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Bidart Campos, German J. - Manual De La Constitución Reformada - Tomo II

Bidart Campos, German J. - Manual De La Constitución Reformada - Tomo II

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07/29/2013

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C
APÍTULO
XII
LA LIBERTAD DE EXPRESION
I. S
U
 
ENCUADRE
 
CONSTITUCIONAL
 
EVOLUTIVO
 
Y
 
SUS
 
CONTENIDOS
. - La libertad de “pensamiento”. - La libertad deexpresión y de prensa. - La equiparación actual de todos los medios de expresión. - El triple deslinde de lalibertad de expresión. - Otras proyecciones en el contenido de la libertad de expre-sión. -
 La expresión“simbólica”
. - La prohibición de censura previa y sus alcances. -
 La autocensura
. - Las res-ponsabilidadesulteriores a la expresión. -
 La doctrina de la “real malicia”
. - El derecho de réplica.- II. E
L
 
ARTÍCULO
14. - Lalibertad “de prensa”. - El presupuesto de la “existencia” de la prensa. - El contenido de la libertad de prensa. -
 La obligación de publi-car 
. - El derecho judicial en materia de libertad de prensa y de expresión. - Lasrestricciones durante el estado de sitio. - Los tratados internacionales con jerarquía constitucional. - III. E
L
 
ARTÍCULO
32.- Las interpretaciones sobre la primera parte del art. 32. -
 Los delitos. - La radio y la televisión
. -Las interpretaciones sobre la segunda parte del art. 32. -
 La relación entre las interpretaciones de las dos partes del art. 32
. - Nuestra interpretación sobrelas dos partes del art. 32. -
 La interpretación histórica del art. 32
.
I. SU ENCUADRE CONSTITUCIONAL EVOLUTIVOY SUS CONTENIDOS
La libertad de “pensamiento”
1. — La
libertad de expresión
es una exteriorización de la
libertad de pensamiento
. En el mundo jurídico, el pensamiento (en tanto pensamiento) no aparece externamente como una libertad jurídicamente relevante porqueescapa a toda posible relación de alteridad con otro sujeto distinto del que piensa; la libertad de pensar no admiteverse como un derecho subjetivo: el pensamiento es incoercible y se sustrae a terceros. No puede decirse,entonces, que el hombre sea titular de un “derecho” a la libertad de pensamiento. Ese derecho aparecerá solamentecuando el pensamiento
 se exteriorice
, o sea, cuando se exprese. Y en ese caso ya deberá hablarse del derecho a lalibertad de
expresión
, porque el pensamiento es conocido por terceros.Con el pensamiento puro el sujeto pensante no protagoniza una conducta en interferencia intersubjetiva. Si,en todo caso, técnicas de distinto tipo llegan a penetrar en la mente humana para impedir, coaccionar, deformar oescudriñar el pensamiento, tales mecanismos violan la dignidad personal y la integridad física y síquica delhombre, y su libertad de intimidad o de secreto, pero no el pensamiento en sí mismo.
La libertad de expresión y de prensa
2. — La libertad de expresión es el derecho a hacer público, a transmitir, a difundir y aexteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, críticas, imágenes, creencias, etc., a través decualquier medio: oralmente; mediante símbolos y gestos; en forma escrita; a través de la radio, elcine, el teatro, la televisión, etcétera.Cuando encontramos en el texto histórico de la constitución formal las normas sobre
libertad de prensa
(arts. 14 y 32) y, en cambio, no encontramos expresamente ninguna norma que cubra ala
libertad “de expresión”
en todas sus formas (incluidas las distintas a la prensa), decimos querespecto a
la expresión a través de medios que “no son prensa”
hay una
carencia histórica
denorma, o sea, una
laguna
en el orden normativo. Esa laguna suscita la
integración
del ordennormativo para llenar el vacío, y tal integración nos remite en primer lugar a la norma
análoga
(esdecir, a la más parecida que hallamos en la constitución, que es la referida a la prensa) y a los
valores
y
 principios generales
del derecho constitucional.Haciendo jugar por analogía la norma sobre libertad de
 prensa
, y acudiendo a los principiossobre
libertad 
(que desde el preámbulo contiene la constitución), podemos sin duda arribar a laconclusión de que nuestra constitución
 protege la libertad “de expresión” en todas sus formas
,las que reciben hospitalidad cierta. Apuntalamos esta hospitalidad haciendo una interpretación
dinámica
de la constitución, que asimila los cambios y formas de expresión actuales que no eranconocidos por el constituyente histórico.
Del fallo de la Corte en el caso “Ponzetti de Balbín”, del 11 de diciembre de 1984, surge claramente que lasnormas sobre prensa e imprenta que contiene la constitución no deben interpretarse literalmente, sino con una proyección que cubra la libre expresión e información a través de otros medios distintos de la prensa escrita.
 
3. — 
 Después de la reforma constitucional de 1994
el texto ofrece otros parámetrosadicionales para el analogado con la prensa escrita. Así, las alusiones del art. 75 a la investigacióny al desarrollo cientí-fico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento (inc. 19 párrafo primero);a la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor, el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales (inc. 19 párrafo cuarto); y al derechoa una educación intercultural para los pueblos indígenas (inc. 17).Expresamente, el art. 38 garantiza a los partidos políticos el acceso a la información pública yla difusión pública de sus ideas. (Ver nº 8 j).
La equiparación actual de todos los medios de expresión
4. — Hay que dividir los tiempos en dos etapas: una,
hasta 1984
(fecha de ratificación delPacto de San José de Costa Rica) y
1986 
fecha de ratificación del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos); otra,
 posterior a 1984 y 1986 hasta la actualidad 
, haciendo todavía unanueva subdivisión en este lapso, antes y después de la
reforma constitucional de 1994
que revistióa aquellos tratados de jerarquía constitucional. Veamos.a) En el contexto de la constitución
antes de 1984-1986 
era muy razonable sostener quecuando se extendía a la libertad de expresión por medios que no son prensa una
 protección“análoga”
a la que el art. 14 asigna a la libertad de prensa, había que computar las
 semejanzas
ylas
diferencias
entre la prensa y los demás medios de expresión.
 No atribuir identidad a una y a otros permitía brindar a los segundos una tutela “parecida”, pero no igual, a laque cubre a la prensa. Por ende, la prohibición absoluta de censura previa del art. 14 a favor de la prensa no setrasladaba necesariamente, ni siempre, ni en todos los casos, a la libertad de expresión a través de radio, cine,televisión, etc. En lo que estos medios tienen de distinto con la prensa por su difusión y su accesibilidad disímiles, por su penetración en la intimidad de los hogares, por su fuerza audiovisual masiva, etc., podían ser objeto de
controles preventivos
en razón de moralidad pública, orden público, derechos de terceros, etc. Ello siempre con
razonabilidad 
suficiente.Personalmente, sosteníamos tal postura en la convicción de que “no es lo mismo” la prensa escrita que losotros medios de comunicación masiva.
 b)
 Desde 1984-1986 hasta la reforma de 1994
, los tratados incorporados al derecho argentino —aunque entonces de rango inferior a la constitución— inyectaron por analogado las normasamplias sobre libertad de expresión y prohibición de censura; b’)
a partir de la reforma de 1994que les confirjerarquía constitucional 
, tales normas de los referidos tratados colocan susdispositivos fuera de la constitución pero con su mismo nivel, afianzando la equiparación.En consecuencia, conjugando la constitución y los tratados internacionales hemos de sostener que ahora la
censura previa queda prohibida en nuestro derecho constitucional 
no solamente parala prensa, sino para
toda forma
de libertad de expresión.
5. — Con esta abolición total de la censura, caen asimismo y simultáneamente todos los controles preventivosrazonables que antes considerábamos viables.La cuestión no se reduce sólo a la abolición de la censura y de los controles previos. Alcanza para aseverar que, desde el punto de vista constitucional, el amparo global a la libertad de expresión en todas sus formas ymanifestaciones se ha vuelto
idéntico
para todas ellas, y que ya no cabe introducir diferencias entre la prensa y losdemás medios de comunicación social.6. — Si de alguna manera se podía decir ya antes de 1984 y 1986 que la libertad “de
 prensa
” era una de lasque, en vocabulario constitucional de los Estados Unidos, se denominan “preferidas”, hoy corresponde hablar dela libertad “de
expresión
” como
libertad preferida
.Aún así, no es viable derivar de tal preferencia el carácter absoluto de la libertad de expresión porque, comotodos los derechos, ella es también un
derecho relativo
, o sea, limitado, limitable razonablemente y con una
 función social 
.
El triple deslinde de la libertad de expresión
 
7. — Cuando se analiza la libertad de expresión es imprescindible la vinculación con los
medios de comunicación masiva o social 
, porque no es lo mismo la libre expresión individual quela que se difunde y transmite a través de tales medios a toda la sociedad y al público general.Por eso, en un sentido lato, conviene distinguir tres aspectos: a) la libertad de expresión como
derecho personal 
; b)
la proyección socio-institucional 
de la libertad de expresión a través de losmedios de comunicación masiva contemporáneos (prensa escrita, radio, televisión, publicacionesde toda índole, etc.); c)
la naturaleza empresaria y lucrativa
de la actividad que desarrollan losreferidos medios.En el aspecto del inc. b) referido a la proyección socio-institucional hay que captar bien quees imprescindible el derecho a
buscar, recibir y transmitir información
; a
 formar y difundir opiniones públicas
; a
circular noticias e ideas
; a
criticar y disentir 
; a efectuar crónicas culturales,científicas, educativas, humorísticas y de entretenimiento, todo lo que compone un vasto espectrode libertad que necesita márgenes amplios en un sistema democrático.
En el aspecto del inc. c) que atañe a la actividad empresarial y comercial propia del periodismo de masas enexpansión explosiva, nos negamos a reconocer que los medios de comunicación social hayan de quedar exonerados de las cargas fiscales y de las obligaciones que gravan a toda actividad lucrativa. Si bien la funciónsocial que cumplen tiene que resguardarse en forma holgada, lo que hay de lucrativo, de industrial, de comercial,etc. en la actividad de los medios de comunicación resulta perfectamente equiparable a cualquier otra. Tal paridadde situaciones priva de toda base razonable a cualquier discriminación que se ampare en la libertad de expresión yen el rol socio-institucional de las empresas periodísticas.En el caso “La Prensa”, del 2 de setiembre de 1987, la Corte sostuvo que los diarios no se hallabancomprendidos en el régimen de la ley de abastecimiento 20.680 y que, por ende, resultaba inaplicable a unaempresa periodística la multa legal a causa del aumento del precio del ejemplar sin autorización previa, ya que delo contrario se llegarían a comprometer las normas constitucionales sobre libertad de prensa.
Otras proyecciones en el contenido de la libertad de expresión
8. — La libertad de expresión no se agota en la prensa y en los medios distintos de ella. Hayotros aspectos fundamentales, a saber:a) La
libertad de información
que importa el acceso libre a las fuentes de información, la posibilidad de recoger noticias, transmitirlas y difundirlas, y de resguardar razonablemente en elsecreto la fuente de donde esas noticias se han obtenido. Esta libertad de información obliga a puntualizar que: a’) el estado no puede cohibir ni monopolizar las fuentes de información; a’’) el periodismo —en-tendido en sentido lato— no debe soportar restricciones en el acceso a dichasfuentes; a’’’) el público en general —es decir, los hombres— tiene derecho a que las mismasfuentes sean abiertas, públicas, veraces y accesibles; a’’’’) debe preservarse razonablemente elsecreto de dichas fuentes. b) La libertad de
no expresarse
, o sea, la faz negativa de la libertad de expresión, o
derecho al  silencio
. Si todo hombre tiene derecho a expresarse, tiene el correlativo de abstenerse de unaexpresión que no responde a sus convicciones o deseos, o que simplemente pretende reservarse.
 b’) La libertad de no expresarse debe relacionarse con la
objeción de conciencia
por razones morales oreligiosas. Este aspecto resguarda el derecho del objetor a abstenerse de reverenciar los símbolos patrios, a notener que prestar juramentos, a no participar en actos o actividades incompatibles con las propias creencias, etc. b’’) La llamada
cláusula de conciencia de los periodistas
los protege contra la violencia moral que puede provocarles para su libertad profesional un cambio de opinión asumido por el medio de comunicación en el que sedesempeñan habitualmente. La situación de violencia que les significaría tener que prohijar o sostener en sutrabajo periodístico una doctrina, o idea, u opinión opuestas a su conciencia moral conduce a admitir que su casodebe asimilarse al del trabajador dependiente que es despedido sin causa o arbitrariamente.
c) El derecho al silencio o a no expresarse necesita vincularse a un tema muy importante, cuales el
 secreto profesional 
(del sacerdote, del médico, del abogado, etc.).
La relación con confidencialidad entre el profesional y el cliente exige que con respecto a ambos se respetesuficiente y razonablemente lo que el primero conoce del segundo dentro de aquella relación, como una forma delderecho al secreto, que hace parte no sólo de la libertad de expresión (en su faz negativa de derecho a noexpresarse) sino también del derecho a la intimidad o privacidad.

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