Lecciones V y Vi Introduccion Al Derecho Universidad de Antofagasta

Cátedra de Introducción al Derecho
Facultad de Ciencias Jurídicas 1

Universidad de Antofagasta
SECCION SEGUNDA:
FUENTES DEL DERECHO POSITIVO.
LECCION QUINTA: FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL.
1.- MULTIPLICIDAD DE SENTIDOS DE LA VOZ FUENTE Y PRINCIPALES

CLASIFICACIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO.
La palabra fuente indica de donde brota o emana algo: el diccionario de la

R.A.E. dice, en su primera acepción que fuente es “un manantial de agua que
brota de la tierra”.
A pesar que con este significado el Derecho no puede trabajar, DU PASQUIER,

señala que el término fuente es una metáfora bastante feliz, por cuanto
remontarse a la fuente misma es llegar al lugar donde brotan las aguas. De la
misma manera en el Derecho, la fuente indica el sitio donde una norma ha
salido de las profundidades de la vida social a la superficie.
La palabra fuente en el derecho posee una gran multiplicidad de significados.
1º Se puede tomar la palabra fuente en un sentido filosófico: Manuel de

RIVACOBA1 señala que en este sentido, la voz fuente designa el origen primero
y supremo del Derecho (Dios, Naturaleza humana, etc.) es decir,
rigurosamente, un fundamento. (B.B. N°1)
2º HISTORICO: aludiendo a las normas del pasado que influyeron en la

formación del derecho positivo actual. Ejemplo, desde un punto de vista
histórico, es el código de Napoleón de 1804 que es una fuente en el cual se
inspira nuestro código civil de 1855. (B.B. N°1)
3º TECNICO: se clasifican en:

1. Fuente de producción y fuente de conocimiento.
2. Fuentes formales y materiales.
3. Fuentes mediatas e inmediatas.
4. Fuentes directas e indirectas.
2.- FUENTES DE PRODUCCIÓN Y FUENTES DE CONOCIMIENTO.
Esta clasificación está inspirada en STAMMLER, quien atendiendo al doble

aspecto de la voluntad que crea la norma y al modo en que esta se manifiesta
1
Manuel de Rivacoba y Rivacoba: Penalista español, liberal y republicano en lo político, nacido en 1925
y fallecido en el año 2000, Maestro de Profesores nacionales de la talla de José Luis Guzmán Dalbora y el
Profesor Agustín Squella Narducci. Entre sus numerosa producción bibliográfica, la cual en su mayoría
está dedicada al Derecho Penal y la criminología, destacamos para nuestros estudios su obra “División y
fuentes del derecho positivo” (1968),
distinguió entre fuentes de producción y fuentes de conocimiento.
a) Fuentes de producción: cada sector o fuerza social dotada del poder de

crear Derecho objetivo
b) Fuente de conocimiento: es la manera propia, específica y privativa

que tienen las fuentes de producción de crear Derecho: al mismo
tiempo es la forma que el Derecho asume en la vida social, medio por
el cual puede ser conocido.
Ejemplo:
1.- Fuente de producción:
a) El poder legislativo e incluso, en un sentido más amplio, las
autoridades políticas del Estado.
b) Poder jurisdiccional.
c) Sociedad.
2.- Fuente de conocimiento:
a) Ley.
b) Sentencias.
c) Costumbre o normas consuetudinarias.
3.- FUENTES FORMALES Y FUENTES MATERIALES.
a) Los respectivos conceptos
- Fuentes materiales: Conjunto de factores de variada índole que determinan

en la comunidad la aparición de normas jurídicas y además su contenido
prescriptivo.
Estos factores que constituyen la fuerza modeladora del Derecho pueden ser
de muy variada índole: político, económico, cultural, moral, científico, etc.
Las fuentes materiales del Derecho positivo nos permiten determinar:

La aparición de normas jurídicas.
Su contenido prescriptivo.
Saber porque ese contenido prescriptivo y no otro.
- Fuentes formales: Conjunto de métodos o procedimientos para la creación de

normas jurídicas, tras los cuales es posible verificar la presencia de un
autoridad, de una fuerza social, o bien de un sujeto de derecho
individualmente considerado, los cuales están autorizados para crear normas
por el propio orden al cual han de ir a incorporarse.
RIVACOBA señala que las fuentes formales son modos de manifestación de las
normas jurídicas en la vida social.
En toda fuente formal del Derecho hay que distinguir el acto creador de la
norma y el procedimiento que está tras ella.
El acto creador es siempre único, y este ha de haber sido precedido por un

procedimiento más o menos complejo, regulado por el Derecho: por ejemplo,
la norma legal surge a merced de un acto único pues se supone que la ley ha
surgido producto de una aprobación previa; sin embargo antes de su
aprobación hubo un procedimiento legislativo.
b) Importancia de las fuentes materiales en la comprensión de la génesis del

Derecho positivo.
Son importantes pues en la medida que conocemos cuales han sido las fuentes
materiales del Derecho, este deja de ser un simple hecho (Un acontecimiento
que ocurre en la vida social) y pasa a tener un sentido o explicación, de esta
manera es conocida su evolución.
La importancia de las fuentes formales del Derecho radica en que nos permite
captar el carácter eminentemente formal del Derecho, de que lo constitutivo
del Derecho es la forma que imprime a su contenido.
c) Particular dificultad de su estudio.
La dificultad estriba en que a menudo se combinan diversos factores para

condicionar el nacimiento de una norma; en otros casos en las normas los
factores están tácitos (implícitos).
d) Enumeración de las fuentes formales del derecho positivo chileno;

importancia.
1.- Costumbre jurídica.

2.- Ley.
3.- Jurisprudencia.
4.- Doctrina.
5.- Principios generales del Derecho.
6.- Equidad.
7.- Actos jurídicos y corporativos.
Una diferencia entre fuentes formales y fuentes materiales: las fuentes

formales responden a la pregunta de ¿porque el Derecho prescribe tal cosa?;
en cambio las fuentes formales responden a la pregunta ¿ Si y como prescribe
el Derecho tal conducta?. En otras palabras unas son formas y las otras son los
contenidos.
La relación entre fuente formal y norma jurídica está en que las fuentes
formales crean Derecho y las normas jurídicas son lo creado.
4.- FUENTES INMEDIATAS Y FUENTES MEDIATAS.

a) Fuentes inmediatas: poseen por sí mismas fuerza obligatoria.
b) Fuentes mediatas: no poseen por sí misma fuerza obligatoria, sino que

la reciben de una fuente inmediata que se remite a ellas y las reconoce
como origen subsidiario del Derecho positivo, o bien de una
determinada rama del Derecho. Por ejemplo, la relación que existe en
Chile entre ley y la costumbre: en efecto la ley es una fuente inmediata,
en cambio, la costumbre jurídica es una fuente mediata.
5.- FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS.

Esta clasificación atiende a la virtualidad de la creación de la norma jurídica.
a) Fuente directa: aquellas que poseen esta virtualidad de
creación de normas jurídicas por sí solas.
b) Fuente indirecta: Son aquellas que no poseen esta

capacidad por sí solas, solo contribuyen a la creación de
normas jurídicas a través de una fuente directa: por ejemplo
la relación existente entre ley y doctrina, la ley crea Derecho
por sí solo, la doctrina jamás por sí sola produce Derecho.
6.- IMPORTANCIA DE CONSIDERACIONES POLÍTICAS E IDEOLÓGICAS EN LA

PRELACIÓN Y VALOR RELATIVO DE CADA FUENTE FORMAL DEL DERECHO.
Ángel LATORRE afirma que no es indiferente desde un punto de vista político e

ideológico la importancia que cada orden les da a las respectivas fuentes
formales y por consiguiente el valor que cada uno asigne al orden en que estos
estén dispuestos, ya que tiene todo un trasfondo político: la ley se encuentra
supraordenada a la política.
El papel modesto que se le asigna a la costumbre en la familia jurídica romana

canónica, obedece a esa consideración política de fondo, esto es, la necesidad
de que el Derecho esté concentrado en el Estado y no que se genere en la
comunidad. Respecto a este tema se concluye que cada país de acuerdo a su
propia realidad política e ideológica le asignará mayor o menor importancia a la
ley o a la costumbre.
Bibliografía Básica
N°1 SQUELLA NARDUCI, Agustín, Introducción al Derecho, Santiago, Editorial Jurídica de

Chile, p. 205 a 215.
ACTIVIDADES DE APLICACIÓN DE CONOCIMIENTOS LECCION V.
1.- Señale las definiciones de los siguientes conceptos:

a) Ley
b) Sentencia
c) Costumbre
d) Doctrina
e) Equidad
f) Acto jurídico
2.- Analice la Ley 19.585 e identifique a lo menos tres fuentes que incidieron en su dictación.
3.- Señale a lo menos tres principios generales del Derecho.
LECCIÓN SEXTA: COSTUMBRE JURÍDICA.
1.- COSTUMBRE JURÍDICA Y DERECHO CONSUETUDINARIO (CONCEPTO;

NOTAS ESENCIALES Y DIFERENCIAS CON LA LEY Y EL DERECHO ESCRITO O
LEGISLADO).
Manuel de RIVACOBA la define: La costumbre como fuente formal del Derecho

es la constitución, (en el sentido de formación o producción) y manifestación
de una norma jurídica mediante la repetición de actos análogos por parte de
una comunidad o de un grupo social determinado ante circunstancias de
idéntica naturaleza. En esta definición no se contempla un importante
elemento de la costumbre, esto es, la persuasión de quienes realizan ese acto
de que es necesario repetirlo por cuanto el comportarse así obedece a un
deber jurídico.
DU PASQUIER: La costumbre jurídica es un uso implantado en una colectividad

y considerado por esta como jurídicamente obligatorio.
Conceptos:
COSTUMBRE JURÍDICA: un conjunto de normas nacidas de la reiteración
constante y uniforme bajo circunstancias análogas de ciertos actos unidos a la
persuasión común de que la ejecución de esos actos responde a una necesidad
jurídica.
DERECHO CONSUETUDINARIO: o no escrito, es aquél que está formado por

normas consuetudinarias, normas creadas por la costumbre.
Diferencias de conceptos entre ley y costumbre.

1.- En cuanto a sus fuentes de producción:
1. La fuente de producción de la costumbre es una fuerza social, una
comunidad entera o un sector más o menos vasto al interior de esa
comunidad.
2. En la ley en cambio está en los supremos organismos políticos del
Estado.
2.- En cuanto a su modo consciente o no de generarse.

1. La costumbre se genera espontánea e inconscientemente.
2. La ley se genera deliberada, determinada y conscientemente.
3.- En cuanto a la forma en que se integran al orden jurídico.

1. La costumbre se va formando lenta e inconscientemente por un
proceso no formalizado.
2. La ley se incorpora al orden jurídico merced un acto único, el que por lo
general coincide con la publicación de la ley y está precedido por un
proceso muy formalizado.
4.- En cuanto a la forma que revisten.

1. La costumbre o normas consuetudinarias son tácitas, inciertas,
expresadas generalmente en forma oral.
2. Las normas legales son expresas, con una forma cierta, fácil de conocer
y siempre escritas.
5.- En cuanto a la relación de los actos que regulan.

1. Las normas consuetudinarias no preceden los actos que regulan, sino
que son simultáneos a los mismos actos, porque estas normas
permanecen vigentes en tanto que los individuos repitan los actos
constitutivos de la costumbre.
2. La ley en cambio precede siempre los actos que ha de regular.
2.- COSTUMBRE, CONVENCIONALIMOS SOCIALES Y USOS CONVENCIONALES.
Diferencia entre normas de trato social y las normas consuetudinarias:

1º La norma consuetudinaria es una norma jurídica y como tal supone una
relación bilateral en la cual hay un sujeto obligado a cumplir una prestación y
otros que están facultados para exigirle a ese sujeto que cumpla con ese deber
jurídico; en cambio las normas de trato social son unilaterales, ningún sujeto
está facultado para exigir el cumplimiento de esa norma, a lo sumo se podrá
ejercer una pequeña presión.
2º Las normas de trato social no se repiten con la persuasión de que responden

a un deber jurídico, sino que se repiten porque persigue fines tales como la
urbanidad, la cortesía, etc.; en cambio en la costumbre jurídica el sujeto
obligado responde a ese acto porque está convencido de que actuar de esa
manera es responder al Derecho y si no se actúa así, recaerá sobre él una
sanción jurídica.
Relación entre la costumbre jurídica y los usos convencionales.
Los usos convencionales según GENY son prácticas generales, locales o

profesionales que por lo general concurren de un modo tácito en los actos
jurídicos y específicamente en los contratos y que se sobreentienden con el
propósito que sirvan para interpretar la voluntad de las partes; la diferencia
que se advierte es que los usos convencionales tienen un carácter de negocio,
mientras que las normas consuetudinarias tienen un carácter normativo. La
otra diferencia está en que en los usos convencionales no se da la necesidad de
respetarlos jurídicamente, sino que son prácticas comunes en los contratos que
carecen de valor normativo, a menos que la ley o las partes se lo otorguen.
(B.B. N°1)
3.- PRINCIPALES TEORIAS SOBRE EL DERECHO CONSUETUDINARIO Y SU

RELACIÓN CON EL LEGISLADO.
La costumbre como fuente formal del Derecho es la más antigua. Respecto a

su ponderación y equiparación con el Derecho legislado, tenemos sus primeros

antecedentes con el jurisconsulto romano Salvio Juliano de fines del siglo I y
principio del II de la era cristiana, no obstante su mayor desarrollo se alcanzó
durante la alta edad media, especialmente con el Derecho germánico, por la
sencilla razón que los germánicos carecieron de normas escritas, ya que se
regían fundamentalmente por normas consuetudinarias. Por esta influencia fue
muy difícil imponer en Alemania el Derecho común. Con el término de la edad
media comenzó la decadencia de la costumbre y de hecho está totalmente
ausente en el pensamiento del ius naturalismo racionalista de entonces. Por la
importancia de este movimiento en el proceso de codificación se explicó que la
costumbre haya quedado subordinada a la ley. “Y había de ser así por dos
razones principales: por el racionalismo propio de aquel tiempo, que tenía que
preferir una forma reflexiva y consciente de crear el derecho, como es la ley, al
amorfismo consuetudinario , y por la supremacía del poder real y la
centralización del Estado que se opera en dichas centurias, pues la ley aparece
como expresión de la voluntad de ese poder e instrumento de unificación y
organización frente a la creación popular del derecho y el espíritu de dispersión
que representa la costumbre2.
Sin embargo la costumbre como fuente formal del derecho comienza a tomar
importancia gracias a la Escuela histórica del Derecho ya que esta invierte los
factores del problema. El Derecho no es una creación racional, sino de la
historia; se manifiesta primeramente en la costumbre y solo más tarde es
recogido y decantado por los juristas y cristalizado en la ley. Según PUCHTA “la
costumbre es para el pueblo que la establece espejo donde se reconoce”. Otra
escuela que ha defendido la primacía de la costumbre, o al menos su
equiparidad con la ley, es por ejemplo, la llamada “Escuela del Derecho libre”
En cambio las doctrinas como la exégesis y la jurisprudencia de los conceptos

asimilan Derecho y ley, relegando la costumbre al rango de fuente mediata,
cuando la ley se remite a ella, o a la regulación de materias no contempladas
legislativamente.
Hans KELSEN quien, partiendo de la identificación entre Estado y Derecho,

sostiene que la costumbre solo puede recibir su fuerza obligatoria de la
actividad de los órganos jurisdiccionales. (D.A. n° 1)
4.- ELEMENTOS Y REQUISITOS DE LA COSTUMBRE Y DISCUSIÓN SOBRE LA

NECESIDAD DEL RECONOCIMIENTO ESTATAL.
No es fácil establecer cuáles son tales elementos y requisitos porque

históricamente reina una gran confusión sobre esta materia y las legislaciones
modernas se refieren a la costumbre sin preocuparse de esos extremos.
2
Rivacoba y Rivacoba, Manuel de, División y fuentes del derecho positivo, Edeval, Valparaíso, 1968, pág.
64
ELEMENTOS:
1. Elemento material u objetivo: es de carácter necesario; consiste en la
repetición de actos homogéneos durante un cierto tiempo en una
comunidad ante circunstancias análogas, conocido también como
inveterata consuetudo (costumbre venerada). (B.B. N°1)
2. Elemento subjetivo o espiritual: en latín se la denomina opinio iuris seu
necessitates, que consiste en la persuasión que existe entre los
miembros de esa comunidad de que comportarse así obedece a una
necesidad jurídica. Este elemento ha sido criticado por Federico DE
CASTRO, quien ha observado recientemente que la teoría de la opinio
iuris seu necessitates no es sino una deformación, hecha por la Escuela
Histórica del Derecho del requisito del ánimus, que para la costumbre
exigía la doctrina romano canónica. Además señala que en el Derecho
romano canónico nunca se entendió que para la costumbre debía
darse esa opinio iuris, sino que simplemente un ánimus: obrar con
derecho.
3. Elemento formal: la necesidad que para ser norma jurídica debe ser
reconocida por el Estado para darle valor. Hans KELSEN ha defendido
esta posición señalando que es indispensable para que la costumbre
tenga valor vinculante y obligatorio el que sea reconocido por los
tribunales de justicia. (B.B. N°1)
Crítica: seguir a KELSEN conduce a resultados insatisfactorios. En las ramas en

donde en mayor medida rige la costumbre, no será necesario el
reconocimiento estatal, por cuanto las normas de esa rama del Derecho no son
realizadas jurisdiccionalmente. Queda demostrado que en el Derecho
comercial la costumbre tiene mayor importancia, ya que esta rama se compone
de normas que por lo general no se aplican jurisdiccionalmente.
GENY: se inclina por pensar que los tribunales están creados para aplicar y no
para crear Derecho y por consiguiente, las normas consuetudinarias no pueden
surgir merced al reconocimiento que de ella hagan los tribunales. La costumbre
surge bastando los elementos anteriores y dependiendo del valor que le asigne
la ley.
REQUISITOS:
1. Que la costumbre se observe en el lugar donde se realiza el acto. De
esta manera se desprende una clasificación con respecto a un
determinado lugar geográfico, distinguiendo entre costumbres locales,
nacionales e internacionales, teniendo presente que la más importante
de las fuentes formales del Derecho internacional es precisamente la
costumbre.
2. Que sea general dentro de los miembros del grupo social en que se
trate.
3. Que posea antigüedad, que es el requisito más discutido: al respecto se
ha debatido mucho en el pensamiento jurídico en el sentido en que
cuanto tiempo ha de cumplir una costumbre para considerarla antigua.
Por influjo de la doctrina canonista se asimila la costumbre a la
prescripción adquisitiva o usucapión. Hoy esta asimilación carece de
sentido jurídico, y lo único que importa es que se practique con
habitualidad en un grupo social, quedando librado en último término a

la aprobación del juez si tal hábito es tal y en apreciación a las
circunstancias, si tiene antigüedad y en definitiva si constituye o no
costumbre jurídica: por ejemplo Art. 4 del C. de Comercio reza: “ las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley en cuanto a los
hechos que la constituyen son uniformes y reiterados por un largo
espacio de tiempo que se apreciará, prudencialmente por los juzgados
de comercio”.
4. Que sea constante: la constancia como requisito de la costumbre no ha
de entenderse en el sentido de frecuencia; lejos de ello hay costumbres
que, por la materia sobre la que recae, solo pueden practicarse muy de
tarde en tarde, a veces periódicamente (por ejemplo en cierta época
del año) y otros irregularmente (en ocasión de tal o cual fenómeno,
como inundaciones, terremotos, etc., que carecen de frecuencia y
periodicidad). Lo que se requiere es que se realicen cuando se
presentan las circunstancias que las determinan, o sea, a menudo o
raramente.
5.- CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE.
Hoy la costumbre solo tiene valor si la ley se lo otorga. Con la sucesiva

racionalización de la vida humana y del Derecho, y consiguientemente la
progresiva importancia de la ley a costa de la costumbre, no es de extrañar que
se haya clasificado ésta por sus relaciones con aquella.
De los glosadores data esta clasificación de la costumbre en:

a) Secundum legem: es la que se crea conforme a la ley,
escogiendo una de las posibilidades comprendidas en la ley y
ateniéndose a ella, tienen un valor o carácter imperativo de la
ley, sirve de antecedente y declaración a la ley.
b) Contra legem: regula la misma materia de una ley, pero de
modo contrario a esta.
c) Extra o praeter legem: es la que se crea al margen de la ley, en

materias no contempladas por ellas.
En nuestros días Walter HEINRICH, ha distinguido tres formas de Derecho

consuetudinario:
i) Costumbre delegante: es la que autoriza a una
determinada instancia para crear Derecho escrito y de esta
forma se encuentra supra-ordinada a la ley. Se entiende
además por aquella en las que las propias normas
consuetudinarias autorizan la producción de una norma
jurídica, por ejemplo, la Constitución inglesa.
ii) Costumbre delegada: es la que se crea por remisión de la
ley y naturalmente se halla subordinada a esta. Se puede
entender como aquella que surge por delegación de la ley.
iii) Costumbre derogatoria: es la que se crea en oposición a lo

dispuesto en la ley, pudiéndose equipar a la costumbre
contra legem de la clasificación anterior.
Finalmente se entiende por “desuetudo” a la pérdida de eficacia de una ley por

desuso, es decir cuando, sin crearse una regla contraria a la ley, se deja,
sencillamente, de cumplir o de aplicar ésta.
6.- PRUEBA DE LA COSTUMBRE.
En un proceso judicial, aquello que debe ser objeto de prueba son los hechos
en torno a los cuales gira la controversia, ya sea que se trate de un proceso civil
o penal; es decir, de hechos que se dieron, que no se dieron o que ocurrieron
diferentes a como se presentaron. (B.B. N°1)
No es objeto de prueba en ningún proceso el Derecho, pues reclamar la prueba

de las normas jurídicas sería restarles validez, cuestionarlas. Esta regla se
arrastra de la época de los glosadores; sin embargo la regla anteriormente
mencionada admite dos excepciones.
a) El derecho extranjero: precisamente porque no es un Derecho nacional, es
un Derecho que emana de otro Estado y cuya exactitud no consta en el Estado
nacional donde se impone este Derecho. (B.B. N°1)
b) Otra excepción la constituyen las normas consuetudinarias y esto porque

estas descansan en un fenómeno sociológico que no tiene porque constarle al
juez, y de allí que por ser las normas consuetudinarias, normas que no están
fijadas, requieren de prueba y por ser estas normas jurídicas conforman una
segunda excepción. (Este es el criterio que sigue nuestro ordenamiento
jurídico). (B.B. N°1)
7.- LA COSTUMBRE EN EL DERECHO CHILENO.
Siguiendo el giro contemporáneo, el Derecho chileno le concede una

significación modesta a la costumbre en el Derecho público: a penas sirve como
un recurso interpretativo.
En el Derecho penal, rama característica del Derecho público la costumbre

carece de todo valor ya que el Derecho penal solo puede ser realizado
jurisdiccionalmente: en otras palabras al no poder los particulares aplicar
normas de Derecho penal, entonces menos pueden crearlas, Por lo demás, el
Derecho penal se halla gobernado por el principio de legalidad. (B.B. N°1)
No ocurre lo mismo en el Derecho privado, en donde la costumbre todavía

mantiene un reducto de importancia; para esto es indispensable distinguir en
lo que a las dos principales ramas del derecho privado concierne:
a) El valor de la costumbre en el derecho civil chileno ha sido fijado en el Art.

2º del CC: “La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley
se remite a ella”.
El régimen de la costumbre será entonces secundum legem.

b) El valor de la costumbre en el Derecho comercial chileno alcanza una
importancia mayor porque:
1º las costumbres comerciales según lo prescrito en los artículos 4º 5º y 6º del
C. de comercio operan según la ley; secundum legem.
2º Las costumbres mercantiles sirven como un recurso interpretativo para

establecer el sentido de las palabras técnicas ocupadas en el comercio y para
establecer el sentido de los actos mercantiles.
3º Sirven para suplir los vacíos de la ley (praeter legem) Art. 4. C. comercio:
“Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que
las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la
República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de
tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.
La costumbre ostenta esta importancia en el Derecho comercial, incluso mayor

a la exhibida en el Derecho civil, porque el comercio es esencialmente dinámico
y por ello es un terreno fecundo para prácticas consuetudinarias. Hay muchas
instituciones del Derecho comercial que tuvieron su origen en prácticas
comerciales, sin embargo el valor de la costumbre, a pesar de ser tan grande,
no lo es tanto para darle un valor contra legem.
Finalmente, es de destacar que la costumbre, si bien en virtud del principio de
legalidad no tiene ninguna incidencia en el Derecho penal, esto posee una
excepción: la ley N°19.253, de 5 de octubre de 1993 sobre Protección, Fomento
y Desarrollo de los pueblos indígenas, en su art. 54, dispone que “en lo penal
(la costumbre) se considerará cuando ello pudiere servir como antecedente
para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad”. Ello, en
reconocimiento que muchas tradiciones culturales de estos pueblos son más
fuertes que las normas penales vigentes y podrían entrar en conflicto, lo que se
denomina como el fenómeno de la “multiculturalidad”. (D.A. n° 2)
Bibliografía Básica
N°1 SQUELLA NARDUCI, Agustín, Introducción al Derecho, Santiago, Editorial Jurídica de

Chile, p. 252 a 259.
Documentos de apoyo
D.A. N° 1
“El problema del origen de las normas es un problema fundamentalmente político -de relación
entre el Derecho y el Poder-, pero también de naturaleza sociológica. Es político, porque la
determinación de dónde existe una fuente del Derecho, y el establecimiento de una jerarquía
entre las distintas «fuentes», supone el reconocimiento de un ámbito de poder, que es de
naturaleza política. Históricamente, la determinación de esas fuentes y de su jerarquía ha sido
un campo de batalla de diferentes grupos sociales para alcanzar el poder político y
monopolizarlo. Así, por ejemplo, en la Edad Media, la lucha entre la ley y la costumbre no es
más que la lucha entre el rey y su corte -defensores de la ley-, y el poder de los señores
feudales y de las ciudades -defensoras de la costumbre. O dicho de otra forma, la lucha del
poder central frente a los poderes locales o periféricos. De igual forma, a partir de la
Revolución Francesa, la lucha entre la ley y la costumbre será fiel reflejo de la pugna entre la
burguesía, defensora de la ley, y los conservadores y partidarios del Antiguo Régimen, que son
defensores de las antiguas costumbres.
MARTÍNEZ ROLDÁN, Luis, Curso de teoría del Derecho, Madrid, Editorial Ariel, 2005. p 168.
http://site.ebrary.com/lib/uantofsp/Doc?id=10080726&ppg=168
D.A. N° 2
“La reconstrucción fáctica que hace el Tribunal para arribar a la conclusión absolutoria es la
siguiente
“Doña “xxx” le encarga a doña “yyy”, aprovechando un viaje de ésta a Bolivia, hojas de coca en
cantidad indeterminada para ser utilizadas por aquella en la festividad religiosa de la Virgen de
Andacollo de Cosca, lo que “yyy” cumple adquiriéndola en Ollagüe y con la cual es detenida
junto a su hermana doña “zzz” en Calama, cuando funcionarios de la BICRIM las fiscalizaban
por una entrada ilegal de fuegos artificiales. (Considerando decimoctavo)
De acuerdo al Tribunal, la conducta de tráfico de hoja de coca tuvo un fin claro y preciso: su
utilización en una festividad religiosa. Esta finalidad, según los jueces, es la que le otorga
sentido a la idea que las acusadas, sabedoras de la prohibición, efectuaran la conducta, puesto
que la hoja de coca que transportaban no estaba destinada a su elaboración ni a su venta
subterfugia en algún mercado local. Para respaldar la licitud de la conducta de las acusadas, el
Tribunal recuerda que todos los peritos evidenciaron el rol tradicional de la hoja de coca en el
seno de las comunidades altiplánicas.
El fallo reconoce, además, dos cuestiones importantes. Por un lado, la existencia de una pugna
entre las tradiciones indígenas y la Ley N° 20.000 (Ley de Drogas), cuyo reglamento proscribe la
hoja de coca y, por otro, que el consumo de la hoja de coca se realiza en los poblados del
Norte, no entre penumbras sino que abiertamente y, lo que es más, en forma abundante.
Señala el Tribunal que el uso de la hoja de coca en el seno de las comunidades andinas forma
parte de su ethos y que
“… las acusadas, no obstante realizar una conducta reprochable, lo hicieron siguiendo las
formas y simbolismos propias de su cultura, lo que significa que ellas, en su conciencia y fuero
interno, no tuvieron la intención de traficar las hojas de coca, sino entregárselas a una persona
que, como creyente, las iba a utilizar en una festividad religiosa. Ese es su convencimiento, no
otro.” (Considerando decimoctavo)

La pugna entre tradiciones indígenas y ley penal es resuelta recurriendo al art. 1° de la Ley
Indígena, que contiene el reconocimiento de las comunidades indígenas, y al artículo 54 de la
misma ley, en cuanto concede valor a la costumbre indígena.
El Tribunal afirma en el considerando decimoctavo del fallo que
“Desde el momento que el Estado Chileno las reconoce implícitamente [a las comunidades
indígenas] lo está haciendo de sus tradiciones, aun cuando, en este caso, las acusadas sean
bolivianas, puesto que del espíritu de la ley se desprende que el tratamiento y la interpretación
de las normas deben abarcar a los pueblos colindantes.”
“… en la conciencia de las acusadas su conducta no resultaba atentatoria a derecho, ya que es
habitual que en su etnia sea corriente que en ese tipo de festividades se consuma y use las
hojas de coca, lo que tiene gran importancia para el pueblo aymará tanto para su desarrollo
cultural como para su idiosincrasia, máxime cuando aquello le es reconocido legalmente,
mediante las normas señaladas. En consecuencia, las acusadas actuaron creyendo
equivocadamente que se encontraban amparadas en la causal de justificación del artículo 10
Nº 10 del Código Penal, por el ejercicio legitimo de un derecho, lo que obsta a la existencia de
la conciencia de la ilicitud de su conducta, por lo que debe entenderse que su actuación en el
hecho del juicio, con ser una acción típica y antijurídica, no es culpable, toda vez que falta el
elemento de la conciencia de la ilicitud de su proceder; lo que en la especie, en relación a lo
obrado por las acusadas, no se dio, por lo que al no existir la culpabilidad, componente aquella
de ésta, no hay delito.” (Subrayado del autor)
BARRIENTOS, Ignacio, “Licitud del porte y uso de la hoja de coca” en Política criminal, N° 5,
2008.
ACTIVIDADES DE APLICACIÓN DE CONOCIMIENTOS LECCION VI.
1.- Señale las diferencias entre la costumbre civil y la costumbre comercial.

2.- Elija una sentencia donde se mencione la costumbre, señalando el número de la sentencia,
el tribunal y explique brevemente la sentencia, especialmente lo que dice relación con la
costumbre.

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Facultad de Ciencias Jurídicas 1

LECCION QUINTA: FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL.

1.- MULTIPLICIDAD DE SENTIDOS DE LA VOZ FUENTE Y PRINCIPALES

La palabra fuente indica de donde brota o emana algo: el diccionario de la

A pesar que con este significado el Derecho no puede trabajar, DU PASQUIER,

La palabra fuente en el derecho posee una gran multiplicidad de significados.

1º Se puede tomar la palabra fuente en un sentido filosófico: Manuel de

2º HISTORICO: aludiendo a las normas del pasado que influyeron en la

3º TECNICO: se clasifican en:

2.- FUENTES DE PRODUCCIÓN Y FUENTES DE CONOCIMIENTO.

Esta clasificación está inspirada en STAMMLER, quien atendiendo al doble

distinguió entre fuentes de producción y fuentes de conocimiento.

a) Fuentes de producción: cada sector o fuerza social dotada del poder de

b) Fuente de conocimiento: es la manera propia, específica y privativa

3.- FUENTES FORMALES Y FUENTES MATERIALES.

a) Los respectivos conceptos

- Fuentes materiales: Conjunto de factores de variada índole que determinan

Las fuentes materiales del Derecho positivo nos permiten determinar:

- Fuentes formales: Conjunto de métodos o procedimientos para la creación de

El acto creador es siempre único, y este ha de haber sido precedido por un

b) Importancia de las fuentes materiales en la comprensión de la génesis del

c) Particular dificultad de su estudio.

La dificultad estriba en que a menudo se combinan diversos factores para

d) Enumeración de las fuentes formales del derecho positivo chileno;

1.- Costumbre jurídica.

Una diferencia entre fuentes formales y fuentes materiales: las fuentes

4.- FUENTES INMEDIATAS Y FUENTES MEDIATAS.

a) Fuentes inmediatas: poseen por sí mismas fuerza obligatoria.

b) Fuentes mediatas: no poseen por sí misma fuerza obligatoria, sino que

5.- FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS.

b) Fuente indirecta: Son aquellas que no poseen esta

6.- IMPORTANCIA DE CONSIDERACIONES POLÍTICAS E IDEOLÓGICAS EN LA

Ángel LATORRE afirma que no es indiferente desde un punto de vista político e

El papel modesto que se le asigna a la costumbre en la familia jurídica romana

N°1 SQUELLA NARDUCI, Agustín, Introducción al Derecho, Santiago, Editorial Jurídica de

ACTIVIDADES DE APLICACIÓN DE CONOCIMIENTOS LECCION V.

1.- Señale las definiciones de los siguientes conceptos:

LECCIÓN SEXTA: COSTUMBRE JURÍDICA.

1.- COSTUMBRE JURÍDICA Y DERECHO CONSUETUDINARIO (CONCEPTO;

Manuel de RIVACOBA la define: La costumbre como fuente formal del Derecho

DU PASQUIER: La costumbre jurídica es un uso implantado en una colectividad

DERECHO CONSUETUDINARIO: o no escrito, es aquél que está formado por

Diferencias de conceptos entre ley y costumbre.

2.- En cuanto a su modo consciente o no de generarse.

3.- En cuanto a la forma en que se integran al orden jurídico.

4.- En cuanto a la forma que revisten.

5.- En cuanto a la relación de los actos que regulan.

2.- COSTUMBRE, CONVENCIONALIMOS SOCIALES Y USOS CONVENCIONALES.

Diferencia entre normas de trato social y las normas consuetudinarias:

2º Las normas de trato social no se repiten con la persuasión de que responden

Relación entre la costumbre jurídica y los usos convencionales.

Los usos convencionales según GENY son prácticas generales, locales o

3.- PRINCIPALES TEORIAS SOBRE EL DERECHO CONSUETUDINARIO Y SU

La costumbre como fuente formal del Derecho es la más antigua. Respecto a

su ponderación y equiparación con el Derecho legislado, tenemos sus primeros

En cambio las doctrinas como la exégesis y la jurisprudencia de los conceptos

Hans KELSEN quien, partiendo de la identificación entre Estado y Derecho,

4.- ELEMENTOS Y REQUISITOS DE LA COSTUMBRE Y DISCUSIÓN SOBRE LA

No es fácil establecer cuáles son tales elementos y requisitos porque

Crítica: seguir a KELSEN conduce a resultados insatisfactorios. En las ramas en

habitualidad en un grupo social, quedando librado en último término a

5.- CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE.