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Bidart Campos, German J. - Manual De La Constitución Reformada - Tomo 3

Bidart Campos, German J. - Manual De La Constitución Reformada - Tomo 3

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Derecho Constitucional
Derecho Constitucional

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original

 
C
APÍTULO
XXXLA PARTE ORGANICA
I. E
L PODER
.
 
-
 
Su encuadre. - El gobierno y los órganos. -
 La competencia. -
Los órganos
“extrapoderes”.
-
Los “sujetos auxiliares”.
- Las relaciones en los órganos del poder. - II.L
A LLAMADA
DIVISIÓN DE PODERES
”.
 
-
 
La “tríada” de poderes y su finalidad.
- El derecho judicial en materia de división de poderes. -
Otros principios “divisorios”.
- La clasificaciónde las funciones del poder. -
 La gradación de las funciones del poder. - Una nuevaclasificación de las funciones del poder. -
La “politicidad” de las funciones del poder.
- Elparalelismo de las competencias. - La competencia y la zona de reserva. - El diagrama de lacompetencia. -
La “delegación” y la “imputación” de competencia y de funciones.
- Losprincipales perfiles de la competencia. -
 Los tres nuevos órganos extrapoderes de losartículos 85, 86 y 120. - Algunas otras puntualizaciones. -
III. E
L NUEVO ESQUEMA DELPODER EN LA REFORMA DE
1994.
 
-
 
Su diseño. - La participación de unos órganos en otrosajenos. -
 La Comisión Bicameral Permanente del congreso. -
El poder ejecutivo. - Losórganos de control. - El poder judicial. - Los partidos políticos. - Los controles. - Ladescentralización política. - IV. E
L ARTÍCULO
36
Y EL PODER
.
 
-
 
Su relación. -
 El bien jurídico penalmente tutelado. -
Los actos de fuerza incriminados. -
 Las sanciones penales. -
La ética pública. -
 El delito doloso contra el estado. - V.
E
L PODER EN EL DERECHOPÚBLICO PROVINCIAL Y EN LA CIUDAD DE
B
UENOS
A
IRES
.
 
-
 
Los gobiernos locales son
“Autoridades de la Nación”. VI.
E
L REPARTO DE COMPETENCIAS DESPUÉS DE LA REFORMADE
1994.
 
-
 
Estado federal, provincias, municipios y ciudad de Buenos Aires. -
 Algunosdeslindes específicos. -
VII. E
L PODER Y LAS ÉPOCAS DE FACTO
.
 
-
 
La emergenciarevolucionaria. - El funcionamiento del poder. - VIII. L
AS PRESIONES SOBRE EL PODER
. -
 
Su descripción. - Los factores de presión y los factores de poder. -
Su perma-nencia. -
Nuestra valoración.
I. EL PODER
Su encuadre
1.
 — 
La
 parte orgánica
de la constitución, a la que asignamos el nombre de
“derecho constitucional del poder”, es la que ordena al poder del estado. Hay que
estructurar y componer los órganos y funciones, y hay que organizar todo elaparato orgánico-funcional que, en sentido lato, llamamos
gobierno.
 
El poder del estado es un poder sobre hombres, un
mando
de uno o pocos individuos sobremuchos individuos, que distingue al
grupo gobernante
de la
comunidad gobernada,
en lairreductible realidad dicotómica del
mando
y la
obediencia.
 
Para
 poder y gobierno
remitimos al Tomo I, cap. VII, nº 50.
El poder es dinámico y, a través del gobierno que lo ejerce, imprime dina-mismo al estadoque, por eso mismo, equivale a
régimen político;
el estado o régimen transcurre en un
 proceso
 — 
el proceso político
 — 
y todo ello es una reali-dad política
 juridizada.
El “modo” de “estar constituido” el estado en su funcionamiento empírico coincide con la constitución material.
 
 
Decir que es el poder el que, a través del gobierno que lo ejerce, imprime dinámica alestado permite aclarar que todo el régimen político pende del poder, y no porque la sociedad ylas personas que son parte de ésta resulten espectadores pasivos sin protagonismo político, sinoporque en la interconexión entre poder y sociedad el accionar del poder es el que confiere alestado su estructura real y su modo efectivo de vigencia sociológica en la constitución material.
2.
 — 
El
derecho constitucional del poder 
es
 — 
entonces
 — 
el ámbito o sectorque ordena la estructura del poder.
El derecho constitucional del poder no es ni debe considerarse un compartimiento estanco.Por un lado, el ejercicio del poder no se recluye ni clausura dentro de la estructuragubernamental que lo pone en ejercicio, porque
se expande y proyecta hacia la sociedad;
porotro lado, la
 parte dogmática
de la constitución no se incomunica sino que guarda relaciónrecíproca con la organización del poder. Por esta tangente, el sistema axiológico integrado porvalores, principios y derechos
obliga y limita al poder 
que, en consecuencia, es un poder
limitado, repartido y controlado. Latamente, se trata de la reciprocidad entre “derechos de la persona” y “división de poderes”.
 
 Después de la reforma constitucional de 1994
hemos dicho que, desde nuestraperspectiva, se da un fenómeno novedoso, cual es el de que en la parte orgánica dela constitución se disemina una constelación de
 principios, valores y derechos
que, sin duda alguna, remarca la interrelación entre dicha parte orgánica y latradicional parte dogmática
 — 
ahora extendida desde el art. 1º al art. 43
 — 
. (VerTomo I, cap. IV, n
os.
13 a 17).
3.
 — 
Aunque haya que emigrar hacia fuera del perímetro estricto del po-der estatal y de susórganos y funciones, el derecho constitucional del poder necesita auscultar zonas que le sonaledañas. Por un lado, se ubica la llamada
tecnoburocracia,
que cada día precisaprofesionalizarse más para servir de apoyo a los gobernantes. Y sin integrar los cuadros delpoder, es indispensable prestar atención a la
 partidocracia,
a los
sujetos auxiliares del poder,
ya los
 factores de presión y de poder.
Además, la misma
sociedad 
 —o, si se prefiere, “el pueblo”— 
va asumiendo progresivamente protagonismos activos que la sustraen de lapasividad, de la neutralidad o de la indiferencia, en buena proporción merced al contactocotidiano que el hombre común toma con los asuntos públicos a través de los
medios decomunicación masiva.
 
El gobierno y los órganos
4.
 — 
El poder del estado se ejerce por
hombres.
A los hombres que asumenesa tarea se les llama
órganos,
y su conjunto compone el
gobierno.
En los órganos estatales se acepta un doble enfoque: a) el “órgano
-
individuo
”, que es la pesona física (una o varias) que realiza la función o actividad del poder; b) el “órgano
-
institución”,
como repartición con una determinada esfera de competencia. El órgano-individuose visualiza desde el
orden de la realidad,
porque hemos dicho que es un hombre, o varios; elórgano-institución se visualiza desde el
orden de normas
que lo describe.
 
 
Así, el “congreso”, el “poder ejecutivo” y el “poder judicial” son
órganos-institución,
queel orden de normas configura y describe, en tanto los diputados y senadores son los
órganos-individuo
del congreso; el presidente de la república es el
órgano-individuo
del poder ejecutivo;y los jueces son los
órganos-individuo
del poder judicial.
El poder del estado como capacidad o energía para cumplir su fin es
“uno”
solo,
con
“pluralidad” de funciones y actividades.
Lo que se divide no es elpoder, sino las funciones y los órganos que las cumplen. Cuando el derecho
constitucional habla de “poderes”
 
 — 
en plural
 — 
 
quiere mentar los “órganosinstitución” con sus respectivas competencias.
 
Los órganos del poder no son personas jurídicas, no tienen personalidad; la persona jurídica
con “personalidad” es el
estado.
Por eso, ni los órganos de poder separadamente considerados
(cada uno en particular), ni el “gobierno” que integran en conjunto, pueden ser demandados en juicio; al que hay que demandar es al “estado”. (Las excepciones son escasas).
 
 La competencia
5.
 — 
El órgano-institución tiene un área de
competencia
y un conjunto de
atribuciones y facultades. La competencia es la asignación de “su” función a un
órgano-
institución. El uso del poder “fuera” de la competencia provoca
exceso oabuso de poder; y
el uso del
 poder “dentro” de la competencia, pero con un “fin”
distinto, la
desviación de poder.
En el derecho constitucional del poder,
laincompetencia es la regla y la competencia la excepción.
 
Este principio es aplicación de otro más genérico, que se refiere a todas las personasmorales y jurídicas, asociaciones o colectividades institucionalizadas, y que se puede llamar la
regla de especialidad:
mientras para el hombre ocurre lo contrario
 — 
todo lo que no le estáprohibido le está permitido
 — 
para aquellos entes
sólo hay competencia asignada en miras al finespecífico
para el cual existen y para cuyo logro se los reconoce jurídicamente. De donde, en elderecho constitucional del poder la competencia de los órganos debe estar atribuida, bien que ensu área puedan
existir los llamados “poderes implícitos”.
 Cuando el art. 19 establece que nadie será obligado a hacer lo que la ley no manda niprivado de lo que ella no prohíbe, es errado hacerle decir que los órganos de poder pueden hacerlo que la ley no les prohíbe hacer. Y lo es porque la cláusula citada no está dirigida al poder sinoa las personas, y el poder necesita tener competencia para hacer algo, de modo que debe omitirtodo aquello para lo cual carece de competencia.
6.
 — 
La competencia condiciona la validez del acto, de modo que el emitidofuera de ella se considera afectado de
nulidad.
 
 La competencia no constituye un “derecho subjetivo”
del órgano. Como en principio elestado no es titular de derechos, la competencia de sus órganos de poder tampoco ha de serconsiderada un derecho.

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