154 Marcelo A.
Sancinetti Casos de Derecho penal
Bertuzzi y Francisco De María, en Intendente Alvear, de este territo-
rio, en la fecha consignada en el exordio de la sentencia. Pérez."
CÁMARA FEDERAL DE LAPLATA
"La Plata, 13 de abril de 1928.
"Considerando:
"Que la acción del reo lo responsabiliza como autor del delito de ten-
tativa de homicidio en la persona de Bertuzzi, dado su propósito evi-
dente de darle muerte, y a la vez del delito de homicidio por impru-
dencia, en perjuicio de la víctima, caída por un error de hecho, que por
ser tal no puede generar el dolo donde no existe; otra sería la conclu-
sión si se tratara sólo del error en la persona agredida.
"La falta de intención de producir con el disparo de su arma el efecto
que se debió a la desviación fortuita del proyectil, coloca al reo dentro
de la culpa por no haber previsto todas las consecuencias materiales
del hecho.
"Esta noción del delito culposo, que en los términos precedentes ha
sido tratada por Carrara (Curso de derecho criminal, parte especial,
n.° 1350) ha fundado la jurisprudencia de este tribunal, como puede
verse, entre otros, en la causa por homicidio seguida a Adolfo Pache-
co —noviembre de 1924—. Concuerda, además, con la doctrina que
Ferri expone en su última obraPrincipios de derecho criminal, publi-
cada en enero del corriente año (1928), p. 626.
"Dice: «la violación del derecho ajeno, protegido por la ley penal, pue-
de ser prevista y querida por el agente, pero es posible que no haya si-
do su intención, producir el efecto perjudicial que ha causado su ac-
ción u omisión, a la cual, por lo mismo, el lenguaje común llama invo-
luntaria. El delito culposo radica en el vínculo causal entre la acción
u omisión y el daño que de éstos emerge. El vínculo de causalidad es
necesario pero no es suficiente, por eso hay que agregarle los elemen-
tos psíquicos de la impericia, imprudencia y negligencia. De ahí que
concurran inseparablemente en el delito culposo un elemento psíqui-
co y un elemento material, de cuya unión surge la causalidad jurídi-
ca que es la condición «sine qua non» para que se aplique la sanción
que la ley establece para cada delito de la referencia. Y la causalidad
material del daño no se identifica con la causalidad jurídica. La pri-
mera, la forman una serie indefinida de condiciones materiales pree-
xistentes, predisponentes y concurrentes y por lo tanto imposibles de
155
aferrar como base de responsabilidad penal. La causalidad jurídica,
por el contrario, funda esa responsabilidad sobre la relación entre el
elemento psíquico y la causa natural que la investigación del hecho
demuestra haber sido la causa eficiente, sin la cual el acontecimien-
to no se hubiese producido. En dicha clase de delitos la causalidad na-
tural se transforma en jurídica, ya sea por el hecho objetivo de la
inobservancia de reglamentos, órdenes, etc., ya sea por el hecho sub-
jetivo de la impericia, imprudencia y negligencia. En cambio, es ne-
cesario un análisis psíquico más profundo en el delito doloso, que
consta de tres elementos inseparables: voluntad, intención y objeto.
Y como es evidente que la simple voluntariedad no basta en todos los
casos para valorar jurídicamente un acto en la justicia penal, como
por ejemplo en la legítima defensa, es indispensable tener en cuenta
la intención que tuvo el autor voluntario de ese mismo acto y aun el
objeto que se propuso alcanzar. Es el caso de quien dispara contra Fu-
lano y mata a Mengano, muerte que constituye un delito culposo y no
doloso porque la intención es el elemento psíquico que califica el acto
voluntario como delito».
"Por ello y fundamentos concordantes, se confirma la sentencia ape-
lada en cuanto condena al procesado, y se la reforma en cuanto a la
duración de la pena que se fija en diez años y seis meses de prisión,
con costas. Marcenaría—Benci —Echegaray (en disidencia).
"Disidencia del juez Echegaray
"Considerando:
"Que cuando al disparar el arma de fuego contra una persona, se hie-
re o mata a un tercero por error en la dirección de la bala, existen, de
acuerdo con la teoría más generalmente aceptada, dos delitos, el di-
recto o tentado y el indirecto o consumado, en concurso ideal, regido
por el art. 54 del Cód. Penal.
"Que en el caso no sería posible considerar al indirecto como un deli-
to culposo. Según toda probabilidad el proyectil pudo, como ocurrió
efectivamente, alcanzar a cualquier otra de las personas que junta-
mente con César Bertuzzi, contra quien se disparó, estaban sentadas
alrededor de una mesa de juego, esto es, los unos al lado o en frente de
los otros, y entre los que se hallaba la víctima, Francisco De María.
"Que esta circunstancia revela en el agente haber preferido exponer-
se a causar esta muerte —no querida sin duda en forma directa y
principal— antes que desistir de su acción, lo que importa haber com-
prendido eventualmente en su intención tal homicidio, para el caso
de que resultara producido con ese disparo de arma.
156 Marcelo A. Sancinetti
"Que como enseña Haus, al n.° 331 de suDerechopenal belga, hay dos
crímenes intencionales, de los cuales uno sería tentado y el otro con-
sumado si, según las circunstancias, hubiere sido una feliz casuali-
dad que la bala no hiriese a otro, pues en tales condiciones el agente
ha querido eventualmente el mal que ha causado y que era conse-
cuencia necesaria o al menos habitual del hecho. Con el propósito de
dar muerte a Pedro, se tira contra él en momentos en que se halla al
lado de Pablo, o se tira «animo occidendi» sobre una mujer que lleva
un niño en los brazos. El mal ocasionado a Pablo o al niño tiene por
causa el dolo eventual del agente.
"Que reputado por estos motivos como homicidio voluntario el delito
indirecto, resulta indudable que el delito directo debe serlo como ten-
tativa de homicidio, según lo establece la sentencia de primera ins-
tancia, porque ante la muerte de De María se ha puesto claramente
de manifiesto la tentativa de matar a Bertuzzi, que fue contra quien
se dirigió el disparo de revólver, aparte de que de la muerte ocurrida
a consecuencia de ese acto surge la presunción legal de haberse que-
rido cometer el delito de homicidio, y no simplemente el de abuso de
armas, supuesto no destruido, sino, antes bien, corroborados por las
demás circunstancias del hecho.
"Que corresponde, entonces, modificar parcialmente la calificación
de la sentencia y la pena impuesta, la que debe ser elevada sólo has-
ta doce años de prisión, teniendo en cuenta los atenuantes computa-
dos en la sentencia.
"Por estos fundamentos, se reforma la sentencia apelada, y se conde-
na al procesado Miguel Indavera como responsable de los delitos de
tentativa de homicidio y de homicidio simple, a la pena de doce años
de prisión, accesorias legales y costas. Echegaray."
CORTE SUPREMADE JUSTICIAOS LANACIÓN
"Buenos Aires, 3 de agosto de 1928.
"Considerando:
"Que el procesado Indavera, después de ocurrido un incidente verbal
con Bertuzzi, y pasado un lapso de tiempo, al ver a éste sentado en
una mesa de juego y diciéndole «esto va para vos» o «esta bala es para
vos», le descerrajó un tiro, que no dando en el blanco, produjo la muer-
te de De María que también estaba en la misma mesa.
"Que dentro de la causa las opiniones de los magistrados se han divi-
dido sólo respecto a la calificación legal de estos hechos pero a tal
punto que la disidencia se ha producido hasta en el seno de la cama-
Casos de Derecho penal 157
ra a quo, resolviendo la mayoría el caso como de tentativa de homici-
dio y homicidio por imprudencia, de acuerdo con la sentencia de pri-
mera instancia, dejando de lado las otras interpretaciones, que consi-
deran los hechos como homicidio por imprudencia únicamente o dis-
paro de arma y homicidio por imprudencia y homicidio simple, o éste
y tentativa del mismo.
"Que la apreciación del disparo contra Bertuzzi como tentativa de ho-
micidio, no puede justificarse por cuanto no consta de manera cierta
en el sumario, que la intención del reo al disparar sobre Bertuzzi fue-
ra la de matarlo. No bastan al efecto las declaraciones de los testigos
que oyeron decir a Indavera al efectuar aquel disparo, «esto es para
vos», o «esta bala es para vos», pues todos los balazos son indudable-
mente para quien van dirigidos no pudiéndose deducir de esta cir-
cunstancia que llevaran el propósito seguro de producir un homicidio
o simplemente lesiones. Triunfante en la redacción de la mayor par-
te de los códigos la práctica de no definir la tentativa, el nuestro ha se-
guido el sistema, pero en su art. 42, ha establecido la característica
principal de aquélla, al referirse a «el que con el fin de cometer un de-
lito determinado comienza su ejecución»,... aclarando así, que la in-
tención del agente debe de resultar con evidencia en el sentido de co-
meter el delito que se dice tentado.
"Que en el caso de autos, los antecedentes respecto a diferencias an-
teriores entre víctima y victimario, manifestadas en discusiones y
otros detalles, no son de tal gravedad que hagan presumir la resolu-
ción homicida de aquél, pues esta presunción, para que sea legal y ló-
gicamente viable, ha de fundarse en hecho de tal naturaleza que evi-
dencien el pretendido dolo determinado y alejen del espíritu toda du-
da al respecto.
"De otra manera, toda agresión con arma de fuego, disparándola con-
tra una persona sin herirla, importaría una tentativa de homicidio y
carecería de explicación y sentido el art. 104 del Código Penal que re-
prime el abuso de armas.
"Que no puede adoptarse esta última calificación, para el hecho en
cuestión, por cuanto ella se refiere al disparo de arma que no causa
daño o causa herida a que corresponda pena menor, y en este caso el
efecto del disparo ha sido la muerte de un hombre.
"Que esta muerte no debe considerarse como el efecto de una impru-
dencia falta de dolo propiamente dicho.
"El delito cometido por culpa, imprudencia o negligencia, es el resul-
tado de un acto ilícito o, en todo caso, contrario a los reglamentos y por
consiguiente falto de intención delictuosa, pero cuando este acto cons-
158 Marcelo A. Sancinetti
tituye por sí mismo un delito voluntario, los perjuicios que se derivan
de él, aunque imprevistos, son también delictuosos, en fuerza del do-
lo inicial del agente y, por tanto, imputables a éste. Tratándose de do-
lo indeterminado, producido el hecho debe de juzgarse éste por el da-
ño causado realmente, siempre que el medio puesto en práctica sea
propio a producirlo.
"El tiro de revólver disparado sobre Bertuzzi por el reo, constituye de
por sí un delito previsto y reprimido por el Código, de modo que sus
consecuencias en relación a la persona objeto del disparo o a otro
cualquiera, en el caso sobre De María, que resultó muerto, es la obra
de un acto intencional imputable y no casual.
"Que, por tanto, Indavera que accionó para herir o matar a una per-
sona es responsable de la muerte que causó, pues tal homicidio reú-
ne las condiciones subjetivas y objetivas de aquel delito: una perso-
na que llevó a cabo una acción voluntaria susceptible de producir la
muerte violenta de otra y el interfecto.
"Que por otra parte, tratándose de un solo hecho, que caería bajo más
de una sanción penal, debe aplicarse solamente la que fije pena ma-
yor (art. 54, Cód. Penal).
"Que el valor de la jurisprudencia sobre todo en materia criminal, es
relativo, por cuanto en un proceso basado en hechos semejantes al de
otro anterior, aquéllos pueden haberse producido en distintos am-
bientes, bajo diversas circunstancias y por sujetos de diferente natu-
raleza individual, todo lo cual impide que la absolución de un caso sea
aplicable sin reparos a otro.
"Que, por lo demás, el propósito legal de calificar el delito cometido
por Indavera como homicidio simple, no contradice ni el espíritu ni la
letra de la ley que se aplica, pues concurren en el hecho la intención
criminal de aquél y el daño real causado por su acción. La circunstan-
cia de que la víctima sea De María y no Bertuzzi, no es suficiente pa-
ra modificar esta conclusión, puesto que el nombre de aquella no es
parte a modificar la consecuencia de un hecho punible por su inten-
ción y por su resultado.
"Que estas consideraciones tendientes a no agravar, sin necesidad, la
situación del reo (art. 13 del Cód. de Proced.), están también de
acuerdo con la última jurisprudencia de los tribunales especiales y
con la doctrina, que consideran al caso de autos como caso de aberra-
tio ictus, en los cuales se acepta la existencia de un solo delito, pues,
es única la intención y la acción, sin que el diferente resultado de la
misma influya sobre la calificación del delito único.
Casos de Derecho penal 159
"Que la pena aplicada, dentro del criterio expuesto y teniendo en
cuenta las circunstancias de la causa y no habiendo apelación fiscal,
debe considerarse ajustada a las constancias de los autos y a las pres-
cripciones del art. 79 del Cód. Penal.
"Por estos fundamentos se confirma con costas la sentencia de fs. 87.
Bermejo Figueroa Alcorta — Repetto — Guido Lavalle."
Anotación
De la anotación ala sentencia del caso anterior (caso 81, Aella
y a su hijito) conocemos ya las posibilidades de solución al caso de
aberratio ictus. Se trata ahora de la cuestión de cuál sería la solu-
ción correcta en un caso como éste, en que aparecen dos diferen-
cias con relación al caso anterior: hay un solo tiro y la víctima fi-
nalmente alcanzada por el proyectil estaba sentada al lado de la
destinataria pretendida.
El caso concreto, a pesar de lo que parece en sentido contrario
por la sentencia definitiva de la Corte Suprema, en realidad fue
resuelto según la sentencia de la Cámara Federal de la Plata,
pues, si bien la Corte defiende otro criterio doctrinal —que habre-
mos de considerar después— no puede reformar la sentencia en
contra del condenado por falta de recurso fiscal, es decir que si
bien dice que había habido un homicidio doloso consumado, dejó
firme la pena de diez años y seis meses de prisión, que había im-
puesto la Cámara por tentativa de homicidio en concurso con ho-
micidio imprudente, con lo cual hay que concentrarse primera-
mente en el fallo de la Cámara (que es el determinante de la san-
ción concreta).
La decisión de la Cámara, sustentada en dos de sus tres votos,
tiene el mérito de poner de manifiesto el carácter relevante del
desvío del curso causal que en principio se da en la aberratio ictus
respecto del contenido del dolo del autor, una solución que el fun-
cionario promedio —aferrado generalmente a los prejuicios del
hombre de la calle, según el cual la imputación se juzga según lo
que "termina pasando"— siente escozor en aplicar en una sen-
tencia judicial, es decir, en la práctica. Como surge de la lectura
de esa sentencia, tal era ya la jurisprudencia anterior de ese tri-
bunal en el caso "Pacheco", y la misma solución había sentado en
aquella época la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
160 Marcelo A. Sancinetti
en la causa "Peralta" —como lo destaca Tomás Jofré93, quien jus-
tamente había sido el abogado defensor del caso—. Pero los argu-
mentos del voto disidente también son de tener en cuenta, pues él
parte al principio de la misma solución que sus colegas, sólo que
entiende que no rige en el caso —al igual que hoy se aclara, en la
doctrina dominante, que la solución de la tentativa no rige si el
autor ha asumido también el resultado alternativo9^—.
¿Y cuál de las dos era la solución correcta en ese caso?
El voto disidente de la Cámara se atiene a que "según toda pro-
babilidad el proyectil pudo, como ocurrió efectivamente, alcanzar
a cualquier otra de las personas que... estaban sentadas alrede-
dor de una mesa de juego, esto es, los unos al lado o en frente de
los otros...". Este argumento no es suficiente, porque, por defini-
ción, también en la imprudencia existe la posibilidad de que se
produzca el resultado; si el curso que alcanza al objeto no busca-
do fuera completamente imprevisible, no habría ya imputación
de ese efecto ni siquiera a título de imprudencia. Que el argumen-
to del voto disidente va demasiado lejos lo muestra la extensión
de la probabilidad de daño a los jugadores que se hallaran "en-
frente" de Bertuzzi. Casi con seguridad eso ya no podría ocurrir
dentro del riesgo asumido dolosamente. Se puede decir, p. ej., que
en un salón cerrado en que hay personas no se debe disparar un
arma ("síndrome de riesgo"), porque el proyectil puede rebotar en
cualquier objeto y herir incluso a alguien contra el cual no se hu-
biera encarado el arma; pero no sería posible perseguir racional-
mente con dolo eventual la muerte de quien estuviera sentado en-
93 Jofré, El Código Penal de 1922. Concordancias, bibliografía, jurispruden-
cia, comentarios, Buenos Aires, 1922, p. 168 s. En el caso "Peralta" el autor había
arrojado un vaso contra otro sujeto, Frontaura, "pero no le pegó a éste, sino a la se-
ñora Pernea que había llegado en ese momento al lugar del hecho". En este caso es
más clara la pertinencia de la "solución de la tentativa", porque no se puede tener
dolo de lesionar alternativamente a una segunda persona cuando ésta no está allí
presente al momento de la acción. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Ai-
res resolvió, en efecto, que el autor era responsable de una tentativa de lesiones en
concurso con lesiones imprudentes.
94
Cfr., en lugar de muchas otras referencias, Stratenwerth, Strafrecht (Dere-
cho penal), § 8, n.° m. 95, cuando aclara:"... (salvo, naturalmente, que el autor hu-
biera previsto como posible aquel resultado y lo hubiese asumido)".
6 — CASOS DE DEHECHO PINAI
Casos de Derecho penal 161
frente del lugar de destino inicial de un tiro (ese riesgo sólo es al-
canzable, si es que lo es, por imprudencia). Pero la víctima del ca-
so, De María, no estaba enfrente de Bertuzzi, sino al lado. El ar-
gumento del voto disidente, por ende, sigue requiriendo contesta-
ción —una que no le dieron sus colegas—.
Para tomar una decisión certera, el caso tendría que estar más
circunstanciado, en particular, sería preciso saber a qué distan-
cia estaba la víctima fatal de la víctima pretendida yaque distan-
cia también se hallaba el ejecutor. En principio, quien está de pie,
p. ej., al borde de una mesa, puede dirigir perfectamente un dis-
paro a persona determinada, sin darle "a la de al lado"; la situa-
ción es distinta si el disparo se hace desde una distancia conside-
rable (p. ej., de lado a lado de una calle). Por lo demás, la senten-
cia de primera instancia menciona que el autor, Indavera, estaba
parcialmente ebrio. Bien pudo ocurrir entonces que arremetiera
contra su pretendida víctima, Bertuzzi, sin pensar en absoluto en
la posibilidad de afectar a otras personas; también esta circuns-
tancia tendría que hablar en favor de la falta de dolo del resulta-
do alternativo.
Por consiguiente, en principio, entiendo que los jueces que se
inclinaron aquí por la "solución de la consumación" (disidencia de
Cámara + Corte Suprema) partieron de la presunción apodíctica
de que el autor se había representado de hecho también la posibi-
lidad de alcanzar "al sujeto de al lado", sin que eso se desprendie-
ra en absoluto de las circunstancias que alcanzaban a relatar, es
decir, arbitrariamente. Pero, desde luego, no se puede descartar
que en muchos casos, según las circunstancias, "la persona de al
lado" tenga que entrar en el "campo de dispersión" propio de la ac-
ción, alcanzado por el dolo. En este caso, no está claro que haya si-
do así. Si los jueces tampoco lo tenían claro, debían aplicar la re-
gla in dubiopro reo, y no partir de la base de una unión entre el re-
sultado producido y el pretendido (como si uno pudiera sustituir
al otro).
Hay que agregar ahora algunas palabras sobre el modo en que
la Corte Suprema rechazó para este caso la "solución de la tenta-
tiva", sin descartarla para otros casos.
El fallo de la Corte es el prototipo de la decisión judicial guiada
por el mito primario y secundario del resultado: 'Vas cosas tienen
 Marcelo A. Sancinetti
162
que ser soportadas por el autor tal cual terminaron pasando', lo que
se haya representado no importa".
La Corte comienza por descartar en sí que haya habido dolo de
homicidio respecto de la víctima originaria, es decir, Bertuzzi, por-
que, a su juicio, no estaba probado si el autor había querido matar-
la o herirla —aunque después se contradiría con esa idea—. Ya
con este inicio no se entiende cómo iba a resultar dolosa la muer-
te del que estaba "al lado"; porque, si Indavera sólo hubiera que-
rido herir a Bertuzzi, ¿cómo se podía partir de la base de un dolo
de homicidio respecto del que "estaba al lado" (De María)?
Cuando la Corte argumenta además en contra de la tentativa
de homicidio por el hecho de que de todos modos rige en el Código
(y aún hoy) el delito de abuso de armas (art. 104, Cód. Penal), pe-
ro que no se podía usar esa calificación, porque ese delito no rige
cuando hay un daño grave, como la muerte, "tapa el cielo con un
harnero". Lo que sí hacía inaplicable el art. 104 del Cód. Penal a
ese caso era el hecho de que el riesgo de muerte por disparo de ar-
ma de fuego que se dirige hacia donde está una persona es un ries-
go de muerteproíof ¿pico, característico, que implica de por sí ten-
tativa de homicidio, salvo casos extravagantes, configurados con
circunstancias extraordinarias que descartaran el resultado de
muerte95. Lo que difusamente podía estar en la base no explícita
de la sentencia de la Corte, pero que asoma entre líneas, es la idea
de que una tentativa no puede ser cometida con mero "dolo even-
tual", una idea equivocada, pero que rigió en la jurisprudencia ar-
gentina durante mucho tiempo96.
En lo que se refiere a la imputación al autor de la muerte de la
víctima real como dolosa, es sorprendente la cadena de funda-
mentos de la Corte, con eslabones todos errados. Se lee en primer
lugar: "... pues tal homicidio reúne las condiciones subjetivas y
objetivas de aquel delito: una persona que llevó a cabo una acción
95
Cfr. el lugar ya citado, Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp.
213 ss., esp. 227 ss., con investigación particular sobre todo esto.
96
Una sentencia en favor de la solución correcta, según la cual si el dolo even-
tual es suficiente para un delito determinado, también es suficiente para su tenta-
tiva, puede verse en Sancinetti, Tentativa y dolo eventual, Algo más sobre la prueba
del dolo y el mito del resultado, en "Doctrina Penal", 1987, pp. 781 ss.
Casos de Derecho penal 163
voluntaria susceptible de producir la muerte violenta de otra...";
mas esto puede ocurrir tanto con dolo como por imprudencia.
Cuando luego se agrega:"... pues concurren en el hecho la inten-
ción criminal de aquél y el daño real causado por su acción", apa-
recen dos vicios: en primer lugar se nota la contradicción con la
afirmación anterior de que no había dolo de matar a Bertuzzi: "in-
tención criminal" a secas es difuso, si se quiere decir "dolo de ho-
micidio", había tentativa; si se usa un "dolo de lesiones" no alcan-
zaría para el homicidio consumado; además, se pasa por alto que
el dolo de un hecho no puede trasladarse a la realización de otro
hecho (la exigencia se denomina modernamente: congruencia en-
tre tipo objetivo y subjetivo). Por último, la Corte termina confun-
diendo la aberratio ictus con el error inpersona: "La circunstan-
cia de que la víctima sea De María y no Bertuzzi, no es suficiente
para modificar esta conclusión, puesto que el nombre de aquélla
no es parte a modificar... (etc.)". No se trata de que sea relevante
—para decirlo así— cómo "se llamase el muerto"; lo relevante es
que el curso causal real se apartó del curso causal representado.
Con relación al concurso, en este caso es evidente que se trata
de un concurso ideal, un solo hecho; la muerte imprudente puede
ser considerada en el marco de la medición de la pena de la tenta-
tiva de homicidio, pero nunca más allá de lo que habría merecido
el autor si hubiera consumado su plan original. Porque este "con-
curso", al igual que ocurre en el "dolo alternativo", se da entre dos
cursos de acción que son incompatibles entre sí; salvo el caso en
que "se mate dos pájaros de un tiro" o se da un resultado o el otro,
con lo cual sería injusto agravar la situación por encima de un so-
lo resultado producido dolosamente. El que alguien quiera matar
a otro cuando hay además terceros cerca, tiene de más grave tan
sólo el aumento de las chances de concreción de una muerte, na-
da más.
Por último, todo esto pone de manifiesto cuánta perturbación
causa que el sistema de imputación se rija por los resultados cau-
sados, en lugar de por las acciones en sí prohibidas. Pues la pre-
gunta decisiva es aquí: ¿cuan reprochable es que un sujeto dispa-
re un tiro contra una persona que está al borde de una mesa, a la
que están sentadas también otras, incluido él mismo? En qué ter-
mine esto es secundario. Eso lo muestra también la pena aplica-
164 Marcelo A. Sancinetti
da al caso por la Cámara Federal. Diez años y seis meses de pri-
sión podría ser tanto la pena justa para este caso sin ningún re-
sultado, como con un resultado divergente, como con el resultado
pretendido. De nuevo se muestra que la tentativa acabada mar-
ca el punto final de la esencia del ilícito.
83 ¿Murió estrangulado? Tras un entredicho entre B y G, el pri-
mero comienza a acalorarse gradualmente hasta el punto de dar-
le a G un golpe en la cabeza con un palo; luego apretó el pañuelo
que la víctima llevaba al cuello, hasta que G dejó de dar señales
de vida. Cesado el ataque, estando probablemente muerto ya G o
acaso sólo desmayado, B pide a Vque lo auxilie a colgar el cuerpo
de G para simular un posible suicidio por ahorcamiento. G mue-
re, pero no se puede establecer si ya había muerto al ser colgado o
si la muerte se produjo recién como consecuencia de este acto.
Ésa es, en síntesis, la situación de hecho juzgada a fines de la
década del '30 por la Cámara Federal de Bahía Blanca. El fallo co-
mienza con una descripción más circunstanciada del caso, que
vale la pena leer. La solución del tribunal es objetable.
La sentencia dice:
CÁMARAFEDERALDE BAHÍABLANCA97
"Bahía Blanca, 22 de julio de 1937.
"Considerando:
"Que del relato del único testigo presencial, el coprocesado M. S. V.,
resulta que el día del suceso, por la mañana, B. sorprendió en su do-
micilio a G., que acababa de pernoctar en él en compañía de su concu-
bina, aprovechando la ausencia del dueño de casa, que lo insultó y to-
mando un palo de leña le aplicó con él unos golpes, retirándose ense-
guida el visitante, para lo que montó en su caballo; que inmediata-
mente el ofendido tomó a la mujer de los cabellos y le pegó unas bofe-
tadas; que el mismo día por la tarde B. invitó al declarante a que lo
97
Debo el conocimiento de este caso a la investigación de jurisprudencia sobre
"dolus generalis" hecha por Marcelo Lerman. Cámara Federal de Bahía Blanca,
22/7/1937, causa "Basualdo, Clemente y Valdez, Manuel Salvador"; v. Roxin / San-
cinetti, Desviación del curso causal y "dolus generalis", pp. 98 ss.
Casos de Derecho penal 165
acompañara hasta la casa de G., a fin de pedirle aparte de unas chi-
vas que se habían mezclado con el ganado que el último cuidaba, pe-
ro una vez en dicho destino volvió a recordar el asunto de la mujer di-
ciéndole, que si lo volvía a encontrar lo mataría y acalorándose gra-
dualmente tomó un palo y le dio un golpe en la cabeza y luego, asien-
do el pañuelo que el atacado llevaba al cuello, apretó a éste en el sue-
lo, notando el testigo que pasado un momento G. dejaba de dar seña-
les de vida, por lo que interpeló a B. sobre lo que había hecho, reci-
biendo una respuesta irritada: «a vos qué te importa, no tienes que
meterte en lo que yo hago».
"Agrega el mismo declarante que momentos después el autor del he-
cho tomó un lazo y le dijo que lo ayudara a llevar el cuerpo, colabora-
ción a que quiso resistirse, pero que concluyó por prestar, ante una ac-
titud amenazadora de aquél; que así, tomando B. el cuerpo de G. de la
parte superior y él de los pies, lo condujeron hasta una mole de piedra,
donde su acompañante, siempre con su ayuda, pasando el lazo por en-
cima de la piedra, aseguró un extremo en unas piedras menores que
estaban del otro lado de la masa principal y volviendo para el lado
donde estaba el cuerpo yacente, obligó al testigo a que lo sostuviera,
mientras lo colgaba del extremo libre, terminado lo cual regresaron a
casa de B., oyendo que al llegar dijo éste a su concubina, refiriéndose
a G.: «Si lo has visto no lo vas a ver más porque va a tener que fallecer».
M
"Que, sin embargo, para la valuación de esta prueba es preciso tomar
en cuenta algunas circunstancias que resultan de autos: la primera
es la forma como relatan el coprocesado V. y el propio B. el suceso, que
produce la impresión de que la primera acción del último no fue tan
aparente como para producir la muerte de G.; la segunda, una com-
probación que no ha sido lo suficientemente pesada, primeramente
por la instrucción, para averiguar a qué se debió y luego por la sen-
tencia: la de que el cadáver apareció con un brazo levantado toman-
do con la mano derecha por encima de la cabeza, el cabestro del cual
estaba semi-suspendido y con el brazo izquierdo en flexión, apoyan-
do la mano en el pecho (acta y exposición del denunciante que encon-
tró el cadáver).
"Que estas circunstancias y la forma deficiente de comprobación de
las causas de la muerte por peritos desprovistos de título y casi segu-
ramente de idoneidad para la determinación que hubiera sido preci-
sa, hacen surgir la duda de si no ha existido una concausa: el desva-
necimiento de G. como consecuencia del palo que le dio B. y de los
apretones.
166 Marcelo A. Sancinetti
"Dice V. que pasando un momento después que el reo apretó a la víc-
tima, dejó ésta de dar señales de vida. Expresó B., en su confesión ex-
trajudicial, que al tomarla del cuello le dio unos apretones, cayendo
G. al suelo ya sin vida, lo que le causó sorpresa, pues, no había tenido
intención de matarlo.
"De ambas declaraciones debe concluirse que existe la posibilidad de
un error de apreciación de los deponentes al suponer muerto a G. y la
posibilidad de esta situación se acentúa cuando el presunto muerto
en aquella oportunidad y después colgado en simulación de suicidio
aparece tomando la lonja de cuero que lo sostenía del cuello. Esto ha-
ce suponer que la muerte en el primer caso fue aparente; que luego el
desvanecido volvió en sí y trató de evitar la muerte efectiva luchando
por desatar el lazo que ajustaba su cuello y que con el peso del cuerpo
durante el desmayo debió ceñirse en forma que los esfuerzos fueron
inútiles.
"Que no pudiendo prescindirse en esta situación de duda de estar por
la hipótesis más favorable al reo, cabe plantear las consecuencias
procesales que de ella resultan, a saber: que la muerte del occiso no
se produjo por obra directa de los actos vulnerantes encaminados al
ataque de la víctima y de consiguiente el homicidio no se consumó por
lo menos en el momento que se ha supuesto en autos; que la muerte
se produjo de todos modos pero por obra de actos encaminados a en-
cubrir lo que el mismo autor consideró un homicidio, en los cuales, es-
ta vez, no había intención vulnerante de ninguna especie.
"Que si la muerte se ha producido por un concurso de medios que ra-
zonablemente han podido causarla, como en el caso del garrotazo en
la cabeza y la suspensión del cuerpo de la víctima en forma de produ-
cir la estrangulación, el subjudice debe ser considerado homicidio,
no obstante que no haya sido intención confesada del autor el ocasio-
narla, porque, por una parte, está el hecho de la muerte producida
por actos voluntarios del autor; por otra, no concurre a la hipótesis
del homicidio preterintencional la falta de adecuación del medio em-
pleado, que es una de sus condiciones (Cód. Penal, art. 81, inc. 1, le-
tra b, frase complementaria final) y a la del homicidio culposo la ine-
xistencia de dolo, indispensable para configurar el hecho como tal
(art. 84, ídem) y a la de la muerte por obra de concausas, el requisito
de que la causa concurrente sea extraña e independiente de lo que es
acto personal del autor. Lo que hay, en el supuesto que se examina, es
quizá la falta de dolo específico del homicidio (animus necandi) en
aquellos actos realizados con lo que se creía un cadáver, pero esa au-
sencia del dolo específico no constituye una causa de exención de im-
putabilidad, porque el desmayo que sufría G. y que indujo a B. en
Casos de Derecho penal
167
error era obra propia de éste y la ignorancia de que aquél continuaba
viviendo era producto de una apariencia provocada por el acto delic-
tuoso que encerraba la vía de hecho ya ejecutada.
"Por consiguiente, si la muerte se ha producido por ahorcamiento y el
autor ha podido no prever que al suspender del cuello el cuerpo de G.
recién obraba para producirla eficientemente, tal error o ignorancia
de hecho le eran imputables y no se cumplieron los extremos del art.
34, inc. 1 del citado Código.
"Que, por consiguiente, eliminadas así todas las vías que pueden
dentro de la ley conducir a otra solución lo que para esta Cámara hay
es un homicidio del art. 79, ídem...
"Dentro de la doctrina, tampoco es indispensable la existencia de un
dolo específico en todos los casos. Si en algún género de delitos tiene
aplicación la regla «dolus indeterminatus determinatur eventu», es
seguramente en los delitos contra las personas, caracterizados por
un elemento intencional común, el de infligir un mal o dolor al pa-
ciente y caracterizados también por la eventualidad de los resulta-
dos que la acción delictuosa puede producir. Y cuando la intención es
indeterminada, debe examinarse para determinarle cuáles son las
consecuencias previsibles del evento consumado. No es preciso y fa-
tal que un garrotazo en la cabeza produzca la muerte o un desmayo,
pero sí es frecuente y usual que la muerte, o por lo menos el desvane-
cimiento, se produzcan. Luego, tanto uno como otro resultado, son
previsibles e imputables.
"También es casi fatal que si se ahorca a una persona la muerte se ha
de producir y asimismo, siendo previsible que a una persona a quien
se hace objeto de la vía de hecho de que fue víctima G. se la desmaye,
es por ende previsible que la suspensión mediante un lazo al cuello
podía ocasionar la muerte si la vida estaba aún conservada.
"El resultado definitivo de los actos voluntariamente consumados,
debe pues, ser el elemento determinante de la intención.
"Que en cuanto al coprocesado V., no mediando recurso fiscal, su con-
dena no podría ser agravada, ni su situación es equiparable a la de B.,
porque en él el dolo es perfectamente determinable y determinado: es
el dolo específico del encubrimiento. No siendo responsable del colap-
so, no es responsable por haberlo tomado por deceso.
"Que, por lo que atañe a B., la pena impuesta es excesiva ajuicio del
Tribunal, puesto que se trata de un sujeto de buen concepto que ha
obrado a impulso de la ofensa recibida. La premeditación no está ca-
racterizada, pues, el anuncio que había hecho es que a G. le daría una
paliza si volvín a sorprenderlo con su concubina y en cuanto a la reso-
 Marcelo A. Sancinetti
168
lución para eso mismo, no podría decirse anterior al propio hecho,
pues, según la relación de V. y se fue enardeciendo gradualmente al
renovar sus agravios y recriminaciones a la víctima.
"Respecto al nombrado encubridor, la penalidad aplicada es la que
corresponde a la gravedad del delito que coadyuvó a ocultar.
"En mérito de estas consideraciones, se reforma la sentencia apela-
da, reduciéndose a doce años de prisión, con accesorias legales y cos-
tas, la pena impuesta a Clemente B. y se confirma en lo que atañe a
Manuel Salvador V.
"José M. Jaramillo — Ernesto Sourrouille—Julio Mello."
Anotación
La doctrina del tribunal, en resumen, reza así: La falta de es-
clarecimiento de la causa de la muerte conduce a la aplicación del
principio in dubiopro reo, por ende, la víctima murió por ahorca-
miento. Pero la suerte de B no se modifica en ninguna de las dos
alternativas (de manera que tampoco se entiende en qué sentido
la duda "favorece" aquí al reo). La falta de determinación del con-
tenido del dolo inicial en el autor (actos voluntarios de agresión
sin contenido preciso) debe ser resuelta según el principio "dolus
indeterminatus determinatur eventu" ("el dolo indeterminado
queda determinado por el resultado"). No es posible la aplicación
de la figura del homicidio preterintencional porque el medio con
el que se causó la muerte era en cualquier caso razonable para
producirla; el autor debe responder por homicidio porque la muer-
te era previsible en los dos actos.
Comenzando por el descarte que hace el tribunal de la figura
del homicidio preterintencional (art. 81, inc. 1, b, Cód. Penal), la
fundamentación no es correcta, aunque sí la consecuencia. Es
verdad que esa disposición dice: "cuando el medio empleado no
debía razonablemente ocasionar la muerte"; pero eso es una "ta-
sación general" del dolo de homicidio que puede no acertar en el
caso concreto. Eso sólo puede ser interpretado, entonces, del si-
guiente modo: si el autor no asumió la muerte como una conse-
cuencia posible de su hecho. Pues, si falta el dolo de homicidio, ya
no se puede aplicar el art. 79 del Cód. Penal no propiamente por
el hecho de que sea aplicable el art. 81, inc. 1, b, sino porque el art.
34, inc. 1 (o bien: la exigencia de dolo que se deriva ya de la fórmu-
Casos de Derecho penal
169
la del art. 42 para la tentativa), impide la aplicación del delito do-
loso correspondiente. Entonces, si el hecho inicial implicó eviden-
temente una lesión hecha "a propósito", y se produjo la muerte
sin dolo, es aplicable la figura del homicidio preterintencional. Si
no se lo entendiera así, es decir, si se entendiera inaplicable el art.
81, habría que aplicar el art. 84, pero nunca el art. 79. Sin embar-
go, en el caso concreto, en que el autor dio un golpe en la cabeza
con un objeto contundente es correcto adscribir el dolo eventual de
homicidio en el primer acto —así debería entenderse el rechazo
de la sentencia de la figura preterintencional—.
En conclusión, es correcto afirmar que el primer acto de agre-
sión fue cometido con dolo de homicidio. Pero también es verdad
que ese acto no se consumó en la muerte (al menos por imperio del
principio in dubiopro reo); por ende, quedó frustrado en tentativa
(arts. 42,44,79, Cód. Penal).
Ahora bien, si el tribunal admite que ambos ejecutores del se-
gundo acto (B + V) habían tenido por muerta a la víctima, B ya no
podía seguir teniendo "dolo de homicidio", mientras que Vnunca
había hecho una acción dolosa que no fuese la de encubrimiento
de la acción previa no cometida por él.
Los casos de una primera acción dolosa a la que sigue una se-
gunda acción realizada ya sin dolo, con la que el autor produce el
hecho que había creído producir con la primera acción, son cono-
cidos en doctrina con la expresión "dolus generalis", debiéndose
la expresión a la idea originaria de que el autor, "en general", ha-
bía tenido dolo. Aunque el tribunal de este caso no usó tal expre-
sión, razona sobre la base de esa doctrina, como si el dolo inicial
englobara todo. Pero no es una doctrina correcta.
La utilidad de este precedente reside en su particularidad, ine-
xistente en los demás casos de jurisprudencia nacional y extran-
jera conocidos, en razón de que al segundo acto se sumó otro autor
que había sido ajeno al primer acto. Está bien que este sujeto ha-
ya sido considerado "encubridor" en la sentencia, porque el acto
pretendía borrarlas huellas del delito previo (actual art. 277, inc.
1, b [art. 277, inc. 2, redacción anterior]). Si hubiera habido segu-
ridad de que la víctima murió en el ahorcamiento, Vhabría come-
tido, en realidad, en concurso ideal, también un homicidio impru-
dente en coautoría (art. 84, Cód. Penal). Pero, entonces, respecto
170 Marcelo A. Sancinetti
de B, el segundo acto debía ser tratado, justamente, como un ho-
micidio imprudente (art. 84, Cód. Penal), en concurso ideal con la
tentativa de homicidio ejecutada en el primer acto (ideal, pues
ambos actos, por la estrecha unidad espacio-temporal, entran en
unidad de acción), mientras que V no puede responder por este
homicidio, sólo porque —ira dubiopro reo— para él hay que inter-
pretar que la muerte se produjo ya en el primer acto. Acerca de
una fundamentación detallada debo remitir a mi investigación
particular en la materia98.
Para concluir, una breve referencia al principio "el dolo inde-
terminado queda determinado por el resultado"; este principio
hace manifiesto que el resultado cumplió siempre una función in-
criminante: el autor tenía dolo de lo que terminara ocurriendo (el
llamado "mito secundario del resultado"). Si la imputación se
centra en el disvalor de la acción, uno se obliga a precisar sobre
qué bases se atribuye un cierto contenido de dolo, sea que se pro-
duzca el resultado o no".
84 Lasvitrinas. Enlosaños'20delsiglopasado,unjovendenom-
bre Raúl N., de 20 años, estudiante, arrancó con fuerza en las co-
sas (en la decisión judicial no se establece de qué modo) dos vitri-
nas de un metro de alto por cuarenta centímetros de ancho fijadas
con grampas y visagras en la puerta de un negocio de fotografía,
sito en la avenida Corrientes 708, vitrinas que servían de enseña
del negocio. Allí mismo se hallaba con su automóvil su compinche
Luis B., de 19 años, hacendado. Ambos jóvenes huyeron en el au-
to, con las vitrinas, desoyendo la orden de detención del agente
policial José P. Cuando el automóvil de Luis B. tomó las calles
Charcas y Libertad, los jóvenes arrojaron las vitrinas a la calza-
da. Partimos del presupuesto de que las vitrinas se rompieron al
caer. Las vitrinas llevaban adosadas algunas fotografías. El pro-
98
Cfr. Sancinetti, "Dolusgeneralis"y "suertepenal", en Roxin/Sancinetti, Des-
viación del curso causaly "dolusgeneralis", pp. 47 ss. (publ. originariamente en ver-
sión alemana de M. Cancio Meliá: ,,Dolus generalis" una ,,strafrechtliches Glück",
en Festschrift für Claus Roxin, pp. 349 ss.).
99
Cfr. Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 69 ss.
Casos de Derecho penal 171
pietario del local había supuesto que los malhechores posiblemen-
te querían apropiarse de algunas de esas fotos. Se estableció que
los jóvenes habían querido tan sólo cometer el acto vandálico "por
el solo placer de cometerlo".
Seguidamente se transcribe una decisión de la Cámara del
Crimen de la Capital, de 1927, que establece que el apoderamien-
to propio de los delitos de hurto y robo (arts. 162-164, Cód. Penal)
requiere un ánimo de apropiación para que el delito esté configu-
rado y que, por ello, en el caso concreto sólo había daño (art. 183,
Cód. Penal). Aquí se documenta esta interpretación como ejem-
plo de especiales elementos subjetivos distintos del dolo, conteni-
dos implícitamente en el verbo típico de la figura legal.
El auto reza así (ortografía y puntuación deficiente del origi-
nal):
CÁMARA DEL CRIMEN DE LACAPITAL100
"Buenos Aires, 22 de julio de 1927.
"Dadas las condiciones personales de los procesados, según las infor-
maciones de fs. 22 y 27, lo expresado en sus indagatorias, hora y lu-
gar en que se cometió el hecho, resulta evidente que no tuvieron la in-
tención de aprovechar de la cosa apoderada mediante fuerza, y que
solamente se propusieron cometer un acto vandálico, por malsano
placer de cometerlo.
"No es admisible que tuvieran el propósito de obtener una de las foto-
grafías, como supuso el damnificado, pues fácilmente hubieran podi-
do comprarla en ese negocio, y es ilógico suponer que procedieran con
tal fin en la forma en que lo hicieron.
"No existe, en consecuencia, ningún indicio que revele una intención
diversa que la manifestada por los procesados al considerar una bro-
ma el acto perjudicial y dañino.
"Es elemento esencial de los delitos de hurto y robo, el aprovecha-
miento de la posesión de la cosa, beneficio directo o indirecto cual-
quiera, sea de valor venal o ideal.
100 Causn"HoHch, l,u¡s", 22/7/1927, publ. en: "Fallos, C.C.C.", 1.1, pp. 206ss.
172 Marcelo A. Sancinetti
"La circunstancia de haberse suprimido en el proyecto de 1906 la fra-
se «con ánimo de lucro» contenida en el proyecto de 1891, no significa
que se hubiera eliminado este concepto como elemento jurídico pro-
pio de esos delitos, pues precisamente lo que se buscó con ello, fue dar
mayor extensión a la idea de lucro, equiparándola a provecho, desde
que no es solo un beneficio patrimonial sino cualquier otro el que pue-
de perseguir el agente.
"No fue un cambio de doctrina el que inspiró al legislador, sino [sino]
todo lo contrario, una afirmación y mayor amplitud de la que susten-
tara nuestra tradición jurídica fundamentada en el affectum furandi.
Ello se comprueba por mencionar los autores del Código, el antece-
dente del art. 402 del Cód. italiano como fuente, y ser esa la interpre-
tación a que dio lugar la discusión sobre el ánimus lucrandi, buscán-
dose, sin duda, al suprimir la frase, evitar la interpretación literal y
restringida del concepto lucro,
"No es el lucro o beneficio, sin embargo, lo que por sí solo caracteriza
los delitos de hurto o robo; también puede existir provecho y hasta lu-
cro patrimonial en el daño.
"Por eso, comprobado que sea el dolo genérico, se encuentra en la in-
tención la característica de la figura jurídica.
"En el hurto o robo, la intención en el momento del apoderamiento de
aprovecharse de la cosa, se obtenga o no el propósito, es lo que mueve
la voluntad del agente.
"De ahí es que hasta la venganza puede dar lugar al hurto, como cual-
quier beneficio ideal, siempre que provenga de la cosa ánimus re.rn.si-
bi habendi y no de la voluntad de destruirla o abandonarla que carac-
teriza el daño.
"Ello no excluye, por otra parte, la concurrencia de ambos propósitos,
lo que da lugar a la regla del art. 54 del Cód. Penal.
"Habiendo beneficio, y si éste se obtiene mediante la destrucción in-
mediata de la cosa, existiría daño y no lo hay siempre que, aún apo-
derándose de ella se la destruye, y no ha existido intención de benefi-
ciarse, como en el caso de autos.
"La tentativa, dice Vico, determina claramente la necesidad de carac-
terizar uno u otro delito; daño o robo; y se comprende porque en la ten-
tativa es imprescindible establecer netamente la intención. Quién es
sorprendido, dice, en el momento de cortar una planta en poder de
otro, admitida la intención de robar, esto es, de provecho mediante
apoderamiento, comete tentativa de robo y si se excluye el ánimo de
robar comete daño.
Casos de Derecho penal 173
"Si se admitiera el daño tan solo por no haber apoderamiento, nunca
se sabría no ocurriendo éste, cuando existiera la tentativa de uno u
otro delito.
"El apoderamiento que se comete a solo título de vandalismo resulta
por ello mismo también excluido del hurto o robo.
"Dice Manzzini: «Los estudiantes de Lovaina, expresa, semejantes a
sus colegas de todos los países, se divertían en arrancar campanillas
de las casas y enseñarlas al público.
"El Tribunal decidió bien, que se trataba de daño y no de robo, porque
el apoderamiento era con el solo propósito de perjudicar la propie-
dad».
"Lamasch, análogamente opina que según el Código austríaco no ha-
bría hurto en el hecho de estudiantes que se apoderaron y enseguida
abandonaron el letrero de un comercio.—Manzzini, Tratatto del fur-
to, t. II, parte 1a, p. 289 a 302.
"Como se ve, la cita de doctrina que revela la característica del delito
de daño, no se diferencia más que en ser los procesados, uno estu-
diante y el otro hacendado, circunstancias de ambiente, siendo la
misma intención vandálica revelada en las modalidades psicológi-
cas, lugar, hora y demás hechos antes mencionados.
"Coll — Ortiz de Rozas — Luna Olmos."
Anotación
La sentencia explica en detalle por qué razón los delitos de apo-
deramiento exigen, además del conocimiento de que se produce el
apoderamiento en sí, un especial elemento subjetivo del ilícito, en
la forma de "elemento del ánimo", en el caso: el llamado ánimus
remsibi habendi.
La jurisprudencia posterior negó muchas veces que el hurto o
robo requieran, además del dolo de apoderarse de la cosa, el men-
cionado elemento del ánimo —especialmente para afirmar la ti-
picidad del llamado "hurto de uso"—. Pero, como lo demuestra es-
ta sentencia, los mejores argumentos están del lado de excluir la
tipicidad de la acción de remover una cosa si no existe el ánimo de
mantenerla bajo la disposición propia o de un tercero: en favor de
excluir también la del hurto de uso. Una cuestión distinta es la de
 Marcelo A. Sancinetti
174
si, en ciertos ámbitos o para determinada clase de bienes, no de-
bería introducirse un tipo especial de hurto de uso.
En el caso de "las vitrinas", de todos modos, la solución era
simple: si el autor no iba a aplicar las cosas en ninguno de sus fi-
nes propios (ponerlas en su negocio, p. ej.), sino que iba a desha-
cerse inmediatamente de ellas, existe sólo el disvalor propio de
hacer desaparecer la cosa o destruirla (daño). Con relación a la
antigua formulación del animus rem sibi habendi como "ánimo
de lucro", vigente en algunas legislaciones, no es tan sólo que esa
fórmula resulte demasiado estrecha —es decir, que deba ser más
amplia—, sino también que puede haber "ánimo de lucro" y no
existir el ánimo propio del hurto. Ejemplo: si para el mismo hecho
del caso de las vitrinas, los autores hubiesen actuado "por precio",
habría habido, sin duda, "ánimo de lucro", pero el hecho habría se-
guido siendo "daño".
No debe ser considerado, en cambio, un mero "hurto de uso" el
tomar un bien que el sustractor desea usar para un hecho deter-
minado, si no es su intención devolverlo, sino deshacerse luego de
él o abandonarlo. En este caso, el sentido social de su acto es el de
apoderarse realmente de la cosa para sí, sólo que le dará el trato
de poseedor para un acto completamente acotado en el tiempo. El
que hurta o roba un automóvil, p. ej., para usarlo en la comisión
de otro delito, después de lo cual lo abandonará, no hace un mero
"hurto (o robo) de uso", sino un apoderamiento definitivo, sólo que
durará poco. Distinto sería el caso si la sustracción del vehículo se
hace con el propósito de restituirlo inmediatamente.
La antigua Cámara del Crimen de la Capital aplicó su criterio
de la atipicidad de la sustracción sin animus rem sibi habendi, al
caso de unos conscriptos que en los años '30 se habían "apodera-
do" de un automóvil dejado en la vía pública por su propietario,
con el fin de llegar a horario al Regimiento 4 de Infantería, en el
que estaban enrolados, cuando estaba por vencerse el horario de
una licencia que les había sido concedida. Al llegar al regimiento,
los conscriptos explicaron lo que habían hecho con el fin de que el
automóvil fuera restituido a su dueño, lo que se hizo de hecho in-
mediatamente. El tribunal refirmó la idea de que era precisa la
voluntad de apropiación para que se realizase el hurto. Y con cita
de Tejedor recordó que "este pensamiento de hacer suya la cosa es
Casos de Derecho penal 175
el carácter esencial del hurto, y excluye elfurtum usus"101. En la
década siguiente, la mayoría de otra sala del tribunal resolvió lo
contrario, con disidencia del juez Ure. Se trataba de la sustrac-
ción que había hecho una empleada doméstica de un arma de fue-
go que había en la casa en la que trabajaba. Ella pretendía ame-
drentar a su novio que quería poner fin a una relación afectiva
que había llegado a ser íntima; estaba en los planes de la emplea-
da el devolver el arma inmediatamente a su dueño después del
enfrentamiento con su novio. Al haber sido sorprendida con el ar-
ma en ese trance, y luego procesada, le fue imposible la restitu-
ción. La empleada fue condenada por hurto, cuando, como decía
el voto disidente, debía ser absuelta102.
B — Casos
85 Error fatal. Juan quiere matar a Felipe. Una noche, cuando
cree verlo atravesar una plaza —tal como acostumbraba a hacer-
lo su enemigo—le dispara desde corta distancia. Cuando se acer-
ca a la víctima, comprueba que ha matado a su propio padre, quien
casualmente paseaba esa noche por allí.
86 Muerte en el río. Raúl aprovecha la distracción de un joven
que ha estacionado su moto junto al río, para apoderarse de ella.
Cuando el muchacho advierte que el ladrón está a punto de esca-
par con su moto, corre hacia él para impedirlo. Raúl dirige fron-
talmente su marcha contra aquél, aun cuando se da cuenta de
que, si lo golpea con el vehículo, quizá mate al muchacho. Al ser
atropellado, el dueño de la moto queda tendido en el piso, total-
mente inconsciente. El rostro está cruzado de pérdidas de sangre
y su apariencia exterior indica la producción de su muerte. Efec-
tivamente Raúl lo da por muerto; al así verlo, se acerca al supues-
to cadáver, y, profundamente apesadumbrado, se arrepiente de lo
que ha hecho, pero lo ve como irremediable. Luego de unos vein-
101
Causa "Gallegos, Joséy otro", 22/9/1933, publ. en: "Fallos, C.C.C.", 1.1, pp.
528 ss. (sent. de jueces Díaz, Ramos Mejía, Porcel de Peralta).
102
Causa "Basualdo", 24/11/1944, publ. en: Tallos, C.C.C.", t. 5, pp. 310 ss.
(sent. doJUÜCOH Medina, Spcroni, Ure).
176 Marcelo A. Sancinetti
te minutos de titubeos y llantos, Raúl arroja a la víctima al río,
junto con la moto, para simular un accidente. El muchacho, que
en verdad estaba aún con vida, muere ahogado.
87 ¡Cuidado con la esposa! José decide matar a Felipe a la sali-
da de un cine, con arma de fuego. Advierte que la esposa de su ene-
migo, Luisa, está muy cerca de Felipe, y que el disparo puede dar
en ella. De todas maneras, cree que es la única posibilidad de aca-
bar con aquél, y dispara, de tal modo que muere, efectivamente,
Luisa.
88 El sobretodo. Durante una fiesta, Hernán toma el sobretodo
de un desconocido, en la creencia de que era el propio. Al otro día
se da cuenta de que esa prenda no era suya, y recuerda que no ha-
bía llevado abrigo alguno a la fiesta. Intenta llamar entonces al
dueño de la casa, para averiguar a quién le pertenecía el sobreto-
do. Tras no poder comunicarse, se olvida de la cuestión. Tres se-
manas más tarde, se acuerda de que tiene aún el abrigo ajeno, pe-
ro, como nadie se lo ha reclamado, se despreocupa y lo deja en su
ropero. Entretanto, el propietario había iniciado un proceso pe-
nal contra Hernán, enterado de que alguien había visto a éste lle-
varse consigo el sobretodo. Una orden de allanamiento dictada
por el juez permite encontrar el abrigo en casa de Hernán.
89 Lapequeña. Ernesto, de 18 años, cree que su amiga Ménica,
realmente muy desarrollada, tiene 13 años, cuando en realidad
tiene sólo 11. Se conocen desde hace poco tiempo. Él le sugiere que
tengan una relación sexual completa, a lo que ella accede por una
sola vez. Hasta el momento del hecho Ernesto creía que la niña
guardaba conducta de pudor y castidad en la vida social, porque
así se lo había dicho el cura párroco del barrio. En realidad, la ni-
ña ejercía la prostitución desde hacía casi un año atrás, de lo que
él se entera, por cierto, recién en las investigaciones del proceso
penal que se le inicia por aquel hecho.
90 Un van Gogh. En razón de una mudanza, el matrimonio Fer-
nández ha embalado todas sus cosas, a la espera de la empresa
Casos de Derecho penal 177
mudadora. En un rincón de la sala principal se hallan dos cua-
dros envueltos en papel madera. En razón de que uno de los cua-
dros de su casa no le agrada en absoluto, aunque sí a su mujer,
Fernández desea aprovechar la ocasión para romper el cuadro,
atravesando el lienzo con un cuchillo. Así lo hace, efectivamente,
pero sin constatar cuidadosamente la identidad del cuadro, con
tal suerte que termina dañando un van Gogh original que acaba-
ba de adquirir su primo y que había sido recibido por su esposa só-
lo en custodia, sin que Fernández se hubiera enterado del asun-
to. El cuadro supuesto en su lugar, era completamente de propie-
dad de Fernández, no de su mujer.
• Variante: El cuadro que Fernández suponía estar rompiendo
le pertenecía a su esposa.
91 La inyección. La enfermera Sosa quiere matar al desahucia-
do paciente Cosentino, mediante la inyección de una sustancia
letal. Al hacerlo, confunde a Pérez con aquél y mata a este otro en-
fermo, quien apenas estaba anestesiado a la espera de una opera-
ción. Ocupaba la cama de Cosentino, porque éste ya había falleci-
do el día anterior, de lo que Sosa no se había enterado, por no leer
el parte diario.
• Variante: Supuesto que el médico Kuhn hubiera sido quien
persuadió a la enfermera de ejecutar el hecho, ¿cómo debería ser
juzgado su comportamiento?
92 La viga. Arturo quiere matar a Rosario. Una noche, cuando
Rosario se halla durmiendo, Arturo aprisiona la cara de su vícti-
ma con una almohada hasta que, luego de inútiles defensas, la
mujer pierde el conocimiento. Con el fin de simular un suicidio,
Arturo —creyendo que Rosario ha fallecido— procede a colgarla
de una viga de su habitación. La muerte se produce por estran-
gulación.
• Variante: Suponga el caso inverso: Arturo sólo quería neutra-
lizar a su víctima para matarla luego, ahorcándola; pero la muer-
te se produce en el primer acto.
178 Marcelo A. Sancinetti
93 El perro y el gato. Aníbal quiere matar a "Dog", el perro de la
vecina. A tal fin, espera a que ésta coloque el alimento en el lugar
habitual, y envenena la comida del perro. Esa noche, el gato "Cis-
ne" de su amigo Ramón come el alimento de "Dog" y el felino mue-
re envenenado.
• Variante: Suponga ahora que el gato no hubiera comido todo
el alimento del perro y que, por ese motivo, también éste hubiese
muerto al comer los restos.
94 La víctima del traje azul. Di Lúea, asesino a sueldo, es con-
tratado para dar muerte a Juan Gutiérrez. Le comunican que
Gutiérrez estará sentado, a las 17 hs., junto a la primera ventana
de una casa de té, vestido con un traje azul y corbata celeste. El
día del hecho, Di Lúea se dirige al lugar señalado, a la hora indi-
cada, donde encuentra a un delgado caballero vestido de azul con
corbata negra, junto a aquella ventana. De todos modos, cree que
tiene que tratarse de Gutiérrez, y lo mata. En realidad, se trata-
ba de otro sujeto.
95 Al ministro. Un grupo terrorista ha tomado la decisión de eli-
minar a un ministro de gobierno por medio de un homicidio. Cor-
tés, miembro del grupo, será el encargado de la ejecución. El he-
cho se cometerá cuando el ministro ascienda a su vehículo antes
de entrar por completo, en razón de que los cristales blindados
impedirían el hecho una vez que estuviera situado allí. Cortés
dispara efectivamente tres veces seguidas sobre el ministro, con
tal suerte que dos disparos le ocasionan heridas de diversa grave-
dad. El tercer disparo, sin embargo, entra por la puerta abierta
trasera, se desvía y da en el chofer Quiroga, sentado al volante.
Guiroga pertenecía al grupo terrorista y tenía noticias de la pla-
nificación del hecho y del momento en que sería cometido.
96 El amo del perro. Diego quiere matar al valioso perro de Víc-
tor, en razón de que el animal lo había atacado con fiereza poco
tiempo antes. Intenta el hecho con un arma menor (calibre 22
mm), en el momento en que el dueño lo saca a pasear por el barrio,
a la mañana temprano. En el momento del hecho, Diego dispara
Casos de Derecho penal 179
contra el perro, con tan mala fortuna que, por agacharse Víctor pa-
ra ajustar el collar del perro, el proyectil roza el rostro del dueño, a
quien le causa una herida que puede curar con cirugía estética.
97 El tren en marcha. Aldo aturde a Fernando con una almoha-
da en el compartimiento del tren en el que viajan, a fin de arrojar-
lo luego en estado de inconsciencia, por una ventanilla hacia el
exterior. Sin embargo, la muerte de su amigo se produce por asfi-
xia, como consecuencia de la primera acción.
98 La disputa. Juan tiene una seria disputa con su cuñada Susa-
na. Esta le prohibe que vuelva a entrar a su casa. Juan le asegu-
ra que lo hará de todos modos, "por las buenas o por las malas".
Días después, sin que volvieran a hablarse y estando en alto esta-
do de ebriedad, Juan, creyendo entrar por una ventana lateral a
la casa de Susana, lo hace a un viejo depósito lindero de mercade-
rías, que pertenecía a un tío de su cuñada. Susana le ruega a su
tío que lo querelle criminalmente, lo que éste hace efectivamente.
99 Muerte por telé fono. Andrés, vecino de Ernestina, aprovecha
la confianza de ésta —que le ha dado las llaves de su departamen-
to—, para instalar en su teléfono un dispositivo que producirá
una explosión de dimensiones indefinidas, tres segundos des-
pués de que aquélla atienda el primer llamado telefónico. Al ver
llegar a la víctima a su casa, desde un bar, corre a un locutorio a
fin de llamarla de inmediato. Antes de que Andrés pudiera discar,
Esteban —un amigo de ambos— había llamado para saludar a
Ernestina, que muere en el acto.
100 Sueño premonitorio. Horacio induce a Manuel a que cene en
un determinado restaurante, porque ha soñado que un anarquis-
ta colocará allí una bomba. Casualmente, tiene lugar allí un aten-
tado y Manuel muere.
101 Caído del cielo. Tras una agitada manifestación política, se
desata una gresca incontrolable entre diversos grupos de mani-
festantes y entre éstos y agentes policiales. Un policía viene per-
180 Marcelo A. Sancinetti
siguiendo durante unos diez metros, a la carrera, a un manifes-
tante que, según supone el policía, le ha pegado en la espalda con
una silla. En un momento, el manifestante trastabilla contra una
persona que se hallaba en el suelo, lo que facilita el plan directa-
mente homicida del policía, que tiene a su perseguido bien a tiro.
Obnubilado de ira, dispara una vez su arma en dirección al mani-
festante, momento preciso en el cual está cayendo de un balcón de
la casa de gobierno, otro manifestante que había sido empujado
por el grupo con el que reñía. El disparo mata a este manifestan-
te; el primero sobrevive.
102 ¡Pobre galgo! Enrique es instructor de arco y flecha en un spa
de mar, en Cariló. Tiene serios rencores contra Adolfo, a quien ve
a unos sesenta metros de distancia, trotando por la playa, al ama-
necer, a la par de su perro de caza, un hermoso galgo blanco. En
un rapto de ira, Enrique decide disparar una flecha sobre Adolfo,
con el fin de matarlo, lesionarlo o dar, al menos, en su perro. En
efecto, la flecha acierta en el perro, que muere.
• Variante: Resuelva estas hipótesis:
o) El que muere es Adolfo.
6) Tras la muerte del perro a la que se refiere el planteamien-
to original, Enrique intenta nuevamente la muerte de Adol-
fo y esta vez la consigue. ¿Cómo concurren ambas acciones?
103 Apuro gas103. X decide matar a su mujer mediante emana-
ción de gas. Durante la noche, mientras la mujer dormía, Zse le-
vanta del lecho conyugal y deja fluir emanaciones de gas por un
caño de la cocina y se retira de la casa durante una hora. Al volver,
ventila el lugar y se acuesta nuevamente en la cama común. A la
mañana siguiente, creyendo que su mujer ya ha muerto por efec-
tos de la anterior emanación de gas, abandona de nuevo la vivien-
da y deja fluir el gas nuevamente, ahora para simular un suicidio
103
Caso resuelto por el Superior Tribunal de la Zona Británica en Alemania,
el 6/12/1949, publ. en OGHSt, t. 2, p. 285; v. Roxin / Sancinetti, Desviación del cur-
so causaly "dolusgeneralis", con transcripción de la sentencia, pp. 89 ss.
Casos de Derecho penal 181
o un accidente. La mujer, que en realidad se hallaba aún convida,
muere a consecuencia de la segunda emanación.
104 ¡Dónde fue a morir/104. A agrede a B de tal modo que, para
evitar los gritos de la víctima, decide llenarle la boca con dos pu-
ñados de arena. Luego de esto, creyendo que se había producido
la muerte por asfixia, A arroja el presunto cadáver de B a un co-
lector de estiércol líquido, pero la muerte se produce recién aquí.
105 El caso "Ibáñez"105. Tres sujetos, Ac.,Au. y M, habían secues-
trado al señor Ibáñez, con el fin de pedir rescate como precio pa-
ra su liberación. Surgidas ciertas complicaciones, los captores
deciden dar muerte al secuestrado, ejecutando una decisión que
el tribunal considera premeditada. Ibáñez es llevado por los cap-
tores hasta el lugar en que sería muerto a mazazos, para ser en-
terrado enseguida en una fosa cavada especialmente al efecto.
Ac. da un primer golpe en la nuca de la víctima, con una maza. In-
mediatamente, Au. aplica otros dos golpes al ya caído Ibáñez. La
víctima sufre una pequeña fractura craneana. Los ejecutores la
dan por muerta. El cuerpo es enterrado en la fosa. La víctima
muere, en verdad, a consecuencia de la asfixia producida por el
enterramiento.
106 Cartas vs. dinero. El señor Mercado ha oído por azar una con-
versación privada de su esposa, en la que ésta le contaba a una
amiga que sus mejores secretos están guardados en su caja de co-
rrespondencia. Se trataba de una caja de cristal, relativamente
grande, cuyo contenido en realidad era desconocido por el mari-
do; pero, igualmente, éste asumía que se trataba de veras de una
colección de cartas privadas de su mujer.
104
Caso resuelto por el Tribunal Supremo Federal alemán, el 26/4/1960, publ.
en BGHSt, 1.14, p. 193; v. Roxin/Sancinetti, Desviación del curso causaly "dolusge-
neralis", con transcripción de la sentencia, pp. 93 ss.
105
Caso resuelto por la Cámara Criminal y Correccional de Mar del Plata,
22/11/1992, causa "Acerbi, Roberto A. y otros" (el llamado "caso Ibáñez"); v. Roxin /
Sancinetti, Desviación del curso causaly "dolusgeneralis", con transcripción de la
sentencia, pp. 103ss.
 182 Marcelo A. Sancinetti
Cierto día, por la curiosidad de descubrir los supuestos secre-
tos de su esposa, Mercado rompe la cerradura de la caja con una
palanca que también produce la rotura del cristal, tal como aquél
temía que pudiera suceder. Al revisar el contenido de la caja, Mer-
cado advierte que hay, por cierto, muchas cartas dirigidas a su es-
posa por remitente desconocido. Pero, entre las cartas, percibe
que se hallan allí, celosamente cubiertos por varios sobres de co-
rrespondencia, dos atados de 10.000 dólares cada uno, que la mu-
jer guardaba junto a las cartas. Mercado interpreta entonces que
los importantes "secretos" eran en realidad los ahorros de su es-
posa. Necesitado de dinero toma los 20.000 dólares y paga con eso
algunas deudas de juego y un viaje que emprende con una compa-
ñera de trabajo.
Enterada de la situación, la señora de Mercado presenta una
querella contra su esposo por delito de robo (art. 164, Cód. Penal);
paralelamente, inicia demanda de divorcio por injurias graves.
La defensa del marido solicita el sobreseimiento sobre la base
de que Mercado estaba amparado, al momento del hecho, por la
excusa absolutoria del art. 185, inc. 1, Cód. Penal, en razón de que
la rotura de la caja no se realizó con un fin de apoderamiento, de
modo que sólo restaría daño (art. 183, Cód. Penal) y hurto (art.
162, Cód. Penal), ambos impunes entre cónyuges.
¿Cómo debe ser resuelta la petición de la defensa?
Con independencia de la situación de punibilidad o persegui-
bilidad, ¿entraría algún otro tipo penal en consideración, más
allá de los aquí nombrados, cuya relación de concurrencia haya
que resolver?
107 Uno de los dos tiros. El señor García está preocupado por los
robos que —según ha oído— han sido cometidos en su barrio, en
el último tiempo. Él tiene consigo un arma de fuego, con motivo de
su trabajo de custodio de un político. Está en posesión legítima de
un permiso de tenencia y portación de diferentes armas. Una no-
che, al llegar a su casa, ve caminar a una persona que le parece
sospechosa, por un callejón sin salida que se halla a la vuelta de
su domicilio. Por si acaso llegara a haber un asalto, comienza a
extraer lentamente su arma, sin exhibirla, pero con tan mala for-
tuna que acciona sin querer el percutor y así se le escapa un tiro
Casos de Derecho penal 183
justamente en dirección a la persona desconocida, que no había
hecho nada externamente incorrecto. El proyectil da en el cuerpo
de la víctima. García se asusta por lo ocurrido y no se le ocurre na-
da mejor que rematar al sujeto con un tiro más. Por deficiencias
del peritaje ordenado en el procedimiento, en el juicio oral que-
dan dudas acerca de si la víctima murió instantáneamente a cau-
sa del primer disparo o, en cambio, recién por el segundo. Sólo se
establece que un disparo dio en el cráneo y otro, en el hombro,
causando éste una herida que habría sido leve, si la víctima hu-
biera sobrevivido.
• Variante 1: Ambos proyectiles hieren a la víctima; se^logra
comprobar que la muerte se produjo por hemorragia derivada de
la conjunción de ambas heridas.
• Variante 2 (que invierte el problema del caso inicial): El caso
inicial se modifica ahora de la siguiente manera: ya el primer ti-
ro es disparado al cuerpo de la víctima por el señor García, de mo-
do apresurado e inadmisible. Hallándose la víctima en el piso en
las condiciones del caso inicial, García quiere ahora guardar su
arma entre sus ropas de modo tal que se le escapa un segundo ti-
ro. Al igual que en el caso inicial, no se puede demostrar cuál de
los dos disparos causó la muerte, pero sí que sin duda uno de ellos
la causó.
108 Distribuidor de abortivos. El doctor Kasimka proporciona un
producto inyectable supuestamente abortivo a una mujer emba-
razada, a fin de que ella cause su propio aborto. Por la consulta y
el suministro del producto, el médico percibe U$S 1.500. La mu-
jer le pide al médico que le escriba de puño y letra las instruccio-
nes que ella tendrá que seguir para aplicar el producto. El así lo
hace. En reiteradas ocasiones, la mujer intenta el hecho inútil-
mente. El producto era absolutamente ineficiente para ese fin.
La mujer, que ha visto ya más avanzado su embarazo, desiste de
intentarlo de nuevo.
Confiada en que se le ha dicho que en cualquier caso ella no se-
ría punible por ningún delito (v. esp. art. 88, Cód. Penal), y consi-
derándose estafada por el médico, querella a Kasimka por estafa.
184 Marcelo A. Sancinetti
Resuelva este caso en las tres hipótesis distintas que son indica-
das a continuación:
a) En el proceso se comprueba que el médico estaba persuadi-
do de que el producto era eficaz.
b) En el proceso se comprueba que el médico era consciente de
que el medio era inocuo para interrumpir el embarazo.
c) En el proceso no se puede comprobar a ciencia cierta si el
médico creía que el producto era eficaz o no.
109 El pueblo artificial106. Cinco jóvenes atacan a una pareja de
novios que pasea por un despoblado. Mientras cuatro de ellos se
las arreglan para doblegar físicamente la resistencia del mucha-
cho y de la chica, el restante, Felipe, se apodera de diversos obje-
tos de valor de cada uno de los jóvenes. Los ladrones logran esca-
par antes de la aparición de todo auxilio, pero posteriormente son
encontrados, individualizados y detenidos.
En el lugar del hecho había diversas paredes que simulaban la
construcción de varias casas antiguas. Habían sido levantadas
para llevar a cabo un film de la época colonial, pero simulaban
realmente ser un grupo de viviendas. Cuatro de los ladrones eran
del lugar y sabían perfectamente que se trataba de paredes simu-
ladas; pero Felipe no era de allí. En el proceso, el juez tiene por
probado que Felipe había creído que aquellas casas eran reales, y
que, por consiguiente, cometía el hecho en un pequeño pueblo.
¿Cómo debe ser construido el tipo penal respecto de Felipe, te-
niendo en cuenta los arts. 164 a 167 del Cód. Penal?
106
Para que el caso plantee el problema que realmente se pretende elaborar
dogmáticamente con este supuesto de hecho, hay que partir de la base de que el gru-
po de cuatro sujetos constituía una "banda". Este elemento, como agravante del ro-
bo, ha originado una extensa discusión en la doctrina argentina, acerca de si la ban-
da tiene que constituir una "asociación ilícita" en el sentido del art. 210, o si rige un
concepto ah-hoc de "banda" (grupo de 3 ó más personas, aunque actúen en forma
ocasional). Hoy en día predomina la segunda interpretación, pero la primera postu-
ra tiene de su lado argumentos quizá prevalentes. Cfr., en este sentido, Ziffer, El de-
lito de asociación ilícita, manuscrito (trabajo de tesis doctoral ante la Universidad
de Buenos Aires), 2004, cap. VI.
Casos de Derecho penal 185
110 Impedimento matrimonial, Juan y Susana eran hijos de Es-
teban, ya fallecido, pero de madres distintas. Juan conoce su con-
sanguinidad con Susana y está persuadido de que ella también
sabe la verdadera situación. Pero no es así: aunque Susana había
sido reconocida por su padre, ella nunca había sabido de él, y no
hablaba con Juan, a quien le habían presentado en unas vacacio-
nes, de temas de su origen familiar. Entre Juan y Susana se inicia
una relación de amistad, que al poco tiempo deviene en noviazgo.
Finalmente contraen matrimonio. Susana seguía ignorante de la
situación; Juan, persuadido de que ella conocía toda la verdad.
¿Realizan Juan y Susana una conducta punible? En su caso,
¿según qué tipo penal?
111 Las hijas de Flores. Belisario,deveintiúnaños,viajaensu ca-
rro por la ruta cercana al campo donde vive. Cerca de una laguna,
ve tomar un baño a una chica; él supone que se trata de una de las
dos hijas del señor Flores, peón de otra estancia. Belisario sabe
que una hija de Flores, Mónica, se ha casado en avanzado estado
de gravidez con su primo Ramón y que sólo por esa circunstancia
ha podido contraer matrimonio a pesar de contar con sólo doce
años; la otra hija de Flores, Cristina, era soltera, de catorce años.
Como se decía que Mónica era casi tan desarrollada como Cristi-
na, y de rasgos similares, el muchacho no sabía bien quién era
aquella chica verdaderamente. Él había oído que las dos herma-
nas llevaban una vida sexual más que ligera y que habían traba-
jado en alguna ocasión como prostitutas.
Tras saludar a la chica, Belisario decide llevarla en su carro
hacia el campo, con cualquier pretexto, y convencerla, recién allí,
de tener relaciones sexuales. Así es que la invita a subir al carro y
viajar con él, diciéndole que primeramente pasarían por el cam-
po en el que él trabaja y que recién después de algunas tareas la
llevaría a su casa. La muchacha acepta. Al llegar al campo, la in-
duce a tener relaciones sexuales. La mujer se niega en un primer
momento, pero luego cede voluntariamente a los atractivos de
Belisario. Durante el acto, ambos conversan sobre la vida de ca-
da uno de ellos; la muchacha le dice que ella era Mónica, que lo di-
cho acerca de su matrimonio era cierto, pero que había perdido al
bebé. En realidad, esta historia no se ajustaba a la verdad, pues
186 Marcelo A. Sancinetti
ella era Cristina. Tras esta conversación, vuelven a tener relacio-
nes sexuales. ¿Belisario es punible?
• Variantes: Resuelva también el caso sobre la base de estas
dos hipótesis:
a) Cristina le dice la verdad sobre su identidad antes de llegar
al campo, es decir, que era Cristina, que tenía catorce años
y que lo dicho sobre su vida sexual era cierto.
6) Cristina le dice la verdad sobre su identidad antes de llegar
al campo, es decir, que era Cristina, que tenía catorce años,
pero que lo que se decía de ella eran habladurías, que era
completamente inexperta sexualmente. La chica accede a
tener relaciones en el campo y era realmente virgen.
112 La carta del banco. Eduardo se halla en Brasil, haciendo un
viaje de negocios. Le ha dado las llaves de su casa a su novia,
Adriana, a fin de que ella se ocupe de aquellas cosas que requirie-
ran particular atención (regar plantas, pagar facturas, etc.).
Cuando Adriana va por tercera vez a la casa de Eduardo a cum-
plir esas tareas, ve que una de las cartas recién llegadas tiene
membrete del banco en el que Eduardo trabajaba antes de cono-
cerla. Recuerda en ese momento que Lía, la ex novia de Eduardo,
era compañera de trabajo de su novio. Adriana sabe, por lo de-
más, que Eduardo no ha olvidado a su ex novia, y sospecha que él
tiene dudas de casarse con ella o reiniciar una relación con Lía.
Asaltada por la intriga, Adriana siente el deseo irrefrenable de
abrir la carta y leerla, pero también tiene vergüenza de hacerlo,
porque ve claramente que se trata de una intromisión indebida.
Se le ocurre así llamar por teléfono a su amiga Claudia, para pe-
dirle un consejo. Claudia le dice que debe dejar la carta sobre el
escritorio de Eduardo. Pese a ello, Adriana abre la carta.
En verdad, se trataba de una intimación del banco a pagar una
suma de $ 500, dentro de 48 hs., bajo apercibimiento de iniciar ac-
ciones judiciales. Enterada de esto, Adriana mira la libreta de
cheques de Eduardo y ve que allí había un cheque por esa suma,
ya firmado, a la orden del banco, con un papel prendido que daba
a Adriana instrucciones para el pago. Adriana paga la cuenta, en
Casos de Derecho penal 187
efecto, con ese cheque. Ala noche llama nuevamente a su amiga
Claudia para contarle lo curioso del curso de los hechos. Su ami-
ga le dice que en realidad estuvo mal; que ha terminado saliendo
todo bien, pero por casualidad.
Alos pocos días, llega otra carta de características externas si-
milares. Adriana cree que puede haber habido algún error en la
imputación del cheque; ya ni recuerda el tema de Lía. Así es que
abre la carta, pero, esta vez, sí era una carta personal de Lía, de
sólo tres líneas, en la que Lía le decía a Eduardo que estaba arre-
pentida de no haber aceptado viajar con él a Brasil, pero que que-
ría acompañarlo lapróxima vez. Adriana, contrariada, llamanue-
vamente a su amiga y le cuenta lo ocurrido, que no sabe si segui-
rá su relación con Eduardo. Su amiga le dice que al menos tiene
que contarle a Eduardo que ha leído la carta creyendo que era del
banco, aunque también tendría que contarle lo de la primera car-
ta. Una vez más Adriana no sigue el consejo de su amiga: trata de
cerrar la carta como puede y la deja sobre el escritorio de Eduar-
do. Al llegar Eduardo de Brasil y leer la carta de Lía, se da cuenta
de que la carta ha sido abierta. Claudia le cuenta a Eduardo lo
que ha ocurrido. Eduardo termina la relación con Adriana y la
querella por violación de correspondencia, incluyendo, por si aca-
so, la apertura de ambas cartas como objeto de imputación. ¿Có-
mo juzgaría usted la conducta de Adriana al abrir cada una de las
cartas?
• Variante: ¿Cambiaría su solución si Adriana hubiera duda-
do, al abrir cada carta, acerca de si era una carta oficial del banco
o una carta personal de Lía?
113 Enlaruta. Cancino está trabajando en una gomería sita en la
ruta nacional 2. Tiene mucha sed, pero no quiere gastar más di-
nero en gaseosas. De pronto ve llegar a la gomería un camión de
reparto de gaseosas, que se dirigía en dirección a Dolores. El con-
ductor le entrega una rueda completa, la de auxilio, para que sea
reparado su neumático. Deja además su camión allí mismo, mien-
tras se hace el trabajo, para ir a comer algo rápido al parador ubi-
cado al costado de la gomería. Apoco de empezar con el trabajo,
Cancino aprovecha la ocasión para sustraer del camión de su
188 Marcelo A. Sancinetti
cliente una botella familiar de Fanta y otra de Coca-Cola, que es-
conde en la trastienda, y luego prosigue su trabajo. Al llegar el re-
partidor a buscar su rueda con el neumático reparado, paga su
cuenta y se marcha. Enseguida se le ocurre revisar la caja de
transporte del camión y comprueba que efectivamente había dos
cajones a los que les faltaba una botella. Hecha la denuncia se
comprueban todos los hechos. En su primera declaración, cuan-
do se le echa en cara que se había aprovechado de un cliente que
estaba haciendo un transporte de bebidas, Cancino responde que
era verdad que se había aprovechado del cliente, pero que en nin-
gún momento había pensado en absoluto en si esas botellas eran
para el consumo propio del dueño del camión o para ser transpor-
tadas a cualquier parte; que el destino de los objetos no había si-
do ningún tema de su reflexión.
114 El ciervo o el guardabosques. En las proximidades de un par-
que nacional hay un fabuloso ciervo, cerca del cual está parado el
guardabosques, que descansa tranquilamente. A unos 160 m del
lugar, se halla A, quien, sin ser muy buen tirador, por viejos ren-
cores contra el guardabosques, quiere matarlo de un tiro. Se dis-
pone a realizar el hecho con un revólver cuyo calibre dudosamen-
te permitiría alcanzar siquiera el sector donde están el animal y
el guardabosques, pero la interposición de un río profundo impi-
de a A acercarse más a su pretendida víctima. En el mismo esce-
nario, pero a unos 100 m, está el cazador B, que desea cazar al
ciervo por la jugosa recompensa que ofrece una sociedad de caza-
dores. Dispone de una carabina especialmente preparada con un
calibre 45, algo muy inusual. Con esta arma, y desde esa posición,
sabe que puede alcanzar con facilidad la zona en la que está el
animal, que constituye su objetivo; pero, dada su muy deficiente
puntería —idéntica a la de A—, puede también matar al guarda-
bosques, que, visto desde la mira del arma, parece inmediata-
mente próximo a la pieza a cazar. No es que le preocupe demasia-
do, pero lo que pretende es sólo cazar al ciervo. Finalmente, y a la
misma distancia que B, está también el cazador C, listo a dar
cuenta del animal, con un arma de iguales condiciones que la de
B. Apesar de sus muy superiores cualidades de tirador, no puede
descartar que —como sucedió en otra ocasión— llegue a errar es-
Casos de Derecho penal 189
ta vez, y que, quizá por eso, mate al guardabosques, resultado que
le desagradaría profundamente.
En determinado momento, cada uno accionan el arma. El
guardabosques muere de un tiro. Alguien ha logrado extraer el
proyectil del cuerpo y hacerlo desaparecer. No se puede determi-
nar quién, de los tres, ha sido el que causó la muerte. ¿Cómo debe
ser juzgada la acción de cada uno? ¿Actúan A, B y C con dolo de ho-
micidio? En caso de respuesta afirmativa, ¿con qué clase de dolo
lo habrían hecho? ¿Quién realiza el comportamiento más grave?
• Variantes: Se modifica la hipótesis original de este modo:
a) las armas de B y C se hallan descargadas por un torpe des-
cuido, de modo que aquí se puede determinar cuál fue el dis-
paro eficiente;
6) se halla descargada sólo la de A.
115 El puma y la enfermera. El doctor Molina y su enfermera de-
ben cumplir una misión en una zona selvática. En un momento,
cuando aquél se hallaba a unos cincuenta metros de su compañe-
ra, ésta es atacada por un puma. Es posible que este animal sea el
que ha causado tres muertes de personas en las cercanías, en los
días previos. El ataque del puma es inminente y su actitud de fe-
rocidad, notoria. El doctor Molina, a pesar de que conoce lo inse-
guro de su pulso, en razón de que no puede auxiliar a la mujer de
otro modo, dispara contra el puma con un arma de fuego, con tal
suerte que mata a la mujer.
116 Tiro al blanco107. Félix le apuesta a Leopoldo U$S 300 a que
es capaz de disparar con un revólver y romper la copa de cristal
que Lucila sostendrá con su mano, desde 10 m, sin lesionarla.
Aceptada la apuesta, Félix dispara y da en la mano de Lucila, a
quien la herida le deja como consecuencia la parálisis de la mano
afectada.
• Variante: La situación de hecho está concebida como si Luci-
la participara del hecho con plena consciencia de la situación. Su-
107
Sobre la base del llamado "caso Lacmann".
190 Marcelo A. Sancinetti
ponga ahora que ella sostiene la copa de cristal en una kermesse
en que los clientes arrojan pelotas de trapo para voltear la copa, y
que, entretanto, aprovechando esta situación es que se comete el
hecho del caso inicial. ¿Modifica esto la solución que Ud. ha dado
alcaso-base?
117 El día del desfile. Florencia, abuela de Cora —bebé de seis me-
ses—, vive en la Av. del Libertador. El balcón de su departamento
ofrece una vista de privilegio para el desfile militar que celebra el
9 de julio. El día del hecho, Juan y Susana, padres de Cora, dejan
a la nieta en casa de la abuela, para asistir a una partida de nai-
pes. Por la tarde, teniendo en brazos a la niña, la abuela se asoma
al balcón, se representa en algún grado el riesgo de que sus fuer-
zas le fallen con la emoción del desfile militar; mas, teniendo de-
seos de ver a las tropas con la niña en sus brazos, entiende que na-
da sucederá. Lamentablemente, por vértigo, Florencia se marea
y la niña cae a la avenida con el resultado mortal previsible.
118 ¡Joven era! Kai es un hombre de unos 32 años, casado, que
trabaja de vendedor en un supermercado. En la panadería conti-
gua hay una vendedora, de nombre Inés, que colabora en el nego-
cio de sus padres, y que podría tener, él cree, entre 14 y 16 años.
Comienza a surgir cierta atracción entre ambos; la inexperiencia
sexual de la muchacha es manifiesta. Cierto día, Kai la invita a
dar una vuelta en su auto, en el que logra seducirla, teniendo ac-
ceso carnal completo en el mismo vehículo. En ningún momento
Kai hace una comprobación particular de la edad de Inés, ni tam-
poco le pregunta por su edad. Inés cumplía a la semana, precisa-
mente, 16 años. Los padres instan acción penal contra Kai.
• Variante: La niña ha cumplido 16 años el día anterior. El pa-
dre de Inés se presenta igualmente como querellante, en razón de
que, a su juicio, el hecho constituye corrupción, en el sentido del
art. 125, párr. 1, o que, en su defecto, fue al menos una tentativa
de estupro, del art. 120, en conexión con el art. 119, párr. 3.
119 La mujer casada. Rodríguez, hombre soltero, es secretario de
un juzgado de instrucción, en el que traba una relación afectiva
Casos de Derecho penal 191
con la prosecretaria, la señora de López, relación que durante un
tiempo no se traduce en contactos físicos íntimos, pero que apa-
rentemente evoluciona en esa dirección. Cierto día en que el ma-
rido se halla en el interior, la señora de López acepta salir de no-
che con el señor Rodríguez. Después de la cena, Rodríguez le su-
giere ir a un albergue transitorio. En razón de que Rodríguez vive
solo, la mujer le contesta que se sentiría más cómoda si la invita-
ra a platicar en la propia casa. Deciden entonces ir a la casa de Ro-
dríguez. Hasta allí, el comportamiento de la señora es ambiguo: se
podía presumir que estaba aceptando tener relaciones sexuales
en ese lugar, pero tampoco fue dicho de modo explícito. Tras unos
minutos de conversación, Rodríguez quiere tener relaciones con
la mujer. Ésta se niega, a pesar de haberse entregado a algunos
besos. El hombre no toma en serio la negativa de la mujer y la fuer-
za a tener relaciones sexuales. La mujer no opone una resistencia
física considerable, pero explícitamente se niega con claridad y la
diferencia corporal no hacía presumir ningún éxito en caso de que
ella hubiera puesto resistencia. ¿Hay delito de violación?
120 Los mendigos. José, que oficia de mendigo, corta una pierna a
su hijo Andrés, de cuatro años, con el propósito de usarlo para pe-
dir limosna, inspirando más lástima de lo que lograba hasta el
momento. Araíz de la amputación, sin embargo, el niño sufre una
violenta hemorragia y muere. José sabía que otro mendigo, en si-
milar situación, había realizado la misma operación, de la cual se
había derivado la muerte de su respectivo hijo. De todas mane-
ras, esperaba que su propio hijo no muriera; entre otras cosas, pa-
ra seguir obteniendo limosna. A fin de reforzar las posibilidades
de supervivencia, le había dado de beber al niño un brebaje pre-
parado por mujeres expertas en hechizos.
121 Laestufaagas. Julio César vive en un departamento de plan-
ta baja que integra una antigua casa de dos plantas, subdividida
en dos viviendas, tenidas en propiedad horizontal, una de Julio
César, en planta baja, otra, de su vecino de la planta superior. La
relación entre ambos vecinos es insostenible. Una fría mañana
de agosto, cuando Julio César se marcha al trabajo, deja prendi-
da la estufa a gas, a fin de hallar la casa más confortable a su re-
192 Marcelo A. Sancinetti
greso del trabajo, a la noche. Se representa, realmente, que algu-
na desgracia podría ocurrir, p. ej., si sucediese que la llama se
apagara por alguna razón y siguiera saliendo el gas. Pero recuer-
da que ha usado este procedimiento en alguna otra ocasión y que
"no había pasado nada". También se dice a sí mismo: "de todos
modos, no me vendría mal «un incendio involuntario»; quizá me
libre del vecino de arriba". Ocurrió que a las dos horas de irse Ju-
lio César al trabajo, se produjo un corte de gas que anuló la llama
de la estufa. El corte duró tan sólo media hora y, al volver el gas,
éste fluyó libremente en el ambiente principal de la casa, sin com-
bustión, ni aireación. Alas pocas horas la cantidad de gas superó
la de oxígeno en el ambiente. Una pequeña chispa provocada en
el sistema de funcionamiento de la heladera produjo una explo-
sión. El vecino murió casi inmediatamente. Cuando Julio César
llegaba a su casa, por la noche, los bomberos estaban terminando
de sofocar el incendio.
122 El maestro de escuela. Un maestro de escuela es autorizado
por los padres de los alumnos del grado a su cargo y por la direc-
ción del colegio a salir de excursión con los menores. El lugar de
esparcimiento linda con un río de relativo caudal de agua. Un
buen nadador, sobre todo ya desarrollado, no tendría inconve-
nientes en cruzar el río, ni tampoco en nadar a favor de la corrien-
te o en contra de ella. Para estos niños, con todo, cuya edad oscila-
ba entre 12 y 13 años, el bañarse allí implicaba cierto riesgo, se-
gún cual fuera la capacidad de nado de cada uno. El maestro au-
toriza a un grupo de tres niños que saben nadar a bañarse en el
río, mas con la aclaración de que él mismo no sabe nadar, que ve
con frecuencia bañistas en el lugar, pero que desconoce cuáles son
las partes riesgosas y que no estaría en suma en condiciones de
emprender un salvamento, que cada uno tiene que asumir su res-
ponsabilidad, según cuáles sean sus capacidades como nadador,
etc. El maestro había tenido serios enfrentamientos con los pa-
dres de uno de estos niños, Andrecito. Él espera "que no pase na-
da", pero también se dice a sí mismo que, "si «pasa algo», ojalá que
le toque a Andrecito". Uno de los tres niños sufre un calambre y
muere, a pesar de los intentos de los otros dos, por salvar a su
compañero. El maestro mira desde la orilla sin poder intervenir.
Casos de Derecho penal 193
123 Desafio a la distancia. El cazador X se halla apostado en un
bosque esperando la aparición de una presa, que se halla en las
cercanías. Su arma tiene un alcance de unos 200 m, no más. De
pronto, X ve aparecer a gran distancia, andando a caballo a paso
lento, a un sujeto que realmente quisiera eliminar a toda costa.
Su víctima eventual se halla, cuando menos, a unos 500 ó 600 m.
Preconoce que sería imposible matar a su enemigo desde esa dis-
tancia con un arma como la suya. Como quien desafía a la reali-
dad, X pone rodilla en tierra, apoya su arma en una roca y dispa-
ra en dirección a su enemigo tres proyectiles. El caballo se desbo-
ca al oir el sonido; su jinete cae y sufre una fractura de cubito y ra-
dio en su brazo izquierdo.
• Variante: El jinete muere al caer, por fractura de cráneo.
124 Vidrio blindado. Gutiérrez ve que se acerca el automóvil de
un político al que él quisiera matar. El político va sentado en el
asiento trasero derecho, del lado de la ventanilla. Gutiérrez, que
en ese momento está armado por su oficio de custodio, dispara
tres tiros contra la ventanilla del vehículo y huye a toda prisa. Los
cristales de ese lado sufren averías, pero no son atravesados por
los proyectiles. Gutiérrez sabía perfectamente que el automóvil
tenía vidrios blindados, pero había disparado de todos modos,
porque de tal forma podría amedrentar, al menos, al político, o
bien, pensaba para sí, porque si se daba alguna circunstancia for-
tuita el blindaje del cristal podía fallar.
125 Fuego a la casa de campo. A prende fuego a la casa de campo
de B, sabiendo que el jardinero se halla en la sala de herramien-
tas, próxima al lugar donde se producirá el foco inicial del incen-
dio. El jardinero es rescatado por los bomberos en estado de coma,
pero se recupera en el hospital después de un tiempo.
• Variantes: Resuelva el mismo caso, según las siguientes mo-
dificaciones:
a) A no sabía que el jardinero estaba en la sala de herramien-
tas.
6) A no sólo no sabía eso, sino que, además, había tratado de
cerciorarse de que no hubiera nadie en la casa, revisando
7 — CASOS DE DEHECHO PSNAL
194 Marcelo A. Sancinetti
prolij amenté todas las habitaciones antes de prender el fue -
go; pero el jardinero estaba escondido en el sótano, para
asaltar la bodega durante la noche.
126 La Cruz del Sur. Fernando es el único sereno nocturno del ga-
raje "La custodia". Una noche, hallándose en la vereda mirando
la Cruz del Sur, es atacado por Pedro y Andrés, que le producen le-
siones leves entre ambos. El hecho había sido ideado por Pedro,
quien había convencido a Andrés de tomar parte en el ataque, so-
bre la base de que Fernando era un sujeto por quien había estado
preso en otra época. Andrés no sabía que el propósito ulterior de
Pedro era entrar al garaje "La custodia" para destruir los vidrios
del automóvil de un conocido. No sólo desconocía que Fernando
era sereno, sino que tampoco había advertido siquiera que allí
hubiese un garaje. Entre el momento de la agresión y aquel en el
cual Pedro se disponía a entrar al garaje, un policía, que había
visto lo sucedido sin alcanzar a intervenir antes del ataque ini-
cial, detiene a los dos malhechores.
¿Qué análisis de tipicidad correspondería a la acción de Pedro
y de Andrés?
• Variante: Responda la misma pregunta, suponiendo que,
después de agredir a Fernando, Pedro contara a Andrés su verda-
dero propósito, y éste se aviniera a participar en el plan ulterior,
cuando, después del "acuerdo", llega el policía y los detiene.
127 Rapto fallido. Jorge y Ricardo quieren concretar el rapto de
Florencia, que va caminando con su padre, por un parque. De mo-
do prácticamente brutal, deciden que Jorge le arroje al padre un
ladrillo por la cabeza, para que Ricardo, que desea a la chica, pue-
da sustraerla, llevarla al descampado y violarla allí. Jorge arroja
el ladrillo con toda su fuerza. Florencia, al ver la cruel acción, co-
rre a refugiarse en un colegio, lo que consigue. El padre resulta
con una profunda herida en la parte posterior derecha de la cabe-
za, pero no muere.
• Anotaciones y variante: Analice sólo la acción de Jorge. ¿Ba-
jo qué tipo penal o tipos penales podría subsumirse su conducta?
Casos de Derecho penal 195
Resuelva el mismo caso, con la modificación de que, ahora, el pa-
dre resulta muerto.
128 Porunanoche. Juan Hernández necesita una máquina de es-
cribir común, producto que ya escasea, para llenar unos cuantos
formularios de una embajada, ante la que debe hacer un trámite.
En la empresa en la que trabaja hay algunas máquinas en desu-
so. Podría llevar los formularios allí e integrarlos en la oficina, pe-
ro quiere evitarse problemas con su jefe. Resuelve en cambio sus-
traer una de las máquinas antiguas que se hallan en un local de
mantenimiento, justo al momento de irse de la oficina, con la in-
tención de utilizarla en su casa y restituirla al día siguiente, en lo
posible, sin que nadie lo perciba. Cuando llevaba la máquina ha-
cia su casa lo detiene la policía que había sido advertida por el
portero del banco.
129 Del garaje a la estación108. Rodolfo, propietario de una em-
presa de repuestos de refrigeración, suele enviar mercaderías al
interior del país. Cierto día, encomienda a Martín, un nuevo em-
pleado de la empresa, que lleve las mercaderías ya embaladas al
ferrocarril. Para ello le indica que use la camioneta Ford de su
propiedad, estacionada en el garaje del subsuelo, que tiene las
llaves puestas en el contacto. Martín, entusiasmado, cree haber
cumplido exactamente con las instrucciones que le dio Rodolfo.
La sorprendente rapidez con que despacha los bultos lo decide a
aprovechar la oportunidad para hacer alarde ante a sus amigos
de sus responsabilidades en la nueva empresa, razón por la cual
recorre unos pocos kilómetros de más para ir a visitarlos. Final-
mente, se entretiene y se retrasa dos horas en regresar al garaje.
Al llegar, encuentra a dos patrulleros de la Policía Federal esta-
cionados frente al domicilio de la empresa, cuya intervención ha-
bía sido requerida ante el presunto hurto de una camioneta. Ocu-
rrió, en verdad, que Martín había confundido el vehículo de la em-
108
Caso formulado por Liliana Pluis y María Alejandra Zizzias, cuando eran
estudiantes (1984), en un curso de "Derecho Penal II - Parte Especial" (antiguo plan
de estudios).
196 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal
presa de Rodolfo con otro de una constructora vecina que estaba
estacionada en el mismo garaje, de iguales características, y que
había podido conducir por tener, también ésta, las llaves puestas
en el contacto. ¿Cómo debe ser juzgada la conducta de Martín?
133
130 Novio apresurado. En una población de escasos habitantes,
Roberto, de 19 años, intenta una relación de noviazgo, con Alejan-
dra, de 15. Los padres se oponen a la relación y ponen toda clase
de trabas al mero hecho de que salgan a pasear. Esperan que a
Alejandra "se le pase pronto". Una mañana, cumpliendo un plan
preconcebido, Roberto pasa a buscar a Alejandra con la camione-
ta de su tío, para irse a otro pueblo por una semana, en la esperan-
za de que de ese modo los padres se atemorizaran y consintieran
en la continuación de la relación y, eventualmente, en el casa-
miento. El padre formula denuncia contra Roberto por rapto.
131 El viejo libro francés. Elias García, docente universitario, ol-
vida, sobre el escritorio de su clase, un valioso libro francés ago-
tado ya veinte años atrás. Gutiérrez, que lo encuentra y reconoce
su valor, trata de dar con García, sin conseguirlo. Hacía ya media
hora que lo buscaba cuando decide llevar el libro consigo para de-
volverlo a su dueño al otro día. Ala mañana siguiente, lleva el li-
bro nuevamente a la facultad; pero, suspendidas las clases, no lo-
gra encontrar a García. Esa noche, cae enfermo y no sana hasta
el quinto día. Ya recuperado, olvida que tiene el libro en su poder.
Dos años después, la policía lo encuentra en casa de Gutiérrez.
134
132 El médico del equipo. Mes médico de un equipo de hockey so-
bre césped. Una jugadora esencial para el funcionamiento del
equipo tiene una enfermedad que le impediría jugar el último
partido del campeonato, que el club tiene posibilidades de ganar.
M toma conocimiento de que cierto remedio podría poner a la ju-
gadora rápidamente en condiciones de jugar, pero también es
consciente de que, con alta probabilidad, llevaría a la pérdida de
un embarazo muy reciente, del que le informa la jugadora. El mé-
dico no le informa a la mujer los efectos del remedio; sólo se lo da
con el propósito de que se restablezca rápidamente. La mujer
pierde el embarazo. Tras el partido, que su club gana, la mujer se
197
informa con detalles sobre la situación y decide querellar a M.
¿Es subsumible la conducta de M en alguna de las disposiciones
sobre aborto?
Al abuelo a cualquier precio. N, nieto de un adinerado em-
presario, ha tomado conocimiento de viejos entuertos del abuelo,
que arruinaron a parte de la familia de N. Ahora se entera de que
su abuelo ha salido a cazar con dos amigos por el campo. Decidido
a matar a su abuelo esa tarde, de tal modo que las sospechas pu-
dieran recaer sobre alguno de los compañeros de caza o que en to-
do caso la situación quede oscurecida de hecho sin que él fuese
identificado, pretende matar al abuelo a la distancia, con un ar-
ma de largo alcance, sin serviste. Así las cosas, ve a unos 300 m a
dos de los tres sujetos que integraban el grupo en el que estaba su
abuelo. No está muy seguro de cuál de ellos será su abuelo y sabe
que incluso queda la posibilidad de que ambos sean los amigos de
su ascendiente, pero no él. De todos modos, presume que el que va
caminando del modo más similar al andar de su abuelo ha de ser
él, mientras que el otro no puede serlo de ningún modo, por su ba-
ja estatura. Así procede contra el sujeto indicado, disparando dos
veces. El sujeto muere.
Resuelva el problema de la calificación jurídica correspondien-
te, sobre la base de las dos alternativas posibles:
a) era el abuelo;
b) no lo era.
Accidente en la ruta. Eduardo es conductor de micro-ómni-
bus de media distancia. Está procurando realizar la mayor canti-
dad de viajes, en razón de que la empresa transportista ha previs-
to una retribución especial para quienes superen cierta cantidad
de kilómetros. Ocurre que en la tarde de un miércoles, en que
Eduardo tenía día de descanso, la empresa requiere los servicios
de dos conductores para la cobertura de un viaje "extra" motivado
en la sobrevenía de pasajes, siendo que cinco pasajeros han que-
dado sin asiento en el viaje regular. Eduardo y Fernando —otro
empleado de la transportista— ofrecen su asistencia. Fernando
conduce el vehículo hasta la primera parada; de allí, hasta la si-
guiente, lo haría Eduardo, y así sucesivamente, hasta cumplir
 Marcelo A. Sancinetti
198
cuatro etapas. A cierta altura, Eduardo —fuertemente agotado
por un mes de excesivo trabajo— se adormece; cuando Fernando
lo ve caído sobre el volante, la reacción de éste ya es tardía como
para poder evitar un impacto violento del microómnibus contra
un camión que cruzaba la ruta a la altura de un pueblo cercano.
Del choque resultan muertos el conductor del camión y cuatro
de los cinco pasajeros. Eduardo sufre heridas leves y permanece
allí mismo, esperando la llegada de la policía; Fernando, que al-
canza a tener una breve conversación con Eduardo, es llevado a
un hospital.
La maniobra del camionero había sido, en verdad, temeraria,
en atención a que transitaba con acoplado por transversal de tie-
rra y había entrado a la ruta asfaltada de modo contrario a las re-
glas de prioridad de paso. Aun así, Eduardo cree que si hubiera
estado atento al momento del accidente, habría podido evitarlo.
Advierte igualmente que la ubicación final de los dos vehículos y
el lugar del impacto pueden hacer atribuir toda la culpa al camio-
nero muerto; y que le convendría declarar de modo tal que el re-
sultado de la investigación pueda persuadir de su inocencia al
más avezado instructor. Piensa además erradamente que su ami-
go Fernando se hallaba durmiendo al momento del accidente,
pues éste así se lo ha dicho antes de ser trasladado. Por tanto,
piensa Eduardo, el único testigo ocular posible es el pasajero so-
breviviente. Este, en realidad, no había visto detalle alguno rela-
tivo al hecho. Temiendo que una condena por homicidio impru-
dente pudiera ser el final de su vida en libertad —pues tenía an-
tecedentes—, Eduardo decide matar al pasajero con una masa
usada para el control de la presión de neumáticos y echar el cadá-
ver entre los otros cuerpos. Con posterioridad, se logra el esclare-
cimiento de todos los hechos. ¿Qué tipos penales entran en consi-
deración? ¿Variaría el caso si Eduardo no hubiera incurrido en
ninguna infracción a las reglas de cuidado, pero, creído de la po-
sibilidad de una opinión contraria del testigo, le hubiese dado
igualmente muerte por temor a una declaración desfavorable?
135 El padre del soldado. Enrico es padre de Daniel, joven de die-
cinueve años que se ha enrolado voluntariamente en el Ejérci-
to. Daniel está cumpliendo servicios en una repartición del Regi-
Casos de Derecho penal 199
miento de Granaderos a Caballo, sita en Los Talas, cerca de El Pa-
lomar. Enrico ha venido desde Posadas, Misiones, para visitar a su
hijo. Los soldados de este regimiento están haciendo un entrena-
miento especial. Por ello, las visitas sólo pueden ver a los soldados
los domingos, entre las 14:00 y las 18:00 hs. El primer domingo de
visitas, Enrico paseó infructuosamente por infinidad de depen-
dencias, pues los datos con que contaba sobre la residencia de su
hijo eran errados. Cuando finalmente le informan sobre el lugar
correcto, el horario de visitas ya estaba vencido y decide volver a su
provincia, para regresar a Buenos Aires el domingo siguiente.
Llegado ese día, Enrico fue directamente al Regimiento de Gra-
naderos a Caballo, en Belgrano, pues le habían informado que se
hallaba allí. Tras una hora de búsqueda infructuosa, se le infor-
ma que el muchacho está en "Granaderos", pero en aquella leja-
na dependencia de Los Talas, no en el regimiento central. En cua-
renta minutos, Enrique llega en tren a El Palomar, pero sabe que
aún faltarían unos cuantos minutos de viaje en auto hasta aquel
regimiento de Los Talas. Algo desorientado en la estación del fe-
rrocarril, advierte que un joven acaba de entrar al correo y ha de-
jado su automóvil con las llaves puestas en el contacto. Preso del
deseo de ver a su hijo a tiempo, entra velozmente al auto, lo pone
en marcha y va en dirección a Los Talas, siguiendo el camino que
le había sido indicado.
Efectivamente llega al regimiento y logra visitar a su hijo por
el lapso de unos veinte minutos. Terminado el encuentro, Enrico
decide llevar el auto a la casa del propietario, cuyo domicilio obra-
ba en los documentos habidos en la guantera. En el trayecto, se
produce una pinchadura en el neumático delantero derecho; el
cambio por la rueda de auxilio, la reparación de la cámara averia-
da y el posterior recambio, producen que Enrico sólo pueda devol-
ver el automóvil dos horas más tarde, a eso de las 20:30 hs. en una
modesta casa de El Palomar. Antes de llegar, se detiene en una es-
tación de servicio, a fin de hacer llenar el tanque de gasolina y po-
der devolver el automóvil con el tanque lleno. Al llegar al domici-
lio del propietario, la policía, que se hallaba allí levantando un ac-
ta, detiene a Enrico, que resulta procesado. El juez tiene por cier-
tos todos los hechos relatados por Enrico conforme a lo sucedido.
¿Es punible la acción de Enrico?
200 Marcelo A. Sancinetti

136 La soltera. Laura tiene treinta y nueve años. Es soltera y no

quiere casarse. Vive sola, con un perro que tiene desde los veinti-
séis años. El animal, viejo y enfermo, debe ser sacrificado. Proba-
blemente, Laura tenía en su perro su único afecto. Los restos del
animal son enterrados en el jardín de la vieja casa que Laura ha
heredado de sus padres, dentro de un féretro especialmente cons-
truido. Cristóbal, vecino de Laura, la ha visto día tras día suelta
a llorar en el jardín. Así las cosas, este vecino decide sustraer du-
rante la noche los restos del can muerto y exigir a Laura $ 1.500
para devolverle aquellos restos. Laura accede y paga el rescate.
El cajón es devuelto intacto. ¿Es punible Cristóbal?
— §2 —
• Variantes:
ANTIJURIDICIDAD VERSUS JUSTIFICACIÓN
a) El féretro es descubierto en la casa de Cristóbal, antes de (EXCLUSIÓNDEL ILÍCITO)
que éste llegase a hacer la exigencia a Laura.
6) Laura vivía con una sobrina pequeña, a quien cuidaba, y, Prolegómenos
tras el fallecimiento de la niña, Cristóbal concreta el mismo
plan —ciertamente sustrayendo el ataúd de un cemente- Los siguientes casos contienen, predominantemente, situacio-
rio—. ¿Cómo resolvería usted el caso original, y la variante nes de hecho propias de tipos permisivos, particularmente de le-
a, en esto hipótesis? gítima defensa o estado de necesidad (agresivo o defensivo). Hay
también casos con problemas propios de otros tipos permisivos
(como el consentimiento de la víctima, el consentimiento presun-
to o el ejercicio de derechos), o bien casos que combinan distintas
causas de justificación. En algunos supuestos, el problema puede
ser de representación errónea de los presupuestos de una causa de
justificación (el llamado "error de tipo permisivo") o bien de con-
currencia objetiva de los presupuestos justificantes, sin que el au-
tor reconozca que se dan objetivamente dichos presupuestos (la
ausencia del llamado "elemento subjetivo de la justificación"). La
primera de esas alternativas suele estar tratada, en los libros de
estudio, como problema de "(in)culpabilidad". Para una teoría del
ilícito que pretenda explicar siempre la función de la norma (pro-
hibitiva o permisiva) como proposición dirigida a motivar el com-
portamiento —resolver la pregunta "qué debo hacer"—, el cuadro
de representación posible del autor tiene que ser lo decisivo, al
igual que lo es para la fundamentación del ilícito por vía de la ten-
tativa (la llamada "perspectiva ex ante de las causas de justifica-
ción"). En esta medida, el tipo subjetivo de la causa de justifica-
202 Marcelo A. Sancinetti
ción es tan determinante para excluir el ilícito, como lo es el tipo
subjetivo del ilícito, par a fundamentarlo, mientras que al tipo ob-
jetivo permisivo le cabe la misma función rectora del dolo ("bue-
no") de justificación que le cabe al tipo objetivo del ilícito respecto
del dolo del hecho típico. Los casos que siguen ponen una y otra
vez en el primer plano esa relación.
En razón de que el tipo objetivo del tipo permisivo es igualmen-
te el esquema rector del tipo subjetivo de justificación, lo esencial
de la delimitación de un tipo permisivo reside en establecer en
qué casos la conducta estaría objetivamente justificada y en qué
casos no, presuponiendo, pues, que no hubiera ningún error sobre
las circunstancias de hecho. Lo mismo vale para los casos en que
de antemano está claro que es confusa la situación de necesidad;
preguntado objetivamente: ¿hay derecho, p. ej., a defenderse
abriendo fuego con un arma, cuando el agresor ataca con un obje-
to contundente que no parece claro que vaya a usar efectivamen-
te, de tal modo que las dudas sobre la cuestión se trasladan al
agresor ya como problema del tipo permisivo, o, en cambio, tales
dudas impiden la legítima defensa o dan lugar, si lo dan, a otro ti-
po permisivo? ¿Y qué ocurre cuando no está claro que el sujeto que
se acerca sea realmente un agresor, pero es probable que lo sea?
¿Emite el derecho una permisión o una interdicción definitiva
desde el punto de vista ex ante o el derecho queda callado y remite
al autor a constatar expost (una vez que haya actuado) si el Fula-
no era un agresor (y, entonces, "había" justificación) o no (y, enton-
ces, no la "había"). Sobre estas preguntas, el autor no tiene ningu-
na respuesta distinta a las que ha dado en su primera investiga-
ción central sobre teoría del ilícito109.
Puede ocurrir, de todos modos, que se deslicen aquí casos de
errores sobre la existencia de una norma permisiva, que serían
claramente de (inculpabilidad y no de exclusión del ilícito. Tam-
bién puede haber supuestos en que la justificación requiera un
especial elemento subjetivo del tipo permisivo, que trascienda la
mera representación de la situación de hecho del tipo objetivo
109
Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 531 ss. (Consciencia
insegura sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación), esp. 534 ss.
Casos de Derecho penal 203
permisivo. Asimismo, puede ser que el caso, correctamente re-
suelto, se demuestre como caso de atipicidad, en lugar de como
problema de justificación. Puede ser que encierre una causa de
exculpación, más que de exclusión del ilícito. Un aspecto de toda
ejercitación reside en poder establecer si el caso está bien clasifi-
cado en un texto de estudio (o en una sentencia, etc.) como perte-
neciente a cierto ámbito o si en verdad le corresponde a él una cla-
sificación distinta.
A—Sentencias
137 En defensa de la hija. El padre, P, pretende tener contacto
carnal con su hijaH, en el dormitorio de ésta. La madre, M, oye de
pronto los gritos de H, cuando va en socorro de su hija. Al entrar
al dormitorio, M ve que P tiene tomada a H con la mano izquier-
da, de la garganta, mientras que con la mano derecha le tiraba del
cabello, "hundiéndola entre los hierros de la cama" para que no
gritara. M se da cuenta allí de que su esposo buscaba tener con-
tacto carnal con H, con amenazas de muerte. M intenta que P ce-
je en su propósito, pero no lo logra; ve además un cuchillo en la ca-
ma y teme por las conocidas reacciones violentas de su marido.
Entonces, M se apodera de la "tranca" de la puerta de su habita-
ción, con la cual golpea a P primeramente en la cabeza, cayendo P
al piso desde la cama. Una vez en el piso, M le aplicó al marido
otros dos golpes cuando se encontraba allí tendido, lo que produ-
jo la muerte de P.
Esa situación de hecho está extraída de la descripción que ha-
ce un fallo de la Cámara del Crimen de la Capital, de 1936. El tri-
bunal tuvo por configurada la legítima defensa de terceros (art.
34, inc. 7, Cód. Penal), en estos términos:
CÁMARA DEL CRIMEN DE LA CAPITAL110
"Buenos Aires, 22 de abril de 1936.
í)
"En consecuencia ajustándose a los términos de la confesión la acu-
sada obró en defensa del honor y de la persona de su hija víctima de
no Causa "Ferrotti", publ. en: "Fallos, C.C.C.", t. 4, p. 353.
204 Marcelo A. Sancinetti
una agresión injusta y brutal, que autorizaba el uso de la violencia
empleada para hacerla cesar, frente al apremio de las circunstancias
—art. 34, inc. 7, Cód. Penal—. Concurren los tres extremos de la cita-
da disposición legal; agresión ilegítima, necesidad racional del medio
empleado y falta de provocación tanto por parte de la agredida como
de la procesada. La circunstancia de que ésta haya dado tres golpes a
la víctima, los últimos cuando ya éste había cesado en su actitud, no
importan, dadas las circunstancias del caso, un exceso en los límites
de la defensa. Se trata de una mujer que defiende el honor y, quizás,
la vida de su hija contra su marido, a quien teme y que tiene un arma
a su alcance. No se le puede exigir, lógica ni humanamente, dado el
estado emocional en que debe haber obrado, la serenidad necesaria
para limitar la defensa al primer golpe, cuando ella no sabe si éste ha
sido suficiente para evitar la reanudación de la agresión. La acción
de la procesada no puede ser dividida por etapas, ni puede exigírsele
una medida matemática en su reacción defensiva. En conjunto, ella
ha golpeado al marido para defender el honor de la hija y está exenta
de pena en virtud de la citada disposición legal.
» tienen distinta estructura. Se dice allí "que no se le puede exigir
"Ramos Mejía — Oribe—Díaz — Vera Ocampo—Luna Olmos."
Anotación
La función de un tipo permisivo en abstracto es relativamente
fácil de explicar; más difícil es saber si determinada situación de
hecho se subsume realmente en uno de esos tipos. Esta dificultad
es algo mayor a la que existe respecto de la subsunción de un he-
cho en el tipo del ilícito. Si A mata aB se puede decir sin demasia-
das dificultades: la acción es típica (homicidio). Ahora, la cuestión
de si la acción de A estaba amparada por una causa de justifica-
ción —p. ej., de legítima defensa— en razón de que en ese momen-
to B se disponía a matar a A o a un tercero, no es tan sencilla, por-
que si bien puede ser evidente el elemento "agresión ilegítima"
(art. 34, inc. 6, a, Cód. Penal), puede dar lugar a toda clase de dis-
cusiones la cuestión de si concurre el elemento "necesidad racio-
nal del medio empleado para impedir o repeler la agresión" (art.
34, inc. 6, b, Cód. Penal).
En la mayor parte de los casos de la vida real con ingredientes
de legítima defensa, la situación de hecho no es tan clara como en
los ejemplos de los libros de texto. En el presente caso era eviden-
Casos de Derecho penal 205
te la situación de agresión ilegítima; ésta era también sumamen-
te grave, actual y pasible de implicar toda clase de riesgos poste-
riores (qué termine haciendo un padre-violador es bastante im-
predecible).
En el fallo se ve un esfuerzo por justificar también los golpes
posteriores al primero, es decir, por negar un "exceso". En la des-
cripción de la situación de hecho no se alcanza a advertir si P es-
taba aún consciente cuando se hallaba en el piso, una vez caído
desde la cama. Si realmente hubiese estado inconsciente, prácti-
camente con seguridad habría que negar la necesidad de los gol-
pes posteriores, porque en esas condiciones H y M podían salir
huyendo de la casa o dar aviso a la autoridad. El tribunal no acla-
ra ese aspecto, pero podría suponerse, por la forma de la funda-
mentación, que P podía llegar a reiniciar la agresión.
En ese punto, y con atinencia al elemento "necesidad racional
del medio empleado", el fallo hace mérito de circunstancias que
[a M], lógica ni humanamente, dado el estado emocional en que
debe haber obrado, la serenidad necesaria para limitar la defensa
al primer golpe, cuando ella no sabe si éste ha sido suficiente para
evitar la reanudación de la agresión".
Tales expresiones, en principio, se refieren a la turbación pro-
pia de un acto de defensa en esa situación. Por tanto, parece remi-
tir más bien "a una culpabilidad menor" (pero en sí existente). El
Código Penal argentino carece de una regla general sobre "impu-
tabilidad disminuida", pero sí conoce una disposición específica
sobre homicidio emocional, que está concebida para casos en que
el autor nopuede controlar suficientemente bien sus frenos inhibi-
torios. La ley penal, en efecto, prevé una escala penal sensible-
mente más leve que la del homicidio simple (reclusión de tres a
seis años, prisión de uno a tres) para "el que matare a otro, encon-
trándose en un estado de emoción violentayque las circunstancias
hicieren excusable" (art. 81, inc. 1, a).
En suma, en realidad podría haberse dado una reunión de com-
ponentes desgravantes sin llegar a la justificación. En primer lu-
gar, por vía de calificar el hecho como "homicidio en estado de emo-
ción violenta" (el propio fallo habla del "estado emocional en que
debe haber obrado"); luego, reconociendo que la defensa pudo ha-
 Marcelo A. Sancinetti
206
ber sido excesiva en los golpes segundo y tercero, que efectivamen-
te habrían sido los golpes mortales. El exceso en la defensa está re-
gulado en el art. 35 del Cód. Penal, a la manera de una "eximente
incompleta", con la pena del delito imprudente. Se trata de una
disposición que puede tener un fundamento tanto en la imputabi-
lidad disminuida como en el error (imputable) sobre los límites de
la necesidad (a este último respecto resulta una disposición que
acerca el Código Penal argentino a la solución de la llamada teo-
ría de la culpabilidad limitada). Realmente no hay una disposi-
ción que permita combinar la menor culpabilidad de un homicidio
emocional (art. 81, inc. 1, a, Cód. Penal), con el menor ilícito de un
error sobre los presupuestos de la necesidad de una defensa en
principio existente (art. 35, Cód. Penal), por lo mismo que no hay
un "homicidio emocional imprudente". Es en la parte general don-
de se echa de menos una disposición que permitiese la reducción
múltiple del marco penal por la concurrencia simultánea de diver-
sas "eximentes incompletas", con la consecuencia de que, en caso
de restar unjuicio de ilícito y reproche ínfimo, se pudieraexi/rar de
pena al autor, como ocurre en el art. 44, cuarto párrafo del Cód. Pe-
138
nal. Si la hubiera, la solución de casos como éste sería más simple.
Quiero decir con esto que el caso tiene un rasgo crítico, en el
sentido de que podría haber quedado un remanente de reproche
en la conducta de la madre. Incluso la expresión del tribunal "ella
ha golpeado al marido para defender el honor de la hija y está
exenta de pena... (etc.)" es fuente de malentendidos. Porque, si la
acción de M estaba justificada, el tribunal no tiene nada que "exi-
mir": hay justificación y, por tanto, corresponde absolver, decla-
rar la inocencia; si, en cambio, se exime de pena, es porque queda
un resto de ilícito y culpabilidad que se considera no necesitado
de punición, aunque, por cierto, el Código argentino no prevé una
gracia de esa índole para estos supuestos.
Pero, el tribunal da también un argumento (correcto) que pue-
de poner las cosas más claramente dentro de la justificación en sí,
y, por tanto, en plena inocencia de M, cuando hace mérito de que
la mujer no sabía si lo hecho hasta allí (primer golpe) sería sufi-
ciente como para evitar la reanudación de la agresión. Esto, que
a primera vista puede parecer también un problema de imputa-
bilidad disminuida, es un argumento propio de la justificación.
Casos de Derecho penal 207
Aun cuando se partiera de la base —lo que no está esclarecido es-
pecíficamente en el fallo— de que, objetivamente, el primer golpe
ya hubiera sido suficiente como para poner al agresor "fuera de
combate", las dudas que M hubiera podido tener acerca de la ne-
cesidad de insistir en la defensa debían ser soportadas por el agre-
sor, porque éste es el que ha dado lugar a la situación de necesi-
dad (principio de responsabilidad o provocación; la situación es
distinta si incluso hay dudas sobre el hecho de que haya en sí una
agresión)m. El tribunal hace bien, pues, en unir esa posible inse-
guridad subjetiva a la justificación misma, porque el agresor no
tiene derecho a que el agredido deba correr los riesgos del escla-
recimiento de la situación.
Con todo, estos casos dejan siempre la inseguridad teórica de si
el límite estará bien trazado en el caso concreto. Una disposición
abierta, similar a la regla del art. 44, cuarto párrafo del Cód. Pe-
nal, existente para la tentativa por burda insensatez, que permi-
tiese reducir la pena o eximir de ella si el ilícito y culpabilidad no
hiciere necesaria una pena podría ser una solución preferible112.
El "ademán de sacar arma". En la noche del 24/11/1941, en el
interior del comité del P. D. N., sito en Henderson, partido de Pe-
huajó, se produjo el siguiente episodio. Entró al Salón Feliciano O.
G. y, acto seguido, Sebastián G. profirió unas palabras que aquél
no alcanzó a oir bien, pero que le parecieron insultos, tras lo cual
Sebastián se abalanzó sobre Feliciano al propio tiempo en que el
tal Sebastián echaba mano a la cintura "como para sacar arma",
que el supuesto agredido no alcanzó a ver; pero, por miedo a que
Sebastián lo agrediera, Feliciano dio dos o tres pasos hacia la iz-
quierda, al tiempo en que, del lado derecho de su cintura, extrajo
un revólver que llevaba en el interior de una "revolverá de cuero",
entre el pantalón y la camisa, y viendo que Sebastián "se le venía
encima", efectuó contra él cuatro disparos simultáneos. Uno de
los disparos alcanzó a Sebastián, le produjo abundante hemorra-
gia y enseguida su muerte. Se pudo comprobar luego que la vícti-
111
Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 511 ss., esp. 531 ss.
112
Cfr. infra, cap. II, caso 228, Azúcar en el aceite del motor, y caso 229, La bi-
cicleta detrás de las rejas; véase allí esp. la nota 2 y el texto al que ella corresponde.
208 Marcelo A. Sancinetti
ma no tenía ningún arma. El acusado Feliciano narró en su decla-
ración que unos 15 días antes del hecho él se había encontrado con
Sebastián G. en la calle, quien estaba un poco ebrio, y le atajó el
paso provocándolo e insultándolo sin saber por qué, pues nunca
había tenido nada Feliciano con Sebastián, quien después de esos
primeros insultos también en esa ocasión había echado mano a la
cintura como para sacar armas, por lo cual Feliciano se alejó del
lugar, oyendo que el otro le decía: "¡no dispares, cobarde!".
Ésta fue la situación, fijada según la visión de los hechos del
propio acusado, que resolvió en 1943 la Cámara deApelaciones en
lo Criminal y Correccional de Mercedes. El acusado fue absuelto.
CÁMARA DE APELACIONES EN LO CRIMINAL DE MERCEDES113
"Mercedes, 9 de abril de 1943.
n
"El Dr. San Miguel (h.) dijo:
n fensa a quien corresponde la prueba de ese estado psicológico. Como
"De este relato confesorio, no resulta la existencia de agresión ilegíti-
ma, ya que el acusado atribuye a la víctima sólo un ademán de sacar
armas.
"He sostenido ya en otras causas, que el ademán de sacar armas por
regla general no constituye agresión ilegítima porque es una actitud
equívoca que no revela claramente la intención de acometer, y por lo
tanto sólo puede considerársele como provocación que autoriza a to-
mar precauciones, pero no a repelerla con armas.
"El caso en apelación no pasa de ser esa actitud equívoca, pues el acu-
sado reconoce que no alcanzó a ver armas en poder de la víctima ni a
percibir las palabras que pronunció.
"Es evidente que el prevenido se adelantó a los acontecimientos, ha-
ciendo uso de su revólver innecesariamente, sin haberse encontrado
en peligro real o razonablemente presumible, pues, la víctima no te-
nía armas, como resulta de la inspección ocular y el presunto acome-
timiento se produjo próximo a varias personas que podían evitarlo,
ya que varios testigos estaban cerca de los protagonistas como surge
de las declaraciones de fs. 19,20 vta. y 23.
113 Causa "Ortiz y Giménez, Feliciano Santiago", publ. en: JA, 1943-11-297 ss.
El caso fue seleccionado, como trabajo práctico, por Elizabeth Duca, en un curso a
cargo del profesor adjunto Gustavo Bruzzone (1994).
Casos de Derecho penal 209
"No estando probada la agresión ilegítima, falta el principal elemen-
to de la legítima defensa, y por lo tanto, esta eximente debe rechazar-
se (art. 235, CPrCr).
"Subsidiariamente el defensor alega a favor del procesado la emoción
violenta.
"Es de observar que en su confesión, en ningún momento sostiene el
acusado haberse encontrado en ese estado psicológico especial. Por el
contrario, como se vio anteriormente, afirma que cometió el hecho pa-
ra repeler una agresión de la víctima, y por lo tanto, ello es suficiente
para desestimar la atenuante calificativa alegada por el defensor,
porque la emoción violenta y la legítima defensa, son dos situaciones
incompatibles, pues la primera se caracteriza por la perturbación sú-
bita de la reflexión, y la segunda, en cambio, presupone una cierta
tranquilidad de espíritu para poder apreciar el peligro y recurrir al
medio apropiado de defensa.
"En consecuencia, si el acusado no alega haberse encontrado en esta-
do de emoción violenta, ni tampoco surge de la confesión, es a la de-
esta prueba no se ha producido en autos debe rechazarse la atenuan-
te calificativa mencionada (art. 235, CPrCr).
"El hecho se encuentra bien calificado como homicidio simple repri-
mido por el art. 79, CP.
"La pena fue graduada en su justa medida, en atención a las circuns-
tancias atenuantes y agravantes citadas en el consid. 5.° del fallo re-
currido (arts. 40 y 41, CP).
"El Dr. Silva Riestra dijo:
»
"Pero disiento en cuanto a la imputabilidad del procesado.
"Al narrar el incidente nos dice en la confesión de fs. 16 y 60... [véase
supra: "situación de hecho"]
"El llamado «ademán de sacar armas», expresión que usaré en su
sentido corriente, sin relacionarla empero al caso de autos (por aho-
ra), puede inducir en error a aquel contra quien se emplea. Esto, que
me parece evidente, lo vengo sosteniendo desde hace tiempo con éxi-
to variado, así son de distintos los casos y las soluciones judiciales.
Ubícase el problema, entonces, no en el art. 34, inc. 6, CP, sino en el
art. 34, inc. 1, produciéndose a veces la legítima defensa putativa,
210 Marcelo A. Sancinetti
puesto que la legítima defensa se da para «impedir» o para «repeler»
una agresión ilegítima no provocada (letra del inc. 6, art. 34, CP). Se
«impide» lo que no ha comenzado; se «repele» lo que ha tenido princi-
pio de ejecución.
"Me limitaré a señalar que en nuestra campaña el «efecto moderador
que Binding y Mayer reclaman de las costumbres» no pasa de ser una
aspiración insatisfecha. Abunda, todavía, el tipo de provocador y pen-
denciero, desgraciado producto del «compadrito», que no fue nunca
de sangre argentina, y que merodea por los «boliches» y lugares de
reunión popular, cifrando su popularidad en vanidades de hazaña fá-
cil; poner en fuga «echando mano», correr «con la vaina», etc. Cuando
nadie lo ve y está ebrio, acaso la víctima de su prepotencia se resigne
a huir mientras oye, como el prevenido dice que oyó 15 días antes del
hecho que juzgo, el afrentoso epíteto de «cobarde»; pero cuando hay
espectadores y a la frase sigue la embestida y ésta se acompaña de un
ademán que se hace cuando se va a extraer armas, pregunto, prime-
ro, ¿por qué se va a huir?; segundo, ¿por qué se va a esperar que se ex-
traiga el arma y se lleve a cabo la agresión, que en sus preparativos
iniciales, verbales y de hecho (embestida, abalanzamiento, además)
ya está en marcha?
"Es frecuente contestar aceptando que no hay obligación de fugar, a
lo primero; y a lo segundo, haciendo leer las actas de inspecciones
oculares que demuestran la inexistencia de armas entre las ropas de
la víctima final. Pues bien, esto último va por cuenta de esa víctima,
qué necesidad alguna tenía, con su ademán y su embestimiento agre-
sivo, «de hacer creer» que tenía armas, induciendo en error al que
creyó (art. 34, inc. 1, CP), error «esencial, decisivo e inculpable», o
inimputable. Lo primero porque pone en el ánimo del que reacciona
el sentimiento de peligro grave e inminente que deriva de un ataque
a mano armada, «el miedo de ser agredido» de que habla el confesan-
te, lo segundo, porque de no ser por ese ademán, no se habría origina-
do la idea de la agresión grave e inminente; lo tercero, porque el hom-
bre medio no puede sino creer en que un provocador y pendenciero,
que ya lo ha provocado e insultado, que hace ademán de sacar armas
y lo abalanza, las va a sacar y a agredir. El cuchillo o el revólver se em-
plean con velocidad desconcertante. Llevar la mano al arma y usarla
puede ser todo uno, como se observa en la práctica judicial. «La base
de la legítima defensa es un estado de peligro para un bien jurídica-
mente protegido», concluye el profesor de Córdoba. Por ese estado de
peligro, del punto de vista subjetivo, creo que pasó el acusado. Y esta
creencia mía no es caprichosa; también el testigo Orbezúa, hombre
Casos de Derecho penal 211
de 30 años de edad, con instrucción, dice: «oyó que Sebastián Gago
que se hallaba parado próximo a la pared de una cocina decía, «llegó
el malo» y acto seguido «lo vio abalanzarse sobre Ortiz haciendo ade-
mán de sacar armas» la que no alcanzó a ver el que declara debido a
que en ese mismo instante el que declara «temiendo a que Gago hicie-
ra uso del arma», corrió hacia el salón».
"Admítase, entonces, que si un tercero, ajeno por completo a la inci-
dencia, temió que Gago hiciera uso de arma, con más razón pudo te-
nerlo O. [Feliciano], contra quien se dirigió Gago y cerca de quien lle-
gó, pues los disparos fueron hechos a quemarropa (art. 252, CPrCr).
"Que Gago era prepotente y pendenciero, se desprende no solamente
de la confesión del procesado, sino también de su misma actitud al
iniciar el ataque y del testimonio de Ledesma.
"Como se ve, después de todo lo anteriormente establecido, no se tra-
ta de absolver a quien ante un simple ademán de sacar armas reac-
ciona a balazos, sino de no condenar por homicidio simple (art. 79,
CP) a quien evidentemente, no es un simple homicida. El tema es di-
fícil y dudosa la conclusión equitativa que ha de inclinarse, entonces,
a favor del reo (art. 443, CPrCr). No olvido, tampoco, que la doctrina
enseña la posibilidad de reprimir por culpa cuando el error, esencial
y decisivo, ha sido imputable, porque la concurrencia de esos dos fac-
tores desvanece necesariamente el dolo requerido por el art. 79 recor-
dado, mas no veo, desde el punto de vista que me coloco, en este fallo,
cómo se podría imputar a O. [Feliciano] el error en que le hizo incurrir
Gago, que ya le había provocado e insultado y que lo insultó, abalan-
zó y agredió en la forma descrita en el curso de este pronunciamiento.
"Considero, por consecuencia, que ampara al reo el motivo de inim-
putabilidad del art. 34, inc. 1, CP, vinculado al art. 34, inc. 6 del mis-
mo, y que debe absolvérsele libremente y sin costas (arts. 224 y 266,
CPrCr).
"[Voto concordante del Dr. Areco]
"Por los fundamentos del acuerdo que precede, por mayoría en lo que
hace a la inimputabilidad y por unanimidad en lo demás, se revoca el
fallo condenatorio y se absuelve libremente, sin costas, a Feliciano S.
O. y G., acusado por homicidio simple en la presente causa, en virtud
de haber obrado en legítima defensa putativa, por error de hecho no
imputable (arts. 68, 224, 235, 236,248 a 250, 252 y 443, CPrCr; 34,
incs. 1 y 6 y 79 CP; Soler, Derecho penal argentino, 1.1, p. 369; t. 2, pp.
212 Marcelo A. Sancinetti
68 a 81. Jiménez de Asúa, El error de derecho). Manuel Silva Riestra
—Alberto San Miguel (h.) — Horacio P. Areco."
Anotación
Si se compara este caso con el anterior, más aun habría que
pensar aquí en que debería subsistir, a pesar del error, un ilícito
culpable. De todos modos, la cuestión no es del todo clara como pa-
ra tomar una decisión.
El voto de Silva Riestra, que formó mayoría en este fallo (en fa-
vor del error no imputable), de cualquier modo tiene un acierto se-
guro, a saber: que el juicio acerca de la imputabilidad del error se
emite según la situación fáctica dada al momento del hecho, es
decir, la llamada "perspectiva ex ante"; y esto, a su vez, según el
cuadro de representación del autor. Por otra parte, ese voto pone
de relieve también que la víctima era responsable del error del au-
tor. Esto es lo que se extrae, por un lado, de los interrogantes del
voto: "¿por qué se va a huir?, ¿por qué se va a esperar que se extrai-
ga el armay se lleve a cabo la agresión, que en sus preparativos ini-
ciales, verbales y de hecho (embestida, abalanzamiento, ademán)
ya está en marcha?", y, por otro, especialmente de la respuesta al
segundo de ellos, según la cual la solución no queda sujeta al re-
sultado de "las inspecciones oculares que demuestran la inexis-
tencia de armas entre las ropas de la víctima final", sino al hecho
de que había sido la víctima la que había "hecho creer" en la exis-
tencia de una agresión.
Sin embargo, a mi entender, al emitir ese juicio, el fallo fue de-
masiado indulgente con el acusado. Si uno generalizara su crite-
rio, cualquiera podría invocar, ante una situación equívoca, un
"derecho a matar". Lo decisivo es aquí: ¿con qué circunstancias
previas contaba el autor como para inferir que ese gesto de la víc-
tima era un "ademán de sacar arma"? Pues el mentado "ademán",
en innumerables contextos, es un gesto equívoco; diversos movi-
mientos de la mano pueden ser interpretados como tal "ademán".
A este respecto no es lo decisivo que, en el caso, la interpretación
del autor de ese gesto como "ademán de sacar arma" se revelara ex
post como errada, sino que el panorama previo que narraba el acu-
sado para interpretarlo como un tal "ademán" era muy magro: la
víctima no había proferido una amenaza inequívoca, al estilo de
Casos de Derecho penal 213
"te voy a matar" o similar; el acusado ni siquiera había oído insul-
tos, sino la pronunciación de algo que podría haberlo sido; tampo-
co había visto de hecho un arma en la cintura de la víctima, sino
que podría haber sido que sacara un arma, y ni siquiera el episo-
dio narrado por él como habido dos semanas antes del hecho con el
mismo sujeto hablaba de un arma en poder de éste, sino de lo que
el acusado había interpretado como otro "ademán de sacar arma".
La pregunta es la de si con tan pocos elementos uno puede sentir-
se habilitado a interpretar la arremetida del prójimo sin más ni más
como "agresión inminente con armas", y no, tan sólo, como "posible
agresión". Esto tiene que producir un cambio en el juicio de ilícito.
Atiéndase a que el acusado había alcanzado a dar algunos pa-
sos hacia un costado; en el fallo no se alcanza a precisar a qué dis-
tancia había quedado Feliciano, de Sebastián, como para que,
aún después de correrse a un lado, aquél siguiera sintiendo la ne-
cesidad de repeler laposible agresión. Aeso se une el hecho de que
Feliciano tirara directamente sobre la víctima, y no sólo una vez,
sino cuatro. Esta parece la acción propia de quien quiere abatir al
otro y no sólo salir ileso de una agresión que todavía es incierta.
No obstante, sigue siendo verdad, en la situación de hecho fija-
da por el tribunal, que era la víctima la que habría provocado la
sensación de agresión y que en esa escasa medida había una agre-
sión "real". Pero el autor asumía por sí y ante sí que esa agresión
iba más allá de una arremetida.
A mi juicio, las circunstancias no están configuradas con todos
los detalles que serían necesarios para emitir un juicio indubita-
ble. Pero, en principio —y más allá de la posible aplicación de la
regla in dubiopro reo, si se tuviese que resolver el caso en una ins-
tancia de casación, sin más elementos—, el autor habría debido
extremar los recaudos para constatar la realidad de un ataque con
armas —p. ej., tan sólo apuntando, primero, profiriendo una "voz
de alto"; o bien efectuando previamente un disparo al aire; o aca-
so dirigiendo el arma especialmente a un lugar del cuerpo no vi-
tal—. El hecho de que si la víctima realmente hubiera estado ar-
mada y si realmente hubiese estado dispuesta a tirar a matar,po-
dría haber sido fatal el demorar unos segundos la defensa, no exi-
mía de tomar recaudos antes de tirar a matar al eventual agresor,
en tanto la intensidad de la agresión no fuera ya inequívoca.
214 Marcelo A. Sancinetti
En suma, los elementos que narra la sentencia hablan más
bien de un deficiente cumplimiento del deber de examen de los
presupuestos de la justificación, es decir, ex ante, de una "impru-
dencia de justificación", o sea, de un error imputable sobre los
presupuestos fácticos de una legítima defensa. Por ende, estimo
que habría sido más adecuado para el caso el encuadramiento del
hecho como "homicidio imprudente" (art. 84, Cód. Penal): el ilíci-
to del homicidio en sí doloso habría quedado excluido por el valor
de acción de una defensa (subjetiva: "dolo de justificación"); y la
imprudencia de evaluar mal la situación de que esa defensa fue-
se justamente necesaria se reflejó en un resultado en el sentido
de que faltaba la situación de defensa necesaria. También se pue-
de llegar a esa solución sobre la base del art. 35 del Cód. Penal,
considerando, p. ej., que ya la "arremetida" de la víctima consti-
tuyó una "agresión ilegítima" que el agredido resolvió excedién-
dose en los límites de la necesidad. Ami juicio, tal encuadramien-
to daría al caso una solución más justa.
Lo anterior debe servir de parámetro también para poder en-
juiciar un caso que hubiera tenido otro desenlace, es decir, uno
configurado de tal modo que se hubiera demostrado expost que la
víctima programaba efectivamente una inmediata agresión "a
matar". Si uno parte de veras de una perspectiva ex ante, y afir-
ma que el autor del caso real, Feliciano, obró apresurada o teme-
rariamente, entonces debería mantener ese juicio aun en la hipó-
tesis de que la creencia de éste hubiera sido acertada: subsistiría
un disvalor de acción por la misma "imprudencia de justificación",
sólo que el disvalor de esa imprudencia habría estado desprovis-
to del "disvalor de la situación de hecho objetiva" que opera aquí
como "condición objetiva de punibilidad" (al igual que el resulta-
do opera en la "imprudencia de tipicidad"), por tanto, en esa me-
dida, una imprudencia impune: la imprudencia de evaluar mal la
situación de requerir una defensa, no se habría reflejado en la si-
tuación externa objetiva de que faltara esa situación de defensa
(de modo similar a cuando una acción imprudente no produce el
resultado que habría podido producir).
A ese respecto, hay que saber distinguir entre la "imprudencia
de tipicidad" que produce un resultado en una situación objetiva
de justificación que el autor desconoce (falta de elemento subjeti-
Casos de Derecho penal 215
vo de justificación), plenamente punible como "imprudencia con-
sumada" 114 y el hecho cometido con dolo de tipo, presuponiendo
que existen los presupuestos objetivos de justificación (exclusión
de ese ilícito doloso), siendo tal suposición apresurada e impru-
dente, pero de hecho acertada objetivamente, en cuyo caso esa
"imprudencia de justificación" queda impune como imprudencia
"sin disvalor de resultado"115.
139 La casa tomada, Acomienzos del mes de agosto de 1947, unas
45 personas indigentes que integraban doce familias que habían
sido desalojadas de un inquilinato, se introdujeron en una casa
deshabitada sita en la calle Montevideo 1922, de la ciudad de Bue-
nos Aires, la que pertenecía a la sucesión de Prat de Louit. Las
personas permanecieron allí hasta el 9 de setiembre, fecha en que
fueron desalojados con intervención de la Dirección de Asistencia
Social de entonces, que les proporcionó albergue. Para ingresar
en la finca e instalarse en ella los autores habían violentado la
puerta de entrada.
Tal fue la situación de hecho que debió resolver la Cámara del
Crimen de la Capital, al entender en la apelación del Ministerio
Público interpuesta contra un sobreseimiento definitivo que ha-
bía decretado el juez de instrucción. La Cámara juzgó concurren-
te un estado de necesidad justificante:
CÁMARA DEL CRIMEN DE LA CAPITAL116
"Buenos Aires, 21 de octubre de 1947.
"Como para penetrar e instalarse en la finca habrían violentado la
puerta de entrada, el hecho sería susceptible de configurar el delito
de usurpación descripto en el art. 181 del Cód. Penal, invocado por el
heredero denunciante.
114
Cfr. Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 617 ss., 622 ss.
115
Cfr. Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 580 ss., esp. 587
ss.,590ss.
116
Causa "Duchenois", publ. en: "Fallos, C.C.C.", t. 5, p. 569.
216 Marcelo A. Sancinetti
"Sin embargo, para la correcta solución del caso traído a conocimien-
to del Tribunal por vía del recurso de apelación, propuesto por el se-
ñor Agente Fiscal, contra el auto de sobreseimiento definitivo, decre-
tado por el Juez de primera instancia, han de tenerse en buena cuen-
ta las razones que determinaron a esas personas a la ocupación del
inmueble.
"Se trata de cuarenta y cinco personas —entre ellas veintiún meno-
res, cuyas edades oscilan entre los veinte días y los quince años—,
que fueron desalojadas del inquilinato de la calle Cerrito n.° 550 y que
quedaron sin alojamiento, sin posibilidad de hallarlo de inmediato y
sin recursos económicos para afrontar de otra manera la angustiosa
situación creada. Por otra parte, la casa en cuestión se encontraba
sin ocupantes, en pésimo estado de conservación y en muy deficien-
tes condiciones de habitabilidad.
"Atendidas dichas particularidades, de las que no puede desenten-
derse el juzgador en su tarea estimativa de la conducta humana, for-
zoso es reconocer que los acusados violaron el bien jurídico de la pro-
piedad, tutelado en la norma del citado art. 181 del Cód. Penal, pero
no es menos evidente que lo hicieron para evitar una situación de pe-
ligro actual para otro bien jurídico de más alta dignidad y jerarquía
en la escala de los valores, como lo es, también sin duda, la integridad
personal de los componentes de esas doce familias indigentes, entre
los que se contaban según se dijo, criaturas de pocos días de vida, cu-
ya salud se hubiera visto seriamente amenazada si, por las circuns-
tancias porque atravesaban sus padres hubiesen quedado sin la pro-
tección de un lugar cubierto que, aun cuando precario, les significó
momentáneo e indispensable resguardo.
"En tales condiciones, no es dudoso que, en la situación concreta que
plantea este caso particularísimo, el mal causado fue de menor mag-
nitud que el mal evitado con la introducción en ese edificio, conducta
esa que aparece así justificada por la necesidad (art. 34, inc. 3, CP).
No puede, pues, recaer sanción penal alguna sobre los que de tal ma-
nera procedieron, y por consiguiente, el sobreseimiento de carácter
definitivo debe aprobarse en la alzada.
"Por estos fundamentos, se confirma el auto que sobresee definitiva-
mente en este sumario (art. 434, inc. 2, CP). Devuélvase al Juzgado
de su origen. Pessagno — Speroni — Ure."
Anotación
El fallo hace una aplicación correcta del art. 34, inc. 3 del Cód.
Penal. Existió en el caso una colisión clara entre bienes jurídicos,
Casos de Derecho penal 217
la propiedad de una persona, por un lado, y las urgencias vitales
de decenas de indigentes que habían quedado en la calle. Muchas
de estas personas eran niños de muy corta edad, que, por tanto,
podrían haber sufrido daños personales irreparables, o repara-
bles, pero graves. Por ende, el primer elemento para la aplicación
del estado de necesidad está claro. Por lo demás, la ocupación en
principio típica (art. 181, Cód. Penal) se vio limitada en el caso a
sólo unos cuarenta días. El bien ocupado, por otra parte, se halla-
ba no abandonado, pero sí deshabitado, y bajo procedimiento su-
cesorio. Por ende, el propietario no había sufrido, ni habría podi-
do llegar a sufrir, en el caso concreto, un daño considerable a su
patrimonio por esta ocupación que terminó siendo pasajera, y el
hecho no había costado ninguna lesión personal. El tipo permisi-
vo, por tanto, estaba bien aplicado.
Eso no significa que toda persona tenga derecho a avasallar la
propiedad ajena cuando entra en dificultades económicas. El es-
tado de necesidad no sólo exige que se opte por el bien mayor de
entre dos en conflicto, sino también que la acción seguida sea ade-
cuada para el fin a alcanzar. En un estado liberal no existe el de-
recho de cada quien a equiparar su situación a la de quienes "tie-
nen más". Pero en casos extremos, y en tanto el Estado no prevea
una solución institucional de necesidad para el caso concreto, no
es inadecuado violentar el acceso a un domicilio deshabitado (sin
producir ningún daño personal al propietario) para superar las
necesidades más urgentes, hasta que exista otra solución.
140 El fugitivo herido. En circunstancias que no están totalmen-
te claras en la publicación del caso, ocurrió que un sujeto, que co-
rría perseguido por un policía, para detenerlo por algún entuerto
previo, fue herido por el agente en tal persecución. El fugitivo, he-
rido y temeroso ya de ser muerto, penetró en el domicilio de otra
persona sin su consentimiento.
No se documenta qué había ocurrido con antelación a este epi-
sodio, ni cómo fue propiamente el ingreso del fugitivo en la pro-
piedad ajena, pero lo cierto es que fue procesado por violación de
domicilio, pero absuelto, al amparo del estado de necesidad justi-
ficante especialmente previsto en el art. 152 del Cód. Penal, con-
tra la doctrina en principio aplicable de que la persecución de la
218 Marcelo A. Sancinetti
autoridad no da derecho a ingresar en morada ajena (ortografía y
puntuación original):
CÁMARADEL CRIMEN DE LA CAPITAL117
"Buenos Aires, 13 de octubre de 1943.
"Considerando:
"Que si bien este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha estableci-
do que la fuga de la autoridad que la persigue, no justifica el hecho de
que la persona fugitiva penetre al domicilio ajeno, en las condiciones
del art. 150 del Cód. Penal, es evidente que el presente caso, encua-
dra en las previsiones del art. 152 que exime de responsabilidad a
quien ejecuta el hecho para evitar un mal grave a sí mismo. El hecho
de haber sido herido el procesado durante la persecución por un dis-
paro de arma de fuego que las circunstancias no justificaban, debió
hacerle temer, con toda razón, que su vida o su integridad personal
corrían peligro, y entonces la penetración a la morada ajena pudo
responder no sólo al propósito único de eludir la detención, sino más
bien y principalmente, al de salvar esa integridad personal grave-
mente amenazada desde que el acusado no tenía motivo alguno para
141
suponer que el disparo que lo lesionó se hubiere producido casual-
mente, como lo afirma el agente D.
"Por estos fundamentos y sus concordantes, se confirma la sentencia
apelada que absuelve de culpa y cargo a L. o L. A. Antúnez.
"Beruti — Vera Ocampo—Medina."
Anotación
El art. 152 contiene un tipo permisivo de estado de necesidad,
especialmente previsto en el capítulo de "violación de domicilio"
(arts. 150a 152, Cód. Penal). Su texto ya deja tasado el mayor va-
lor de la integridad corporal (en caso de riesgos graves) frente al
derecho de exclusión del morador; por lo demás, la permisión ri-
ge, aun cuando el intruso no haya sido completamente ajeno al
mal amenazado.
La Cámara del Crimen tenía por entonces una jurisprudencia
firme que excluía la posibilidad de invocar ese estado de necesi-
dad para quien ingresaba en un domicilio ajeno como medio de
eludir la acción de la autoridad. Esta es una restricción correcta
117 Causa "Antúnez", publ. en: "Fallos, C.C.C.", t. 5, p. 575.
Casos de Derecho penal 219
derivada del requisito del medio adecuado para el fin propuesto:
aunque el ser detenido por la autoridad pudiese ser valorado co-
mo "un mal grave a sí mismo", no hay derecho a eludir tal mal vio-
lando derechos ajenos.
Pero, naturalmente, esa restricción tiene que entenderse con-
dicionada a que la persecución de la autoridad sea legítima.
Cuando la autoridad ya abandona la senda del derecho en este ac-
to persecutorio, el ingresar a la morada ajena para evitar "un mal
grave a sí mismo" (o a un tercero), vuelve a ser un medio adecua-
do para alcanzar el fin deprotección. Ante una autoridad que pro-
cede así no hay por qué someterse, y, por ende, el derecho de ex-
clusión del domicilio en cabeza del titular respectivo debe ceder,
del mismo modo que habría obligación de cobijar a aquel que es
perseguido con lesión a sus derechos fundamentales (a excepción
de que el perseguido esté creando riesgos graves para terceros en
su acto de huida, no hay derecho a "detener a los tiros").
El fugitivo del baño. En un caso similar, la Cámara del Cri-
men de la Capital llegó a la conclusión contraria, en razón de que
el peligro que la persecución policial habría podido significar ha-
bía desaparecido ya en el caso concreto, cuando el sujeto ingresó
a otro domicilio. Las circunstancias de hecho no están muy cla-
ras. Al parecer, el policía Manuel O. había detenido al señor Fer-
nando C. M., porque éste se hallaba circulando en una bicicleta de
sospechoso origen; por eso, el agente conducía al sujeto hacia la
comisaría para esclarecer esta cuestión. De pronto, el joven co-
menzó a correr, lo hizo en efecto por varias cuadras; detrás de él
iba el policía, quien durante el seguimiento hizo once disparos al
aire con su arma reglamentaria, con el propósito de detener al fu-
gitivo. En su huida, éste se introdujo en dos domicilios diferentes,
sitos en Blanco Encalada 3180 y 3182.
El detalle de esa "doble" intromisión en morada ajena terminó
siendo relevante para la suerte de Fernando C. M., pues el tribu-
nal entendió que hasta el ingreso al primer domicilio el hecho po-
día considerarse acaso justificado, pero que ya no valía lo mismo
para el segundo ingreso, en tanto había desaparecido el peligro y
la acción sólo podría explicarse por el propósito de eludir la acción
legítima de la autoridad. Así revocó la absolución que había re-
220 Marcelo A. Sancinetti
suelto el juez de primera instancia, en aplicación de la doctrina de
la causa "Antunez" (caso anterior):
CÁMARADEL CRIMEN DE LA CAPITAL118
"Buenos Aires, 23 de junio de 1944.
j»
"Que la causal de justificación que el procesado aduce y la sentencia
acepta, debe desecharse, no sólo porque el mal mayor que según dice
quiso evitar fue provocado por su comportamiento antijurídico, sino
sobre todo, porque la situación riesgosa que pudo crear la actitud,
realmente exagerada, del agente O., cesó, sin la menor duda, cuando
el prevenido se introdujo en el cuarto de baño de la primera casa.
Hasta ese momento podría ser discutible la validez del estado de ne-
cesidad invocado, pero el comportamiento subsiguiente, de penetrar
ilícitamente en el segundo domicilio violado cuando estaba a cubier-
to de todo peligro, evidencia que su propósito al introducirse en domi-
cilios ajenos fue el de eludir la acción legítima de la autoridad y no el
de ponerse a salvo de los disparos de arma de fuego que efectuó el
agente O. en su carrera.
"Que las circunstancias de los hechos que se califican de violación de
domicilio reiterada (arts. 52 y 150, Cód. Penal), ofrecen, según se ad-
vierte, características distintas a la del caso resuelto por el a quo,
mencionado en la sentencia, en el que el descargo del imputado, en
cuanto al elemento subjetivo, no se perjudicó por actitudes posterio-
res, sino que por el contrario, se confirmaba por haber sido herido por
el perseguidor. En efecto, en este juicio dijo la sala que ello: "debió ha-
cerle temer con toda razón... [transcripción de la decisión en el caso
Antunez]. Las diferencias de hecho, fácilmente perceptibles, influ-
yen y determinan la distinta aplicación del derecho.
"Por estos fundamentos, revocándose el fallo apelado, se condena a
Fernando C. M., como autor de violación de domicilio reiterada. Spe-
roni—Malbrán — Ure."
Anotación
Es difícil tomar una posición sobre este caso, porque las cir-
cunstancias de hecho no están lo suficientemente claras. Por un
lado, el tribunal hace una aplicación correcta del requisito del ti-
118
Causa "Maíz", publ. en: "Fallos, C.C.C.", t. 5, p. 575.
Casos de Derecho penal 221
po subjetivo de la causa de justificación respectiva: se puede en-
trar en morada ajenapara evitar el mal grave a sí mismo (art. 152,
Cód. Penal), pero ya no para escapar de la autoridad, si ese riesgo
ha cesado. Por otro lado, sin embargo, la solución es dudosa, en la
medida en que el tribunal parte de la base de que la acción policial
fue excesiva en el intento de aprehender nuevamente al sujeto; ex
post, con los hechos ya acaecidos, a un juez puede parecerle segu-
ra la situación de integridad corporal del fugitivo a partir de cier-
to momento, pero juzgada la situación ex ante y con la base de co-
nocimiento de que disponía el propio autor de la violación de do-
micilio —que poco antes había sido perseguido a los tiros (¡once
tiros!), supuestamente disparados al aire—, bien se puede decir
que el continuar yendo de casa en casa podía hacerse —además de
para eludir la acción de la autoridad en su componente legítimo
de detener al sospechoso del hurto de una bicicleta— también pa-
ra librarse de un agente que ya había manifestado estar dispuesto
a acciones desbordadas. El argumento coadyuvante del tribunal
de que el mal mayor a evitar "fue provocado por su comportamien-
to antijurídico" no tiene ninguna virtualidad. También en el caso
Antunez el mal mayor a evitar pudo haber sido originado en un
comportamiento previo del fugitivo, pero aun así el tribunal con-
sideró justificada su conducta final. Es que el requisito negativo
del art. 34, inc. 5 del Cód. Penal, que falta en el art. 152 del Cód.
Penal, es la aplicación del principio general de la responsabilidad
por el hecho previo (actio ilícita in causa). En principio, el hecho
previo sólo puede importar una imprudencia para el hecho poste-
rior; pero no existe un tipo imprudente de violación de domicilio.
Cierto es que idealmente es concebible el caso —poco realista—
de que alguien quiera provocar a un policía o a un tercero de com-
portamientos violentos, para poder después salir corriendo e in-
troducirse en un domicilio ajeno con justificación; quien obrara
así, realmente, se pondría a sí mismo como instrumento, y franca-
mente cometería violación de domicilio dolosa, por el hecho pre-
vio, aunque después estuviese "realmente justificado" a ingresar
en cualquier lado para salvar su vida.
Si la situación de hecho origen de este precedente estuviese
más clara se podría tomar una posición definida acerca de si la so-
lución del tribunal fue acertada o no.
222 Marcelo A. Sancinetti
142 Reprensión con un cinturón de cuero. En la década del'30 del
siglo pasado, un niño de 7 años, hijo del señor C, había realizado
algún comportamiento de los que el padre consideraba propios de
"inclinaciones viciosas". (En las circunstancias de hecho no es re-
latado el comportamiento antecedente del hijo, que motivó la si-
guiente reacción del padre.) C, en efecto, en pretendido "derecho
de corrección", castigó a su hijo con un cinturón de cuero —lo cual
no era infrecuente socialmente, en aquella época— de tal forma
que le produjo unas lesiones que, en ausencia de complicaciones
y con atención médica, curarían en unos ocho días, impidiendo
que el niño se dedicara a sus tareas habituales en los primeros
tres días de evolución de las lesiones.
Tal parece haber sido la situación de hecho juzgada por la Cá-
mara del Crimen de la Capital, en sentencia que dice (ortografía
original):
119
CÁMARADEL CRIMEN DE LA CAPITAL
"Buenos Aires, 10 de junio de 1938.
)í
"La existencia del hecho imputado a Castro en esta causa y la parti-
cipación del mismo, se hallan plenamente probadas en autos, como lo
establece la sentencia apelada de fs. 53.
"La absolución decretada en la misma no aparece fundada en ningu-
na de las causales de inimputabilidad o de justificación previstas por
el art. 34 del Cód. Penal, pues el propósito último del agente, que en el
sub-júdice sería la enmienda en la conducta o inclinaciones viciosas
que se atribuyen a la víctima, menor de siete años de edad, por el pa-
dre mismo (fs. 16), si bien deben tenerse en cuenta para calificar el he-
cho y precisar su verdadero significado, no reviste este carácter. La in-
tencionalidad del acto, como tal, no se halla contradicha por elemento
alguno de juicio, y el nexo de causalidad aparece entre la acción del
acusado, al castigar al menor con un cinturón de cuero, y la consecuen-
cia, lesión curable, en ausencia de complicaciones, en ocho días... [etc.]
"La facultad que se invoca en el fallo recurrido, acordada o reconoci-
da a los padres para educar y a tal objeto corregir a los hijos, tiene lí-
mites claros, a efectos de estimarse ejercicio de un derecho, señalados
en general por la doctrina y que pueden indicarse con las palabras de
119
Causa "Castro", publ. en: "Fallos, C.C.C.", t. 4, pp. 437 s.
Casos de Derecho penal 223
Garraud (Traite de droit penal frangais, II, p. 63)«... es necesario no
confundir la existencia del derecho de corrección con la medida de su
ejercicio. La elección y el empleo de los elementos adoptados para co-
rregir al niño determinan el límite entre el uso legítimo y el abusivo
de la coacción con fines educativos». Y esta medida está entre noso-
tros, en las expresiones que el fallo apelado invoca, al citar el art. 278
del Cód. Civil: «moderadamente» y «correcciones excesivas».
"La calificación legal del hecho es la de lesión causada excediéndose
en el ejercicio de un derecho, correspondiendo aplicar las disposicio-
nes de los arts. 343, inc. 4 y 35 del Cód. Penal, en relación, a los efec-
tos de la pena, con el art. 94 del mismo Código, y la de ejecutor para el
acusado, cuya responsabilidad penal se halla probada en autos (art.
45, Cód. Penal).
)í
" Díaz — Ramos Mejía—Nicholson."
Anotación
Lamentablemente, los hechos no están lo suficientemente cir-
cunstanciados como para permitir un análisis preciso. Por ejem-
plo: ¿le había dado el padre al hijo, con el cinturón, un solo golpe,
de manera que aún pudiera pensar que su acción caía bajo su de-
recho de corrección que el derecho consuetudinario de entonces
aceptaba o le había dado varios golpes?; o, formulado con mayor
atinencia: ¿el padre había tenido consciencia (dolo de tipo) de las
reales consecuencias de la corrección (que se produciría una le-
sión de esas características, etc.)?; ¿cuan violentos o suaves ha-
bían sido los golpes (si es que habían sido varios)?; ¿cuan razona-
ble podía llegar a entenderse la reacción, dado cierto hecho ante-
cedente que tampoco está claro?; etc.
En todo caso, en la actualidad no sería admisible una correc-
ción "a cinturonazos" ni otras prácticas de marcada violencia; in-
cluso cabe imaginar que el "derecho de corrección" de los padres
sobre sus hijos tenderá a desaparecer o a reducirse notoriamente
—como la limitación a tipos penales como la privación de libertad
(moderada) o la violación de correspondencia—12°. Pero incluso
120
Cfr. Stratenwerth, Derecho penal, 1,4.a ed., § 9, n.°m. 136 s.; véase también
Ia5.a ed.,Stratenwerth/Kuhlen, §9, n.°m. 141 s.,y aquí, en la bibliografía prelimi-
nar, la cita de Priester, Dos Ende des Züchtigungsrechts [El final del derecho de co-
224 Marcelo A. Sancinetti
para la época del caso en cuestión, el tribunal competente partió
de la base de que el comportamiento del padre, ya en ese enton-
ces, caía fuera del derecho de corrección (aunque en un caso de al-
gunos meses después, el mismo tribunal llegó a la conclusión de
que la aplicación de "algunos pocos lonjazos", también aplicados
por un padre con su cinturón, se hallaba dentro del derecho de co-
rrección, en razón de que se había causado una ligera erosión de
la piel que curaría espontáneamente y sin dejar incapacidad121).
En el presente caso, sin embargo, la lesión resultante parece ha-
blar, de por sí, de un comportamiento excesivo. Pero: ¿es eso el ex-
ceso del que habla el art. 35 del Cód. Penal?
Ya se ha dicho que la regulación del exceso de nuestra ley pe-
nal obedece a fundamentos combinados: o bien error sobre los lí-
rrección], 1999; Úrsula Schneider, Korperliche Gewaltanwendung in der Familie
[Aplicación de violencia en la familia], 1987.
121
En ese otro precedente (causa "Aguirre", "Fallos, C.C.C.", t. 4, pp. 442 ss.),
se trataba de un hombre que había lesionado en un mismo episodio a su hijo y a su
esposa; ésta había fallecido al otro día, pero el tribunal consideró —sobre la base del
dictamen médico—que no estaba demostrada la relación de causalidad entre las le-
siones sufridas por la mujer, que habían sido leves, y el fallecimiento posterior por
hemorragia cerebral. Condenó pues por lesiones leves calificadas por el vínculo
(arts. 89,92, CP); y absolvió al acusado respecto de la lesión al menor con estos fun-
damentos: "La lesión leve causada al menor Antonio A., hijo del acusado... no es pu-
nible (art. 34, inc. 4, CP). Los padres tienen la facultad de corregir y hacer corregir
moderadamente a los hijos y la autoridad debe reprimir las correcciones excesivas
(art. 278, CC). «El deber de corrección —dice Garraud, t. II, p. 63—y de corrección
tal como corresponde a los padres con relación al hijo, al profesor con relación al
alumno, no puede ejercerse sin el empleo de ciertos medios de coerción que consti-
tuirían violencias, arrestos o secuestros ilegales, si fueran empleados contra otras
personas que no fueran los hijos o los alumnos y por otras personas que no fueran
los padres o los maestros»... Entre nosotros, como lo estableció este tribunal en el
caso Castro, a quien condenó (junio 10 del cte. año), esta medida surge de los térmi-
nos «moderadamente» y «correcciones excesivas» empleados por el art. 278, ya cita-
do, del CC. El procesado es padre del menor y afirma en su declaración indagatoria
que le dio al hijo «unos lonjazos» como simple corrección, y la lesión que le causó es
una ligera erosión de la piel que curará espontáneamente y no produce incapaci-
dad. En tales condiciones debe concluirse que la corrección fue moderada y aplica-
da dentro de los límites necesarios para ser considerada como el ejercicio legítimo
de un derecho" (la integración era parcialmente divergente con la del caso Castro:
jueces Vera Ocampo—Ramos Mejía—Nicholson—Speroni—Medina).
8 — CASOS DE DEHECHO PENAL
Casos de Derecho penal 225
mites de la necesidad o bien turbación producida por la situación
inicial de justificación122. Como consecuencia jurídica de esa si-
tuación, el art. 35 del Cód. Penal prevé la pena correspondiente al
delito culposo —y hay que entender que esta remisión es tam-
bién al carácter de numerus clausus de los delitos imprudentes,
es decir, que si no existe punición por imprudencia, el autor que-
da impune123—.
Sin embargo, los límites de esta disposición son oscuros para
los casos en que el autor no tiene ningún error sobre la situación de
hecho, es decir, reconoce que el ejercicio de su derecho es excesivo
y tampoco se puede percibir otra situación de "imputabilidad dis-
minuida"124. Asu vez, no es claro que la regla del exceso pueda ser
aplicada cuando el autor tiene un error sobre los límites de la nor-
ma permisiva, no sobre los elementos del tipo permisivo —dicho
en términos clásicos, aunque poco precisos: un error de derecho
(sobre la permisión) y no sobre los hechos que le habrían permiti-
do esa acción si tales hechos se hubieran dado en la realidad
(error sobre los presupuestos de una causa de justificación)—.
En el caso del ejemplo, más bien se podría pensar que el autor
tuvo un error —si lo tuvo— acerca de que su actitud se mantuvie-
ra aún dentro de los límites razonables del derecho de corrección,
pero, entonces, habría tenido un error sobre el alcance de la nor-
ma permisiva misma. Es dudoso que esto pueda quedar abarcado
por el art. 35 del Cód. Penal. Otra solución sería entonces pensar
que las lesiones, en sí mismas, fueron dolosas, que el autor tenía
122
Véase supra, caso 137, En defensa de la hija.
123
Otra solución en Bacigalupo, Tipo y error, 2.a ed., Buenos Aires, 1988, p.
104; véase mi comentario bibliográfico a la 1.a ed. de esa obra, en "Nuevo Pensa-
miento Penal", año 3 (1974), pp. 426 ss. (ahora en Sancinetti, Sistema de la teoría del
error en el Código Penal argentino, pp. 245 ss.). La cuestión dio lugar a vivas discu-
siones en los años '70. Cfr. las referencias en Sancinetti, Sistema... (cit.), pp. 27 ss.
124
Amodo de ejemplo: poco después, el 6/9/1938, la Cámara del Crimen resol-
vió, en la causa "Poteliunas", a propósito de una reacción con cuchillo contra una
agresión "a mano abierta", que no podía ser aplicado el art. 35, en función del art.
34, inc. 6 del Cód. Penal, porque no se trataba "de un mero error de cálculo en la
apreciación del peligro que corría, ni en los medios necesarios para rechazarlo"
("Fallos, C.C.C.", t. 4, p. 179; sent. de Vera Ocampo —Pessagno—Speroni).
226 Marcelo A. Sancinetti
derecho a ejercer una corrección, pero no de esa manera y que su
error vale directamente como error sobre la antijuridicidad. Pe-
ro el texto del art. 35 del Cód. Penal permite realmente una asi-
milación entre el error sobre la necesidad fáctica y un error sobre
los límites normativos de la justificación, pues así lo sugiere la for-
mulación: "el que hubiere excedido Zos límites impuestos por la
ley, por la autoridd o por la necesidad...".
Por ello, la solución de la sentencia no es una interpretación
imposible de los alcances del art. 35 del Cód. Penal y conducía, en
el caso, a una decisión más o menos razonable. En el texto actual-
mente vigente del Código Penal —por la continuas reformas su-
fridas por la ley a manos de políticos que responden de forma in-
tuitiva, y sin ilustración, a lo que entienden como peticiones de
los votantes—, se da la peculiaridad de que las lesiones leves im-
prudentes tienen prevista una pena más grave que las lesiones
dolosas, aunque, alternativamente, prevén también una pena de
multa, además de la pena de inhabilitación (cfr. arts. 89 y 94, pri-
mer párrafo, Cód. Penal, texto según ley 25.189, de 1999)125.
143 Reprensión con un ladrillo. En aquellos años, otro hijo había
motivado la reacción correctiva de su padre, S, con otra infracción
o travesura. S trató de perseguir a su hijo, para reprenderlo o
asirlo y pegarle, etc., pero, al no lograrlo, tomó un ladrillo que en-
contró a mano y se lo arrojó por la espalda, produciéndole una le-
sión leve.
El tribunal dijo en este caso lo siguiente:
CÁMARADEL CRIMEN DE LA CAPITAL126
"Buenos Aires, 10 de junio de 1938.
"La calificación legal del hecho es la de lesiones leves al hijo... como
se resuelve en la sentencia, y la pena ha sido bien graduada. Arts. 40
125
Al respecto, véase las notas de pie de página del autor de este libro sobre la
ley 25.189 que acompañan a la solución de Stratenwerth, supra, caso 17, La tenta-
tiva de salvamento impedida.
126
Causa "Sokolowsky", publ. en: "Fallos, C.C.C.", t. 4, p. 43.
Casos de Derecho penal 227
y 41, Cód. Penal. Este caso es distinto del de José C., que el Tribunal
falla en la fecha. El procesado persigue a su hijo, y como no puede al-
canzarlo toma un ladrillo, se lo arroja deliberadamente y lo lesiona.
El medio adoptado y la forma de obrar excluyen el propósito correcti-
vo y el hecho aparece como un delito doloso de carácter común.
" Díaz—Ramos Mejía—Nicholson."
Anotación
El tribunal presenta la divergencia con la solución del caso an-
terior como una diferencia propia del tipo subjetivo: aquí no se per-
seguía el derecho de corrección. Esta solución podría ser plausible,
porque este tipo permisivo es de aquellos que no se satisfacen con
una situación objetiva reconocida subjetivamente por el autor, si-
no que éste tiene que tener un propósito especial, a la manera de
los especiales elementos subjetivos del tipo del ilícito, en el caso: el
fin de corrección. Si esto falta, no se da la justificación en ninguna
medida y no habría por qué aplicar el art. 35 del Cód. Penal.
Pero no es esa la razón para que se le debiera denegar toda ate-
nuación en este caso. Pues no sólo faltaba un propósito de corre-
gir al hijo —lo cual, por lo demás, podría no haber faltado, a des-
pecho de la forma grotesca de perseguir ese propósito—. Lo esen-
cial es que de esa forma nadie está legitimado para "corregir", por
más que una corrección fuese hipotéticamente alcanzable por esa
vía. La diferencia real entre ambos casos, reside en que, en el an-
terior, el autor se comportaba aún dentro de lo que era socialmen-
te frecuente (aunque no necesariamente aceptado) en la actitud
de los padres, mientras que el segundo caso aparecía como burda-
mente fuera de toda actitud racional.
B — Casos
144 Tres enmascarados. Tres individuos enmascarados entran
en la casa del señor Ventura, a quien habían amenazado en reite-
radas oportunidades, por su desempeño político. Lo sorprenden
trabajando en su escritorio, donde revisan todos sus papeles y ob-
tienen así los documentos que querían sustraerle. Luego lo gol-
pean hasta dejarlo inconsciente. Cuando escapaban por los jardi-
228 Marcelo A. Sancinetti
nes de la casa, Ramiro, hijo mayor de Ventura, de diecinueve años,
dispara sobre los tres delincuentes. Dos de ellos mueren en el ac-
to; el tercero, gravemente herido, logra huir con los documentos.
¿Está justificada la conducta de Ramiro?
145 El carro del campo. Juanes trabajador rural en un pequeño
campo. Está enemistado con Enrique, el capataz. Una mañana,
cuando ve caminar a Enrique por un callejón angosto cerca del
río, toma el viejo carro del dueño del campo y azota fuertemente
al caballo para dirigir el carro contra Enrique, con la esperanza
de que éste muera en el atropellamiento. Cuando el capataz ad-
vierte lo que sucede, dispara primeramente al aire su arma de ca-
za, para ver si así disuade a Juan o logra detener al menos al ca-
ballo. Juan sigue azotando al animal y está ya a unos doce metros
de su víctima. Enrique dispara entonces directamente sobre Juan
y lo mata. Al sentirse sin guía, el caballo disminuye bruscamente
su velocidad hasta detenerse junto a Enrique que apenas es leve-
mente golpeado por un borde del carro. En realidad, Enrique po-
dría haber evitado la muerte de Juan, matando al caballo del pro-
pietario del campo. ¿Qué opina usted? ¿Está justificada la con-
ducta de Enrique?
• Variantes: Enfréntese ahora a las siguientes hipótesis:
a) Tras el disparo de advertencia, hecho en vano, Enrique dis-
para dos veces: un proyectil alcanza a Juan en su hombro
derecho y el otro en la mano izquierda, pero sin que Enrique
dirigiera el impacto a ningún lugar preciso; ¿alteraría esto
la solución del caso?
6) Del mismo modo que en la variante a, pero hiriendo Enri-
que a Juan en una pierna, de la que queda paralítico, en lu-
gar de en la mano izquierda. ¿Es distinta ahora su solución
con relación a las respuestas anteriores?
146 Incendio en el colectivo. Durante un viaje en ómnibus, un
desperfecto del motor produce un incendio en la parte delantera
del vehículo. Las llamas alcanzan al conductor, quien consigue
abrir la puerta trasera para que desciendan los pasajeros. Uno de
Casos de Derecho penal 229
ellos intenta salvarlo con la manta de una anciana que viajaba en
el mismo colectivo, pero ésta se niega a entregársela. No obstan-
te, el pasajero se la quita por la fuerza y consigue salvar la vida
del conductor, pero daña la manta, y lesiona muy levemente a la
anciana.
147 El padre perverso. Rolando, padre de Inés, goza en extremo
cuando castiga a su hija. La niña, de sólo ocho años, sufre profun-
damente por la crueldad de ese tratamiento. Acausa del modo en
que Rolando reprime a la niña, Margarita, la madre de la menor,
ha tenido ya serias disputas que amenazan con producir el divor-
cio. Entre otras observaciones, la mujer le señala al marido con re-
lativa frecuencia que la manera en que reprende a la niña sólo po-
dría provocar un empeoramiento de su conducta, sin ningún efec-
to correctivo. A Rolando le resulta indiferente el acierto o error de
las apreciaciones de su mujer, porque considera que sólo él debe fi-
jar las pautas de educación de la hija.
Cierto día, Rolando ve que su hija está pisando el césped del jar-
dín, lo que le había prohibido pocos días antes. Rolando decide en-
tonces encerrar a la niña en el sótano de la casa durante dos días,
permitiendo que se alimente tan sólo con raciones mínimas. En
verdad, las prohibiciones que imponía Rolando se hallaban siem-
pre orientadas, antes que a la corrección, a que hubiera más posi-
bilidades de infracción a sus reglas y, consecuentemente, más pro-
babilidad de refirmar su autoridad mediante el castigo. Margari-
ta denuncia el hecho ante un juez de menores. ¿Cree usted que Ro-
lando es punible?
• Variante: ¿Modificaría su respuesta si, en vez de encerrar a
la niña dos días en el sótano, Rolando la encerrase cuatro horas
en su habitación?
148 Un ladrón en la ruta. Roberto viaja de Buenos Aires a Mar del
Plata. Ala altura de la localidad de Guerrero, tiene que detener su
viaje para cambiar un neumático. Allí advierte que un malhechor
se acerca a otro vehículo estacionado, sustrae de él diversos obje-
tos en actitud sospechosa y emprende una veloz carrera. Dado
que Roberto es sumamente ágil y mucho más robusto que el la-
230 Marcelo A. Sanánetti
drón, que aparenta tener unos diecinueve años, corre a éste du-
rante dos minutos gritándole que se detenga, hasta que lo alcan-
za y lo reduce por la fuerza. Posteriormente, le hace devolver los
bienes sustraídos a su dueño. No satisfecho con ello, Roberto re-
tiene al joven y lo conduce coactivamente hasta el puesto policial
más cercano.
¿Cómo juzgaría usted la conducta de Roberto?
• Variante: Suponga ahora que, tras alcanzar al muchacho y
reducirlo por la fuerza causándole lesiones leves, Roberto se en-
terara de que el joven estaba haciéndole una broma a su padre.
¿Modificaría usted la solución del caso?
• Nota: Para resolver el caso necesita identificar ciertas nor-
mas del Código Procesal. Consulte los que rigen para la Nación y
para la Provincia de Buenos Aires. Pero, una vez encontrados los
artículos pertinentes, resuelva cuál de los dos códigos de procedi-
mientos sería aplicable al caso y por qué.
149 El quijote. Marcos presencia en la vía pública la disputa con-
yugal de una pareja que no conoce. Observa con atención que la
discusión se acalora y que los gritos son cada vez más intensos.
En un momento, ve que el marido le propina intensos golpes a la
mujer, que trata de contestar como puede, asiéndose de los cabe-
llos del marido y arañándolo, pero la golpiza se intensifica. En-
tonces Marcos acude en ayuda de la mujer, y se traba a golpes de
puño con Ignacio, que sufre una hemorragia nasal. En el medio de
esta "defensa", Ignacio y su mujer arremeten contra Marcos, cau-
sándole lesiones, tras lo cual se retiran reprochándole su actitud
de "comedido".
150 Elprovocador. AyB están conversando en un bar, cuando en-
tra al local el abogado de la ex-mujer de B. Al verlo sentado en otra
mesa, B empieza a provocar al abogado con toda clase de frases
hirientes, hasta llegar a sugerirle al abogado que él había defen-
dido a la mujer para que ésta lo mantuviera con el ejercicio de la
prostitución; que todo el mundo sabía que él era un "vividor", etc.
En cierto momento, la tensión se percibe en el lugar por todos los
Casos de Derecho penal 231
clientes. A intenta calmar a B y al abogado, pero no lo logra; éste
acaba de tomar una botella de vidrio, ya vacía, y se dirige contra
B para partirla en su cabeza. En ese momento B y el abogado se
traban en lucha; se hace manifiesto que si el abogado se suelta de
B, le partirá la botella. A decide entonces tomar una silla y gol-
pear al abogado en su cabeza por la espalda, para que la riña ce-
se. El abogado cae malherido. Es llevado a un hospital, en el que
el abogado logra reponerse al cabo de tres días, sin secuelas.
• Variante: Además de resolver la situación fáctica inicial, re-
suelva el caso también con arreglo a estas dos modificaciones al-
ternativas:
a) A quiere que su amigo se defienda de modo eficaz y, a su vez,
no se anima a defenderlo él mismo, por temor a salir lasti-
mado; entonces, cuando ve que el abogado se acerca con la
botella tomada del mango en clara señal de golpear a B con
ella, A le sugiere a B, a los gritos, que tome la silla y le dé al
abogado de frente en la cabeza, lo que5 hace tal cual lo acon-
sejado, con las consecuencias del caso inicial.
6) En razón de que la provocación de B le pareció grotesca, A
decide golpear a su amigo B, en lugar de al abogado, siendo
entonces que en esta variante es B el que sale lastimado.
151 Laconfusión. El ginecólogo M, que al inicio de su ejercicio pro-
fesional había realizado algunos procesos de interrupción de em-
barazo, decide dedicarse nuevamente a esa actividad, porque le
resultaba más rentable. Ocurre que el día del hecho tiene dos pa-
cientes en la sala de espera que habrán de prestarse a la realiza-
ción de un aborto: María Rita P. y María Rosa S. M había recibido
esa tarde la historia clínica y ciertos análisis de ambas pacientes.
Ocurría que en el primero de esos casos, el de María Rita, los aná-
lisis demostraban que la interrupción del proceso de gestación
era médicamente indicada como aborto terapéutico, porque la
mujer tenía que ser sometida sin demoras a punciones que produ-
cirían de todos modos la muerte del feto y que no eran posterga-
bles en razón de una grave enfermedad, por la que debía ser ope-
rada inmediatamente. En la otra paciente, María Rosa, todo es-
232 Marcelo A. Sancinetti
taba normal, pero ella había decidido interrumpir el embarazo y
el médico estaba dispuesto a hacerlo. El médico hace pasar prime-
ramente a María Rita R, pero tiene la impresión de que esa mujer
es en realidad María Rosa S. Ya puesta la mujer en posición para
la realización de la invervención del médico y dispuesto éste, con
su instrumental en mano, a actuar, su asistente lo interrumpe
para decirle que ella había pensado "que primeramente atende-
ría a María Rosa S., porque sería «más sencillo»". M, que creía que
María Rosa era quien estaba justamente allí, se da cuenta de que
estaba atendiendo, en realidad, a María Rita P. —no a María Ro-
sa S.—, es decir, que estaba atendiendo justamente el caso de los
análisis que indicaban la necesidad de causar el aborto. El médi-
co sigue adelante, sabiendo ahora que esa intervención es médi-
camente indicada como aborto terapéutico. Al terminar esa inter-
vención, toma a su confusión como una "mala señal" y le dice a la
paciente restante que debe retirarse, que no practicará el aborto.
152 Servicio de urgencia. Al doctor Morales se le avisa, a las 9 hs.,
que han llamado a su casa media hora antes, para informarle que
el señor Gómez ha sido picado por una víbora. Al dirigirse rápida-
mente en su automóvil al lugar donde era requerido, ve cerrada
la ruta a causa de trabajos de reparación. En razón de que la pi-
cadura era mortal, el doctor Morales atrepella con su automóvil
las barreras, para evitar con ello un largo rodeo. Al llegar a casa
de su paciente, se entera de que Gómez había muerto a las 8:40.
153 El cobrador. A un cobrador le arrebatan en la calle, en pleno
día, un portafolios que contiene dinero. Debido a su oficio, él tiene
permiso para portar armas; y es realmente experto en su manejo.
Para recuperar el portafolios, dispara varias veces con su revól-
ver contra el ladrón que pretende desaparecer entre las personas
del lugar. Dos disparos alcanzan a personas ajenas al hecho, quie-
nes resultan gravemente heridas. El tercero da al ladrón en el
hombro, por lo que el cobrador logra recuperar el portafolios.
154 Latormenta. Carlos sale a dar un paseo por el bosque cercano
a su cabana, en Bariloche, a pesar de que sabe que está por desa-
tarse una tormenta de nieve. A causa de la oscuridad, se extravía
Casos de Derecho penal
233
poco después de comenzar la tormenta. Dos horas más tarde, pre-
sa del frío, llega a una cabana, entra en ella sin necesidad de for-
zar la puerta de la casa, y enciende fuego con unos leños que en-
cuentra apilados junto a la chimenea. A fin de mantener el calor
del fuego, consume prácticamente toda la leña que había en la ca-
sa. Al otro día vuelve a la suya.
155 El incendio. Felipe se halla en un edificio que comienza a in-
cendiarse; como consecuencia de la humareda, no alcanza a ver
que a su lado hay una salida de emergencia, gracias a la cual po-
dría evitar el riesgo fácilmente. En tales condiciones, rompe los
vidrios de una ventana del edificio contiguo y entra en un depar-
tamento ajeno. En el departamento no hay nadie, pero él logra
abrir la puerta de entrada y salir luego a la calle por la puerta
principal del edificio. ¿Responde penal o civilmente de la rotura
de los vidrios?
156 Un mal susto. Dos amigos de Eleonora deciden darle un sus-
to. La noche del hecho, entra en su departamento con un juego de
llaves que aquélla le había prestado a uno de los amigos, y, cubier-
tos con una sábana, la esperan detrás de la puerta de su cuarto.
Cuando Eleonora entra en su habitación, se abalanzan sobre ella
a oscuras, gritándole. Entonces, la muchacha toma un adorno de
bronce que está cerca y golpea a sus amigos. Uno muere; el otro
alcanza a explicarle de qué se trata, después de haber sufrido só-
lo lesiones.
• Variante: Suponga ahora que, como consecuencia de la bro-
ma, Eleonora sufre un ataque al corazón y muere.
157 Ladrones de fruta. Un vendedor de frutas advierte que dos
hombres se apoderan de bolsas con mercadería de su negocio y
que intentan huir con ellas. Entonces les grita:
— ¡Alto o disparo!
Los ladrones escapan con dos bolsas de naranjas y una de man-
zanas. El frutero cumple su advertencia y dispara. Uno de los la-
drones queda gravemente herido. El otro había sufrido una lesión
menor; pero muere más tarde, al serle aplicado un tratamiento
 Marcelo A. Sancinetti
234
inadecuado en el hospital. El vendedor recupera su fruta. ¿Cómo
debe ser juzgada su conducta?
158 La lancha. Héctor ha caído al agua desde un espigón, en una
playa solitaria. Muy cerca de allí hay una lancha, propiedad de
Mercedes. Joaquín, amigo de Héctor, ruega a Mercedes que asis-
ta a su amigo con la lancha. Ésta le contesta que no puede arries-
garse a llevar la embarcación a un lugar tan peligroso como es
aquel donde ha caído el muchacho; tampoco admite que Joaquín
intente el salvamento solo con la lancha de ella. Entonces, Joa-
quín saca un arma de su bolso y le exige a la mujer que le entregue
la lancha. Joaquín logra salvar así a su amigo, pero la lancha su-
fre graves daños en la proa.
• Variante: Suponga ahora que Joaquín, por no saber conducir
lanchas, exige a la mujer que ella lo lleve hasta la zona del acci-
dente, también mediante el empleo de su arma.
159 Agresor agredido. El guardabosques Hernández divisa a unos
cincuenta metros a su enemigo Manuel Sánchez. No llega a ad-
vertir que éste ya había apuntado su escopeta contra él, para ma-
tarlo, cuando Hernández le dispara con la suya. Sánchez muere
instantáneamente.
160 Apenas con un bastón. Mario está a punto de ser agredido por
Jorge, que se acerca con un cuchillo. Mario, que tres semanas an-
tes lo había insultado gravemente, no tiene, para defenderse,
más que un valioso bastón de su amigo Osear. Cuando Jorge se
acerca, Mario rompe violentamente el bastón contra la cabeza de
Jorge, que queda herido. ¿Cómo deben ser juzgadas las lesiones y
el daño?
161 ¿Letrado consciente? El abogado Amarante toma a su cargo
la defensa de Santana, acusado de complicidad en delitos de ho-
micidio y robos. Durante una entrevista, Santana le confía secre-
tamente que algunos de sus amigos planeaban cometer un asal-
to a una compañía financiera, del que obtendrían una cuantiosa
suma, parte de la cual sería destinada a los honorarios de Ama-
Casos de Derecho penal 235
rante. El abogado decide dar aviso a la autoridad, que, sin embar-
go, el día del hecho no logra impedir el golpe. Sólo detienen a uno
de los asaltantes, el resto del grupo logra huir con el dinero. Final-
mente, Santana presenta querella contra su letrado por violación
de secreto profesional.
162 El gas. Germán, que está durmiendo, corre serio riesgo de as-
fixiarse, debido a un escape de gas. En esos momentos, una piedra
arrojada por Juan, que odia a Germán, rompe el hermoso venta-
nal del dormitorio, y permite casualmente que el gas se disipe.
Germán se salva.
163 Lucha libre. Manuel y Federico se disponen a practicar lucha
libre ante la inminencia de un torneo oficial. La pelea se hace ca-
da vez más dura, y Manuel, que estaba sufriendo los golpes más
fuertes, toma un pequeño caño muy consistente para golpear a
Federico. Este entiende que la acción de su adversario se apar-
ta de las reglas del juego y, cuando Manuel se dirige sobre él, le
quita una sevillana a su entrenador, que observaba pasivamen-
te, y se defiende con ella; Federico le causa a Manuel sólo heridas
leves.
164 La chimenea. Dos jóvenes se encuentran practicando andi-
nismo en una chimenea de ladrillos, de treinta metros, que hay
en una fábrica abandonada. El padre de uno de ellos, que estaba
sacando fotografías al pie de la chimenea, advierte que la soga
que sostiene a los menores, está a punto de romperse, y que no
aguantará a los dos. Consternado y confundido, sube por las esca-
linatas interiores de la chimenea y, desde la boca superior, luego
de corroborar que también los ladrillos donde la soga estaba suje-
ta cedían cada vez más, decide arrojar una piedra sobre el amigo
de su hijo, para que éste caiga y se libere la soga de todo su peso;
la piedra da efectivamente en el muchacho, que cae desde diecio-
cho metros de altura. En cuanto su hijo alcanza la boca superior
donde estaba su padre, piensa en lo ocurrido y, consternado, se
arroja desde lo alto de la chimenea. El padre baja las escalinatas
y, luego de comprobar que los dos muchachos han muerto, se diri-
ge a la comisaría más cercana, donde detalla lo ocurrido.
236 Marcelo A. Sancinetti
165 La vieja motocicleta. Horacio, que estudia derecho y guarda
su automóvil en el garaje de su amigo Raúl, le pide a éste que rea-
lice algunas reparaciones en su motocicleta, bajo la promesa de
que le pagará el trabajo en un plazo no mayor de dos meses. Raúl
accede. A los sesenta días, Horacio vende su moto sin saldar la
deuda que tiene con su amigo. Al otro día, Raúl le impide llevarse
su automóvil del garaje, hasta tanto no le pague lo que le adeuda.
Horacio le dice que no tiene derecho a eso, a lo que Raúl responde
que, comoquiera que fuese, no le dejará usar el auto hasta que sal-
de la deuda que subsiste por la moto.
166 Conducir de contramano. Un policía cumple guardia en una
calle que no tiene cartel indicador, pero que sin embargo, está ha-
bilitada para circular en una sola dirección. En ese lugar, sor-
prende a unos diez automovilistas por hora. En la última hora de
guardia detiene a un joven estudiante de derecho que le explica
que no hay cartel que indique el sentido de circulación. El agente
hace caso omiso a los reclamos y redacta un acta de comprobación
por circular de contramano. Finalmente, lo conduce detenido por
negarse a firmar el acta. El comisario lo retiene en la comisaría
durante más de tres horas con el fin de dejarlo luego en libertad,
pero, cuando se dispone a ordenarla, advierte que el detenido era
prófugo, y tenía recomendada su captura.
167 Muerte en la habitación. Susana invita a José —su novicn- a
encontrarse en su habitación en el primer piso de su casa. Éste
acepta. Durante la noche, luego de cruzar el jardín y trepar una
enredadera, el joven penetra por error en otra habitación, precisa-
mente en aquella en que duerme el padre de su novia. Este se des-
pierta sobresaltado y, sin reconocer al muchacho, le arroja un ja-
rrón, que da en su cabeza; el muchacho cae al jardín y allí muere.
168 Estudiantes de medicina. Gustavo quiere matar a Beatriz, su
antigua novia, actualmente casada con José. Una mañana se di-
rige a la casa de Beatriz, quien, tras atenderlo, accede a conver-
sar con él. Maliciosamente, Gustavo convence a Beatriz de que su
marido tiene relaciones amorosas con Patricia, hermana de ella,
con la que casualmente José prepara las últimas materias de su
Casos de Derecho penal 237
carrera. Le asegura que pronto podrá encontrarlo conversando
cálidamente en su propio automóvil, guardado en el garaje de la
casa conyugal. Precisamente, tal como Gustavo imaginaba, Pa-
tricia y José llegaban en ese momento de cumplir con su guardia
médica semanal y comentaban en el auto, como de costumbre, los
problemas que cada uno había tenido durante esa noche. Beatriz
baja indignada hasta el garaje y, al verlos —tal como Gustavo lo
había calculado—, se representa un tremendo cuadro familiar,
toma una pistola y, en el momento en que apuntaba sobre los pre-
suntos infieles, Gustavo dispara sobre ella, como quien actúa en
defensa de los atacados. Beatriz muere.
• Variante: Gustavo no da en el blanco y Beatriz mata a su her-
mana y a su marido. Gustavo sobrevive. Limítese al análisis de la
acción de Gustavo.
169 Partida de póquer. Miguel, Ovidio, Guillermo y Daniel están
jugando una dura partida de póquer por altas sumas de dinero.
Miguel y Ovidio son, entre sí, íntimos amigos, pero cuando se tra-
ta de jugar, cada uno participa, por supuesto, en interés propio.
Los otros jugadores son desconocidos. En un momento, Miguel
hace una "sucia jugada" por la que podría alzarse con una suma
cuantiosa. Al ver esto, Guillermo, indignado, intenta agredirlo
con un arma blanca de gran tamaño, con actitud que, al parecer,
podría llegar a la muerte. Miguel, que era muy ágil, le arroja inme-
diatamente una pequeña navaja, con lo que logra hacerle caer el
arma, al mismo tiempo en que Ovidio, sin poder recurrir a otro me-
dio para defender a Miguel, partía violentamente una silla contra
el agresor, aunque reconocía lo deshonesto de la actitud de su ami-
go. Guillermo sufre en su mano una pequeña herida a consecuen-
cia de la propia defensa de Miguel, pero, al provocarle varias frac-
turas la acción de Ovidio, debe permanecer inactivo durante no-
venta días. Analice tan sólo la acción de Miguel y de Guillermo.
170 Dos ladrones. En una calle oscura, Juan asalta a una anciana
durante la noche. Mediante el uso de un arma que exhibe a la víc-
tima, le requiere la entrega de su cartera y alhajas. La señora, te-
merosa, junta rápidamente todos sus valores y está por entregár-
selos, cuando, repentinamente, llega un tercero al lugar, Diego,
 Marcelo A. Sancinetti
238
quien, antes de que Juan —que no lo ha visto— se apoderase de los
objetos y escapara, toma una pesada piedra y la arroja contra la
mano del ladrón, a quien le hace caer su revólver. Cuando Diego
se abalanzaba sobre Juan, sale huyendo, abandonando incluso
su revólver.
Ocurrió empero que, cuando la mujer agradecía vivamente a
Diego por su oportuna y valiente intervención, Diego, creyendo
haberse cerciorado de que nadie lo viese, toma el arma dejada por
Juan y exige a la anciana la entrega de todos los valores en su be-
neficio. En ese momento, llegan dos policías que observaban des-
de cierta distancia. Diego es detenido.
Analice sólo la acción de Diego.
171 Transfusión coactiva127. El médico A está a cargo de una pe-
queña enfermería de campaña instalada en una lejana localidad
de la provincia del Chubut, donde se han detectado ciertos focos
de una posible epidemia cuyos orígenes son desconocidos. De allí
que ese puesto sanitario esté equipado con instrumental relativa-
mente completo y avanzado, para las proporciones de la enferme-
ría. En particular, podrían realizarse en él operaciones de cierta
complejidad y transfusiones de sangre de alta dosis de seguridad.
Durante una recorrida por el monte, el médico encuentra ca-
sualmente a un hachero en estado de gravedad por la herida muy
pronunciada producida sin quererlo por él mismo en su pie dere-
cho. El médico entiende que la herida podría ser cerrada sin in-
convenientes y ser salvado el hachero con alta dosis de probabi-
lidad, en tanto pudiera realizar una transfusión de sangre que
compensara la cantidad perdida. El médico advierte que sólo su
enfermera B tiene el grupo sanguíneo que podría salvar la vida de
su ocasional paciente. Sabido esto, el médico pone en conocimien-
to de la enfermera la necesidad de que se preste a una transfu-
sión. La enfermera se niega sobre la base de que siempre temió
que se diera la posibilidad de contagiarse alguna enfermedad a
través de operaciones de extracción de sangre. Al progresar la
gravedad del estado del hachero, el médico solicita a dos de sus
127
Inspirado en Kirsch.
Casos de Derecho penal 239
hermanos que le ayuden a reducir por la fuerza a la enfermera pa-
ra extraer sangre y hacerse al menos de una medida mínima pa-
ra mejorar las chances de supervivencia. Los hermanos acceden.
El médico adormece a la enfermera, extrae la sangre que necesi-
ta y logra salvar así la vida del paciente. ¿Qué tipos penales entra-
rían en consideración?; ¿hay justificación? ¿hay exculpación?
172 Por la carrera de perros128. Un guardabosques acaba de divi-
sar la presencia de un acampante que descansa con su perro jun-
to a un arroyo. En razón de que reconoce en el perro al rival más
duro para las inminentes competencias de trineos tirados por pe-
rros, en las que competirá él mismo con su grupo de huskies, el
guardabosques aprovecha un momento de distracción del acam-
pante para apalear al perro cuya bravura le hace temer una reac-
ción posiblemente violenta. Por los simulados gritos de auxilio da-
dos por el cuidador, el dueño del perro supone que éste ha atacado
al guardabosques, o amenazado con atacarlo; también cree que
puede seguir haciéndolo. Temeroso de que su perro termine lesio-
nado, el acampante ataca al guardabosques con una piqueta de
montaña hasta que todos cejan en la disputa. El guardabosques,
tras recibir fuertes golpes en el hombro y espalda, resulta con le-
siones leves.
173 Por pura agresividad^. Luis y Daniel tienen plena cons-
ciencia de que Ramón, ex-novio de la actual mujer de Daniel, se
aproxima rápidamente en clara señal de tomarlo a golpes de pu-
ño para descargar toda su ira. Daniel, al igual que Ramón, es un
hombre muy fuerte, pero no es propiamente pugilista o luchador,
como sí el agresor inminente. Daniel le pide a Luis, entonces, que
le facilite rápidamente su bate de béisbol, con el cual podrá ame-
drentar con alta probabilidad a Ramón, o en todo caso dejarlo fue-
ra de combate con el primer golpe. Luis, faltando a la verdad, le
dice que justamente ese día sacó el bate del baúl de su auto para
dejarlo en el club, pero que en todo caso tiene un cuchillo de gran-
128
Inspirado en Jakobs.
129
Inspirado en Jakobs.
240 Marcelo A. Sancinetti
des dimensiones con que podrá defenderse con eficacia en caso de
concretarse el ataque. Al no hallar otra salida, Daniel acepta el
cuchillo y, cuando ve que Ramón se acerca decididamente, le dice
—mostrándole el cuchillo—: "mejor quédate tranquilo y vete sin
hacerte el malo". Ramón se halla tan perturbado y está ya tan cer-
ca del ataque que intenta igualmente aplicar un fuerte derecha-
zo dirigido directamente a la mandíbula, con la esperanza de po-
der neutralizar la defensa armada con el antebrazo izquierdo. El
cálculo fracasa; tras el primer intento, Daniel clava el cuchillo en
el hombro del agresor, traspasando un músculo con tal fuerza que
el brazo derecho de Ramón queda debilitado para siempre para
toda clase de movimientos. No hay otras secuelas. Luego, Luis le
confiesa a Daniel que tenía efectivamente el bate de béisbol, pero
que quería darle realmente el medio más poderoso por viejas ren-
cillas con Ramón.
¿Cómo deben ser juzgadas las conductas de Luis, Daniel y Ra-
món? Concéntrese especialmente en la acción de Luis, en cuya
conducta se anida la dificultad teórica del caso.
174 Con las boleadoras 13°. En la misma hipótesis de hecho que
en el caso anterior, se modifica sólo lo siguiente: Luis no tiene con-
sigo un bate de béisbol, pero sí su juego de boleadoras, dado que
es un experto en un arte prácticamente desaparecido. Ha cazado
toda clase de animales con ese medio y participa ahora en compe-
tencias deportivas regionales en la captura de blancos en movi-
miento. Por esto mismo, podría al menos intentar derrumbar a
Ramón con el juego de boleadoras que Luis lleva consigo y dejar-
lo ya con esto fuera de combate, sin mayores secuelas físicas. Pe-
ro, por las mismas razones que en el caso anterior, prefiere entre-
garle a Daniel el cuchillo para que lo utilice en caso de necesidad.
175 El mirón13 \ Gustavo se halla acampando con su novia Clau-
dia en las cercanías del refugio del Cerro López. El descanso de
130
Inspirado en Jakobs.
131
Inspirado en Jakobs.
Casos de Derecho penal 241
ambos es interrumpido constantemente por un mirón que se aso-
ma constantemente por la ventanilla de la carpa. Así deciden co-
rrer el cierre de la ventanilla para no poder ser vistos, a costa de
perder así gran parte de la luz del día. El mirón, no satisfecho con
la pérdida, decide espiar ahora a través de la hendija que queda
entre el cierre de la puerta de la carpa y el piso de ésta. Enfureci-
do, Gustavo sale de la carpa en busca de su piqueta de montaña
para amedrentar al mirón, que sale corriendo sin menoscabos
personales. Al rato, sin embargo, los novios son nuevamente per-
turbados por el mirón, de tal modo que Gustavo decide ya correr-
lo hasta golpearlo de tal modo que le fractura una pierna y lo lesio-
na con fuertes golpes en el hombro. Tras esto cejan los incidentes.
176 Por llamar a los bomberos. En una casa particular, se origina
un foco de incendio de ciertas dimensiones, que mueve al vecino
de enfrente a llamar a los bomberos. Éstos advierten que no exis-
te otro modo de extinguir el fuego, que entrando con violencia a
la casa contigua, con roturas serias de costosos ventanales y una
considerable inundación de las habitaciones linderas. El fuego es
sofocado. El dueño de la casa dañada denuncia al vecino, en razón
de que puede probar que llamó a los bomberos gustoso de ver ro-
tos sus ventanales e inundada su casa.
177 Salvamento inútil. Se desata un incendio en una casa de fa-
milia. Se supone que una muchacha de veinte años ha quedado
atrapada en el baño. El bombero A no sabe si la muchacha sigue
aún convida, pero sí sabe que el único intento a su alcance sólo po-
dría ser realizado a costa de los bienes materiales de un tercero
ajeno al conflicto, de la casa contigua. Tras haber afectado los bie-
nes del tercero, al llegar al lugar en que la muchacha podía estar
muriendo el bombero sólo encuentra y rescata, en definitiva, el
cuerpo ya muerto.
178 El cruce del río. Tras los continuos ruegos de su amigo, a
quien le había advertido del peligro de una tormenta, el dueño de
un velero se dispone a cruzar a su amigo al otro lado del río; du-
rante el viaje, la nave se escora tanto por fuerza de la corriente,
que aquel amigo cae al agua y muere ahogado.
 r
242 Marcelo A. Sancinetti
179 El policía de barrio. El policía sorprende in fraganti a un la-
drón y lo detiene provisionalmente en circunstancias en que po-
dría hacerlo legítimamente, dando aviso inmediato a la autoridad
judicial competente. Pero él lo detiene sólo tres horas en el cala-
bozo de la seccional, para soltarlo luego, recomendándole la auto-
corrección para casos futuros.
• Variante: Al aprehender al ladrón, el policía pensaba real-
mente soltarlo unas horas después, sin dar aviso a la autoridad.
Al llegar a la seccional, sin embargo, recapacita, instruye las pri-
meras diligencias y da aviso al juez en turno. ¿Modifica esto la so-
lución con relación a la del caso-base?132.
180 El escape de gas. A sabe que B se halla inconsciente, en la sa-
la en la que un escape de gas lo asfixiará en poco tiempo si alguien
no lo rescata de allí, para lo cual habría que romper primeramen-
te el ventanal. Con la rotura del ventanal solamente, sin embar-
go, no será suficiente para salvar aB, dado que el mal estado de B
hace imperioso que sea sacado de allí y que le sean aplicados los
elementos necesarios para su recuperación. A es el único que pue-
de actuar en pos del salvamento, pero no quiere entrar al lugar y
tampoco tiene un deber jurídico especial de hacerlo, más allá del
deber general de solidaridad. A sólo atina a arrojar una piedra y
romper el ventanal. Al no entrar nadie a socorrer a la víctima, B
muere. ¿Está justificada la acción de romper el ventanal?
• Variante: B muere, pero, gracias a la mayor cantidad de aire,
la muerte se retrasa unos veinte minutos.
181 Entre dos riesgos. El maestro particular de inglés de una niña
de catorce años, que lleva dos años en esta tarea y que ocasional-
mente encuentra sola a su alumna por una o dos horas, se ha en-
terado de que dos conocidos suyos, entrarían a la casa de la fami-
lia, con fines de robo y las más graves intenciones depredatorias;
132
El caso-base está inspirado en un planteamiento de mi tesis doctoral, Teoría
del delito y disvalor de acción. La variación fue sugerida por Juan Agustín Matta
(asistente de mi cátedra en la Universidad de Buenos Aires); así variado, el caso
presenta una modalidad de interés dogmático, poco explorada.
Casos de Derecho penal 243
el maestro mismo, con todo, no tiene ninguna participación en ese
plan. Hace tiempo que el maestro quiere seducir a la chica, pero
le parece arriesgado hacerlo en la propia casa de sus padres y, por
ello, hace tiempo también que juega con la idea de llevarla a otra
parte. Sabe que este día sería una ocasión ideal para concretar el
hecho, puesto que, aun cometiendo él un grave delito, de cual-
quier modo mejoraría la situación de la víctima. Así es como invi-
ta a la niña primeramente a compartir un helado en la heladería
de la esquina de la casa, no muy distante, tampoco, de la casa de
él mismo. La chica acepta. Pocos minutos después de la salida de
ambos del domicilio de la alumna, entran los ladrones por otra
puerta, arrasan con lo que encuentran y roban dinero, joyas y
otros objetos de valor, causando también serios daños materiales.
Resuelva el caso según los siguientes desenlaces:
a) Tras haber tomado el helado, el maestro le pregunta si tiene
interés en ir a conocer su biblioteca, a fin de que la tenga en
cuenta para cuando deba consultar viejas enciclopedias es-
critas en inglés. La alumna huele que algo anda mal y se va
corriendo en dirección a la casa de su abuela.
b) ídem a, pero la niña accede también a ir a la casa del maes-
tro, en la que efectivamente es tomada por la fuerza por és-
te, quien comete abusos que llegan al acceso carnal.
c) ídem a, pero, al llegar al domicilio del maestro, éste le reve-
la sus intenciones, las que ella rechaza. El maestro no se
atreve a seguir adelante con su plan de violación y la acom-
paña a la casa, donde encuentra a los padres y a la policía,
llamada por el robo y por lo que se creía que era un secues-
tro de la hija.
182 El perro de Paulina. Eduardo quiere matar al perro de Pauli-
na, por las continuas molestias que le causa. Una mañana, mata
al animal de un disparo, sin conocer que el can había sido atacado
por la rabia y que estaba a punto de morder a dos pequeños que se
hallaban jugando en el lugar (esa mañana había mordido a otro
niño). Paulina decide, en un principio, no querellar penalmente a
Eduardo, ni demandarlo tampoco civilmente; pero, por motivos de
venganza, concibe la idea de matar al gato de la madre de Eduar-
244 Marcelo A. Sancinetti
do, que también —decía— la molestaba a ella. Se decide a colocar
una trampa en la pared medianera que separa los jardines de am-
bas casas. La trampa estaba formada con un aro con dientes cor-
tantes que se cerraba —una mitad sobre otra— en cuanto un pe-
so superior a los 1.200 grs. se apoyara en la base de un resorte,
que hacía accionar el sistema. Al anochecer, Paulina coloca la
trampa. Durante esa noche, ella se despierta repentinamente,
oye aullar normalmente al gato, y, condolida por lo que podría su-
cederle, decide deshacer su plan. Se levanta, sale al jardín y de-
sengancha el resorte, de tal modo que el percutor que cierra los fi-
los mortales ya no puede ser accionado. Dado que la trampa se
hallaba sumamente engrasada, Paulina la deja arriba de la me-
dianera, para proseguir durmiendo, sin ensuciarse, ni ensuciar
tampoco su ropa de cama, pensando en retirarla de allí a la ma-
ñana siguiente. Poco después, el gato de la madre de Eduardo va
caminando sobre la medianera y tropieza con la trampa, que cae
sobre el jardín y, a su vez, el gato, también sobre ella. En la caída,
el gato pierde la pata, cortada por el filo del aro; eso hace necesario
que su dueña lo sacrifique. La madre de Eduardo querella a Pau-
lina por delito de daño. Paulina, a su vez, pone querella por idén-
tico delito contra Eduardo, por la anterior muerte de su perro.
Existen constancias policiales de aquella muerte del perro, así co-
mo también certificados que acreditan el estado rábico que lo afec-
taba. Testigos de aquel hecho testimonian los móviles que había
tenido Eduardo al matar al perro.
183 El cambio de médico. Durante los preparativos para un parto
muy prematuro de la señora X, el médico A sufre un ataque car-
díaco, debido a lo cual es reemplazado con urgencia por su colega
B, quien desconoce que la parturienta le ha expresado terminan-
temente al otro médico su voluntad de que (en caso de conflicto en-
tre su vida y la del no nacido), opte por intentar siempre llevar el
parto a feliz término. El nacimiento se torna justamente peligro-
so para la vida de la madre, y el nasciturus aparece, además, como
de poca viabilidad. B interrumpe el embarazo y salva a la mujer.
184 Laruedadelabici. Un hombre de gran envergadura física ve
caer al agua a una chica que estaba usando un bote a remo. El bo-
Casos de Derecho penal 245
te se desplaza solo hacia el lado opuesto al de la caída de la adoles-
cente. Ella está a no más de treinta metros, pero él mismo no sabe
nadar. Ninguna otra persona aparece en las cercanías. La chica
resiste como puede, pero grita en pos de auxilio. El hombre ve allí
cerca una bicicleta asegurada a un árbol con un candado. Aél se le
ocurre que, arrancando una rueda de la bicicleta —lo que él po-
dría realizar valiéndose del hacha de mano que lleva consigo—, y
arrojándola hacia donde está la muchacha, quizá pudiera ocurrir
que la rueda llegase a flotar, porque ve que es de material moder-
no, muy liviano, y el neumático, a su vez, bastante grueso; le pa-
rece difícil que llegue a soportar a una persona, pero quiere inten-
tarlo de todos modos. Sin pensarlo más, logra arrancar una rue-
da de la bicicleta, y la arroja en dirección la chica. La rueda cae al
lado de la muchacha, que alcanza a tocarla, pero la rueda se hun-
de inmediatamente, porque no resiste en el agua ni siquiera su
propio peso. La chica muere ahogada. Al aparecer el dueño de la
bicicleta y enterarse de lo sucedido, denuncia al "salvador frus-
trado", por lo que califica como delito de robo o bien, entiende, al
menos daño.
185 El espejo sanador. En un pequeño pueblo del Chaco vive una
señora, Ofelia, que tiene fama de "bruja sanadora"; cada tanto, es
consultada para curar enfermedades menores. Ella actúa con
frecuencia sin ningún interés económico; otras veces, por precio.
No hace propiamente "curas médicas", sino que lleva a cabo pro-
cedimientos salvadores, como romper espejos, clavar alfileres en
fotografías de la persona enferma —especialmente en las partes
que se corresponden a las zonas afectadas del cuerpo—, poner flo-
res debajo de la cama del enfermo, etc. Cierto día es consultada
por la gripe que afecta a un niño de diez años, por lo cual, la ma-
dre del niño enfermo la conduce hasta el lecho en que guarda re-
poso. Ofelia le recomienda a la madre que rompa todos los espe-
jos de la casa; le asegura que, gracias a ello, el niño sanará. La ma-
dre rompe así los cuatro espejos de diferente tamaño que tenía en
su casa. ¿Comete con esto, Ofelia, un delito de daño?
• Variante: Resuelva ahora el mismo caso, presuponiendo que
Ofelia le recomienda a la madre del niño que, cuando pueda, rom-
246 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 247

pa los espejos de la casa de su vecino, en razón de que el "mal es-
píritu" se halla alojado allí. ¿Cómo debe ser juzgada la conducta
de la madre y de Ofelia?
189
186 Sin los recaudos debidos. El médico M, confiado en su buen
"ojo clínico", da carácter concluyente a ciertos síntomas exteriores
de un embarazo que indicarían la posibilidad de que el desarrollo
de la gestación pusiera en peligro la vida de la madre, como resul-
tado de lo cual practica un aborto en la mujer embarazada, sin to-
mar todos los recaudos que habría indicado la ciencia médica pa-
ra estar seguro de la situación de necesidad. La madre había da-
190
do su consentimiento, en razón de que partía de la base de que la
opinión del médico estaba suficientemente fundada. Resulta em-
pero que la interrupción del embarazo era casualmente necesaria
y, en el caso de que se hubiera cumplido con todos los recaudos de-
bidos, habría sido reconocida como efectivamente "indicada".
• Variante: Un análisis profundo habría revelado que el emba-
razo no generaba en realidad ningún riesgo.
tando en B, que muere al igual que C. ¿Modifica esto la solución
que corresponde al caso-base para la responsabilidad de A?
Dos muertos. A quiere matar a B, en el mismo momento en
que — sin que aquél lo advierta— B está por matar a C. El dispa-
ro de A mata aB, pero al desplomarse, B alcanza a disparar igual-
mente contra C, que muere en el acto.
• Nota: Este caso es similar a la variante del caso anterior; pe-
ro no tiene la misma estructura.
El tallerista. El contador de un taller mecánico le informa al
empleado que se halla en "recepción y entrega de vehículos" que
la cuenta de reparaciones correspondiente al automóvil del inge-
niero García ya ha sido saldada por éste, y que el cliente pasará a
retirar su vehículo. Al presentarse García en busca de su auto, el
empleado se niega a la restitución, sólo para fastidiarlo, sin saber
que, en contra de lo que se le había informado, la factura, en rea-
lidad, se hallaba aún sin pagar.

187 Rodeado. El suboficial de policía A ordena a sus agentes ro-
dear al asesino que dispara contra ellos dentro de un galpón oscu-
ro, de una manera tan cercana y peligrosa, que, al acercarse tan-
to entre sí, resulta difícil, para cada agente, distinguir entre el su-
jeto perseguido y sus restantes compañeros; de tal modo que el
mismo A confunde al final la silueta de uno de sus agentes con la
del agresor, de tal modo que mata finalmente a ese agente.
188 Salvamento sorpresivo. A quiere matar a B, a quien le está
apuntando muy de cerca el ladrón C —a quien, sin embargo, el
primero no alcanza a ver—. Al disparar, la bala del arma de A re-
bota en una arista metálica próxima al lugar en que se hallaba B,
de tal modo que se desvía y alcanza finalmente a C, quien muere
después de unas horas a consecuencia del disparo, mientras que
de este modo A termina salvando aB.
• Variante: Cuando el ladrón C caía al piso, malherido, había
alcanzado a disparar su propia arma por pura perversidad, acer-
191 Obreros u ovejas. Un pequeño tren de montaña formado por
una locomotora y dos vagones queda sin control por el desmayo
del conductor, de tal modo que podría ocurrir que por el brazo A
de la vía que allí se bifurca — por el que correría el tren si no se
hace un cambio— terminen arrollados dos obreros que trabajan
en el lugar con máquinas sumamente ruidosas y que, por ello, no
pueden advertir el peligro inminente. Asu vez, el guardagujas^,
que advierte el movimiento descontrolado de la locomotora — con-
trario a lo que indicaban en ese momento las señales (prohibido
avanzar) — , no ve en absoluto la posición de los obreros, mien-
tras que sí ve unas ovejas que pastan desordenadamente por el
brazo B de la bifurcación. Si él hace el cambio desde la vía A —por
la que correrá el tren si no hay modificaciones — hacia la vi aB , po-
siblemente sean arrolladas algunas de las ovejas. Por resenti-
mientos contra el dueño de los animales, Xhace el cambio y la lo-
comotoray sus vagones toman rumbo efectivamente por la vía5,
en dirección a las ovejas. Al chocar contra éstas muy poco des-
pués de la bifurcación, y tras matar a algunos de los animales,
 Casos de Derecho penal
248 Marcelo A. Sancinetti
el tren descarrila y cruza descontrolado en plano inclinado ha-
cia el sector de la vía A, matando a uno de los dos obreros que allí
trabajaban.
192 El globo. Cuatro amigos, expertos en vuelos en globo, deciden
hacer una travesía juntos en el aparato de uno de ellos, y, por cier-
to, en el de mayor potencia y seguridad de vuelo. Durante el mo-
mento en que van a atravesar unas cumbres, no demasiado altas,
del sur argentino, advierten que el aparato está sufriendo des-
perfectos tales que el vuelo comienza a ser inseguro. En un mo-
mento advierten que, decididamente, si no pierden unos 60 kg de
peso, la maniobrabilidad del globo se hará nula y golpearán con-
tra las cumbres o caerán hacia un precipicio sin más ni más. Uno
de ellos propone entonces un pacto, conforme al cual quien resul-
te sorteado por un procedimiento igualitario, saltará de la aero-
nave hacia la nieve, con la esperanza de caer de modo favorable,
pero con la mayor probabilidad de perder la vida en el salto. Todos
aceptan. El proponente mezcla entonces cuatro números en su
gorra, uno de los cuales lleva la inscripción: "el salto me toca a
mí". Cada uno de los otros tres saca su número, todos sin marca.
El proponente se revela y no quiere saltar, los demás lo arrojan
por la borda. El pánico del proponente conspira contra un salto
eficiente; da de cabeza contra una roca no muy grande, rodeada
de nieve. Así muere.
• Variante: El proponente acepta, salta y muere.
193 El útero sano133. Un médico le suministra a una mujer cier-
tas dosis periódicas de un medicamento que dañará superficial-
mente el útero de la mujer, de tal modo que, bajo una primera
apreciación visual, haría razonable un diagnóstico según el cual,
si el útero no fuera extirpado, la mujer correría serio riesgo de
perder la vida en breve lapso. Todo el tratamiento se hallaba con-
certado con la mujer. Tenía por finalidad que un cierto día, cuan-
133
El caso está tomado de un film que se conoció en Buenos Aires como "Daños
corporales".
249
to los medicamentos lesivos hicieran crisis en el útero, se presen-
tara la mujer en sala de urgencia del mismo hospital donde tra-
baja aquel médico, y éste (u otro médico) pudiera tomar una deci-
sión apresurada de salvar la vida a costa del útero, que aparecie-
ra ante los ojos de los demás, como la decisión correcta según la
lex artis. Tras la intervención, análisis más profundos podrían
determinar la inutilidad de la pérdida del útero, y, de consiguien-
te, quedaría habilitada una posible acción de daños y perjuicios
posterior contra el hospital o contra el médico, a responder por la
aseguradora respectiva. El proyecto se lleva a cabo, mas, a raíz de
ciertos defectos en el plan de ejecución se comprueban todas las
circunstancias de hecho, es decir, el carácter preconcebido de to-
do el plan.
• Anotaciones y variantes: Déjese de lado el posible delito de es-
tafa contra la compañía de seguro, en razón de que el caso no dice
que se haya llegado a un principio de ejecución con relación a la es-
tafa (ej., se descubre todo antes de que la mujer reclame nada a la
aseguradora). Concéntrese la atención, pues, en las lesiones co-
metidas por el médico contra la mujer.
Para la mejor discusión y solución de los problemas encerrados
en el caso, resuélvase la misma situación de hecho con diferentes
alternativas:
a) Primero, analizando la acción del médico que extirpa el
útero sin atención al ardid previo, por ejemplo, porque el
médico que interviene no es el mismo que había preparado
el ardid y no sabe nada de la situación.
b) Segundo, analizando la acción del médico que preordena
una situación de necesidad real, y luego extirpa el útero so-
bre la base de esta necesidad, para salvar la vida de la ma-
dre; ¿cómo deben ser juzgadas esas lesiones? ¿Cómo opera
el consentimiento de la víctima?
c) Tercero, suponiendo ahora que la mujer misma fue enga-
ñada desde el comienzo, por ejemplo, porque el médico era
su hermano, que creía más útil que la hermana gozara de
una alta indemnización, que el mantener la integridad de
su cuerpo.
 T
Marcelo A. Sancinetti
250
194 Para llegar a la hostería134. Un médico se dirige con su auto-
móvil hacia la hostería "Los Patitos" sita a orillas de un lago. Ha
efectuado allí una reserva que le será respetada sólo si arriba al
albergue antes de las 22 hs. Tiene el tiempo relativamente justo
como para llegar a horario. Cuando llega al punto de intersección
de una ruta de ripio con la ruta principal asfaltada, se halla a só-
lo 10 km. de la hostería, si es que sigue la ruta de ripio, y a unos 45
km, si sigue conduciendo por la ruta principal. Sólo por la ruta de
ripio tiene, pues, la posibilidad de llegar en el momento indicado.
Pero ocurre que la ruta de ripio se halla clausurada por estar a
punto de iniciarse tareas de pavimentación; dos vallas policiales
cierran el paso, vallas que el médico no podría remover por sí mis-
mo, pero sí romper con el uso de una piqueta de montaña, que lle-
va consigo. Lo asalta la tentación de hacerlo, al mismo tiempo en
que recibe una llamada del centro de medicina prepaga para el
cual él trabaja, que indica la necesidad de atender de urgencia a
un enfermo que padece altas fiebres, y que se halla solo en su ca-
bana de descanso, situada 5 km antes de la hostería, siguiendo
también la ruta de ripio. El llamado le da coraje al médico para
romper las vallas y seguir la marcha por la ruta más corta, pero
sabe desde ya que no pasará a atender al enfermo, actitud que in-
tenta ocultar haciendo una nueva llamada unos minutos des-
pués, informando con falsedad que su automóvil ha tenido un
desperfecto. De ese modo llega a la hostería a las 21:45 hs. y pasa
allí su fin de semana de descanso. El enfermo superó el ataque fe-
bril gracias a la llegada de otro médico, que pudo arribar a las 24
hs. de esa misma noche.
195 Tú eres mi destino. Enunantiguo/íZm(conWilliamHurtyTi-
mothy Hutton), que lleva el título adoptado para este caso, se da
una escena que presupone transcurrir en la segunda guerra mun-
dial, en la cual un soldado americano pretende matar a otro de su
mismo pelotón, en verdad su cuñado, con quien guardaba viejos
rencores por asuntos de familia (aquel a quien el autor quería ma-
tar había desposado a la hermana en situaciones familiares con-
134
Inspirado en Jakobs.
Casos de Derecho penal 251
flictivas, que habían derivado en la muerte del padre de la novia,
en un accidente). El hecho transcurre en un galpón oscuro, al que
el pelotón de soldados americanos entra con fines de reconoci-
miento. Poco después de apostarse sigilosamente para matar de
un tiro a su cuñado, actuando a media luz, el soldado agresor dis-
para contra su víctima. El disparo no da en el blanco, sino un poco
detrás del cuerpo al que se había apuntado, justo en el lugar en
que se hallaba agazapado un soldado alemán, que estaba a punto
de matar a la misma víctima en acción de guerra. La historia con-
tinúa con la condecoración del soldado, por haber salvado la vida
de un camarada. Traslade esa situación de hecho a territorio ar-
gentino, suprimiendo la circunstancia "guerra". ¿Qué problemas
dogmáticos plantea el caso, es decir, cómo debería ser analizada
la acción del autor del hecho, condecorado en la película?
196 El bate o el revólver. M, dueño de una antigua casa señorial,
llega de su trabajo en momentos en que oye los gritos de su mujer,
atacada probablemente por un ladrón. Sube rápidamente a la
planta superior, de la que provienen los gritos. Ala carrera toma
un bate de béisbol que normalmente se guarda tan sólo apoyado
tras la escalera. Al llegar a la puerta de la habitación, oculto a me-
dias, alcanza a percibir que el ladrón está armado con un cuchi-
llo; M no alcanza a ver bien si, además, aquél lo está también con
arma de fuego. El agresor está de espaldas a la puerta, sólo a uno
o dos metros; por eso, con un golpe certero dado con el bate, muy
probablemente dejaría al ladrón fuera de combate, excluyendo to-
do riesgo posterior, pero, en razón de que teme que, de fallar el
golpe, devenga lo peor, prefiere tomar un arma de fuego pequeña
que guarda sobre el dintel de la puerta y con ella le dispara al la-
drón, por la espalda, tres o cuatro disparos, hasta verlo caer, pre-
sumiblemente muerto. Al llegar la policía al lugar, se constata
que el agresor, que había recibido efectivamente tres disparos,
uno en la nuca y dos en la espalda, estaba en verdad sólo incons-
ciente y es llevado a un hospital, en el que muere, de todos modos,
dos horas más tarde, en razón de que la gravedad de las heridas
ya habían hecho imposible un salvamento eficaz.
 — §3 —
CULPABILIDAD
Prolegómenos
En una sistemática de la estructura del hecho punible que dis-
tingue el ilícito doloso del ilícito imprudente —la cual deriva de la
teoría final de la acción—, al análisis de la culpabilidad le queda
una comprobación puramente negativa para indagar si concurre
alguna circunstancia que "excluya" la culpabilidad—en este sen-
tido, de modo relativamente similar a la forma en que operan las
causas de justificación—.
En este ámbito, la doctrina dominante incluye problemas de
tres planos distintos:
a) la "imputabilidad", en el sentido de capacidad de culpabili-
dad (pues también existe otro sentido de "imputabilidad",
que concierne a todos los presupuestos del hecho punible,
tal el uso del Título V, Libro I, previo al art. 34, Cód. Penal),
que falta en casos de insuficiencia de las facultades menta-
les, alteración morbosa de ellas o perturbación grave de la
consciencia que impidan comprender la criminalidad del
acto o dirigir las acciones según esa comprensión;
b) la consciencia potencial del ilícito, a lo que se contrapone el
error de prohibición no imputable (o inevitable); y
c) la exigibilidad de otra conducta, a lo que se contraponen las
llamadas "causas de inculpabilidad" (o de tnexigibilidad de
otra conducta).
254 Marcelo A. Sancinetti
Formular casos productivos especialmente sobre el primer gru-
po de problemas es especialmente difícil, porque las cuestiones re-
levantes sólo pueden ser discutidas en forma suficientemente fun-
damentada y fructífera si el caso está bien circunstanciado —p.
ej., en un caso real, con todas las circunstancias del expediente o
de la vista oral—. Dicho a modo de ejemplo: si se ha de tratar un
caso de enfermedad mental, ello sólo puede llevarse a cabo de mo-
do razonable sobre la base de dictámenes psiquiátricos o psicoló-
gicos que expliquen las condiciones de salud o desarrollo mental
de una persona determinada; por ello, la construcción de un caso
de estudio de "inimputabilidad" es algo artificial —prescindien-
do, naturalmente, de la transcripción de sentencias o de dictáme-
nes médicos concretos, incluso deficientes, para juzgar sobre su
idoneidad, etc.—.Algunos de los casos construidos como de "inim-
putabilidad", sea en la cátedra o en el ejercicio práctico, pueden
ser en verdad de falta de acción, presupuesta la inconsciencia ab-
soluta. Tanto en un tema como en el otro pueden darse hipótesis
de actio libera in causa (alie). Con un caso de esta índole inicia es-
te capítulo, reproduciendo un breve fragmento de una antigua
sentencia. Le sigue la transcripción de una sentencia muy exten-
sa dictada en un resonante caso, en el que un hombre mató a su
suegra, esposa e hijas, en lo que pudo ser un trastorno mental de
intensidad suficiente como para afirmar la inimputabilidad. Se-
guirán, también, otras documentaciones de la jurisprudencia.
Algo más útil para el trabajo dogmático es el entrenamiento
para detectar problemas de "error de prohibición", pero al llegar
al punto de resolver sobre la "evitabilidad", nuevamente la tarea
tiene sentido sólo si existe un cuadro suficientemente amplio de
circunstancias concretas que permitan una valoración. De todos
modos, los casos que siguen serán ilustrativos, incluso por aque-
llo que es desacertado en las resoluciones que seguirán a las de
(in)imputabilidad, es decir, las que atañen a error de prohibición.
Teniendo en cuenta estas advertencias, con todo, han de ser
enfrentados los casos siguientes. Téngase en cuenta, asimismo,
que en parágrafos previos, especialmente en "tipo subjetivo", han
sido dados casos que, correctamente clasificados, deberían ads-
cribirse a este capítulo, así como también aquí habrá otros casos
que, estrictamente, sean en verdad de "error de tipo" (= exclusión
Casos de Derecho penal 255
del dolo, no de la culpabilidad). Esta técnica no persigue (tan só-
lo) "confundir", sino que tiene la misión de entrenar también en
la correcta identificación de un problema, desconfiando del mo-
do en que el caso viene tratado por otro participante del sistema
penal. Son especialmente difíciles de clasificar los supuestos de
error sobre presupuestos objetivos de una causa de justificación,
los cuales, según se vea la cuestión desde el punto de vista teóri-
co, pueden concernir directamente a la justificación en sí misma,
no a la (inculpabilidad. También de estos casos se puede encon-
trar aquí un grupo considerable, como igualmente casos de error
"de motivación", de difícil solución.
Las causales de "exculpación" tienen, por último, una estruc-
tura similar a las causas de justificación. Su entidad teórica au-
tónoma es oscura; su incidencia en la práctica cotidiana, relativa.
A—Sentencias
197 Lo veía "doble". Celestino C. era bebedor empedernido. No le
faltaba experiencia en estar ebrio y le gustaba reincidir. Cierta
noche había bebido ya lo suficiente cuando se cruzó con un agen-
te de policía que le exigió identificarse. Celestino C. no pudo so-
portar que perturbasen su "andar filosófico" y por ello agredió al
policía a golpes de puño. El policía sufrió lesiones leves, pero con-
siguió reducirlo y llevarlo consigo a la seccional.
El caso está "imaginado" a partir de las pocas circunstancias
fácticas que surgen del fragmento escueto que se publica en la co-
lección de sentencias de la Cámara del Crimen de la Capital, por
un caso de esas características habido casi a comienzos del siglo
pasado.
El texto dice así (ortografía originaria):
CÁMARADEL CRIMEN DE LA CAPITAL135
"Buenos Aires, 4 de julio de 1924.
»
"El acusado ha realizado los hechos que se le imputan, siendo indu-
dablemente irresponsable del atentado a la autoridad por cuanto se
135
Causa "Costas, Celestino", publ. en: "Fallos, C.C.C.", 1.1, p. 194.
 F
256 Marcelo A. Sancinetti
trata de un delito que requiere la intervención del dolo, en el caso ex-
cluido, por hallarse probado que el reo se encontraba en el momento
en estado de inconsciencia (art. 34, inc. 1°, CP) estado que sin embar-
go no excluye su responsabilidad en el delito de lesiones, por ser éste
un delito susceptible de cometerse por culpa (art. 94), en cuyo senti-
do le es imputable, no obstante su estado de inconsciencia, en razón
de que siendo un ebrio consuetudinario, su ebriedad no puede consi-
derarse involuntaria, y en consecuencia, la previsibilidad de un re-
sultado ilícito se encuentra legalmente a su cargo según la doctrina
del art. 34 inc. 1°, citado.
)>
"Ramos Mejía — Oribe — González Roura."
Anotación
Se trata de una situación de hecho propia de la actio libera in
causa (alie) y que está bien resuelta en la sentencia. La formula-
ción literal puede ser confusa, juzgada con las categorías vigentes
en la dogmática actual. Pues en aquella época era propio del jui-
cio sobre dolo e imprudencia que se estuviera previamente ante
un autor imputable. Pero la decisión puede traducirse así al len-
guaje actual: el autor obra con dolo de hecho, en el sentido de que
sabe que le está pegando a alguien, y eventualmente también a
un policía, pero lo está haciendo en forma imposible de responder
penalmente, por el alto grado de ebriedad que padecía. De la rea-
lización típica dolosa de atentado a la autoridad (art. 237, Cód.
Penal) y lesiones (art. 89, Cód. Penal), que está completa, el autor
es ¿mmputable. Pero su situación de inimputabilidad le es, a su
vez, imputable, por su "culpa previa" (alie): le era evitable "andar
así". En caso de "culpa previa" se puede plantear aun la posibili-
dad de una preordenación dolosa de la utilización de sí mismo co-
mo "instrumento" en estado de inimputabilidad, a la manera de
una autoría mediata. En los hechos, sin embargo, esta construc-
ción es bastante "ajena al mundo". Las posibilidades de conducir-
se a sí mismo en un estado posterior de irresponsabilidad hacia
una meta definida son, normalmente, reducidas. Por ello, salvo
situaciones excepcionales, para una imputación por dolo faltaría
el elemento "dominibilidad" o "conducibilidad" propio de la impu-
tabilidad objetiva del hecho doloso: no es racionalmente perse-
guible, ya obj etivamente, realizar un hecho determinado usándo-
Casos de Derecho penal 257
se a sí mismo como instrumento en estado de imposiblidad de di-
rigir sus acciones.
Eso hace que decaiga la imputación del hecho a un riesgo asu-
mido dolosamente en el momento previo (por más que hubiera
habido dolo luego, en el momento final, sin culpabilidad); es decir,
cuando hubo dolo, faltó la imputabilidad, mientras que en el mo-
mento previo (alie), en que hay imputabilidad, no es posible ha-
blar de un riesgo conducible dolosamente (= en suma, falta un do-
lo culpable). Pero, a su vez, si bien no es perseguible objetivamen-
te el realizar una meta conduciéndose a sí mismo en estado de
ebriedad, sí es razonable tratar de evitar entrar en tales estados,
por el riesgo indeterminado de que uno genere en tal situación de
irresponsabilidad cualquier clase de riesgos, p. ej., de resistir a
una autoridad o lesionar al agente respectivo. Por tanto, sólo que-
da la posibilidad de imputar la realización del tipo en forma im-
prudente, al acto previo (que es el verdaderamente típico y culpa-
ble: allí se viola el deber de cuidado), cuyo riesgo, ya reprobado en
ese entonces, se realiza en el momento ulterior —como "resulta-
do"—. De allí que, en el caso, sea correcta la adscripción de res-
ponsabilidad por el tipo de lesiones imprudentes (art. 94, Cód.
Penal), excluyéndose la del tipo de atentado a la autoridad, sólo
comisible con un "dolo culpable".
198 A la suegra, a la esposa, a las hijas. El 15/11/1992, el señor Ri-
cardo A. B., quien se sentía cotidianamente sometido a burlas y
vejámenes por su mujer, suegra e hijas, tuvo un entredicho con su
esposa, quien lo agravió de palabra más de una vez. Eso irritó al
marido, quien, al ir en busca de un casco que iba a ponerse para
hacer unas tareas de reparación en la parra de su casa, tuvo a la
vista, tras una escalera, una escopeta que se guardaba en el do-
micilio y junto a ella una caja de cartuchos. Tomó esta escopeta y
descerrajó dos tiros a su mujer, luego a su suegra que acudió a ver
qué pasaba y finalmente a sus dos hijas. Todas murieron. El au-
tor decía haber tomado consciencia del hecho al verse con la esco-
peta en la mano y los cuerpos de las víctimas en el piso. Posterior-
mente arrojó el arma, seccionada en tres partes, en diversos luga-
res de las cercanías. Días después acompañó a las autoridades
policiales en busca del arma, ubicando todas sus partes. Los he-
9 — CASOS DE DERECHO PENAL
258 Marcelo A. Sancinetti
chos como tales no fueron objeto de discusión en el juicio. Presu-
poniendo que hubiera tenido consciencia de que mataba efectiva-
mente a todas estas personas, se habría tratado de tres homici-
dios calificados por el vínculo (cónyuge, descendientes), en el sen-
tido del art. 80, inc. 1 del Cód. Penal, más un homicidio simple,
respecto de la madre de su mujer.
El hecho fue muy comentado en su momento. La autoría no era
objeto de discusión. La relación causal y demás circunstancias de
la tipicidad, tampoco. El punto en cuestión anidaba en la capaci-
dad de culpabilidad del autor, es decir, en si había sufrido en el
momento del hecho un trastorno grave de su consciencia que le hu-
biera impedido comprender la criminalidad del acto. La entonces
Cámara 3.a Criminal y Correccional de La Plata condenó a£ a la
pena de reclusión perpetua, accesorias legales y costas (arts. 79,
80, inc. 1, Cód. Penal), por entender que el autor había obrado im-
putablemente. La sentencia trae a colación diferentes afirmacio-
nes de los dictámenes periciales, que pueden ilustrar al estudian-
te de derecho, así como también a fiscales, defensores y jueces.
Hasta donde el autor sabe, esta sentencia es estudiada y discuti-
da entre profesores y estudiantes en la Facultad de Psicología de
la Universidad de Buenos Aires. Es apropiado, por ello, dejarla do-
cumentada también aquí, sólo en lo referente a la cuestión 3.a, de
imputabilidad, dado que no hay aspectos de interés en lo demás.
El texto correspondiente dice así:
CÁMARAS.8 CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE LAPLATA136
"La Plata, 14 de agosto de 1995.
"3.a ¿Concurre alguna causa de inimputabilidad que le haya impedi-
do al acusado comprender la criminalidad de sus actos o dirigir sus
acciones?
136
Causa "Ricardo A. Barreda", publ. en: LLBA, 1995-826 ss. Agradezco a mi
hermana Nélida N. Sancinetti de Féve, el haberme advertido del interés por esta
sentencia en la enseñanza universitaria de la Facultad de Psicología de la Univer-
sidad de Buenos Aires.
Casos de Derecho penal 259
"El doctor Hortel dijo:
"I. La defensa pretende la declaración de inimputabilidad sobre la
base de las pericias psiquiátricas producidas en la persona del impu-
tado B., por el doctor Manuel B. Capurro, asesor técnico de la Direc-
ción General de Asesorías Periciales de la Suprema Corte de Justicia
de esta Provincia, obrantes a fs. 648/650 y vta. y 746/749.
"a) ...
"b) Sostiene el perito de referencia que el estudio comprendió el re-
conocimiento de las esferas del psiquismo conocidas como esfera in-
telectual, esfera afectiva y esfera volitiva, reconociéndose en la pri-
mera las funciones intelectuales básicas y superiores normales, en
tanto que en la segunda —es decir en la esfera afectiva— se estable-
ció que B., dentro de una determinada situación psicológica, está ca-
pacitado para experimentar fenómenos primitivos afectivos básicos
o emociones; puede reaccionar ante ellas; se expresa en sentimientos
como integración de sus emociones, no está inhibido como para expe-
rimentar un estado emocional más permanente o pasión (fenómeno
indoafectivo), y tiene una forma particular de sentir, de expresar su
modalidad afectiva, que le hace vivenciar de un modo peculiar la rea-
lidad, y que señalamos como su particular tono afectivo o emocional.
"c) No se han encontrado, en cambio, paratimias, aunque el acusado
ha revelado en los exámenes, hipertimias o hipotimias, tenencia a la
labilidad anímica que se ha demostrado en reacciones depresivas in-
tensas, o expansivas con brillante asociación ideativa y concomitan-
te vigor volitivo como el demostrado en la prolongada audiencia am-
pliatoria de la indagatoria procesal.
"Agrega el experto, que es factible que se hayan producido como con-
secuencia de esta labilidad anímica, reacciones depresivas intensas
y frecuentes. La consecuencia de esto puede ser que en algunos días,
un pequeño estímulo haya podido desatar una reacción muy acen-
tuada. Así como han ocurrido (tal como lo hemos visto), reacciones de-
presivas, pueden haberse desencadenado reacciones afectivas, pri-
mitivas o más complejas, de tipo expansivo, hipomaníaco o maníaco,
en las cuales el contralor conductual puede haberse visto totalmente
comprometido.
"En estos casos, a pesar de que la estructura del juicio está conser-
vada, la insensatez es el signo mayor de la manía. Ausente la inca-
pacidad reflexiva —dice— desaparecidas las inhibiciones, el juicio y
la crítica se precipitan tras la exaltación del tono afectivo que pre-
tende alcanzar sus objetivos sin prevenciones éticas ni reglas de
convivencia.
 r
260 Marcelo A. Sancinetti
"d) Señala el doctor Capurro, que quizás la extrema lucidez de que
hacen gala los maníacos nos lleven, por un lado a cometer errores de
diagnóstico, y por otro nos induzcan a pensar que son capaces de com-
prender y dirigir las acciones. Pero toda conducta se desarrolla en la
superficie del intelecto accesible al entender, pero nunca al valorar.
"e) Deduce el perito, por último, que un trastorno ideativo paralógi-
co se haya sumado a estos cambios bruscos o acentuados en el humor,
y de allí que para el hecho de autos una rumiación ideativa perma-
nente elaborada silenciosamente en el marco de un estado depresivo,
haya eclosionado violentamente un día en que el cambio del humor
pasó de la depresión a la exaltación afectiva.
"Agrega que de haberse producido esta manía transitoria en el mo-
mento del hecho, es factible que aún no siendo el imputado un deli-
rante paranoico «stricto sensu», al amparo de esas situaciones que la
psicopatología/reísc/imenoma ha denominado actos de corto circui-
to, puede haberse producido el desborde conductual que llevó al im-
putado a un impresionante acto de desmedida agresividad, aun sin
entorpecimiento completo de la conciencia, al punto tal que como ma-
níaco lúcido, hoy recuerda con bastante precisión todo lo sucedido.
"Destaca el experto que para comprobar fehacientemente todo lo ex-
presado en este desarrollo es obvio que falta un confrontamiento de
ideas que podría surgir solamente de una prolongada observación
psiquiátrica, en la que estos elementos en que el suscripto ha apre-
ciado hasta la fecha sean corroborados por otros profesionales o peri-
tos que puedan percibir la realidad délos cambios del humor en su
personalidad sensitiva, que se transformó violentamente en un com-
bativo, haciendo realidad aquello de la «furia de los débiles de espíri-
tu», individuos siempre sometidos, de buen nivel intelectual pero
perturbados afectivamente, que un día reaccionan de una manera
impensable para todos aquellos que los han conocido.
"Señala, por último, que tenemos como sujeto de esta situación a un
individuo que según la mayoría de las tendencias psiquiátricas no
hesitarían en denominar como psicópata, y un hecho que eclosiona
en la aparente tranquilidad de las vidas de una familia platense que
no se caracterizaba precisamente por su turbulencia.
"Las conclusiones son:
"1) Es factible admitir que sobre un desarrollo reivindicatorío que ela-
boró durante un largo período, se instaló un trastorno mental transi-
torio psicótico durante el cual se desarrollaron las conductas agresi-
vas que culminaron con los hechos de autos.
Casos de Derecho penal 261
"2) Este trastorno mental, con una base pasional evidente, a forma
maníaca o hipomaníaca, dominó su voluntariedad consciente y le im-
pidió dirigir sus acciones, a partir de una valoración patológica por
un juicio desviado.
"Al comparecer a la audiencia, ratifica su dictamen agregando, en las
dos oportunidades en que fue interrogado, que:
"— La realidad del delirante es una realidad que le compete pura y
exclusivamente a él.
"— Su realidad él la defiende a capa y espada, pero no con los elemen-
tos que nosotros creamos que los va a defender. No va a decir «yo soy
un delirante», pero sí va a defender su posición, que está bien lo que
hice; ¿y cuál va a ser su explicación?: que eran todas malas, que todas
me agredían, todas se comportaban mal conmigo. Armar un simula-
cro de coartada está dentro del contexto del delirio. No obstante él tie-
ne conciencia de que hay una represión de lo que le va a ocurrir. Tie-
ne la conciencia del castigo, la que él tiene en ese momento, no la con-
ciencia valorativa de que está mal lo que él hizo. No está fuera del de-
lirio esta conducta posterior defensiva que él tuvo. Ello no quiebra la
posibilidad de que haya actuado psicóticamente.
"En el último interrogatorio a que fue sometido el perito, práctica-
mente abandona la idea del trastorno mental transitorio consciente,
cuando, luego de que se retirara a antesalas el imputado a pedido de
la defensa y con autorización del tribunal, conocedor de lo explicado
por el doctor Irisarri, de que ante la eventual posibilidad de que se
tratara de un psicótico paranoide, era posible que B. desarrollara un
delirio persecutorio respecto del perito, éste expresa sin vueltas, que
B. estaba loco antes del hecho, durante el hecho y en la actualidad.
"Respondiendo acerca de los caracteres o signos que se presentan en
el delirante, alude a los siguientes: a) irreductibilidad: B. no deja en
ningún momento de decir que su accionar era el correcto; b) la con-
cepción morbosa délas ideas delirantes; c) la persistencia; y d) el no
reconocimiento de la enfermedad. Respecto de la concepción morbo-
sa de las ideas delirantes, las define como aquella significación que
hace que no se pueda encontrar ningún otro tipo de explicación a por
qué un individuo se adhiere a una determinada concepción de la vi-
da, ya sea del universo, de su familia, de su felicidad, de la felicidad
de los demás o de su propio organismo.
"II. A similar conclusión arriban los peritos designados a propuesta
de la parte defensora, los doctores Miguel A. Maldonado y Eduardo
Maltz, conjuntamente con el psicólogo Leopoldo Mancinelli, que sus-
262 Marcelo A. Sancinetti
criben la pericia de fs. 777/790, quienes luego de aludir al ciclo vital
del causante, y al abordar el examen psiquiátrico, sostienen que es
evidente el desvío judicativo, en particular cuando se refiere a su vi-
da matrimonial, su relación con las hijas ya grandes y con su suegra.
Aquí, advierten los peritos elementos francamente patológicos, pues
a la irreductibilidad de sus convicciones se agrega la reticencia para
ampliar sus vivencias del daño que le hicieran las mujeres, ocultan-
do hasta las últimas instancias su relación con la vidente, apartán-
dola de la escena en un intento por protegerla y conservarla fuera de
la cuestión. No sólo no admite haberse equivocado, sino que está ab-
solutamente convencido que tenía que pasar lo que pasó, como si un
determinismo superior hubiera guiado sus pasos hacia la instancia
final.
"Agregan que está claro el mecanismo de su función judicativa, cuan-
do se lo interroga sobre si él fuera el juez del caso, qué sentencia se
aplicaría, responde sin vacilar y absoluta seriedad: ¡inocente!, en una
muestra palmaria de su alejamiento de la realidad, pues si conserva-
ra un mínimo de autocrítica debería por lo menos haber efectuado al-
gunas consideraciones sobre las causas que motivaron el crimen, ha-
ber esbozado alguna disculpa que resultara aceptable al interlocutor.
"Luego de aclarar que no acepta, bajo ningún concepto, la posibilidad
de estar psíquicamente enfermo, se señala que la investigación de su
afectividad se dificulta por una cascara de frialdad emocional, una
caparazón que no permite visualizar sus sentimientos, emociones y
pasiones, todo lo cual reviste al entrevistado con una pátina de indi-
ferencia e hipoafectividad, que puede llamar a una confusión aun al
observador avezado, mostrando características pseudo-sicopáticas,
haciéndole errar el diagnóstico final.
"Sin embargo, entienden los peritos que cuando se profundizan los
exámenes se puede observar la verdadera característica de su esfera
afectiva, donde el ingrediente pasional se exterioriza claramente en
directa vinculación a la que fue inicialmente uno de sus liminares ob-
jetivos de vida —la construcción de un hogar familiar— y que termi-
nó transformándose en el enemigo mortal, el enfrentamiento con las
mujeres.
"Concluyen los peritos de la parte acusada, en lo siguiente:
"1) Ricardo B. es portador de un cuadro de características psiquiátri-
cas consistente en un severo trastorno del juicio (ideación paralógica
y francamente patológica), a la que se agrega, por los rasgos exacer-
bados de su afectividad, un estado pasional con hiperestesia, que en
el momento del hecho llegó a configurar una verdadera hipomanía.
Casos de Derecho penal 263
"2) Esta entidad puede rotularse como un «delirio de reivindica-
ción» —o delirio pasional—, que se caracteriza por un estado ideoa-
fectivo en el cual una concepción precisa se impone inmediatamen-
te al espíritu y se acompaña de una emoción viva y persistente, que
dirige desde entonces toda la actividad mental. En este delirio de
reivindicación existen dos ingredientes estrechamente unidos: la
idea prevalente y el estado pasional con hiperestesia, que han sido
detallados.
"3) Esta entidad descripta, comporta un estado de alienación men-
tal o demencia en el sentido jurídico del vocablo, es preexistente al
hecho cometido, se prolonga en la actualidad y su pronóstico es des-
favorable.
"4) A tenor del art. 34, inc. 1, del Cód. Penal, estos peritos entienden
que, en el momento en que ocurre el mismo, el imputado no pudo com-
prender la criminalidad de sus actos ni pudo dirigir sus acciones;
aunque cabe efectuar las pertinentes aclaraciones para aventar con-
fusiones o errores conceptuales, pues cuando se hace mención a la
comprensión en el delirante, se refiere específicamente a la compren-
sión valorativa de los hechos, justamente la que el delirante está in-
hibido para ejercer.
"III. En sentido diverso a las conclusiones a las que he aludido pre-
cedentemente se han expedido los peritos déla Asesoría Pericial,
doctores Julio C. Brolese y Jorge O. Folino, en su dictamen de fs.
750/773, quienes lo hacen conjuntamente con los peritos propuestos
por el particular damnificado, doctores Enio Linares y Javier Cabe-
llo, todos los cuales, luego de un preciso informe sobre las entrevistas
mantenidas con B. y de las expresiones producidas por él mismo en
ellas, señalan que:
"a) Piensa cuidadosamente las respuestas, prudentemente, siendo
sumamente prolijo de no comprometerse; ofrece combinación de in-
formación irrelevante y relevante pero todo en forma de respuestas
limitadas sin verbalizaciones espontáneas, todas son informaciones
parciales, recortadas; evita dar información comprometida refirien-
do estar en una pesadilla y confundido o no acordarse, mientras pue-
de continuar la ilación del diálogo con mucha precisión: ante la ofer-
ta de la posibilidad de recordar posteriormente y relatar lo ocurrido
una vez que no necesite «no recordar o abstraerse délo tormentoso»,
acepta la posibilidad reconociéndolo como posible, su estado emocio-
nal aparenta indiferencia, disociación como si no le hubiera ocurrido
a él; pero también se observan indicios de tensión controlada; niega
completamente angustia; etc.
264 Marcelo A. Sancinetti
"La imagen global de los peritos es la de la reticencia y la de enfren-
tamiento de la realidad polarizadamente a través de oposición de va-
lores típica de quien se encuentra en situación de conflicto altamen-
te movilizador de sentimientos antagónicos.
"Señalan asimismo los expertos que B. toma abundante tiempo para
pensar y contar; lo hace todo con calma; también analiza por momen-
tos su efecto sobre los interlocutores y la actitud de éstos; sale de su
compenetrado relato y se ubica por encima de la situación, ejercien-
do crítica, comprensión y sintonía. Nunca deja de estar atento al cui-
dado con que expresa todo. Persiste actitud defensiva vigorosa. Re-
sulta muy expresivo cuando cuenta las anécdotas de su esposa, inclu-
so le imita una voz de desprecio y despectiva; en esas oportunidades
la expresividad es típica de la vivencia de rechazo y odio y de resenti-
miento.
"Aesa altura de las entrevistas, la característica predominante de su
actitud, en el dictamen que estamos analizando, es la defensiva, ex-
poniendo una amnesia que no resulta verosímil por ser atípica, mo-
dificable y resulta limitada a los momentos inmediatos antes y des-
pués del hecho, sin otros correlatos patológicos.
"£>) En los estudios auxiliares, se destacan netamente dos:
"1) El «Haré Psychopathy Checlist», el cual indica configuración per-
sonal con rasgos de psicopatía, con ausencia de crónico estilo conduc-
tual antisocial.
"2) El«StructuredInterviewofReportedSymptoms»,delcualsedes-
prende que la interpretación basada en el score total (77), consiste en
que el examinado ha respondido positivamente a un alto número de
síntomas y problemas psicológicos, en forma característica de indivi-
duos que fingen un trastorno mental y que es raramente visto en su-
jetos que responden con la verdad.
"3) En las consideraciones médico-legales, el patrón común déla in-
formación está constituido por la manipulación de información y por
la variación de síntomas (desde la amnesia y confusión inicialmente
hasta la ideación con contenidos esotéricos y reivindicativas ante las
fuerzas del mal concentradas en su familia).
"Ante este estilo comunicacional, la conclusión primaria es simula-
ción, conclusión que es consistente con los resultados de los tests, si
bien los resultados de los estudios auxiliares citados no son comple-
tamente categóricos.
"4) Otros datos auxiliares son negativos para la presencia de tras-
tornos (orgánico-cerebrales, alcoholismo crónico) y el estudio clínico
Casos de Derecho penal 265
es negativo para el diagnóstico de trastornos confusionales y para el
diagnóstico de delirios —falta de la estructuración típica pues las
ideas que podrían parecer delirantes son aisladas, fueron obtenién-
dose a lo largo del tiempo, no son expansivas en una trama deducti-
vo-inductiva; las hipotéticas motivaciones delirantes estuvieron su-
peditadas a la conveniencia procesal y no pudieron ser detectadas
en la primera entrevista a pesar de haberse investigado con intensi-
dad y ser un momento apropiado para que un delirante las hubiera
expuesto—.
"Destacan los expertos, por otra parte, si bien ello no puede decirse
que sea una característica absoluta, que los delirantes paranoicos
llegan a defender su posición aun en contra de sus conveniencias y en
este caso se observa una constante anteposición de la propia conve-
niencia. Si observan los peritos falta de sentimientos de culpa que no
resulta patognomómico del delirante sino que también es esperable
en quien desarrolló un gran odio y resentimiento.
"5) En síntesis, la hipótesis explicativa es que el hecho de autos fue
la implementación de una alternativa violenta motivada por el ren-
cor hacia las víctimas en una situación conflictiva crónica que desvir-
tuó los vínculos familiares tornándolos vínculos enemistosos, por
una persona con peculiaridades de personalidad que facilitaron la
prevalente rumiación displacentera, reivindicativa y vengativa.
"Según el estudio de que se trata, no se encuentran satisfechos los
criterios diagnósticos de trastorno mental de tal magnitud que le hu-
biera impedido a B., en el momento de los hechos, comprender la cri-
minalidad de sus actos o dirigir las acciones.
"Los peritos propuestos por el particular damnificado ya menciona-
dos, agregan además el dictamen de fs. 774/776 vta., adunando acla-
raciones a la pericia aludida.
"Al comparecer a la audiencia oral, el doctor Folino ha agregado, te-
niendo en cuenta el testimonio de las personas que declararan con
posterioridad a su dictamen ocurrido en la audiencia oral, que el con-
texto configura una conflictiva situación familiar severa. Asimila la
situación a la de las familias donde hay una mujer golpeada. Expresa
que chequea sus alternativas explicativas de lo que es la personalidad
de B., tratando de encontrar elementos que la pudieran refutar o abo-
nar «y tengo que ser claro al volver al análisis de mis diagnóstico ex-
cluyente de una personalidad ciclotímica». Agrega que la única bipo-
laridad que encontró, teniendo en cuenta que a la personalidad ciclo-
tímica la caracteriza una bipolaridad de estado de ánimo, no severa-
mente grande, lo suficiente para diagnosticarla ciclotimia, alternan-
266 Marcelo A. Sandnetti
tes en el tiempo. Eso implica períodos con algunos síntomas depresi-
vos, períodos con algunos síntomas eufóricos o irritables. Los testimo-
nios recibidos lo único que permiten abonar es una bipolaridad pero
adentro de la casa y afuera de la casa. No encontró elementos que pu-
dieran orientar en ese sentido. Los estados de irritabilidad y los esta-
dos de euforia o alegría suelen ser pervasivos a los diferentes ambien-
tes. "Entonces no me podía permitir el diagnóstico, es decir, el diag-
nóstico abonaba el proceso de estudio que había seguido en mi infor-
me inicial". Ratifica en definitiva el informe oportunamente aportado
en forma completa. A preguntas del tribunal respecto de la posibili-
dad del miedo enseguida de la crisis delirante, el perito responde que
en un caso de delirio interpretativo, el sujeto examinado explicaba có-
mo, por detrás de las paredes estaban tramando un complot en contra
de ellos y también pedía que se quedara el perito, que lo iban a matar,
pero miedo por lo que hizo, no. El delirante reivindicativo sentiría or-
gullo, "es sumamente improbable que sienta miedo". En el delirio rei-
vindicativo su valor, su meta, está más allá de lo que le pueda venir.
"IV. Concordantemente a los anteriores, los peritos psicólogos oficia-
les de la Asesoría Pericial de este Departamento Judicial, Silvia E. Si-
licaro y Jorge R. Bertini, en su dictamen de fs. 677/692, observan que:
"a) B. «se muestra meticuloso y parsimonioso en la exposición ver-
balizada de los relatos, con cuidadosa descripción que deriva en los
detalles, a veces incurre en digresiones que lo llevan lejos del motivo
o propósito originales, debiendo practicar un esforzado recorrido
mnémico para reconectarse con aquéllos. Instala un énfasis particu-
lar en una cierta necesidad compulsiva de asignar significados «cla-
ros y distintos» alas cosas y eventos, porque siempre acecha la posi-
bilidad de ser «mal interpretado», aun haciendo relación a escorzos
de entrevistas anteriores, mostrando preocupación por la coherencia
del relato, pero a la par una cuidadosa recopilación de «anteceden-
tes» conceptuales o fácticos, que le servían para manifestar con ma-
yor vigor y precisión, si cabe, lo que pretendía transmitir.
"El gesto y verbo parsimonioso le permitía ganar tiempo para selec-
cionar la información inclusive el vocabulario utilizado, pasando por
los aspectos sintácticos de la construcción gramatical, lo que daba a
su expresión discursiva un aspecto rígido y pesado. La dinámica de
su interlución carecía de soltura y plasticidad, por lo que su verbali-
zación adquiría rasgos de pedantez y estereotipia.
"b) Sus objetivos se instituyen en verdaderos desafíos con los que se
confronta cada vez, en oportunidades como un Quijote sin el contex-
to de paisajes de La Mancha, en una épica que amenaza desbordarlo
Casos de Derecho penal 267
por sus exigencias fuera del sentido común, con evidente alteración
del criterio de realidad.
"Desde el punto de vista del humor desplegado anímicamente a lo
largo de la diagnosis opinan los peritos que han visto a un sujeto ora
triste y deprimido, ora paranoide, ora hostil, ora alegre, confiado y có-
modo. La interrelación adquirió los matices vivencial-transferencia-
les propios de un comportamiento que sobre un temple caracterial
básico muestra un repertorio constreñido de posibilidades defensi-
vas, en consonancia y adecuación con la circunstancia externa.
"c) En opinión de los peritos, acá no está presente la locura como rup-
tura y transformación bizarra del sentido; no estamos tampoco fren-
te a un acceso subitáneo que disloca al sujeto separándolo abrupta-
mente de la ruta por la que venía caminando. No es necesario estar
loco para matar, para cometer aun el más grueso de los crímenes. En-
tonces, sí cabría lo contrario, todos los verdugos serían psicóticos. De-
bemos permanecer discriminantes y discriminativos frente a una fá-
cil psicopatologización mayor de la conducta homicida, que por otra
parte no hace justicia a la verdadera humanidad, en el más amplio
sentido del término, del homicida. La imperial exigencia ética de B.
se cumplió, ética atroz, taliónica, hecha a medida para estas mujeres,
pero su ética.
"d) Lo más patológico, según los psicólogos de referencia, es haberse
«encarcelado» él mismo, es haber contratado y pagado un precio por
su «encarcelamiento». Actuaba el fantasma imaginario de su condi-
ción simbiotizante. Él no lo sabía. Pero eso no lo convierte en un loco,
es simplemente un neurótico severo, caracteropatizado, con ingre-
dientes perversos (desviados) y base narcisista. Paralelamente a di-
cha actitud está indemne el resto de su humanidad, empático, sensi-
ble, inteligente, dotado de fino humor, con capacidad para investigar
y participar en más amplios mundos del que tuviera, adscripto a los
viejos y nobles blasones del honor, la amistad, la dignidad ética de su
conducta, el empeño capaz y responsable en la profesión. Nadie «eli-
ge» su crimen, como tampoco nadie «elige» su neurosis. En su perso-
nalidad la muerte de estas mujeres es más que un simple crimen, es
una especie de causa, la causa que abrazó, a la que se entregó prime-
ro, para restaurar su «self» de antiguas injurias de la infancia, des-
pués para librarse del peso de tanta maldad como la que creyó se le
infligiera.
"Ni la estructura de su pensamiento ni la de su afectividad contie-
nen, aunque patológicas en varios extremos, signos de un proceso
psicótico.
 r
268 Marcelo A. Sancinetti
"e) Desde el punto de vista psicopatológico, los peritos entienden en-
contrarse en presencia de un sujeto con organización psicológica al
modo obsesivo, cuyas características se caracteropatizaran, es decir,
se cristalizaran como rasgos de personalidad, lo que les confirió un
grado de estabilidad rígida, difícilmente modificable.
"La base de su construcción personal es narcisista y sobre ella se van
instalando neurótica y caracteropáticamente, mecanismos de defen-
sa de la serie evitativo-obsesiva. La base narcisista se expresa con
modalidad esquizoide, por lo cual domina una poderosa introversión,
facilidad para la desconexión emocional y la desvitalización; y a nivel
de los rasgos neurótico-caracteropáticos observamos la omnipoten-
cia con tendencia a la oposición, la agresión intelectualizada, el ais-
lamiento entre representaciones, la evitación y la racionalización.
"/) El hecho final lo interpretan psicodinámicamente como la actua-
ción de impulsos destructivos procedentes de su raigambre narcisis-
ta en conexión vinculante con objetos frustradores, que adquirieron
progresivamente fuerza y significación, a favor del tenor simbiótico y
paranoideo de su personalidad, al haber fracasado los mecanismos
pseudo-reparatorios délas defensas maníacas (omnipotencia, triun-
fo y desprecio) con las que enfrentara las sucesivas heridas narcisis-
tas que se le infirieran y a las que él se expusiera como en los duelos
fundamentales de su historia vital.
"Al comparecer a la audiencia oral, los psicólogos oficiales Bertini y
Silicaro, han ratificado totalmente su informe inicial, especialmente
que B. no se trata de un psicótico, que su capacidad intelectual está
conservada y que conserva la valoración, habiendo respondido a mi
juicio satisfactoriamente al tribunal que con los métodos psicológicos
se puede llegar a un diagnóstico de ausencia de patología, habiendo
efectuado un desarrollo histórico de la psicología y de las corrientes
psiquiátricas.
"V. a) En los alegatos finales, el señor Fiscal de Cámaras, doctor
Héctor Vogliolo, entendió acreditada la existencia del cuerpo del de-
lito como la autoría de Ricardo B. Respecto de la imputabilidad de és-
te, sobre la base de la pericia efectuada por los psicólogos Bertini y Si-
licaro, y los doctores Folino, Brolese, Cabello y Linares, afirmó que no
hay en el acusado alteración morbosa de las facultades mentales que
le haya impedido comprender la criminalidad del acto y dirigir sus
acciones. A continuación invocó la inexistencia de atenuantes y la
presencia de las siguientes agravantes: le elección de un día domin-
go, en el que se encontraran todas las víctimas; la preparación del ar-
ma; lo sorpresivo del ataque, anulando toda posibilidad de defensa de
Casos de Derecho penal 269
las víctimas; la mendacidad; la magnitud del daño ocasionado, en es-
pecial en haber dado muerte a dos jóvenes profesionales de quienes
la sociedad tenía mucho que esperar; y la lata peligrosidad eviden-
ciada por el acusado. Por todo ello solicita se condene a Ricardo B. a
la pena de reclusión [perpetua] accesoria por tiempo indeterminado,
con accesorias legales y costas, en los términos de los arts. 52,55,79
y80,inc. 1, del Cód. Penal.
"&) Por su parte, los defensores particulares, doctores Horacio E.
Díaz y Carlos A. Irisarri, en su alegato final, no han discutido ni la
existencia del cuerpo del delito, ni la autoría del imputado B., soste-
niendo la libre absolución de su defendido, por entender, en primer
lugar, que el mismo se encuentra comprendido en la causal de inim-
putabilidad prevista en el art. 34, inc. 1, del Cód. Penal, por padecer
una alteración morbosa de sus facultades mentales que le impidió
comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones, alegando
que B. sufre un delirio de reivindicación.
"En subsidio plantea que la alteración morbosa que pudo haber pa-
decido B. es una psicopatía, aclarando que efectúa el mismo ante un
eventual recurso extraordinario que debiere interponer.
"En segundo subsidio, invoca el principio «in dubiopro reo», toda vez
que el dolo no se presume y debe ser probado como un elemento más
del delito.
"VI. Pues bien, la difícil cuestión debe ser decidida conforme a la fór-
mula mixta que adopta nuestra ley penal en el art. 34, inc. 1, del Cód.
Penal.
"Tengo en cuenta lo expresado oportunamente por Soler, en cuanto
entendía que «tanto en el terreno del desarrollo insuficiente como en
el de las alteraciones morbosas, los límites entre la imputabilidad y
la inimputabilidad, o sea, entre la salud y la enfermedad, no son ma-
temáticos o siquiera discretamente fijos, ni para el jurista ni para el
psiquiatra, lo que crea en la doctrina y en la legislación uno de los pro-
blemas de más compleja solución, pues no es extraño que en el grupo
de «los deficientes» se reclute un buen número de delincuentes, y aun
se ha subrayado la particular peligrosidad de ciertas clases de débi-
les mentales, de los cuales no siempre es fácil afirmar que no sean im-
putables» (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, t. 2, p. 48, con
cita de Lacassagne-Martín, Compendio de Medicina Legal, p. 386 y
ss.; y Bumke, Trattato di Psichiatria, 1.1, p. 263).
"No obstante, desde el momento en que Soler efectuara esta manifes-
tación hasta la fecha, es indudable el extraordinario avance de las
 r
Marcelo A. Sancinetti
270
ciencias psiquiátrica y psicológica, sin que por ello —al menos toda-
vía— se encuentren en condiciones de resolver los casos concretos
con exactitud. Ello se palpa concretamente en el presente caso, en el
que prestigiosísimos peritos de ambas disciplinas, de capacidad in-
discutida y demostrada, discrepan diametralmente. Y ello ocurre, no
entre peritos oficiales respecto de peritos de parte, como lo señala Ca-
bello, sino entre peritos oficiales.
"Dice este último autor, que los delirios han sido víctimas del subjeti-
vismo y de las clasificaciones. Del subjetivismo, porque en el terreno
de las interpretaciones la trama delirante, aun carente de lógica, ar-
ticula razones al parecer normales, pues el problema se reduce a un
procesamiento valorativo, apreciado según un criterio previamente
concebido. Y agrega: «Ahora comprendemos cuan difícil resulta esta-
blecer diferencias entre el pensamiento delirante y el normal, fuente
de tantas discrepancias diagnósticas, aun tratándose de distingui-
dos peritos» (Cabello, Vicente P.,Psiquiatría forense enel Derecho Pe-
nal, t. III, p. 341, Ed. Hammurabi, 1984).
"Por último, permítaseme citar a otros autores que abonan el dicta-
men de los peritos:
"«El paranoico no suele ocultarse, no se arrepiente, se muestra ufano
de su delito, que interiormente considera ineludible y con frecuencia
hermoso, heroico, sublime, incluso necesario para sus designios» (Jo-
sé María Codon-Ignacio López Saiz, Psiquiatría jurídica, penal y ci-
vil, pp. 297,298, Ed. Aldecoa S.A., Bursos, España, 1968).
"VIL Adelanto que los siguientes elementos de juicio me llevan a
apartarme de la pericia del doctor Capurro:
"a) No se compadece con el cuadro de delirio reivindicativo, en la es-
pecie, que el imputado casi enseguida de ocurrido el tremendo hecho
se dirigiera a la casa de la señorita «Pirucha» Gustavino, a más de
amiga de la infancia quien conocía todos sus problemas y con la que
no tenía prácticamente secretos, según los dichos de ambos produci-
dos en la audiencia oral, y le expresara —cuando todavía el hecho no
era conocido— y en «concilio»: «Me mandé una c...», lo que no coinci-
de para nada con la visión del delirante que, como se ha visto, debió
sentirse orgulloso de su acción, en la conversación privada que man-
tuvo con su más que amiga.
"En el caso, a mi juicio, debió comunicarse orgulloso, quizá arrogan-
te como en un momento de la audiencia se mostró el imputado, y qui-
zás heroico y sublime, especialmente porque Gustavino ha expresa-
do ser vidente, entender que B. era víctima de actividades esotéricas
Casos de Derecho penal 271
y mágicas, del tipo del vudú, y aceptar las condiciones de vida fami-
liar que B. cuenta que soportaba.
"Ello ya es suficiente para formar mi convicción.
"Sin embargo podemos agregar otros elementos de juicio en el mismo
sentido.
"b) Por las mismas razones, porque debió mostrarse ufano de su de-
lito —como ya se vio— y prescindiendo de los actos de defensa que ya
vimos no están fuera de la conducta de los delirantes, lo cierto es que
B. lo dice claramente: luego de cometer el delito sintió miedo, y ello
motivó la gestación de la coartada. No estamos aludiendo a la coarta-
da misma, o a la negativa, que ya vimos que puede darse en un deli-
rante. Estamos haciendo referencia al sentimiento de miedo, que co-
mo explico en la audiencia oral, no puede determinar de que, lo que
encuentro incompatible con los signos característicos de la categoría
psicótica que estamos tratando.
"Este argumento, de por sí, ya es suficiente para formar mi convic-
ción, no obstante lo cual es posible agregar otros.
"c) Comparto asimismo el criterio del doctor Folino de que, conforme
los testimonios recibidos en la audiencia oral, especialmente los de
María R. Ibáñez Frocham de Magnasco, quien se expresó inmejora-
blemente en toda la familia B., recuerda que en una oportunidad vio
cuando Cecilia estando todos en la vereda, le aplicó un puntapiés al
padre, en tanto que en lo demás, siempre que el imputado visitaba la
casa de la testigo lo veía bien, incluso contaba chistes; Gofredo A.
Ciucci, quien vio a B. de mal humor, con problemas, habiéndole ex-
presado la esposa de éste que le habían indicado ayuda psicológica
que no quiso: Josefina Blanco, amiga déla esposa de B. y ex compañe-
ra de colegio, a quien dijo querer profundamente, y a quien ve como
persona correctísima, explica que éste no le contaba nada, pero da
ejemplos ocurridos en el tiempo conforme a los cuales ella llega a la
conclusión de que había como un telón, una fachada que se colocaba
para que no se notara lo que pasaba en el interior. También expresa
que lo vio a B. con mujeres. El doctor Alcides Falbo, que atenía a B.
por un problema de su especialidad, no advirtió en B. ninguna alte-
ración en su comportamiento: Alejandro Rosa, novio de Adriana, no
lo veía deprimido, entendiendo que no había un trato despectivo,
aunque reconoce que solía haber insultos por problemas comunes,
como por ejemplo para mirar televisión, pero no por parte de la espo-
sa o la suegra de B.; Nelly Gamondi, quien considera que el imputa-
do era una excelente persona, solidario, humano, trabajador, que
adoraba a sus hijas, aunque había notado algún sentimiento ante-
 r
272 Marcelo A. Sancinetti
rior de angustia en B.; Hilda B. Bono quien siempre lo veía bien, no lo
veía deprimido, con el imputado empezó a salir luego de la operación
de que fuera objeto, incluso lo ve extrovertido y optimista.
"La única bipolaridad que se observa, son la de los distintos ambien-
tes, la depresión puede darse tanto en la calle como en su casa, pero
los estados de euforia o de alegría, siempre fuera de ella, especial-
mente en sus salidas con la señora de Bono, o en sus visitas a las her-
manas Ibáñez Frocham. No están motivados sus momentos de ale-
gría o euforia en su hogar. Ello demuestra que la ciclotimia de B. no
era algo intrínseco en él, sino que estaba determinada por los am-
bientes en los que se encontraba y en los cuales se sentía bien.
"Importante es la declaración del doctor Mario S. Kovaliker, quien
depone a fs. 142, quien en la audiencia declara que efectivamente, en
la escritura de compra de la casa en donde ocurriera el hecho, B. y su
esposa no figuran como divorciados, que lo estaban conforme el régi-
men legal que existía en el año 1979, sino como casados, y que la re-
conciliación uniéndose nuevamente en un mismo domicilio hacía
perder los efectos del divorcio, con lo cual estaba obligada al débito
conyugal, contestándole la señora de B. que no sabía si las heridas
que tenía iban a permitir que lo perdonara.
"Todo ello está indicando, a mi juicio —como lo sostiene el doctor Fo-
lino— que sin poderlo precisar exactamente, es indudable que exis-
tía en la vida de B, una conflictiva familiar severa.
"Ello también, por sí solo, es suficiente para formar mi convicción al
respecto, no obstante lo cual es posible todavía, agregar algo más.
"d) Al prestar declaración en sede judicial a fs. 240/252 vta., el impu-
tado B. expresa: «vi un bulto, una persona caída» y es entonces que se
le pregunta sobre qué puede haber pasado manifiesta «¡Dios mío, qué
he hecho!».
"Esta manifestación producida 11 días después del hecho, tampoco se
compadece con los signos característicos del delirio reivindicatorío.
"Si B. debió sentirse orgulloso, según el doctor Folino, irreductible,
con un palmario alejamiento de la realidad y pérdida de un mínimo
de autocrítica, según el doctor Capurro, y ufano de su delito, según
Codón y López Saiz, en la obra ya citada, nada de ello ocurrió.
"La expresión expresa más bien un significado de arrepentimiento,
absolutamente incompatible con un delirio de cualquier naturaleza.
"Este elemento de juicio, por sí solo, es suficiente para formar mi con-
vicción, a los fines de que se trata.
Casos de Derecho penal 273
"Los elementos aludidos precedentemente, con las letras a a d, que
acabo de reseñar, me llevan a apartarme de la pericia del doctor Ca-
purro y a adherir al dictamen del doctor Folino, y los doctores Lina-
res y Cabello, y de los psicólogos Bertini y Silicaro, conforme el conte-
nido de las pericias que obran en autos y que, en lo especial, han sido
transcriptas en este voto.
"Como consecuencia de ello, estimo que, según el estudio realizado
por los doctores Folino, Brolese, Linares y Cabello, no se encuentran
satisfechos los criterios diagnósticos de trastorno mental de tal mag-
nitud que le hubiera impedido a Ricardo B., en el momento de los he-
chos, comprender la criminalidad de sus hechos o dirigir sus accio-
nes, razón por la cual lo declaro imputable.
"VIII. Plantea la defensa en subsidio que la alteración morbosa que
pudo haber padecido B. es una psicopatía, agregando que conoce la
doctrina de este tribunal respecto de la imputabilidad de todos los
psicópatas.
"En este último sentido, destaco que esta sala —en su actual compo-
sición—en ningún caso ha expresado su opinión de que todos los psi-
cópatas sean imputables, aunque sí en casos puntuales ha declarado
la imputabilidad de psicópatas determinados.
"En el caso de autos, los doctores Capurro —aclarando el párr. 2 de fs.
748 vta. del dictamen de fs. 746/749— y Maltz, han sostenido en la
audiencia oral que el imputado no se trata de un psicópata.
"Este último ha expresado concretamente en la audiencia oral que
«en realidad no es una personalidad que tenga elementos de persona-
lidad psicopática a lo largo de su vida».
"Ya conocemos el dictamen de los peritos psicólogos Bertini y Silica-
ro, que en lo sustancial ha sido transcripto en este voto.
"Cabe agregar que en la instancia oral, el psicólogo Bertini ha aclara-
do que «la organización obsesiva de personalidad se maneja —en es-
to vamos a utilizar la palabra psicopatía no en un sentido estructural
sino como rasgos— en la comunicación, en el ir y venir comunicativo;
el rasgo psicopático consiste en un hacer o decir inoculatorio, es decir
yo digo o hago algo para que el otro registre las cosas de tal o cual ma-
nera, para que el otro las perciba de tal manera; pero además no so-
lamente para que las perciba así, sino que las haga juicio o sentimien-
to propio; ahí está lo inoculatorio. Rasgos de estos tipos los encontra-
mos en todas las neurosis».
"Con lo que queda claro que no está hablando de una estructura psi-
copática de la personalidad, sino sólo de rasgos.
274 Marcelo A. Sancinetti
"De todas maneras, ha quedado demostrado por prueba pericial, con-
forme el dictamen de fs. 750/773, que el eventual trastorno mental
que pudo afectar a B. no le ha impedido comprender la criminalidad
del acto ni dirigir sus acciones.
"A nivel psicológico, el perito oficial psicólogo Bertini, ha sostenido
que el imputado B. no se trata de un psicótico y que conservó la valo-
ración, criterio que hago mío. Esa opinión contó con la adhesión de la
psicóloga Silicaro.
"En atención de los expuesto, juzgo que B. no se trata de un psicópa-
ta, ni ha padecido una alteración morbosa de sus facultades menta-
les en el concepto del art. 34, inc. 1, del Cód. Penal, y que conservó la
valoración.
"IX. En segundo subsidio invoca la defensa el principio «in dubio pro
reo», toda vez que el dolo no se presume y debe ser probado como un
elemento más del delito.
"Adelanto que no hallo en mi espíritu elemento alguno de duda, pues
en ese caso distinto hubiera sido el resultado de la cuestión referida
a la imputabilidad, que he acreditado sobre la base de la prueba peri-
cial citada.
"Sin perjuicio de ello, debo destacar que el análisis de la imputabili-
dad, sea un presupuesto de la culpabilidad o un elemento de ella, es
previo al análisis de la culpabilidad dolosa.
"En la especie, si se ha tratado de plantear la falta de dolo del impu-
tado, entiendo que ella se encuentra suficientemente acreditada con
los distintos relatos que ha efectuado Ricardo B. en el curso de este
proceso, y especialmente durante la audiencia oral.
"Entiendo que con lo expuesto, es suficiente para rechazar también
este argumento, en consecuencia, voto por la negativa la presente
cuestión, por ser ello mi íntima y sincera convicción (art. 286, Cód. de
Proced. Penal [Prov. de Buenos Aires, ant. red.]).
"La doctora Rosenstock dijo:
"En este aspecto, mi criterio no es coincidente con el del doctor Hortel.
"La pluralidad de peritos —oficiales y particulares— intervinientes
en esta causa dio como resultado un amplio e ilustrado debate sobre
el tema que tratamos. Sin embargo, sostienen dos posiciones irrecon-
ciliables sobre la imputabilidad de Ricardo B. Por una parte, el peri-
to oficial Manuel B. Capurro y los peritos de la defensa doctores Mi-
guel A. Maldonado y Eduardo Maltz consideran que el imputado pa-
Casos de Derecho penal 275
dedo en el momento del hecho una psicosis bajo la forma de delirio de
reivindicación que le impidió la comprensión de la criminalidad del
acto y la dirección de sus acciones.
"En cambio los peritos oficiales, doctores Jorge O. Folino y Julio C.
Brolese y los peritos del particular damnificado doctores Javier O.
Cabello y Enio O. Linares sostienen que no hallaron en el imputado
ningún tipo de patología psíquica que el impidiera la plena posibili-
dad de comprensión de la criminalidad del acto y dirección de sus ac-
ciones.
"También obra en autos, y fue ratificado y ampliado en la audiencia
oral, un exhaustivo informe psicológico realizado por los peritos ofi-
ciales licenciados Jorge R. Bertini y Silvia E. Silicaro, en el que con-
cluyen que no advierten signos de un proceso psicótico.
"El examen de las pericias mencionadas, junto a las respectivas ex-
posiciones de los peritos confrontadas con los restantes elementos de
la causa y los resultados de la prueba reunida en la audiencia, me lle-
van a la íntima convicción de que, tal como surge del informe del pe-
rito oficial doctor Capurro, rendido en la audiencia y peritos de parte
doctores Maldonado y Maltz, B. padece un delirio de reivindicación,
es decir, una psicosis delirante sistematizada que en el momento del
hecho le impidió comprender la criminalidad del acto y la dirección
de sus acciones.
"Dijo el doctor Capurro en su informe ante el tribunal que «detectó un
síndrome hipomaníaco o maníaco de los delirios de reivindicación,
síntoma estable del psiquismo, entidad clínica que requiere de un
fondo mental y de una determinada clínica para su aparición. En el
transcurso de las entrevistas constató que el caso encuadra en un
trastorno ciclotímico de la personalidad, como trastorno del humor,
afección del sistema nervioso central caracterizada por la aparición
de una distimia irritable, que lleva al sujeto a no prestar atención a
otras causales que no sean sus designios internos de reivindicación
(...) El sujeto comienza a gestar a favor del trastorno del humor una
particular cosmovisión en la que se va desarrollando toda su vida (...)
En el momento del hecho el sujeto está totalmente al servicio de esa
ideación paralógica de base afectiva». Requerido para aclarar sus an-
teriores manifestaciones, expresó: «que los caracteres que presenta
el delirante consisten en la irreductibilidad, la concepción morbosa
de las ideas delirantes, la persistencia y el no reconocimiento de la en-
fermedad», signos constatados —según el perito—en el procesado B.
"Agregó, además, el doctor Capurro «para que se entienda bien, en el
momento del hecho B. estaba loco, estuvo loco antes del hecho y se-
276 Marcelo A. Sancinetti
güira estando loco hasta que sea capaz de reconocer el carácter pato-
lógico de su idea delirante».
"Estas aserciones encuentran confirmación, a mi entender, en el dis-
curso y la conducta de Ricardo B. durante todo el proceso, y en testi-
monios rendidos en la audiencia. Concuerdan además con las des-
cripciones formuladas para este tipo de trastornos en la literatura
médico-psiquiátrica.
"Examinemos su discurso, que exhibe radical irracionalidad al rela-
tarnos como una situación comprensible la muerte de toda su familia
porque estaba «harto de odio, indiferencia y desamor» como relata
horas después del hecho al subcomisario Ángel N. Petti en la comisa-
ría, declaración legítimamente computable en favor del imputado
por tratarse la prohibición contenida en el art. 434, inc. 5, del Cód. de
Proced. Penal de uan garantía. El sub-comisario Petti ratificó en la
audiencia oral haber escuchado al imputado los dichos transcriptos.
Es el mismo discurso, ampliado con numerosos detalles que escucha-
mos en la audiencia.
"Cabe preguntarse por qué se descarta la simulación de la psicosis. El
doctor Capurro no la advierte y el doctor Folino, cuando habla de simu-
lación no hace referencia a la simulación de una psicosis sino de am-
nesia como quedó aclarado en la audiencia a preguntas del tribunal.
La pericia de los doctores Maldonado y Linares es la única que afir-
ma la presencia de simulación pero la extienden a toda la vida de B.
"La conducta del acusado antes, durante y después del hecho exhibe
también rasgos valiosos a tener en cuenta para la aceptación de una
psicosis. La frialdad y parsimonia que mostró horas después del he-
cho, el recorrido por el zoológico, cementerio, hotel alojamiento y ce-
na en un restaurante con una amiga, hablan a las claras de un suje-
to psíquicamente aliviado por sus crímenes, tal como suele acontecer
en este tipo de patología.
"Ni la implementación de precarias conductas defensivas ni el miedo
que pudo haber sentido ante las consecuencias de sus actos invalidan
el diagnóstico según el doctor Capurro, dada la conservación de luci-
dez en estos enfermos: relató además al tribunal que en sus 30 años
de perito oficial, tuvo reiteradas oportunidades de observar este tipo
de conducta en delirantes reivindicativos.
"El padecimiento psíquico del imputado encuentra confirmación en
testimonios de varias personas que dan cuenta de un cambio notorio
en el imputado poco antes del hecho. El testigo Mario S. Kovalivker
encontró a B. frente a su casa, una semana antes del hecho, muy exal-
Casos de Derecho penal 277
tado, como una persona idea, le dijo que estaba muy mal y que no lo
dejaban entrar a la casa a sacar unos papeles: Luis M. Ramos Fernán-
dez también una semana antes del hecho lo vio muy deprimido: Anto-
nio Triana lo notó deteriorado físicamente y abatido, un mes antes;
Nelly H. Gamondi, en julio de 1992 lo encontró mirando al vacío, mal,
y le dijo que mataría a todas, refiriéndose a las mujeres de su familia.
"Gofredo A. Ciucci también relata que en agosto de 1992 lo vio depri-
mido y con la mirada perdida y molesto cuando le preguntó por su
mujer y sus hijas.
"Además, el testigo Ciucci y la testigo Orlando de Lo Biundo declara-
ron que la señora de B., le comentó al primero que a su marido lo ha-
bían operado y estaba muy mal, que ella estaba deseando que las chi-
cas se fueran porque la relación era muy tensa, especialmente con
Cecilia, y le comentó también que no recibía tratamiento psicológico
porque él se negaba; y a la segunda testigo, a mediados de setiembre
del año 1992 le dijo que su marido tenía manía persecutoria, que es-
taba en una crisis depresiva. La testigo Lo Biundo también declaró
que en una visita realizada a la casa de la familia B. en el mes de oc-
tubre, la suegra del procesado le dijo que Ricardo estaba con proble-
mas, con crisis depresiva.
"Las ideas hipocondríacas también detectadas como sintomáticas
por el doctor Capurro, surgen de las declaraciones prestadas en la
audiencia por los doctores Alcides Falbo y Raúl E. Balsa, quienes de-
clararon que B. se resistía a aceptar la escasa importancia que, des-
de el punto de vista médico, tenían las respectivas afecciones por las
que era tratado, requiriendo exámenes complementarios, biopsias,
etcétera.
"Por otra parte, lo que puede inferirse del discurso y la conducta de B.
coincide con las notas características de este síndrome descripto por
autores clásicos de la psiquiatría.
"Así Seriuxy Capgras (Delirios sistematizados crónicos, en: Tratado
de Patología Médicayde Terapéutica Aplicada, publicado bajo la di-
rección de Emilio Segent, L. Ribadenau-Dumas y L. Babonneix) en-
señan que el delirio de reivindicación «es un delirio pasional caracte-
rizado por la producción de un estado ideoafectivo en el cual una con-
cepción precisa se impone inmediatamente al espíritu y se acompa-
ña de una emoción viva y persistente que dirige desde entonces toda
la actividad mental». Se trata de una idea obsesiva, «tiránica que a
pesar de su coeficiente emocional no multiplica las interpretaciones
delirantes» (...) «Dominado por su obsesión irresistible, el reivindica-
dor, lejos de luchar contra ella no piensa más que en satisfacerla» y
278 Marcelo A. Sancinetti
«el alivio consecutivo a la satisfacción de toda obsesión no es menos
manifiesto que los otros caracteres de la obsesión del reivindicador»
(...) «A esta idea obsesiva que constituye un estado pasional crónico,
se unen la exaltación pasional, sus sentimiento y pensamientos son
empujados por una fuerza maníaca y el fondo mental que, en estos
enfermos, presenta desequilibrio de las facultades, egocentrismo,
obsesiones...». No obstante —según G. de Clerambault— se puede
admitir que un estado pasional se hace morboso por su intensidad, su
tenacidad, su incoercibilidad y por sus reacciones extravagantes, es-
candalosas o peligrosas».
"Y bien. Encontramos en este caso las características señaladas: la
intensidad del estado afectivo, en la forma de deseo de ser valorado
por su familia, es decir, el deseo de reivindicación de sí mismo, el tipo
de personalidad de base narcisista con ingredientes perversos (des-
viados) caracteropatizado, neurótico grave, según el dictamen de los
psicólogos Bertini y Silicaro, la incoercibilidad o irreductibilidad de
la idea a tal punto que aún hoy, a más de 2 años del hecho, esgrime co-
mo motivo racionalmente aceptable de los homicidios la terca y con-
certada oposición de su familia a sus deseos de reconocimiento y
unión, sin ninguna especie de duda, autocrítica o arrepentimiento.
"De las enseñanzas reseñadas resulta que el aislamiento de la idea
delirante, su no expansividad en una trama deductiva inductiva no
pueden ser elementos negativos para la presencia de un delirio de
reivindicación; a diferencia del delirio de interpretación aquél se ca-
racteriza precisamente por la presencia de una idea obsesiva no ex-
pansiva. Tampoco, según Serieux y Capgras, puede descartarse el
delirio de reivindicación porque la idea delirante no hubiera apareci-
do en la primera entrevista; por el contrario, «La relativa integridad
de las facultades intelectuales, el cuidado con que los sujetos escon-
den sus ideas delirantes, hacen que, en ciertas circunstancias, pue-
dan aparecer como responsables o sospechosos (...). La conclusión de
un peritaje puede ser mucho más difícil cuando se trata de un crimi-
nal reivindicador, erotómano, celoso o fanático» (op. cit., p. 339).
"Surge de la declaración de B. ante este tribunal que no se ha coloca-
do en situaciones que lo favorecen sino todo lo contrario, pues aceptó
ser el autor del hecho sin aludir a ninguna causa que pudiera justifi-
carlo o de alguna otra forma eximirlo de pena. Tampoco hizo referen-
cia a ninguna circunstancia atenuante; y esta posición fue manteni-
da el mismo día del hecho en la aludida confesión ante el sub-comisa-
rio Petti. Si bien en oportunidad de prestar declaración testimonial
de fs. 45/49 ante la instrucción dijo no saber quién era el autor, y en
su declaración indagatoria de fs. 240 alegó amnesia en relación al he-
Casos de Derecho penal 279
cho, estas posiciones no fueron sostenidas tenazmente por B. quien
relató circunstancias que no podían favorecerlo.
"Sólo me queda transcribir las magistrales palabras de Henri Ey:
«La alienación que define el delirio bajo su aspecto más auténtico es,
no una fase de la historia del individuo, sino su fin. (...) Y entramos
aquí en esta esfera de la constitución del yo, cuyas modalidades no
pueden describirse más que en términos de creencia, de convicción y
de juicio (...). Sus movimientos ya no se inscriben en la lógica del
mundo, sino que éste gravita alrededor de sus deseos únicamente,
cristalizados en creencia absoluta. En efecto, éstos no son ya objeto
de una «problemática», se hacen objetos absolutos, ya que el dogma-
tismo de la alienación es la ausencia total de la duda y el misterio»
(Henri Ey, La conciencia, p. 213, Ed. Gredos, Madrid, 1976).
"Por todo lo expuesto, he llegado a la íntima convicción de que Ricar-
do B. actuó sin posibilidad de comprensión de la criminalidad del acto
y dirección de sus acciones por hallarse afectado de una psicosis deli-
rante sistematizada crónica bajo la forma de delirio de reivindicación.
"También he llegado a la íntima convicción, de acuerdo a lo dictami-
nado por el doctor Capurro, de que existe peligro de que B. se dañe a
sí mismo y a los demás por lo que corresponde absolver libremente al
imputado y disponer su internación en un manicomio hasta que de-
saparezcan las condiciones que lo hacen peligroso (art. 34, inc. 1, Cód.
Penal).
"En cuanto a los planteos subsidiarios formulados por la defensa, en-
tiendo, como el doctor Hortel y por los fundamentos que expresa, que
el imputado B. no presenta una personalidad psicopática. Voto por la
afirmativa la presente cuestión por ser ello mi íntimay sincera convic-
ción (art. 286, Cód. de Proced. Penal [Prov. de Buenos Aires ant. red.]).
"El doctor Soria dijo:
"La disidencia de opiniones que se plantea en la presente cuestión me
impone por imperativo legal, pronunciarme en favor de una de ellas
para producir la mayoría que termina el art. 168 de la Constitución
de esta provincia.
"En este sentido, adelanto en señalar que adhiero a los fundamentos
dados por el doctor Hortel en su voto.
"Llego a tal conclusión en virtud de considerar también que la prue-
ba pericial meritada por el juez del primer voto permite afirmar que
Ricardo B. pudo comprender la criminalidad del acto y dirigir sus ac-
ciones en la realización de los hechos que se le atribuyen en los consi-
derandos anteriores.
280 Marcelo A. Sancinetti
"Computo para ello las ya valoradas pericias de los doctores Brolese,
Folino, Linares, Cabelloyde los psicólogosBertiniySilicaroen cuan-
to coinciden en señalar que el acusado no presentó en el momento de
los hechos enfermedad mental que le hubiera impedido comprender
la criminalidad de los mismos y que pudo dirigir sus acciones.
"En efecto, los cuatro médicos forenses aludidos son contestes en afir-
mar en la pericia obrante a fs. 750/773 —ratificadas y ampliadas en
la audiencia oral— que ni del estudio clínico general ni del estudio
neurológico ni de los diversos tesis realizados —MMPI, Haré Psy-
chopaty Checlist, SIRS— ni de los estudios psicológicos se advierte
trastorno mental que le haya impedido a Ricardo B. comprender la
criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones.
"Y si bien la defensa apoyada en las pericias de los doctores Capurro,
Maltz, Maldonado y psicólogo Mancinelli invoca la existencia de una
enfermedad mental en B. consiste en un delirio de reivindicación que
le habría impedido comprender la criminalidad de sus actos y dirigir
sus acciones, descartó tal tesis, pues existen razones —a mi juicio—
que impiden su aceptación.
"Ellas son las señaladas por los peritos Folino, Brolese, Cabello y Li-
nares a fs. 766 donde entre otras cosas expresan «... el estudio clíni-
co es negativo para el diagnóstico de delirio —falta la estructuración
típica— pues las ideas que podrían parecer delirantes son aisladas,
fueron obtenidas a lo largo del tiempo, no son expansivas en una tra-
ma inductivo-deductiva; las hipotéticas motivaciones delirantes es-
tuvieron supeditadas a la conveniencia procesal y no pudieron ser
detectadas en la primera entrevista a pesar de haberse investigado
con intensidad y ser un momento apropiado para que un delirante
las hubiera expuesto. Por otra parte, si bien no puede decirse que
sea una característica absoluta, pero los delirantes paranoicos lle-
gan a defender su posición aún en contra de sus conveniencias y, en
este caso, se observa una constante anteposición de la propia conve-
niencia. Incluso en la última etapa de la información ofrecida por el
examinado, a pesar de plantear su interés en la muerte de sus fami-
liares porque habría sido una cuestión de ellas o él y de hablar de
cuestiones esotéricas poco conexas, no ofrece la pseudo congruencia
típica del paranoico, ni su combatividad en defensa de lo que hipoté-
ticamente tendría que reivindicar, como por ejemplo su defensa o el
logro de determinado objetivo especial. Solamente se observa la fal-
ta de sentimiento de culpa que no resulta patognomónico del deli-
rante sino que también es esperable en quien desarrolló un gran odio
y resentimiento...».
Casos de Derecho penal 281
"Lo antes transcripto concuerda con lo dictaminado por los peritos
psicólogos Bertini y Silicaro quienes, luego de numerosas entrevis-
tas —veinte— en las que se incluyó la administración de pruebas psi-
cológicas aplicadas: test gestáltico visomotor de Bender, dibujo libre.
Machover, del árbol desiderativo, y sicodiagnóstico de Rorschach con
encuesta sistemática, como sustento objetivo de sus conclusiones,
afirmaron en que: «acá no está presente la locura como ruptura y
transformación bizarra del sentido, no estamos tampoco frente a un
acceso subitáneo que disloca al sujeto separándolo abruptamente de
la ruta por la que venía caminando (...) ni la estructura de su pensa-
miento ni la de su afectividad contienen, aunque patológicos en va-
rios extremos, signos de un proceso psicótico».
"Las pericias citadas en los dos párrafos anteriores encuentran —a
mi juicio— apoyatura en distintas circunstancias fluyentes de la pre-
sente causa. En ese sentido, se opone a la característica de irreducti-
bilidad propia de un sistema de ideas delirantes —además de lo ya
señalado por dichos peritos— la conducta elusiva posterior al hecho
evidenciada en la negativa inicial de autoría de B. acompañada por
actos tales como el ocultamiento del arma utilizada así como de las
vainas servidas y simulando un robo en la vivienda familiar donde
ocurrieron los hechos.
"También se contraponen a la mencionada irreductibilidad del siste-
ma delirante los distintos intentos de reconciliación con su familia al
volver voluntariamente a convivir con ella e incluso buscar un acer-
camiento más profundo con su ex esposa como lo atestiguaron en la
audiencia oral los doctores Touceda y Kovalivker.
"Estas conductas reflejan de una manera clara la existencia de un
componente impulsivo que, desencadenado por la situación de en-
frentamiento familiar recién vivida (episodio de la mesita, remedo de
la voz, y el calificativo despectivo de «c...»), concreta en el momento
de los hechos lo que a lo largo de los años de desencuentro y, que has-
ta entonces sólo había permanecido a nivel de una fantasía agresiva
—conforme lo antedicho— sin revestir el carácter de una construc-
ción delirante.
"Lo hasta aquí señalado no invalida la existencia en B. de caracterís-
ticas propias constitucionales advertidas unánimemente por los pe-
ritos intervinientes desde cada uno de sus puntos de vista, pero que
a mi juicio coincidentemente con lo expuesto por los doctores Brolese
y Folino y los peritos del particular damnificado, doctores Cabello y
Linares, al igual los psicólogos Bertini y Silicaro, no llegaron ni lle-
gan a sustentar la existencia previo actual de un trastorno delirante
 .'W
282 Marcelo A. Sancinetti
que permita su inclusión en el campo de las psicosis con su obligada
significación de demencia en sentido jurídico.
"En relación al trastorno mental transitorio lúcido completo que en-
cuentra el perito Capurro en B., no resulta a mi juicio compatible con
las circunstancias que surgen de la causa, donde no se advierte ni
una amnesia masiva que abarque no sólo el hecho en sí, sino también
lo inmediatamente anterior y posterior al mismo (ver, en tal sentido,
Emilio Bonnet, Psicopatología y psiquiatría forenses, t. II, p. 1359,
Ed. López Libreros Editores, Buenos Aires, 1984).
"En este sentido, el acusado presenta un recuerdo de los hechos que
permite descartar en forma absoluta la existencia de amnesia.
"También se contrapone a la génesis maníaca de dicho trastorno men-
tal transitorio completo expuesta por el perito Capurro, el desarrollo
mismo de los hechos delictivos a saber: cargar el arma, efectuar los
disparos, volver a cargarla y reiterar esta conducta varias veces,
acertando los disparos con precisión en los blancos, recoger los cartu-
chos servidos y la actividad desplegada por el acusado en las horas
posteriores a los hechos tanto referidos por él mismo, como por las
testigos Gustavino y Bono.
"También al respecto incluir que de haber existido un componente in-
cluir la conducta con tal grado de excitación que permita incluir la
conducta homicida del acusado dentro de los claros parámetros fija-
dos para aceptar la existencia de un trastorno mental transitorio
completo, debiera ser de tal grado que por la taquipsiquia resultante
se hubiera llegado a la anulación de la conciencia —con la obligada
consecuencia del trastorno de fijación e imposibilidad evocativa (am-
nesia)—que, como ya dijera no se da en este caso.
"Tampoco se detecta la exaltación emotiva de corte maníaco que en
este caso también se invocara como determinante del trastorno men-
tal transitorio completo en el frío relato de los hechos que posterior-
mente realizara B. ni en la inmediata conducta elusiva posterior al
mismo que ya fuera anteriormente aludida en este voto, la que sí en-
cuadra como resultante de la estructura de personalidad o del tras-
torno de la misma de nivel no psicótico señalada por los peritos Bro-
lese, Folino, Linares y Cabello, Bertini y Silicaro.
"Con la convicción de la inexistencia de un trastorno de nivel psicóti-
co que le haya impedido a B. comprender y dirigir sus acciones en el
momento del hecho, doy también mi voto en adhesión al del juez, doc-
tor Hortel, por sus fundamentos por ser ello mi íntima y sincera con-
vicción (art. 286, Cód. de Proced. Penal [Prov. de Buenos Aires, ant.
red.]).
Casos de Derecho penal 283
"[Cuestiones: 4.a (¿Concurre alguna otra eximente de responsabili-
dad?), 5.a (¿Concurren atenuantes comunes en favor del imputado?)
+ 6.a (concurren agravantes comunes en contra del procesado?):
omissis]
"En virtud del resultado que arroja la votación de las cuestiones pre-
cedentemente planteadas y decididas, el tribunal por mayoría en la
cuestión 3.a y por unanimidad en las restantes pronuncia veredicto
condenatorio para el acusado Kicardo A. B., de apellido materno D.,
argentino, nacido el 16 de junio de 1935, viudo, odontólogo, instruido,
en el hecho del que resultaran víctimas Gladys E. Margarita Mac Do-
nald, Elena Arreche, Adriana B. y Cecilia B. ocurrido en La Plata, el
15 de noviembre de 1992.
"Sentencia.
"La Plata, 14 de agosto de 1995.
"1.a ¿Cómo deben calificarse los hechos descriptos en la cuestión 1.a
del veredicto?
"El doctor Hortel dijo:
"Entiendo que corresponde calificar los hechos narrados en la cues-
tión 1.a del veredicto como constitutivos de los delitos de homicidio
calificado por el vínculo —tres hechos —, al haber resultado víctimas
la cónyuge del acusado y las dos hijas del mismo, vínculos éstos que
eran conocidos por Ricardo B., como se diera por probado en las cues-
tiones 1.a y 2.a del veredicto, y homicidio simple, todos ellos en concur-
so real, en los términos de los arts 55, 79 y 80, inc. 1, del Cód. Penal
(art. 288, inc. 1, Cód. de Proced. Penal). Así lo voto por ser ello mi ín-
tima y sincera convicción.
"[Los votos de Rosenstock y Soria fueron concordantes.]
"2.a ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
jj
"Por ello, de conformidad con lo resuelto por unanimidad del tribu-
nal, se condena a Ricardo A. B., de apellido materno D., argentino,
nacido el 16 de junio de 1935, viudo, odontólogo, como autor penal-
mente responsable de los delitos de homicidio calificado por el víncu-
lo —tres hechos—y homicidio simple, todos ellos en concurso real, en
los términos de los arts. 55, 79 y 80, inc. 1, del Cód. Penal (art. 288,
inc. 1, Cód. de Proced. Penal)—hechos ocurridos en La Plata, el 15 de
noviembre de 1992— en perjuicio de Elena Arreche, Gladys Mac Do-
284 Marcelo A. Sancinetti
nald, Cecilia B. yAdriana B., a la pena de reclusión perpetua, acceso-
rias legales y costas (arts. 69, Cód. de Proced. Penal; 12,19,29, inc. 3,
40,41,55,79 y 80, inc. 1, Cód. Penal). Eduardo C. Hortel—Marta C.
Rosenstock — Pedro L. Soria."
Anotación
El autor no está en condiciones de tomar una posición definida
sobre la imputabilidad así afirmada en la sentencia. Si me incli-
no por la inimputabilidad, puede ser que ello se deba a estar in-
fluido por las conversaciones que al respecto tuve con el médico
psiquiatra, doctor Hermán Bleiweiss —perito de parte en la cau-
sa, a propuesta de la defensa—, poco tiempo antes de su falleci-
miento, ocurrido en 1998. Él se expidió en favor de que el acusado
no era imputable y en su opinión se basó el voto disidente137. Es
posible que estudiantes y letrados, a fin de informarse sobre "im-
putabilidad", saquen acaso más provecho de la lectura de este fa-
llo, que de los libros de texto.
199 Perturbación mental sobreviniente. A mediados del siglo pa-
sado, se produjo en Alemania el siguiente hecho. El señorXy su
esposa, al parecer debido a hostilidades sufridas a manos de veci-
nos, resolvieron perder la vida en común. Querían prenderle fue-
go a su mobiliario y luego X debía matar a su esposa a tiros y sui-
cidarse. Después de que el acusado le había prendido fuego a la
vivienda, le disparó varios tiros a su mujer. En razón de que esto
no produjo la muerte inmediata, y tras haber entrado en un esta-
do de excitación, furia y pánico descontrolados,.X"le clavó a su mu-
jer un cuchillo en el corazón y le cortó la garganta, después de lo
cual la golpeó con un martillo, accediendo a reiterados pedidos de
ésta de que así actuara, hechos con posterioridad al fracaso de los
disparos. La última acción de X mató efectivamente a su mujer;
sus posteriores intentos de suicidio fracasaron.
Esta es la situación de hecho que juzgó primeramente un Tri-
bunal Regional (Landgericht) a mediados de los años '50. testa-
ba acusado por incendio y por homicidio a petición, figura que en
137
Rindo así, pues, a su vez, homenaje a su memoria, por recordarlo como hom-
bre de bien, en testimonio de amistad y gratitud.
Casos de Derecho penal 285
el Código Penal alemán, tanto antes como ahora, constituye un
tipo penal atenuado de homicidio (§ 216 StGB138), que no existe
en el Código Penal argentino, lo cual es un vacío censurable (en
nuestro derecho, en efecto, el autor habría cometido un tipo penal
agravado: uxoricidio [art. 80, inc. 1, Cód. Penal], en el que en to-
do caso el tribunal podría aplicar la pena del homicidio simple,
conforme al último párrafo del art. 80 del Cód. Penal). El tribunal
de juicio había condenado aX por el delito de incendio, pero no por
el de homicidio. Para resoverlo así, consideró, por un lado, que el
acusado había consumado el hecho en estado de inimputabilidad
(§ 51, párr. 1, StGB139, redacción anterior, similar en este punto
a nuestro art. 34, inc. 1, Cód. Penal) y que si bien lo había inicia-
do en forma imputable, la producción del resultado hacía imposi-
ble un castigo por tentativa. Contra esa absolución se interpuso
un recurso de casación, que resultó exitoso: el Tribunal Supremo
Federal alemán (BGH) consideró que la tentativa habida en esta-
do de imputabilidad conducía a que el autor fuera penado por ten-
tativa de homicidio a petición (§§ 43,216, StGB).
El fallo es de interés para mostrar casos en que el autor devie-
ne inimputable por una perturbación repentina de la conscien-
cia, pero también para ilustrar sobre la relación correcta entre
tentativa y consumación. La doctrina fijada en la sentencia dice
así: "Quien comienza a ejecutar un hecho punible, y lo consuma
138
El texto legal del § 216, StGB, dice así:
§ 216. Homicidio a petición. 1) Si alguien ha sido determinado a matar por la pe-
tición expresa y seria de quien es muerto, se aplicará pena privativa de libertad de
seis meses a cinco años. 2) La tentativa es punible.
139
El texto legal del § 51, párr. 1, StGB, ant. red., se corresponde con el actual
§ 20, StGB, red. 1975, y con el art. 34, inc. 1, Cód. Penal argentino. El § 51, párr. 2,
ant. red., regulaba la imputabilidad disminuida, de modo similar al actual § 21,
StGB, del que nuestro código no tiene correspondencia:
§ 51. Inimputabilidad. Imputabilidad disminuida. 1) No existe acción punible,
si el autor, al momento del hecho, a causa de perturbación de la consciencia, pertur-
bación patológica de la actividad espiritual o debilitad mental, es incapaz de com-
prender el ilícito del hecho o de comportarse según esa comprensión. 2) Si la capa-
cidad de comprender el ilícito del hecho o de comportarse según esa comprensión es-
taba considerablemente disminuida, al momento del hecho, por una de esas causas,
la pena podrá ser atenuada según las disposiciones del castigo de la tentativa.
286 Marcelo A. Sancinetti
pero en un estado de incapacidad de culpabilidad producido du-
rante la acción ejecutiva, debe ser penado por la tentativa exis-
tente en la primera parte de su conducta, en tanto la tentativa sea
punible según la ley"14°. Se conoce un extracto de los fundamen-
tos de la sentencia del BGH, publicado en 1956:
TRIBUNAL SUPREMO FEDERAL ALEMÁN (BGH)141
"19/4/1955.
n
"El Tribunal Regional expresó que el acusado había «matado a su es-
posa a su petición expresa y seria (delito contra el § 216 StGB)»; que
había tenido también dolo de homicidio, pero que de este hecho no era
responsable por incapacidad de culpabilidad (§ 51, párr. 1, StGB);
que ya al momento en que prendió el fuego, había estado dominado
por una perturbación del ánimo que se incrementó hasta la locura.
Como consecuencia de dicha perturbación patológica de la actividad
espiritual, su capacidad para comprender lo ilícito del hecho y de
comportarse según esa comprensión, había estado al comienzo con-
siderablemente disminuida. «Tras el disparo del segundo tiro a su es-
posa, cuando las llamas ya se acercaban a él y su mujer le exigía to-
mar el martillo, cuando, entonces, él mató a su mujer en la forma cru-
el ya descripta», se halló «en un estado de furia, en el mayor grado de
pánico», estado «que produjo una perturbación total de la consciencia
en el sentido del § 51, párr. 1, StGB».
"Por esta razón, según el tribunal, aquél quedaba libre de responsa-
bilidad penal por todo el hecho de homicidio y tampoco podía ser pe-
nado por tentativa. El Tribunal Regional fundamentó esto, del si-
guiente modo: «Lo determinante para que tenga efecto el § 51, párr. 1,
140
La aclaración"... en tanto la tentativa sea punible según la ley" deriva de
que el Código Penal alemán establece que, para todos los casos de crímenes (delitos
graves), la tentativa siempre es punible, mientras que, para los casos de meros de-
litos (menos graves), sólo lo es cuando la ley lo establece expresamente en el tipo le-
gal respectivo. El art. 42 del Cód. Penal argentino, en cambio, establece la punición
de la tentativa sin ninguna restricción.
141
Sentencia del 19/4/1955, 5 StR 91/55, publ. en la revista "GA" ["Goldam-
mer's Archiv für Strafrecht"], 1956, pp. 26 s., con nota de Dietrich Oehler, Zum Ein-
tritt eines hochgradigen Affekts wáhrend der Ausführungshandlung [Sobre la pro-
ducción de un ataque emocional de grado extremo durante la ejecución del hecho],
publ. en: "GA", 1956, pp. 1 ss.
1
Casos de Derecho penal 287
StGB, es el estado del autor 'al momento del hecho'—con lo que se
quiere aludir al momento en que se actúa—, para lo cual la acción de-
be ser considerada 'en sentido natural'». Como consecuencia de esta
unidad natural de acción, a criterio del tribunal, no se podía estable-
cer que el acusado la haya «cometido» con imputabilidad: No es «via-
ble recurrir a acciones individuales del curso del acontecer unitario y
valorarlas separadamente, p. ej., como tentativa». Entendió el tri-
bunal que una tentativa punible presupone además, según el § 43
StGB*, que el delito propuesto no haya sido consumado, y el acusado
había producido efectivamente la muerte querida de la mujer, si bien
en inimputabilidad. Que, por esta razón, no existía tentativa.
"Contra esta valoración jurídica se dirige con razón la casación, que
es sostenida por el procurador general.
"Por cierto, el Tribunal Regional ha decidido la determinación parti-
cular de los hechos de modo jurídicamente inobjetable. Pero de ellos
resulta una tentativa de homicidio a petición (§§ 216,43, StGB).
"1. La concepción del Tribunal Regional, de que todo el hecho de ho-
micidio sólo puede ser juzgado penalmente en forma de unidad, es in-
correcta.
"El concepto jurídico de la unidad natural de acción, en el que se apo-
ya la Cámara Penal, permite considerar varias actuaciones indivi-
duales, estrechamente relacionadas, como un único hecho punible;
conforme a ello, imponer sólo una pena. Pero, antes de analizar si
existe una unidad natural de acción o no, si el autor, por tanto, debe
ser penado por un hecho o varios, debe ser revisado si a él le son penal-
mente atribuibles todas las actuaciones de voluntad de las que se tra-
ta. Ésa es la cuestión previa. Sólo una vez que ella se contesta afirma-
tivamente, y en esa medida, se puede tratar la cuestión de si las accio-
nes individuales penalmente relevantes forman una unidad natural
y configuran por ello sólo un hecho punible, o si de ellas resultan va-
rios hechos punibles. Para hacer esa valoración, las actuaciones de
voluntad de las que el autor no es hecho responsable ya por causa del
§ 51, párr. 1, StGB, tienen que ser separadas de antemano; pues ellas
El § 43 StGB, ant. red., que regulaba la tentativa, se corresponde con el art.
42 del Cód. Penal argentino.
§ 43. Tentativa. 1) El que haya manifestado la resolución de cometer un crimen
o delito mediante acciones que contienen un comienzo de ejecución de ese crimen o
delito, será castigado por tentativa, si el crimen o delito proyectado no ha llegado a
la consumación. 2) Sin embargo, la tentativa de un delito [poco grave] sólo será cas-
tigada en los casos en que la ley lo determina expresamente.
288 Marcelo A. Sancinetti
no integran la conducta que puede ser valorada penalmente y punida
desde el punto de vista de la unidad o pluralidad de acciones.
"Por tanto, la idea de la unidad natural de acción no puede conducir
a la impunidad de un autor que comienza a ejecutar dolosamente un
hecho punible, deviene inimputable recién en el curso de su actuar
ulterior y en este estado produce el resultado que integra el tipo del
crimen o delito consumado. En tal caso no existe ninguna razón pa-
ra no penar al autor por la tentativa que existe en la primera parte
de su conducta. También lo exige la justicia. Ciertamente, tiene que
tratarse de un hecho respecto del cual la ley amenaza con pena la
tentativa. Esto es el caso en el homicidio a petición (§ 216, párr. 3,
StGB).
"2. Si bien, según el § 43, StGB, sólo existe tentativa «cuando el cri-
men o delito propuesto no ha llegado a la consumación», el Tribunal
Regional infiere de allí, sin razón, que tampoco existe una tentativa
punible, por el hecho de que el acusado haya matado a su mujer, por
tanto, haya consumado el delito de homicidio a petición.
"La proposición condicional contenida en la ley, antes reproducida,
sólo aclara que el hecho consumado «absorbe» a la tentativa, es decir
que un autor que consuma el crimen o delito sólo debe ser penado des-
de este punto de vista jurídico y no, p. ej., también por tentativa (cf.
RGSt, t. 41, p. 352). Ya por esta razón no puede faltar una tentativa
punible por el hecho de que el autor se haya vuelto inimputable des-
pués del comienzo del hecho, haya seguido actuando en este estado y
cumplido totalmente el tipo legal. Por lo demás, en el sentido jurídico,
él no ha consumado «el crimen o delito», es decir, la acción punible, si-
no sólo una acción «conminada con pena»* (cf. p. ej. § 42b, párr. 1, § 48,
párr. 1, § 49, párr. 1, § 330a, párr. 1, StGB)."
Anotación
Como ejercicio sobre la comprobación de circunstancias que
conducen a la inimputabilidad de la acción ("inimputabilidad" en
el sentido de "incapacidad de culpabilidad") un caso es ilustrati-
Esto sólo debe ser entendido así: acción punible, la que es efectivamente me-
recedora de pena; acción conminada con pena, la que está señalada en la ley como
delito. El autor habría consumado una acción en este segundo sentido, no en el pri-
mero. Pero el argumento esencial del acierto de la decisión del BGH es el anterior
(no esta distinción verbal).
10 — CASOS DE DERECHO PENAL
Casos de Derecho penal 289
vo sólo si constan las peritaciones técnicas que explican la cone-
xión entre enfermedad mental o perturbación patológica (tam-
bién llamada: "morbosa") y falta de capacidad de comprensión
del ilícito o de conducción de la acción conforme a esa compren-
sión (art. 34, inc. 1, Cód. Penal). De todos modos, esta antigua
sentencia del BGH ilustra acerca de la posibilidad de que un rap-
to de furia, de estado anímico emocional extremo, pueda conducir
a la inimputabilidad, incluso cuando el hecho hubiera iniciado
con imputabilidad (plena o, a su vez, disminuida).
Lo restante del caso atañe más bien a la relación concursal en-
tre tentativa y consumación. Por un lado, explica lo errada que es
la definición de la tentativa por medio de una condición negativa
de "falta de un elemento del tipo objetivo" o formulaciones simila-
res de esa misma condición. El "comienzo de ejecución" es condi-
ción necesaria y a la vez suficiente del concepto de tentativa; una
vez que lo hay también hay tentativa sin que ésta pueda desapa-
recer del mundo ni por su fracaso, ni por su acierto, ni por ningu-
na otra circunstancia: sí puede desaparecer su punibilidad, p. ej.,
por la excusa absolutoria del desistimiento voluntario (art. 43,
Cód. Penal), pero no la tentativa como tal, así como ésta también
puede devenir en hecho consumado, en el cual no "desaparece" la
tentativa, sino que el disvalor de ésta queda integrado en el juicio
sobre el hecho consumado.
Por lo demás, el fallo del Tribunal Supremo Federal alemán
(BGH) explica correctamente el error de la sentencia apelada.
Sin embargo, otras veces el BGH ha resuelvo casos análogos, en
que el autor devenía inimputable durante la ejecución del hecho,
como si esa inimputabilidad sobreviniente fuese irrelevante, es
decir, como si bastara la imputabilidad habida al comenzar el he-
cho y se debiera penar por consumación (= un error). Algo similar
ocurre en los casos de desviación del curso causal, en que se pro-
duce el resultado, pero el autor consideraba insuficientes las con-
diciones creadas hasta ese momento por él para producir la con-
sumación. En uno y otro caso corresponde la solución de esta sen-
tencia. Sólo es imputable la tentativa142.
142
Al respecto, cf. las referencias en Jakobs, Lehrbuch, 8/76, esp. nota 152.
290 Marcelo A. Sancinetti
Casos de Derecho penal
200 El cheque no se había extraviado. El señor B había librado un
cheque de su propia libreta, que había sido entregado legítima-
mente a su beneficiario, pero no, justamente, por B, sino (posible-
mente, porque las circunstancias no están bien narradas en la de-
cisión del tribunal respectivo) por el señor A. Posteriormente, A
persuadió aB de que el cheque había sido extraviado. Por esa ra-
zón, B, creyendo realmente y de modo insuperable para él, es de-
cir, no imputable, que el instrumento se había extraviado, dio al
banco contraorden de pago. Presentado el cheque al cobro, éste no
fue pagado. Y, en razón de que el título no había sido efectivamen-
te extraviado, B se vio envuelto en una investigación penal por el
delito previsto en el art. 302, inc. 3 del Cód. Penal.
Sobre una situación de hecho al parecer cercana a ésta existe
un precedente de la sala "B" de la Cámara Nacional en lo Penal
Económico, motivado por un recurso fiscal contra la decisión del
juez de instrucción que había sobreseído aB. Pero no se trataba de
un recurso en que la agente fiscal disintiera con el juez sobre el so-
breseimiento mismo, sino sobre la causal aplicable del art. 336 del
Código Procesal Penal de la Nación. Expresado en términos de
dogmática del hecho punible, el juez de instrucción había sobre-
seído por entender que el autor había ohrado con error de tipo, por
ende, sin dolo. La agente fiscal entendía que se trataba de un error
de prohibición indirecto sobre una causa de justificación, si bien
inevitable. Con prescindencia ahora de si, por un objetivo como
ése, es procedente recurrir la decisión, aquí interesa no obstante
la cuestión relativa a la clasificación de este error desde el punto
de vista de la teoría del hecho punible. La causa siguió adelante
contra A por su responsabilidad en la inducción en el error de B.
La breve resolución de la Cámara dice así:
CÁMARANACIONAL EN LO PENAL ECONÓMICO DE LA CAPITAL143
"Buenos Aires, 28 de diciembre de 2000.
"Considerando:
"1. Que, con el examen del recurso de apelación interpuesto a fs.
225/226 no se advierte algún disenso entre el juez de la instancia an-
143 Véase su publicación en JA, 2001-111-68 s., causa "B. A., A. y otro".
291
terior y la fiscal, en cuanto a que B. actuó en la falsa creencia de en-
contrarse en una de las situaciones (extravío) en las cuales por la ley
se autoriza la presentación de la contraorden de pago del cheque, y en
cuanto al carácter invencible de aquel error.
"En consecuencia, cabe aclarar que aquellas cuestiones exceden el
marco previsto por los arts. 438 y 445 párr. 1CPPN.
"2. Que la discordancia manifestada por el recurso finca en la in-
fluencia de que aquel error en el examen de la conducta de B., pues
por la resolución apelada se consideró que se trató de un error de tipo
por el cual se torna atípica la conducta del nombrado, mientras que
la fiscal de la instancia anterior consideró que aquella falsa creencia
de B. constituyó un error de prohibición indirecto que, por resultar
invencible en el caso, torna inculpable la conducta de aquél.
"3. Que este tribunal coincide con lo expresado por la fiscal de la ins-
tancia anterior en cuanto a que los casos en los cuales por la ley se au-
toriza la presentación de la contraorden de pago de un cheque consti-
tuyen específicas situaciones de justificación; por ende, lafalsa creen-
cia de B. de encontrarse en una de aquellas situaciones que, en reali-
dad, no se había configurado, debe ser considerada como un error de
prohibición indirecto.
"4. Que, en consecuencia, por no haberse cuestionado el carácter in-
vencible de aquel error, el sobreseimiento de B debe sustentarse en la
causal que se prevé por el art. 336, inc. 5, CPPN, es decir, en la exis-
tencia de una causa de inculpabilidad.
"5. Que, no corresponde expedirse por la presente con respecto al
cuestionamiento expresado por la fiscal de primera instancia, con re-
lación a la calificación de la intervención de A. en el hecho efectuada
por la decisión impugnada (autor mediato) pues, por encontrarse
consentida por las partes la procedencia del dictado de un auto de
procesamiento con relación al nombrado en los términos del art. 306
CPPN, la eventual modificación de la calificación de aquella partici-
pación, que es de carácter provisorio, carecería de trascendencia por
que no tendría como resultado una paralela variación de la situación
del imputado A. en la causa.
"Por ello, se resuelve:
"1. Confirmar, por los fundamentos de la presente, la resolución de
fs. 252/253 vta., en cuanto fue materia del recurso, modificándose la
causal del sobreseimiento dispuesto por el punto I de aquella deci-
sión, por la prevista por el inc. 5 del art. 336 del CPPN.
"2. Sin costas (arts. 530,531 y concs. CPPN). Carlos A. Pizzatelli —
Marcos A. Gravibker."
292 Marcelo A. Sancinetti
Anotación
Lamentablemente, no contamos con la decisión del juez de ins-
trucción en lo penal económico, ni con el recurso de la fiscal. Pero,
así como lo relata la resolución de la Cámara, no se entiende qué
razón pudo tener la fiscal para recurrir el sobreseimiento, si de
todos modos estaba de acuerdo con la decisión en sí. Que un cier-
to error sea clasificable con tal o cual denominación dogmática en
tal o cual estrato de la teoría del delito no es una materia justicia-
ble, si la cuestión misma no puede variar la decisión en sí. Por lo
demás, entre los incisos 3 a 5 del art. 336 del Cód. Proc. Penal de
la Nación existe un gran campo de superposición (o puede existir
en un caso concreto), según el alcance que se le dé a los vocablos
"figura legal" (inc. 3), "delito no cometido por el imputado" (inc. 4)
o a las diversas causales del inc. 5.
Lo ilustrativo del fallo es que invita a reflexionar acerca de la
clase de error de que se trata en un supuesto como éste.
El caso de extravío de un cheque es uno de los supuestos en que
se está habilitado a dar contraorden de pago (ley 24.452, inc. 5).
El autor está persuadido de que se da una de esas hipótesis. En la
sentencia no se especifica por qué razón se considera que el libra-
dor y bloqueador del cheque, B, no tenía ninguna responsabili-
dad en el error, es decir, cuáles son las circunstancias de hecho en
las que se produjo el error (aparentemente por la inducción de A)
y las razones que lo harían inevitable para B. El fallo habría sido
realmente interesante si se hubiera dado el caso de que el error,
realmente, hubiese sido imputable a la negligencia de B (que otro
induzca en el error no significa que el engañado ya por eso no ten-
ga responsabilidad por haber caído en ese engaño). Sólo si el error
hubiera sido evitable (imputable) se podría haber visto con qué
teoría del error estaba operando el tribunal, porque una teoría
del dolo o de la culpabilidad limitada conducirían aquí a la impu-
nidad por más que el error fuera evitable, mientras que una teo-
ría de la culpabilidad estricta consideraría que la tipicidad y cul-
pabilidad por dolo quedan intactas.
Según la visión del problema que se ha sustentado aquí, el ilí-
cito doloso queda excluido por el error de presuponer la circuns-
tancia objetiva justificante y queda remanente la posibilidad de
un ilícito imprudente, que no está previsto en el art. 302 del Cód.
Casos de Derecho penal 293
Penal. Pero si además el error es de por sí no imputable al sujeto,
esto significa que no resta ningún ilícito personal, por tanto, nin-
gún ilícito (ni doloso, ni imprudente). Llamar a estos casos, por
ende, "de inculpabilidad", es, desde ese punto de vista, impropio.
El caso tiene además mayor interés desde la perspectiva de la
responsabilidad de A, es decir, de aquel que habría inducido a B
en el error. A, propiamente, no podría ser "autor mediato", tal co-
mo al parecer lo clasificó el juez de instrucción, porque, desde el
punto de vista de quien está legitimado ante el banco para dar la
contraorden de pago, aquí está en juego un "delito especial pro-
pio"144, mientras que, desde el punto de vista de la acción típica,
se trata además, en mi concepto, de un "delito de propia mano",
que sólo quien da efectivamente esa orden, y no otra persona, pue-
de cometer como "autor". Por consiguiente, A sería más bien un
instigador de la conducta de B (no "autor mediato" de dar una
contraorden de pago), bien que, para aceptar esto, hay que enten-
der la participación, especialmente desde el punto de vista de la
accesoriedad interna, como autónoma (no accesoria). Si se pres-
cinde de esa ligazón entre ilícito del partícipe e ilícito del autor,
desde el punto de vista de la participación de A, da igual que se
vea esa clase de error como error de tipo o de prohibición indirec-
to, y que éste a su vez sea visto como exclusión del ilícito o de in-
culpabilidad. Lo cierto es que la responsabilidad de A como insti-
gador se construye como si B hubiera actuado con dolo de tipo y
sin presuponer circunstancias de justificación. Sólo quien consi-
dere un presupuesto necesario el ilícito del autor principal para
hablar de la responsabilidad de los parcícipes (la llamada acceso-
riedad limitada) puede considerar un presupuesto de la respon-
sabilidad de A como instigador, el hecho de que el error de B "só-
lo" sea causa de "inculpabilidad". Quien exija además una "acce-
soriedad máxima" (culpabilidad del autor) no podrá hablar de
participación. Pero tales exigencias son sobreabundantes145.
144
Véase Righi, Delitos por emisión ilegal de cheques, Buenos Aires, 1997, p.
152.
145
En exposición breve de esta cuestión, cf. Sancinetti, Ilícito personal y par-
ticipación, pp. 61 ss. (con remisión a otras fuentes, que tratan el problema monográ-
ficamente).
294 Marcelo A. Sancinetti
B — Casos
201 Jugando con fuego. Juan, de 11 años, ha oído repetidamente
de sus padres que no debe jugar con fuego, que especialmente
cuando sus padres están durmiendo la siesta, debe jugar en tran-
quilidad, ver televisión o realizar cualquier otra actividad no ries-
gosa. El niño entiende estas razones, pero cada tanto hace trave-
suras, algunas de las cuales son riesgosas.
Un sábado a la tarde, cuando sus padres están haciendo la sies-
ta en el piso superior de la casa, Juancito decide prender tan sólo
un fósforo y, con él, encender un pequeño papelito puesto como
bandera de su "Fuerte Apache", en un juego de batalla entre sol-
daditos americanos e indios del siglo XDí. El fuerte, hecho a base
de cartón, se prende por completo en pocos segundos. El niño se
asusta y no sabe cómo reaccionar. Se le ocurre salir a la calle y to-
car el timbre de la casa como modo de despertar a sus padres (el
timbre tenía una extensión al piso superior). El fuego se traslada
muy tópicamente a los muebles y deviene en incontrolable.
Cuando los padres despiertan no pueden bajar a la planta princi-
pal sin morir atrapados por el fuego.
• Variante: Juan tiene, en esta variante, veinticinco años, pero
sufre una profunda debilidad mental como consecuencia de una
enfermedad de meningitis padecida durante la infancia. Al ente-
rarse de que sus padres no le han comprado un juguete prometi-
do, prende fuego a su habitación.
202 La confesión. Maldonado, párroco de un pequeño pueblo de la
frontera, toma conocimiento, en un acto de confesión, de ciertos
actos irregulares cometidos por Sosa, comisario del lugar. Algu-
nos de estos hechos afectaban el patrimonio de la municipalidad;
otros, a la integridad física de algunos moradores del pueblo. Ha-
bía ciertas sospechas contra Sosa, pero no pruebas concretas (las
víctimas hacían también comentarios, pero no denuncias). Cier-
to día, el cura Maldonado está afectado de un delirio febril y en
ese estado revela algunos de aquellos delitos, con el relato de cier-
tas circunstancias concretas que sirven para identificar a Sosa
como efectivamente culpable. Los dichos son oídos por las visitas
que asistían en ese momento, el intendente y uno de sus médicos.
Casos de Derecho penal 295
Los dichos no son usados contra Sosa para una persecución crimi-
nal, pero cae en un descrédito tan intenso que la situación obliga
a Sosa a renunciar a su empleo.
Sosa pone acción civil, finalmente, contra el cura párroco, así
como también lo denuncia penalmente por violación de secretos.
203 La reservación indígena146. En una comunidad indígena se
practica el hábito de que las niñas, al tener su primera menstrua-
ción, salgan a correr de noche por el bosque, perseguidas por un
grupo de muchachos, de tal modo que donde sea alcanzada, o don-
de haya caído, puede ser tenida sexualmente por quien la haya
capturado.
Algunas niñas se resisten a la práctica; otras se entregan a es-
ta tradición. Cierta noche, Romilda, de 11 años y medio, declara
que saldrá a correr por el bosque en las condiciones de la tradi-
ción. Unos 15 minutos después de la partida de Romilda, corren
tras ella dos muchachos de la reservación, de 17 y 18 años. A los
200 m, el menor alcanza a Romilda, que ha caído exhausta en una
zanja y, tras ayudarla a salir del pozo, que no entrañaba peligros
mayores, el muchacho tiene acceso carnal allí mismo con la chica,
quien no tenía ninguna experiencia sexual.
204 Los indios. En una región norteña, vive apartadamente una
antigua tribu indígena de costumbres muy regulares que, sin
embargo, celebran el fin de año con una pelea que puede llegar a
la muerte, librada entre los dos hombres que se tilden de mayor
vigor. Así lo hacen durante años con toda naturalidad. En diciem-
bre de cierto año, un grupo de gendarmes sorprende a dos aborí-
genes en lucha a metros de la frontera; cuando aquellos tratan de
acercarse, uno de los contendientes ya había triunfado sobre el
otro, que no muere, pero sí queda debilitado en la movilidad de su
146
El caso está inspirado en un relato que el autor escuchó de un grupo de fun-
cionarías judiciales de las provincias de Corrientes y Chaco, asistentes a un curso
de posgrado en la Universidad Nacional del Nordeste. No es posible descartar que
estas circunstancias hayan sido malinterpretadas por mí en algún aspecto. El caso
siguiente tiene una estructura similar a la de éste, pero es totalmente imaginario y
existía ya en la 2a edición de este libro, con una redacción algo distinta.
296 Marcelo A. Sancinetti
mano derecha de por vida. El victorioso, ante su sorpresa, es lle-
vado detenido.
205 ¿Inimputable? Fabián, hombre robusto y bien formado, guar-
da serios rencores contra Pablo, joven de mediana estatura. Una
noche, cuando Pablo marchaba hacia su casa, Fabián lo ataca con
un bastón pesado, con intención de matarlo o al menos dejarlo
gravemente herido. Luego de varios golpes, que habían dejado in-
consciente a Pablo, Fabián entra en total estado de enfurecimien-
to, de tal modo que en ese trance descarga cuatro últimos golpes
que acaban con la vida de su enemigo. Al otro día, se presenta en
una comisaría y relata los hechos que alcanza a recordar. Los dic-
támenes médicos señalan que, estudiadas las circunstancias del
caso y los antecedentes del sujeto, hay razones serias para pensar
que, durante la ejecución del hecho, habría podido sufrir un tras-
torno mental transitorio profundo, que puede haberle impedido
comprender la criminalidad del acto.
206 Perjurio. Gutiérrez es citado a declarar como testigo, ante un
juez de instrucción, en un proceso seguido contra dos conocidos
suyos por robos reiterados. En razón de que los hechos no están
claros para él al llegar la citación, ni tampoco al comenzar la de-
claración, y al dudar de si la investigación atañe también a algún
caso en que él mismo haya intervenido (es consciente de haber in-
tervenido sólo en un hecho, pero no tiene claro, en principio, si es-
te hecho integra el proceso), hace declaraciones fementidas ante
el juez de instrucción, que pueden comprometer a los imputados,
pero lo desvincularían a él por completo. La instrucción nunca
había llegado a sospechar de Gutiérrez con relación a los hechos
efectivamente investigados. El hecho en el que él había interve-
nido, nunca había sido siquiera denunciado.
Llegada la causa al juicio oral, Gutiérrez dice que lo declarado
en la instrucción no era verdad; que había declarado de esa forma
por un temor fundado a que la investigación pudiera recaer en su
contra.
207 Alquiler sin aviso. Cora y María han compartido durante dos
años el departamento de propiedad de María. Tras el casamiento
Casos de Derecho penal 297
de Cora, algunos de sus enseres quedan en casa de María. Cora,
ya radicada en su nuevo domicilio, le pide autorización a María
para retirar sus objetos del domicilio de ésta. María le contesta
que puede ir cuando quiera, que las llaves de la casa siguen sien-
do las mismas. Cora demora poco más de un mes en ir en busca de
sus cosas.
En el ínterin, María obtiene una beca de estudios para pasar
un año de investigación en Madrid. Pacta un alquiler informal
con una ex-compañera de la Facultad. Gran parte de las perte-
nencias de María quedan guardadas en un altillo. María intenta
despedirse de Cora, pero advierte que no tiene su número de telé-
fono correcto; finalmente se marcha. Cuando Cora va al departa-
mento realmente en busca de sus cosas, prueba las llaves y efec-
tivamente funcionan. Pero entra un sábado a la mañana, sor-
prendiendo a la nueva moradora en una situación personal muy
delicada, que deriva en una querella por violación de domicilio.
208 La mucama nueva. El señor Sodor, padre de un varón de sie-
te años, ordena a su nueva mucama, Margarita, que encierre al
niño en su habitación durante toda la tarde, como penitencia a su
última actitud desobediente, sin dejarle ver televisión. En ese
momento, mientras el niño se entretenía en la calle, jugando con
unos compañeros, estaba en su habitación, esperándolo, un pe-
queño amigo de su misma edad, hijo de una vecina. A los pocos mi-
nutos, cuando éste intentaba salir de la habitación, encontró la
puerta cerrada con llave. La nueva mucama, que aún no conocía
a la familia, había creído dar cumplimiento a la indicación de So-
dor. El niño Sodor vuelve a la casa al anochecer. Los padres de su
amiguito, a esa altura, ya habían hecho una denuncia ante la sec-
cional de policía, porque el pequeño había desaparecido de la ca-
sa sin avisarles. Aclarados los hechos, los vecinos querellan al se-
ñor Sodor y a su mucama.
209 Los obreros. Dos obreros, empleados de una empresa cons-
tructora, tienen bajo su cuidado diversas herramientas de la em-
presa. En razón de que la empleadora se atrasa tres meses en el
pago de los sueldos, aquellos obreros renuncian a su trabajo y
buscan empleo en una fábrica. Cuando se les reclama que devuel-
11—CASOS DE DERECHO PENAL
 Marcelo A. Sancinetti
298
van las herramientas, se niegan a hacerlo hasta que se les pague
lo adeudado.
La empeladora querella por retención indebida; el presidente
de la Nación hace propicia la ocasión para ganar votos y comenta
a los medios de comunicación que "la justicia* está criminalizan-
do la protesta". ¿Le cabe responsabilidad penal a los obreros?
210 Igualita a una estatua1*1. Ala salida de una taberna en la que
el sujeto A acaba de tomar varias copas de vino con unos amigos,
Ase topa con una muj er que se gana unos pesos simulando ser es-
tatua en las inmediaciones de la Recoleta. El trabajo está tan bien
hecho que A cree que se trata de una estatua real, nueva en la zo-
na y que justamente por ello mucha gente se detiene a observarla
y apreciarla. Los rasgos de la figura le parecen tan bellos que sien-
te un fuerte impulso sexual y espera varios minutos a que no ha-
ya gente en el lugar para tocar el cuerpo en la parte trasera con to-
da su fuerza, momento en el que recién advierte que se trataba en
verdad de una mujer. Ésta llama a un policía e insta la acción pe-
nal por "abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima".
Realmente, el hecho le parecía punible a A, en razón de que creía
que el tocar estatuas con "ánimo lascivo" era punible a la manera
de un "abuso deshonesto", "exhibiciones obscenas" o algo similar.
211 El tío. Isabel se ha criado desde muy pequeña con su tío Ma-
nuel, hombre de escasa instrucción, que trabaj a en un ingenio des-
de sus diecisiete años. Poco después de la muerte de Romilda, la
esposa de Manuel, éste y su sobrina quedan como únicos habitan-
tes de la pequeña casa de madera y adobe en la que viven. Poco an-
tes de que Isabel cumpliera sus quince años, Manuel sorprende a
su sobrina bañándose desnuda en el arroyo cercano a la casa. Tras
un primer enojo, Manuel no puede contener el fuerte impulso de
Debe decirse Poder Judicial; "justicia" es otra cosa.
147
Este caso y los tres siguientes corresponden a temas diferentes entre sí, pe-
ro participan de una cualidad en común: la de ser casos con problemas de "doble
error", en el sentido de que un error va en una dirección y el otro, en la contraria. Es
conveniente emplear los cuatro casos en conjunto, para destacar analogías y dife-
rencias, además de realizar su respectivo análisis.
Casos de Derecho penal 299
seducir a su sobrina. Desconoce totalmente que pueda haber algo
así como un delito por tener relaciones sexuales con una menor
más o menos crecida, si es que ésta consiente el acto; pero sí tiene
la firme creencia —difundida también entre los pobladores de la
zona— de que tener relaciones sexuales con una sobrina está pe-
nado como incesto o delito semejante contra la familia. A pesar de
esto, Manuel tiene relaciones sexuales esa tarde con Isabel, quien,
por lo demás, no tenía a este respecto ninguna experiencia.
212 La heladera industrial. Esteban compra una heladera in-
dustrial en veinte cuotas de cien dólares cada una. Él es estudian-
te de derecho y cree haber estudiado que por deber aún el saldo de
precio la heladera le pertenece todavía al vendedor. En realidad,
esto no sería así según el derecho civil aplicable al contrato, pues-
to que las disposiciones respectivas convierten al tenedor en pro-
pietario ya por la tradición de la cosa, sólo que el comprador, des-
de luego, sigue siendo deudor del saldo de precio, respondiendo
del cumplimiento de esa obligación con todos sus bienes. Ocurre
sin embargo que el vendedor, en el caso concreto, sí seguía siendo
realmente el propietario de la heladera, pero por una razón for-
tuita, desconocida por Esteban. Y es que una cláusula inserta en
el contrato decía explícitamente que, a pesar de la tradición del
bien al comprador, el derecho de dominio sobre la heladera se
mantendría en cabeza del vendedor hasta la cancelación total del
precio. Una constante jurisprudencia viene reconociendo la vali-
dez de cláusulas de esta especie.
Cuando faltaban unas seis cuotas, Esteban no puede seguir pa-
gando el bien, por las tremendas dificultades en que ha entrado su
firma. Pero, por la irritación que le causa el peligro de que el ven-
dedor venga a secuestrar el bien y se lo lleve, Esteban destruye la
heladera a los golpes, dejándola totalmente inútil y sin valor.
213 Con lo que costaba el robot. Eulogio acaba de construir un so-
fisticado robot que sirve para realizar las más variadas tareas del
hogar. También es apto para cortar el césped del jardín, con sólo
programar la tarea y acercar el robot hasta la cortadora de cés-
ped. Eulogio ha hecho al muñeco de la misma estatura que la pro-
pia. Y también la silueta guarda cierta analogía con la suya. Na-
300 Marcelo A. Sancinetti
die sabe del invento de Eulogio, al que éste quiere sacarle buenas
ganancias. El vecino A, a todo esto, confunde al robot con la per-
sona de Eulogio, y deseoso que estaba de acabar con la vida de és-
te, le dispara tres tiros desde veinte metros, cuando el robot esta-
ba cortando el pasto. El robot resulta definitivamente estropeado
a causa de las roturas del material.
• Variante: B, el otro vecino de Eulogio, ve a éste, al otro día,
cortando el césped, pero supone que se trata del robot, en razón de
que dos días antes Eulogio le había mostrado la maravillosa ma-
quinaria en funcionamiento. En razón de la envidia que le inspi-
ra la capacidad creativa de Eulogio, B quiere destruir el robot a
los tiros, y, en acción similar a la del vecino A —cuya ejecución B
desconocía —, dispara éste tres veces contra lo que supone que es
el robot, con tal suerte que mata a Eulogio.
214 El escrupuloso quebrado. El asesor jurídico de una empresa
emite un dictamen en el cual recomienda derogar el sistema de
prestaciones jubilatorias privadas que la compañía abona a sus
ex-directores, sobre la base —dice él— de que el régimen debería
contar con la aprobación de la asamblea de accionistas, en razón
de que la mera aprobación por directorio implica la realización de
actos en que el director tiene un interés propio. El directorio hace
caso omiso al dictamen, fundándose en que el dictamen de otro
profesional considera válido el régimen en cuestión, tal como
también lo viene declarando la jurisprudencia pertinente. Las
prestaciones jubilatorias siguen siendo pagadas. A raíz de la de-
nuncia de un accionista por el delito de los arts. 172,173y301del
Cód. Penal, los miembros del directorio son procesados y final-
mente sobreseídos por falta de carácter delictivo del hecho. El
abogado, que sigue considerando equivocado el criterio de la ju-
risprudencia reinante, acepta, a partir de aquí, cobrar él mismo
prestaciones jubilatorias de una compañía en la que es director,
no sin antes dejar sentado que durante mucho tiempo se había
opuesto a ello por las mismas razones que, como abogado, reco-
mendaba la aprobación por asamblea.
El directorio de esta otra compañía es también denunciado por
un grupo de accionistas y procesado. En este juicio, el tribunal,
Casos de Derecho penal 301
efectivamente, considera delictivo el comportamiento de autori-
zar por vía del directorio prestaciones jubilatorias que beneficien
particularmente a los miembros del directorio, sin consentimien-
to de la asamblea.
Suponiendo que ese tribunal llega a la conclusión de que el abo-
gado del caso, como director de esta compañía, ha cumplido los
presupuestos típicos de los arts. 173, inc. 7, y 301 del Cód. Penal,
¿cómo debería juzgarse la conducta del abogado respecto de su
culpabilidad?
215 La secretaria del empresario. La secretaria de un adinerado
empresario es entrevistada por un sujeto de mal aspecto que, tras
un saludo apenas perceptible, la mira fijo y le entrega una bolsa y
un papel con la inscripción: "Sabemos que Ud. administra una ca-
ja chica de su jefe que llega a los U$S 10.000 en efectivo. Sabemos
también a qué hora sale su hija del colegio. Ponga todo el dinero
en esta bolsa. Tiene un minuto".
La mujer sabe que ha habido amenazas similares en el barrio,
aunque no referidas a alumnos de la escuela de su hija. El sujeto
que la compele no tendría posibilidad de ejercer violencia efecti-
va sobre ella, porque hay custodios por doquier en el estableci-
miento. Pero, aun así, temerosa de que la amenaza se concrete,
sabiendo por lo demás que ese día la hija sería recogida por la
abuela y en pocos minutos, la mujer entrega todo el dinero que
tiene consigo en ese momento, que llega a U$S 8.550. El malhe-
chor se va con el dinero. La mujer trata de ocultar el hecho duran-
te dos días, haciendo pagos con sobrantes de otras cuentas, hasta
que no puede seguir cumpliendo con las obligaciones que debe ha-
cer afrontar por su comitente y, en consecuencia, pone a su jefe en
conocimiento de lo ocurrido. No se puede establecer de ningún
modo el grado de seriedad que tenían las coacciones del malhe-
chor. Este tampoco es hallado, a pesar de que sus acciones habían
quedado registradas en una grabación de la empresa de seguri-
dad. ¿Realizó la mujer una conducta punible?
216 La calle oscura. Mario llega a su casa de noche, tras atrave-
sar una calle oscura. En los últimos días ha recibido continuas
amenazas. De pronto, al ver salir de entre las sombras a un hom-
302 Marcelo A. Sancinetti
bre que hace un movimiento similar al de quien extrae un arma,
se adelanta y le da muerte de un disparo. Luego se comprueba
que la víctima no portaba armas y que en su mano tenía asido só-
lo un peine.
217 Práctica de tiro. Un grupo de soldados practica maniobras en
un campo militar. Un pelotón se disponía a practicar tiro en un
sector lindero a una estancia privada cuando uno de los soldados,
estudiante de derecho, advierte al oficial que la línea de tiro abar-
ca la zona privada y que algún animal de los que estaban allí po-
día resultar herido o eventualmente muerto. El oficial ordena
igualmente que comience el ejercicio, luego de garantizar que, en
todo caso, él respondería por los daños. Precisamente el soldado
que había advertido del peligro al superior, alcanza mortalmente
a un caballo con el primer disparo, sin haberlo dirigido hacia allí
exprofeso.
218 Taller mecánico. Eulogio, que proviene de Paraguay, es un
humilde mecánico que está haciendo sus primeras armas en el
negocio. Cierto día, cuando ha reparado el automóvil de su clien-
te Weinstein, éste le dice que ha venido a buscar el vehículo repa-
rado, pero que en ese momento no tiene el dinero para pagar la re-
paración. Eulogio se niega a entregarle el vehículo hasta tanto le
pague la deuda. Weinstein, que es abogado, le contesta que el
comportamiento es abusivo, porque no hay derecho a retener un
vehículo de valor tantas veces superior a la deuda reclamada; que
de no entregarle el vehículo lo denuciaría penalmente. Eulogio le
contesta que le da igual si su comportamiento es lícito o no, pero
que no le entregará el vehículo, sino contra el pago de la repara-
ción. ¿Ha cometido alguno de los dos sujetos un hecho punible?
219 La llave del baño. Gustavo pasa a buscar a su amiga Sara por
su casa, para ir juntos a un baile del club. Gustavo ha llegado cer-
ca de una hora antes de lo previsto, por lo que Sara le ruega que la
espere en la sala, mientras toma un prolongado baño de inmer-
sión. Pasan quince minutos, luego otro tanto, y Sara no sale del
baño. Gustavo comienza a intranquilizarse por la posibilidad de
que a Sara le haya sucedido algo, dado que ella ha sufrido desma-
Casos de Derecho penal 303
yos en los últimos días. Por esto, a partir de los treinta y cinco mi-
nutos golpea insistentemente la puerta del baño con la esperan-
za de que Sara le conteste; ella no responde. Cinco minutos más
tarde, Gustavo decide romper la cerradura de la puerta del baño,
que se hallaba trabada, para asistir a su amiga ante un eventual
desmayo. De hecho, Sara se hallaba plácidamente tendida en su
baño de inmersión y no había oído los golpes en razón de que, por
prescripción médica, usaba fuertes tapones para los oídos, los
cuales, unidos al ruido del hidromasaje, habían impedido escu-
char los llamados de Gustavo. El padre de Sara, que entra a la ca-
sa en ese momento, al ver la drástica rotura de la cerradura y
parte de la puerta del baño denuncia a Gustavo por delito de da-
ño —más allá de las sospechas, que él abriga, de que el muchacho
haya querido abusar de su hij a—. Durante el proceso, el padre de-
clara que si realmente se hubiera tratado de querer socorrer a Sa-
ra de un desmayo, de cualquier modo en el armario contiguo a la
puerta del baño se hallaba la llave de la cerradura puesta por la
familia como precaución, para poder abrir desde afuera la puerta
aun en caso de que estuviese trabada por dentro, razón por la cual
—señala el padre— la rotura de la puerta habría sido innecesa-
ria aunque su hija hubiera estado desmayada.
220 El primate. El dueño de un supermercado (DS) toma exagera-
damente en serio las amenazas verbales que ha recibido de un ve-
cino, empresario circense (EC), originadas en una rencilla de
tránsito que podría haber derivado en accidente. El jardín de la
casa de DS linda con los fondos de la casa de EC y sin estar sepa-
rados por alambrado ni medianera, sino por una línea de arbus-
tos frondosos. DS se imagina durante días que en cualquier mo-
mento EC podría invadir su vivienda por los jardines, con fines
agresivos, eventualmente de homicidio. El día del hecho, DS se
despierta sobresaltado por ciertos ruidos que oye en el jardín,
siendo de madrugada, sin claridad aún. Al mirar por la ventana
ve en los fondos de su casa una sombra muy grande con un som-
brero similar al que usa EC. No ve bien si el agresor eventual es-
tá ya dentro de su fundo o en los límites. De cualquier modo ve un
objeto en sus manos que le parece evidentemente una escopeta o
fusil. Sin hesitar toma un revólver corto que guarda en la mesa de