História do Direito Professora Marise Corrêa

( Para obter o arquivo, anjos@carioca.net – Carlos Henrique)

Literatura básica/obrigatória: René David / John Gilisen

Noções Introdutórias

Hermenêutica Jurídica  é o estudo da interpretação da

regra.
Direito Positivo  Direito escrito, ordenação de valores.
Direito Comparado  comparação das normas em diversas
sociedades
Direito Alternativo  penas Alternativas
Jurisprudência  decisões dos Tribunais

“Ubi societas, ibi jus”

“ Onde está a sociedade, está o direito.
Onde está o direito, está a sociedade.”

Ordem Jurídica  envolve normas legislativas

(leis, códigos, MPs, CF, jurisprudências)
Ordem Social  envolve todos os controles sociais
(educação, moral, etiqueta, moda)

Sentidos da palavras DIREITO

“ A palavra Direito tem diferentes acepções, o que pode parecer
estranho, mas já advertimos que é impossível nas ciências humanas
ter-se sempre uma só palavra para indicar determinada idéia e
apenas ela.”
Reale – Lições Preliminares de Direito

Direito como regra de conduta obrigatória (“norma agendi”)

Ex.: Relações Contratuais, Leis, etc.

História do Direito – Pág. 1

Direito como ciência
Conjunto ou sistema de conhecimentos jurídicos.
Ex.: Jurisprudência

Direito como faculdade de agir (“facultas agendi”)

Direito Subjetivo ou relação bilateral de “poder” e “dever”.
“Ao livre exercício do direito individual, antepõe-se um direito que
atua no interesse coletivo.” Walter Nascimento – Lições de
História do Direito

História do Direito – Pág. 2

O papel do Historiador, do Legislador e do Jurista
Historiador ⇒ Vai buscar os fatos (causas e conseqüências) e
trazê-los para a realidade.
“Se o historiador jurídico pode reatar os elos principais da evolução
do direito, acompanhando as pegadas que ela foi gravando através
da história, dos costumes e das instituições, é porque os estágios
sucessivos se prendem uns aos outros, procedem os mais recentes
dos mais remotos.” Clóvis Beviláqua – Lições de Legislação
Comparada

Legislador ⇒ Elabora as normas baseadas nas regras de

conduta de uma sociedade em determinada época.
Jurista ⇒ Vai buscar a construção de novas regras ou de
novas interpretações para atender à evolução da conduta social do
grupo.

Fontes do Direito
É onde surge o Direito, isto é, são os meios pelos quais buscamos
embasamentos para as argumentações jurídicas. São elas:
Princípios Gerais do Direito
Costumes
Doutrinas (Obras dos Juristas)

Conceito de Direito
Direito não é apenas Lei. É um conjunto de princípios e regras que
busca o aperfeiçoamento do Sistema Jurídico. O Direito possui
aspectos diversos, ou seja, aspectos políticos, sociais e culturais que
refletem as normas morais (éticas) do grupo social.
O conceito de Direito traz em si duas teorias básicas: a Teoria
Tridimensional do Direito e a Teoria do Mínimo Ético. A primeira
consiste na formação do Direito por três elementos básicos, a saber,
o FATO, o VALOR e a NORMA. É justamente o VALOR que
baseia a segunda teoria, em cuja concepção, toda norma deve

História do Direito – Pág. 3

obedecer aos princípios básicos da sociedade, como o da “liberdade”
e o da “igualdade” por exemplo. (ética)

Conceito de História
É a busca do fato e de uma visão cronológica dos acontecimentos,
estudando-se detalhadamente as causas e conseqüências, sem deixar
perder a veracidade dos fatos.

História do Direito – Pág. 4

Conceito de História do Direito
É a busca de uma crítica às legislações anteriores, verificando a sua
eficácia, isto é, o atendimento à expectativa da sociedade e a sua
aplicabilidade.
“Enfim, a História – seja geral, seja específica e, neste caso, a
História do Direito – não envolve tão só a arte de narrar; ela abrange
ainda o processo de investigar.”
Walter Nascimento – Lições de História do Direito

A Importância da História do Direito

A importância da História do Direito é justamente obter o
aperfeiçoamento da regra de conduta social através de uma
interpretação mais justa, ou seja, aperfeiçoar o sistema jurídico
baseado na eficácia das normas passadas.

A Visão Sociológica do Direito

A frase “Onde está a sociedade, está o Direito.” explica a visão
sociológica do Direito. Este procura compreender a sociedade e
estabelecer limites ao agir, buscando atender às exigências do grupo
social.

Sistemas Jurídicos
A primeira idéia que deve ser observada para a formação do
conceito do que é um sistema jurídico é que o Direito existe
independentemente da existência da regra escrita. Para a formação
de um Sistema Jurídico é necessário uma unidade (união, somatório)
dos princípios e regras que regem o convívio social de um grupo, é
necessário a coerência destes e a adequação com as exigências da
sociedade.
“Sistema jurídico é, pois, a unificação lógica das normas e dos
princípios jurídicos vigentes em um país, obra da ciência do direito.”
Gusmão – Introdução à Ciência do Direito

Divisão dos Sistemas

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Sistema greco-romano  escrito ⇒ “pacta sunt servanda”
(pacto deve ser mantido)
Sistema da “Common Law”  consuetudinário
costumes e decisões judiciais
Sistema Socialista  baseado no Direito Romano,
porém diferente em relação às ideologias

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Movimento da Codificação Foi o nascimento da tendência à
compilação (associação) de todas as regras (vinculadas a um mesmo
tema, sistematizadas e com unidade) isoladas em um único código.
Destacamos o Código Civil Napoleônico (1806), quando instituições
como FAMÍLIA, PROPRIEDADE e CONTRATOS passam a ser
reguladas em um único dispositivo.

A codificação das normas veio, também, facilitar a consulta e o

aprendizado, contribuindo para dissipação do conhecimento jurídico.
Este movimento trouxe à sociedade a garantia de limites à ação e
marcou o crescimento da “CERTEZA JURÍDICA” em detrimento
da “FLEXIBILIDADE EVOLUTIVA E DE INTERPRETAÇÃO”.
(Vantagens e desvantagens da codificação: certeza do cumprimento
da regra e desafazem em relação às mudanças sociais)

Lei das XII Tábuas

Foi a primeira compilação de leis (472 a.C.), que só não podemos
dizer que constituiu um código porque foi uma associação de leis
esparsas.
Em 1853, foi publicada na França uma compilação justiniânea
(compilação da leis romanas da era de Justiniano) que reunia e
consolidava o geral das normas e jurisprudências anteriores, a
“corpus juris civilis”.

A Contribuição do Direito Grego

Os gregos deixaram-nos importantes contribuições do seu Direito,
das quais podemos citar:
Regulamentação da propriedade privada
Criação de alguns tipos básicos de contratos
Aplicação a eutanásia
Criaram a Democracia
Valorização do Direito Público
Rigidez das penas no Direito Penal
Criação de figuras jurídicas como o quirografário (cheque, nota
promissória), a anticrese (consignação de rendimentos, pagamento

História do Direito – Pág. 7

de dívidas com frutos de imóvel), a hipoteca (garantia sobre o
imóvel) e o sinalagmático (contrato bilateral e recíproco – locação,
por exemplo).

A Contribuição do Direito Romano

São alguns exemplos de contribuições dos romanos:
Indenizações por mortes e acidentes
Criação da proteção a menores
Punição para falso testemunho
Reconhecimento da liberdade e autonomia individuais
Extinção da discriminação social e religiosa do Direito
Reparação de dano causado
Punição da fraude comercial
Proibição dos privilégios em lei

História do Direito – Pág. 8

Questionário 1 - Direito greco-romano

Identifique a contribuição do Direito Grego.

O Direito Romano proporcionou, como referência para o Direito, a
Lei das XII Tábuas. Mencione seis contribuições para o Direito que
ainda incidam no nosso sistema em vigor.
Considerando que o Direito Romano tem regras escritas, estaria
assegurada a certeza jurídica desejada pelo grupo social ? Justifique.
Quais os aspectos que o grupo entendeu relevantes para as regras
sociais, no tocante ao Direito Civil (Estado ⇒ Contratos) ?

Questionário 2 - Revisão para a 1ª Prova

Diferencie o papel do Historiador em relação ao papel do Jurista.

Escolha uma das legislações para revelar a sua importância histórica.
Qual a importância de um código para o ordenamento jurídico ?
Examine as três dimensões da Teoria Tridimensional do Direito.

Instituições Jurídicas

Conceito
“ É o conjunto de formas estáveis que obedece a regras específicas,
com que se organiza e disciplina uma entidade social ou corpo
associativo, assegurando-se-lhe funções normais permanentes”
(Paulo Nader)

“ As regras de direito quando unificadas, constituindo um todo

orgânico destinado a reger uma matéria jurídica vasta,
compreendendo várias relações jurídicas, formam uma instituição
jurídica.” (Gusmão)

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“ É o conjunto orgânico que contém a regulamentação de um dado
concreto e durável da vida social e que está constituído por um
núcleo de regras jurídicas dirigidas para um fim comum.” (Roubier)

Elementos essenciais das Instituições:

O fim a realizar
O corpo diretor das atividades indispensáveis à realização
Uma autoridade

Principais Instituições:
Família Ministério Público
Estado Herança
Propriedade Tributação
Processo Relações Internacionais

A Codificação do Direito

Conceito de Código
“É o conjunto orgânico e sistemático de normas jurídicas escritas e
relativas a um amplo ramo do Direito.” (Paulo Nader)

Aspectos Relevantes
Segurança Jurídica (certeza do cumprimento da regra)
Igualdade de tratamento ao grupo social (a regra é escrita para
todos)
Publicidade das regras (as regras são conhecidas por todos)
Conflito entre a estabilidade da norma codificada e a flexibilidade da
norma costumeira (objeto de estudo da hermenêutica jurídica)

Questionário 3 - Matéria para a 2ª Prova

Paulo Nader afirma: “...a íntima vinculação existente entre as partes

de um código influencia nos critérios de interpretação. Esta deve ser

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sistemática...” Analise a afirmativa do autor, considerando o
conceito de código.
O autor faz alusão ao caráter de inferência das partes de um código,
ou seja, dos artigos ou mesmo dos capítulos no conteúdo geral do
código, tornando imprescindível o conhecimento do texto todo para
obter-se a correta interpretação da parte.
Quais os aspectos relevantes propostos pelo autor no tocante às
codificações mais antigas (Código de Hamurabi, Legislação
Mosaica, Lei das XII Tábuas, etc.).
Código, na antiga acepção da palavra, era apenas uma compilação
dos costumes e das diferentes regras vigentes, fossem elas regras
civis, penais, comerciais ou tributária. Não havia nele divisões de
assuntos ou organização lógica. Apesar disso, a sua natureza
consuetudinária apresentava a vantagem de clara identificação com
o comportamento social, ao qual o código veio acrescentar a
segurança jurídica, a igualdade de tratamento e a publicidade das
regras.
Paulo Nader menciona que um aspecto importante da existência do
código foi promover a unificação do Direito e garantir a unidade
política do Estado. Examine tal afirmação.
A codificação das normas jurídicas de uma sociedade tem como
primeira conseqüência o crescimento da certeza jurídica, ou melhor,
da certeza do cumprimento das regras, o que aumenta os vínculos
sociais e morais daquela sociedade dentro de seu território. Em
outras palavras, esta unificação do Direito, somada ao sentimento de
identificação moral e integração da sociedade, forma uma base
sólida que favorece e fortalece a construção da unidade política do
Estado.
O Código Civil Napoleônico foi elogiado por alguns juristas e
criticado por outros. Mencione os dois posicionamentos.
Vários juristas posicionaram-se favoráveis ao Código Civil
Napoleônico. É o caso, por exemplo, de Miguel Reale que o colocou
como marco inicial da Ciência Jurídica moderna. Outros, como
Clarin, afirmaram que era um código feito para os ricos e
socialmente privilegiados.

História do Direito – Pág. 11

Conceitue “recepção do Direito estrangeiro”.
O fenômeno da “recepção do Direito estrangeiro” consiste na
adoção, por um país, da legislação de outro sobre determinada
matéria. O maior exemplo deste fenômeno foi a recepção do Direito
Romano pela Alemanha no início da Idade moderna.

Questionário 4 - Revisão para a 2ª Prova

Conceitue CÓDIGO e mencione a sua importância para o sistema

jurídico.
Para conceituar CÓDIGO, há de analisar-se seus elementos
fundamentais, pois o que identifica um código não é a quantidade de
normas que o constituem, nem tão pouco sua extensão. O código
deve possuir organicidade e sistemática, ou seja, suas diferentes
partes e normas devem se entrelaçar e se complementar, de forma
que esta íntima vinculação influenciará a interpretação de seus
artigos, pois cada dispositivo de um código só tem sentido quando
relacionado ao todo.
Logo, CÓDIGO há de ser um conjunto de normas jurídicas
relacionadas a um mesmo aspecto ou ramo do Direito, organizadas,
sistematizadas e interdependentes.
A codificação das normas de um sistema jurídico foi de suma
importância para fortalecer a unidade política dos Estados.
Entretanto, sua importância abrange, ainda, outros aspectos não
menos relevantes como o crescimento da “certeza jurídica”
(cumprimento da regra) e a facilidade de consulta, aprendizado e
dissipação do conhecimento jurídico.
Escolha um dos códigos examinados para mostrar suas contribuições
para o Direito.
Dos dispositivos codificados apresentados pela turma, talvez tenha
sido a Lei das XII Tábuas, apesar de não constituir um código na sua
concepção atual, o que mais contribuiu para o Direito atual. Tanto
que cada uma das tábuas influenciou as normas jurídicas da

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sociedade moderna, a exemplo da Tábua IV que se faz presente
ainda hoje no Código Civil brasileiro, em artigos como os 379, 380,
385, 392 e 395 que dispõe sobre o instituto do Pátrio Poder.
Mencione algumas referências de lei, a respeito do Direito Egípcio,
citadas nos trabalhos.
Como referências de lei, podemos citar as penas severas e bárbaras
aplicadas a crimes como roubo, adultério, homicídio, etc. A morte, a
redução à escravidão e as mutilações eram penas aplicadas conforme
a natureza do delito, obedecendo ao Princípio de Talião (“Olho por
olho, dente por dente”).
O Direito Egípcio é baseado nos costumes. Mencione o conceito de
costumes, segundo a regra egípcia.
Para os egípcios, o costume era a maneira tradicional de viver na
comunidade, a conduta normal e habitual dos membros daquela
sociedade, fortemente enraizada na religião, que determinava toda
organização social egípcia.
Qual a importância do Código de Hamurabi para a História do
Direito ?
Além de ser um dos mais antigos documentos jurídicos conhecidos,
o Código de Hamurabi possibilitou a centralização política,
administrativa, religiosa, lingüística e jurídica do Império
Babilônico. É um marco referencial para a HD pelo seu aspecto
puramente jurídico, e não religioso como na maioria das civilizações
antigas, que traduz a preocupação da sociedade em regulamentar
seus valores, impulsionando também o surgimento da escrita.
Apesar de tudo isso, não era ainda um sistema jurídico e sim apenas
uma compilação de regras assistemática, pois ainda não conhecia os
“Princípios”.

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Cite dois artigos do Código de Hamurabi e associe com a Legislação
atual.
Como exemplos de artigos do Código de Hamurabi que tem alguma
relação com o Direito atual, podemos citar o artigo 218º, que trata da
responsabilidade do médico, e o artigo 232º, que trata da
responsabilidade do arquiteto. Em ambos, quem causasse perdas e
danos a outrem, seria punido, assim como na atualidade. Por outro
lado, o Código de Hamurabi ao disciplinar atividades profissionais,
também estabelecia preços para vários modalidades de trabalho, no
intuito de proteger os trabalhadores de possíveis abusos dos
empregadores e contratadores, sendo um precursor das leis
trabalhistas modernas.
A centralização jurídica é considerada para o Código de Hamurabi
como uma vantagem. Explique tal afirmativa.
O Código de Hamurabi foi criado pelo rei da Mesopotâmia pela
necessidade de reformar velhas instituições e favorecer a unidade do
Estado, formado por uma população heterogênea recentemente
unificada. Entretanto, foi esta unidade heterogênea uma grande
vantagem para o Código, criado sob o pretexto de garantir a justiça
para as diferentes classes da sociedade. Fossem seus integrantes
forte ou fraco, órfão ou viúva, livre ou escravo, empregado ou
empregador, a lei aplicada seria sempre a escrita.
Mencione a contribuição do Dir. Hebreu, considerando a
apresentação.
O Direito Hebreu trouxe, como principal contribuição ao Direito
moderno, o caráter de instrumento coercitivo e intimidativo,
regulador dos limites à ação e à vontade individual, ressaltando a
indiscriminação dos indivíduos perante à lei, isto é, criando e
fortalecendo o princípio de justiça igualitária e distributiva.
A “Lei da XII Tábuas”, em seu conteúdo, traz alguns princípios que
ainda são referidos na nossa legislação em vigor. Escolha dois
dispositivos legais para associar ao Direito em vigor, nos termos
apresentados.

História do Direito – Pág. 14

Da Lei das XII Tábuas, como exemplo de dispositivos que podem
ser associados à legislação em vigor, podemos citar alguns artigos
da Tábua III que regulava os direitos de crédito, como taxas, prazos
e multas sobre dívidas legalmente reconhecidas, e alguns artigos da
Tábua VI que dispunha a respeito dos direitos de posse e
propriedade, como venda e usucapião. Nos dois exemplos, estes
assuntos são hoje previstos no Código Civil.
Analise os aspectos históricos que desencadearam a “Lei das XII
Tábuas”.
A Lei das XII Tábuas surgiu de uma longa luta da classe dos
plebeus, que buscava uma maior “certeza jurídica” e a igualdade de
direitos entre as classes, com a classe patrícia, única detentora do
conhecimento jurídico até então. Apesar do fim igualitário daquela
legislação, onde as pretensões plebéias deveriam ser atendidas de
forma tal que o patriciado continuasse seguro, as discriminações
sociais não foram abolidas, a exemplo da proibição do matrimônio
entre patrícios e plebeus.
Escolha um dos institutos da família (Pátrio Poder, Tutela e
Curatela, Adoção) para dizer o conceito e importância.
O “Pátrio Poder” é o poder quase absoluto do pater familias sobre as
pessoas e coisas (escravos e animais estão incluídos no conceito
romano de coisas) que dele dependem, até que ele venha a falecer ou
até que ele as liberte, emancipe, venda, etc. A importância deste
instituto da família romana está na influência que o mesmo teve nas
normas éticas, sociais e jurídicas da atualidade, onde o pai ainda
apresenta-se como “chefe de família”, responsável pela vida familiar
e pelos atos dos seus filhos legalmente menores, excluindo-se o
caráter perpétuo desse “dever” e a competência exclusivamente
masculina se deu exercício.

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Mencione contribuições da Família Romana para o Direito atual.
Como contribuições da família romana para o Direito atual,
podemos citar os direitos e deveres dos pais, definidos no Código
Civil e fortemente influenciados pelo pátrio poder romano, além de
questões como Adoção, Tutela, Curatela e Casamento, que hoje
ainda contém traços marcantes da cultura e dos costumes da
sociedade romana.
Como era o divórcio no Direito Romano ?
O divórcio, no Direito Romano, era unilateral, isto é, podia partir de
somente uma das partes, podendo ser também decorrente da vontade
de ambos. As causas do divórcio podiam ser ou não legítimas.
Dentre as causas tidas como legítimas, podemos citar o abandono do
lar, o aborto, a esterilidade, a impotência, o voto de castidade e atos
como o adultério, a manutenção de concubina e de conspiração
contra o Imperador.
Faça um paralelo entre a relação familiar no Direito Romano e no
Direito atual.
No Direito Romano, a relação familiar abrangia um contexto muito
mais amplo que no Direito atual. Enquanto nos dias de hoje, ela
refere-se às relações entre pessoas vinculadas entre si por parentesco
consangüíneo ou através do casamento, na sociedade romana, a
relação familiar dizia respeito à relação do chefe de família, pater
familias, com todos aqueles que estavam sob o seu pátrio poder,
sendo eles a esposa, os filhos, genros e noras, netos, servos e
escravos, dentre outros.
Sintetize a concepção de PROPRIEDADE no Direito Romano.
No início, em sociedades primitivas, havia a comunhão de bens, isto
é, a terra, as armas e todas as coisas pertenciam a todo o grupo
social. A propriedade individual surgiu simultaneamente com a
chefia do grupo, que era o responsável, dentre outras atribuições,
pela repartição dos bens que mais tarde tornaram-se propriedade
daqueles que os usavam. Entretanto, foi com os romanos que o
instituto “propriedade” ganhou forma e conceito mais nítidos.
Inicialmente, foi a titularidade atribuída à família, ou melhor, ao

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pater familias, o primeiro titular da propriedade familiar. Com a
evolução da sociedade romana, surgiu mais tarde a propriedade
individual. Sendo assim, PROPRIEDADE é o direito legalmente
reconhecido de uso, gozo e disposição de uma coisa possuída.
Mencione dois meios de aquisição de propriedade na concepção do
Direito Romano.
Podemos mencionar, como meios de aquisição de propriedade no
Direito Romano, a “ocupação”, que consiste na posse de uma coisa
que não pertence a ninguém, e o “usucapião”, que fundamenta-se na
posse por um tempo prolongado até que a situação de fato torne-se
de direito, ou seja, a posse transforme-se em propriedade.
De forma breve, diferencie POSSE de PROPRIEDADE.
Os conceitos de POSSE e de PROPRIEDADE, apesar de
semelhantes, distinguem-se no aspecto jurídico. Na POSSE, tem-se
o poder de fato sobre uma coisa corpórea, mas não tem-se o poder
de direito, isto é, juridicamente reconhecido. A PROPRIEDADE é
justamente este poder jurídico que outorga ao titular o direito de usar
e dispor da coisa possuída segundo apenas a sua vontade.
Qual a concepção de ATO ILÍCITO (delitos) no Direito Romano ?
Mencione dois delitos citados no trabalho.
O ATO ILÍCITO ou DELITO, no Direito Romano, era toda ação
que ofendia ou lesava outro indivíduo ou a coletividade, e neste
caso, podendo ser uma conspiração contra o Imperador ou qualquer
tipo de traição à pátria, ofensa aos deuses, deserção e outros. A
conseqüência jurídica de um delito era apenas a punição do ofensor
como forma de satisfazer o ofendido do dano sofrido. Como
exemplos de delitos, podemos citar o “furto”, que consiste na
subtração de um bem móvel alheio sem o consentimento do
proprietário e com intuito de lucro, e a “injúria”, ofensa moral ou
física causada à outrem.

História do Direito – Pág. 17

Examine o conceito de Estado e a sua formação histórica.
Estado é uma forma de grupo social organizado e soberano, dotado
de competência legislativa e poder coercitivo, através dos quais
garante a eficácia de sua ordem jurídica mantenedora da segurança e
paz social. Como tal, sua formação histórica está relacionada às
diversas formas de organização das sociedades primitivas. Fossem
elas de caráter teocrático, aristocrático, democrático, autoritário ou
qualquer que fosse a ideologia que a justificasse, a formação
histórica dos Estados se dava sempre em função da necessidade
social de identidade e integração. Pelos mesmos motivos, os Estados
estão sempre em contínua evolução política.
O Estado romano passou por 3 momentos distintos:
Realeza: as instituições eram o Rei (chefe político, militar e
religioso); o Senado (homens idosos, funcionavam como
conselheiros do Rei) e os Comícios (assembléias populares,
integradas por todos os homens aptos para o serviço militar e
correspondendo às 30 cúrias em que Roma era dividida). A consulta
aos Comícios era feita quando o Rei quisesse, mas para modificação
de certas instituições sua consulta era obrigatória.
República: o rei foi substituído por dois Cônsules com funções mais
ou menos definidas e escolhidos anualmente pelo povo. No campo
religioso surgiu o Pontífice máximo. Havia ainda os questores
cuidando da justiça criminal e do Tesouro, os censores cuidando da
administração pública e recenseamentos e os pretores encarregados
da justiça civil. Havia ainda os edis encarregados do policiamento e
dos mercados e os tribunos que podiam cassar atos de outros
magistrados e deveriam defender os plebeus, sendo invioláveis. Os
senadores eram escolhidos pelos cônsules e depois pelos censores,
embora com funções teoricamente consultivas, chegou a ser o mais
alto poder da República, governando-a, na prática. Havia ainda os
comícios, divididos em 3 espécies: comícios por cúrias, por
centúrias e por tribos. Suas deliberações tinham que ser aprovadas
pelo Senado. Elegiam os magistrados e nas condenações mais
severas agiam como segunda instância.

História do Direito – Pág. 18

Império: no Principado, todos os principais poderes foram
absorvidos pelo príncipe (imperador), desaparecendo as
magistraturas, os censores e os comícios. Perduraram os edis, os
pretores, mas de força ínfima. O Senado perdurou com o poder
eleitoral e legislativo, perdendo a direção dos negócios exteriores,
mas com jurisdição sobre atentados contra o Estado e o Imperador e
alguns crimes contra a administração pública. Surgiram os
"conselheiros" do imperador em determinadas localidades e
cuidadores do policiamento, comando de tropas, abastecimento, etc.
Durante a monarquia absoluta (dominato) a autoridade imperial é
total e só se divide face a sua grande extensão. O império divide-se
em Oriental e Ocidental. Criam-se prefeituras, que se dividem em
dioceses e estas províncias sob a direção de um governador. Há dois
senados, com competência apenas municipal. O consulado e o
pretoriado são meras honrarias. O Prefeito da cidade é o juiz de
primeira instância.
Diferencie Direito Público do Direito Privado na concepção do
Direito Japonês.

História do Direito – Pág. 19

Direito Português

Aspectos Relevantes
A formação do Direito Português baseou-se nos direitos romano e
germânico, tendo também grande influência do Direito Canônico e
da sociedade árabe que habitou a Península Ibérica. É um direito
codificado e baseado em doutrinas.

Conceito e Importância da Disciplina

A História do Direito Português “é a que descreve e explica as
instituições e a vida jurídica do passado, nos seus múltiplos aspectos
normativos práticos, científicos e culturais” da sociedade
portuguesa.

A Idéia de Sistema para o Estudo da História do Direito Português

O termo SISTEMA compreende todos os valores éticos e morais e
todas as normas jurídicas (Leis) daquela sociedade.

Diferentes Noções da Concepção da Disciplina

Como Ciência Histórica
Narrativa, pragmática e genérica, não apenas cronológica
Como Ciência Jurídica
Acepção da palavra “Direito”: Legislação e Jurisprudência
Como Dimensão Histórica
Instituições, Princípios Jurídicos, Investigação de Precedentes e
Causas da juridicidade do direito atual.

Objeto ou Conteúdo
A História das Fontes
Leis, Costumes, Jurisprudência e Doutrina
A História das Instituições
Família, Estado, Propriedade, Contratos
A História do Pensamento Jurídico
Entendimento doutrinário dos “Operadores do Direito”

História do Direito – Pág. 20

Classificações da História do Direito Português
Quanto ao Objeto de Estudo
História Externa  Visa analisar os elementos exteriores ao sistema
jurídico e seus reflexos. É uma visão abrangente dos aspectos
políticos, sociais, econômicos e religiosos que influenciaram a
sociedade.
História Interna  Visa analisar todos os aspectos do passado com o
objetivo conhecer o próprio sistema jurídico.

História do Direito – Pág. 21

Quanto à Especificidade
História Geral  Possibilita uma visão mais abrangente e de
conjunto do Direito de cada época.
História Especial  Possibilitado monográfico das várias
instituições jurídicas, como Propriedade, Família, Constituição, etc.

Os Métodos de Exposição
Cronológico
Visa expor as Fontes, as Instituições e o pensamento jurídico
(entendimento doutrinário), segundo vários períodos, de forma a
obter-se uma visão de conjunto de cada uma delas.
Monográfico
Consiste em uma análise da linha evolutiva das diversas instituições,
obtendo-se uma visão analítica de cada uma delas.

Enquadramento do Direito Português

Considerando os elementos de sua formação, o Direito Português
está enquadrado no sistema ou na família romano-germânico-cristã.

Questionário 4 – Direito Português

Escolha duas noções da concepção de História do Direito e
explique-as
No tocante ao objeto da História do Direito, examine três aspectos
fundamentais.
Qual o significado da expressão “Operadores do Direito” ?
Examine duas classificações da História do Direito Português.
Qual a relevância do método cronológico ?
Quais as vantagens do método monográfico ?
O Direito Português é formado pelo sistema romano-germânico-
cristão. Examine cada uma dessas influências ?
Pesquisar as legislações que contribuíram para a formação do nosso
Direito ?

História do Direito – Pág. 22

A História do Direito do Trabalho no Sistema Brasileiro

Introdução
O Direito do Trabalho brasileiro encontra-se hoje compilado na CLT
– Consolidação das Leis Trabalhistas, criada em 1943. Entretanto,
alguns aspectos trabalhistas já haviam sido contemplados em leis
anteriores e até mesmo na Constituição Federal de 1937.

Principais Leis
Constituições Federais sempre incluíram o Direito do Trabalho:
CF de 1937, 1946, 1967 com a Emenda Constitucional De 1969,
1988.
Leis Ordinárias:
1891 – Legislação de proteção aos menores no trabalho
1903 – Organização de Sindicatos
1925 – Férias
1930 – Ministério do Trabalho
1930 – Relações de trabalho de cada profissão
1931 – Nova estrutura sindical
1932 – Trabalho das mulheres
1936 – Salário Mínimo
1939 – Justiça do Trabalho
1943 – CLT
1949 – Repouso Remunerado
1962 – Gratificação Natalina (13° Salário)

Importância da CLT
Assegurar o direito dos trabalhadores no texto legal, possibilitando o
ajuizamento na previsão do sistema positivo.

Aspectos Relevantes da Constituição Federal em Vigor

Regras constitucionais incidem no Direito do Trabalho
Redução da jornada semanal de trabalho para 44 horas semanais
Adicional de horas extras
Licença-paternidade de 05 dias

História do Direito – Pág. 23

Isonomia salarial, favorecendo os empregados deficientes
Estabilidade da gestante desde a confirmação da gravidez até 05
meses após o parto
Direito de greve para trabalhadores de empresas privadas
Criação dos sindicatos sem a necessidade de lei ou autorização do
Poder Público
Novo prazo para prescrição das ações trabalhistas
Aviso prévio proporcional
Adicional nas atividades penosas (insalubridade e periculosidade)

História do Direito – Pág. 24

Questionário 5 – Matéria para a Terceira Prova
Dissertar a respeito do sistema codificado, segundo o texto de Paulo
Nader “A Codificação do Direito”.
Os sistemas consuetudinários, baseados nos costumes e nas decisões
judiciais, possuem a característica de flexibilidade evolutiva e de
interpretação, isto é, estão sempre identificados e adequados à
realidade social vigente, atualizados e em consonância com a vida
social. Entretanto, os sistemas codificados trouxeram inúmeras
vantagens à sociedade, como a facilidade de consulta e aprendizado
das leis e a conseqüente dissipação do conhecimento jurídico, mas a
mais importante, a real relevância do sistema codificado, foi o
crescimento da CERTEZA JURÍDICA, da garantia de limites à ação
e do cumprimento da regra.
Segundo a obra de Mário Júlio de Almeida Costa, o objeto da
História do Direito é examinado por três áreas fundamentais.
Descreva cada uma delas.
Quanto ao seu objeto ou conteúdo, a História do Direito compreende
a “história das fontes”, a “história das instituições” e a “história do
pensamento jurídico”.
A “história das fontes” procura, principalmente, investigar se o
Direito de uma sociedade, em determinado momento histórico,
surgiu de uma lei, de um costume, de uma jurisprudência ou da
interpretação doutrinária dos “Operadores do Direito”.
A “história das instituições” procura averiguar como as normas de
uma época e das diversas instituições jurídicas, como a Família e a
Propriedade por exemplo, influenciaram umas às outras na formação
do Direito daquela sociedade.
A “história do pensamento jurídico” ocupa-se do estudo de aspectos
culturais e sociais da formação dos juristas, em determinado período
da história, buscando entender os fatores que determinaram suas
interpretações doutrinárias que ajustaram normas ou valores
jurídicos às situações concretas vividas naquele tempo.
A doutrina da divisão dos poderes contribuiu para o surgimento da
“Era da Codificação”. Dissertar sobre o tema.

História do Direito – Pág. 25

A divisão dos poderes foi idealizada na Grécia antiga por
Aristóteles. O francês Montesquieu desenvolveu esta doutrina, pela
qual o Poder Legislativo teria a competência de ordenar o Direito,
que tornou-se a contribuição mais importante para o surgimento da
Era da Codificação.
Apesar de verificarmos, na Antigüidade, um início de movimento de
codificação das normas jurídicas, a exemplo de compilações
normativas como a romana “Lei das XII Tábuas”, foi o “Código
Civil Napoleônico” da França o marco inicial da Era da Codificação.
Este código, notável por seu conteúdo e pela técnica de
sistematização e vinculação de suas regras com o todo, foi elaborado
por uma comissão legislativa especializada em Direito e Filosofia,
segundo a doutrina de divisão de responsabilidades e atribuições
específicas de cada Poder defendida por Montesquieu.

História do Direito – Pág. 26

Quais os aspectos importantes do Direito Canônico ?
O Direito Canônico teve grande importância na formação do Direito
moderno por suas características positivista e coercível. Os
manuscritos religiosos sempre foram alvo de um metódico processo
de compilações que hoje formam o Codex Iuris Canonici, que
obedece à tecnica de elaboração dos códigos modernos, atuando em
dupla jurisdição: dispondo sobre causas espirituais ou familiares e
regulando as obrigações contraídas por juramento pelos seus
representantes. Também, o elemento da coercibilidade fortalece o
cumprimentos de suas normas, morais em sua essência.
A importância do Direito Romano é inegável para o nosso sistema
jurídico atual. Escolha uma instituição para dizer a contribuição
existente.
O Direito Romano teve grande influência na formação de todas as
nossas instituições jurídicas da atualidade. Como exemplo, a Família
brasileira moderna tem presente, ainda hoje, traços marcantes da
Família romana. As contribuições romanas podem ser encontradas
nas normas jurídicas vigentes que regulam o casamento, o divórcio,
a adoção, etc., mas a mais importante delas é o instituto do Pátrio
Poder, pelo qual os filhos legítimos, legitimados, adotivos ou
legalmente reconhecidos, bem como seus bens, estão sob a
responsabilidade do pai ou da mãe até a maioridade, salvo casos
previstos em lei.
Examine as duas legislações importantes do Direito Romano e a
relevância histórica.
O Direito Romano foi marcado por duas legislações principais. A
primeira delas foi uma compilação de leis esparsas formada,
inicialmente, por dez tábuas (450 a.C.) e complementadas por outras
duas (452 a.C.), o que originou a sua denominação final: a “Lei das
XII Tábuas”. A outra legislação, na realidade, foi a unificação de
outras cinco compilações de normas e jurisprudências anteriores
positivadas durante o período do Imperador Justiniano (527-565) e
que só ocorreu em 1853, na França.

História do Direito – Pág. 27

A Lei das XII Tábuas foi o marco divisório entre uma época em que
os costumes regulavam uma vida social onde tudo era vago, desigual
e sem garantias, marcada pela luta da classe plebéia com os
patrícios, e outra época onde, apesar da discriminação social
persistir, os direitos eram claros e conhecidos, havendo um
crescimento da certeza jurídica.
Da mesma forma, a “Compilação Justiniânea” foi de grande
relevância histórica pelo incremento de novas garantias de limites à
ação e pela dissipação do conhecimento jurídico em conseqüência
da facilidade de consulta trazida pela associação das leis em um
único documento.
Diferencie método cronológico do método monográfico, segundo
Mario Júlio de A. Costa.
Tal como o nome sugere, o método Cronológico consiste em expor
os elementos que formam o objeto ou conteúdo da História do
Direito – segundo o citado autor, são as fontes do direito, as
instituições jurídicas e o pensamento jurídico-doutrinário – segundo
vários períodos históricos e permitindo uma visão de conjunto de
cada um deles.

História do Direito – Pág. 28

A contribuição do sistema da “common-law” é muitas vezes motivo
do surgimento da descodificação do Direito ao mesmo tempo que
este sistema algumas vezes requer regras preestabelecidas. Analise
os dois sistemas abordando vantagens e desvantagens.
O sistema greco-romano, escrito ou positivado, defende a máxima
“pacta sunt servanda” (o pacto deve ser mantido). Esta
inflexibilidade tem como vantagem notória e essencial à organização
social uma maior certeza do cumprimento dos deveres ou obrigações
normatizados em lei ou através de pactos legalmente reconhecidos
(contratos). Entretanto, o positivismo deste sistema gera uma
defazagem da regra em relação às mudanças sociais, à evolução dos
conceitos morais da sociedade.
Inversamente, o “common law” distingue-se do Direito Romano por
basear-se nas tradições e nos costumes da sociedade, evoluindo
concomitantemente e conforme a evolução social. Porém, a
aplicação de novos costumes orienta-se pelo princípio da
obrigatoriedade do precedente judicial, ou seja, antes que um novo
costume torne-se norma, será necessário que o entendimento
jurídico valide-o na prática. Este tipo de sistema gera alguma
incerteza sobre os direitos individuais e quanto à aplicação da regra,
mas esta justaposição de contrapesos de vantagens e desvantagens é
mesmo a essência do Direito.
De forma breve, mencione os aspectos importantes da formação do
nosso Código Civil.
Concebido a partir de um projeto do jurista Clóvis Beviláqua que era
baseado nas legislações alemã e francesa, bem como em projetos
anteriores de outros juristas brasileiros, o nosso Código Civil foi
promulgado em 1916 com vigência a partir do ano seguinte. Entre o
Projeto Clóvis Beviláqua e a sua promulgação, o código passou
quase vinte anos recebendo inúmeras emendas do Legislativo, o que
só aumentou o número de falhas que o texto original já apresentava.
Paulo Nader examina os códigos antigos. Escolha um deles para
revelar suas características.

História do Direito – Pág. 29

O Código de Hamurabi é uma das legislações mais antigas do
mundo. Foi criado pelo Rei da Mesopotâmia como forma de
fortalecer a unidade de um Estado recentemente unificado. Não foi
uma simples compilação de costumes, pois estabelecia critérios
uniformes para uma população heterogênea e separava Moral de
Religião. Porém, ainda não era um Código, na concepção atual da
palavra, mas um conjunto assistemático e abrangente. Consagrava a
“pena de talião” (“olho por olho, dente por dente”) e foi um
precursor do Direito do Trabalho, uma vez que reunia preceitos
sobre obrigações de contratados e contratadores, salários e até
responsabilidade profissional por serviços prestados.

PARTE ESPECIAL – ASSUNTOS NÃO ABORDADOS EM

AULA
Direito Canônico, Common-Law, Civil-Law
(Próximas Páginas)

História do Direito – Pág. 30

I - DIREITO CANÔNICO (alta idade média) - séc. V - IX
(canon significa regra)

Introdução
I - Tribunais eclesiásticos
II - Fontes
III - Compilações
IV - Ensino
_______________________________________________________
________________________
Introdução

Aspectos gerais:
D. Canônico = D. da Igreja
Tem o mesmo estilo do D. Hebreu, D. Muçulmano, porque as regras
jurídicas vêm de um Deus, são divinas.
Vem da Bíblia (sagrada escritura).
É um direito religioso.
Mas por que o estudamos agora ? porque na Idade Média o direito
da Igreja teve muita influência. Contribuiu para formação do nosso
direito.
O Direito Canônico deriva do elevado poder da igreja medieval.
Como se caracteriza a Igreja na Idade Média ? Por que a Igreja foi
tão importante ?
Dois fatores:
a) Universalismo: a igreja tratava de converter os reinos bárbaros ao
cristianismo, ela tentava implantar uma única religião e um único
direito (D. Canônico).
Todos são regidos pelos dogmas cristãos, todas as pessoas deveriam
ser católicas, e aí está o fator de coesão da igreja, todos teriam algo
em comum.

b) Preparação dos sacerdotes: os únicos locais de ensino serão os

mosteiros, qualquer outro será ignorado. A Igreja dominava o
conhecimento.

História do Direito – Pág. 31

Além disso, havendo um único direito, o D. Canônico, fica mais
fácil de estudar.
(Era difícil estudar os vários direitos existentes, os povos eram
diferentes e haviam vários direitos)

As relações do Estado com a Igreja

O soberano vai legitimar os seus atos com o poder da Igreja e vice-
versa.
Então:
Em 313 - Édito de Tolerância - onde se admitiu o culto cristão. O
imperador não iria mais perseguir os cristãos.
Séc. IV - além de admitir os cultos cristãos agora eles se tornam
obrigatórios. O cristianismo torna-se a religião oficial do Império
Romano, as outras são proibidas.

História do Direito – Pág. 32

O imperador também se torna chefe religioso do Império Romano
do Oriente. Alguns autores dizem que a partir daí se teve uma
teocracia.
Séc. V - domínio bárbaro - Império Romano do Ocidente vai cair,
vai ser invadido, mas o Império Romano do Oriente continua,
porque os bárbaros não o dominaram.
No Império Romano do Ocidente o poder central vai ficar fraco,
desta forma a Igreja cria autonomia, sai do domínio imperial e faz o
que bem entende. Antes a igreja não podia enfrentar o poder
político, porque estava ligada a ele.
A Igreja irá contribuir para a formação do Império Franco. É a Igreja
que irá coroar Carlos Magno.

Os bárbaros dividem o Império Romano do Ocidente em vários

reinos - Visigodos, Ostrogodos, Godos, Francos, etc.
Cai o poder central e a igreja fica mais forte e passa a ter autonomia.

A Igreja começa, no século VI, a incentivar Clóvis, que era bárbaro

(era franco), a tentar invadir as outras tribos e unificá-las. Inicia-se
assim o Império Franco Merovíngeo.

Os francos tiveram duas grandes dinastias: os Merovíngeos, na qual

o principal imperador foi Clóvis. E os Carolíngeos, que vieram
depois, na qual o principal imperador foi Carlos Magno.

No período Merovíngeo o Império Franco está se formando,

portanto ainda não é grande nem detém tanto poder.

Depois, no século VIII, um dos herdeiros de Clóvis é retirado e a

Igreja vai coroar Carlos Magno, que também era franco. Objetivo:
os mesmos objetivos - queria difundir o cristianismo, queria refazer
o Império Romano e ter como religião somente o cristianismo.

Carlos Magno se fortalece e começa a unificar os reinos bárbaros,

inicia a formação do Império Carolíngeo (séc. VIII). O poder do

História do Direito – Pág. 33

imperador aumenta e ele passa a ter autonomia, aí começam as
disputas com a Igreja.

Mas no período de Carlos Magno o Império Franco vai estar bem

maior e aí fica difícil defender todo este império. Carlos Magno viu
na feudalização a solução para defesa do Império. Uma pessoa de
confiança iria para o Norte defender o Império das invasões
normandas, outra iria para o leste defender o Império das invasões
húngaras e assim por diante.
Todos deveriam ser fiéis ao rei, o sistema deveria fortalecer o poder
real, só que, na prática, a fidelidade ao rei não foi cumprida e o
feudalismo teve como conseqüência o enfraquecimento do poder
central (rei).
OBS: a igreja só enfraquecerá realmente com a formação dos
Estados Nacionais associada ao movimento da Reforma *, no século
XVI. O D. Canônico também enfraquece.
* Reforma Protestante de Lutero.
As discussões Igreja/Estado terminam com a separação definitiva
dos dois em organismos distintos, separação determinada pela
Constituição. No Brasil isto ocorre em 1828 ???

História do Direito – Pág. 34

Tribunais eclesiásticos
São tribunais da igreja católica. Mas não julgavam apenas causas
religiosas.
Como a Igreja adquiriu este poder ?
O estado era fraco e a Igreja tinha muita força. Mas, como tudo na
história é um processo, nem sempre a igreja teve este poder todo.
Como chegaram neste ponto ?
a) Origem dos tribunais eclesiásticos:
Em 313 Constantino admite que os cristãos proponham os seus
litígios (ações, querelas judiciais) perante o bispo. Ou seja, se o
cristão quiser, ele pode, ao invés de entrar na justiça civil, entrar na
Igreja.
A justiça civil era meio irracional, para provar que era inocente o
indivíduo tinha de andar na brasa sem gemer ou realizar outras
"façanhas" absurdas. A Igreja era mais racional, eram católicos,
sabiam escrever, etc.
Séc. IV - se admitiu que bispos julgassem questões ou infrações
religiosas. Aqui está o fundamento para que num período posterior
as pessoas pudessem ser queimadas por infrações religiosas.

b) O apogeu destes tribunais (séc. XII)

A igreja estará julgando todas as infrações religiosas, os casamentos
e matérias afins. Por exemplo: determinando que a mulher deve casa
virgem, etc.

c) Decadência
Veio com a decadência da Igreja como um todo e corresponde a
formação do Estado Nacional Absolutista + Reforma (séc. XVI). A
partir daí o D. Canônico deixa de ser interessante para os advogados
laicos (leigos, que não são religiosos). O D. Canônico só vai julgar
questões do clero.

Fontes do Direito Canônico (DC)

De onde poderão ser retiradas as regras do DC.

História do Direito – Pág. 35

Deus - Bíblia
As fontes são divididas em:
1. "Jus Divino"
2. Legislação Canônica - conjunto das decisões das autoridades
eclesiásticas. Dentre as quais: decretos dos concílios, decretais do
Papa (respostas do Papa), encíclicas (cartas formais que os Papas,
mandavam aos bispos).

O costume não era importante, porque o DC era escrito, os

religiosos eram cultos.
Para os romanos o costume era importante e tinham processo.
Os religiosos copiavam, com algumas modificações, o processo
romano.

História do Direito – Pág. 36

Compilações
Todos os problemas que o Direito Romano passou (várias obras,
multiplicidade de opiniões, arbitrariedade, etc.) o DC também
passou - pluralidade de respostas, pluralidade de encíclicas, etc.
Tinham que resumir isso tudo. A primeira compilação de que se tem
notícia ocorreu no século III.
Séc. III - 1° compilação (grego) - OBS: O Império Romano do
Oriente dominava a Grécia, por isso recebia influência grega.
Séc. XII - "Decretum Graciniano" - Graciniano era professor da
Universidade de Bolonha, foi onde, na Idade Média, primeiramente
se iniciaram os estudos de direito.
Alguns advogados civilistas dizem que neste decreto estaria a teoria
que admite a intervenção das partes no contrato. Ou seja, quando
algo não sai como era esperado, poderia ser alterado o contrato. -
"As promessas não vinculam as pessoas se no futuro algo novo..."
Outros decretos serão publicados (+- 4), mas não nos interessam.

Em 1582 todas as compilações, decretos, serão compilados em uma

única obra - "Corpus Juris Canonici".

Em 1917 se produz um outro código que é o Codex Canônico - este

só tem matéria religiosa, não interessa aos civilistas.
_______________________________________________________
________________________
Ensino
A partir do século XII, quando Graciniano compilou, se iniciaram os
estudos de DC na Universidade, junto com os estudos de D.
Romano. O estudante poderia escolher um ou outro, ou ambos.

Bipartição entre sistema jurídico Common Law x Civil Law

Common Law - século XII, na Inglaterra

Civil Law - século XII, na Itália

História do Direito – Pág. 37

II - Common Law
Sistema inglês que surgiu no século XII. Sistema jurídico - decisões
dos tribunais reais - Direito Jurisprudencial.
É o direito comum a toda a Inglaterra, elaborado pelos tribunais
reais. No início os juízes se baseavam no costume, depois os outros
juízes se baseavam nestas decisões anteriores - evoluindo.
Era um direito jurisprudencial e cada julgamento era considerado
precedente obrigatório vinculante para os que vinham depois.

Tribunal de júri
Se baseou na regra do precedente.
Havia tribunais reais e tribunais feudais. Os tribunais reais foram
evoluindo junto com os tribunais feudais.
Acordo - as decisões que haviam sido dadas pelos tribunais reais se
mantinham, daí a idéia de precedente.
O indivíduo só poderia entrar com uma ação no tribunal real se já
tivesse havido um precedente semelhante, se o caso dele se
enquadrasse em um precedente já julgado. Senão tinha precedente, o
indivíduo tinha de se contentar com a jurisdição dos tribunais
feudais (local.).
Os juízes começaram a criar formas de dar proteção, de julgar,
mesmo quando não havia precedentes. Começaram a moldar os
novos casos aos casos anteriores. Tentaram adaptá-los aos
precedentes, pois novos precedentes não podiam ser criados.
_______________________________________________________
_________________________
Séculos XII e XIII - Common Law - tribunais reais.
Séculos XIV e XV - as pessoas começaram a se sentir injustiçadas
pelos tribunais reais, pois estes tribunais não podiam criar novos
precedentes e os precedentes que existiam eram antigos, eram do
século XII. O povo foi reclamar para o rei, e o que é que o rei fez ?
para amenizar o rigorismo do Common Law o rei instituiu uma nova
forma de jurisdição, criou os chamados tribunais da Equity
(eqüidade).

História do Direito – Pág. 38

Nestes tribunais o rei julgava conforme a sua consciência, mas como
o rei tinha muito o que fazer ele irá nomear chanceleres que irão
julgar por ele.
Assim, as decisões proferidas pelos tribunais reais com base nos
precedentes (com base no Common Law), poderiam, quando o
indivíduo achasse a decisão injusta, serem revisadas por chanceleres
para ver se era justa ou não. Os tribunais da Equity também
formarão precedentes.

Desta forma haverá duas jurisdições paralelas: o Common Law e a

Equity. Não havia conflito entre os dois.
A existência de duas jurisdições levou a uma tendência de que os
dois dividissem as matérias. As ações de família, os crimes, eram
julgados pelo Common Law. As ações comerciais, os contratos,
eram julgados pela Equity (mais dinâmica). Uma ação de falência,
por exemplo, era julgada na Equity.

História do Direito – Pág. 39

No século XVIII através do Judicature Act os dois tribunais se
uniram e formaram um só.
Se juntaram para simplificar.
O prédio que antes só aplicava Common Law poderia agora aplicar
a Equity e vice-versa.

Mas a sociedade continuava evoluindo - Revolução Industrial, etc. E

os precedentes anteriores não estavam adequados aos séculos XIX e
XX. Para solucionar o problema os ingleses passaram a admitir leis
que afastavam precedentes inadequados ou então eles criavam leis
para os casos em que não havia precedentes.

Século XIX e XX - Statute Law, um direito legislado que

excepcionalmente poderia afastar um precedente judicial antigo.
Em resumo, eles terão a súmula vinculante (o precedente) e o direito
legislado.
_______________________________________________________
_________________________

O grande problema na Idade Média era provar se um determinado

costume realmente existia. Como não havia direito escrito, ficava
difícil provar a existência de um determinado costume que se
pretendia usar.

Para que uma pessoa pudesse mover uma ação ela necessitava de
duas coisas:
1. Provar que o fato realmente ocorreu. Por exemplo: se o meu
vizinho me vendeu uma vaca doente , tenho que provar que a vaca já
estava doente quando eu a comprei, tenho que provar que houve má
fé por parte do vendedor.

2. Provar que existia lei (costume) que regulamenta este fato. Por
exemplo: provar que há um costume que determina que o vendedor

História do Direito – Pág. 40

devolva o dinheiro ao comprador, quando a mercadoria que foi
comprada apresentar "defeitos".
_______________________________________________________
_________________________
Vale lembrar que no período bárbaro, os povos bárbaros, ao
entrarem em contato com os romanos que escreviam, também irão
começar a escrever um pouco. Os reis bárbaros irão fazer algumas
redações dos seus costumes, são as Leges Barbarorum. Cada povo
tinha uma Leges Barbarorum, diferente.

Já no Feudalismo, no séc. X, como eram analfabetos não escreveram

nada. Se tornou prática no Feudalismo que o Sr. Feudal solicitasse
que um velho (ancião), com boa memória, todo o ano recitasse todas
as regras que ele se lembrasse. Quando um juiz não sabia se um
determinado costume era verdadeiro ou não, ele chamava este
ancião e perguntava para ele. Este velho era um simples prático, não
era advogado, etc.
E depois do Feudalismo, quando o rei começa a se fortalecer de
novo, como ficam os costumes ? é isso que veremos agora.

História do Direito – Pág. 41

III – CIVIL LAW

EVOLUÇÃO DO COSTUME NA IDADE MÉDIA, NOS PAÍSES

DA CIVIL LAW
(romano-germânicos)

Introdução:
a) Definição - costume é o conjunto dos usos obrigatórios, é o
conjunto dos usos com força obrigatória, com caráter obrigatório.
Uso é a prática social reiterada (repetida). Existem usos que não
terão caráter obrigatório, são coisas menos relevantes. Ex.: escovar
os dentes é um uso, mas não tem caráter obrigatório, então não é
COSTUME.
Poderíamos dizer que todo o costume é um uso, mas que nem todo o
uso é costume. Uso é mais amplo, nem sempre tem caráter
obrigatório.
Os hábitos não geram regras jurídicas, o costume gera regras
jurídicas.

b) Características:
Não é escrito - é um direito que evolui conforme a evolução da
sociedade. Brota das relações sociais. Tem muito mais
maleabilidade que o Direito escrito.
O Direito escrito é redigido em uma determinada época e fica
registrado para sempre, no entanto a sociedade ao longo do tempo
vai mudando. O nosso Código Civil é de 1916, várias coisas
mudaram de lá para cá, mas o direito escrito permanece igual.
Mas se por um lado os costumes dão mais maleabilidade, evoluem
junto com a sociedade, por outro lado, o fato de não serem escritos,
dificulta na hora de provar que um determinado acontecimento tem
um costume que o regulamenta. Além disso fica difícil provar que
um costume antigo ainda está valendo, ainda está em "vigência".
O não conhecimento das regras gera insegurança jurídica.

História do Direito – Pág. 42

O direito costumeiro é introduzido na sociedade através dos usos.
Qualquer uso ? não. Através de uso reiterado. Tem de ser uma
prática social reiterada.
Imemorável (não pode ser novo), tem de vir sendo praticado ao
longo das gerações.
Legitimação - pela maioria ( tem de ser um consenso, tem de ser
praticado pela maioria)
São atos de conhecimento público - um ato as escondidas não gerará
dever jurídico, porque não é de conhecimento das pessoas. Para se
tornar regra tem de ser do conhecimento de todos, da maioria.

História do Direito – Pág. 43

FASES DO CIVIL LAW

Primeira fase:
Não escrita. Feudalismo - do séc. X ao XII
Do ponto de vista geográfico como se caracterizava o D. Costumeiro
?

a) Geografia - havia o princípio da nacionalidade para os bárbaros

(se sou franco, vou usar o Direito Franco, mesmo que esteja em
outro local), mas no Feudalismo o princípio era o da territorialidade.
O Direito a ser aplicado era o Direito do local/território em que a
pessoa se encontrava. Como hoje em dia - se estou nos EUA tenho
de respeitar o Direito daquele local/país.
Desta forma não houve, por exemplo, um Direito nacional francês,
pois cada território francês tinha um Direito.

E do ponto de vista da prova como se caracterizava o D. Costumeiro

?
Como eu vou provar uma regra costumeira ?
Antes do séc. XIII a forma conhecida era a das ordálias - meio de
prova em que se evocava Deus perante um tribunal e se mandava o
réu andar em brasa, ou se espetava o réu, se ele não gritasse era
inocente.
Este método era usado para tudo, não apenas para o julgamento de
causas penais. Além disso eles misturavam a prova do fato com a
prova da existência da regra. Era um processo irracional.

A partir do séc. XIII, o poder real começa a se fortalecer, o rei fica

mais poderoso, especialmente o rei francês. Aí ele vai racionalizar o
processo.
Além disso ele fará distinção entre prova dos fatos (provar que Y
realmente matou X) e prova da existência da regra jurídica
(lei/costume) que regulamente o fato.

História do Direito – Pág. 44

O rei permitirá o uso de testemunhos, documentos, etc. que possam
ajudar a provar o fato. Se permite os meios de prova.

Como eu vou provar uma regra costumeira ?

Inquirição por turba* turba = reunião de
pessoas, grupo de pessoas
Registro de costumes
Reenvio

Inquirição por turba = um monte de gente que vota sobre a

existência ou não de uma regra. Se em um julgamento se suscitasse
uma regra que o juiz não conhecia, ele chamava um grupo de
pessoas mais sabedoras (+-10 pessoas) que se questionavam se
determinavam se existia aquela regra ou não.

História do Direito – Pág. 45

Registro dos costumes = se tornou prática no Feudalismo que o Sr.
Feudal solicitasse que um velho (ancião), com boa memória, todo o
ano recitasse todas as regras que ele se lembrasse. Quando um juiz
não sabia se um determinado costume era verdadeiro ou não, ele
chamava este ancião e perguntava para ele. Este velho era um
simples prático, não era advogado, etc.

Reenvio = reenvio do que e para onde ? do processo, para um

tribunal superior. Se era uma regra que o juiz não conhecia, ou era
muito complexa, ele enviava o processo para um tribunal superior e
teria de aceitar a decisão deste tribunal. Esta decisão seria vinculada
(súmula vinculante).
Se eu sou juiz medieval e me deparo com um caso complexo, cuja
regra eu não conheço bem, por exemplo: se o primogênito de uma
família deve herdar tudo ou não. Eu mando o caso para um tribunal
superior (de uma região maior), para ver qual será a decisão deles.
O que era este tribunal superior ?
No século XI começa a formação das cidades do Norte da Itália -
Florença, Veneza, ...
As cidades menores se vinculavam as maiores. Assim, as menores
mandavam seus processos complexos para as grandes cidades,
sobretudo quando se tratava de Direito Comercial.
_______________________________________________________
_________________________
Segunda fase:
Quando as regras passam a ser escritas. Escrita dos costumes.
a) Redações ou escritos particulares - séc. XIII - XIV
b) Redações ou escritos oficiais - séc. XV

a) Redações ou escritos particulares - séc. XIII - XIV

São obras privadas de práticos, que são elaboradas com finalidades
práticas.
( a partir do séc. XII inicia o surgimento das universidades, elas
aparecem com o desenvolvimento das cidades, e propiciam a
elaboração de textos escritos)

História do Direito – Pág. 46

O rei irá colocar em cargos públicos as pessoas mais instruídas (que
são burgueses - de burgo - cidade), pois senhores Feudais em cargos
públicos enfraqueceriam o poder central do rei.
Estas pessoas sabiam escrever e ficava mais fácil para elas, ao julgar
um caso, escreverem os costumes com base nos quais eles estavam
julgando.
Quem são estes práticos ?
Beaumonoir, que fez: "Coutumes du compté de Clermont-en-
Beauvasis*, em 1279
*região da França
A obra expunha a regra costumeira e fazia um comentário a respeito
da mesma.
Na Alemanha, a redação particular mais conhecida foi a de Repgow,
que escreveu: "Sachsenspiegel"
(Espelho das regras da Saxônia)

História do Direito – Pág. 47

b) Redações ou escritos oficiais - séc. XV
Em 1454, o rei vai se dar conta que estas obras privadas auxiliam
muito e por isso ele vai ordenar que sejam feitas compilações
oficiais.
1454, Carlos VII, ordena a redação oficial dos costumes franceses,
faz a Ordenação "Montils lez tours".

Entre 1506 e 1540 a ordenação foi cumprida resultando em várias

compilações oficiais, uma para cada território francês.
Mas isto fez com que os juristas do rei observassem um grave
problema - havia contradições entre os costumes de uma região e de
outra.
O fato de serem escritas permitiu que o rei constatasse que os
costumes eram muito diferentes de local para local.
Para solucionar o problema o rei determinou que as compilações
oficiais deveriam se basear nos costumes de Paris (Coutumes de
Paris). A redação oficial é a redação do local onde está o rei.
Isto gerou uma redução de 200 compilações para 65 comp.

Contribuicao da historia do direito para o direito emgeral

História do Direito – Pág. 48