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Cátedra de Introducción al Derecho

Facultad de Ciencias Jurídicas 1


Universidad de Antofagasta

LECCIÓN SEPTIMA: LA LEY.

1.- LEY Y LEGISLACIÓN: ETIMOLOGÍA.

En primer lugar, debemos distinguir el concepto ley del concepto legislación:


Ciertos autores como GARCÍA MAYNEZ, piensan que la legislación sería aquél
“proceso en virtud del cual uno o varios órganos del Estado formulan y
promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general a las que se les
da el nombre específico de leyes”1.

Este concepto confunde legislación con el proceso legislativo, por eso es


preferible el concepto de RIVACOBA:

Legislación: es el conjunto de leyes de un ordenamiento jurídico, o, más


restringidamente, relativas a una rama determinada del mismo. Así, hablamos
por ejemplo de la legislación nacional, pero también de la legislación civil, de la
legislación penal, etc.

Etimología de la palabra ley.

Los autores no están de acuerdo acerca de la etimología de la palabra ley.


Cicerón la hace derivar del verbo latino LEGERE; que significa leer, expresión que
viene de la costumbre romana de grabar las leyes en tablas y exponer estas al
pueblo para su lectura y conocimiento. Para San Agustín ella deriva del verbo
ELIGERE que significa elegir, por cuanto la ley indica el camino que hay que
seguir en nuestras vidas. Santo TOMAS DE AQUINO, sin rechazar las anteriores
etimologías, recaba la del verbo latino LIGARE que significa ligar, obligar porque
es propio de la ley el ligar la voluntad a algo, obligándolo a seguir determinada
dirección.

Modernamente se ha comprobado que el término romano lex viene del verbo


griego légein, cuya raíz está en el sánscrito lagh que sugiere la idea de
establecer, fijar con permanencia

2.- EXAMEN DE ALGUNAS DEFINICIONES DE LA LEY (DOCTRINALES Y LEGALES).

Definiciones de ley las hay en elevada suma. SANTO TOMAS DE AQUINO define
la ley como cierta prescripción de la razón, orientada al bien común, dada y
promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. Esta
definición se funda en al ius naturalismo que este escolástico profesaba y
destaca el hecho de considerar a la ley como una ordenación de la razón, es
decir, que la ley tiene origen racional y la dicta el que tiene a su cargo el cuidado
de la comunidad y está dirigida al bien común, aunque la ley no siempre asegura
los beneficios de la comunidad, sino que más bien podría usarse para lograr fines
personales.

1
García Maynez, ob. Cit., pág. 52
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Marcel PLANIOL: define a la ley como una regla social obligatoria, establecida
con carácter de permanencia por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.
Esta definición no integra el elemento de la necesidad y le sobran otros. Además
es confusa, pues al hablar de “regla social obligatoria” tiende a mezclarla con las
normas de trato social. Finalmente no todas las autoridades públicas dictan
leyes, sino un poder específico del Estado

Francisco SUAREZ define la ley como un precepto común, justo estable y


suficientemente promulgado.
Esta definición también induce a errores, pues definir que es la justicia es un
problema de enorme envergadura, aun hoy, en la filosofía del Derecho. Falta
también la referencia a quien dicta las leyes.

El Código civil chileno en su Art. 1º define la ley como: “la ley es una declaración
de la voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda prohíbe o permite”.

“Declaración de la voluntad soberana”: alude a que la ley debe representar de un


modo directo o indirecto a la voluntad de una nación. Es también una manera de
concretar la soberanía del Estado, pues la dictación de las leyes es el modo más
puro de ejercicio o manifestación de esa soberanía.
“Manifestada en la forma prescrita en la Constitución”: Los Estados
contemporáneos han abrazado la idea de que en la cima del ordenamiento
jurídico exista una superley que, entre otras materias, determine formal y
materialmente el contenido de las leyes.
“Manda, prohíbe o permite”: alude a una antigua clasificación de las leyes, que
distinguía entre leyes permisivas, imperativas y prohibitivas. La referencia, en
todo caso, muy restringida: hay leyes que pueden tener otros fines, por ejemplo,
derogar a otras leyes

Las principales características de la ley según Manuel de RIVACOBA son las


siguientes:
a. Tiene una finalidad de permanencia, no en el sentido de perpetuidad, sino
en el de seguridad.
b. Que la ley provenga de las supremas autoridades u órganos políticos del
Estado. Se hablará de leyes delegadas en el caso de que el poder legislativo
delegue esa función al poder ejecutivo y solo para ciertas y determinadas
materias.
c. La ley debe haber sido creada de un manera deliberada y consiente y por
medio de una serie de actos, o procesos, previamente señalados para ello
por el propio ordenamiento jurídico a que pertenece, fruto de una serie de
actos de un proceso legislativo señalado previa y minuciosamente por el
propio ordenamiento jurídico. La ley no es fruto espontáneo del colectivo.
d. Su generalidad: la ley no está llamada a regular actos singulares, pues de ser
así ella no sería materialmente una ley.
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Manuel de RIVACOBA señala que “ley es la norma jurídica de carácter general


establecida de manera determinada y consciente por las supremas potestades
políticas del Estado”2.

3.-LEY Y NORMA JURÍDICA.

La legislación constituye el Derecho escrito por excelencia, pero de este rasgo no


puede hacerse una característica esencial y necesaria de la ley, privativa de ella y
que la distinguiera de otras posibles maneras de aparecer las normas jurídicas,
debido a que también la jurisprudencia y la doctrina, cuando son fuentes
formales, pueden y suelen manifestarse por escrito.

Norma jurídica y ley no pueden confundirse. La ley es llamada a crear normas


jurídicas, pero también existen otras fuentes formales que crean normas
jurídicas, y la ley es solo un tipo de norma jurídica.

4.- IMPORTANCIA DE LA LEY.

Conforme las sociedades humanas organizadas políticamente van ganando por


una parte en magnitud y complejidad, y, por otro van estructurándose más
racionalmente, destacándose e imponiéndose en ella una potestad suprema, va
cobrando importancia la ley como fuente formal del Derecho y desplazando a las
demás (la costumbre y la jurisprudencia, colocándolas en una situación
subordinada). Al ser creación del poder político y expresión de su voluntad en
cuanto a organización de la comunidad y el comportamiento de sus miembros,
sirve de instrumento para realizar y afirmar ese poder político para unificar y
someter a él, grandes grupos humanos.

Además, el enriquecimiento y complicación de la cultura, con la consiguiente


necesidad de diversificar en órganos distintos las diferentes funciones nacidas,
hace que vayan perdiendo interés e importancia los particulares en la creación
del Derecho y que ésta vaya pasando cada vez más a los órganos supremos del
poder político. También se requiere mayor seguridad para el goce de los bienes
que se han multiplicado y la consecución de otros, y, correlativamente, una
cognocibilidad y fijeza, difíciles de obtener en el Derecho, sino mediante el
Derecho escrito y, en concreto, por medio de la ley.

De ahí, pues que se asista en la historia a un constante impulso hacia el Derecho


escrito, y que la ley sea, por excelencia, la fuente del Derecho moderno (según el
pensamiento y las palabras de DU PASQUIER, que en parte hace suyas GARCIA
MAYNEZ). (B.B n° 2)

De ningún modo significa esto que la legislación sea algo reciente. Lejos de ello
en tiempos remotísimos encontramos leyes, por ejemplo el código de Hamurabi,
que data de 20 siglos antes de Cristo. Que no conozcamos otros documentos
más antiguos no significa que no los haya.

2
Rivacoba y Rivacoba, Manuel de, ob. Cit., pág. 100
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Mas, hay que tener en cuenta, por un lado, que la marcha de la civilización no es
uniforme y paralela en todos los pueblos, sino que, cuando unos están en la
cúspide de su desarrollo, otros no han sobrepasado el primitivismo; y, por otro
que, a pesar de ello, con frecuencia unos pueblos se benefician de las conquistas
de los que le han precedido en el florecimiento cultural y pueden así, superarlos
más fácilmente. Por eso, aunque la tendencia a manifestarse legalmente sea
antiquísima en el Derecho, se va imponiendo de manera progresiva, cada vez
más acentuada, y va logrando realizaciones cada día más perfectas, hasta llegar a
la técnica legislativa moderna.

5.- PARTES DE LA LEY.

Teniendo presente que la ley no es más que un modo o forma de manifestarse la


norma jurídica y recordando la estructura de ésta, se comprenderá que sus
partes o elementos han de ser los mismos. Únicamente por una terminología
tradicional, parcialmente distinta en sus denominaciones, las partes de la ley se
llaman: HIPOTESIS, DISPOSICION O PRECEPTO Y SANCION.

HIPÓTESIS: que equivale al supuesto de hecho de una relación jurídica.


DISPOSICIÓN O PRECEPTO: que establece la ley cuando se verifica el supuesto de
hecho.
SANCIÓN: que es la consecuencia en caso de inobservancia de la disposición o
precepto.

6.- CARACTERÍSTICAS DE LA LEY.

a) Generalidad: la ley es una norma jurídica de carácter general. No regula un


acto singular, sino que rige para cuantos casos de la misma índole se produzcan
durante su vigencia. Existen, sin embargo algunas excepciones, que se estudiarán
al tratar las leyes en sentido material y las leyes en sentido formal.
b) Igualdad: derivada del primer carácter, se reduce a que todos los sujetos de
Derecho son iguales, la ley no puede establecer privilegios o excepciones
fundadas en consideraciones arbitrarias, sino que debe regular objetivamente a
una serie indefinida de sujetos. Históricamente, en nuestros ordenamientos
jurídicos, a partir de la revolución Francesa se viene consagrando el principio de
la igualdad de todas las personas ante la ley.
c) Constitucionalidad: efectivamente en los países que poseen una Constitución
formal, es decir, contenida en una súper ley o ley superior en jerarquía, las leyes
han de darse según el procedimiento establecido para ello en aquella y sin
contravenir, en su contenido, los principios materiales fijados en la misma.
(D.A. n° 1)

d) Irrefragabilidad: quiere decir, que en la medida que el Derecho escrito prima


sobre el consuetudinario o jurisprudencial, las leyes solo pueden ser derogadas
por otras leyes y no por una costumbre (contra legem), una decisión judicial y de
ninguna otra forma.
e)
Sin embargo como veremos más adelante, este principio admite una gran
excepción en nuestro ordenamiento jurídico, en cuanto una ley que se
consideraba formalmente válida y actualmente vigente puede ser invalidada, es
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decir, sacada del ordenamiento jurídico por una sentencia judicial. Nos referimos
a las facultades que tiene actualmente el Tribunal Constitucional, quien
reuniéndose los requisitos establecidos en el artículo 93 de la C.P.R. puede
decretar por sentencia la inconstitucionalidad de un precepto legal o de una ley,
con efectos erga omnes, transformándose así en un verdadero co-legislador en
sentido negativo

7.- ACEPCIONES Y CLASIFICACIONES DE LAS LEYES.

a) La ley en sentido amplio o restringido. (B.B. N° 1)

Por ley se entiende toda norma jurídica originada por la autoridad, órgano o
poder del Estado. Hablar de ley en sentido amplio se refiere a la subordinación
del ordenamiento jurídico a la Constitución política del Estado. Se exceptúan (en
sentido amplio), las normas jurídicas asignadas por los tribunales de justicia
(jurisprudencia), lo que se entiende en sentido restringido.

La ley en sentido amplio: comprende todas las normas jurídicas originadas en


cualquier autoridad del Estado con la sola excepción de la jurisprudencia.
La ley en sentido restringido equivale a cualquier producto normativo de la
actividad del poder legislativo.

Leyes en sentido amplio:


1º CONSTITUCIÓN POLITICA DEL ESTADO: es un conjunto de normas
fundamentales de un Estado que constituyen el ápice, jerárquicamente
hablando, de las normas jurídicas que componen el ordenamiento y cuyo
contenido es triple.
a) Determina la forma del Estado y del gobierno.
b) Regula las atribuciones y funcionamiento de los diferentes poderes del
Estado.
c) Regula las garantías y derechos fundamentales de los miembros de ese
Estado.

2º LEY ORDINARIA: es un producto normativo de la actividad del poder


legislativo.

3º TRATADOS INTERNACIONALES: son aquellos acuerdos que celebran dos o más


países entre sí, o bien uno o más organismos que no son Estados. Pueden ser
bilaterales o multilaterales. Los tratados internacionales tienen un proceso de
formación que se descompone en dos fases.
a) Fase externa o de negociación: es la etapa en que en un órgano del
Estado se discuten y acuerdan los términos de este tratado.
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b) Fase interna: el Congreso nacional aprueba el tratado que le somete el


ejecutivo a su consideración. En efecto, solo una vez que el Congreso de
su aprobación a un tratado internacional, éste se transformará en norma
jurídica dentro del Estado. Nuestra constitución política del estado
señala esta fase en el Art. 54 Nº 1:

“Son Atribuciones del Congreso:


1.- Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el
Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado
se someterá a los trámites de una ley”.

4º DISPOSICIONES LEGIFERANTES: provienen del poder ejecutivo en virtud de la


potestad reglamentaria, que es aquella facultad por la cual se ha investido al
Presidente de la República y demás autoridades administrativas del Estado para
dictar normas de obligatoriedad jurídica generales y o particulares, ya sea para
cumplir las funciones administrativas que encomiendan las leyes y la
Constitución, o bien para facilitar el cumplimiento de las mismas leyes. A la
potestad reglamentaria se refiere el Art. 32 Nº 6 de la Constitución política del
Estado, refiriéndose a las atribuciones del Presidente: “Ejercer la potestad
reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal,
sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”.

Los decretos emanados del Presidente de la República se clasifican de la


siguiente forma:
a) Decretos supremos: constituyen la forma más genuina de crear Derecho por
parte del ejecutivo y poseen el rango más alto entre las normas de ésta
procedencia. Llevan la firma del Presidente de la República y del Ministro a cuya
secretaría de Estado o cartera ministerial correspondan a razón de su contenido.
Mediante el trámite de toma de razón de su contenido, corresponde a la
contraloría general de la república fiscalizar su constitucionalidad y legalidad; y si
a pesar de haberlo objetado en tal sentido, el presidente, con la firma de todos
sus ministros, ordena cursarlo, se trata de un decreto de insistencia.
b) Reglamentos: revisten la forma de decretos, y son normas dadas por el
poder ejecutivo para facilitar o poner en práctica la ejecución de las leyes.

c) Decretos promulgatorios: su objetivo es promulgar un proyecto de ley,


otorgándole fuerza obligatoria y que lo manda a cumplir.

d) Ordenanzas ministeriales: provienen de las secretarías de Estado o


ministeriales, firmadas sólo por el ministro. A menudo van dirigidas a los
funcionarios subordinados a éste, y entonces se les llama órdenes circulares y si
están dirigidas en lo particular se les llaman oficios.

5º DECRETOS LEYES: son normas dictadas por la autoridad gubernativa en


ejercicio de la competencia del poder legislativo. Al darlos, asume atribuciones
de ése, por tanto la materia a que se refiere es propia de una ley en sentido
propio y en sentido impropio.
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a) Decretos leyes en sentido propio: son auténticos decretos leyes, se dictan en


ejercicio de una facultad constitucional (o en ocasiones por la costumbre, que
puede suele ser fuente mediata del derecho constitucional y del parlamento). Se
trata de una atribución al poder legislativo para regular por decreto materias de
competencia legislativa, cuando no se halle reunido el Congreso y las
circunstancias lo demanden, como una necesidad urgente. De ahí su nombre, de
ordenanzas de necesidad. Suele exigirse su ratificación por parte del poder
legislativo, cuando se reúna.
b) Decretos en sentido impropio: son normas dictadas por el ejecutivo
usurpando competencias constitucionales del legislativo. Es decir, no estando
autorizado constitucionalmente para ello, sino en franca violación de lo
dispuesto en la constitución, desconociéndola y transgrediéndola y
quebrantando el principio de la separación de los poderes. De esta forma de
producir derecho se sirven los gobiernos de facto. Los decretos leyes, plantean
dificultades que se centran en su validez, mientras dure el gobierno de facto y
después que el gobierno de facto es sucedido por un gobierno legal. El criterio
que se ha utilizado en Chile después de 1932 y 1973 ha sido reconocer estos
decretos leyes después del derrocamiento del gobierno los dicta, y por tanto, no
es posible negar su validez. Durante el periodo de facto los decretos leyes en
sentido impropio, no admiten discusión, puesto que se gobernará de acuerdo a
éste y se aplicarán incluso por medio de la fuerza. El problema surge cuando se
vuelve a la normalidad, puesto que puede persistir ya que este decreto está
incluido en el ordenamiento jurídico.

6º LEYES DELEGADAS: tienen el nombre de decretos con fuerza de ley, y son


dictadas por el poder ejecutivo y no por el poder legislativo en virtud de una
delegación que este hace a aquel. Esta delegación al Poder Ejecutivo está
estatuida en el Art. 32 Nº3, en relación con el articulo 63 de la Constitución
política del Estado. La delegación de funciones que hace el poder legislativo al
poder ejecutivo opera formalmente a través de una ley que se denomina para
estos efectos “Ley de Base”, y esta no puede extender delegación en materias de
nacionalidad, ciudadanía, elecciones y plebiscitos o garantías constitucionales,
materias que deban regularse mediante leyes orgánicas constitucionales o de
quórum calificado, que afecten las atribuciones y organización del Poder Judicial,
del Congreso Nacional, Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la
República (Art. 64 CPR).

Es importante establecer un paralelo entre decreto ley y decreto con fuerza de


ley.

Semejanzas:
1.- Son normas creadas por el Ejecutivo.
2.- Son normas que tratan sobre materias que deberían ser motivo de una ley.
3.- Son dictadas por el ejecutivo de acuerdo a sus atribuciones legislativas.

Diferencias:
1.- Los decretos con fuerza de ley, están reguladas constitucionalmente en la
medida en que el legislativo le delegue sus atribuciones al ejecutivo.
2.- Los decretos ley en sentido impropio característicos de gobiernos de facto,
son inconstitucionales.
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7º RECOPILACIONES Y CÓDIGOS:
a) Recopilaciones: es una anacrónica técnica legislativa para ordenar materias
reguladas por ley, que consiste en coleccionar un conjunto de leyes ordenadas
cronológicamente o según materias con tal que cada ley conserve su
independencia y autonomía propia.
b) Códigos: es una técnica legislativa que se concibe como un cuerpo ordenado
y sistemático de leyes que versan sobre una misma materia o una parte
específica de una rama del Derecho. Es importante destacar que las normas no
conservan autonomía, puesto que éstas, están incluidas dentro de una ley, como
por ejemplo al Art. 1545 del Código civil; es un artículo no una ley, puesto que
está dentro de una ley que es el Código civil.

c) Clasificaciones de las leyes.

1º Según su sanción se clasifican en:

a) Leyes perfectas: aquellas cuya infracción trae como sanción la nulidad


completa del acto que le dio vida.
b) Leyes menos que perfectas: cuya infracción supone que el acto que las viola
genera una pena al sujeto, más no su nulidad.
c) Leyes más que perfectas; aquellas en que la sanción consiste, además de la
nulidad completa del acto que las viola, una pena.
d) Leyes imperfectas: son las que no dan seguridad de ninguna sanción o pena.
No deben considerarse normas jurídicas; Según Federico de Castro y Bravo “ni
siquiera son normas porque carecen de imperativo”.

2º Según su carácter prescriptivo o el carácter de la disposición:

a) Leyes imperativas: ordenan.


b) Leyes prohibitivas: prohíben.
c) Leyes permisivas: permiten.
d) Leyes punitivas: castigan.

Estos tipos de leyes mencionadas son criticadas por Suárez. Este señala que las
leyes punitivas no son sino una de las formas de manifestarse la sanción, pues
esto es parte integrante de las normas jurídicas. Además de que las leyes
permisivas suponen siempre un precepto sin el cual no podría entenderse el
permiso, por ejemplo: si una ley me autoriza a caminar por la calle libremente,
ello implica que existe una prohibición de impedir la libre circulación, por lo que
la clasificación queda reducida a Imperativas y prohibitivas.

3º Según Cicerón las leyes se clasifican en:

a) leyes impositivas: ordenan algo en cuanto contienen un imperativo.


b) Leyes negativas: ordenan la abstención de cierta conducta en cuanto
contienen una prohibición.
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4º En cuanto a la relación de la ley con la voluntad de los particulares se


distingue entre:

a) Leyes taxativas (imperativas): Son aquellas que prescriben un


comportamiento, donde la voluntad de los destinatarios es irrelevante por
completo para el Derecho, y dan origen a lo que se llama el orden público,
entendiendo a este, como al conjunto de ideas políticas, morales, económicas,
religiosas, a las cuales una sociedad estima ligada su existencia y que constituyen
las bases del Derecho público.
b) Leyes dispositivas (supletorias): son aquellas en que la voluntad de los
particulares tiene relevancia. La ley suple la voluntad de los particulares, o bien,
la interpreta. Son comunes en el derecho privado en el ámbito contractual y en
el Derecho sucesorio

5º Atendiendo al ámbito espacial de validez encontramos dos tipos de leyes:

a) leyes generales: aquellas normas aplicadas a todo el territorio del país.


b) Leyes locales: aquellas aplicadas en una parte del territorio del país.

6º Partiendo del ámbito material de validez, las leyes se clasifican de acuerdo a


la naturaleza de la materia que regían y consiguientemente su pertenencia a
las respectivas ramas del derecho. Así tendremos:
a) Leyes civiles: corresponden al Derecho civil.
b) Leyes penales. Corresponden al Derecho penal.
c) Leyes procesales: corresponden al Derecho procesal.

7º Fijándose en el ámbito temporal de validez encontramos dos tipos de leyes.

a) Leyes de vigencia indeterminada: Son más frecuentes ya que por lo general


no se fija un periodo de duración para la ley, sino que este se fija en un periodo
posterior cuando aparece otra ley que la deroga.
b) Leyes de vigencia determinada: las leyes en que se determina de antemano
cuanto tiempo van a regir. Esto puede hacerse de dos maneras.
1.- leyes de vigencia determinada temporales: que tienen establecido un plazo
fijo, y llegando este, expiran.
2.- leyes de vigencia excepcional o de emergencia: Nacen en circunstancias
anormales y eminentemente transitorias, para regular ciertas materias mientras
dure tal situación; cuando se supera tal situación ya no tienen razón de ser.

8.- EL PROCESO LEGISLATIVO.


a) Noción y etapas.

Se debe recordar que la ley, en cuanto a fuente formal de Derecho, genera


normas que son legales, y que se convierten en tales mediante un acto único que
coincide con su publicación.
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En todos los casos la ley adquiere validez al ser publicada. Previamente a ello, la
ley requiere de un proceso de formación que, dada la importancia que se le
asigna como fuente del Derecho, se encuentra minuciosamente regulado en la
Constitución. A este proceso se le llama PROCESO LEGISLATIVO y consiste en un
conjunto de actos sucesivos que conforman el proceso de generación de la ley,
que concluye cuando la ley se convierte en norma jurídica. Es un proceso largo y
complejo y adquiere importancia estando formalizado, regulado por las normas
jurídicas en nuestro ordenamiento positivo.

Al interior del proceso legislativo se identifican varias etapas.

1º INICIATIVA: consiste en el conjunto de actos que determinados órganos del


Estado ejercen la facultad que los asiste de poner en marcha el proceso
legislativo sometiendo un proyecto de ley a la consideración del poder
legislativo. Están facultados para actuar en la iniciativa solo el Presidente de la
república y los propios miembros del congreso nacional.

Cuando es el Presidente de la República quien envía el proyecto de ley al


congreso, la iniciativa toma el nombre de mensaje; en cambio si la iniciativa
tiene origen en cualquiera de los miembros del propio parlamento, la iniciativa
toma el nombre de moción.

El artículo 65 de la CPR señala que:

”Las leyes pueden tener origen en la cámara de diputados o en el senado, y por


mensaje que dirija el Presidente de la República o por moción de cualquiera de
sus miembros. Las mociones no pueden ser firmadas por más de 10 diputados, ni
por más de 5 senadores”.

En el derecho comparado, ocurre que la iniciativa puede tener origen en el


propio pueblo, - situación que no se da en Chile-, lo que se llama iniciativa
popular, como es el caso de Italia, señalada en la constitución de 1947. Ocurre
también que en otros ordenamientos la iniciativa proviene del poder judicial
(Ecuador, Panamá).

2º DISCUSIÓN: es un conjunto de actos del poder legislativo mediante los cuales


éste considera un proyecto de ley, se forma en sus integrantes una opinión
acerca de su aprobación o rechazo y se formulan en su seno decisiones previas a
la resolución definitiva

3º SANCIÓN: acto por el cual el legislativo aprueba un proyecto de ley


determinado. Este acto es simple o complejo de acuerdo a la estructura del
poder legislativo y en todo caso un proyecto puede ser aprobado o rechazado,
aprobado con modificaciones o aprobado parcialmente.
Si hay dos cámaras que articulan el poder legislativo la sanción debe ser
bicameral.

4º PROMULGACION: es un acto del proceso legislativo que le corresponde al


Poder ejecutivo, mediante el cual el Presidente certifica la existencia de una ley
aprobada y lo presume de fuerza obligatoria mandándola cumplir, lo que se
realiza a través de un decreto promulgatorio que debe emitirse dentro de los 10
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días siguientes desde la terminación del proceso. Este decreto que debe ser
promulgado en el diario oficial dentro del plazo de 5 días siguientes de la
terminación completa de la promulgación.
Ver Art. 73 y siguientes de la CPR

El veto es una facultad que tiene el presidente para desaprobar un proyecto de


ley aprobado por el legislativo y devolverlo a la cámara de origen con las
observaciones pertinentes. De acuerdo con el artículo 73 de la CPR, el Presidente
dispone de un plazo de 30 días para ejercer el veto, y si dentro de 30 días no se
pronuncia con el ejercicio del veto presidencial, se entenderá aprobado
tácitamente. (Art. 75 CPR “si el presidente no devolviere el proyecto dentro de
30 días contados desde la fecha de su remisión se entenderá que lo aprueba y se
entenderá como ley”).

En términos generales la promulgación puede ser expresa o tácita. Para que sea
expresa se expide un decreto y se emplea en él una breve formula solemne.

La tácita consiste en dar por promulgada toda ley debidamente sancionada, por
el simple transcurso del lapso de tiempo fijado para promulgarla expresamente.

Algunos ordenamientos desconocen esta última, y en ellos es obligatorio para el


poder ejecutivo promulgar de forma expresa las leyes.

5º PUBLICACIÓN: acto por el cual se pone la ley es puesta en conocimiento de


sus destinatarios de modo tal que, por regla general es el momento de entrada
en vigor de la ley y, por lo tanto, de su contenido prescriptivo. Esta materia se
encuentra regulada, además de la CPR por el CC, en sus Art. 6, 7 y 8.

Como base de la presunción o ficción de que las leyes son conocidas por cuanto
deben ser cumplidas, se requiere que sean publicadas, hoy generalmente por
escrito.

Con ello culmina el proceso legislativo y la ley adquiere su validez. Si embargo,


este momento puede y de hecho suele no coincidir con el de su vigencia. Salvo
por razones de extrema urgencia, conviene que medie cierto tiempo entre el
término del proceso de elaboración de una ley y el comienzo de su
obligatoriedad. Entre tanto, la ley ya es válida, pero todavía no está vigente.
Dicho periodo se conoce en el lenguaje jurídico por vacatio legis y su razón de
ser o finalidad consiste principalmente en que pueda divulgarse y ser conocida
su existencia.

b) Formas de publicación de las leyes.

La ley no obliga sino una vez promulgada y publicada; esto último se hace por
escrito, insertando el texto de la ley en el Diario Oficial de la República para lo
cual hay un plazo constitucionalmente fijado en el artículo 75 inciso final de la
constitución “La publicación se hará dentro de los 5 días hábiles siguientes a la
fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio”.
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Es comprensible que las leyes sean publicadas, porque es un problema de la


axiología del Derecho, que incide en uno de los valores de este: la certeza.
Entendamos por ahora como certeza el especial grado de previsibilidad que
conseguirían los derechos más evolucionados gracias al carácter preciso de las
normas y al hecho de que el cumplimiento de éstas se encuentra efectivamente
asegurado por un órgano del Estado. De este modo no pueden contar con
certeza jurídica los destinatarios de las leyes si estas no son publicadas para su
conocimiento general. La certeza ciertamente incide en la seguridad jurídica,
consistente en la capacidad del ordenamiento jurídico de hacer previsibles, esto
es seguros, los valores de libertad e igualdad3

c) sistemas de entrar las leyes en vigencia.

Existen dos grandes sistemas de publicación de las leyes.

a) Vigencia simultánea o inmediata: opera cuando la publicación de la ley y su


entrada en vigencia coincide, es decir, cuando no hay vacatio legis.

b) Vacatio legis( vacancia legal): es aquél periodo de tiempo en que la ley,


siendo formalmente válida, no ha entrado en vigor todavía, ya que se le ha
establecido un plazo o prescripción, y no entrará en vigor a menos que se cumpla
el plazo o condición que la misma ley prescribe. Se suele utilizar este mecanismo
con el objeto de facilitar el conocimiento de la ley, la cual reviste una doble
importancia:
1º Facilitar la comprensión de materias que en ocasiones suele ser complejas
(que los sujetos puedan imponerse de su contenido).
2º La importancia de la materia que la ley reviste, ejemplo; en lo que se refiere a
la complejidad de la materia, cuando se promulga un nuevo código.
En lo referido a la importancia de la materia; cuando se cambió en Chile en mayo
de 1993 la mayoría de edad.

Cuando opera el sistema de la vacatio legis, la entrada en vigencia de la ley


podrá ser sometida a la sincronicidad o a la sucesividad.

La sincronicidad se dará cuando, transcurrido el plazo de vacancia legal, la ley


entra en vigencia en todo el territorio del Estado.

La sucesividad en cambio se dará cuando la entrada en vigencia se va defiriendo


en el tiempo respecto del territorio del país en razón de la distancia de los
diferentes lugares a los cuales la ley entrará en vigor respecto de la capital. Este
sistema se utilizó, por ejemplo, para la entrada en vigor de la Reforma procesal
penal, iniciada en 1999 en dos regiones (IV y IX) y terminada en el año 2005 con
la incorporación de la Región Metropolitana.

En Chile la publicación de las leyes está regulada en los artículos 6, 7 y 8 del CC.
Art. 6 CC: “la ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la
constitución política del estado y publicada de acuerdo con los preceptos que
siguen”.

3
Cfr. SQUELLA, Agustín, ob. Cit., pág. 538.
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Art. 7 CC: “La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el diario


oficial, y desde la fecha de este se entenderá conocida de todos y será
obligatoria”.

Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de publicación y sobre las
fechas en que se haya de entrar en vigencia.
Art. 8 CC:”Nadie puede alegar ignorancia de la ley después que esta haya
entrado en vigencia.

Críticas a la ficción o presunción del conocimiento de las leyes


Pedro Dorado Montero: en verdad, yendo al fondo de las cosas, no es cierto que
todos conocen las leyes, por el contrario, la gran mayoría ignora las leyes
contenidas en los cuerpos legales. Por ello se constituye una ciencia que se
dedica al estudio de estas, esto es la ciencia jurídica.

Adolf MERKEL: Sólo clases acomodadas y pudientes tienen acceso al contenido


de las leyes porque poseen los medios suficientes para alcanzar este
conocimiento. Además, en caso que sean sometidos a un litigio cuentan con
recursos que le permiten pagar a un abogado.

Esto no ocurre con la clase proletaria, pues no tiene el mismo acceso a la ley.
Esta igualdad formal esconde una desigualdad material sobre la base de la
situación de clases.

DEL VECCHIO: en realidad no es la presunción de que los ciudadanos conocen la


ley sino que todos los ciudadanos han tenido la posibilidad de conocerla por el
hecho de que se publicó en el Diario Oficial.

Justificación de la presunción del conocimiento de la ley:

1) Cabe pensar que en la mayoría de los casos las leyes responden o deberían
responder a lo que de un modo difuso se manifiesta en la conciencia jurídica
popular.

Max Ernesto MAYER (D.A. n° 2): aquello que el Estado eleva a Derecho mediante
una ley, no es, sino una fijación jurídica que hace el Estado de una norma de
cultura; esta norma por ser cultural domina en la conciencia de la comunidad, y
el estado solo objetiviza estas normas haciéndolas suyas.

La ley debe responder a lo que es percibido como Derecho por la comunidad.

Giorgio DEL VECCHIO “la ley no debe establecer lo inusual, inopinado e insólito.

2) Lo que la ficción supone no es el conocimiento efectivo de las leyes, sino la


posibilidad de conocimiento de las leyes por parte de los destinatarios de esta.
Finge que todos hemos tenido la posibilidad de conocer las leyes.
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3) Si el Derecho no incluyese una ficción de este tipo, tendría en sí el germen de


su propia destrucción por que el ingenio y oportunismo humano es una laguna
negra sin fondo y por ello todos alegaríamos ignorancia de la ley.

9.- INVALIDACIÓN DE LA LEY.

a) noción y especies.

Se ha insistido en que las leyes se dan y nacen con un designio de permanencia.


Ahora bien, permanencia no significa perennidad: nada humano logra esta
última y es lógico, por lo tanto, que tampoco la alcanzan las leyes.

La voluntad que expresa en ellas desaparece y dejan de regir: a esto se llama la


invalidación de la ley.

En principio, esta invalidación puede operar de dos maneras.


1º Por derogación: se produce cuando la ley pierde su vigencia porque deja de
pertenecer al Derecho positivo y pasa a formar parte del Derecho histórico. Esto
se produce al ser reemplazada por otra ley posterior.

2º por enervación: es decir, porque han continuado vigentes y mantenido por


ende su inserción en el ordenamiento positivo y su obligatoriedad legal, pierden
su eficacia, es decir porquen pierde la adhesión social del grupo en que debe
regir y de hecho deja de cumplirse.

b) La derogación (lex posteriori deroga lex priori).

Según el articulo 52 del CC “La derogación de las leyes podrá ser expresa o
tácita”.

Expresa: cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Tácita: cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con
la ley anterior.
La derogación de una ley sea expresa o tácita puede ser total o parcial.

a) Derogación expresa: es aquella en que la ley dice expresamente que deroga


la antigua e indica que disposiciones deroga. Esta derogación puede ser de dos
maneras.
1º Derogación total expresa: si dice “deróguese la ley 18.673” que trata de tal y
tal materia.
2º Derogación parcial expresa: “deróguese los artículos 1-3-7-89- de la ley
18.673.

b) Derogación tácita: se produce cuando la nueva ley no hace referencia a la


precedente que deja, en todo o en parte, sin efecto, sino que e limita a regular la
misma materia de manera distinta. Aquí es donde surgen los problemas que
pueden ser a veces de difícil solución, pues la determinación de la materia
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tratada diferentemente no siempre es sencilla.


Es, pues, conveniente, en las leyes que tengan una disposición o cláusula
derogatoria. Pero en una correcta técnica legislativa, para evitar dificultades y
confusiones, no basta con expresar como suele hacerse a menudo, que quedan
derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la nueva ley,
sino que deben mencionarse detalladamente las leyes o preceptos de otras leyes
que quedan derogadas.

Cuando se presente un caso arduo de derogación tácita, para declararla habría


que comprobar.
1.- Que ambas leyes regulan efectivamente la misma materia.
2.- Que poseen los mismos destinatarios.
3.- Que los fines que se proponen son incompatibles.

La derogación tácita con arreglo al Código civil, Art. 52 inciso final puede ser:
1.- Total tácita: cuando entre la nueva ley y la anterior exista una absoluta
incompatibilidad.
2.- Parcial tácita: cuando la incompatibilidad se limita solo a una parte de la ley
anterior. Art. 53 CC: “la derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores,
aunque versen sobre la misma materia en todo aquello que no pugna con las
disposiciones de la nueva ley.”

Con frecuencia algunos autores aluden a otra forma de clasificación de las formas en que
una ley pierde su vigencia:

1º Abrogación: o pérdida de vigencia de una ley en su totalidad.


2º Derogación sensu estricto (en su sentido estricto o restringido) o perdida de vigencia
de una parte de la ley, subsistiendo el resto.

Con menos precisión y frecuencia, también se habla, en algunas ocasiones de abrogación


o modificación, o sea, la pérdida de vigencia de una parte de la ley, que se sustituye por
otra diferente, y de subrogación o adición, cuando se añade a la ley un texto nuevo. Por
lo que hace a la abrogación y la subrogación, conviene aclarar que esta terminología se
usa muy raramente y no siempre con una significación fija y uniforme.

c) Enervación.
Supone que la ley continúa formalmente vigente, pero se ha hecho ineficaz; la
enervación puede ser de tres formas.
a) Por desuso: o sea, porque subsistiendo la ley como tal, las conductas que
deben regular no se ajustan a ella, sino que se realizan al margen y hasta
opuestamente a sus prescripciones. En Chile esta carece de todo valor, la ley
sigue vigente aunque sea ineficaz.
b) Por convención de las partes: en las leyes dispositivas o supletorias, cuando
ejerciendo una atribución conferida por la propia ley, los interesados regulan su
conducta de acuerdo a su voluntad, como por ejemplo en el contrato de mutuo
(préstamo de consumo), contrato de compraventa, en fin todo el derecho
contractual. En Chile esto se encuentra autorizado por el Ordenamiento.

NOTA: las leyes taxativas no se pueden derogar por convención de las partes.
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c) Por declaración de inconstitucionalidad: se produce cuando una ley


formalmente vigente al ser aplicada por los tribunales de justicia, es declarada
por el órgano competente contrario a la constitución política del estado.

Producto de la ley de reforma constitucional de septiembre de 2005, la Corte


Suprema, quien tenía atribuida la facultad de declarar inconstitucional un
precepto legal por hallarlo contrario a la Constitución, pierde dicha facultad,
quedando el conocimiento de los recursos de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad radicada en el Tribunal Constitucional; el cambio más
notable al respecto es que el mismo ente puede, reuniéndose un quórum
específico, declarar inconstitucional un precepto legal con efecto erga hommnes
y, por tanto, expulsarlo del Ordenamiento jurídico (leer íntegramente artículo 93
C.P.R.).

d) Caducidad.
Es una modalidad particular de la derogación referida a una especie muy singular
de leyes; las temporales y excepcionales.

a) Leyes temporales: son aquellas que tienen fijado el plazo de su vigencia y la


fecha en que termina; al llegar la fecha desaparecen como tales. Cuando la ley
temporal caduca, no porque la fecha para ello está señalada en un texto
diferente, sino en ella misma, se habla de autoabrogación.
b) Las leyes excepcionales: no tienen fijado el plazo de su vigencia, pero están
destinadas a regir solo mientras persista una situación excepcional, para la cual
la ley fue dada, por ejemplo las leyes en tiempos de guerra. Terminada la
situación excepcional se produce la caducidad de la ley.

NOTA: las leyes temporales y excepcionales pueden ser derogadas por una ley
posterior antes que termine su vigencia.

10.- EFECTOS DE LA LEY.

a) Ámbito de validez temporal de la ley.

Momento en que comienzan a regir las leyes y sus excepciones: Como regla
general, con arreglo a lo establecido en los artículos 6º y 7º del Código civil las
leyes entran a regir a contar de la fecha en que han sido publicadas en el Diario
oficial. Una vez publicadas durarán indeterminadamente hasta ser invalidadas
por derogación. Frente a esta regla general se conocen dos excepciones:
1.- Vacatio legis: La propia ley dice cuando entrará en vigor, que corresponderá a
una fecha distinta a su publicación.

2.- Efecto retroactivo de las leyes: como regla general en Chile rige la
irretroactividad de las leyes.

El artículo 9 CC señala que “La ley puede solo disponer para lo futuro, y no
tendrá jamás efecto retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se
entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los
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efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.

Esta norma establece la premisa general de que la ley en Chile no puede operar
con efecto retroactivo, es decir, solo ha de disponer para lo futuro. Por tanto, en
principio es imposible, jurídicamente hablando, que esa ley regule
acontecimientos verificados con anterioridad a su publicación. De ahí que puede
afirmarse que en Chile rige, como principio general, el de la irretroactividad de
las leyes.

La irretroactividad de las leyes se expresa en dos sentidos:


1º Que las leyes regulan acontecimientos posteriores a su entrada en vigor.
2º Las leyes no han de regir acontecimientos que se hayan dado antes de su
entrada en vigor.

Este principio general de irretroactividad tiene, a pesar de estar contenido en un


artículo del Código civil, un carácter general que determina que en principio sea
aplicable a todas las ramas del Derecho, conforme a lo que establece en Art. 4º
del CC, salvo que disposiciones contenidas en otros cuerpos especiales
contengan disposiciones especiales:

Art. 4 CC:”Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería,


del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de
este Código”.

Ahora bien, el principio de irretroactividad no ha sido consagrado en la


Constitución política del estado, sino que se encuentra en el Art. 9 inciso 1º del
CC. De ello se deriva que el poder legislativo podría dictar leyes con efecto
retroactivo, puesto que se encuentra subordinado solo por la Carta
Fundamental, y sólo será obligatorio el principio de irretroactividad para los
jueces que deben aplicar las leyes en los casos correspondientes. Así, si el
legislador ha dictado una ley sin efecto retroactivo, el juez no puede aplicarla
con ese efecto; pero si el legislador lega a dictar una ley con ese efecto, solo
entonces el juez deberá aplicarla al caso concreto.

Así, podemos definir el efecto retroactivo de la ley como aquel que consiste en
que las leyes entran a regir situaciones o actos acaecidos con anterioridad a su
entrada en vigor, es decir, regulan actos realizados antes de la fecha de su
publicación.

FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO GENERAL DE LA IRRETROACTIVIDAD. (D.A. n° 4)


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Este fundamento no es lógico formal, sino valorativo. Así como la necesidad de


que las leyes sean publicadas se asienta en una razón valorativa de certeza
jurídica, también el principio de irretroactividad de las leyes descansa en la
seguridad jurídica. Si se admitiese el efecto retroactivo, es decir, que le fuese
permitido a la ley regular actos ocurridos con anterioridad a la fecha de su
publicación, y que por consiguiente se celebraron con arreglo a las leyes,
entonces, en vigor, sería ilusoria la posibilidad de que los sujetos de Derecho
orienten su comportamiento en coherencia a lo que dicta el ordenamiento
jurídico. Si una ley posterior entra a modificar lo que ya legítimamente con
arreglo a la ley anterior estaba en vigor en el momento de la realización del acto,
resultaría muy claro que los destinatarios de las normas jamás estarían
suficientemente seguros de que dichos actos y sus efectos permanecerían en el
tiempo.

Recordemos que la seguridad jurídica es un valor que apunta a que los


individuos, respecto del Derecho, puedan programar su vida según lo que
establece la ley. Es inseguro actuar jurídicamente bajo la idea de que siempre
será posible la dictación de una ley que modifique todo lo hecho con
anterioridad.

La doctrina y jurisprudencia chilena subordina a dos exigencias de fondo y


formales que tienden a eliminar en lo más posible el efecto retroactivo de las
leyes:

1º la retroactividad debe ser expresa, es decir, que la ley con efecto retroactivo
debe decir expresamente que regula actos ocurridos con anterioridad a su
entrada en vigor.
2º La retroactividad es excepcional, ya que, en efecto la regla general es la
irretroactividad; por ende la interpretación de una ley retroactiva ha de hacerse
restrictivamente. Ello sin perjuicio de que en algunas ramas del Derecho, como el
penal está constitucionalmente prohibido el efecto retroactivo.

La retroactividad en materia de Derecho penal


Art. 19 Nº 3 inciso 7º CPR: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que
señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una
nueva ley favorezca al afectado”. Como vemos, este principio admite dos
excepciones, conforme al Art. 18 del código penal.

Art. 18 Código penal “Ningún delito se castigará con otra pena que la que le
señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración.
Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de
término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique
una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se
promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no
la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en
primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.
En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la
sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o
cumplidas o las inhabilidades”.
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De la lectura de esta disposición, podemos concluir lo siguiente:


a) Si con posterioridad a la materialización de un delito, y antes que se dicte
sentencia que ponga término a ese proceso legal, se dicta una ley que elimine el
acto por el cual se procesa al individuo, el juez debe fallar de acuerdo a la nueva
ley. Si la ley con efecto retroactivo es beneficiaria para el procesado se debe
aplicar ella.
b) Si una nueva ley que descriminaliza este delito o aplica una pena más
moderada, y esta se dicta después de ejecutoriada la sentencia el juez debe
dictar una nueva sentencia, o bien, modificar la anterior, ajustándose el juez a la
nueva ley que opera retroactivamente. Esto se realiza frente a un individuo que
esté cumpliendo su condena. En el caso que el individuo ya haya cumplido la
pena aplicada y le queden solo por cumplir las penas accesorias, el juez debe
revisar, si quiere, estas consecuencias y readecuarlas a la nueva ley.

Las leyes interpretativas: Plantean una nueva situación especial, contenida en el


Art. 9º del CC, y son aquellas cuyo objetivo es aclarar o precisar el correcto
alcance en que debe entenderse una ley. Estas leyes operan con efecto
retroactivo, porque se entienden incorporadas al texto de las leyes que
interpretan (Art. 9º inciso 2º).

CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO

Este conflicto surge a partir de la posibilidad que el poder legislativo dicte en un


futuro más o menos mediato o inmediato, leyes que regulen la misma materia
de leyes anteriores con una finalidad distinta, teniendo en cuanta que un hecho
se ha realizado a partir de una ley antigua y sobre la base de que se están
todavía desarrollando consecuencias jurídicas respecto de ese hecho cuando
entra en vigor la nueva ley.

Como ya sabemos las leyes se componen de dos elementos: el supuesto


normativo o hipótesis condicionante y la sanción o consecuencia jurídica.

Si se verifica en la experiencia jurídica un supuesto normativo por ella previsto,


entonces deben producirse las consecuencias jurídicas que la misma ley asocia a
dicho supuesto de hecho. El problema surge cuando si bien el supuesto de hecho
se realiza bajo el imperio de una ley las consecuencias que se derivan de un
supuesto normativo verificado tengan una existencia prolongada que no se
cumpla de inmediato, o bien, que se cumpla en forma sucesiva.

Este problema surge porque, si conforme a una ley antigua se verifica el


supuesto de hecho y las consecuencias que derivan de él todavía no se han
cumplido íntegramente y luego se dicta una nueva ley sobre la materia, que para
ese supuesto normativo prevé consecuencias jurídicas distintas, entonces cabe
hacerse la siguiente pregunta: ¿Se aplican a las consecuencias jurídicas aquello
establecido en la ley antigua o aquellas contenidas en la nueva ley que puede
modificar la consecuencia jurídica establecida en la ley antigua? Y además ¿La
nueva ley al obrar debe hacerlo retroactivamente o hacia el futuro solamente?

Como premisas básicas ha de establecerse que:


a) la ley no debe obrar con efecto retroactivo en perjuicio del demandado o
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perjudicado.
b) Es preciso determinar cuando debe existir un efecto retroactivo y cuando no.

CRITERIOS DE SOLUCIÓN: (B.B. n° 3)


Estos criterios apuntan a responder la premisa básica b) del apartado anterior, es
decir, cómo podemos saber si una ley tiene ono efecto retroactivo, más allá de lo
que la misma ley diga expresamente. Para ello se han elaborado varios criterios:

1.- Teoría de los derechos adquiridos (Blondeau, Portalis, Lasalle, Gabba y más
modernamente Josserand).
El postulado de esta teoría es el siguiente: “una ley es retroactiva cuando lesiona
intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de
una ley antigua; pero no lo es cuando sólo vulnera meras facultades legales o
simples expectativas4.
Planteadas así las cosas, fuerza es distinguir entre:
a) Derechos adquiridos: son aquellos que en conformidad con una ley
determinada han entrado a formar parte de nuestro patrimonio y que son
consecuencia de la verificación del supuesto de hecho apto para producirlos.
b) Meras expectativas: consiste en las esperanzas de adquirir un derecho
fundadas en la ley vigente y aun no convertidas en derecho por falta de alguno
de los requisitos establecidos en la ley si se realiza el supuesto normativo de que
se trata.
c) Facultades legales: es el supuesto de adquisición de los derechos y la
posibilidad de tenerlos y ejercerlos, como la capacidad.

Si la nueva ley sólo afecta meras expectativas o facultades legales, dicha ley no
tiene efecto retroactivo. Pero, si afecta derechos adquiridos, entonces si es una
ley retroactiva.

Críticas:

1º La dificultad para distinguir entre derechos adquiridos y meras expectativas,


como por ejemplo el caso en que una nueva ley eleve la mayoría de edad.
2º La teoría expuesta no soluciona el problema de los derechos que no forman
parte del patrimonio de un sujeto, como los de familia.
3º Existe incertidumbre acerca de si las meras expectativas pueden ser sino una
manifestación de los derechos adquiridos.

2.- Teoría de Paul Roubier: según este autor lo primero que debemos hacer es
fijar el concepto de situación jurídica. Situación jurídica es la posición que ocupa
un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica
determinada.
En segundo lugar, frente a este concepto, toda situación jurídica puede

4
Alessandri, Somarriva, Vodanovic, Tratado de Derecho Civil partes preliminar y general, tomo I,
Santiago, editorial Jurídica de Chile, 1998, pág. 227
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ser sorprendida por la nueva ley en diversos momentos, ya sea en el de su:


a) constitución
b) producción de sus efectos
c) extinción

Así tenemos entonces que:


1. Si la nueva ley entra a aplicarse a supuestos de hecho no
realizadas con anterioridad (o sea, situaciones jurídicas nuevas)
o a los efectos de situaciones jurídicas derivadas de un supuesto
normativo que se realizó bajo el imperio de la ley antigua, el
efecto no es retroactivo, sino inmediato.
2. Si la nueva ley ataca situaciones jurídicas ya constituidas o
extinguidas, esa ley tiene efecto retroactivo

Críticas:

Esta tesis olvidó que las consecuencias jurídicas de un supuesto normativo


existen en la realización misma del supuesto, aún cuando la realidad efectiva de
esa consecuencia jurídica dependiera de otros hechos.

En cambio Roubier, cuando habla de estos efectos no realizados en una situación


jurídica en curso, no se refería a una situación jurídica en sí, ya que alude al
ejercicio de derechos y cumplimientos de obligaciones ya existentes. Por lo
mismo si la nueva ley entra a aplicarse como quiere él, respecto a derechos y
obligaciones que se dieron bajo el imperio de la ley antigua, si esto ocurre estaría
actuando una nueva ley con efecto retroactivo. Lo que puede ocurrir es que esa
consecuencia jurídica puede irse desarrollando en el tiempo y puede que no se
haya cumplido a la fecha en que empieza a regir la nueva ley, pero esto no
implica que no existían esas consecuencias.

3.- Duverger: formuló otra teoría, él resuelve el conflicto de las leyes en el


tiempo, sobre la base del siguiente razonamiento.

Dice que hay que definir las situaciones jurídicas que son la manera de ser de
cada persona respecto de una norma jurídica o a otras situaciones jurídicas
abstractas y concretas.
a) Abstractas: son maneras de ser eventuales o teóricas que tienen cada uno
respecto de una ley determinada.
b) Concretas: son derivadas de una persona, de un acto o hecho jurídico que
pone en juego a su beneficio o a su cargo las reglas de una situación jurídica, en
el hecho le confiere la ventaja y obligaciones inherentes a tal institución.
La ley tendrá efecto retroactivo si ataca situaciones jurídicas concretas.

La mayoría de los ordenamientos prefieren solucionar estos problemas a


través de la dictación de leyes especiales que fijen el alcance en el tiempo de
estas leyes. Así lo hizo el legislado chileno, a través de la ley de efecto retroactivo
de 7 de octubre de 1861. Dicho texto legal contiene diversas disposiciones que
pretenden aclarar el ámbito de validez de las leyes posteriores. Del amplio
abanico de situaciones que contempla nos preocuparemos por el momento de
uno solo:
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LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PROCESALES: para entender el ámbito de


validez de las leyes procesales, debemos distinguir ente hecho material y hecho
procesal.
a) Hechos materiales: son todos aquellos que dan origen al proceso judicial de
que se trata, por ejemplo, en cuanto al proceso mismo, será un hecho jurídico
material la circunstancia de que yo le presto dinero a alguien y no me paga en el
tiempo determinado (contrato e incumplimiento).
b) Hechos procesales. Son todos aquellos que se dan e inciden en el proceso
mismo y se refieren a él, por ejemplo: el plazo que la ley establezca para, ya sea
rendir la prueba dentro del proceso civil de que se trata, o el plazo para imponer
el recurso de apelación.
El Art. 24 de la ley establece a este respecto que la nueva ley tendrá efecto
inmediato respecto de los hechos procesales. Pero los términos que hubiesen
empezado a correr y las actuaciones y diligencias ya iniciadas se regirán por la
ley vigente al momento de su iniciación. A esto se le llama ultractividad.

c) Ámbito de validez territorial de las leyes.

Se trata de determinar si un determinado precepto legal deba aplicarse


territorial o extra territorialmente, teniendo en cuenta que en principio las leyes
se aplican en el ámbito de su territorio y no extraterritorialmente. El problema
está vinculado a más de una legislación, puesto que existen más legislaciones
mientras más Estados existen en la tierra. De esta modalidad de legislaciones se
deriva la existencia misma del conflicto de leyes, o sea, de diferentes Estados
que parecen concurrir pretendiendo cada uno de ellos regular un problema
jurídico completo.

Hay una rama del Derecho llamado Derecho internacional privado, que se ocupa
de resolver estos conflictos en el espacio. Este Derecho internacional tiene un
carácter meramente formal por cuanto debieran ser normas de Derecho
nacional. Por ejemplo lo que afirma el CC acerca de la sucesión de una persona -
que esta se abre al momento de su muerte en su último domicilio-; ello es norma
de Derecho internacional privado.

Existen las siguientes soluciones teóricas al problema del ámbito de validez


espacial de la ley:

1º sistema: Consiste en distinguir entre dos estatutos:


a) Estatuto personal: es el más antiguo, conforme a éste sistema, las normas
que rigen a una persona donde quiera que esta se encuentre.
b) Estatuto territorial: conforme a que una ley es aplicable a todas las personas
y cosas, que se encuentren dentro del territorio de un Estado en que esa ley se
dicta, cualquiera sea el origen de las personas.
Estos principios entran en contradicción cuando un sujeto cuando sale de la
frontera del Estado a que pertenece, y ello porque este individuo como
extranjero no puede regirse a la vez por el estatuto personal al que se halle
sujeto, y por el estatuto territorial que rija en el lugar en que llegó.

Estas dos soluciones en su rigidez, resultan insuficientes para resolver todos los
problemas de conflicto de leyes en el espacio; por ello los restantes sistemas son
un poco más flexibles.
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2º Sistema: de los estatutos


Otro sistema importante es el que elaboró Bartolo de Sassoferrato, quien fija el
sistema llamado estatutario o de los estatutos; tuvo su origen producto del
comercio marítimo del siglo XIV. Bartolo distinguió entre los siguientes estatutos:
a) El estatuto personal: es aquél que concierne a la persona como sujeto de
derecho, como por ejemplo, su estado civil, los derechos de familia, su calidad de
capaz o incapaz. De este estatuto, Bartolo predicaba “será aplicable la ley del
país a que pertenece ese sujeto”.
b) El estatuto real: era el relativo a las cosas, a los bienes y para las cosas,
Bartolo promulgó la aplicación de “la ley del lugar donde se encuentran los
bienes.”
c) El estatuto formal: es el relativo a la forma de los actos jurídicos que según
Bartolo “deben regirse por la ley del lugar en que se realiza”, en que los post-
glosadores la condensaron en su adagio famoso “Locus regit actum”, “El lugar
determina el régimen jurídico del acto”.

Críticas:

Existe una dificultad de establecer en cada caso a que estatuto se refería,


particularmente, cuando se tratase de distinguir entre el estatuto personal o
real. Esto hizo que se favorecieran otros criterios de solución.

3º Sistema
De la comunidad internacional del derecho:
Fue formulado en el siglo pasado, por F. Von SAVIGNY. Se apoya sobre la base de
la idea de la progresiva igualación de un individuo nacional con un extranjero,
sobre la idea de la comunidad internacional de Derecho.
Postuló que es preciso establecer la naturaleza de las relaciones jurídicas de la
que se tratase al margen de la nacionalidad del individuo involucrado en esa
relación jurídica. Esta idea debía primar en todas las cosas, a menos que se
tratasen de leyes de índole político o regularen materias desconocidas en el país
donde rigiese:
a) Para conflictos entre individuos: aplicar la ley de su domicilio.
b) Derechos reales: aplicar la ley de donde están los bienes.
c) Para obligaciones y actos jurídicos: aplicar la ley del lugar donde estos actos
se realizan.
d) Problemas de derecho de familia: lugar o ley del domicilio del jefe o causa de
esta familia.
e) Derechos sucesorios: ley de domicilio del causante.
f) Forma del acto jurídico: ley del lugar donde se celebran dichos actos.
g) Para obligaciones y actos jurídicos: aplicar la ley del lugar donde estos actos
se realizan.
h) Problemas de derecho de familia: lugar o ley del domicilio del jefe o causa de
esta familia.
i) Derechos sucesorios: ley de domicilio del causante.
j) Forma del acto jurídico: ley del lugar donde se celebran dichos actos.
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Regulación del ámbito territorial de la ley en el Código civil

Se encuentra regulado en los artículos 15, 16 y 17 del CC

De su atenta lectura puede desprenderse que el sistema adoptado por Andrés


Bello se acerca bastante al sistema propugnado por Savigny. Así, en el art. 15,
podemos encontrar expresión que éstas siguen al nacional donde quiera que se
encuentre; en el 16, relativo a los bienes, éstos se rigen por la ley chilena, si
dichos bienes se hayan en Chile; en el 17, la forma de los actos es aquella del
país donde se han otorgado.

a) Ámbito de validez personal de las leyes:

Frente a la pregunta ¿a quien obligan las leyes? Podemos determinarlo a través


de tres principios básicos:

1º Principio de igualdad ante la ley: consagrado en el artículo 14 del CC y Art. 19


Nº dos de la Constitución política de la República.
Art. 14. “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso
extranjeros”.

Todos los destinatarios ante la ley está provistos de las mismas garantías, la ley
no está provista de excepciones. Este efecto es el corolario de la característica de
la ley llamada generalidad.

2º Principio de obligatoriedad: Art. 6º y 7º del CC:


Art. 6º “La ley no obliga sino un vez promulgada en conformidad a la
Constitución política del estado y publicada de acuerdo a los preceptos que
siguen”.

Art. 7º “La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial,


y desde la fecha de este se entenderá conocida de todos y será obligatoria”.

Esto no constituye ninguna novedad o característica especial de la ley, pues toda


norma jurídica es obligatoria.

3º Conocimiento de la ley, por parte de sus destinatarios y presunción del


conocimiento general.
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Bibliografía Básica

N° 1: SQUELLA NARDUCCI, Agustín, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, p.


221 a 233
N° 2: GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, Porrúa, México, 2005,
p. 52 y siguientes.
N° 3: VODANOVIC HAKLICKA, Antonio, Manual de Introducción al Derecho partes preliminar
y general, Editorial Conosur, Santiago, 2001, p. 133 y siguientes.
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Documentos de apoyo

D.A. n° 1
“En el ámbito formal, la Convención Americana de Derechos Humanos y las demás
convenciones sobre la materia determinan que en el Estado de derecho constitucional
democrático, las limitaciones a los derechos sólo pueden concretarse de acuerdo con el
principio de reserva legal; vale decir, solo a través de leyes. De esta manera, ni el Poder
Ejecutivo ni el Poder Judicial están facultados para dictar normas que limiten o regulen el
ejercicio de derechos, como tampoco para aplicar más limitaciones o restricciones que las que
hayan sido establecidas por las leyes que se dicten por razones de interés general y con el
objetivo para el cual han sido sancionadas, como señala el artículo 30 de la Convención
Americana de Derechos Humanos”.

NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, UNAM,


México, p. 142

D.A. n° 2
“Una ley ajena a la cultura no puede mantenerse por mucho tiempo. Solamente la ley que se
adapte, es decir, que sea receptada por la cultura, puede convertirse en parte perdurable del
ordenamiento jurídico. Una vez que la ley se ha adaptado en un tiempo más o menos largo, la
cultura transmite al interesado el conocimiento de su contenido; las nuevas exigencias pronto
se han hecho viejas. Bien puede ser, pues, que un contenido legal sólo haya podido ser
conocido, durante algún tiempo, a partir del propio ordenamiento jurídico; pero si la ley es
buena, se aclimata y de ahí en adelante es dada a conocer de manera general por la tradición
cultural. La influencia que el Derecho ejerce sobre la cultura llena el vacío de que hasta ahora
adolecía nuestra teoría de la fuerza obligatoria de la ley, y, precisamente, en la forma que
sigue: La contraposición, que nosotros aprovechamos, de normas de cultura y normas
jurídicas, no debe hacernos pasar por alto que Derecho y cultura no son ideas antagónicas. El
Derecho es uno de los factores culturales más importantes. Como las leyes toman su
contenido de la cultura, así también lo dejan fluir en la cultura. El Derecho mismo trabaja junto
con ella en la conservación y el perfeccionamiento de usos y costumbres, de la moralidad y el
sentido de la rectitud. La concordancia entre normas jurídicas y normas de cultura se explica
sólo en parte merced a la influencia que ejerce la cultura sobre el Derecho; se explica
cabalmente a partir del efecto recíproco entre Derecho y cultura”.

MAYER, Max Ernst, Normas jurídicas y normas de cultura, traducción del alemán y prólogo por
José Luis Guzmán Dalbora, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 62.

D.A. n° 3
“Por lo general nuestras leyes no son conocidas, sino que constituyen un secreto del pequeño
grupo aristocrático que nos gobierna. Aunque estamos convencidos de que estas antiguas
leyes se cumplen con exactitud, resulta en extremo mortificante el verse regido por leyes para
uno desconocidas. No pienso aquí en las diversas posibilidades de interpretación ni en las
desventajas de que sólo algunas personas, y no todo el pueblo, puedan participar de su
interpretación. Acaso esas desventajas no sean muy grandes. Las leyes son tan antiguas que
los siglos han contribuido a su interpretación, pero las licencias posibles sobre la
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interpretación, aun cuando subsistan todavía, son muy restringidas. Por lo demás la nobleza no
tiene evidentemente ningún motivo para dejarse influir en la interpretación por un interés
personal en perjudicarnos ya que las leyes fueron establecidas desde sus orígenes por ella
misma; la cual se halla fuera de la ley, que, precisamente por eso, parece haberse puesto
exclusivamente en sus manos. Esto, naturalmente, encierra una sabiduría —quién duda de la
sabiduría .de las antiguas leyes—, pero al propio tiempo nos resulta mortificante, lo cual es
probable que sea inevitable.
Por otra parte, estas apariencias de leyes sólo pueden ser en realidad sospechadas.
Según la tradición existen y han sido confiadas como secreto a la nobleza; de modo que más
que una vieja tradición, digna de crédito por su antigüedad, pues la naturaleza de estas leyes
exige también mantener en secreto su existencia. Pero si nosotros, el pueblo, seguimos
atentamente la conducta de la nobleza desde los tiempos más remotos y poseemos
anotaciones de nuestros antepasados referentes a ello, y las hemos proseguido
concienzudamente hasta creer discernir en los hechos múltiples ciertas líneas directrices que
permiten sacar conclusiones sobre esta o aquella determinación histórica, y si después de
estas deducciones finales cuidadosamente tamizadas y ordenadas procuramos adaptarnos en
cierta medida al presente y al futuro, todo aparece ser entonces algo inseguro y quizás un
simple juego del entendimiento, pues tal vez esas leyes que aquí tratamos de descifrar no
existen. Hay un pequeño partido que sostiene esta opinión y que trata de probar que cuando
una ley existe sólo puede rezar: lo que la nobleza hace es ley. Ese partido ve solamente actos
arbitrarios en los actos de la nobleza y rechaza la tradición popular, la cual, según su parecer,
sólo comporta beneficios casuales e insignificantes, provocando en cambio graves perjuicios al
dar al pueblo una seguridad falsa, engañosa y superficial con respecto a los acontecimientos
por venir. No puede negarse este daño, pero la gran mayoría de nuestro pueblo ve su razón de
ser en el hecho de que la tradición no es ni con mucho suficiente aún, ya que hay todavía
mucho que investigar en ella y que, sin duda, su material, por enorme que parezca, es aún
demasiado pequeño, por que habrán de transcurrir siglos antes de que se revele como
suficiente. Lo confuso de esta visión a los ojos del presente sólo está iluminado por la fe de que
habrá de venir el tiempo en que la tradición y su investigación consiguiente resurgirán en
cierto modo para poner punto final, que todo será puesto en claro, que la ley sólo pertenecerá
al pueblo y la nobleza habrá desaparecido. Esto no lo ha dicho nadie, en modo alguno, con
odio hacia la nobleza. Antes bien, debemos odiarnos a nosotros mismos, por no ser dignos aún
de tener ley. Y por eso, ese partido, en realidad tan atrayente desde cierto punto de vista y
que no cree, en verdad, en ley alguna, no ha aumentado su caudal porque él también
reconoce a la nobleza y el derecho a su existencia.
En verdad, esto sólo puede ser expresase con una especie de contradicción: un partido que,
junto a la creencia en las leyes, repudiara la nobleza, tendría inmediatamente a todo el pueblo
a su lado, pero un partido semejante no puede surgir pues nadie osa repudiar a la nobleza.
Vivimos sobre el filo de esta cuchilla.
Un escritor lo resumió una vez de la siguiente manera: la única ley, visible y exenta de duda,
que nos ha sido impuesta, es la nobleza, ¿y de esta única ley habríamos de privarnos nosotros
mismos?”

KAFKA, Franz, Extracto del relato La muralla China, contenido en el libro La Metamorfosis y
otros cuentos fantásticos, Edicomunicación SA, p. 177 a 179.

N° 4
“Una persona tiene derecho a saber de antemano qué conductas están prohibidas y cuáles no.
Si, por ejemplo, comete un hecho que la ley vigente en el momento de su realización no
considera delito, no puede ser castigada despupes en base a una ley posterior que declare
punible este hecho. La función de motivación de la norma penal perdería toda su eficacia y la
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punición de las conductas quedaría siempre al arbitrio de que las concepciones ideológicas
cambiantes las declararan, posteriormente a su ejecución, como punibles.
De acuerdo con esto, el art. 19 del Fuero de los Españoles establece que nadie podrá ser
condenado, sino en virtud de ley “anterior al delito”, y el art. 23 del Código Penal dice más
expresamente que “no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle
establecida por ley anterior a su perpetración”.
Precisamente, por infringir este principio se discutió la legalidad, entre otras razones, de los
juicios de Nüremberg contra los criminales de guerra nazis por delitos que no estaban
tipificados anteriormente; y era igualmente objetable la Ley de Represión de Masonería y
comunismo de 1941, ya derogada, que criminalizó una serie de hechos que en el momento de
su realización eran perfectamente lícitos o, cuando menos, atípicos”.

MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción al Derecho penal, BdF, Buenos Aires, 2007, p. 153 a
154.
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ACTIVIDADES DE APLICACIÓN DE CONOCIMIENTOS LECCION VII

1. Busque en la página del Congreso Nacional las últimas leyes publicadas. Elija una y:

a. Describa en términos muy generales de que trata.


b. En la misma página vaya a “historia de la ley”.
c. Luego, señale según lo que encuentre de quien fue la iniciativa de dicha ley.
d. Compare el texto de la iniciativa con el texto publicado y señale si existen diferencias
entre el proyecto original y la ley tal cual fue publicada.

2. Realice un cuadro comparativo que describa las diferencias entre una ley, un reglamento, un
decreto ley y un Decreto con fuerza de ley.

3. Revise las normas de la Constitución política de la República y luego describa que tipos de
leyes conoce el texto Constitucional.

4. De la lectura del cuento “La muralla China” de Franz Kafka, cap. IV (Documento de Apoyo n°
3), responda las siguientes preguntas:

1) ¿Cuál es la situación de las leyes?


2) Esta situación ¿Qué valores del Derecho estaría menoscabando?
3) Las leyes que describe el narrador ¿cumplen con las características de las leyes
estudiadas en esta lección?

5. Realice un cuadro comparativo acerca de las diferencias entre las teorías acerca de la
retroactividad estudiadas, señalando cuando entiende cada teoría que una ley es retroactiva.

6. Va a trabajar con una sentencia del Tribunal Constitucional de Chile. Se trata de la sentencia
rol n° 1140. Para acceder a ella, vaya a la siguiente dirección
http://www.tribunalconstitucional.cl/ Luego, en el costado derecho de la página “Buscador de
sentencias” coloque el rol de la causa (1140) y de click a buscar. Una vez que haya accedido al
documento, siga las siguientes instrucciones:

a) Vaya directamente a la página 2, en la sección “Fundamentos del requerimiento”. Y lea


atentamente hasta la página 10.
b) Lea, luego, desde la página 19 a la 47
c) Finalmente, lea la página 49
d) Conteste las siguientes preguntas:

1. ¿Por qué se estaba recurriendo de inconstitucionalidad?


2. ¿Qué argumentos entregó el Tribunal Constitucional para resolver?
3. ¿Qué resolvió finalmente este Tribunal?

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