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Bidart Campos, German J. - Manual De La Constitución Reformada - Tomo 2

Bidart Campos, German J. - Manual De La Constitución Reformada - Tomo 2

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Derecho Constitucional
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C
APÍTULO
XII
LA
 
LIBERTAD
 
DE
 
EXPRESION
I.
 
S
U ENCUADRE CONSTITUCIONAL EVOLUTIVO Y SUS CONTENIDOS
. - La libertad de
“pensamiento”.
- La libertad de expresión y de prensa. - La equiparación actual de todos losmedios de expresión. - El triple deslinde de la libertad de expresión. - Otras proyeccionesen el contenido de la libertad de expresión. -
 La expresión “simbólica”
. - La prohibición decensura previa y sus alcances. -
 La autocensura
. - Las responsabilidades ulteriores a laexpresión. -
 La doctrina de
la “real malicia”
. - El derecho de réplica.- II.
 
E
L ARTÍCULO
14.-
La libertad “de prensa”.
-
El presupuesto de la “existencia” de la prensa.
- El contenido dela libertad de prensa. -
 La obligación de publicar 
. - El derecho judicial en materia delibertad de prensa y de expresión. - Las restricciones durante el estado de sitio. - Lostratados internacionales con jerarquía constitucional. - III.
 
E
L ARTÍCULO
32.- Lasinterpretaciones sobre la primera parte del art. 32. -
 Los delitos. - La radio y la televisión
. -Las interpretaciones sobre la segunda parte del art. 32. -
 La relación entre lasinterpretaciones de las dos partes del art. 32
. - Nuestra interpretación sobrelas dos partes del art. 32. -
 La interpretación histórica del art. 32
.
I. SU ENCUADRE CONSTITUCIONAL EVOLUTIVOY SUS CONTENIDOS
La libertad de “pensamiento”
 
1.
 — 
La
libertad de expresión
es una exteriorización de la
libertad de pensamiento
. En elmundo jurídico, el pensamiento (en tanto pensamiento) no aparece externamente como unalibertad jurídicamente relevante porque escapa a toda posible relación de alteridad con otrosujeto distinto del que piensa; la libertad de pensar no admite verse como un derecho subjetivo:el pensamiento es incoercible y se sustrae a terceros. No puede decirse, entonces, que el hombre
sea titular de un “derecho” a la libertad de pensamiento. Ese derecho aparecerá solamente
cuando el pensamiento
se exteriorice
, o sea, cuando se exprese. Y en ese caso ya deberáhablarse del derecho a la libertad de
expresión
, porque el pensamiento es conocido por terceros.Con el pensamiento puro el sujeto pensante no protagoniza una conducta en interferenciaintersubjetiva. Si, en todo caso, técnicas de distinto tipo llegan a penetrar en la mente humanapara impedir, coaccionar, deformar o escudriñar el pensamiento, tales mecanismos violan ladignidad personal y la integridad física y síquica del hombre, y su libertad de intimidad o desecreto, pero no el pensamiento en sí mismo.
La libertad de expresión y de prensa
 2.
 — 
La libertad de expresión es el derecho a hacer público, a transmitir, adifundir y a exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, críticas, imágenes,creencias, etc., a través de cualquier medio: oralmente; mediante símbolos ygestos; en forma escrita; a través de la radio, el cine, el teatro, la televisión,etcétera.
 
Cuando encontramos en el texto histórico de la constitución formal las normassobre
libertad de prensa
(arts. 14 y 32) y, en cambio, no encontramosexpresamente ninguna norma que cubra a la
libert 
ad “de expresión”
en todas susformas (incluidas las distintas a la prensa), decimos que respecto a
la expresión a
través de medios que “no son prensa”
hay una
carencia histórica
de norma, osea, una
laguna
en el orden normativo. Esa laguna suscita la
integración
del ordennormativo para llenar el vacío, y tal integración nos remite en primer lugar a lanorma
análoga
(es decir, a la más parecida que hallamos en la constitución, que esla referida a la prensa) y a los
valores
y
 principios generales
del derechoconstitucional.Haciendo jugar por analogía la norma sobre libertad de
 prensa
, y acudiendo alos principios sobre
libertad 
(que desde el preámbulo contiene la constitución),podemos sin duda arribar a la conclusión de que nuestra constitución
 protege la
libertad “de expresión” en todas sus formas
, las que reciben hospitalidad cierta.Apuntalamos esta hospitalidad haciendo una interpretación
dinámica
de laconstitución, que asimila los cambios y formas de expresión actuales que no eranconocidos por el constituyente histórico.
Del fallo de la Corte en el caso “Ponzetti de Balbín”, del 11 de diciembre de 1984, surge
claramente que las normas sobre prensa e imprenta que contiene la constitución no debeninterpretarse literalmente, sino con una proyección que cubra la libre expresión e información através de otros medios distintos de la prensa escrita.
3.
 — 
 
 Después de la reforma constitucional de 1994
el texto ofrece otrosparámetros adicionales para el analogado con la prensa escrita. Así, las alusionesdel art. 75 a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión yaprovechamiento (inc. 19 párrafo primero); a la identidad y pluralidad cultural, lalibre creación y circulación de las obras del autor, el patrimonio artístico y losespacios culturales y audiovisuales (inc. 19 párrafo cuarto); y al derecho a unaeducación intercultural para los pueblos indígenas (inc. 17).Expresamente, el art. 38 garantiza a los partidos políticos el acceso a lainformación pública y la difusión pública de sus ideas. (Ver nº 8 j).
La equiparación actual de todos los medios de expresión
 4.
 — 
Hay que dividir los tiempos en dos etapas: una,
hasta 1984
(fecha deratificación del Pacto de San José de Costa Rica) y
1986 
fecha de ratificación delPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); otra,
 posterior a 1984 y 1986 hasta la actualidad 
, haciendo todavía una nueva subdivisión en este lapso, antes ydespués de la
reforma constitucional de 1994
que revistió a aquellos tratados de jerarquía constitucional. Veamos.a) En el contexto de la constitución
antes de 1984-1986 
era muy razonablesostener que cuando se extendía a la libertad de expresión por medios que no son
 
prensa una
 protección “análoga”
a la que el art. 14 asigna a la libertad de prensa,había que computar las
semejanzas
y las
diferencias
entre la prensa y los demásmedios de expresión.
 No atribuir identidad a una y a otros permitía brindar a los segundos una tutela “parecida”,
pero no igual, a la que cubre a la prensa. Por ende, la prohibición absoluta de censura previa delart. 14 a favor de la prensa no se trasladaba necesariamente, ni siempre, ni en todos los casos, ala libertad de expresión a través de radio, cine, televisión, etc. En lo que estos medios tienen dedistinto con la prensa por su difusión y su accesibilidad disímiles, por su penetración en laintimidad de los hogares, por su fuerza audiovisual masiva, etc., podían ser objeto de
controles preventivos
en razón de moralidad pública, orden público, derechos de terceros, etc. Ellosiempre con
razonabilidad 
suficiente.
Personalmente, sosteníamos tal postura en la convicción de que “no es lo mismo” la prensa
escrita que los otros medios de comunicación masiva.
b)
 Desde 1984-1986 hasta la reforma de 1994
, los tratados incorporados alderecho argentino
 — 
aunque entonces de rango inferior a la constitución
 — 
 inyectaron por analogado las normas amplias sobre libertad de expresión y
 prohibición de censura; b‟)
a partir de la reforma de 1994 que les confirió jerarquía constitucional
, tales normas de los referidos tratados colocan susdispositivos fuera de la constitución pero con su mismo nivel, afianzando laequiparación.En consecuencia, conjugando la constitución y los tratados internacionaleshemos de sostener que ahora la
censura previa queda prohibida en nuestroderecho constitucional
no solamente para la prensa, sino para
toda forma
delibertad de expresión.
5.
 — 
Con esta abolición total de la censura, caen asimismo y simultáneamente todos loscontroles preventivos razonables que antes considerábamos viables.La cuestión no se reduce sólo a la abolición de la censura y de los controles previos.Alcanza para aseverar que, desde el punto de vista constitucional, el amparo global a la libertadde expresión en todas sus formas y manifestaciones se ha vuelto
idéntico
para todas ellas, y queya no cabe introducir diferencias entre la prensa y los demás medios de comunicación social.6.
 — 
 
Si de alguna manera se podía decir ya antes de 1984 y 1986 que la libertad “de
 prensa
” era
una de las que, en vocabulario constitucional de los Estados Unidos, se denominan
“preferidas”, hoy corresponde hablar de la libertad “de
expresión
” como
libertad preferida
.Aún así, no es viable derivar de tal preferencia el carácter absoluto de la libertad deexpresión porque, como todos los derechos, ella es también un
derecho relativo
, o sea, limitado,limitable razonablemente y con una
 función social
.
El triple deslinde de la libertad de expresión
 7.
 — 
Cuando se analiza la libertad de expresión es imprescindible lavinculación con los
medios de comunicación masiva o social
, porque no es lo

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