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El Problema del Positivismo Jurídico

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EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURÍDICO
 
EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURÍDICONorberto Bobbio
Sumario:
Capítulo I
. FORMALISMO JURÍDICO. 1. - LaRebelión contra el Formalismo. 2. -La Concepción Formal dela Justicia. 3. - El Derecho como Forma y la Teoría Formaldel Derecho. 4. – La ciencia del Derecho como cienciaformal. 5. - La interpretación formal del Derecho. 6. – Conclusiones.
Capítulo II
. POSITIVISMO JURÍDICO. 1.-El formalismo jurídico y el positivismo jurídico. 2. – Tresaspectos del positivismo jurídico. 3.- El positivismo comomodo de acercarse al estudio del Derecho. 4. – El positivismocomo teoría. 5. – El positivismo como ideología. 6. - Uncriterio para distinguir los tres aspectos del positivismo. 7. – Defensa del positivismo como ideología. 8. – Defensa del positivismo como Teoa. 9. Defensa del approach positivista al Derecho. (
)
I. - Formalismo Jurídico.1.La Rebelión contra el Formalismo.
El título de este acápite es extractado de la obra de
Morton White
, llamada precisamente larebelión contra el formalismo, y corresponde a la versión europea de tal fenómeno. En talsentido, Bobbio nos dice los testimonios de dicha rebelión son de mas variada índole, sinembrago pueden señalarse dos: 1º.- El ejemplo
Arturo Carlo Jemolo
(Confesiones de unJurista, 1947), en que expresa: Juristas y no juristas […] nos hemos dado cuenta de que lavida moral no puede reducirse a rmulas, por s que sean las s seguras yomnicomprensivas, y 2º .- El caso de
Piero Calamandrei
(Congreso Internacional deDerecho Procesal Civil, 1950), Quien rechaza aquella especie de cortesía científica, quelleva a los autores del Derecho a creer que nuestras construcciones lógicas, y nuestrossistemas, son más que verdaderos, más reales [..] que aquellas realidad prácticas que se viveen tribunales.Pero ocurre, que tal rebelión no importa nada novedoso, pues formalismo y antiformalismoson posiciones extremas y recurrentes entre las que oscila la jurisprudencia, asíencontramos la confrontación entre tecnicismo jurídico y tendencias sociológicas del
Texto sintetizado y concordado con la obra del Autor, NORBERTO BOBBIO, para la Cátedra de Filosofíadel Derecho de la Escuela de Derecho de la UCN. realizada por ALEJANDRO ROBLEDO RODRIGUEZ.Ayudante Titular de las Cátedras de Fundamentos Filosóficos, Ética General y Filosofía del Derecho en laUniversidad Católica del Norte. Coquimbo, y del Taller de Fundamentos Filosóficos del Derecho , Lógica yRazonamiento Jurídico, y de la Cátedra de Ética y Filosofía del Derecho en la Universidad Central de Chile,Sede La Serena. e-mail: a.robledo00@gmail.com
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derecho, y la escuela de derecho libre. De modo tal que, esta rebelión a la que asistimos noes más que un momento normal en evolucionar de los cambios jurídicos.Ahora bien, expuesto el conflicto hace falta dilucidar el contenido de las expresiones quehemos empleado, en tal sentido el autor se cuestiona: ¿Que entendemos por FormalismoJudico? La impresn apriorística, es que el contenido lleva imbrincados variossignificados como veremos a continuación.
2.La Concepción Formal de la Justicia.
En esta primera acepción, por Formalismo entendemos:
“Una cierta teoría de la Justicia,en particular, la teoría según la cual acto justo es aquel que es conforme a la ley, einjusto aquel que está en desacuerdo con ella”
. Más bien debería llamarse FormalismoÉtico, pues valorativamente, consiste en la conformidad de un acto determinado con lanorma, de donde lo bueno es el acto realizado para cumplir con la Ley, y malo aquel que serealiza para transgredirlo.Este primer concepto de formalismo coincide con lo que comúnmente llamamos
Legalismo
. Así pues, en este primer sentido al hablar de formalismo jurídico nos referimosa una concepción legalista de la justicia, como queda claro.Tal concepción
“Legalista”
de la Justicia, se llama
“Formal”
, pues define la acción justacomo el cumplimiento del deber, con prescindencia de toda consideración sobre lanaturaleza o fin de ese deber. En el mismo sentido, hablamos de:-
“Verdad formal”
respecto de una proposición, cuando únicamente verificamos lacorrespondencia con las reglas del discurso del que forma parte, prescindiendo decualquier verificación del acontecimiento por ella significado.-
“Forma”
, entendida como modelo ideal, medido bajo ese criterio de actos.Así pues, un Sistema Normativo es considerado como “
un conjunto de modelos para lasacciones humanas
”, y en consecuencia, la justicia de ese Sistema-Formal, consistirá en laadecuación de ellas a los modelos establecidos.En este punto, es preciso aclarar hacia done se dirige la rebelión contra el formalismo, y ental orden el autor, señala algunas consideraciones en torno al principio de legalidad,distinguiéndole de la concepción legalista de la justicia (legalismo). Y señala: “La legalidades un criterio para distinguir los actos jurídicos de los no jurídicos, y no sirve para formular un juicio acerca de la justicia e injusticia”, mientras que la concepción legalista de la justicia señala que: “La ley positiva es justa por el solo hecho de ser Ley” (reducción de laJusticia a la Validez). La que por lo demás es bastante
rara
. Con todo pueden describirse,dos modelos, desde el punto de vista histórico, ellos son:-
El Modelo Convencional o del Contrato Social Hobbsiano (Hobbes)
, según elcual no existe justicia o injusticia si antes no existe alguna convención, pues por 3

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