si la emergencia no tiene otra respuesta que una delegación de la
facultad de hacer la ley en cabeza del órgano ejecutivo es evidente que ha muerto el estado constitucional
de derecho”, Fallos, 316:2624, 1993), consid. 7.
38
) “La potestad reglamentaria del Estado se hace más amplia y profunda (en una situación de emergencia
dando) origen a una mayor injerencia del estado en el régimen de los derechos humanos. Opérase una
intensificación del poder estatal y resultan constitucionalmente válidos medios o procedimientos que en
circunstancias normales no lo serían. No se trata de que la emergencia crea un nuevo poder; simplemente
autoriza a ejercer con mayor energía un poder ya existente”, Caso Russo, Fallos, 243:474 (1959).
39
) Caso Perón, Fallos, 238:23 (1957).
40
) La Corte Suprema en el caso Tobar (22-VIII-02), ha señalado la necesidad de encuadrar la emergencia
dentro del marco del sistema constitucional: “en una situación de grave perturbación económica, social o
política, que representa peligro para el país, el estado democrático tiene la potestad y aún el imperioso
deber de poner en vigencia un derecho excepcional, o sea, un conjunto de "remedios extraordinarios",
destinados a asegurar la autodefensa de la comunidad y el restablecimiento de la normalidad social que el
sistema político de la Constitución requiere. Para enfrentar conflictos de esa especie el Estado puede
valerse lícitamente de todos los medios que le permitan combatirlos con éxito y vencerlos. Sin embargo,
sus poderes no son ilimitados, y han de ser utilizados siempre dentro del marco del art. 28 de la Carta
Magna y bajo el control de jueces independientes quienes, ante el riesgo al menos teórico de
extralimitación de los órganos políticos del gobierno, tienen que desempeñar con "cuidadoso empeño" su

20
 Se dan emergencias públicas de muy distinto tipo: naturales (inundaciones,
terremotos, incendios, sequías, etc.) políticas (sublevaciones, saqueos, etc.), militares
(guerras), económicas (hiperinflación, recesiones prolongadas, default, etc.),
administrativas (necesidad de transformaciones profundas en la organización o
actividades de la Administración Públicas), sociales (huelgas prolongadas, situaciones
de pobreza extrema que afectan a sectores importantes de la sociedad, tasas elevadas y
continuas de desempleo), alimentarias, habitacionales, etc.

Por ello, es oportuno afirmar que debe existir un nexo de razonabilidad claro
entre la causa y tipo de emergencia pública tenida en cuenta por el legislador en la ley
delegante, las materias que él delega y las decisiones concretas que adopte el Poder
Ejecutivo mediante los reglamentos delegados. Por ello, es adecuada la técnica
empleada por el Congreso al dictar las ley 25.414 y 25.561 ya que, luego de invocar la
genérica causa de la emergencia pública, intenta señalar las materias específicas se
delegan al Poder Ejecutivo. Sin embargo, nos parece que en ambos casos éstas tienen
un carácter excesivamente amplio. También correspondería que el legislador demuestre
y fundamente en la exposición de motivos de la ley la emergencia pública que invoca.
De todos modos, serán amplios los márgenes de apreciación que tendrá el legislador
para invocar la emergencia pública y el Poder Ejecutivo a la hora de dictar los
reglamentos delegados, quedando éstos últimos sujetos al control posterior del
Congreso, previo dictamen de la CBP, y del Poder Judicial.

5. Materias excluidas de la posibilidad de delegación legislativa

Una vez que hemos examinado cuáles son los dos conceptos que habilitan de
modo excepcional la posibilidad de la delegación legislativa, corresponde que
analicemos si hay algunos supuestos en los que no será posible la delegación legislativa,
o lo será pero con algunas fuertes restricciones. Para ello, se hace necesario hacer una
interpretación sistemática para determinar las materias que pertenecen exclusivamente a
la zona de reserva legislativa del Congreso y en ningún caso pueden ser objeto de una
delegación legislativa. Es este un tema que ha estado presente en la consideración de
numerosos doctrinarios que han examinado el tema de la delegación legislativa.

En una primera aproximación, podemos señalar que los principales puntos que
generan algún tipo de interrogantes son los siguientes:

- posibilidad de la delegación legislativa en materias en las que esté

fuertemente involucrado el principio de legalidad: penal, tributaria, expropiatoria, poder
de policía, regímenes contravencionales, etc.

función de custodios de la libertad de las personas (Fallos: 313:1638)”.

21
 - extensión o no al régimen de la delegación legislativa de las
prohibiciones materiales previstas en el art. 99 inc. 3 para los decretos de necesidad y
urgencia.

- posibilidad de delegar el dictado de disposiciones que hagan

referencias a los código de fondo, leyes de amnistía, etc.

- posibilidad de delegar competencias institucionales, políticas y de

control (no legislativas) que la Constitución encomienda al Congreso.

No es fácil hacer en todos los temas analizados un deslinde definitivo y a priori

entre las materia que son y no son delegables. Sin embargo, parece que se pueden
establecer los siguientes principios generales:

a) en primer lugar, nos parece conveniente aclarar que las delegaciones a las que
se refiere el art. 76 son únicamente las legislativas, es decir, las que se concretan en el
dictado de normas de alcance general. Por lo tanto, están excluidas de su régimen las
facultades de otro tipo (institucionales, políticas o de control) que tiene encomendado el
Congreso, aunque las mismas se ejerzan por medio de leyes en sentido formal (41):
declaración de la necesidad de reforma, aprobar o desechar la renuncia del Presidente y
Vicepresidente y proceder en su caso a la designación del Presidente, declaración del
estado de sitio y de la intervención federal, establecimiento y traslado de la Capital
Federal, acusación y juzgamiento en el juicio político, aprobación de tratados, acuerdos
para el nombramiento de ciertos magistrados y funcionarios, fijación de límites entre las
provincias, etc.

b) De acuerdo con García Lema, Comadira, Urrutigoiti y otros autores, no nos

parece que corresponda extender sin más al régimen de la delegación legislativa las
prohibiciones materiales contenidas en el art. 99 inc. 3: se trata de supuestos distintos.
En su momento, el Poder Constituyente en 1994 rechazó explícitamente algunos
proyectos presentados con la intención de extender esas prohibiciones a la delegación
legislativa. La práctica legislativa da cuenta que tampoco el Congreso entiende que
existen esas limitaciones absolutas, al menos en materia tributaria en donde se delegó la
facultad de crear y modificar exenciones impositivas dentro de las bases que había
establecido la ley delegante.

c) En materia penal, no es posible la delegación por la garantía contemplada en

el art. 18. Sin embargo, siguen siendo válidas las limitadísimas excepciones en materia
de ley penal en blanco que ha elaborado la jurisprudencia (42), si bien podría
considerarse que se trata de cuestiones reglamentarias y no de delegación strictu sensu.

d) En materia tributaria hay que partir del principio de la prohibición de la

posibilidad de la delegación (43). Sin embargo, nos parece que aquí también pueden
41
) En el mismo sentido, Midón, Mario, ob. cit. También, según vimos, Segovia y Badeni
42
) A este respecto, aun Badeni, desde su postura claramente restrictiva de la delegación legislativa,
señala que puede ser legítimo “facultar al Poder Ejecutivo para qué determine qué tipo de armas pueden
ser calificadas cómo armas de guerra a los fines del art. 189 bis del Código Penal; qué tipo de drogas son
estupefacientes para el art. 77 del Código Penal”, ob. cit., pag. 5
43
) Sobre la procedencia de la delegación legislativa en materia tributaria, pueden verse los casos Selcro
(Fallos, 326:4251) y Colegio de Abogados (CS, 4-XI-08). También remitimos al trabajo de Di
Pietromica, Viviana, “La delegación de facultades legislativas en la esfera del derecho tributario

22
mantenerse algunas de las excepciones admitidas por la práctica y la jurisprudencia
constitucional: posibilidad de delegar la determinación final de la alícuota del tributo
entre un máximo y un mínimo fijado en la ley delegante (44); determinar el momento
para aplicar total o parcialmente un tributo; precisiones finales sobre el hecho imponible
definido por la ley dictada por el Congreso; posibilidad de crear y suprimir exenciones
tributarias de acuerdo a los lineamientos fijados en la ley base; permitir limitadamente
por medio de una ley delegante la creación de tasas que puedan cobrar por sus servicios
determinados organismos administrativos; determinadas precisiones del procedimiento
tributario (45).

e) En materia expropiatoria, partiendo del principio general de la prohibición,

corresponde mantener la distinción entre la declaración general de la utilidad pública y
la identificación concreta de cada uno de los bienes sujetos a expropiación, siendo esto
último delegable en el poder administrador.

f) Reglamentación de derechos constitucionales: sólo podría delegarse la

reglamentación de algunos de estos derechos de modo transitorio en situaciones de
emergencia (46). En cambio, no sería delegable su reglamentación ordinaria y
permanente (47), salvo en aspectos menores que guarden relación directa con la
actividad administrativa del Estado. Aquí puede ser de utilidad acudir a la categoría de
“núcleo esencial de la regulación legislativa” elaborada por la doctrina administrativista
española o a la doctrina americana que señala que la delegación legislativa han de ser
más estricta (narrow construccion) en aquellas áreas más próximas y sensibles a la
libertad sustantiva. También cabe tener aquí presente la opinión consultiva 6/86 de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la obligatoriedad de que la

sustantivo, Antecedentes parlamentarios de la ley 25.414”, La Ley, junio 2001, en el que se analiza
detenidamente los aspectos de la delegación tributaria contenidos en la ley de competitividad.
44
) Rodolfo Spisso sostiene que "las normas de derecho tributario sustantivo no pueden ser subsumibles
en el concepto de "materias determinadas de administración", a que se refiere el artículo 76 de la
Constitución", resaltando que la delegación no puede comprender "la creación de tributos, la
definición del hecho o base imponible, la determinación de los contribuyentes o responsables,
exenciones o franquicias, sino sólo referida a aspectos cuantitativos de la obligación tributaria, o
sea, alícuotas, tasas o montos fijos", Tutela judicial efectiva en materia tributaria, Depalma, Bs. As.,
1996, p. 44.
45
) Afirma Alberto Bianchi que “todo el sistema de recaudación impositiva depende de la delegación
legislativa. La actividad que realiza diariamente la AFIP depende primordialmente de la delegación de
funciones que este organismo ha recibido de la ley de procedimiento tributarios (ley 11.683 T.O. 1998,
decreto 821/98”. En sentido coincidente señala Palacios de Caeiro: “No se estima que las cuestiones
tributarias traduzcan una indelegabilidad preliminar absoluta, por el contrario, si la transferencia
legislativa puede colaborar con las decisiones ejecutivas referidas a la emergencia, sostener un criterio
semejante aparece como una postura teñida de excesivo formalismo”, ob. cit., pag. 5.
46
) Badeni señala un supuesto interesante que, a su criterio, podría ser constitucionalmente legítimo:
“determinar las medidas restrictivas de los derechos individuales o sociales que podrá adoptar el Poder
Ejecutivo si se presenta una situación de hecho debidamente descripta en la ley”., ob. cit., pag. 5
47
) En este sentido sostuvo Quiroga Lavié en su exposición en la Convención Constituyente: “Tampoco
pueden ser (objeto de delegación) las leyes orgánicas de las distintas materias, sobre todo las que regulan
el ejercicio de poder de policía de los derechos, lo cual no figura en el texto constitucional pero, lo que
constituye una reglamentación general de los derechos es materia de leyes orgánicas. Puede haber una
delegación legislativa en materia de poder de policía que tienda a restringir puntualmente un derecho,
pero no una regulación general u orgánica del ejercicio de un derecho”. La postura de este
constitucionalista parece inspirarse en la constitución española que explícitamente establece que el
"desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas" no puede ser materia de
delegación y sólo puede ser regulado por leyes orgánicas, para cuya aprobación, modificación o
derogación se exige una mayoría absoluta en el congreso (art. 81).

23
reglamentación de los derechos humanos provenga de la ley (48) que analizaremos en la
segunda parte de este Informe y, lo señalado en el considerando 13 del voto de minoría
de los Dres. Belluscio y Fayt en el caso Cocchia: “cabe destacar que la tendencia se
muestra más favorable a admitir la delegación cuando se trata de materias técnicas;
cuando están involucrados derechos individuales, la garantía del debido proceso exige
que la restricción tenga su origen en una ley en sentido formal y material”.

g) Régimen sancionatorio: el Congreso puede respaldar con sanciones el

cumplimiento de normas reglamentarias dictadas en ejercicio de competencias
válidamente atribuidas a la Administración. Por ej., una ley penal puede sancionar a
quien negocia divisas sin cumplir con las reglamentaciones emitidas por el BCRA a ese
respecto o a quien expende medicamentos sin cumplir con la reglamentación relativa a
cuáles requieren prescripción médica.

h) Son delegables la reforma de algunas disposiciones concretas de los códigos

de fondo, con excepción del código penal, en la medida que guarden relación con
alguna materias determinadas de administración o con las razones de emergencia que
motivaron la delegación (49). Durante la Convención Constituyente se consideraron y se
rechazaron algunos proyectos que pretendían prohibir expresamente la delegación en
algunas de las materias regidas por el derecho común, en particular por el derecho
laboral. En cambio, nos parece que no sería razonable admitir que el Congreso delegue
en el Poder Ejecutivo la íntegra sanción de cada uno de los Códigos o la sanción de
normas que vayan más allá de los límites señalados en el precedente apartado f).

i) En toda delegación por emergencia pública debe existir un claro y manifiesto

nexo de razonabilidad entre la causa que lo provoca y las facultades y materias sobre las
que recae la delegación. Si no existe dicho nexo, la delegación deviene inconstitucional.

j) Habría que partir de la presunción de inconstitucionalidad de toda delegación

que haga al funcionamiento de las instituciones políticas: ley de partidos políticos,
sistemas electorales, iniciativa y consulta popular, etc.(50). En estas materias, el control
legislativo y judicial deben ser especialmente rigurosos y exigentes, en estos asuntos de
alta sensibilidad constitucional.

k) Podría aplicarse a nuestro régimen constitucional de la delegación legislativa,

por estar implícita en él, la prohibición expresa que contiene el art. 83 de la constitución
española: “Las leyes de bases no podrán en ningún caso autorizar la modificación de la
propia ley de bases”.

l) La delegación legislativa establecida mediante en un decreto de necesidad y

urgencia no es válida. La autodelegación no es propia de un régimen republicano y sólo
48
) Allí se sostiene que la ley a la que hace referencia el art. 30 de la CADH es una norma jurídica de
carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos
y democráticamente elegidos y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los
estados partes para la formación de las leyes.
49
) Como recuerda Badeni, en nuestro país por razones de emergencia se modificaron el régimen de las
hipotecas, de los alquileres y de los arrendamientos rurales, todas materias que hacen al derecho de fondo.
Bien podría ocurrir, si en el futuro se diera alguna situación de emergencia, que el Congreso delegue en
el Poder Ejecutivo la regulación de algunos puntos de esas materias.
50
Cfr. Santiago, Alfonso, “Los ámbitos de la ley y del reglamento en la regulación de las cuestiones
electorales. A propósito de la ley 25.611 y sus decretos reglamentarios”, ED, Suplemento de Derecho
Constitucional, del 22-VIII-05.

24
puede concebirse en la realidad argentina como fruto de la actuación de los gobiernos de
facto, fulminada por el art. 36 de la CN. Tampoco es delegable la facultad de ratificar
reglamentos de necesidad y urgencias dictados por el Poder Ejecutivo. Todas estas
prácticas lesionan la esencia misma del principio de división de poderes.

6. Concepto de “bases de la delegación que el Congreso establezca”

Habiendo examinado y aclarado los ámbitos y límites materiales de la delegación

legislativa, corresponde ahora que abordemos otros de los puntos medulares del
régimen constitucional de la delegación legislativa: ¿qué debe entenderse por la
expresión “dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca” contenida
en el art. 76?. Determinar su concepto y alcance puede incidir muy significativamente
en el funcionamiento de la delegación legislativa. El término “base de la delegación que
el Congreso establezca” no figuraba en el texto de la ley 24.309 y fue agregado en la
Convención Constituyente. La expresión procedería del derecho constitucional español
(51). No obstante, para García Lema, al explicar los contenidos del Núcleo de
Coincidencias Básicas, analizando la delegación legislativa reconocida en los EE.UU.,
indicó que: “Se ha considerado allí como límite, el hecho de que el Congreso deba
definir la materia de la delegación y suministrar un patrón o criterio claro para guiar al
organismo administrativo al cual se le transfieren facultades” (52); de modo que sus
antecedentes, en este aspecto, también pueden referirse al derecho norteamericano.

Los interrogantes que en relación al concepto de bases de la delegación nos

podemos plantear son los siguientes: ¿bases de la delegación es igual o no a la noción
de política legislativa que empleaba la jurisprudencia de la Corte Suprema antes de la
reforma constitucional?; ¿el concepto de bloque de legalidad que la Corte Suprema
empleó en la resolución del caso Cocchia es o no compatible con el actual régimen?;
¿con qué rigor y precisión debe resolver el Congreso las bases de la delegación para que
ella sea legítima?; ¿qué elementos mínimos deben establecer las bases de la delegación
establecidas en la ley delegante?.

Nos parecería que el Constituyente ha tomado el término de bases de la

delegación, que es propio del derecho constitucional español, pero para hacer referencia
a la noción de política legislativa que, en cambio, es originaria del derecho
constitucional americano, situación explicada por la referencia señalada por García
Lema. El primero corresponde a una delegación legislativa de tipo técnico, fijación de
las bases para la elaboración de un determinado cuerpo legal, mientras que el segundo
es de tipo político, determinación de objetivos que debe ejecutar el poder administrador.

Las bases no tienen por qué ser entendidas de un modo enteramente divergente
de las políticas legislativas aunque, por cierto, habida cuenta de la especie de delegación
prevista en el art. 76, pueden ser algo más genéricas que políticas que identifiquen
verdaderas finalidades administrativas, como son las que deben ser establecidas en los
supuestos del art. 75 inc. 20 y respetadas en los del art. 99 inc. 2.
51
) “La expresión ley de ´bases´, y, más concretamente, la designación como bases del contenido de la
delegación apunta a un criterio obvio: la ley ha de contener las directrices `básicas` de la norma a
elaborar, los principios de la nueva ordenación de los cuales esta ha ser mero desarrollo”, García de
Enterría, E, y Fernández, T., Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1986, T. I, pag. 256.
52
) “La reforma por dentro”, op. cit., pag. 206 y con cita de C. Hernan Prichett, “La Constitución
Americana”, T.E.A., Bs. As. 1965, pags. 235-241.

25
 Sin lugar a dudas, desde el punto de vista de técnica legislativa, una ley delegante
que señale con precisión las bases de la delegación que deben guiar al Poder Ejecutivo
en el dictado de los reglamentos delegados, tal como sugiere Quiroga Lavié, es
preferible a una que lo haga de modo muy general.

Consideramos que a partir de la reforma del 94, no es posible sostener que dichas
bases están expresadas en un número amplio de leyes como lo autorizó la Corte en el
citado caso “Cocchia” más allá de los límites puestos en él, ni en una ley general
reglamentaria de todas las delegaciones legislativas como sugiere Bidart Campos.

La ley delegante deberá consignar siempre las bases, criterios, objetivos, fines,
sentido o metas que debe seguir el órgano delegado. Éste deberá siempre hacer
referencia en el reglamento delegado a la ley delegante concreta, en base a cuyas
habilitaciones dicta esa norma.

Sin embargo, la ley delegante podrá acudir a conceptos amplios que dejen un
gran margen de actuación al Poder Ejecutivo (53). Tal como lo señala la jurisprudencia
norteamericana las bases de la delegación pueden ser amplios pero no completamente
indefinidos, de modo que siempre señalen un marco dentro del cual debe desarrollarse
la actividad del sujeto delegado, sin que sea admisible que éste pueda “vagar a voluntad
entre todas las alternativas posibles” (54). Los controles legislativos y judiciales deberán
luego juzgar si hubo o no excesos por parte del órgano delegado.

Para examinar la constitucionalidad de una delegación legislativa se hace

necesario la comparación entre la ley delegante y la legislación delegada dictada en su
consecuencia para ver si ésta última es o no compatible con las bases de la delegación
establecida en la primera. Hasta que no se dicte la legislación delegada no será posible
juzgar en abstracto por los jueces si las bases de la delegación estaban o no
suficientemente establecidas.

Recientemente, la Corte Suprema argentina, al resolver el caso Colegio Público

de Abogados, ha tenido ocasión de sentar importantes criterios acerca de la mayor o
menor amplitud de las bases contenidas en la ley delegante. Ha señalado el máximo
tribunal que la amplitud de la delegación no juegue a favor del Ejecutivo sino que ella
exige una mayor carga justificativa en su cabeza a la hora de dictar el reglamento
delegado:
“Que, a partir del sentido que se buscó asignar al texto
constitucional argentino y de las características del modelo
seguido, se desprende que: 1) la delegación sin bases está
prohibida y 2) cuando las bases estén formuladas en un lenguaje
demasiado genérico e indeterminado, la actividad delegada será
convalidada por los tribunales si el interesado supera la carga de
demostrar que la disposición dictada por el Presidente es una
concreción de la específica política legislativa que tuvo en miras
el Congreso al aprobar la cláusula delegatoria de que se trate.

53
) Sobre la necesaria amplitud y discrecionalidad que es propia de toda delegación puede ser de interés
consultar el debate en la Cámara de Diputados con ocasión de la sanción de la 25.414.
54
) cfr., en relación a la ley 25.453 de déficit cero, el voto del Dr. Covielo en el caso Arce.

26
 Esta conclusión resulta insoslayable apenas se advierte que la
delegación sin bases está prohibida precisamente porque
bloquea la posibilidad de controlar la conexión entre la
delegación del Congreso y la actividad desplegada por la
autoridad administrativa.

Así, por ser amplia e imprecisa, la delegación no confiere

atribuciones más extensas, sino, al revés, a mayor imprecisión,
menor alcance tendrá la competencia legislativa que podrá el
Ejecutivo ejercer válidamente.”(55).

Aunque parezca obvio, en la interpretación de las bases de la delegación será

necesario tener en cuenta las disposiciones constitucionales y de modo especial las
cláusulas programáticas, dispersas a lo largo de todo el articulado de la CN, que fijan
los objetivos que deben ser alcanzados por los poderes constituidos: p. ej. estabilidad
del empleado público del art. 14 bis, estabilidad monetaria y pleno del art. 75 inc. 19, la
atención de grupos sociales necesitados de especial cuidado del art. 75 inc. 23, etc.
También habrá que tener en cuenta el contenido de los Tratados Internacionales, tal
como pone de relieve el ministro Boggiano en su voto en el caso Café La Virginia (56):
“Desde el punto de vista de la legitimidad de una delegación siempre está presente,
lo diga la norma delegante en forma expresa o no, la directiva de que ni una ley ni
otra norma de rango inferior puede violar un tratado internacional...Es un principio
implícito que todas las facultades que delega el legislador deberán ejercerse
respetando los convenios internacionales vigentes. La participación del Congreso en el
acto complejo federal que culmina con la aprobación y ratificación de un tratado
(arts. 75, inc. 22 y 99, inc. 11 de la Ley Fundamental) comporta siempre la existencia
de una directiva política que queda incorporada en todo acto de delegación y en el
ejercicio de la facultad delegada”. Como ejemplo de política legislativa establecida de
modo general a través de un Tratado Internacional puede mencionarse el compromiso
argentino asumido en la Ronda Uruguay ante la Organización Mundial del Comercio de
no establecer un arancel externo superior al 35 % (cfr. Tratado aprobado por ley
24.425). Así en los considerandos de la Resolución 8/2001 del Ministerio de Economía
se puede leer: “Que en el marco del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio
aprobado por la Ley 24.425, la REPUBLICA ARGENTINA se comprometió a no
superar un porcentaje del TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%) ad valorem, como
límite máximo para sus derechos de importación. Que en consecuencia resulta necesario
realizar las modificaciones correspondientes en la estructura arancelaria vigente,
respetando los principios enunciados y tomando en cuenta la limitación impuesta por el
Acuerdo citado y los compromisos asumidos en el Mercado Común del Sur
(MERCOSUR)”.

7. La fijación del plazo

Otro de los límites de la delegación es de carácter temporal. La delegación es

constitucionalmente válida si se la establece “con plazo fijado para su ejercicio”. A su

55
) Considerando 12.
56
) Fallos, 317:1282 (1994)

27
vez, el segundo párrafo del art. 76 señala: “La caducidad resultante del transcurso del
plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas
nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa”.

La fijación del plazo es uno de los requisitos necesarios para la validez

constitucional de la delegación legislativa. Tiene por finalidad hacer ver el carácter
excepcional y transitorio de la delegación y facilitar que el Congreso controle y decida o
no renovar periódicamente las delegaciones que ha realizado en el Poder Ejecutivo.

El punto ofrece, como los demás aspectos del régimen constitucional de la

delegación legislativa, algunos interrogantes que procuraremos responder en este
apartado: ¿puede el Congreso fijar cualquier plazo o debe ajustarse a un plazo máximo?;
¿puede fijar uno indeterminado o el que se señale debe ser siempre cierto, fijo y
determinado?; ¿podría el Congreso fijar un plazo general para todas las delegaciones
legislativas que se aplicaría supletoriamente si no dice nada en contrario la ley delegante
concreta?; ¿qué ocurre si el Congreso no fija el plazo de una delegación legislativa?;
¿puede el Congreso reasumir sus facultades legislativas antes del vencimiento del plazo
y derogar la ley delegante?; ¿puede el Congreso legislar sobre una materia delegada
estando vigente la delegación efectuada?; ¿qué efectos produce el vencimiento del
plazo?; ¿caduca sólo la delegación legislativa establecida en la ley delegante o también
las normas delegadas dictadas en ejercicio de la delegación legislativa?.

Nos parece que los anteriores interrogantes pueden ser respondidos del siguiente
modo:

- El Congreso debe fijar siempre un plazo preciso y determinado para la

delegación legislativa. Consideramos que no podría hacerlo apelando a fórmulas tales
como “mientras dure la emergencia”, “hasta tanto se regularice la situación” (57), etc. En
todo caso, puede decidir la prórroga del plazo fijado inicialmente, a través del dictado
de una nueva ley. También puede delegar en el Poder Ejecutivo la decisión de prorrogar
el plazo de la delegación, siempre y cuando esta prórroga esté limitada de antemano.

- Dentro del genérico parámetro que nos provee el concepto

indeterminado de la razonabilidad como pauta que debe guiar todos y cada uno de los
actos estatales, el Congreso puede fijar el plazo que estime más conveniente, contando
para ello con una amplia discrecionalidad. Nos parece que el plazo de cinco años que
figura en la CT 8º podría tomarse como pauta para examinar la razonabilidad de la
delegación, pero no constituye un plazo máximo que no es posible superar. Una buena
técnica legislativa debería prever una cierta fundamentación por parte del Congreso del
57
) En sentido contrario a lo que aquí sostenemos ha señalado la Corte Suprema que ”la temporariedad
que caracteriza a la emergencia, como que resulta de las circunstancias mismas no puede ser fijada de
antemano en un número preciso de años o de meses. Todo lo que cabe afirmar razonablemente es que la
emergencia dura todo el tiempo que duran las causas que la han originado”, Fallos, 243:449, voto del Dr.
Orgaz. Más recientemente, en el caso Tobar (22-VIII-02) sobre la inconstitucionalidad del recorte
salarial del 13 %, ha vuelto a señalar la Corte Suprema en relación al plazo de la emergencia pública: “si
bien este Tribunal ha admitido que la falta de definición del plazo de duración de la emergencia no
constituye, un elemento descalificante de la validez de las medidas que en su consecuencia se adopten
(doctrina vigente ya desde Fallos: 243:449), puesto que es difícil prever la evolución de las crisis
económicas y su duración temporal, lo cierto es que en el régimen sub examine -a diferencia de lo
dispuesto en el decreto 290/95- no se establece que el Estado pueda disponer el cese de la medida de
emergencia ante la modificación de las condiciones que la generaron, omisión que excluye la posibilidad
de verificar el razonable ejercicio de esa facultad (confr. Fallos: 323:1566)”.

28
plazo elegido, aunque ello no es un requisito necesario para su validez. Nos parece que
los plazos fijados por el Congreso en las delegaciones legislativas posteriores a 1994
han sido razonables.

- Mediante una ley, el Congreso podría también fijar, con carácter

supletorio, un plazo general para todas las delegaciones legislativas. Podría ser un modo
de evitar la invalidez de alguna delegación legislativa por omisión de la fijación del
plazo en una delegación concreta, efectuada en el marco de cualquier ley delegante. Así
lo hizo el Congreso para todas las delegaciones anteriores a 1994 al dictar la ley 25.148.

- Si el Congreso omite la fijación del plazo, deviene inconstitucional la

delegación legislativa y la legislación delegada dictada en su consecuencia. Ello es así
porque la determinación del plazo es un requisito formal indispensable, previsto por la
Constitución para habilitar excepcionalmente la delegación legislativa, prohibida de
modo general por el art. 76.

- A diferencia del régimen español (58), la posibilidad de ejercer la

facultad no se agota con el primer acto de ejercicio de la misma, sino que subsiste
durante todo el plazo previsto, a menos que la propia ley delegante establezca dicho
agotamiento. Durante ese período, el Poder Ejecutivo puede modificar, completar o
derogar los reglamentos delegados ya dictados.

- El Congreso puede reasumir las potestades legislativas delegadas en el

Poder Ejecutivo, antes del vencimiento del plazo, derogando mediante una nueva ley la
norma en la que se las concedió. Esta ley podría ser vetada por el Poder Ejecutivo. Este
supuesto se dio en diciembre del 2001, cuando el Congreso derogó por medio de la ley
Nº 25.556 (BO del 28/12/02) la ley 25.414 de competitividad.

- El Congreso conserva en todo momento la titularidad y la posibilidad

de ejercer la potestad legislativa que delega. Sin embargo, esto último es muy poco
adecuado para la funcionalidad del sistema político (59).

- El vencimiento del plazo sólo produce la caducidad de las

delegaciones legislativas otorgadas, pero no la derogación de los reglamentos delegados
dictados en su consecuencia. La solución contraria sería sumamente antifuncional y
podría producir una situación de vacatio legis, incompatible con la seguridad jurídica y
el buen funcionamiento del sistema jurídico. En ese sentido, nos parece muy acertado lo
dispuesto por el art. 6º de la ley 25.414.

- El requisito del plazo previsto en el artículo 76 pone a la delegación

legislativa en el marco de las relaciones dinámicas entre Congreso y Poder Ejecutivo,
alejándose del apoderamiento permanente que la institución dispone, en los EE.UU.,
respecto de los entes administrativos autónomos. Ello es, la reforma incorpora un
remedio flexible que permite la utilización de poderes legislativos por parte del órgano
ejecutivo, acotados por las bases que el mismo Congreso establezca. Se aleja así de un
58
) “La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la ley
correspondiente” (art. 82.3 de la constitución española).
59
) Para evitar este inconveniente, el art. 84 de la constitución española establece: “Cuando una
proposición de ley o una enmienda fuere contraria a una delegación legislativa en vigor, el Gobierno está
facultado para oponerse a su tramitación. En tal supuesto podrá presentarse una proposición de ley para la
derogación total o parcial de la ley de delegación”.

29
planteo estático, como era el planteado en el régimen anterior, para acentuar el carácter
de comunicación y colaboración entre los dos poderes, a través de la delegación y el
posterior control. Se podría otorgar una delegación de facultades mientras esté en el
cargo un determinado Jefe de Gabinete como modo instrumentar acuerdos políticos y de
gobierno.

8. El control de las normas delegadas por la Comisión Bicameral Permanente

y el Congreso

Desde el año 2006, este aspecto de la delegación legislativa ha sido regulado

minuciosamente por la ley 26.122(60).

El art. 100, inc. 12, de la Constitución señala que los decretos por los cuales se
ejercen facultades delegadas por el Congreso “estarán sujetos al control de la Comisión
Bicameral Permanente”. Nada aclara el texto constitucional acerca del contenido y
alcance de este control. y si el titular último de esta facultad es la Comisión Bicameral
Permanente o el propio Congreso (61).

La ley que comentamos viene a aclarar y solucionar estos y otros interrogantes

que planteaba la interpretación del escueto texto constitucional (62), al establecer que
son las Cámaras del Congreso las que titularizan el control legislativo de los decretos
delegados. El control no se agota, pues, con la actuación de la Comisión Bicameral
Permanente.

La ley 26.122, además de precisar el alcance del control de los decretos

delegados, fija pautas sobre el funcionamiento de la delegación legislativa en sí misma
considerada. Es por eso que a continuación analizaremos separadamente estos dos
aspectos.

a) El control sobre los decretos delegados

En cuanto al dictamen de la Comisión Bicameral sobre los decretos delegados, el

art. 13 de la ley prevé -al igual que en el caso de los decretos de necesidad y urgencia-
que ésta deberá expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto y elevar el
dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento. También se faculta a
la Comisión para consultar a las comisiones permanentes que tengan competencia en
función de la materia regulada por el decreto.

60
) Se puede ver al respecto el trabajo de Santiago, Alfonso y Veramendi, Enrique, Una norma decisiva
en la configuración de nuestro sistema jurídico e institucional. Comentarios iniciales a la ley 26122. El
control del Congreso sobre la actividad normativa del Poder Ejecutivo, SJA 1/11/2006 – JA 2006-IV-
1358 – Lexis Nº 0003/012905.
61
) Sostuvo BARRA, al respecto, que “nuestra Constitución, a diferencia del caso de los decretos de
necesidad y urgencia, no exige la intervención de las Cámaras luego de sancionado el decreto delegado,
sino sólo su valoración por una Comisión Bicameral -que podría iniciar, nada lo impide, un proceso
legislativo de derogación de la norma delegada- amén del control político ejercido sobre el Jefe de
Gabinete” (ob. cit., T. I, pág. 542).
62
) Puede verse una reseña de los numerosos interrogantes que planteaba esta cuestión en SANTIAGO (H) –
THURY CORNEJO, ob. cit., pág.456.

30
 El dictamen, establece la norma, debe pronunciarse expresamente sobre “la
procedencia formal y la adecuación del decreto a la materia y a las bases de la
delegación, y al plazo fijado para su ejercicio”.

La redacción no resulta del todo clara, ya que no se entiende bien cuál es el

contenido concreto del examen sobre “la procedencia formal” del decreto delegado.
Recordemos que el art. 10 de la ley, referido al control de los decretos de necesidad y
urgencia, habla de los “requisitos formales”. Cabría interpretar, pues, que ése es el
significado de la expresión “procedencia formal” contenida en el art. 13. Ese examen
comprendería, a nuestro juicio, la verificación de los siguientes aspectos: (i) refrendo
del Jefe de Gabinete y (ii) elevación a la Comisión Bicameral Permanente dentro de los
diez días de su dictado. Reiteramos nuevamente que la falta de elevación del decreto
delegado no debería ser determinante de la nulidad de ese instrumento. Corresponderá,
en ese caso, que la Comisión se aboque directamente a su consideración (63).

Según el citado art. 13 de la ley 26.122, el examen de la Comisión también

abarcará la verificación de si el decreto delegado: (i) regula una materia que fue objeto
de delegación; (ii) se adecua a las “bases” de la delegación, y (iii) fue emitido dentro del
plazo fijado para la delegación. Con relación a esos tres puntos es posible efectuar
algunas consideraciones.

En cuanto a la materia, ésta deberá ser en principio una “materia determinada de

administración”, salvo que la delegación legislativa haya sido efectuada con
fundamento en una situación de emergencia pública, supuesto en el cual la delegación
podría extenderse a temáticas que no constituyan necesariamente una “materia
determinada de administración”. No existe pleno consenso doctrinario respecto de
cuáles son las materias sobre las que en ningún caso el Congreso podría delegar sus
facultades (64), más allá de las reflexiones ya expuestas en este informe.

De la ley 26.122 se desprende que la Comisión debe controlar que el decreto

delegado trate sobre una de las materias comprendidas en la delegación, de modo tal
que sería inválido si regula otra cuestión. Ahora bien, ¿qué ocurre si la Comisión
concluye que la materia que fue objeto de delegación era indelegable? (65). En este caso
nos encontraríamos ante un vicio de la propia ley de delegación, que se trasladaría al
decreto delegado. No vemos inconvenientes para que esa circunstancia sea advertida por
la Comisión y, además de dictaminar en favor del rechazo del decreto delegado,
recomiende la derogación o modificación de la ley de delegación, si bien esta cuestión
estará sujeta al trámite de sanción de las leyes previsto en los arts. 77 a 84 de la
Constitución.
63
) El art. 18 de la ley 26.122 prevé esa alternativa cuando el Jefe de Gabinete no haya remitido los
decretos alcanzados por el nuevo régimen de control, sin advertirse que, en el caso de los decretos
delegados, es el Poder Ejecutivo el que tiene a su cargo la elevación (art. 12). De todos modos, no vemos
inconvenientes para interpretar que, también en este caso, el vencimiento del plazo fijado habilita a la
Comisión a proceder directamente a la consideración del decreto.
64
) Ver SANTIAGO (H) – THURY CORNEJO, ob. cit., págs. 395-407.
65
) Es poco probable que se verifique ese supuesto, ya que implicaría una contradicción con la propia
conducta anterior del Congreso, que dispuso una delegación sobre esa materia. Sin embargo, no es
posible descartar que ante un cambio en la representación política de las Cámaras (como consecuencia de
un resultado electoral posterior a la ley de delegación pero anterior al vencimiento del plazo fijado para su
vigencia) se planteen esta clase de observaciones. También podría ocurrir que hayan mediado
pronunciamientos judiciales declarativos de la invalidez de la delegación en este aspecto y que
igualmente el Poder Ejecutivo insista con el dictado de un decreto en consecuencia de esa delegación.

31
 El control de la compatibilidad del decreto delegado con las “bases” de la
delegación, en tanto, será probablemente el aspecto más complejo de la misión de la
Comisión y, luego, de las Cámaras, en relación con estos instrumentos. Corresponderá
determinar si el decreto delegado se ajusta al marco en el cual debía ser ejercida la
delegación, es decir a los límites fijados por el Poder Legislativo en la norma delegante.
Hemos ya señalado que las “bases” son los criterios, objetivos, fines, sentidos o metas
que debe seguir el órgano delegado, que podrán ser más o menos determinados según lo
haya dispuesto el propio Congreso, en la respectiva ley de delegación, aunque
obviamente no podrán habilitar una total discrecionalidad (66).

Una situación particular que podría plantearse es el supuesto en el cual la

Comisión considere que la ley delegante carece de “bases” adecuadas. En otras
palabras, que entienda que la delegación ha sido efectuada en términos demasiado
amplios, y que ello implica un incumplimiento del art. 76 de la Constitución. Esta
situación podría presentarse en los supuestos mencionados anteriormente (67) y, en
especial, con motivo del ejercicio de atribuciones delegadas con anterioridad a 1994.
Muchas de las leyes de delegación preexistentes a la última reforma constitucional, que
han sido sucesivamente prorrogadas “con arreglo a las bases oportunamente fijadas por
el Poder Legislativo” (68), pueden, en los hechos, carecer de tales “bases” (69).

También en estos casos el vicio se alojará en la ley de delegación, y se

trasladará, por lógica implicancia, al decreto delegado. En forma concordante con lo
señalado anteriormente, creemos que la Comisión podría advertir esa circunstancia,
conjuntamente con su eventual despacho desfavorable a la aprobación o ratificación del
decreto delegado, e impulsar -por el trámite parlamentario correspondiente- la
derogación o adecuación de la respectiva ley de delegación.

Por último, aparece la cuestión del plazo, que no debería presentar mayores
dificultades: sólo deberá verificarse si el decreto fue dictado dentro del plazo
establecido en su delegación.

Es posible imaginar alguna dificultad, sin embargo, si el decreto ha sido dictado

antes del vencimiento del plazo de la delegación, pero publicado con posterioridad. Nos
inclinamos por considerar que, en esa situación, el decreto delegado resulta válido (70);
aunque debe advertirse acerca del riesgo que la admisión de esa práctica podría
66
) Como ha señalado PABLO PERRINO, “la Constitución no admite la posibilidad de delegaciones en
blanco” y, en concordancia con ello, el establecimiento de “bases” aparece como “un límite necesario
para evitar los desbordes del Poder Ejecutivo”. (“Los reglamentos delegados en la reforma
constitucional”, en Derecho Administrativo (obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S.
Marienhoff), dirigida por JUAN CARLOS CASSAGNE, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 982).
67
) Cambios en la conformación política de las Cámaras o pronunciamientos judiciales contrarios a la
validez de la ley de delegación.
68
) Esta expresión se encuentra incluida en el art. 1º de las Leyes 25148, 25.645, 25.918 y 26.135,
mediante las cuales el Congreso ha venido implementando la cláusula transitoria octava de la
Constitución.
69
) VERAMENDI, ENRIQUE, “Una nueva ratificación genérica en materia de delegación legislativa”, ED, Supl.
de Derecho Constitucional, 18 de noviembre de 2004, pág. 17 (esp. pág. 18).
70
) Sin perjuicio de lo que expondremos más adelante en cuanto a la naturaleza legislativa, y no
administrativa, de los decretos delegados, podría considerarse aplicable analógicamente a la situación que
analizamos la jurisprudencia de la Corte Suprema que ha admitido la validez de los actos administrativos
notificados con posterioridad a la pérdida de vigencia de la ley en que se fundaron, pero emitidos con
anterioridad (“Fallos”, 298:172, JA, 1979-II-541, con cita de “Fallos”, 291:591)

32
presentar, en caso de que se falsee la fecha de dictado del decreto delegado al solo
efecto de ejercer una delegación que ya habría expirado (por el vencimiento del plazo
fijado por el Congreso, o bien por su derogación) (71).

Más problemático sería el supuesto de que ley de delegación no haya previsto un

plazo. Dicha exigencia constitucional, prevista en forma general por el art. 76 de la
Constitución, puede parecer excesiva, ya que en muchos supuestos la delegación
legislativa responde a una necesidad de carácter permanente y no transitorio (72), lo cual
obligará al Congreso a una periódica renovación. Este inconveniente podría haberse
evitado mediante el establecimiento de un régimen distinto para la delegación “en
materias determinadas de administración” y aquella que se efectúa en situaciones de
“emergencia pública” (73), pero el Constituyente no realizó esa distinción y el art. 76 no
diferencia entre uno y otro supuesto. Lo cierto es que, también en este supuesto, el vicio
(falta de plazo) no provendría del decreto delegado, sino de la ley de delegación.

b) Algunas precisiones contenidas en la ley 26.122 sobre la regulación de la

delegación legislativa – Cuestiones omitidas.

El objeto de la ley 26.122 es, como ya vimos, reglamentar el control legislativo

de determinadas especies de decretos, entre ellos los decretos delegados. Sin embargo,
el Congreso ha considerado oportuno incorporar también en esta norma algunas
disposiciones que se relacionan con el modo de ejercicio de la delegación legislativa.

En ese sentido, el art. 11 de la ley establece que “las bases a las cuales debe
sujetarse el poder delegado no pueden ser objeto de reglamentación por el Poder
Ejecutivo”. Esta previsión también aparecía en algunas iniciativas anteriores y estaba
presente en varios de los proyectos que fueron considerados durante el tratamiento de
esta ley. Su objetivo, a primera vista, sería evitar que el Poder Ejecutivo, a través de su
potestad de reglamentación de las leyes, desnaturalice o de algún modo altere el marco
de la delegación, intención que por cierto resulta valorable.

Nos parece que habría sido también significativo incorporar expresamente la

prohibición contemplada en el art. 83 de la Constitución española, en cuanto a que “las
leyes de bases no podrán en ningún caso autorizar la modificación de la propia ley de
71
) Cabe recordar que en virtud del art. 76 de la Constitución, la delegación legislativa debe encontrarse
sujeta a un plazo, pero los decretos delegados no tienen, por principio, vigencia transitoria (salvo, claro
está, que expresamente lo prevea el propio decreto, o que así hubiere sido predeterminado en la propia ley
de delegación). En consecuencia, el decreto delegado se mantiene en vigencia hasta tanto se produzca su
derogación. Esa derogación, habiendo expirado el plazo de la delegación, sólo podrá ser dispuesta por una
ley o, en su caso, por un decreto de necesidad y urgencia.
72
) ALBERTO BIANCHI explicó en su momento que la técnica de la delegación legislativa “no supone, como
justificativo, suplir una carencia momentánea del Parlamento, sino una carencia permanente, o dicho en
otras palabras, su fundamento proviene del intento de hacer más eficiente la marcha del Estado, pero
frente a contingencias normales” (La delegación legislativa, Ábaco, Buenos Aires, 1990., pág. 57).
73
) En el primer caso, es decir en la delegación sobre “materias determinadas de administración”, la
fijación de un plazo y su renovación periódica parecen poco justificadas. Se trata de delegaciones
ordinarias, que deberían tener un carácter permanente y estar vigentes hasta que el Congreso, en cualquier
momento y por propia voluntad, decida retomarlas. En cambio, en el supuesto de “emergencia pública” la
fijación del plazo parece algo esencial. Transitoriamente y por razones de una situación coyuntural el
Congreso delega en el Poder Ejecutivo facultades que ordinariamente ejerce el Poder Legislativo. Aquí la
fijación del plazo aparece como una exigencia lógica y razonable (Ver SANTIAGO (H) – THURY CORNEJO, ob.
cit., págs. 484-485).

33
bases”. Ese precepto resulta plenamente compatible con nuestro régimen constitucional
de la delegación legislativa (74) y hasta puede ser considerado implícito en él, ya que,
como bien señala BARRA, de admitirse lo contrario el Congreso estaría burlando la
intención del Constituyente de sujetar al Poder Ejecutivo a la voluntad expresada en la
norma delegante (75).

La ley 26.122 también desechó otras propuestas dirigidas a establecer más

límites a la delegación legislativa, y que regulaban cuestiones tales como: (i) la
determinación de las materias excluidas de la delegación (76); (ii) la necesidad de que la
delegación tenga carácter expreso (77); (iii) la exigencia de que los decretos delegados
sean decididos en acuerdo general de ministros (78), y (iv) la imposibilidad de que el
plazo de la delegación exceda la fecha fijada para la renovación de autoridades en las
Cámaras del Congreso (79).

No obstante, alguno de estos límites puede considerarse vigente en la actualidad.

Así por ejemplo, la exclusión de ciertas materias de la posibilidad de delegación
legislativa, que ha sido declarada por la Corte Suprema en relación con los aspectos
sustantivos del derecho tributario (80), o la exigencia de que la delegación surja en forma
expresa, reiteradamente señalada por la doctrina de la Procuración del Tesoro de la
Nación -incluso desde antes de 1994- (81) y por destacada doctrina (82).

Por otra parte, vale la pena interrogarse (sobre todo de cara a futuras reformas a
la ley 26.122) acerca de la efectividad de la inclusión de esta clase de límites a la
delegación legislativa. En otras palabras, ¿tales restricciones serían vinculantes para el
propio Congreso, en oportunidad de dictar leyes de delegación específicas? Nos
inclinamos a pensar que no, al menos frente a la actual doctrina de la Corte Suprema,
según la cual “el Poder Legislativo no se halla vinculado indefectiblemente hacia el
futuro por sus propias autorrestricciones” (83).

74
) SANTIAGO (H) – THURY CORNEJO, ob. cit., pág. 407.
75
) Ob. cit., pág. 541. En la opinión de este autor, admitir esa posibilidad “sería como otorgar una
delegación en blanco”.
76
) Se incorporaban limitaciones en este aspecto en los dictámenes de minoría de la Comisión de Asuntos
Constitucionales de la Cámara de Diputados suscriptos por Mario Negri y otros (art. 19); Pablo Tonelli
(art. 14), y Elisa Carrió y otros (art. 20) (Ver, Orden del Día Nº 567/06 de la Cámara de Diputados).
77
) Esta exigencia fue planteada, por ejemplo, en el proyecto del senador Sanz y otros (art. 14) (Ver
Orden del Día Nº 509/06 de la Cámara de Senadores) y en el dictamen de minoría de la Comisión de
Asuntos Constitucionales de la Cámara de Diputados suscripto por la diputada Elisa Carrió y otros (art.
17) (Ver, Orden del Día Nº 567/06 de la Cámara de Diputados).
78
) Así lo propuso el dictamen firmado por el diputado Pablo Tonelli (art. 15) (Ver, Orden del Día Nº
567/06 de la Cámara de Diputados).
79
) Dictamen suscripto por la diputada Elisa Carrió y otros (art. 18, segundo párrafo) (Ver, Orden del Día
Nº 567/06 de la Cámara de Diputados).
80
) Fallos, 326:4251, considerando 8º.
81
) La Procuración del Tesoro ha sostenido reiteradamente que “la delegación de facultades del Poder
Legislativo al Ejecutivo resulta de interpretación restrictiva, debiendo surgir en forma expresa de la ley”
(“Dictámenes”, 206:148; 207:118 y 213:45, entre muchos otros).
82
) CASSAGNE, JUAN CARLOS, “El diseño de la potestad reglamentaria en la Constitución de 1853 y su
posterior evolución hasta la reforma constitucional de 1994”, en Estudios sobre la Constitución Nacional
de 1853 en su sesquicentenario, Biblioteca Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires, La Ley, 2003, pág. 273 (esp. pág. 296).
83
) “Fallos”, 325:2394.

34
 El art. 12 de la ley 26.122 dispone que el Poder Ejecutivo deberá someter los
decretos delegados a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, dentro de los
diez días de su dictado. La ley ha subsanado así una omisión del texto constitucional.
Recordemos que la Carta Magna obliga en forma expresa al Jefe de Gabinete a someter
a la Comisión los decretos de necesidad y urgencia y los decretos de promulgación
parcial de las leyes (art. 100, inc. 13). Pero, respecto de los decretos delegados, el art.
100, inc. 12, sólo dispone que deberán ser refrendados por el Jefe de Gabinete y que
“estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente”, sin identificar al
responsable de su efectiva elevación, que a partir de esta ley pasa a ser el Poder
Ejecutivo. A su vez, y esto es muy importante, esta disposición de la ley obliga al Poder
Ejecutivo a distinguir claramente a los decretos delegados de los decretos ejecutivos.
Sólo los primeros deberán ser sometidos a consideración de la Comisión Bicameral
Permanente.

Por ende, la elevación del decreto a dicha Comisión importará la declaración del
Poder Ejecutivo, hacia todos los operadores jurídicos, de que se trata de un decreto
emitido en ejercicio de una delegación legislativa (que deberá identificar en la
motivación de ese instrumento), con la consecuente necesidad de examinar desde esa
óptica sus condiciones de validez y vigencia. Este es un muy buen aporte de la ley, que
compensa al menos parcialmente la omisión de incluir un sistema de identificación
específico con relación a todos los decretos alcanzados por este nuevo régimen de
control legislativo. Esta determinación del legislador conlleva, además, una ratificación
de la distinta naturaleza jurídica de los decretos delegados y de los decretos ejecutivos.

No es posible descartar totalmente la hipótesis de que el Presidente decida, al

momento del dictado del decreto, caracterizarlo como un decreto ejecutivo, a fin de
sortear el necesario control del Congreso. Pero ese mecanismo podría resultar ineficaz e
incluso contraproducente para el propio Poder Ejecutivo. Podría resultar ineficaz porque
la falta de elevación del decreto no impediría que la Comisión Bicameral Permanente,
primero, y las Cámaras, posteriormente, se aboquen a su consideración en caso de
considerar que ese decreto “ejecutivo” fue en verdad emitido en consecuencia de una
delegación (84). Y podría ser contraproducente porque una maniobra de este tipo dejaría
expuesto al decreto a un escrutinio judicial mucho más exigente, por haber sido dictado
en ejercicio de una potestad más acotada, como es la que se funda en el art. 99, inc. 2º,
de la Constitución. Por otra parte, como hemos ya dicho, ese decreto supuestamente
“ejecutivo” no podría modificar una ley, por tener un rango normativo inferior a ella; en
tal supuesto, el uso de delegación constitucional bajo la apariencia de reglamentación
sería inconstitucional y la norma dictada sería nula.

Una cuestión de suma trascendencia que la nueva ley no prevé es qué ocurrirá
con los reglamentos delegados que no sean emitidos por el Presidente. Sólo se
contempla la elevación a la Comisión Bicameral Permanente y el consecuente control
respecto de los “decretos” delegados, no así de otros instrumentos normativos dictados
en consecuencia de una delegación legislativa.
84
) Si bien el art. 18 de la ley 26.122 sólo contempla la omisión del Jefe de Gabinete de elevar el Decreto
y en el caso de los decretos delegados es el Poder Ejecutivo el responsable de la remisión, del art. 19,
parte final, se desprende la facultad de la Comisión de proceder por sí a la consideración de los decretos
delegados si éste no le fue remitido. Esta norma dispone que el dictamen de la comisión debe cumplir con
los contenidos mínimos establecidos, según el decreto de que se trate, en los Capítulos I, II, III (sic) del
presente Título”. El capítulo II se refiere, justamente, a la delegación legislativa y al control de los
decretos delegados.

35
 Esta última variante puede presentarse como consecuencia de una
“subdelegación” dispuesta por el Presidente, o bien en virtud de una “delegación de
segundo grado”, que se presenta cuando el Congreso, en lugar de delegar facultades
legislativas en el Presidente, directamente transfiere atribuciones legislativas a un
organismo centralizado o descentralizado que actúe en el ámbito del propio Poder
Ejecutivo, como por ejemplo el Jefe de Gabinete, los ministros o las entidades
autárquicas (como la Administración Federal de Ingresos Públicos, el Banco Central o
los entes reguladores de servicios públicos).

En el primer caso, es decir, en la subdelegación de facultades delegadas por el

Congreso, el decreto del Ejecutivo que así la dispusiera debería ser puesto a estudio de
la Comisión Bicameral Permanente, como también la emisión de los reglamentos
delegados emitidos en consecuencia de una subdelegación; en ambos casos, el Congreso
debería considerar la validez de las normas subdelegantes o subdelegadas, resultantes de
la previa delegación legislativa. De otro modo, le bastaría al Presidente recurrir a este
mecanismo para evitar el control legislativo del ejercicio de las facultades delegadas.

En cuanto a una delegación legislativa de segundo grado, esto es, que exceda la
simple habilitación parlamentaria de facultades reglamentarias a entes u organismos
administrativos o públicos, su omisión en el texto de la ley 26.122 podría ser indicativa
para alguna doctrina que la no aplicación a este supuesto del régimen del art. 76 y
concordantes de la Constitución -al menos no en forma directa-, resultaría admisible
(85), mientras que quienes sostienen que no cabe una delegación de potestades
legislativas directamente en dichos entes u organismos(86), su falta de mención en la ley
26.122 resultaría una ratificación de que tal delegación se halla constitucionalmente
prohibida.

c) La validación de las normas delegadas dictadas en ejercicio de delegaciones

legislativas contenidas en leyes anteriores a la reforma constitucional de 1994

Corresponde mencionar que las sucesivas leyes de prórrogas que han sido
dictadas a partir de 199987, con excepción de la ley 26.519 del año 2009, han validado
expresamente en su art. 3°, todas las normas delegadas dictadas en ejercicio de
facultades dictadas en ejercicio de delegaciones legislativas contenidas en leyes
anteriores a la reforma constitucional de 1994. De ese modo, esas normas habrían sido
ya aprobadas y ratificadas de modo genérico por el Congreso mediante esos actos
legislativos, aunque ello está sujeto a precisiones que se efectúan en algunas
aclaraciones de opinión, a este informe, formuladas por algunos de sus integrantes.

85
) El ex convencional HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ sostiene que las reglas del art. 76 de la Constitución sólo
son aplicables respecto de la delegación en favor del Presidente, pudiendo el Congreso disponer otro tipo
de control sobre las delegaciones que otorgue, entre otros sujetos, “entes públicos creados al efecto”, que
tengan a su cargo funciones de regulación. Destaca que ello es una práctica usual en los Estados Unidos,
con relación a “las agencias independientes (...) que gestionan numerosas actividades” (Constitución de
la Nación Argentina. Comentada, 2ª edición, Zavalía, Buenos Aires, 1997, pág. 511).
86
) García Lema, en cap. IX, punto 6), b), de “Las reformas del sistema institucional” de La reforma de la
Constitución explicada por miembros de la Comisión de Redacción, Rubinzal – Culzoni, Editores, Santa
Fe 1994, pag. 401. Este punto se amplía en sus aclaraciones de opinión del informe.
87
Cfr. leyes 25.148, 25-645, 25.918 y 26.|35.

36
 9. Jerarquía normativa del reglamento delegado

Otros de los problemas que plantea la delegación legislativa es que rango

normativo ocupa el reglamento delegado. ¿Tiene jerarquía de ley o de reglamento?. La
cuestión no es menor si se tiene en cuenta que si se da un conflicto normativo entre un
reglamento delegado y cualquier otra norma es necesario determinar qué jerarquía
normativa posee. Consideramos que la jerarquía normativa que le corresponde a un
decreto delegado válidamente sancionado es el de una ley (88). En efecto, en la
delegación legislativa el Poder Ejecutivo no hace otra cosa que ejercer de modo vicario
una atribución propia del Congreso. Por lo tanto, la norma es dictada en ejercicio de
atribuciones del Poder Legislativo y ella tiene jerarquía de ley (89). Distinta es la
solución si se encuadra a la norma delegada en la categoría de reglamento ejecutivo. En
este caso, tendrá una jerarquía normativa inferior a la ley (art. 99 inc. 2º de la CN). Sin
embargo, eso no impide que el reglamento ejecutivo recorte los efectos de una ley si
ello está habilitado por la propia ley. Por ej., una ley tributaria puede autorizar al Poder
Ejecutivo a suspender un impuesto en determinadas condiciones (sequía, terremoto).
Empero, este efecto sobre las leyes del Congreso, en el caso del reglamento, no las
deroga sino que se circunscribe estrictamente a privar de efectos a aquellos aspectos
especialmente previstos por el propio legislador. No tienen virtualidad de derogar
cualquier ley ni de hacerlo implícitamente.

El reglamento delegado sólo tiene una relación de subordinación con una sola
ley: la ley delegante cuyas bases y principios legislativos debe seguir bajo pena de
invalidez. Con respecto a las demás leyes emanadas del Congreso está en una misma
jerarquía normativa y los posibles conflictos deben resolverse de acuerdo a los clásicos
principios de lógica jurídica: la ley posterior prevalece sobre la anterior y la especial
sobre la general.

Teniendo en cuenta lo anterior, el reglamento delegado puede derogar leyes

dictadas por el Congreso (90).

Teniendo jerarquía de ley, los reglamentos delegados prevalecen sobre los

ejecutivos que al reglamentarlos deben respetar su contenido y principios.

10. La vigencia de las normas emitidas en ejercicio de competencias delegadas una

vez derogadas las delegantes

A fin de despejar cualquier duda que pudiera abrigarse al respecto, conviene

dejar sentado un principio de lógica jurídica uniformemente aceptado en el derecho
comparado y en nuestro país hasta la reforma constitucional de 1994, que no innovó a
88
) “El decreto delegado, o decreto legislativo en la terminología europea, es una norma primaria, ya que
ocupa el mismo lugar que, dentro del ordenamiento, le hubiese correspondido a la ley regulatorio de la
materia objeto de la delegación” Barra, ob. cit., pag. 553. En el mismo sentido, Bidart Campos, Tratado
Elemental de Derecho Constitucional, Tomo III, Ediar, Bs. As, 1997, pag. 157.
89
) Señala expresamente el art. 82.1 de la constitución española: “las Cortes podrán delegar en el
Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley”.
90
) Señala Barra que “la deslegificación se encuentra necesariamente contenida en la delegación para
regular una determinadas materia y prevista en una o varias leyes anteriores. Aquí el Presidente se
encuentra habilitado para derogar tales leyes total o parcialmente, derogación que puede resultar de los
mismos efectos propios de la nueva norma delegada”, ob. cit., pag. 554.

37
ese respecto: las normas emitidas en ejercicio de facultades legislativas delegadas no
pierden su vigor por la derogación de las leyes delegantes a cuyo amparo nacieron. 91
Ello obedece a la circunstancia de que, vigente la norma delegante al tiempo de sanción
de la delegada, la validez del acto que dio origen a esta última debe juzgarse por las
normas aplicables al tiempo en que fue celebrado y, en ese entonces, la norma delegante
regía. La posterior derogación de la norma delegante no tiene efecto más que sobre ella
misma, no sobre otras normas a cuyo nacimiento dio lugar de modo irrevocable. Dicho
de otro modo, la norma delegada no nace subordinada a la condición resolutoria de que
la delegante subsista sino que la vigencia de una y otro son independientes; tanto puede
perderla la delegante como la delegada sin que ello impacte en su correlativa.

De cualquier modo, la caducidad resultante del vencimiento del plazo no

importará –como lo establece el segundo párrafo del artículo 76 de la Constitución,
aplicable a la Disposición Transitoria Octava (ver, encabezamiento de esa cláusula)- la
revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en
consecuencia de la delegación legislativa, aspecto que también es alcanzado por algunas
aclaraciones de opinión de integrantes de la Comisión, realizadas en este informe.

91
Cfr. Eduardo García de Enterría, Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo
I, Capítulo V (en particular pags. 273/277), Civitas Ediciones S.L, Madrid, 2000 .

38
2° Parte: Criterios de distinción entre delegación y
reglamentación legislativas

Habiendo señalado en la primera parte de este Informe, la necesidad de

distinguir lo más claramente posible entre delegación y reglamentación legislativas, la
finalidad de esta segunda parte es brindar aquellos criterios que nos permiten diferenciar
una y otra categoría normativa

I) Las distinciones sustantivas, formales y procedimentales

entre delegación y reglamentación
Tras la reforma constitucional de 1994 y para la correcta realización de la tarea
que la CT octava encomienda al Congreso, uno de los puntos que exige una adecuada
clarificación conceptual es la distinción entre reglamentos ejecutivos y delegados.

Como ya hemos visto, hasta la reforma constitucional de 1994 los reglamentos

ejecutivos eran los únicos que estaban reconocidos explícitamente en la CN (art. 99 inc.
2) (92). Ello originó que la jurisprudencia de la Corte Suprema, en una línea
jurisprudencial que arranca en el caso Delfino (93) de 1927 y llega hasta el caso Cocchia
(94) de 1993, intentara convalidar la constitucionalidad de los reglamentos delegados
encuadrándolos en el marco de los reglamentos ejecutivos, elaborando para ello la
ambigua doctrina de la delegación impropia.

Esto trajo aparejado una confusión notable entre los reglamentos ejecutivos y los
reglamentos delegados, a la que la reforma constitucional de 1994 intentó poner fin,
distinguiendo con claridad entre ambas categorías normativas y dando a cada una de
ellas un régimen constitucional diferente: los reglamentos delegados se rigen por las
condiciones de validez sustantivas y formales que establece el art. 76 (materia
determinada de administración o de emergencia pública, fijación de un plazo para la
delegación, establecimiento de las bases de la delegación por la ley delegante, etc.) y los
reglamentos ejecutivos por las establecidas por el 99 inc. 2º.

Nos parece que el art. 99 inc. 2º, aún sin haber sido modificado su texto por la
reforma constitucional de 1994 y en virtud de lo dispuesto en el nuevo art. 76 de la CN,
ha cambiado su significado, al menos tal como fuera interpretado por la Corte Suprema
desde 1927 y hasta 1994. Mejor dicho, nos parece que ha recuperado su contenido
constitucional originario sólo referido a los reglamentos ejecutivos y no a los delegados.

92
) Luego de 1994, también lo están los reglamentos delegados (arts. 76 y 100 inc. 12) y los reglamentos
de necesidad y urgencia (arts. 99 inc. 3 y 100 inc. 13).
93
) Fallos, 148:432 (1927)
94
) Fallos, 316:2624 (1993)

39
 Esta distinción nítida entre reglamentación y delegación (95), y la supresión de la
categoría de la delegación impropia, proveniente de la jurisprudencia de la Corte
Suprema anterior a la reforma, son dos elementos importantes para ayudar a clarificar
las distintas cuestiones que guardan relación con la potestad reglamentaria del Poder
Ejecutivo.

En el nuevo régimen constitucional hay delegación legislativa, como algo

distinto a la reglamentación legislativa, cuando el Congreso habilita al Poder Ejecutivo
a dictar una determinada norma en el ámbito de sus propias atribuciones y competencias
que le reconocen el art. 75 y otras disposiciones constitucionales. La delegación en
todos los casos implica transferencias de competencias propias del sujeto delegante al
sujeto delegado. Si el Poder Ejecutivo puede dictar el acto normativo en ejercicio de sus
facultades propias no existe delegación, sino tan sólo utilización de su potestad
reglamentaria. Ese ejercicio de la facultad reglamentaria puede estar fundada en el art.
99 inc. 1° para los reglamentos autónomos; en el art. 99 inc. 2°, o en las habilitaciones
que haya realizado legislativamente el Congreso mediante el ejercicio de la atribución
contenida en el art. 75 inc. 20, para los reglamentos ejecutivos. En este último supuesto,
lo privativo del Congreso es la atribución de la competencia normativa al organismo
administrativo, no el ejercicio de dicha facultad.

No obstante lo anterior, en algún caso concreto puede resultar difícil determinar

si estamos en presencia de una mera reglamentación de la ley o de una delegación
legislativa. Así, por ejemplo, la determinación de la alícuota de un tributo dentro de un
máximo y un mínimo determinado por la ley del Congreso puede ser considerado
reglamentación de la ley o bien una delegación legislativa. Para dilucidar en la práctica
este interrogante, antes de la reforma constitucional de 1994, que es la cuestión que aquí
nos ocupa, habrá que estar en primer lugar a lo que haya sido la intención del Congreso
evidenciada a través de la técnica legislativa utilizada. Si la ley del Congreso ha
transferido el ejercicio de la facultad legislativa al Poder Ejecutivo, para una integración
de la norma delegante en aspectos esenciales, ello señalaría que el Congreso ha querido
encuadrar el supuesto dentro de la delegación legislativa. Si, en cambio lo ha hecho para
completar aspectos de detalle o de menor importancia, cabría presumir que estamos en
presencia de la habilitación de una potestad reglamentaria más amplia. Siendo la
delegación legislativa de carácter excepcional, en primer lugar debe procurar
encuadrarse el acto del Poder Ejecutivo dentro de su potestad reglamentaria. Cuando se
advierte que el reglamento excede el ámbito del art. 99 inc. 2 corresponderá encuadrarlo
dentro de la categoría de los reglamentos delegados y examinar si se han cumplido en él
los requisitos que para su validez establece la constitución nacional.

Si bien la realidad normativa se resiste a ser encasillada en categorías demasiado

rígidas, se pueden establecer al menos las siguientes diferencias sustantivas, formales y
procedimentales entre delegación y reglamentación legislativa:

95
) En este sentido, señala García Lema al hablar sobre la intencionalidad de la reforma respecto a la
delegación legislativa, que ella tuvo la finalidad de “permitir diferenciar los decretos delegados de otros
-los reglamentarios de las leyes- con los que habitualmente se confundieron”, La delegación legislativa y
la cláusula transitoria octava, ob. cit. En el mismo sentido, señala Quiroga Lavié: “hoy la constitución
distingue con toda claridad la potestad reglamentaria, de la legislativa por delegación que tiene el
Ejecutivo”, Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación argentina comentada, 2º ed. actualizada,
Ed. Zavalía, Bs. As., 1997, pág. 508. Para profundizar en este punto, Alfonso Sntiago (h) remite a su
Tratado sobre la delegación legislativa, ob. cit, pág. 365 y ss.

40
 a) la delegación significa el ejercicio por parte del Poder Ejecutivo de
facultades legislativas pertenecientes al Congreso, mientras que en la reglamentación el
Presidente ejerce facultades propias, otorgadas a él directamente por la Constitución en
el art. 99 inc. 2º o bien habilitadas por el Congreso en base a lo dispuesto en el art. 75
inc. 20;

b) un reglamento delegado puede tratar sobre aspectos substantivos o

esenciales de las relaciones jurídicas de los particulares entre sí o en sus relaciones con
los órganos de gobierno y/o la Administración Pública, mientras que la reglamentación
sólo puede versar sobre aspectos menores, “pormenores o detalles”, de esas relaciones
jurídicas.

c) la delegación es una habilitación para que el Presidente ejerza o no, de

acuerdo a su libre criterio y decisión, las facultades que le delega el Congreso, mientras
que la reglamentación de las leyes tiene carácter obligatorio para el Poder Ejecutivo
cuando su intervención es necesaria para llevar a cabo lo decidido por el Congreso. Por
otra parte, el margen de acción normativa del Poder Ejecutivo es más amplio en los
reglamentos delegados que en los reglamentos ejecutivos. La discrecionalidad del Poder
Ejecutivo está mucho más acotada en el segundo caso que en el primero.

d) con posterioridad a la reforma de 1994, la delegación tiene en el régimen

constitucional carácter transitorio, ya que está sujeta a plazo, mientras que la
reglamentación es una facultad de carácter permanente.

e) del mismo modo, la ley que contiene y habilita una delegación legislativa
tiene que declararla expresamente y tiene que delimitar la materia que se delega, fijar el
plazo y establecer las bases de la delegación (art. 76 CN), mientras que una ley que
requiere ser reglamentada no hace falta que expresamente lo disponga (antes o después
de la reforma de 1994).

f) al dictar un reglamento delegado el Poder Ejecutivo deberá invocar tanto

el art. 76 como la ley delegante que le otorga esa facultad, mientras que en caso del
reglamento ejecutivo tiene que fundar su decisión en el art. 99 inc. 2º o en una ley
habilitante dictada en consecuencia del art. 75 inc. 20.

g) un reglamento delegado tiene rango legislativo y, por lo tanto, puede

modificar o derogar otra ley, en cambio ello no podría hacerlo un reglamento ejecutivo
que siempre tiene un rango normativo “sublegal”, salvo el caso especial, ya señalado, en
que una ley permite privar de efectos a ciertos aspectos de otra, por vía reglamentaria,
bajo ciertas circunstancias previstas en aquélla.

h) tanto el reglamento delegado como el ejecutivo son firmados por el

Presidente con refrendo del Jefe de Gabinete, pero el segundo no está sujeto al control
de la Comisión Bicameral Permanente que, para los reglamentos delegados, establece el
art. 100 inc. 12.

Será muy importante que los Poderes Legislativo y Ejecutivo cuiden todos estos
detalles de buena técnica legislativa para el futuro, a fin que se pueda saber con claridad
si en cada caso estamos en presencia de un reglamento delegado o de uno ejecutivo, ya
que cada uno tiene un régimen constitucional diferente; en cuanto al régimen anterior a

41
la reforma de 1994, su análisis requiere una consideración ley por ley, como luego se
indica en las conclusiones, para determinar si normas individualizadas como delegantes
lo son efectivamente, o si sólo han transferido poderes reglamentarios al Ejecutivo.

Nos parece, también, que el art. 4º de las leyes 25.148, 25.645, 25.918 y 26.135,
que han ratificado sucesivamente las delegaciones legislativas preexistentes a la reforma
constitucional de acuerdo a lo que dispone la CT 8º de la CN, expresa adecuadamente la
decisión del Congreso de comenzar a diferenciar claramente entre reglamentos
delegados y ejecutivos (96). Dice expresamente esa disposición legal que “las normas
dictadas por el Poder Ejecutivo en ejercicio de sus facultades propias de
reglamentación, derivadas de lo dispuesto en el artículo 99 inciso 2º de la Constitución
Nacional, no se encuentran alcanzadas por las disposiciones de la presente ley”. Es
decir, el Congreso mediante las leyes antes citadas sólo renovó delegaciones legislativas
y ratificó las normas delegadas dictadas en su consecuencia, pero no se pronunció sobre
una clase distinta de normas que son los reglamentos ejecutivos, sobre los que nada
tenía que decidir.

En el caso Cámara Argentina del Libro (97), la Corte Suprema, remitiéndose al

dictamen del Procurador General, ha distinguido claramente entre los reglamentos
ejecutivos y delegados. Refiriéndose al dec. 616/01, que es un reglamento ejecutivo del
reglamento delegado 615/01 (éste último dictado en ejercicio de las facultades
delegadas por la ley 25.414), señala el mencionado dictamen: “si bien tanto la norma
reglamentaria como la reglamentada fueron dictadas -aunque en ejercicio de funciones
estatales diferentes- por un mismo órgano de gobierno, lo cual podría conducir
igualmente a suponer que promedió un criterio único en cuanto al sentido y alcances
verdaderos de la franquicia en debate, la delegación legislativa operada a través de la
ley 25.414 rodea a la norma emitida en su consecuencia de una serie de formalidades
especiales, tales como los informes que -sobre su uso- debe brindar el poder Ejecutivo
Nacional al Congreso (art. 4º) y el seguimiento por parte de la Comisión Bicameral
creada al efecto (art. 5º). Prescindir de esta diferenciación y permitir el empleo de
facultades delegadas a través de un instrumento que no cumple los recaudos para ello,
implica -además de la violación del principio de legalidad- desconocer la letra de la
ley 25.414 y burlar el sistema de control establecido por el Congreso, en ejercicio
de las potestades que le confiere el art. 76 de la Constitución Nacional, con grave
menoscabo del principio republicano de división de poderes”.

Nos parece acertada esta línea jurisprudencial que comienza a distinguir con
claridad entre los reglamentos ejecutivos y los delegados, juzgando la legitimidad
constitucional de cada uno de ellos a la luz de su propio y específico régimen
constitucional.

96
) Para ampliar el análisis de esas leyes, remitimos al capítulo V del Tratado de la delegación legislativa,
ob. cit.
97
) CS, 1-IX-03, J.A. , diario del 24-12-03.

42
II) El Principio de legalidad y algunas pautas que se pueden
establecer para la determinación de los ámbitos de
competencia de la ley y del reglamento ejecutivo
La creciente importancia que ha adquirido la actividad reglamentaria del Poder
Ejecutivo, en modo alguno nos puede llevar a olvidar la centralidad y particular
importancia que la ley sancionada por el Poder Legislativo tiene en la organización y
funcionamiento de una democracia constitucional y la necesidad de preservar el
principio de la parlamentsvorbehalt, desarrollado por el Tribunal Constitucional
alemán. De acuerdo con él, todas las decisiones fundamentales que hacen a la vida de
una comunidad política democrática han de ser adoptadas en sede legislativa y
conforme al procedimiento legislativo previsto en la Constitución Nacional para
asegurar su legitimidad y transparencia.

Como bien lo ha señalado la Corte Suprema argentina “toda nuestra

organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los
habitantes así como las penas de cualquier clases que sean, sólo existen en virtud de
sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial
aplicarlas si falta la ley que las establezca” ( 98). También ha señalado que "en todo
estado soberano el poder legislativo es el depositario de la mayor suma de poder y es, a
la vez, el representante más inmediato de la soberanía..." (99). Asimismo, remarcando la
trascendencia del Congreso, ha agregado que "la Constitución establece para la Nación
un gobierno representativo, republicano, federal. El Poder Legislativo que ella crea es el
genuino representante del pueblo y su carácter de cuerpo colegiado la garantía
fundamental para la fiel interpretación de la voluntad general..." (100), y en tal sentido
precisa que "la función específica del Congreso es la de sancionar las leyes necesarias
para la felicidad del pueblo… Ese espíritu trasciende en la letra de toda la Constitución
y en la jurisprudencia de esta Corte" (101)..

Esta centralidad de la ley emanada del Poder Legislativo ha sido también puesto
de relieve por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva
6/86, interpretativa del art. 30 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos
(102). Este precedente es especialmente importante tanto porque la Convención
Americana de Derechos Humanos goza de jerarquía constitucional (cfr. art. 75 inc. 22),
como por el carácter vinculante que la Corte Suprema va reconociendo a la
jurisprudencia del citado tribunal. Dice la Corte Interamericana en la mencionada
opinión consultiva:

“La Corte entra ahora a analizar la disyuntiva de si la

expresión “leyes" utilizada por la disposición transcripta se

98
) Fallos, 178:355.
99
) Fallos: 180:384
100
) Fallos: 201:249, pág. 269
101
Voto del juez Repetto en Fallos: 201:249, pág. 278
102
) Dice el art. 30 “Las restricciones permitidas de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de
los derechos y libertades reconocidas por la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se
dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.

43
refiere a leyes en sentido formal -norma jurídica emanada
del Parlamento y promulgada por el Ejecutivo, con las
formas requeridas por la Constitución- o si en cambio se la
usa "en sentido material, como sinónimo de ordenamiento
jurídico prescindiendo del procedimiento de elaboración y
del rango normativo que le pudiera corresponder en la
jerárquica del respectivo orden jurídico...

La protección de los derechos humanos requiere que

los actos estatales que los afecten de manera fundamental no
queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados
de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se
vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las
cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las
limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el
Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la
Constitución. A través de este procedimiento no sólo se
inviste a tales actos del asentimiento de la representación
popular, sino que se permite a las minorías expresar su
inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la
formación de la voluntad política o influir sobre la opinión
pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente. En
verdad, este procedimiento no impide en todos los casos que
una ley aprobada por el Parlamento llegue a ser violatoria de
los derechos humanos, posibilidad que reclama la necesidad
de algún régimen de control posterior, pero sí es, sin duda,
un obstáculo importante para el ejercicio arbitrario del
poder...

Lo anterior se deduciría del principio -así calificado

por la Corte Permanente de Justicia Internacional
(Consistency of Certain Danzig Legislative Decrees with the
Constitution of the Free City, Advisory Opinion, 1935,
P.C.I.J., Series A/B, N' 65, página 56)- de legalidad, que se
encuentra en casi todas las constituciones americanas
elaboradas desde finales del siglo XVIII, que es
consustancial con la idea y el desarrollo del derecho en el
mundo democrático y que tiene como corolario la aceptación
de la llamada reserva de ley, de acuerdo con la cual los
derechos fundamentales sólo pueden ser restringidos por ley,
en cuanto expresión legítima de la voluntad de la Nación...

La reserva de ley para todos los actos de

intervención en la esfera de la libertad, dentro del
constitucionalismo democrático, es un elemento esencial
para que los derechos del hombre puedan estar jurídicamente
protegidos y existir plenamente en la realidad. Para que los
principios de legalidad y reserva de ley constituyan una
garantía efectiva de los derechos y libertades de la persona
humana, se requiere no sólo su proclamación formal, sino la

44
 existencia de un régimen que garantice eficazmente su
aplicación y un control adecuado del ejercicio de las
competencias de los órganos.

En tal perspectiva no es posible interpretar la

expresión leyes, utilizada en el artículo 30, como sinónimo
de cualquier norma jurídica, pues ello que valdría a admitir
que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por
la sola determinación del poder público, sin otra limitación
formal que la de consagrar tales restricciones en
disposiciones carácter general. Tal interpretación conduciría
a desconocer límites que el derecho constitucional
democrático ha establecido desde que en el derecho interno,
se proclamó la garantía de los derechos fundamentales de la
persona; y no se compadecería con el Preámbulo de la
Convención Americana, según el cual "los derechos
esenciales del hombre... tienen como fundamento los
atributos de la persona humana, razón por la cual justifican
una protección internacional, de naturaleza convencional
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho
interno de los Estados americanos"...

La expresión “leyes", en el marco de la protección a

los derechos humanos, carecería de sentido si con ella no se
aludiera a la idea de que la sola determinación del poder
público no basta para restringir tales derechos. Lo contrario
equivaldría reconocer una virtualidad absoluta a los poderes
de los gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el
vocablo "leyes" cobra todo su sentido lógico e histórico si se
lo considera como una exigencia de la necesaria limitación a
la interferencia del poder público en la esfera de los derechos
y libertades de la persona humana. La Corte concluye que la
expresión “1eyes", utilizada por el artículo 30, no puede
tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma
jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por
el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el
derecho interno de cada Estado” (103).

El necesario incremento de la actividad reglamentaria del Poder Ejecutivo y la

necesidad de preservar el principio de legalidad plantea el complejo problema
constitucional de intentar establecer, en la medida de lo posible, las fronteras entre los
ámbitos que pertenecen a una y otra categoría jurídica (104).
103
) CIDH, OC- 6/86.
104
) Sin embargo, no cabe olvidar la opinión de Marshall, recogida por la Corte Suprema en el caso
Delfino (Fallos, 148:430), cuando sostenía que no había sido trazada de modo definitivo la línea que
separa los importantes asuntos que deben ser regulados por el Congreso de aquellos de menor interés,
acerca de los cuales se acepta como suficiente que resulten reglados a través de una provisión general, en
cuyo marco se otorga facultad o poder a los que deben cumplirlos bajo tal general provisión para
encontrar los detalles pertinentes que complementen la eficacia del sistema normativo. En el mismo
sentido, ha sostenido más recientemente la Corte Suprema norteamericana, a través del voto del juez

45
 El tradicional reparto de competencias que otorgaba, de modo general, la
centralidad del orden jurídico a la ley emanada del Poder Legislativo y reconocía un
carácter complementario y subordinado a los reglamentos dictados por el Poder
Ejecutivo, ha sido reemplazado en algunos sistemas constitucionales por el
establecimiento de un número taxativo de materias que corresponde a la zona de reserva
de la ley y el otorgamiento de un carácter residual al área del reglamento: todo lo que no
está establecido como zona de reserva legal puede ser desarrollado por medio de los
reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo. Este es el sistema que ha adoptado la
constitución francesa de 1958 (arts. 34 y 37) y que ha seguido también la constitución
chilena de 1981 (arts. 32.8 y 60) (105).

Más allá de la incorporación de los reglamentos delegados y de necesidad y

urgencia en la reciente reforma de 1994, nuestra constitución conserva el criterio
tradicional de distribución de competencias entre la ley y el reglamento ejecutivo. El
deslinde de qué aspectos de las relaciones jurídicas deben ser sólo determinadas por la
ley y cuáles, en cambio, pueden ser abiertos a la potestad reglamentaria ejecutiva es un
asunto sumamente complejo y difícil, que requiere un detenido y diferenciado análisis
de cada uno los distintos ámbitos de nuestra realidad jurídica. A la hora de encarar este
intento de deslinde podemos proponer inicialmente los siguientes criterios o pautas:

a) hay materias en las cuáles el ámbito reglamentario es mínimo, como son las
materias en las cuáles el principio constitucional de legalidad tiene vital importancia
como lo son, fundamentalmente, las cuestiones penales (art. 18), tributarias (arts. 4 y
17) y expropiatorias (art. 17). Podríamos hablar acá de un ámbito de reserva casi
absoluta de ley. Aún dentro de estas materias, se puede observar ciertos matices y
diversos grados en relación a la apertura reglamentaria, siendo la más estricta de todas
las relacionadas con el ámbito penal.

b) la materia contravencional, sea que se la conciba como penal, según piensan

unos, o quasi-penal, como piensan otros, está más abierta a las posibilidades
reglamentarias en el establecimiento final de las conductas que importan infracción,
siempre dentro de los parámetros generales establecidos por la ley.

c) el poder de policía, es decir, la reglamentación del contenido esencial de los

derechos constitucionales y de las libertades públicas, debe ser realizado por ley (106) y
Scalia, que ella “no ha tenido éxito al tratar de trazar la línea que separa el otorgamiento adecuado de
poderes del Congreso al Ejecutivo de una delegación inconstitucional de facultades legislativa, de hecho
tiene razón Schoenbrod cuando piensa que hace tiempo hemos dejado de intentarlo”, caso Printz, 521 US
898 (1997). Agradecemos esta última referencia al Dr. González Campaña: cfr. “El mito de la delegación
legislativa en el derecho norteamericano”, RAP: 304:61; y también: “La delegación legislativa en los
Estados Unidos: ¿fuente del art. 76 de la Constitución nacional o sólo falacia de autoridad?”, La Ley,
2003-F, 1461. Empero, cabría también señalar que en el régimen constitucional de EE.UU. el Ejecutivo
no tiene facultades reglamentarias propias, como sucede en el argentino, razón por la cual el Congreso de
aquel país puede incurrir en mayores zonas grises entre delegación legislativa y reglamentación, e incluso
para someter a esta última a límites mayores a los que se admitirían en nuestro medio.
105
) Señala el art. 37 de la constitución francesa: “Todos los asuntos, con excepción de aquellos del
dominio de la ley, tienen carácter reglamentario”. El art. 60 de la constitución chilena comienza diciendo
“sólo son materia de ley...” para luego enumerar las distintas materias que integran la zona de reserva
legal.
106
) En este punto, señala el art. 53.1 de la Constitución española: “Los derechos y libertades reconocidos
en el capítulo segundo del presente título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo
caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que

46
sólo los detalles y aspectos menores pueden ser librados a la reglamentación ejecutiva.
En esta materia cobran particular importancia las pautas establecidas en la opinión
consultiva 6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, antes referida (107).

d) los aspectos substantivos de las relaciones jurídicas de los particulares entre si

y de ellos con el Estado deben ser reglados por la ley y, sólo de modo accesorio,
derivado y complementario, por los reglamentos ejecutivos. No obstante, cabe señalar
que en las relaciones con el Estado es posible admitir un mayor grado a la
reglamentación que en las que se establecen directamente entre particulares.

Así, por ejemplo, los requisitos y condiciones para el ejercicio de un

determinado derecho constitucional o legal, las reglas sobre capacidad de las personas
físicas o jurídicas, los requisitos de validez de los actos jurídicos, la regulación de las
relaciones jurídicas privadas, etc., sólo en sus pormenores y aspectos menores y
derivados pueden ser establecidos por un reglamento ejecutivo. Sin un claro y evidente
respaldo legal, por medio de un reglamento ejecutivo no se puede limitar la capacidad
jurídica de las personas físicas y jurídicas (108), ni establecer o disponer modificaciones
sustanciales en las condiciones pactadas entre particulares (109), ni establecer
obligaciones que requieren base legal (110), ni fijar aspectos sustantivos de los derechos

se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el art. 161, 1. a)”.

107
) Dos aclaraciones adicionales en torno a la doctrina contenida en esta opinión consultiva. En primer
lugar, ella no prohibe la posibilidad de la delegación legislativa a favor del Poder Ejecutivo, “siempre que
tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites
impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a controles
eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los
derechos y libertades protegidos por la Convención” (cfr. párr. 36). En segundo lugar, la exigencia de ley
formal para restringir derechos humanos no es extensible, según la doctrina de la OC 6/86, a las normas
que reconocen, protegen y hacen operativos los derechos humanos reconocidos en la CADH. En este
último supuesto alcance con una ley material. En otras palabras, para la operatividad de los derechos, esto
es, para ponerlos en marcha, la Convención autoriza que ello se realice a través de “las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades" (art.
2,CADH), ya que lo que interesa es que el derecho rija efectivamente, más allá de cuál sea el órgano que
lo dispone. En cambio, para limitar los derechos, la restricción debe provenir obligatoriamente de una ley
sancionada por el Congreso. Así, respecto del derecho de rectificación o respuesta (art. 14.1, CADH), la
Corte Interamericana sostuvo que “el concepto de “ley”, tal como lo utiliza el artículo 14.1, comprende
todas las medidas dirigidas a regular el ejercicio del derecho de rectificación o respuesta. Pero si se
tratara de restringir el derecho de rectificación o respuesta u otro cualquiera, sería siempre necesaria la
existencia de una ley formal, que cumpliera con todos los extremos señalados en el artículo 30 de la
Convención” (cfr. párr. 32).
108
) En este sentido, consideramos que la resolución 7/2003 de la IGJ, sobre diversos aspectos de la
actuación de las sociedades comerciales en el país, carece de legitimidad de origen.
109
) Así, consideramos desacertada la decisión de la Corte Suprema (cfr. caso AADI, del 20-VIII-98) que
admitió la constitucionalidad de los reglamentos ejecutivos que establecieron un régimen colectivo para la
protección de los derechos intelectuales de los intérpretes musicales, ya que consideramos que ello
correspondía que fuera establecido por medio de una ley y no por medio de un reglamento. Para examinar
otro supuesto de esta clase de posibles excesos reglamentarios, puede ser interesante consultar el trabajo
de Rubén Stiglitz “Inconstitucionalidad del régimen normativo que regula el seguro obligatorio
automotor”, LL, 14-X-2004, en donde se muestra cómo aspectos sustantivos del régimen legal de esta
clase de contratos son indebidamente establecidos mediante resoluciones de la Superintendencia de
Seguros de la Nación.
110
) Así, se consideró que era inconstitucional la obligación de contratar un seguro automotor obligatorio
contra terceros establecida por el art. 67 del dec. 692/92, sin base legal que le sirviera de fundamento.
Con posterioridad, la ley de tránsito 24.449 saneó ese vicio, estableciendo esa obligación en la propia
ley.

47
constitucionales (111), ni extender a otros supuestos fácticos las regulaciones normativas
dispuestas en una ley.

e) hay materias en las cuales, teniendo en cuenta otras disposiciones

constitucionales, es posible admitir un mayor ámbito normativo a la actuación
reglamentaria de otros sujetos: así ocurre en materia laboral con la negociación laboral y
los convenios colectivos de trabajos (art. 14 bis); con la regulación de los servicios
públicos (art. 42); con la Universidad a la que expresamente se le reconoce su
autonomía (art. 75 inc. 19); con el manejo de las relaciones exteriores (art. 99 inc. 11);
con el funcionamiento de las Fuerzas Armadas cuya Jefatura y organización
corresponde al Presidente (art. 99 incs. 12-15); con el aseguramiento de la
independencia y eficaz prestación del servicio de justicia, para cuyo logro se reconoce
una expresa potestad reglamentaria al Consejo de la Magistratura (art. 114 inc. 6);

f) también corresponde al ámbito de la ley emanada del Congreso la regulación

de la organización y funcionamiento de las instituciones básicas del sistema
constitucional argentino. Numerosas disposiciones constitucionales señalan que la ley
es la que debe regular el funcionamiento del sistema electoral y de los partidos políticos
(art. 38) (112), de las formas de democracia semidirecta (art. 39 y 40), de los tribunales
del Poder Judicial (art. 75 inc. 20), del Ministerio Público (art. 120), de los Ministerios
(art. 99 100 inc. 6), del Defensor del Pueblo (art. 86) y de la Auditoría General de la
Nación (art. 85), la aprobación del presupuesto, etc. En todas estas materias y en
muchas otras establecidas a lo largo del articulado de la CN, la regulación sustancial
corresponde originariamente al Congreso y de modo secundario, acotado y derivado al
Poder Ejecutivo (113).

g) Si bien la realidad propia de cada relación jurídica y las normas y los

principios constitucionales por las que se rigen, pueden fijar pautas para establecer en
cada materia qué aspectos regulatorios corresponden al ámbito de la ley y cuáles a la
zona del reglamento ejecutivo, cabe reconocer al legislador, como primer intérprete de
la Constitución y de sus propias competencias legislativas, cierto margen de
discrecionalidad en la determinación de la frontera entre ambas áreas. Será necesario,
por tanto, tener inicialmente en cuenta cuál ha sido el criterio de delimitación adoptado
el Congreso en cada una de las materias legisladas y, partiendo de la presunción de su
legitimidad, examinar si no tiene alguna invalidez de carácter constitucional.

El determinar qué aspectos de la regulación de las diversas relaciones jurídicas

corresponde necesariamente a la ley y cuáles pueden o deben ser diferidas a la
reglamentación ejecutiva, constituye uno de los principales desafíos de adecuado
criterio jurídico y de buena técnica legislativa que deben encarar quienes elaboran y/o

111
) Así, p. ej., será la ley y no un decreto reglamentario el que debe definir quién está habilitado a
participar en las internas abiertas partidarias: si los afiliados en un determinado partido pueden sólo votar
en las elecciones de su propio partido o también pueden hacerlo en otro. Se puede ver en esta materia el
fallo del juez federal de Salta Abel Cornejo que declaró la inconstitucionalidad del decreto 1397/02 en
relación a la ley 25.661 de internas abiertas.
112
) Nos hemos ocupado particularmente de esta materia en nuestro trabajo “Los ámbitos de la ley y del
reglamento en la regulación de las cuestiones electorales. A propósito de la ley 25.611 y sus decretos
reglamentarios”, ED, Suplemento de Derecho Constitucional, del 22-VIII-05.
113
) Esto es independiente de la posibilidad de que el Congreso delegue en el Poder Ejecutivo
competencias propias en “materias determinadas de administración” conforme lo previsto en el art. 76 de
la CN.

48
sancionan las leyes. En definitiva, como ya se ha afirmado, es el Congreso, primer
intérprete de sus propias atribuciones constitucionales, quien deben establecer dentro de
los parámetros que brinda la norma suprema, los límites entre los ámbitos de la ley y del
reglamento que pueden ser diferentes de acuerdo con la materia que se está regulando.

49
3° Parte: La atribución del Congreso de investir facultades
normativas reglamentarias en los otros poderes y en los
organismos administrativos
El Congreso es el órgano que por decisión constitucional regula la vida de los
particulares y dinamiza la gestión de los negocios e intereses públicos. A ese fin, emite
normas generales o leyes. Sin embargo, no siempre son ellas las que únicamente rigen
de modo directo la vida social o la del estado.

Frecuentemente, el Poder Legislativo inviste mediante leyes a otros órganos o

sujetos, estatales o no, la facultad de emitirlas dentro de determinados límites y
estableciendo previamente las pautas generales de la regulación. El Congreso conserva
en todos los casos el poder de quitarles esa función normativa.

No hay en estos casos un supuesto de delegación legislativa, esto es, de

facultades que solamente pueda ejercer el Congreso, sino una habilitación para el
ejercicio de facultades reglamentarias o la emisión de actos administrativos por parte de
otros sujetos. El Congreso, como hemos ya visto, es el primer intérprete del alcance y
extensión de sus propias atribuciones y competencias constitucionales. En la regulación
de una determinada cuestión puede decidir hacerla por si mismo de modo completo o
habilitar a otros sujetos para que complementen esa regulación que, en sus aspectos
medulares, ya fue realizada por medio de la ley. De ese modo, el Poder Legislativo
habilita, de acuerdo con las distintas materias y circunstancias, un ejercicio más o
menos intensivo de la potestad reglamentaria reconocida a otros órganos de gobierno u
organismos administrativos. El facilitar un ejercicio razonable y posible del poder
público es lo que otorga legitimidad a este modo de actuar. En este ejercicio razonable y
posible, el Congreso no se desprende de lo que puede hacer sino de aquello que le
resulta, a veces normativamente posible, pero, impracticable (caso de la emisión de
normas para entrada y salida a puerto), otras imposible en el doble sentido (caso de los
derechos antidumping). No somos únicos en este tipo de habilitación de potestades en la
Administración o en corporaciones. Es lo que la doctrina española denomina
“deslegalización” y considera una práctica legislativa válida y útil.

No cabe ver en ello un modo de disminuir el poder del Congreso. Por el

contrario, cuando el mecanismo es correctamente empleado, el Congreso viene, por esa
vía, a aumentar su poder efectivo, posibilitando que otros órganos o personas, sobre los
que conserva poder de control, emitan las normas que le resultaría imposible emitir por
sí, debido a que la dinámica del cuerpo es pausada en directa proporción a su
representatividad. Intentar acumular en el Congreso el ejercicio de facultades que
pueden ser ejercidas por el Poder Ejecutivo, con ventaja para el Estado, importa reducir
la capacidad operativa de dicho órgano asambleario, numerosamente poblado, hasta el
punto de convertirlo en inservible por excesiva acumulación de tareas.

Esta capacidad de investir facultades normativas, generalmente en órganos que

operan en la órbita del Poder Ejecutivo, pero, a veces, en el Poder Judicial y hasta en
personas no estatales, puede ser llevada adelante con matices, según la competencia y el
destinatario de que se trate.

50
 Así, el Congreso recibe en la CN un conjunto de atribuciones, enumeradas en su
mayor medida en el art. 75, algunas de las cuales sólo puede ejercer por sí mientras que
puede poner las otras parcialmente a cargo de órganos administrativos. Más aún,
algunas de esta segunda categoría consisten en poder generar competencias de
naturaleza administrativa que no podría ejercer por sí, sin contar con la efectiva
colaboración de los organismos administrativos.

Las del segundo grupo pueden tener diversa envergadura normativa, algunas
sólo podrán ser delegadas en las condiciones del art. 76 de la CN, otras pueden tener
asignación permanente aunque alcance sólo reglamentario.

I) Distintas categorías de competencias clasificadas según las

condiciones en que el Poder Legislativo puede atribuirlas
a órganos de la Administración o a personas no estatales

Con arreglo a lo que venimos exponiendo, las competencias atribuidas

constitucionalmente al Congreso pueden ser clasificadas, en tres grandes grupos, a
saber:

1) Atribuciones cuyo ejercicio compete de modo exclusivo al Congreso (zona de

reserva absoluta de ley en la que se da una imposibilidad de la delegación
legislativa).

Algunas atribuciones del Congreso no son delegables en modo alguno. Son

relativamente pocas, pero, de enorme importancia. Su carácter, en cierto sentido
excepcional, no obedece sino a la circunstancia de que la Constitución da flexibilidad al
Congreso para abordar las cuestiones que le están sometidas, en verdad, desde el ángulo
del trazado de las grandes líneas, todas las del Estado Nacional, con herramientas
variadas, salvo en los supuestos en que la representación plena de la sociedad –la
voluntad general en términos rusonianos- constituye la única fuente posible para
legitimar una norma. Es el caso del Código Penal o de las leyes tributarias.

Se debe ser muy cuidadoso tanto para admitir una materia dentro de esta
categoría como para apartarla de ella. Huelga enfatizar en el detrimento que puede
importar, para la democracia, que un ámbito de conductas sea reglado por órganos que
no son representativos o lo son sólo de una mayoría o una primera minoría. Pero,
aunque es menos evidente, vedar al Congreso la posibilidad de descargar en otros
órganos facultades de emitir normas supone una limitación a los legisladores que
representan al pueblo, más o menos importante, según los casos, que disminuye la
eficiencia y eficacia de la gestión de los asuntos compartidos que nos convierten en
sociedad. Dicho en otras palabras, tanto se deteriora la voluntad general por privarla de
asuntos acerca de los cuales expedirse como abrumándola con una carga tal que le
impida formarse de un modo útil.

51
 Eso lleva a definir con precisión cuáles son los asuntos que requieren de la
voluntad general de modo pleno y excluyente de otras voluntades y cuáles la necesitan
como conductora de acciones de actores más operativos y siempre sujetos a ella.

Esta confluencia entre lo estrictamente legislativo y lo que no lo es

inexorablemente se da aun en los campos penal y tributario, a que nos referimos como
los supuestos más característicos de los asuntos privativamente legislativos. Así, por
ejemplo, no hay duda de que un impuesto no puede ser creado y definido en sus
aspectos esenciales sino por ley del Congreso. Ello, en resguardo del viejo principio
según el cual no se puede exigir tributo de quien no ha tomado parte de la formación de
la voluntad general de contribuir, principio garantizador que usualmente remontamos a
la Carta Magna. Pero, este principio no se ve disminuido por alguna participación del
Poder Ejecutivo, pautada por la voluntad general que el Congreso expresa. Por ejemplo,
autorizar al Poder Ejecutivo a reducir o suspender un impuesto en situaciones de
comprobada disminución de la capacidad contributiva que ese impuesto persigue captar
(p. ej., catástrofes naturales) o bien establecer por vía de reglamento administrativo, y
siempre de modo pautado por el Congreso, supuestos de percepción o retención para
facilitar la recaudación, son soluciones mediante las cuales el pueblo representado por el
Congreso hace más operativa su voluntad general antes bien que enajenarla.

Similar comentario cabe respecto de la materia penal. Si el Congreso decide

castigar penalmente la venta a precios mayores que los regulados, negociar divisas
eludiendo controles válidamente fijados por reglamento o evadir tributos omitiendo
registraciones establecidas por el Fisco en cumplimiento de una misión encomendada
por el Congreso, la conducta punible quedará descripta, en alguna proporción, por
normas inferiores o, mejor, distintas a la ley. Lo que torna legítimo este camino es que
los reglamentos a que nos referimos estén válidamente emitidos. Normalmente lo
estarán cuando se haya acordado al órgano administrativo, Poder Ejecutivo o BCRA, en
el caso, facultades reglamentarias de esas negociaciones, tales como formular
declaraciones, registrarlas, acreditar origen de los fondos empleados o destino u origen
de las monedas objeto de transacción. No sería válido, en cambio, que la autorización
fuera exclusivamente la de completar la norma penal.

También, según lo ya visto en la segunda parte de este informe, se puede hablar

de una reserva absoluta de ley en materia electoral y de partidos políticos (cfr. Arts. 77
y 99 inc. 3° de la CN)

La pregunta adicional que nos podemos hacer es ¿cuáles son esos otros campos
en que solamente puede actuar el Congreso?. Una habilitación para dictar normas que
impongan deberes con alcance legislativo, esto es, que dejen librado al órgano que la
recibe opciones políticas propias del Poder Legislativo solamente puede ser otorgada en
los campos y condiciones del art. 76 de la CN. Es decir, aquello que no sea materia de
administración o de emergencia pública no puede ser materia de delegación legislativa.
Tanto uno como otro concepto deben ser interpretados con la amplitud correspondiente
a su empleo en un texto constitucional. No cabe la interpretación que, ignorando su
función en la gestión de los asuntos públicos, la deforma por desmesura o por defecto.
Es imprescindible entenderla a la luz que brinda la circunstancia de que se trata de una
herramienta del Congreso. Consecuentemente, ha de tener la extensión que permite al
Congreso emplearla cuando entiende que su propia actuación no es igualmente eficaz.

52
 Empero, las herramientas del Congreso no se limitan a la comentada delegación
de facultades legislativas. Una extraordinariamente importante, consistente en la
capacidad de “deslegalizar”(114), mediante una suficientemente detallada definición de
finalidades e instrumentos, remitiendo a la administración aquellas materias que exigen
respuestas prontas o inmediatas, sólo posible para órganos de naturaleza administrativa,
a situaciones fácticas variables, cuyo seguimiento incumba a esos órganos. De ello nos
ocupamos en el apartado 3).

2) Aquellas atribuciones que pueden ser delegadas en los términos del art. 76 de la
CN (zona de reserva relativa de ley en la que existe la posibilidad de la
delegación legislativa)

Como hemos visto en la primera parte de este informe, la Constitución Nacional

en el art. 76 habilita de modo excepcional al Congreso a delegar el ejercicio de
atribuciones legislativas en el Poder Ejecutivo sujeto a las condiciones materiales,
temporales y de política legislativa allí señaladas.

Por cierto, la duda acerca de la naturaleza de la función confiada por el Poder

Legislativo al Poder Ejecutivo puede despejarse configurando la norma delegante con
los requisitos del art. 76 de la CN, pero, en todos los casos se debe recordar que un uso
extensivo de esta solución conlleva la ineficacia de la respuesta estatal a las necesidades
de la gestión de los asuntos públicos y aun a la inestabilidad, en razón del carácter
temporario que dicha norma impone a las delegaciones legislativas.

3) Habilitación de competencias reglamentarias a organismos administrativos (art. 75

inc. 20 de la CN), al Poder Judicial o a corporaciones públicas no estatales
(inexistencia de delegación legislativa)

Lo que el Congreso hace en estos supuestos no es delegar facultades legislativas

propias, sino habilitar a que otros sujetos dicten normas de carácter reglamentario
dentro del marco legal establecido por medio de la ley.

Esta clase es la más poblada entre las creaciones legislativas de

competencias normativas, y pueden ser distinguidas subclases dentro de ella. Para todos
los empleos estatales, surge de la conjunción de los incisos 20 y 32 del art. 75 de la
CN. El primero atribuye al Congreso la potestad de crear empleos en el sector público,
en cualquiera de sus ramas, y fijar las atribuciones de los cargos creados. El segundo,
relativa a los poderes implícitos del Poder Legislativo, le otorga la atribución de dictar
los reglamentos convenientes para ejercer los poderes previstos en la CN para el aparato
estatal en su plenitud.

Buena parte, aunque no todas, de las atribuciones que el art. 75 confiere al

Congreso están concebidas en términos de emitir normas generales. El inciso 12 es el
supuesto más típico de este supuesto, ya que allí se le reconoce la atribución de dictar
los códigos de fondo. Esto es un indicio serio de que estamos en el supuesto 1) o, si se
114
) Utilizo la terminología española. Eduardo García de Enterría, Tomás Ramón Fernández, “Curso de
Derecho Administrativo”, Tomo I, Capítulo V (en particular pags. 273/277), Civitas Ediciones S.L,
Madrid, 2000.

53
trata de materias de administración o emergencia, en el 2). Otras, en cambio, fijan
competencias y objetivos, dejando librado al Congreso encontrar las medidas adecuadas
para su consecución. Es el caso de los incisos 7 (arreglar el pago de la deuda externa e
interior), 16 (proveer a la seguridad de las fronteras), 18 y 19 (proveer lo conducente a
la prosperidad del país y al desarrollo humano). Vale señalar que esta modalidad de
fijar las competencias del Congreso se inscribe en un marco histórico del que forma
parte la doctrina de las facultades implícitas desarrollada por Marshall en McCulloch v.
Maryland, a cuya luz, dada una finalidad legislativa legítima, la elección de cualquier
medio no prohibido que razonablemente lleve a su consecución está implícitamente
librada a la discreción del Congreso. Estas atribuciones implícitas han servido de
sustento para el otorgamiento de facultades propias del poder público a algunos colegios
profesionales para controlar su matrícula, imponer contribuciones a sus colegiados,
dictar normas éticas para el ejercicio profesional, custodiar registros públicos, etc..

Estos incisos cobran un significado más intenso en relación con el segundo

inciso del art. 99 que autoriza al Presidente a expedir los reglamentos necesarios para la
ejecución de las leyes. Es decir, que el Poder Ejecutivo tiene la facultad de reglamentar
las leyes, aun con independencia de que el Congreso lo hubiera autorizado a ese fin. En
similar orden de ideas, el Jefe de Gabinete queda también facultado en el inciso 2 del
art. 100 a expedir reglamentos necesarios para el ejercicio de las atribuciones que le
confiere dicho artículo, competencia ciertamente muy amplia si se toma en
consideración que forman parte de ese paquete autoritativo hacer recaudar la renta
fiscal, ejecutar el presupuesto y ejercer la administración general del país; y el art. 114
faculta al Consejo de la Magistratura a 6. Dictar los reglamentos relacionados con la
organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la
independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia. Esto
muestra que, en la concepción del constituyente, la circunstancia de que la ley requiera
complemento reglamentario (y aun reglamentos que operen praeter legem) no es
incompatible con el sistema republicano que adopta, sino que constituye el natural
mecanismo para desarrollar la acción estatal observando uniformidad en esa tarea.

Volviendo a la rama ejecutiva, que nos interesa primordialmente, ello implica

que, así como el constituyente pone esa potestad en el Poder Ejecutivo o en el Jefe de
Gabinete, no se ven razones para impedir que el Congreso, en ejercicio de la atribución
que le confiere el inciso 20 comentado, desconcentre, dentro de ciertos límites,
potestades invistiéndolas en órganos de la administración que operen subordinados
jerárquicamente al Poder Ejecutivo o aun con capacidades autárquicas.

Un rasgo común a todos los supuestos de esta categoría es que mediante este
dispositivo el Congreso, lejos de desprenderse de sus poderes, de abandonarlos o
perderlos de alguna manera, aun temporariamente, viene, en realidad, a incrementarlos,
puesto que pone a otros órganos, sobre los cuales o sobre cuya gestión ejerce distinto
tipo de seguimiento, en posición de desarrollar una labor normogénica que no podría
acometer por sí. Es el caso, por ejemplo, de la autorización a un órgano administrativo
para establecer si una especie animal o vegetal está en peligro, un determinado
medicamento puede ser expendido sin prescripción médica o determinado bien es
peligroso a los fines de prohibir su importación.

Ello sucede cuando puede ser concebida la respuesta estatal a una determinada
situación de hecho cuya posibilidad o probabilidad conoce el legislador, pero, cuya

54
efectiva ocurrencia sólo puede ser establecida por un servicio especializado que haga el
seguimiento de los sucesos de esa especie. No es ocioso destacar que, cuando se
convierten estas funciones en administrativas imponiendo a órganos de la rama
ejecutiva el deber de establecer si se dan las causas de hecho y de derecho previstas por
el legislador para disponer una determinada consecuencia, se está incrementando
también la capacidad del administrado de participar en el control de esos extremos,
puesto que el ejercicio de la defensa es natural en los procedimientos administrativos,
mientras que no lo es en los legislativos.

Si en esos casos el Congreso encuentra el modo de expresar su voluntad política

general, eliminando la discrecionalidad o reduciéndola a la que es aceptable en la
administración, y formularla de manera de tornar posible el control judicial de
correspondencia de las normas reglamentarias emitidas en consecuencia con el mandato
legislativo, creando un órgano administrativo y fijando adecuadamente sus atribuciones
encontrará un medio idóneo de ejercer las competencias legislativas, especialmente
aquellas definidas en el art. 75 de la CN como logro de propósitos u objetivos antes que
como emisión de reglas.

Esta es la doctrina estadounidense que, partiendo de que el Congreso no puede

desprenderse de sus potestades, entiende que ello no ocurre cuando acuerda a órganos
administrativos el ejercicio de una competencia que podría ejercer por sí escogiendo
entre finalidades en conflicto (competing ends) la que estima debe guiar el obrar de la
Administración y la define mediante intelligible standard, estándares comprensibles que
posibiliten al juez examinar la correspondencia entre la medida administrativa y la ley
que habilita a emitirla. Indudablemente, el Congreso puede prever y ordenar una serie
de medidas para proteger las especies en peligro de extinción, y hasta establecer cuáles
están en ese trance al tiempo de emitir su voluntad por medio de una ley, pero, le
resultará imposible determinar cuándo esas especies dejarán de estar en la situación de
emergencia o cuáles otras pasarán a estarlo. Como contrapartida, prohibir la caza de sus
individuos, sancionarla penalmente o crear servicios administrativos que puedan
encargarse de protegerlos, es función posible, aunque imperfecta o aun infructuosa si no
se la complementa con la creación de facultades reglamentarias que posibiliten llenar
los espacios intersticiales de la ley.

Reuniendo los requisitos, aparece posible la creación de facultades

reglamentarias en órganos de la rama ejecutiva, así como de la judicial, cuando, dentro
de los campos de cada rama, el Congreso consigue definir con una precisión adecuada:

a) los objetivos a cuya consecución está destinado el ejercicio de la competencia

habilitada (cfr. la doctrina del Standard inteligible establecida por la Corte Suprema en
el Prattico c/Basso (115));
b) la clase de medidas facultadas para alcanzarlos. Esto es lo que la doctrina
española denomina “deslegalización”, porque, como es obvio, consiste en una suerte de
disminución del rango normativo (de legislativo a reglamentario) de las medidas, por la
vía de depurar su emisión de la opciones políticas que solamente pueden ser adoptadas
por los representantes de la voluntad popular.

Uno y otro recaudo vienen relacionados, de manera que la mayor delimitación

que se logre en uno posibilita una relativamente menor estrechez en el otro, y a la
115
) Fallos 246:345 (1960)

55
inversa. Desde otra perspectiva, la delimitación de ambos debe ser proporcional a la
restricción de derechos que operen sobre las personas.

En estos supuestos, lo más frecuente es que el ejercicio de la facultad quede

depositada en un organismo especializado en “monitorear” el curso de determinado
orden de acontecimientos. Tal el caso del BCRA o de la Superintendencia de Seguros o
del SENASA. Lo que el Congreso hace es dotarlos de la potestad de influir sobre el
curso de esos acontecimientos mediante medidas escogidas dentro de un universo
delimitado por la ley. La mayor especialización del órgano justifica una formulación
más genérica de los objetivos políticos, puesto que esos objetivos consisten
precisamente en conducir las medidas estatales con parámetros técnicos.

En este orden de ideas, vale señalar que la Constitución misma tiene en cuenta
la utilidad de organizar la administración con órganos de estas características. Varios
son los supuestos que aparecen en su texto. Asi, el art. 42 establece “La legislación
establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los
marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la
necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas, en los organismos de control”. De ese modo, hace
prácticamente ineludible la conformación de entes autárquicos con funciones
reglamentarias y jurisdiccionales amplias. La palabra “organismo” y la dificultad de
posibilitar la participación de los usuarios en diseños organizativos distintos de ése
permite concluir que fue intención del constituyente que el legislador atribuyera
competencias del modo que venimos indicando.

En la misma orientación, el art. 75 inc. 6 contempla la creación de un banco

federal encargado de emitir moneda. Nuevamente, la manera más natural de interpretar
esta norma es que el banco sea una persona de derecho público dotada de competencias
relacionadas con las del inciso 11 del mismo artículo, fijar su valor y el de las
extranjeras, puesto que emitir billetes sin poder operar las herramientas para mantener
su valor, especialmente su valor relativo respecto de otras monedas, constituye una
modalidad poco natural de organizar un banco central como el que el inciso 6 prevé.
Dicho en otras palabras, suponer que el inciso 11 viene a prohibir al Congreso investir
de esas funciones al Banco federal del inciso 6 supone vaciarlo de sentido.

Los incisos 18 y 19 del mismo artículo prevén que el Congreso legisle tanto
acerca de la organización universitaria estatal, garantizando la autarquía y autonomía de
las universidades, como de la aprobación de planes de enseñanza universitaria. Parece
natural admitir que una modalidad razonable de cumplir con estas finalidades es facultar
a las universidades a aprobar sus planes de enseñanza, en condiciones en que esa
competencia constituya parte de las normales de esas entidades.

En el supuesto de los entes autárquicos dotados de competencias

reglamentarias amplias suele concurrir un fundamento de esas potestades distinto de los
hasta aquí considerados. Las personas alcanzadas por esos reglamentos prestan su
consentimiento al ejercicio de esas competencias por la vía de requerir autorización para
operar en determinada condición no permitida a la generalidad de los sujetos de derecho
(bancos, compañías de seguro), o por entrar en alguna clase de servicio personal
(militares) o por celebrar algún contrato (concesionario de servicio público). Esta fuente

56
de potestades vale también para la Administración Central y aun para las corporaciones
de derecho público.

Esta circunstancia permite inferir que la previsión constitucional es que el

Congreso descargue en ellos el ejercicio de competencias que, de no existir, quedarían
bajo su responsabilidad inmediata. Ejemplo de ello sería fijar los requisitos de calidad
del agua de red, fijar el tipo de cambio o aprobar planes de enseñanza universitaria. Es
indudable que si el constituyente previó la existencia de estos órganos, previó también
que serían dotados de competencias acordes con su identidad y si los órganos son
permanentes no menos permanentes serían sus competencias. Ello implica que la
atribución de funciones a esos órganos no está pensada como supuesto del art. 76, esto
es, no está sujeto a caducidad, es decir, los órganos no están concebidos como precarios
o necesitados de revalidar títulos de tiempo en tiempo, del mismo modo que las
delegaciones legislativas del art. 76 no están pensadas para la reconducción, ni tácita ni
expresa.

En todos estos casos, la ley es el antecedente indispensable de validez de la

medida, pero, eso no significa que la competencia sea legislativa. Es reglamentaria o
administrativa. Esta es la interpretación que cabe dar al inciso 20 con cuya mención
comenzamos este acápite. Las atribuciones fijadas por el Congreso pueden consistir,
entre otras, en la emisión de reglamentos, pero, eso no les confiere rango legislativo.
Interpretarlo de otra manera nos llevaría a un verdadero callejón sin salida, o bien el
Congreso no podría facultar a órganos de la administración a emitir reglamentos o bien
el inciso 20 lo estaría autorizando a investir de atribuciones legislativas.

Un supuesto especial de esta categoría es aquel en que la ley se limita a autorizar

al órgano de que se trate a reglamentar la ley, esto es, a completarla con los detalles o
complementos necesarios o útiles para ser aplicada. En definitiva, entre una y otra
subclase la deferencia radica en el modo más específico en que se acota la discreción
reglamentaria, modo que ha de ser inversamente proporcional a la del detalle con que
venga concebida la ley.

Un ejemplo de esta segunda subespecie es la autorización para establecer los

vencimientos de los tributos en el marco de una ley que establece cuáles son los
períodos o ejercicios o la ocasión del hecho imponible a ser contemplados a los fines de
tributar o, lisa y llanamente, a interpretar la norma tributaria.

Como hipótesis de máxima habilitación legislativa a órganos administrativos

aparecen los supuestos en que la medida autorizada implica una directa imposición de
deberes a las personas más que una delimitación a los previstos en la ley. Aquí hay que
delimitar con cuidado los supuestos en que se trata de creación de funciones
reglamentarias de aquellos otros en que la medida legislativa sólo puede ser vista como
un supuesto del art. 76 de la CN.

Retomando una idea cuyo desarrollo comenzamos a propósito de la relación

entre especialización técnica de los organismos depositarios de competencias otorgadas
por el Congreso, vale señalar que, así como el grado de delimitación de los objetivos
políticos debe ser apreciado en relación con la de las medidas autorizadas por la ley al
órgano administrativo y a sus pericias, dicho con un alcance más general, ese grado de

57
definición difiere según la representatividad del órgano y de sus atribuciones
constitucionales.

Ejemplo significativo de ello es la vasta capacidad de delegación del ejercicio de

competencias, como principio legislativas, que se admitió en el caso Loving v. United
States, citado por nuestra Corte Suprema in re Colegio Público de Abogados116. En
aquel precedente extranjero, fue rechazado el cuestionamiento constitucional de la
facultad de impartir instrucciones de índole general en materia disciplinaria de las
Fuerzas Armadas. Los objetivos políticos no estaban definidos con precisión, pero, el
Presidente es el conductor de esos cuerpos armados.

Algo similar ocurre en materia de conducción de las relaciones exteriores en que

nuevamente el Presidente es el órgano en que la Constitución deposita la
responsabilidad de conducir y, consecuentemente, el Congreso puede investirlo de
funciones acordes con esa misión.(117). Esta concepción justificó en el caso Field v.
Clark (118), que la Corte Suprema de los EEUU admitiera como válidos poderes de
reducción o eliminación de derechos de importación empleados en el sub-lite para
celebrar un acuerdo internacional sin requerir el advice and consent del Senado. No es
ocioso recordar que los aranceles aduaneros constituyen materia de negociación
internacional (ALADI, MERCOSUR, GATT) y que, con ese alcance han sido admitidos
como jerárquicamente superiores a las leyes internas resoluciones ministeriales que
ejercían competencias atribuidas por el Congreso, aun antes de la reforma constitucional
de 1994.(119)

Otro ejemplo que muestra cómo influye la naturaleza del órgano que recibe la
facultad respecto del alcance con que la autorización para ejercerla puede serle
conferida es el de los ente autárquicos territoriales que fueron en líneas generales
habilitados para crear tributos por decisión de los cuerpos representativos de los que
serían sus contribuyentes120. Esta delegación no sería explicable sino como una
devolución de los poderes tributarios a un cuerpo político creado para la administración
de un territorio sujeto a la jurisdicción federal.

Conviene tener presente también que las leyes han optado por conferir a
ciertas corporaciones de derecho público no estatales atribuciones que pueden ser
examinadas a la luz de estas pautas. Así, por ejemplo, los colegios profesionales están
investidos de la potestad de fijar cuotas o contribuciones que pesan sobre quienes
quieren ejercer la profesión. Es habitual también que estén facultados para emitir
códigos de disciplina a los que deben someterse los inscriptos en las matrículas
respectivas y hasta en ciertos casos de la posibilidad de emitir normas que impactan
sobre quienes no son miembros de la corporación. Este último es el caso de los
Consejos Profesionales de Ciencias Económicas cuando emiten dictámenes acerca de

116
Cfr. caso “Colegio Público de Abogados de Capital Federal c. EN-PEN- Ley 25414
dto 1204/02 s/amparo”, Corte Suprema, 4 de noviembre de 2008.
117
) Esa misión de conducir las relaciones exteriores ha sido tradicionalmente interpretada a la luz de la
concepción elaborada en el Second Treatise of Civil Government de John Locke acerca del poder
federativo.
118
)143 U.S. 649 (1892)
119
) Ver Cafés la Virginia c/ Administración Nacional de Aduanas (Fallos 320:1166).
120
Esto era lo que sucedía con la facultades tributarias reconocidas al Consejo
Deliberante de la Municipalidad de Ciudad de Buenos Aires antes de la reforma
constitucional de 1994.

58
los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados. La delimitación de la
competencia atribuida viene dada aquí por la enorme gravitación que los criterios
técnicos tienen sobre la discrecionalidad de la corporación.

II. Facultades administrativas o jurisdiccionales que el

Congreso puede crear
El art. 75 inc. 20, recordado más arriba, también faculta al Congreso a
investir en órganos administrativos facultades de emitir actos con efectos jurídicos
directos pero de alcance singular. Estos actos suponen, en su inmensa mayoría, ejercicio
de funciones administrativas, y, en algunos supuestos, ciertamente excepcionales, pero
no escasos, tienen naturaleza jurisdiccional. Se trata del caso de los tribunales
administrativos. No interesa aquí distinguir unos de otros. Basta señalar que son todos
ellos actos que, como principio, no pueden ser emitidos por el Congreso debido a que
no presentan la condición de generalidad, que deben observar, salvo en supuestos
excepcionales, los productos legislativos. Así, por ejemplo, el Congreso puede legislar
acerca de qué tributos deben ser recaudados, pero, expedir determinaciones tributarias
es acto que, jurisdiccional o administrativo, asunto que discuten los doctrinarios, es
indudablemente competencia de la administración pública que el Congreso no puede
ejercer por sí. Es decir, el Poder Legislativo es el que emite las reglas que la
Administración debe observar, pero, no puede apropiarse de las competencias
administrativas sino que, si decide crearlas, debe investirlas en la Administración. Esto
es una consecuencia de la división de poderes establecida en la CN, que atribuye la
“administración general del país” al Poder Ejecutivo (cfr. Arts. 99 y 100 de la CN) .

Hemos separado esta clase de autorización de las del acápite anterior, puesto
que la condición de singulares de los actos en que se traduce, permiten distinguirlas
fácilmente de las competencias legislativas y reglamentarias, cuya distinción demanda
mayor detenimiento.

Aquí, la dificultad no consiste en establecer si la autorización legislativa debe

cumplir los recaudos del art. 76 sino, en los casos más complejos, si es válida. Estos
supuestos surgen en los supuestos excepcionales en que la CN pone la emisión de un
acto singular a cargo del Congreso. Caso paradigmático es la declaración de utilidad
pública como requisito previo de toda expropiación. Se ha admitido que el Poder
Legislativo descargue en el Poder Ejecutivo, o en alguno de los entes autárquicos a los
que inviste de competencias funcionales (en los territoriales, la discrecionalidad
permitida es total o al menos mucho mayor), la individualización de bienes cuya
utilidad pública viene declarada por el Congreso en términos menos precisos. A veces,
la remisión a los criterios administrativos es mayor o aun extrema. Este es el caso de la
Dirección de Vialidad Nacional que determina, una vez establecida por ley la
declaración de utilidad pública de una determinada obra, cuáles inmuebles deben ser
expropiados para la construcción de caminos, o el supuesto de la Ley de
Abastecimiento, que autoriza al Poder Ejecutivo a declarar la utilidad pública de
alimentos o productos medicinales en supuestos de desabastecimiento. El otorgamiento
de estas facultades aprovecha características de la organización y desempeño del Poder
Ejecutivo que lo tornan apto para una tarea para la que el Poder Legislativo está
inadecuadamente conformado, precisamente porque lo está para tareas de mayor

59
jerarquía. Establecer que hay falta de un producto en la plaza y quién lo acapara, dando
en lo posible oportunidad de defensa previa al administrado, es actividad que sólo es
posible en sede administrativa. No así en el Congreso. La justificación de estas
facultades está dada por la posibilidad de prever estos acontecimientos aunque no la
ocasión en que ocurrirán. Esto constituye la razón que funda el otorgamiento a la
Administración de una facultad permanente para atender estas situaciones de urgencia.
Estos actos, a diferencia de los propiamente legislativos, se agotan inmediatamente.
Dicho de otro modo, no están destinados a ser derogados, sustituidos o modificados por
otros actos de la misma u otra autoridad.

Otros ejemplos de facultades que crea el Poder Legislativo pero que no pueden
ser ejercidas por él, son la adjudicación de tierras fiscales de la ley 25, donde, no es
dudoso que el Congreso puede aprobar un cuerpo de normas generales para llevar
adelante la adjudicación, pero, solamente el Poder Ejecutivo puede disponer los actos
administrativos de entrega; y la ley autoriza a adjudicar la tierra, no a establecer un
régimen legislativo para la adjudicación. En el segundo, aun cuando el derecho anti-
dumping o el compensatorio queden al amparo del principio de reserva de ley que rige
para los tributos, la imposición concreta depende de un acto administrativo que
establezca si hay perjuicio para una actividad nacional, que no se repercuten los costos
fijos en el precio de la transacción, cuáles son las condiciones del mercado interno del
país de procedencia, cuál la empresa que vende en esas condiciones, y en el caso de los
compensatorios cuál es el tratamiento fiscal en el país proveedor. Todos estos son
elementos de hecho cuya determinación constituye la causa sobre la cual se aposentará
el derecho finalmente establecido, derecho que más que abarcar a una posición
arancelaria, según es usual en los derechos aduaneros, se aplica sobre una o algunas
operaciones comerciales, quizás de un solo proveedor y quizás para un solo importador,
todas ellas condiciones ajenas a los derechos de importación ordinarios.

Aquí la discrecionalidad que el Congreso permita a la Administración puede ser

diversa, según la situación de que se trate, pero, en cualquier caso deberá ser medida
como cualquier supuesto de facultad administrativa, y nada tiene que ver con la que
puede brindarse al Poder Ejecutivo cuando se le delega una facultad legislativa o se lo
habilita a emitir reglamentos más allá de los que naturalmente le compete por imperio
de lo dispuesto por el art. 99 inc. 2º.

60
4° Parte: Conclusiones y recomendaciones
A partir de los conceptos expuestos a lo largo de este Informe y teniendo en
cuenta el trabajo de clasificación normativa realizado por la Dirección de Información
Parlamentaria y los asesores de los legisladores, que no ha podido ser revisado
detenidamente por los integrantes del equipo técnico de juristas, se sugieren los
siguientes cursos de acción:

1) En atención a que la Dirección de Información Parlamentaria ha identificado

leyes que contienen delegaciones de objeto cumplido, se aconseja derogarlas
expresamente, incluyéndolas en un anexo las derogaciones que alcanzan a la totalidad
de la ley, y en otro anexo aquellas derogaciones de normas delegantes, cuyo objeto
también esté cumplido, pero que corresponda a leyes que mantienen su vigencia en
otras normas. También, al derogar estas leyes preexistentes a la reforma constitucional
de 1994 que contienen delegaciones legislativas, habrá que examinar si el Congreso
desea mantener en vigencia algunas disposiciones de ellas que van más allá de la
delegación legislativa.

2) El examen de la delegación legislativa, obrante en leyes delegantes anteriores

a la reforma constitucional de 1994 que no fuesen derogadas, debe realizarse ley por
ley. Ello es necesario por varios motivos, a saber:

a) en atención a las diferencias existentes entre las opiniones de la Procuración

General del Tesoro de la Nación, de la Secretaría Legal y Tècnica de la Presidencia de
la Nación y de la Dirección de Información Parlamentaria, resulta imprescindible
corroborar ley por ley, cuándo existen delegaciones legislativas y cuándo sólo media
atribuciones de poderes reglamentarios;

b) en los supuestos en que se hayan identificado o se identifiquen efectivamente

la existencia de delegaciones legislativas, en leyes delegantes, correspondería examinar
si contienen “bases” específicas de delegación, o que respondan a un “programa de
política legislativa”, claramente individualizado;

c) cuando el Congreso considere que no están suficientemente fijadas las

“bases”, o el “programa de política legislativa”, o las estima inadecuadas, decidirá si
deben mantenerse vigentes, estableciendo en ese caso las nuevas bases o “programas de
política legislativa;

d) en todos los casos, se verificará la plena adecuación de las leyes delegantes a

las exigencias establecidas en el art. 76 de la CN;

e) un examen similar se efectuará respecto a las habilitaciones legislativas

dispuestas a favor de entes u organismos de la administración, o de entes públicos no
estatales, creados por el Congreso de la Nación;

3) Se propone prorrogar las leyes delegantes, que no hayan sido derogadas o que
tengan objeto cumplido, de acuerdo a un programa legislativo, que contemple plazos de
caducidad distintos para las leyes comprendidas en determinadas materias de

61
administración o de emergencia pública, según los criterios temporales o sustantivos
que establezca el Congreso.

Si se toman en cuenta estas sugerencias, consideramos que se podrían conseguir

los siguientes objetivos de reordenamiento y clarificación normativa:

1) De un universo indeterminado de leyes delegantes que se vienen

renovando de modo masivo en las sucesivas prórrogas que se han dado desde 1999, se
pasaría a identificar las leyes delegantes concretas que es voluntad expresa del Congreso
que conserven su vigencia por un plazo determinado;

2) Se precisaría y avanzaría en la distinción entre delegación y

reglamentación legislativas, que es relevante para el adecuado funcionamiento del
sistema institucional y jurídico argentino;

3) Se podrían identificar las necesidades concretas de adecuación que

requieren las leyes delegantes vigentes preexistentes a la reforma constitucional de
1994, dando pleno cumplimiento a la manda de la cláusula transitoria octava de la CN

Dr. Enrique Paixao Dr. Alberto García Lema

Dr. Luis Lozano Dr. Alfonso Santiago

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