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1
Primera edición en español: Julio 2006
500 ejemplares
© Editora Normas Legales S.A.C.
Segunda edición en español: 2009
©
Ficha catalográfica
……
Incluye: Bibliografía
Legislación citada
Indice onomástico
Indice alfabético remisivo
3
NOTA DE LA AUTORA
Primera Parte
Segunda Parte
4
2.3.5 El núcleo fundamental de la sociedad
5
Primera Parte
6
todos es requisito necesario para preservar a la sociedad, que, por esa disposición,
pasa a organizarse. Tal organización implica el establecimiento de reglas por quien
tenga condiciones de ejercer autoridad, y merezca el respeto de los demás. Por eso
es que el Derecho puede ser así comprendido:
Esas relaciones entre los hombres, de la que nos habla Vicente Ráo se someten
(¿o deberían someterse?) a un riguroso sistema de proporcionalidad y
reciprocidades de los intereses primordiales de uno en cara de los otros, ejercido,
en forma coercitiva por un poder4, que se denomina Estado.
7
respete la vida en sociedad que no deje de ser regido por regla de Derecho, aunque
dependiendo del tiempo y del lugar en que se este y dependiendo de la sociedad en
que se viva puede ser constatadas notables diferencias entre los valores que
inspiran las reglas jurídicas vigentes, para determinado grupo de personas. En
cuanto a ese punto cabe señalar algunos aspectos bien claros, relacionados con la
igualdad entre las personas y entre el hombre y la mujer, con la libertad de
empresa, con la aplicación de la pena de muerte, con la forma y régimen de
matrimonio, con el régimen de la sucesión hereditaria, etc6, que encuentran los más
variados tratamientos en los diversos sistemas jurídicos de nuestra época y en otros
que ya no están vigentes.
8
Lo cierto es que los pueblos y las civilizaciones pasan, frecuentemente, por
vicisitudes que desafían la hermenéutica jurídica para la comprensión de los
fenómenos sociales viejos y nuevos que reclaman interpretación, exigen también la
interferencia de un conocimiento como amalgama entre los hombres, porque la
norma jurídica se descompone, al intentar la imposición de sanciones a su
transgresor (esa es la consecuencia más significativa de la Ciencia Jurídica, la
coercibilidad), y eso implica necesariamente saber si la sujeción del hombre a esos
reglamentos se da en forma de satisfacción o ansiedad natural y común justicia,
asegurando la paz presente en las personas de la sociedad organizada, en donde
las normas producen sus efectos. Pero la importancia del Derecho en sociedad,
como elemento eficaz para volverse la más justa y armoniosa como elemento capaz
de realizar la Justicia, depende de otros factores y de otras ingerencias de
conocimiento que precisan ser bien comprendidos por los intérpretes de los
fenómenos jurídicos y a veces rebasan de los límites de la llamada Ciencia Jurídica.
• Ejercicio.-
¿Qué pretende la Ciencia del Derecho?
Recasem Siches afirmo que el jurista es el “sacerdote de la legalidad vigente”,
porque el sirviente directo de la Justicia es el legislador.8
¿Qué se puede comprender a partir de esa observación?
R. Ghersi, en obra conjunta organizada y elaborada por Carlos Alberto Ghersi, Derecho
Civil - Parte Generañ. cit., p. 15)
8
Recásens Siches, Vida humana, sociedad y derecho, cit., p.26
9
No es fácil percibir todos los significados encerrados en el término Derecho o sacar
de este término el contenido que nos pueda aproximar a la comprensión de la
finalidad de la ciencia que pretendemos conocer: Derecho proviene del latín
directus (adjetivo) aquello que es colocado en línea recta, derecho, recto, certero,
directo, preciso. El vocablo también significa:
9
Karl Larenz, Metodologia da ciência do Direito, 3 ed.,cit., p. 261
10
Karl Larenz, Metodologia da ciência do Direito, 3 ed.,cit., prefacio à 1.ª edição.
10
La justicia es una de las aspiraciones eternas de la humanidad 11, la cual es también
buscada a través de la Ciencia del Derecho, como forma de hacer posible la
convivencia social. Por eso es importante entender que el acto de ese tipo de
ciencia del Derecho que se orienta, apenas, por la ley (proposición jurídica) o por
los casos ya decididos (jurisprudencia en sentido estricto) se llama Ciencia Jurídica,
no necesariamente tiene compromiso con ese ideal de justicia a que se aspira y
debe ser estudiado con atención para que no se cree un tecnicismo jurídico estéril y
nocivo para el hombre y para la sociedad. El entorno de seguridad que el Derecho
se propone crear, como mecanismo de Justicia, no se limita a una estructura de un
sistema normativo (conjunto de reglas) porque el sistema normativo no conduce,
necesariamente, a la Justicia individual. Eso porque el sistema normativo puede
contener reglas injustas o reglas que puedan generar consecuencias injustas y
entonces es necesario ir más allá de las reglas, en búsqueda de Justicia. No es sin
razón que se dice que la equidad no es un poder de corregir la regla injusta, pero si
evitar las consecuencias injustas de la regla12, o en el mismo sentido “la heurística
(descubrimiento) del Derecho no se agota de ninguna forma en la aplicación de la
Ley”13.
11
Mazeud, Mazeud, Mazeud e Chabas, Leçons de droit civil -Introduction à l’étude du
droit, t. I, vol. I cit., p. 23.
12
Mazeud, Mazeud, Mazeud e Chabas, Leçons de droit civil -Introduction à l’étude du
droit, t. I, vol. I cit., p. 24: “Il reste que l’ équité n’ est plus um povoir de corregir la
régle injuste, mais seulement d’ éviter les conséquenes injustes de la règle”. La misma
idea de que la norma también puede devenir en injusta fue apuntada por Cicerón, con
la expresión summum ius summa iniuria, que preconizaba que, habiendo conflicto
entre la norma y derecho, este debe prevalecer (Cícero, De officiis, Obras, vol XXI,
London, en Harvard University Press, 1990. Livro I, X, 33, p. 34). Es la misma
observación que se extrae de la Segunda Carta de Paulo a los Corintios: “porque la
letra mata, mas el espíritu vivifica.”. (2da. Corintios 3.6).
13
Karl Larenz, Metodología de la Ciencia del Derecho, 3 ed.,cit., p. 2.
11
b) como valor - algo que conviene al cuerpo social (utilitarismo - Bentham), o que
es justo (Derecho Natural, igualdad, solidaridad, equilibrio social, equilibrio
interno de cada individuo - Platón, San Agustín) – por se dice arte jurídica14.
14
Villey, La formation de la pensée juridique moderne, cit., p. 5.
15
Carnelutti, A arte do direito, cit., p. 14.
Nota a la edición peruana::
Se refire al yugo, que es el instrumento por el cual se ata del cuello a los
bueyes.
16
Carnelutti, A arte do direito, cit., p. 15.
17
Carnelutti, A arte do direito, cit., p. 23. Evidentemente esa concepción poética del
gran maestro italiano, a pesar de servir de bálsamo en el recorrido largo y arduo de la
interpretación, no basta para sustentar la pretensión de la investigación del jurista que
busca explicaciones más precisas para la finalidad científica del Derecho.
Preocupaciones consentidas con ese propósitos, entretanto, pueden ser analizadas a
partir de la exposición de Norberto Bobbio, Thomas Hobbes, p. 5-6, en donde se
analiza, entre otras, el pasaje de Aristóteles en Política, 1252 a, del tenor siguiente:
“La comunidad que se constituye para la vida de todos los días es, por naturaleza, la
familia (...). La primera comunidad de varias familias para la satisfacción de algo más
que las simples necesidades diarias es la población (...). La comunidad perfecta de
varios poblados y la ciudad, que alcanzaron lo que se llama el nivel de auto-
suficiencia, y que surge para tornar posible la vida y subsiste para producir las
condiciones de una buena vida”. Iglesias, al respecto de la formación de Roma,
menciona la figura del pater familias como jefe de familia; el del pater gentis como la
autoridad máxima de los gentilicios, el de gens (entendiéndose al grupo de familias
que son unidas por razones políticas), y afirma que del agregado de varios gens nace
Roma, la ciudad (civitas = polis = π ο λ ι σ ) (Iglesias, Derecho romano, p. 12). Y el
concepto de la Justicia en la filosofía greco-romana respeta al hombre
“individualmente y la convivencia social dentro de las polis, determina los límites de
las leyes que regulan la vida de la polis” (Ivan Fucek, en término Justiça, en Dicionário
de teologia fundamental, p. 520).
12
Hay quien dice que el Derecho es apenas técnica, y no ciencia o arte.
Si el Derecho es, apenas, técnica de manutención del poder del Estado, él no tiene,
necesariamente, compromiso con el hombre, ni con sus valores, ni esta destinado a
“realizar un paradigma ético social ambicioso y difícil: la justicia”19.
13
definiciones21 y para fijar premisas verdaderas a partir del conocimiento obtenido
por la demostración22. De otro lado, el racionalismo concibió, en segundo lugar otra
especie de racionalidad, denominada la razón científica, por la cual es racional toda
la teoría que paso por el criterio de refutabilidad: obedecen leyes (de ahí se dice
razón nomológica) de la naturaleza, del ser de las cosas. Y en ninguna de esas
clasificaciones cabría el Derecho.
Pero la idea de razón puede ser más amplia para en ella también ser incluida la
razón discursiva23 en cuyo contexto cabe las denominadas ciencias humanas, que
se explican a partir de argumentos raciocinios, pruebas, para cuyo ejercicio
intelectual se permite sean abiertos para la experiencia de la vida, la ética, la
religión y la mística24. Por eso es considerada razón hermenéutica, o interpretativa.
El Derecho se inserta en esa clasificación, en que el concepto de ciencia parte de la
razón discursiva, dando enseñanza al uso de argumentos, de raciocinios, de
pruebas, y, principalmente de la experiencia. El Derecho es de aquellas ciencias
que tienen que ver con la vida del alma humana y con sus objetivaciones25. Esa
clasificación, sin embargo, de ser el Derecho ciencia interpretativa, no nos debe
llevar a creer que la Ciencia Jurídica se limita a un mero interpretar normas
(hermenéutica - dogmática), pero, esto sin, que se desarrolle su práctica
cognoscitiva en torno de la interpretación de todas las dimensiones del universo del
Derecho, que reúne la experiencia jurídica y el pensamiento jurídico26.
• Lectura recomendada:
RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Manual de introdução ao estudo do
directo. cit. p. 31 a 54.
14
Delante de esas variables conceptuales (Ciencia, Arte o Técnica) todas ellas muy
bien elaboradas en el decorrer de la evolución cultural heredada de nuestras
tradiciones, aparece en secuencia de ese raciocinio, la elemental postura
comprensiva del Derecho27 de verlo como técnica científica de dar a cada uno lo
que es suyo28, de representar la justa retribución29, de aquello a lo que se le debe a
cada uno, para preservar el equilibrio social, la justicia como ideal de justicia, de
exactitud, de adecuación, una forma de verdad30. Y, porque no, una voluntad de
verdad31.
Y si el sistema de normas no basta, por si solo para explicar por ejemplo los textos
romanos de donde proviene la idea germinal del Derecho como sistema científico,
hay que apoyarse en la Filosofía del Derecho para buscar el sentido final de ese
análisis, como se verá32, incluso porque la Ciencia del Derecho no es sólo el reflejo
o la expresión de un orden puesto, pero contiene, en un sentido más profundo, una
27
Le mont droit ne désigne done pas autre chose que la démarcation objetive du juste,
démarcation qui étant rationnelle, devient moralment nécessitante” (Lachance, Le
concept de droit..., cit.,p. 36)
28
Con esa expresión el derecho natural se refiere a un complexo de reglas inspiradas
en un principio superior y universal de justicia, cuya validez prescinde de
normalizaciones específicas que a ella puedan estar subordinadas. El eterno modelo
de Justicia es: a) vivir honestamente; b) no lesionar a nadie; c) dar a uno lo que es
suyo (conferir Digesto*, I, 10, Corpus juris civilis, cit., p. 230, Ulpianus, Lib. 1,
Regularum: “Justitia est constans et pertpetua voluntas jus suum cuique tribuendi § 1.
Juris preacepta sunt haec: a) honeste vivere ; b) alterum non laedere ; c) suum cuique
tribuere”). Evidentemente el modelo tiene inspiración en la filosofía moral, que tiene
como finalidad científica contribuir para la rectitud del pensamiento de los científicos
de todas las áreas, e interesa primero a la Ciencia del Derecho en su sentido más
amplio. No convence quien entiende que la Ciencia Jurídica es ciencia normativa, que
se agota en la norma, ni quien busca en su estructura lógico formal del ordenamiento
jurídico el acierto y el desacierto de las cosas. Kelsen critica duramente la fórmula del
suum cuique. Dice que “la aplicación de esa norma de justicia presupone la validez de
un orden normativo que determina lo que es para cada uno lo “suyo”, quiere decir, lo
que es debido, lo que es que él tiene derecho para los demás, según el mismo orden
normativo, tienen un deber correspondiente” (Hans Kelsen, A justiça e o direito
natural, cit. p. 20).
*Sobre lo que significa Digesto verificar el análisis del sentido de la expresión Corpus
juris civilis, hecho más abajo, en citación propia, cuando se trate de la historia del
Derecho Privado moderno.
29
Aristóteles, Ética a Nicómaco, 1132 a.
30
Mazeud, Mazeud, Mazeud e Chabas, Leçons de droit civil - Introduction à l’étude du
droit, t. I, vol. I cit., p.25.
31
Esa voluntad de verdad encuentra abrigo en que el hombre contiene de lo más
extraordinario, en aquello que se sitúa en el campo superior del humano, en aquello
que los “griegos llamaban de noûs, y los latinos de intellectus. En lenguaje moderno
podríamos hablar en “pensamiento”, “mente”, “espíritu” y mismo “conciencia”
(Clodovis Boff, Teoria do método teológico,cit., p. 75). Vean ese pasaje de Séneca: “La
verdad es que los preceptos no siempre inducen a la práctica de acciones justas, mas
apenas cuando el espíritu les obedece; de otro modo, si el alma está dominada por
opiniones incorrectas, en vano recorreremos los preceptos de la filosofía. Ninguno, a
no ser que formado a partir de la bases y totalmente orientado por la razón, puede
estar apto a conocer todos sus deberes y saber cuando, en que medida, con quien, de
que modo y porque razón debe actuar (Séneca, Cartas a Lucílio, cit.,p.502; Epistulae
morales ad Lucilium, 95, 4-5).
32
“El Derecho se nos surgió, en un primer momento, como un hecho. Sin embargo
poco a poco, sin que necesitemos de negar esa base de hecho, nos vamos percibiendo
de una otra dimensión, esa normativa, que hace integrar el Derecho entre la ciencias
normativas” (José de Oliveira Ascensão, O direito-Introdução e teoría geral, cit., p.32).
15
misión correctora y de transformación de las fallas, que la sociedad posee y
necesita ser revisadas y enfrentadas para que la convivencia social sea mejor y
más y armoniosa.
En la cultura griega esa idea de Justicia (la razón teológica del Derecho), como
justa distribución de las cosas entre los hombres, ya estaba presente antes de la
elaboración filosófica de la justicia aristotélica.
En la figura de Diké (la diosa de la justa medida) esta el origen de la palabra díkaion
(justo), o sea aquello que es dividido al medio por la dikastés (juez)36.
33
Vergely, La philosophie, cit., p.29. Diké es hija de Zeus, es la justicia personificada.
Ella revela a su padre las acciones injustas de los hombres (Decharme, Mythologie de
la Grèce Antique, cit., p. 31 y 217). Diké es una de las Horas (hora significa momento
cierto), hijas de Thémis y de Zeus. Las Horas eran tres y se llamaban: Eunomia (orden
legal = disciplina); Dice (justa retribución); e Irene (paz) (Kerényi, Os deuses gregos,
cit., p. 87). Las Horas tienen un doble aspecto: como divinidades de la naturaleza,
presiden el ciclo de vegetación; como divinidades del orden (hijas de Thémis, la
Justicia) aseguran el equilibrio social (Grimal, Diccionario de mitología griega y
romana, cit., p. 276). “Diké es la hija principal de Zeus y participa de su gobierno en el
mundo. Esto expresa la excelencia de la justicia en la cultura griega. La Diké es
necesaria para que el hombre pueda vivir ordenadamente en la existencia personal y
comunitaria. En sentido jurídico-administrativo, puede significar tres cosas: un orden
igualitario que debe ser administrado en una sociedad normal, el conjunto de leyes
que garanticen el mismo orden, el órgano y el régimen que sin discriminaciones o
privilegios, de manera igual para todos, aplica estas leyes. Lo opuesto del orden
jurídico-administrativo es el bíe = violencia o poder destructivo del orden” (Ivan Fucek,
en término Justiça, Diccionario de Teologia fundamental, cit., p. 526). Aparecen aquí
asociadas al orden físico de las estaciones, el orden social de la administración del rey
y las partes atribuidas a los hombres (Comford, Principium sapientiae...,cit., p.363).
“La palabra Thémis significa en nuestra lengua una ley de la naturaleza, la norma de
convivencia entre los dioses y los seres de un modo general, especialmente de ambos
sexos” (Kerényi, Os deuses gregos, cit., p.87). La idea de orden y de la ley es
inseparable de la concepción de Thémis (Decharme, Mythologie de la Grèce Antique,
cit., p. 31 y 301). Si Thémis fuese despreciada, surgía Nemesis que significa rabia
justa, dirigida contra quien viola el orden, en especial el orden de la naturaleza
(Kerényi, Os deuses gregos, cit., p.89).
Nota a la edición peruana::
Descomedimiento.- Falta de respeto, desatención, cortesía.
34
Brandão, Mitologia grega, vol. I, p. 65.
35
Brandão, ibidem, p. 165.
36
Según la bellísima explicación de Benveniste, hubo la transición de “mostrar” para
“decir”. Mostrar por la palabra, no por el gesto: enseñar. El autor parte del sentido de
los términos Thémis, que deriva de dhé (poner, colocar, establecer en la existencia) y
Diké, que deriva de deik, dis (del sánscrito, dirección, región). Después demuestra que
tales palabras son oriundas de la misma raíz que genera dis en iraní; dico - dix en latín;
deíknumi en griego (mostrar). Deik + ius = iudes. Deik es una acto de hablar. Iu - dex
16
Esa es también la concepción de Aristóteles en Ética a Nicómaco: ya que lo igual es
un justo medio, lo justo será un justo medio37; lo justo implica en dividir y dar a cada
uno lo que es suyo. Lo justo esta ligado a una idea de igualdad en la participación
de todos los bienes.
Esa idea del orden, como algo que transcurre de la necesidad del establecimiento
del sistema firmemente puesto para la seguridad de las relaciones morales y
religiosas de las personas en sociedad, permite, a partir de los términos de otras
lenguas comprender la extensión de esa sabiduría. Por ejemplo lo que pasó en el
sánscrito védico con el término dharma (neutro dharman) = ley; que también generó
otras ideas:
= mostrar con autoridad. En latín dicere: solamente el Juez podía dicere ius. El pretor
podía do, dico, addico = dar, anunciar reglas, adjudicar. Deik es una fórmula, para
mostrar lo que debe ser = decisión judicial (Émile Benveniste, O vocabulário das
instituições indo - européias, vol. II. P. 109 - 111).
37
Aristóteles, Ética a Nicõmaco, cit., 1131 a. Así en otros pasajes de la misma obra: La
acción justa es un justo medio entre el actuar injustamente y el ser tratado
injustamente, pues en el primer caso se tiene demás y en otro se tiene muy poco. (ob.
cit., 113b). La Justicia se relaciona con lo próximo y se manifiesta en la distribución de
funciones elevadas de gobierno, o de dinero, o de otras cosas, que deben ser divididas
entre los ciudadanos (ob. cit. 1131a). El principio de la justicia distributiva, por tanto,
es la conjunción del primer término de una proporción con el tercero, y del segundo
con el cuarto, y lo justo en esta acepción es el justo medio entre dos extremos
desproporcionales, ya que lo proporcional es un justo medio, y lo justo es lo
proporcional (1131b). Kelsen también criticó esa propuesta aristotélica. Para él, “la
auténtica función de la teoría de los mesotes no es determinar la esencia de la justicia,
pero refuerza la vigencia del ordenamiento social existente, establecido por la moral y
por los Derechos positivos” (Hans Kelsen, A justiça e o direito natural, cit., p. 39).
38
Benveniste, O vocabulario das instituições indo-européias, vol. II. P. 101
39
Todos los términos aquí mencionados, de esas consideraciones terminológicas,
fueron extraídos del texto de Benveniste, O vocabulario das instituições ind-européias,
vol. II. P. 103. “Thémis designa el derecho familiar y se opone al diké, que es el
derecho entre las familias de la tribu. La thémis es el apanágio de basiléus que es de
origen celeste, y el plural de thémistes indica el conjunto de esas prescripciones,
código inspirado por los dioses, leyes no escritas, compilaciones de edictos, de
decretos, pronunciados por oráculos, que fijan en la conciencia del Juez (en el caso, el
jefe de familia) la conducta a seguir siempre que esté en el juego al orden del linaje.
17
Todo eso para significar la idea de ley como derivada de esa raíz indo-europea, se
lo transfiere para nosotros en sentido de que “ley es aquello que se mantiene
firmemente, o que esta establecido solidamente”40.
a) Que el Código de Hammurabi (1717 y 1665 a. C. - 2828 artículos) tenía como fin
dar poderes para que el rey impidiera que el fuerte oprimiera al débil. Ese
mismo modelo inspira el concepto originario de justicia en Israel: el rey debe ser
justo. Por eso la protección de las necesidades es una de las principales
funciones del rey;
40
Benveniste, ob. cit., p. 103.
41
Villey, Filosofia do direito...,p. 167
42
Villey, ibidem, p. 76
43
Ivan Fucek, en término Justiça em Dicionário de teologia fundamental, p. 519.
44
Ivan Fucek, en término Justiça em Dicionário de teologia fundamental, p. 520-521.
18
1) Condena la pobreza-escándalo y enfatiza la pobreza como ideal (de
descubrimiento de valores espirituales);
45
Ivan Fucek, en término Justiça em Dicionário de teologia fundamental, p. 523.
46
Ivan Fucek, en término Justiça ibidem p. 524.
47
Ivan Fucek, en término Justiça ibidem p. 526-527.
48
Ivan Fucek, en término Justiça ibidem p. 530.
19
g) La justicia social antes y después de la encíclica Sollicitudo rei socialis (Juan
Pablo II, 1987) contiene especiales contornos para análisis, desconsiderados49,
muchas veces, por el sistema de Derecho puesto.
• Ejercicio:
Analice este texto en que el autor concibe al Derecho como una forma de Arte:
Técnica + caridad (agápe51- α γ σ π ε ).
“El Derecho, se nos presenta en suma como una de las formas de amor en su
acción entre los hombres. ¿Y lo mismo no ocurre con el Arte? Hace muchos
años, hablando al respecto de un dilecto discípulo perdido, tuve ocasión de
intuir las relaciones del Arte con la caridad. Más tarde, la misma oportunidad
se me presentó concerniente a las relaciones entre la gracia y la justicia.
Naturalmente la primera impresión fue la de que la gracia estaba fuera, y
precisamente, por sobre la justicia, tal como el Arte en relación a la caridad.
Sin embargo la jornada continuó, después, guiado por la mano invisible y
bendita. Y un día que era el día estelar de mi vida (siguiendo la frase Werfel,
49
Ivan Fucek, en término Justiça ibidem p. 534-537.
50
Ivan Fucek, en término Justiça em Dicionário de teologia fundamental, cit., p. 534
“Se camina para una nueva síntesis del concepto de “justicia”, para un concepto
bíblico-teológico y filosófico-jurídico renovado y modernizado que es más humano y
más cristiano, más comprensible y aceptable, más digno de fe y aceptable para
nuestro tiempo” (idem, ibidem, p. 527). Y es el mismo entendimiento de Gil, para
quien la idea del Derecho refleja las aspiraciones ideales, de paz y felicidad, y de
corrección de las transgresiones por la justicia (Gil, Conceptos jurídicos
fundamentales, Obras completas, vol. I, cit., p.29).
51
Se usa aquí el término “agápe” en lugar de “ágape”, una vez que este último tiene
el significado de comida. Ágápe es el amor de entrega, de donación de si, de
comunión” (Osmar Cavaca, Caridade e salvação. Revista de Cultura Teológica, n. 35,
p.9).
20
que recuerda, en una inolvidable carta mi amigo Couture), Dios me permitó
ver, a mi manera, que si el pintor no ama a su modelo, el retrato nada vale, y
si el juez no ama al acusado, en vano piensa alcanzar la justicia. Entonces
comprendí que ni la caridad52 esta fuera del Arte, ni la gracia fuera del
Derecho. Puede suceder que el problema del Arte, como el problema del
Derecho, desde entonces, en lugar de ser resuelto, se haya convertido en
misterio, pero mi espíritu logró finalmente la paz” (Carnelutti, Arte do direito,
Salvador, 1957. p. 126.)
• Lecturas recomendadas:
FERRAZ PEREIRA, Aloysio. O Direito como ciencia, São Paulo. RT. 1980, p.
16-20.
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito, São Paulo, Martins Fontes, 1996, p.
40 a 43.
SILVIO DA SALVO Venosa, Direito civil - Parte General, São Paulo, Atlas,
2001, vol. I p. 28-31.
21
RUBIO CORREA, Marcial. Derecho: Estado de la Cuestión. PUCP. Lima.
2001. pp. 76 al 86.
Todas estas afirmaciones pueden ser aceptadas, porque la Ciencia del Derecho no
es de la naturaleza, no obedece reglas, no pasa de un raciocinio apodíctico.
53
La idea de la argumentación de la dialéctica y del uso de la retórica esta ligada a la
comprensión del fenómeno del lenguaje y la comunicación, y sobre ese tema se
recomienda la lectura del precioso trabajo de Noam Chomsky, Linguagem e mente,
UnB, 1998.
54
Perelman, Ética e direito, p. 471.
55
Es eso una diferencia fundamental con la moralidad, que puede ser totalmente
disociada e independiente de la realidad. De Radbruch señala el siguiente pasaje :.. el
mandamiento “Por eso debéis ser perfectos como es perfecto vuestro Padre en el cielo
“vale” para la ética cristiana, aunque todavía no haya sido realizado por ningún ser
humano. Basta que viva como es el deber, mismo que irrealizable en la conciencia
cristiana. La moralidad se sobrepone a esa base en el mundo de la realidad, a la
realidad espiritual de la consciencia y, con eso, sobre cualquier residuo material”
(Gustav Radbruch, Introdução..., cit.,p. 3)
22
relevancia de ese o de aquél argumento, según razones que le justifican el empleo
en el caso56.
Por eso es correcto decir que la Ciencia del Derecho es ciencia del espíritu y no de
la naturaleza.
23
CARDENAZ KRENZ, Ronald: Derecho y Realidad Social: La Costumbre
como fuente del Derecho Civil. UNIFE. Lima. 1998. p. 79.
Los jusfilósofos de nuestra era afirman que los grandes hombres de la filosofía de
Europa que se ocuparon del Derecho - y todos ellos tuvieron que dar lugar al
Derecho en su investigación- no tenían ninguna experiencia jurídica, como era el
caso de Descartes, Pascal, Kant, Hegel, Comte, Nietzsche, Kierkegaard, Freud,
Sartre o Heidegger58. Y si es cierto que la ciencia y el arte llegan al hombre a través
de la experiencia59, se torna difícil la identificación del fenómeno científico-jurídico
sin el contorno de esa vivencia experimental, necesaria para el desenvolvimiento de
la Ciencia Jurídica y fundamental para su completa comprensión.
58
La afirmación es de Villey, Filosofia do direito..., p. 39. Pensamiento próximo, sobre
la forma como convivirán los juristas y los filósofos del derecho, es el de Miguel Reale,
Teoria tridimensional do direito...,p. 3-4.
59
Aristóteles, Metafísica, cit., 981 a 3. En Kant el tratamiento es otro, pero confirma
también, la experiencia como fuente del conocimiento, Cuando se trata de la
diferencia entre el conocimiento que transcurre, de un lado, de la experiencia o de la
sensación y, de otro, lo que transcurre de la razón pura, enseña: “La experiencia es,
sin duda, el primer producto que a nuestro entendimiento obtienen al elaborar la
materia bruta de las sanciones. Precisamente por eso es la primera enseñanza y este
se revela de tal forma inagotable en su desarrollo, que la cadena de generaciones
futuras nunca tendrán falta de conocimientos nuevos para adquirir en este terreno. Sin
embargo, ni de lejos es el único campo al que se limita nuestro entendimiento. Es
cierto que la experiencia nos dice lo que es, pero no lo que debe ser, de manera
necesaria, de ese modo y no de otro. Por eso mismo no nos da ninguna verdadera
universalidad, y la razón, tan ávida de conocimientos de esa especie, se ve más
excitada por ella, de lo que satisfecha. También, semejantes conocimientos
universales, que al mismo tiempo presentan el carácter de necesidad interna, deben,
independientemente de la experiencia, ser claros y ciertos por si mismos. Por ese
motivo se intitulan conocimientos a priori: en cuanto todo aquello que, por el contrario,
es extraído simplemente de la experiencia, es conocido, como se dice, apenas a
posteriori o empíricamente” (Kant, Critica da razão pura, p. 56-57).
60
Kelsen, Teoría pura do direito, p. 2.
61
Ver los items 1.7 de la primera parte y 2.6 de la segunda parte.
24
El Derecho no se confunde con la Teología o con el llamado Derecho divino.
Teología es fe y es razón. Es la sabiduría que supera la razón62. La Teología así
como el Derecho, no se apoya en la llamada razón demostrativa, o apodíctica
(matemática - lógica). Pretende la verdad divina. El derecho divino excede la
naturaleza humana y se apoya en la autoridad divina (S Th. IIae, 57 II). La Teología
se ocupa de las acciones humanas porque la beatitud se adquiere por medios de
los actos63, pero las acciones humanas que interesan a la Teología no son,
necesariamente, aquellas de la que se ocupa el Derecho, aunque, hoy, la Teología
haya retomado su papel en el dominio de los problemas sociales y tenga gran
importancia dentro del cuadro de la filosofía del Derecho Contemporáneo64.
∗
La Teología como ciencia -que tiene como presupuesto la Fe del sujeto epistémico
durante el ejercicio de su labor intelectual- permite que el teólogo busque la
sabiduría, no solamente almacenando datos, pero sí contemplando el misterio de
Dios. La elección del método para la búsqueda de ese saber presupone la
existencia del método y práctica discursiva que da la primacía absoluta a la Fe en la
información revelada. La metodología teológica, por eso, viabiliza el hacer teológico:
25
La pisteología se puede presentar a suministrar elementos para el poder que
estructura la coercibilidad de la Ciencia Jurídica y por eso, representar el papel
fundamental (a veces a peligrosos y nefasto) para la observación de quien quiera
comprender (y manipular) los fundamentos que preexisten al sistema de normas
jurídicas vigentes en determinado tiempo y espacio.
La técnica es vieja, como nos lo recuerda Pablo Richard. El ateísmo no ofrece para
el poder el mismo mecanismo de subyugación política que consigue obtener por
medio de la idolatría. La confección de los dioses crea para prácticas que favorecen
la sumisión del hombre y el empequeñecimiento de su libertad, y eso interesa
fundamentalmente al fenómeno del ejercicio del poder. El dominio de un pueblo
pasa por el control moral de las personas que lo componen, y eso sólo se puede
hacer si se asimila la creencia en falsos dioses. Por eso la búsqueda por lo
trascendental pasa por el enfrentamiento del ídolo y del fetiche. En el Antiguo
Testamento la prohibición de idolatrías se evidenciaba desde el comienzo de la
historia (Éxodo 20. 2-4):
Situación idéntica se ve en época histórica diferente (1Rs 12. 26-33) en que hay
manipulación de Dios a partir de la conveniencia política. La presencia de Dios en la
parte dividida del pueblo legitima la actitud del opresor, la idolatría aparece
justificando la pasividad y la sumisión del pueblo a una injusta situación a que esta
reducida. Ese abandono del proyecto de Dios lleva al pueblo a la destrucción. El
poder y la idolatría están siempre juntos y la consecuencia de eso es siempre la
injusticia; y la injusticia perpetrada contra el pueblo era una negación del pueblo
como pueblo escogido. Es lo que esta en las Escrituras al respecto de Acab de
∗
Israel (874-852 a. C.) (1Rs 21.26) y de Manases de Judá (698-643 a. C.) (2 Rs.
∗
21.16) . Cuando los reyes dejaron de practicar la justicia, destruyeron la fuente de
libertad del pueblo escogido y volvieron a subyugarlo. La Biblia se opone al
monoteísmo (adquisición espiritual del exilio) a la idolatría (en Jr. 10.1-16 (609-586
a.C.); Is 40.55 (550-540 a.C.); Dn 14; 1Mc; Sb 13-15) siempre para cuestionar la
forma del ejercicio del poder. Por ejemplo, cuando el profeta Jeremías reprueba el
trabajo que crea al ídolo, reprueba el trabajo que intenta crear un sustituto para
Dios, en búsqueda del poder que el profeta sabe que el hombre teme; el ídolo tiene
66
El Dios libertador es siempre un Dios que transciende la imposibilidad humana, es
siempre el Dios de la esperanza contra toda la esperanza, es siempre el Dios que no
tolera el miedo y la alineación que el opresor interioriza en el pueblo oprimido” (Pablo
Richard, Nossa luta é contra os ídolos, cit., p. 14.
*
Nota a la edición peruana::
“Cometió una infamia al rendir culto a los ídolos, como lo hacían todos los
amorreos, a quienes el Señor había arrojado de la presencia de los
israelistas” (1Rs 21.26).
*
Nota a la edición peruana::
“Fue sepultado en su sepulcro, en el jardín de Uza. Y su hijo Josías reinó en
su lugar” (2 Rs. 21.16).
26
un poder que deriva del poder del hombre, y no del Poder de Dios. El hombre no
puede trabajar para crear un dios que satisfaga sus necesidades, como quien
fabrica cualquier otro producto (v. 2Rs 25.24). Eso implicaría reconocer que el poder
puede hacer generar en la mente del hombre una fe idolátrica de su propia
divinidad. También en el Nuevo Testamento “la presencia trascendente de Dios en
el hombre, en la naturaleza y en la historia es el fundamento último y más radical de
la crítica antiiidolátrica” (At. 17.28 e 29)67. Si Dios se manifiesta para salvar todo lo
sobrenatural o espiritual que destruya el hombre es pura idolatría y fetichismo y
destruye relaciones fraternas. Peor que el ateísmo, por tanto es la idolatría
Pero ni sólo el sabor de esos conceptos con gran carga valorativa consolidada se
elabora el sistema jurídico, y ni siempre las normas jurídicas evidencian esa
perfecta y predeterminada subsanación axiológica, entre el querer de la sociedad y
la norma impuesta. También en la cadencia de los tiempos y de las conveniencias
del momento surgen proposiciones jurídicas (leyes) y decisiones jurídicas
(sentencias) que contienen la misma fuerza coercitiva de otras, sin, muchas veces,
atiender aquélla conciencia ética de todos lo que se someten al poder de coerción
del orden jurídico. Cuando ese fenómeno ocurre, no es raro identificar una falsa
justificación moral por detrás de la fundamentación estructural de la norma y,
también, no es común identificar un entorno, bien elaborado, de razones que
presumidamente tendrían orilla en la fe que el pueblo consagra a algo que le fue
presentado como trascendental.
67
Pablo Richard, Nossa luta é contra os ídolos, cit., p. 31.
27
comportamientos -que deberían ser aborrecidos- sean aceptados; y que otros -que
deberían ser exigidos- sean banalizados.
Para ilustrar esa idea. Se toma por ejemplo la importancia que el hombre presta en
la actualidad al culto del cuerpo perfecto y bello. Se llega a imponer a todos como
idolatría, dictando los comportamientos socioeconómicos-familiares; reprograma
valores, tachando como felices a los delgados e infelices a los gordos; prestigia el
uso de determinados productos y ejercicios o el uso de otros; incentiva conductas
determinadas para un fin, y recrimina a otras. Los productos y servicios caen de
moda. Otros pasan a ser consumo obligatorio. Se crean necesidades nunca antes
consideradas como tal. En consecuencia de eso, se impone como autorizado el uso
de determinado medicamento, por ejemplo, a partir de su eficacia para producir el
adelgazamiento y el embellecimiento rápido del cuerpo, sin cuestionarse sobre la
concurrencia correcta de consecuencias funestas para la salud y equilibrio del
organismo humano. Lo cierto y lo errado pasan a depender de ese “falso dios” (la
belleza) que tiene sus mandamientos, que dicta comportamientos.
∗
Otros ejemplos podrían aquí ser invocados, la mancheia . Vamos a analizar este
otro, que se relaciona directamente con la libertad negocial del hombre, factor de
mayor prestigio para la estructura del Derecho Privado. La libertad del hombre para
poder decidir sobre lo que le conviene es fundamental en el sistema de seguridad
de las relaciones, en la estructura del Derecho Privado. ¿Pero el hombre siempre es
libre para decidir realizar negocios?. Se toma este ejemplo. Todos tienen que tener
un automóvil: es un “dogma de fe” de nuestra sociedad idolátrica. Sin embargo no
todos pueden pagarlo. Pero eso no puede constituir un obstáculo para la venta
siempre mayor de carros. Por eso se crean mecanismos jurídicos (y de marketing)
para que todos puedan comprarlos, con muchas prestaciones. Quien vende sabe,
de antemano, que muchos negocios no serán honrados y que otros tantos serán
honrados a cambio de la salud y de la estabilidad de las personas y de la familia del
comprador. Sin embargo eso no importa. Importa los lucros que serán agotados con
los negocios realizados, que muchas veces tienen motivaciones bien distintas de
comprar y vender una cosa determinada (en nuestro caso el carro) y provienen mas
de las finalidades económicas que el propio negocio busca alcanzar, por medio de
estrategias financieras en él incorporadas; no importa la persona que tendrá su
patrimonio material y moral comprometido por el negocio hecho. En la secuencia de
esa práctica, el sistema jurídico proporciona mecanismos legales capaces de
incentivarla, lejos de imponerle límites.
*
Nota a la edición peruana::
Mancheia.-Término que no tiene traducción exacta, sino que se refiere a una
porción de cosas o de cualquier cosa, que en la mano no puede caber.
28
La idolatría que muchas veces en la historia de la humanidad sirvió como
mecanismo directo del dominio político de los pueblos, hoy presta un “valor” para la
Ciencia Jurídica y dicta normas de conducta, de consumo y da cada vez mayor
aumento del poder empresarial. Esa es una consecuencia del sistema jurídico
invadido por las “técnicas” aprehendidas de la pisteología, que deforma la fe,
transforma la economía, manipula la idolatría y provoca la práctica de
comportamientos que interesan a pocos. Esos comportamientos se quedan
disfrazados: quién los ve supone estar delante de expresiones fidedignas de la
libertad del hombre, de poder decidir lo que puede pretender; de fijar lo que le
conviene. Pero, en verdad, esos comportamientos revelan la perdida de la
capacidad de decidir del ser humano, descubren una nueva forma de esclavitud del
hombre y evidencian el uso nefasto del argumento jurídico en detrimento de su
finalidad fundamental.
No es sin razón, por eso, que los positivistas pretenden que el sistema puro de
normas sea suficiente para la decisión jurídica. Bajo la óptica de su conocimiento,
se encuentran la lógica y la seguridad jurídica en el sistema de normas que quedan
impermeable a esa cadencia axiológica, mutable al gusto de los intereses. ¿Pero
será que, a esa altura, el sistema de normas jurídicas ya no se contaminó por la
principiología de formada que el Poder impuso en el propio “querer” de que
resultaba en la confección de ellas?
29
se debe despreciar a la norma, pero si interpretarla juntamente con las instituciones.
Debe haber por tanto estrecha conexión entre la norma y las instituciones sociales
como, por ejemplo el Estado, la familia, la propiedad, etc69. El Derecho es una
realidad social y es una experiencia fáctica70.
Weinberger, como observa Larenz74, también no dejó claro como es que la validez
fáctica, susceptible de observación sociológica, de un Derecho positivo puede
fundamentar su validez normativa en el sentido de un deber-ser. Pero es muy
probable que, se osará a dar un paso delante en la estructura de su pensamiento,
atormentado por la duda de que es impensable una vida jurídica sin la discusión
69
Weinberger, Norm und Institution -Eine Einführung in die Theorie des Rechts, Wien,
Manzsche, 1998, n. 3.2, p. 77 et seq. Este pensamiento parece ser compartido, entre
nosotros de cierta forma, por Tercio Sampaio Ferraz Júnior: “Si el reconocimiento del
carácter jurídico de una norma depende del grado de institucionalización de la relación
de autoridad manifiesta en su cometimiento, el fundamento del derecho no está en la
fuerza (vis, de donde violencia). (...) Aunque el hecho de coacción (fuerza) haga parte
del derecho, eso no quiere decir que él sea responsable por su existencia, (...) el
fundamento de su prescripción no es su fuerza, sino el grado de institucionalización de
relaciones de sujeción que su orden manifiesta” (Tercio Sampaio Ferraz Junior,
Introdução ao estudo do direito..., 3. ed., São Paulo, Atlas, 2001 p. 107).
70
Weinberger, Aus intellektuellen Gewissen, Berlín, Duncker & Humblot, 2000, p. 25.
71
De lege lata = de acuerdo con la letra expresa de la ley.
72
De lege ferenda = de acuerdo con la ley que podrá venor a ser hecha.
73
“Der Neo-Institutionalismus verändert die juristische Methodenlehre in einigen
wesentlichen Punkten. Die Unterscheidung von Betrachtungen de lege lata und de
lege ferenda wird als grundlegend betrachet, da sie verschiedene
Argumentationsstrukturen implizieren. Im Gegensatz zur Reinen Rechtslehre wird ab
er auch die rechtspolitische Argumentation als Gegenstand der Jurisprudenz
anhesehen”. (El neo - institualismo modifica la metodología del Derecho en algunos
puntos substanciales. La diferencia entre las observaciones de lege lata y lege
ferenda son entendidas como fundamentales, porque implican diferentes estructuras
de argumentación. Al contrario de la Teoría Pura del Derecho, la argumentación
política-jurídica es también considerada como objeto de jurisprudencia.) (Weinberger,
Aus intellektuellen Gewissen, cit., p. 25.).
74
Karl Larenz, Metodología da ciência do direito, cit., p. 111.
30
sobre las cuestiones de la justicia75, tendría que aceptar el Derecho Natural como
un deber - ser ético de la sociedad (de las personas, de las instituciones, no
importan) en cuya estructura se cimienta la pretensión de validez de una norma.
75
“Ein Rechtsleben ohne Discusión ubre Fragüen der Gerechtigkeit ist undenkbar Jedes
Rechtssystems tritt mit dem Ansspruch auf, eine spezifische Gerechtigkeitskonzeption
zu verkörpern” (Weinberger, Norm und Institution - Eine Einführung in die Theorie des
Rechts, cit., n. 8.1, p. 217).
76
Kant, Introducción a la lógica, in Marías, La filosofía en sus textos, p. 1.578.
77
Kant, ibidem, p. 1.579
78
Kant, ibidem, p. 1.579 y 1.578
79
Villey, Filosofia do direito..., cit., p. 76
80
Villey, ibidem, p. 167. “La filosofía no es como los otros tipos del saber, un cuerpo de
doctrina, un acervo de conocimiento o un conjunto articulado de soluciones o de
respuestas, mas un proceso, una actividad permanente de interrogación sobre el
propio saber, su valor y sus fundamentos” (António Braz Teixeira, Sentido e valor do
direito - Introdução à filosofia jurídica, cit., p. 16-17)
81
Perelman, Ética e direito, p. 473
31
mismo. Llega abarcar la intención que antecede al gesto y al acto, es decir de la
exteriorización de ellos.
En ese acercamiento, otro punto que merece la atención es la relación con el hecho
de que muchos distinguen la Moral del Derecho sobre la falsa presuposición de que
las normas que están sujetas a una imposición coactiva serían jurídicas y que esa
característica no se vería en la Moral. Pero eso no es bueno. Lo que distingue la
Moral del Derecho, en ese aspecto, es la coercibilidad, o sea, la cualidad que tiene
las normas jurídicas - y que no tienen las normas morales - de imponer su eficacia,
incluso mediante el uso de la fuerza83, si es necesario. Pero nos parece no ser muy
correcto afirmar que la Moral no es susceptible de imposición coactiva. La disciplina,
que es fundamental en la Moral como mecanismo gracias al cual el hombre
consigue rodear la tendencia permanente que lo conduce a desviarse de las reglas,
también es una forma de coacción. No con los caracteres de que se ve presente en
el Derecho (porque la coacción se presenta en el Derecho con un aspecto adicional,
la coerción), pero si como una contribución negativa84 para que el hombre se
82
Infelizmente, ese entendimiento impregna, de cierta forma, con naturalidad, la
concepción civilística del Derecho moderno. Se observa que Portalis, con ocasión del
advenimiento del Código Francés (Code de Napoleón, 1806),escribe lo siguiente: “Lo
que no es contrario a las leyes, es lícito. Pero lo que le es conforme, no siempre resulta
honesto; pues las leyes se ocupan más del bien político de la sociedad que de la
perfección moral del hombre” (Portalis, Discurso preliminar al Código Civil Francés,
cit., p. 49)
83
Antonio Hernández Gil, Conceptos jurídicos fundamentales, Obras completas, vol. I,
cit., p. 48.
84
Es para Kant que la disciplina es una especie de coacción. En ese pasaje analiza la
disciplina como mecanismo que la propia razón se impone para, en la filosofía de la
razón pura, reprimir el error y sus consecuencias: “”Wo aber die Scranken unserer
möglichen Erkenntnis sehr enge, der Anreiz zum Urteilen grob, der Schein, der sich
32
autodetermine para alcanzar el objetivo buscado. Esa autodisciplina pasa a ser un
fuerte mecanismo de coacción y fijación de parámetros de la conducta esperada.
• Ejercicio:
Analice este texto:
• Lectura recomendada:
ESPÍNOLA, Eduardo e ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. A Lei de Introdução ao
Código Civil brasileiro. cit., p. 89-91.
darbieter, sehr betrüglic, und der Nachteil aus dem Irrtum erheblich ist, da hat das
Negative der Unterweisung, welches blob dazu dient, um uns vor Irrtürmer zu
verwahren, noch mehr Wichtigket, als manche positive Belehrung, dadurch unser
Erkenntnis Zuwachs bekommen könnte. Man nennet den Zwang, wodurch der
beständige Hang, vor gewissen Reglen abzuweichen, eingeschränkt, und endlich
vertilget wird, die Disziplin” (Kant, Kritik der reinen Vernunft, p. 628) (Sin embargo
donde los límites de nuestro conocimiento posible son muy estrechos, grande la
inclinación juzgar la apariencia que se ofrece muy engañadora, y considerable el daño
proveniente el error, tiene aún más importancia que muchas enseñanzas positivas por
la cual nuestro conocimiento podría aumentar. La coacción, gracias a la cual la
tendencia permanente que nos lleva a desviarnos de ciertas reglas es limitada y
finalmente extirpada, se llama disciplina) Kant, Crítica da razão, p. 577).
85
Ghersi, Carlos Alberto. Derecho Civil - Parte General. 2 ed., cit., p. 16.
33
1.4 El Derecho natural y la búsqueda de un fundamento básico para el Derecho
La búsqueda por los fundamentos del Derecho -que todavía es actual- es la
cuestión de mayor discordia entre los pensadores de la Ciencia Jurídica y el punto
más inquietante de la filosofía jurídica, de un lado, el positivismo jurídico, que
reconoce como Derecho al conjunto de reglas puestas, y de otro, las
concepciones múltiples del Derecho natural que respetan valores que anteceden y
transcienden las normas. El llamado Derecho natural es censurado porque no
se acredita que pueda haber un Derecho ideal, de contenido inmutable86, que
no considere la variabilidad de las relaciones de la vida, de que depende esas
proposiciones87.
86
La inmutabilidad de valores no es una característica del derecho natural en la
concepción de todos los filósofos. Goffredo Telles Júnior enseña que el Derecho Natural
se opone al llamado Derecho artificial (Derecho Objetivo - norma) Comprende que
para que los componentes de la sociedad puedan disfrutar los bienes soberanos
crearon el Derecho Objetivo o aspiran a construir el derecho objetivo que aún no
tienen. Esos bienes soberanos tienen existencias históricas y cambian con las
circunstancias, de acuerdo con los sistemas éticos de referencia, fruto de la
inteligencia humana. Para él, derecho natural es el consentimiento con el sistema
ético de referencia vigente en una comunida dada. Derecho Natural es el conjunto de
normas positivas, promulgadas, compatibles con aquél sistema ético. Hay normas de
derecho objetivo (artificial) que no son de Derecho natural, porque son incompatible
con aquel sistema (cf. O direito quântico, p. 275-281).
87
Reinach, Los fundamentos apriorísticos del derecho civil, p. 223. Según ese autor, las
leyes jurídicas esenciales dicen como algo es; las normas del Derecho positivo dicen
como algo será, partir de determinado momento, y las normas de Derecho natural
dicen como algo debe ser (revisar el comentario de José M. Alvarez M Taladriz, en el
prólogo a la edición española de Los fundamentos apriorísticos del Derecho Civil, de
Reinach, cit., p. 16).
88
Mirabeau, La science ou les droits et les devoirs de l’homme - Cours d’Instruction
populaire, Al, p. 2. No es sin razón que los años 70 se desencadenó un debate
teológico sobre la crisis ambiental, sobre el vos crecéis y vos multiplicáis y sobre la
“conciencia de la inserción de la historia de la humanidad en el devenir y en la
transformación de las multiples formas de la vida terrena (que) exige reverencia por la
vida no humama, por la vida vegetal y animal” (Sattler y Schneider, Doutrina da
criação, Manual de dogmática, vol. I, cit., p. 118).
89
Miguel Reale, Teoría tridimensional do direito..., cit., p. 109.
90
La expresión es de Demburg, al distinguir la naturaleza de las cosas del Derecho
natural, Pandekten, cit., §38, p. 100.
34
unanimidad91. En varias connotaciones el término Derecho natural es utilizado,
independientemente del sentido del derecho positivo, como válido. Se concibe como
valor que debería ser considerado para todas las personas en todos los tiempos,
independientemente de la norma92.
35
no, liberi, servi e liberti -a pesar del reconocimiento del Derecho natural de que todo
hombre es libre98. Los romanos utilizaban los términos ius naturae99 y ius naturale100
para referirse al Derecho Natural, boni et aequi101. Para esa primera concepción del
Derecho natural, él se establecería no apenas en la naturaleza física de las cosas,
ni en su estructura, sino también en la búsqueda de la razón natural (naturalis ratio)
por la cual se llama Derecho a aquello que es equitativo y bueno (aequum ac
bonum)102.
Otra concepción del Derecho natural fue dada por el Cristianismo. El Derecho
natural, según esa forma de pensar, 2) tenía una connotación teológica; es el
espíritu de Dios que gobierna el mundo, gobierna de la divina providencia 103, pues el
curso cierto de los seres naturales, privados de conocimiento declara
manifiestamente que el mundo es gobernado por una razón104.
Para otra teoría, 4) la naturaleza de las cosas fija los parámetros del Derecho
Natural, porque estaría insito en ella un significado normativo que serviría de
medida del Derecho. Según la clásica formulación de Demburg, es la existencia de
36
un ordenamiento inmanente en las cosas que se denominarían naturaleza de las
cosas107.
La verdad es que el Derecho natural es, por un lado, una “cuestión permanente del
hombre teórico acerca de su lugar en la sociedad y, como tal, una filosofía social;
pero por otro lado, una tradición cultural que se mantiene desde los inicios de la
filosofía helenística hasta la actualidad”108.
107
El pensamiento de Dernburg, trazado por Zippelius (Rechtsphilsophie, cit., § 14, p.
99), fue estructurado en sus Pandekten para enfrentar la problemática de la analogía y
de las lagunas de la ley. Para él, cuando falta una norma positiva o cuando esta no es
clara, el juez se debe atener al ordenamiento inmanente (innewohnende) en las cosas,
a lo que llama de la naturaleza de las cosas. Este concepto no se confunde con el de
Derecho natural: “Das Natur der Sache stüsst sich auf schlüsse, welche aus dem
Wesen des Menschen am sich gezogen werden” (Dernburg, Pandekten, V, I, cit., § 38,
p. 87).
108
Wieacker, História do direito privado moderno, p. 280.
109
Aristóteles, Ética a Nicômaco, cit., I. 134 b.
110
Kelsen, Sociedad y naturaleza, cit., p. 47 et seq. En Grecia el Derecho de los hombre
se confundía con lo sagrado y asumía formas morales, lo que no aconteció en Roma,
en que la creación de un sistema práctico de Derecho preponderó. Es lo que esta en la
idea de Ihering: “Die Gebote des Rechts werden zu Geboten Gotees erhoben” (Los
mandatos del Derecho fueron elevados a mandatos de Dios) (Geist des Römischen
Rechts, v. I., cit., p. 265-266). Por eso que se dice que todo lo que no es divino, dentro
del Derecho, es romano: “On disait communémente tout ce qui n’ est pás divin, dans
le droit, est romain” (Lachance, Le concept..., p. 33).
111
Miguel Reale, Teoría tridimensional do direito..., cit., p. 3.
37
búsqueda de un fundamento filosófico de la norma, la que se propone,
naturalmente, perseguir112.
“Todo lo que el hombre hace en defensa de su persona debe ser considerado como
si hubiese sido hecho con Justicia”114, y como entre los hombres hay cierto
parentesco, no es lícito que un hombre ofenda otro hombre. Por eso que las normas
sociales deben buscar someter el libre arbitrio del hombre al control de la razón115.
Lo cierto es que el Derecho, considerado como ciencia que reconoce a dar a cada
uno lo que es suyo, debe procurar la división de los bienes de manera justa, y lo
justo esta relacionado con la solución concreta de los conflictos. Si esa solución
deriva sólo de los textos legislativos, no encuentra viabilidad para la aceptación.
Más allá de las fuentes legislativas, la observación del orden de la naturaleza de las
cosas (la orden de la conservación de los seres creados) y la observación de la
realidad social son fuentes objetivas y seguras para la división igualitaria y
proporcional de las cosas, entre las personas. Por eso, sería saludable quitar del
olvido la noción jurídica del Derecho natural, como concebida por el antiguo
Derecho natural clásico116.
• Ejercicio:
Analice el siguiente texto y compárelo con su entendimiento sobre “teoría de los
derechos humanos”:
112
V. sobre ese enfoque Recaséns Siches, Vida humana, sociedad y derecho..., cit., p.
25-28.
113
Digesto, I, I, I.
114
Florentinus, D I, I, 3: Nam iure hoc evenit, ut, quod quisque ob tutelam corporis sui
facerit, iure existimetur. Esa afirmación maravillosa y verdadera, no es completa, con
todo. A pesar del hombre puede actuar con las facultades de su naturaleza, encuentra,
de otra parte las pretensiones opuestas de sus semejantes rivales: les appétits
concurrents et les activités rivales de ses semblabes (Geny, Science et technique, cit.,
vol. I, n. 14, p. 45). Es la misma problemática que aparece en Cícero, en búsqueda de
la progresión natura-ratio-lex-ius: “Es preciso hacer con que el Derecho permanezca
en esa tendencia humanitaria y universalista e impedirlo de tumbar en un
individualismo interesado. Es preciso, por esta razón, ligarlo a un principio universal”
(Valente, A ética estóica em Cícero, cit., p. 303).
115
Geny, Science et technique en droit privé positif, cit., vol. I, n. 14, p. 45.
116
Michel Villey, Filosofia do direito, cit., p. 170.
38
• Lectura recomendada:
GHERSI, Carlos Alberto Derecho civil - Parte general, 2. ed. Buenos Aires,
Astrea, 1999, p. 38-60.
7117
Gil recuerda de un anatema* que lanzó Von Kirschmann, a mediados del siglo
XIX, contra el saber de los juristas, cuando afirmaba que bastaba una reforma
legislativa para que las bibliotecas se tornasen obsoletas. Por eso afirma que “la
ciencia jurídica propiamente dicha no queda instalada en la superficie de las
leyes. Además, la variación o la variabilidad de aquello a que se dirige el
conocimiento no es excluyente del análisis científico. La ciencia está en el
proceso cognoscitivo y no en el objeto conocido”. Prueba de esto, afirma, son las
categorías del ius civile, que hace más de 20 siglos subsisten en gran parte, y las
transformaciones que se elaboran en la medicina, ciencia que poco aprovecha
aquello que se comprendió hace más de siglo y medio. (Antonio Hernández Gil,
Conceptos jurídicos fundamentales. Obra completa, vol, I, cit., p. 31-32)
* Nota a la edición peruana::
Anatema.- Maldición
8118
Reinach, Los fundamentos apriorísticos del derecho civil, cit., p. 24.
39
porque las normas jurídicas (en su sentido más amplio) son independientes de la
vigencia que les dé el legislador119.
Gayo definió a la ley como “aquello que el pueblo manda y construye” (“Lex est
quod populs jubes atque constituir”120). En esa definición está presente la
exteriorización de un fuerte componente político que emana de la fuerza coactiva
de la ley y, también, hay evidente expresión del mandato regulador que el Derecho
presta a la Sociedad121.
Eso se hace, también, por medio de la observancia de las leyes que imponen
sanciones a los que incumplen lo ordenado (prescriptivas), y no de reglamentos
meramente descriptivos, que pertenecen al ámbito de la praxis, conforme ya había
sido identificado por los antiguos123.
9119
El entendimiento es de Schreier, citado por Reinach. Para él, las leyes
apriorísticas de la Ciencia Jurídica, también normas jurídicas o leyes jurídicas
esenciales -que no se confunden con el derecho positivo-, no son inventadas,
creadas o producidas. Ellas, como las leyes matemáticas, son descubiertas;
independientemente del derecho positivo (Reinach, Los fundamentos
apriorísticos del derecho civil, cit., p. 28.).
0120
Gayo, Institutiones, Commentarius, § 3, In Galisset, Corpus juris cvilis, cit., p.
51.
121
“La norma o regla jurídica es una dimensión fundamental del Derecho -es un
vínculo imprescindible de la realización de los valores jurídicos” (Carlos Alberto
da Mota Pinto, Teoría geral do direito civil, cit., p. 17). El número exorbitante de
leyes, con todo, contraria a los principios básicos del Estado, porque las leyes
inútiles enflaquecen a las leyes necesarias, como lo demuestra la máxima
“corruptissima republica plurimae leges” (Estado corrupto, múltiples leyes)
(Tácito, Anais. 3, 27, 3).
2122
“Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula Fiat” (El Derecho no
transcurre de la regla, pero es a partir del Derecho que la regla se hace)
(Digesto, 50, 17, 1).
3123
Zippelius, Einführung in das Recht, cit., p. 5. “... en el agente de la voluntad
es el principio de toda práctica, pues el mismo es el objeto de la acción y el de la
elección... si toda actividad intelectual es o práctica, o creadora, o
especulativa...” (Aristóteles, Metafísica, cit., p. 979, 1.025 b).
4124
La leges (leyes) eran las constituciones o leyes emanadas de los
emperadores romanos, desde Adriano hasta Justiniano, y que, reunidas,
formaban el Código, una de las colecciones que, juntamente con el Digesto, las
Instituciones y las Novelas, componían el llamado Corpus juris civilis, o Cuerpo de
Derecho Civil de Justiniano.
40
Mazeaud y Chabas definen la regla de Derecho como de conducta social, cuyo
respeto es asegurado por la autoridad pública. Dicen que ella se caracteriza por ser
obligatoria (contiene un mandato), general (alcanza a todos aquellos para los
cuales ella se dirige) y permanente (su aplicación dura desde su entrada en vigor
hasta su abrogación)125.
5125
Mazeud, Mazeud y Chabas, Leçons de droit civil... vol. I., t. I, p. 15
*
Nota a la edición peruana::
Artículo 44° de la Constitución de Brasil: “El poder Legislativo es
ejercido por el Congreso Nacional que se compone de la Cámara de los
Diputados y del Senado Federal.
Parárafo único.- Cada legislatura tendrá la duración de cuatro años.”
*
Nota a la edición peruana::
Artículo 66° de la Constitución de Brasil: “La Cámara en la cual haya
sido concluida la votación enviará el proyecto de ley al Presidente de la
República, el cual, si estuviese de acuerdo, lo publicará.
1§ Si el Presidente de la República considerase el proyecto en todo o
en parte inconstitucional o contrario al interés público lo vetará total
o parcialmente, en el lazo de quince días útiles contados desde la
fecha del recivimiento y comunicará, dentro del plazo de cuarenta y
ocho horas, al Presidente del Senado Federal los motivos del veto.
2§ El veto parcial afectará solamente al texto íntegro de algunos
artículo, parágrafos, incisos o parráfos.
3§ Transcurrido el plazo de quince días, el silencio del Presidente
importará la sanción.
4§ El veto será apreciado en sesión conjunta, dentro de treinta días a
contar desde su recibimiento, pudiendo ser rechazado solamente por
el voto de la mayoría absoluta de los Diputados y Senadores en
votación secreta.
5§ Si el veto no fuera mantenido será enviado el proyecto al
Presidente de la República para la promulgación.
6§ Agotado sin deliberación el plazo establecido en el 4§ el veto será
incluido en el orden del día de la sesión siguiente, aplazándose las
demás proposiciones, hasta su votación final, salvo las materias de
que trata el art. 62, parágrafo único.
7§ Si la ley no fuese promulgada en cuarenta y ocho horas por el
Presidente de la República, en los casos de los 3§ y 5§, el Presidente
del Senado la promulgará, y si éste no lo hiciese en igual plazo
corresponderá hacerlo al Vicepresidente del Senado”.
41
contrario sensu, el art, 66°, §§ 5.º y 7.º). La Promulgación es el orden formal del
Poder, para que la ley sea cumplida. La fecha de la ley es la de su promulgación126.
La ley dada, promulgada y vigente, sin embargo, no agota el trabajo del jurista.
Ella es, apenas uno de los elementos del proceso cognoscitivo de la Ciencia del
Derecho; pues las normas dadas, cada una en su tiempo, cada una con su
finalidad, cada una con su inclusión, no están sueltas en un universo jurídico donde
se desenvolverá la actividad del jurista. Hay entre esas normas, como diría San
Tiago Dantas, una unidad interior127 como si fuesen generadas por un mismo
principio, a cuyo descubrimiento y evidencia se dirige como primer trabajo del
jurista, siendo esa la primera función de la dogmática jurídica. El mismo autor
identifica todavía otros misterios de la dogmática jurídica, diciendo que la
construcción de los conceptos es de uno de sus grandes problemas, porque el
concepto es indispensable al raciocinio del jurista. Vayamos a los siguientes
términos conceptuales: daño, detención, tutela, propiedad. Hay que saber lo que
ellos significan, porque por detrás de cada concepto está el secreto del lenguaje, de
la comunicación, del entorno mismo de la ciencia que se pretende ejercitar. Luego,
6126
Paulo de Lacerda, Manual do Código Civil brasilero, cit., n. 19 y 22, p. 23 y 25.
*
Nota a la edición peruana
La Constitución Política del Perú establece lo siguiente al respecto:
Artículo 90°.- El Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de Cámara Única. El
número de congresistas es de ciento veinte. El Congreso se elige por un período de cinco años
mediante un proceso electoral organizado conforme a ley. Los candidatos a la presidencia no
pueden integrar las listas de candidatos a congresistas. Los candidatos a vicepresidentes pueden
ser simultáneamente candidatos a una representación a Congreso. Para ser elegido congresista
se requiere ser peruano de nacimiento, haber cumplido veinticinco años y gozar del derecho de
sufragio.
Artículo 108°.- La ley aprobada según lo previsto por la Constitución, se envía al Presidente de
la República para su promulgación dentro de un plazo de quince días. En caso de no
promulgación por el Presidente de la República, la promulga el Presidente del Congreso, o el de
la Comisión Permanente, según corresponda. Si el Presidente de la República tiene
observaciones que hacer sobre el todo o una parte de la ley aprobada en el Congreso, las
presenta a éste en el mencionado término de quince días. Reconsiderada la ley por el Congreso,
su Presidente la promulga, con el voto de más de la mitad del número legal de miembros del
Congreso.
Artículo 105- Ningún proyecto de ley puede ser sancionado sin haber
sido previamente aprobado por la respectiva Comisión dictaminadora,
salvo excepción señalada en el Reglamento del Congreso.
7127
San Tiago Dantas, Programa..., cit., vol. I, p. 27.
42
el Derecho no puede prescindir del lenguaje “para exprimir las categorías lógicas
con que él trabaja”128y construir el sistema jurídico.
Pero ¿qué es la dogmática jurídica?
8128
San Tiago Dantas, ibidem, p. 29 “Evidenciar los principios, conducir los
conceptos, fijar la terminología y construir el sistema de las normas jurídicas que
forman la reglamentación de la vida una cierta sociedad puede ser expuesto bajo
la forma de un sistema, esto es, un estudio de dogmática jurídica que quiere
decir que es siempre posible construir cualquiera de las instituciones y con las
normas un sistema coherente, lógico, en que los institutos se hallan
evidentemente clasificados, en que lo más general incluye lo más particular y en
que, por tanto, la inteligencia puede penetrar según un esquema lógico”.
9129
C. Ranzoli, In Lalande, Vocabulário...p. 273.
0130
Séneca, Cartas a Lucílio, (Epistulae morales ad Lucilium, 95, 10), p. 505 En
otro sentido filosófico es utilizado la palabra dogma. Kant, al buscar elementos
apriorísticos del entendimiento (o sea, generados sin el concurso de la
experiencia = no empíricos), enseña que “juicio es el conocimiento inmediato de
un objeto, por tanto la representación de una representación de ese objeto.
Entiende que se pueden reducir a juicios todas las acciones del entendimiento,
de tal modo que el entendimiento en general puede ser representado como una
facultad de juzgar. Porque según lo que se dijo, es una capacidad de pensar.
Ahora pensar es conocer por conceptos” (Kant, Critica da razão pura, p. 102-103
(Kritik der reinen Vernunft, p. 110, B 94, A 69)). En la secuencia de su enseñanza,
Kant dividió las funciones lógicas del entendimiento en los juicios, reduciéndolas
a cuatro rubricas, cada una con cuatro momentos: a) cantidad de los juicios:
universales, particulares y singulares; b) cualidad de los juicios: afirmativos,
negativos, infinitos; c) relación de los juicios: categóricos, hipotéticos,
disyuntivos; d) modalidad de los juicios: problemáticos, asertóricos
(afirmaciones)¸ apodícticos. Dice que la última función, que nombró de la
modalidad, nada tiene con el contenido del juicio, pero sí con el valor de la
cópula (aquí la palabra cópula esta empleada en el sentido de la predicación-
relación entre el sujeto y el predicado) en relación con el pensamiento. Afirma
que problemáticos son los juicios en que se atribuye “a la afirmación o a la
negación un valor apenas posible (arbitrario); asertóricos son los juicios en que
ese valor es considerado real (verdadero); apodícticos, aquellos en que se
considera ese valor necesario” (Kant, Crítica da razão pura, p. 103-107 (Kritik der
reinen Vernunft, p. 111-115-B 95 A 70 al B 101 A 76)). En otro pasaje, afirma que
en la matemática el método para alcanzar la certeza apodíctica se llama método
matemático, y en la filosofía ese mismo método se llama dogmático. Esto porque
“el conocimiento filosófico es el conocimiento racional por conceptos, y el
conocimiento matemático, por construcción de conceptos” (Kant, Crítica da
razão pura, p. 580 (Kritik der reinen Vernunft, p. 613, B 741-742, A 713-714)).
Después, refiriéndose a las proposiciones (antecedente y consecuente de un
juicio hipotético) apodícticas (proposiciones son las que se afirman
indisolublemente ligadas al entendimiento, porque ya consideradas por la razón
como algo que no puede ser de otra manera), afirma que las divide en dogmatas
y mathemata. “Una proposición directamente sintética por conceptos es un
43
Se considera como primera dogmática jurídica autónoma de la historia universal
el trabajo emprendido por los glosadores (juristas medievales), de exégesis y de
armonización de textos, y de construcción de reglas, a partir de las fuentes del
Derecho Romano y de las tradiciones de la antigüedad131. Bajo este método, la
verdad jurídica es perseguida como categoría lógica, o sea, como algo al respecto
de lo que se pueda decir algo verdadero o no, en la fase del sistema, o ajustado a
las finalidades del Derecho. Es diferente de lo que ocurre después, con la
comprensión del Derecho como deducido de los conceptos o principios superiores;
o de una idea general (ética jurídica autónoma); o de conceptos generales
(racionalismo del siglo XVIII); o de valores sociales (moderna jurisprudencia de los
intereses o de los valores, en que la finalidad del Derecho esta fuera de sí
mismo)132.
44
“Vivimos sobre una forma de gobierno que no se basa en las
instituciones de nuestros vecinos; al contrario, servimos de modelo a
algunos en lugar de imitar otros. Su nombre, como todo, depende no de
pocos, pero si de la mayoría, es la democracia. En ella, en cuanto no roce
con las leyes, todos son iguales para la solución de sus divergencias
privadas, cuando se trata de escoger (si es preciso distinguir en cualquier
sector), no es el hecho de pertenecer a una clase, pero el mérito que da el
acceso a los puestos más honrosos; inversamente, la pobreza no es razón
para alguien, siendo capaz de prestar servicios a la ciudad, sea impedido
de hacerlo por la oscuridad de su condición. Nos conducimos liberalmente
en nuestra vida pública, y no observamos con una curiosidad suspicaz la
vida privada de nuestros conciudadanos, pues no nos resentimos con
nuestro vecino si él actúa como le plazca, ni lo observamos con aires de
reprobación, que, aunque inocuos, ellos causarían disgusto. Al mismo
tiempo en que evitamos ofender a otros en nuestra convivencia privada, en
nuestra vida pública nos alejamos de la ilegalidad principalmente por causa
de un temor reverente, pues somos sometidos a la autoridad y a las leyes,
especialmente aquellas promulgadas para socorrer a los oprimidos y a las
que, aunque no escritas, traen a los transgresores una deshonra visible a
todos (Tucídides, Historia da Guerra del Peloponeso, 3.ed., Brasilia, UnB,
Livro II, n. 37.).
• Ejercicio:
Lo que dice la siguiente afirmación: “Il existe une génétique des lois”
(George Ripert. Les forces créatrices du droit, cit., p. 80, n. 28
Lecturas recomendadas:
DINIZ, María Helena: Norma jurídica, Teoría geral do direito civil, 16.
ed., Saraiva, 2000,1º vol., p. 23-39.
45
GARCIA TOMA, Víctor. Introducción al Derecho. Fondo Editorial
Universidad de Lima. 1984. Lima. pp. 45 al 55 y 187 al 203
Bajo ese enfoque, entiéndase que el trabajo del científico jurídico es del analista
de las situaciones para las cuales procura la regla adecuada y de elaborar la escala
de valores para la opción de criterios de la evaluación y formulación de esa regla.
Con eso, asume una manera de pensar, sugiere enfoques diversos para el
problema jurídico y vislumbra su pensamiento influyendo en las conclusiones y
posicionamientos que crean el Derecho. Sobre este aspecto el Derecho puede ser
visto como fruto de la conciencia jurígena del científico jurídico.
La Teoría General de Derecho elabora modelos teóricos que pueden servir para
el abordaje del fenómeno jurídico. A partir de esos modelos se pueden comprender
las realidades fáctico-jurídicas, delante de un mismo fenómeno del Derecho
positivo, bajo varios enfoques, consecuentes de uso y de criterio de evaluación y de
valores diferentes. Cuando se hace la elección de un modelo teórico se hace,
también, la opción, por lo menos temporal, por un criterio de valoración. Como el
Derecho puesto es fruto de una decisión, porque nace de la elección de una
determinada norma en detrimento de otras, ignoradas, surge entonces la posibilidad
de analizar el fenómeno jurídico sobre el prisma del modelo teórico - decisorio.
46
Tanto las normas como los principios jurídicos tienen la finalidad preceptual de
imprimir la dirección a los denominados modelos de decisión jurídica135. Unas y
otras, entretanto, serían insuficientes para ofrecer, a la doctrina general del
Derecho, bases para la implementación de la decisión jurídica concreta, siempre
fruto de modelos de decisión del cual participan numerosas normas y principios en
mutua articulación136; eso porque la norma es esencialmente analítica y el principio,
amplio y abstracto en lo demás137.
Es muy difícil que el jurista consiga superar las crisis del envejecimiento del
Derecho puesto138 sin que haga uso de un método de trabajo que supere el
anacronismo de la ley. “La Ciencia Jurídica como teoría de la decisión capta, así, el
problema de las decisiones de los conflictos sociales como una intervención
continua del Derecho en la convivencia humana, vista como un sistema de
conflictos intermitentes”139.
5135
Cordeiro, Teoría geral...cit., vol 1, p. 291.
6136
Cordeiro, ibidem, p. 293.
7137
Oliveira Ascensão, O direito -Introdução e teoría geral, cit., p. 8 et seq.
8138
En cuanto las estructuras de las leyes y de los códigos se mantuvieran
inalterados, el Derecho se distanció de la Filosofía del Derecho, que era
considerada como “simples adornos o complemento humanístico de la
Jurisprudencia, que debía ser positiva en sus origines, en sus métodos y en sus
fines” (Miguel Reale, Teoría tridimensional del derecho..., cit., p.4).
9139
Tercio Sampaio Feraz Junior, A ciencia do direito, p. 98.
47
aparece la cuestión relativa a la aplicación de normas determinadas para este fin.
La jurisprudencia en ese particular, gana un papel predominante. Sus funciones de
interpretación, vivificación y humanización de la ley reaparecen determinantes. A
pesar de que se dice, en el sentido de que la función interpretativa de la norma esta
más a cargo del doctrinario que del Juez, el trabajo interpretativo del magistrado,
principalmente en cuanto a la elección de cual interpretación adoptar, es de capital
importancia. Así también lo es el aspecto vivificador que la jurisprudencia presta a
la ley, tornándola dinámica y actuante, sin hablar del poder creador del Juez, que
emplea en el caso concreto soluciones adecuadas y concretas.
3
Recásens Fiches, Vida Humana, Sociedad y derecho .., Cit., p.25
48
en su propia apreciación de los intereses, hipótesis en que se asume el papel del
legislador4.
En ese contexto, o el juez halla la solución adecuada para un caso dentro del
conjunto de respuestas ofrecidas por el sistema, o vuelve atrás y reformula el
sistema. Lo que importa es que él asume el mecanismo de decisión siempre en
función de nuevas alternativas dentro del sistema; que él asuma el sistema que
ofrezca la mejor posibilidad de reformulación de la regla de adaptación social.
4
Karl Engish, Introdução ao pensamento jurídico, p. 370
49
En ese sentido Cordeiro se opone a la concepción de que el juscivilismo estaría
pautado por el tradicionalismo y el poco afecto a la transformaciones e
innovaciones5, insistiendo que es fundamental el diálogo con la jurisprudencia para
que se aflore la interpretación creativa del Derecho, lo que es perfectamente viable,
a pesar del inmovilismo de la fuentes. Es ese, también, el entendimiento de Capelo
de Sousa, para quien “la irremediable tensión entre el hecho y el derecho, entre el
pulsar de la vida real y las correspondientes respuestas o propuestas del sistema
jurídico, alcanza aquí vibraciones, ritmos y resonancias especiales”6.
• Ejercicio:
Analice estos textos:
2. “Es por tanto, la justicia que guía al juez en dirección a la ley, y no es la ley
la que guía al juez en dirección a la justicia. Esto significa que la ley no es
la medida de la justicia, sino que la justicia es la medida de la ley; y
porque la justicia de una cosa es la conformidad con una u otra cosa,
tiene que concluirse que para más allá de la ley existe cualquier cosa sin
la cual la ley no sería eficiente. Y esto es mas un decisivo desmentido del
positivismo jurídico; si se prescinde de aquello que está para más allá de
la ley, esa mima ley no podrá ser aplicada” (Francesco Carnelutti, Balanço
positivismo jurídico, Heresias do nosso tempo, Porto, Tavares Martins,
1960, p. 285).
Lectura recomendada:
TERCIO SAMPAIO FERAZ Junior. Introdução ao estudo do direito.
Técnica, decisão, dominação, cit., p. 81-82 y 87-92.
5
Cordeiro, ob. cit., p. 127 et sequ.: “El Derecho Civil no es un conjunto de normas
o, mucho menos, de fuentes. Se trata, en lo fundamental, de una Ciencia que
apunta soluciones concretas para los problemas, justificándolas, legitimándolas y
controlándolas. (...) es una disciplina que promueve soluciones nuevas para
problemas conocidos, que alcanza respuestas para temas desconocidos y que
construye, explica, legitima, y reproduce estructuras constitutivas diferentes -y,
la que se juzga, mejores- de las practicadas hace todavía pocos años”.
6
Capelo de Sousa. Direito de personalidade, Coimbra, 1995, p. 18.
50
PALMA BARREDAL, Dariberto. El Rol del Juez y la Función Jurisdiccional.
Editorial Normas Legales SAC. Lima. 2006. pp. 85 al 88.
YEPEZ SÁNCHEZ, Miguel. Ética Judicial. S/ED. Lima, 2000, pp. 29 al 47.
El rigor metodológico por eso, es una herramienta provisoria. “Antes que nada es
necesario saber discriminar los problemas que merecen y deben ser investigados.
Pero ese poder de discriminación no nos viene de la Ciencia. La Ciencia sólo nos
puede ofrecer métodos para explorar, organizar, explicar, y probar problemas
previamente escogidos. Ella no nos puede decir lo que es importante o no. La
elección es un acto anterior a la investigación, que tiene que ver con los valores del
investigador”7. Evidentemente tiene que ver con la conciencia ética del científico
que se propone a buscar el método que lo hará constatar las verdades que
pretende ver científicamente demostradas. Y eso es, también, uno de los elementos
del proceso cognoscitivo; uno de los elementos de labor intelectual del científico,
fruto de la percepción de los problemas que él pretende detectar y resolver; uno de
los aspectos de la libertad científica.8 Y, evidentemente, nunca está demás que se
repita, también no es a cualquier investigación que se le pueda dar la calidad de
científica. Científica es la investigación que tiene compromiso ético con la vida y con
los valores fundamentales de los hombres. O sea, repitiendo el pensador, científica
es la investigación que se preocupa en aliviar la miseria de la existencia humana.
7
Rubem Alves, Conversas com quem gosta de ensinar, cit., p. 97. El autor, en
ese pasaje, recuerda la advertencia de Brecht: “Yo sostengo que la única
finalidad de la ciencia está en aliviar la miseria de la existencia humana”.
8
“El derecho a la libertad científica consiste no en el derecho a profesar
cualquier verdad científica o a no profesar ninguna, pero si esencialmente en el
derecho de no sufrir dificultades en el proceso de la investigación científica”
(Bobbio, A era dos direitos, cit., p. 19).
51
Enseña Hernández Gil que se entiende que un conocimiento es rigurosamente
científico si él es neutro y descriptivo y no ideológico. En el tratamiento jurídico, en
que el descriptivismo también ocurre, con todo el análisis científico del Derecho
encuentra una encrucijada, o bien el científico del Derecho describe actos,
abandonando la influencia de ideólogos y políticos y a abordando la transformación
social y de las razones políticas de alteraciones normativas; o vincula el Derecho a
los condicionamientos ideológicos y compromete la cientificidad jurídica de su
conocimiento, haciéndose “esclavo de los confesionalismos ideológicos”9.
Por eso, es que el Derecho debe convivir con la idea de una labor descriptiva y
constitutiva; no basta la descripción de lo que ya existe, sino hay que salir en busca
de lo que puede ser mejor. Y ese conocimiento jurídico se limita a un simple
interpretar normas, aunque ese trabajo hermenéutico-dogmático pueda ablandar
las situaciones y exigencias no contempladas en la fase de formulación de la
norma, no alcanza los propósitos mayores y más profundas, pues el concurso de
ideologías y de la acción política pueden ser orientadores de la jusfilosofía10.
Esas afirmaciones, con todo, no explican lo que viene a ser fuentes del Derecho,
porque las fuentes del Derecho no son, necesariamente las fuentes normativas.
Se puede decir, por ejemplo, que los valores que inspiran los principios son
fuentes de la Ciencia del Derecho y pueden ser utilizados en métodos escogidos
por el científico para realizar la confirmación de una verdad que él pretende
demostrar. Y eso también, no está errado.
• Ejercicio:
Analice este texto:
9
Antonio Hernández Gil, Conceptos jurídicos fundamentales, Obras completas,
vol. I, cit., p. 39.
10
Antonio Hernández Gil, Conceptos jurídicos fundamentales, Obras completas,
vol. I, cit., p. 42.
11
Luigi Ferri. L’ autonomia privada, cit., p. 7
12
Karl Larenz, Allgemeiner teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, cit., I, § 1, p.
7.
13
Juan Pablo II, Dives in misericordia, VI, 12, cit., p. 55
52
1. “Por eso, al mismo tiempo que el derecho está acondicionado por el
poder, éste está limitado por el derecho. Si el sentido de la limitación es
meramente formal, la función del derecho es meramente normativa. Si,
por el contrario, hay una razón de ser intrínsicamente jurídica que impone
el límite y la norma, estamos en presencia de una función valorativa del
derecho y, más ampliamente, nos situamos dentro de una concepción
material del derecho.” (Antonio Hernández Gil, Conceptos jurídicos
fundamentales, Obras completas, vol I cit., p. 42.)
2. “Las estructuras sociales, por tanto, son constituidas por una combinatoria
de expectativas cognoscitivas y normativas, de modo que confiere
durabilidad a las relaciones sociales, dinámicamente en transformación.
Cuando, por ejemplo, dirigimos un automóvil, el tráfico puede ser visto
como un conjunto de interacciones y, pues, una red complexa de
expectativas. Algunas son cognoscitivas -en medida, ninguno corre
locamente por las calles, pues el riesgo de chocar otro carro se confronta
con el riesgo de causar un daño a sí mismo - otras son normativas - es
obligatorio dar preferencia a quien va a la derecha. Las primeras son
garantías por generalizaciones empíricas, las segundas por
prescripciones. Para conferir durabilidad, en caso de conflicto entre las
dos (las cognoscitivas y las normativas), debemos reconocer que, en
última instancia, el comportamiento se estabiliza preponderantemente por
las normativas (mismo que los conductores tiendan a correr locamente,
las normas continuarán a prohibir comportamientos negligentes)”. (Tercio
Sampaio Feraz Junior, Introudução ao estudo do direito ..., 3. ed., São
Paulo, Atlas, 2001, p. 103.).
Lectura recomendada:
REALE, Miguel. Teoría tridimensional do direito-Situação atual, cit.,
cap . 5, p. 79 - 89.
53
Segunda Parte
54
bajo el influjo de la influencia histórico-geográfico-cultural germánico, desabrochó
en el corazón de la Europa, fue el marco inicial de una nueva época que vino a
influenciar de la forma extraordinaria el pensamiento jurídico europeo, formándolo, y
el Derecho Privado, en especial. Situar la evolución del pensamiento jurídico en la
época histórica de su manifestación es nuestra primera preocupación metodológica.
Es por eso que conviene recordar que el Imperio Romano, que bajo el mando de
Trajano (115 d.C.) había alcanzado su extensión máxima conquistando a Dácia
(Romenia - 106 d. C.) y la Mesopotamia (115 d.C.), experimentó, en la secuencia
de ese apogeo, ataques godos y saqueos de tribus germánicas, volviendo a
restaurarse en 270, con la victoria de Aureliano sobre los germanos y la reconquista
de Gália. Reorganizando el Imperio bajo el mando de Diocleciano y Maximiliano, se
recupera Gran Bretaña y se impone nuevas fronteras con los persas, a favor de los
romanos. En 306, Constantino, hijo de Constancio (que sucediera a Diocleciano y
Maximiliano) derrota a Licinio cerca de Bizancio y conquista el Oriente. Entretanto,
los hunos, que tenían, en 308, fundado un estado independiente al norte de China y
derrotado los ostrogodos en la estepa* rusa (367), vencen a los visigodos, que
huyen para el territorio romano y derrotan al Emperador Oriental, Valeno (378). En
382, Teodosio restaura el orden en los Balcanes y reúne por última vez el Imperio
(394). Los hijos de Teodosio dividen el imperio entre sí: Honorio comanda parte
occidental; y Arcadio, la parte oriental.
Los vándalos, los visigodos, los ostrogodos, los francos, lo juto-anglosajones y los
lombardos, entre otros, todas tribus germánicas, imponen severas e incontenibles
derrotas a los romanos, además los hunos (que amenazaban el Occidente de caer
en manos de los mongoles). Con esas invasiones, el cuadro histórico-político-
geográfico del Occidente así se diseña en los siglos V al VII:
*
Nota a la edición peruana:
Estepa.- Erial llano y extenso.
15
Meleiro, A Mitología dos povos germanicos, p. 23.
16
Burns, História da civilização occidental- O drama da roça human, vol. I p. 265
17
Rops, História da Igreja de Cristo, vol. II. A Igreja dos tempos bárbaros, p. 63
55
atraviesan el Reino y devastan a Galia18 de ahí desplazándose para
España (409) y, después, para África (429), capturando Cartago (439),
saqueando Roma (455). Son subyugados por Belisario, general de
Justiniano, en 533.
c) Atila (rey de los hunos) obliga al Imperio Romano Oriental a ceder territorio
en el Danubio. El ejército romano-godo expulsa a los hunos de Galia
(451).
d) Clovis, rey de los francos (de la dinastía Merovingia -la primera de los
franceses), conquista el noroeste de Galia (486), se convierte al
Cristianismo (496), conquista el alto Reino (505) y derrota a los visigodos
(507). Los francos conquistan Borgoña (534), la Provincia, al este de
Suiza (537) y la Baviera (555). Se mantienen en el poder; sufren invasión
árabe en 720 y derrotan a los árabes en 732; aumentan su imperio en
grande extensiones, conquistando a Sajonia (771-772) y el reino
Lombardo (773-774). En la época de Carlo Magno (768-814), el Imperio
Carolingio (la carolingia es la segunda dinastía francesa) alcanzaba los
territorios de Sajonia hasta Roma, de Pamplona hasta Baviera; Carlos, el
Grande (Magno) fue coronado Emperador del oeste, por el Papa Juan III
(800). El tratado de Verdun (843) marca la desintegración del Imperio
Carolingio.
56
Papa Gregorio, el Grande, se convierte en gobernador de Roma). Ese
espacio territorial que queda bajo el dominio de la Iglesia Romana es
denominado el patrimonio Petri.
19
Meliero invoca las enseñanzas de Estrabao, Plínio, Procopio, César, Tácito y
Jordanis, que dan la noticia de la existencia de tres grandes grupos germanos, a
partir de cuyos datos él los clasifica en: I) occidentales, divididos en tres grupos,
a saber: a) los del Mar del Norte: entre otros, los anglos, los sajones, los jutones,
los teutones; b) los del Reino: entre otros, los bructeres, chamaves, chaturiens y
salios, que a partir del siglo II, son denominados francos; e c) los del interior de
las tierras (corazón de la Europa), dentro de otros, batavos y lo suabios (dentro
de ellos los suevos, bávaros y alamanos); II) orientales: entre otros, los godos,
(visigodos y ostrogodos); los lombardos (o longobardos) y los vándalos; III)
septentrionales (los que habitaban la Escandinavia), dentro de ellos los suecos,
dani y suizos (A mitologia dos pueblos germânicos, p. 21 y 53-54). En el cuadro
resumido, preparado por esa autora, no están los burgindios, pero en otros
pasajes ella los coloca dentro de los germanos orientales (A mitologia dos
pueblos germânicos, p. 22).
20
Wieacker, História do direito privado moderno, p. 16.
57
este, con los persas; al nordeste con los lombardos; al norte con los franceses; al
oeste con los visigodos.
Las cuatro partes del Corpus iuris civilis (Código, Digesto, Institutas y Novelas)
tenían el siguiente contenido, observada su cronología:
58
destinaban a ser usadas como manual en la aulas de Derecho.
22
El relato contenido en este parágrafo se basó en los trabajos de H. Hübner,
Corpus iuris civilis, artículo Lexikon der alten Welt, Zurcí-Stuttgart, Artemis,
1965, p. 670-671; y de Paul Jörs, Wolfgang Kunkel y Leopold Wenger, Römisches
Privatrechts, 3. ed. Berlín-Göttingen-Heidelberg, Springer, 1978 (reimpresión de
la edición de 1949) §§ 25 al 29, p. 44-50.
59
y Constantinopla, donde ya habían estudios jurídicos en nivel superior, se
enseñaban por el método de trivium, en el primer año, las Instituciones de Gayo23.
23
Gayo fue una persona enigmática de la Historia del Derecho Romano. Moacyr
Lobo da Costa, que emprendió un precioso estudio de su bibliografía, concuerda
con los que niegan que bajo la identificación del pronombre masculino de Gayo
pudiese esconderse un personaje femenino. Concuerda, también que el
descubrimiento, en 1816, en Verona, por el historiador Niebuhr, de un
palimpsesto (un pergamino raspado en el cuál se escribe otro texto después que
el primero había sido removido) de donde había sido removido el texto de las
Institutas de Gayo es indicador de “que el libro de Justiniano no fue apenas
modelado por el de Gayo, pero en gran parte, copiado de él. Según Glasson, el
descubrimiento de las Institutas de Gayo disminuyó singularmente el mérito de
los comisarios de Justiniano, que fueron, en realidad, compiladores y no autores”
(Moacyr Lobo da Costa, Gaio - Estudo biobibliográfico, cit., p. 16-17).
60
constituciones emanadas por Justiniano, durante los treinta años en que
continuó en el gobierno, las cuales modificaron varios puntos de Derecho,
especialmente lo de familia y lo hereditario. El nombre Novelas, vienen de
Novellae Constitutiones (Nuevas Constituciones).” (Este es el texto integral de
la primera nota de Spencer Vampré, en el poemario de las Institutas do
Imperador Justiniano, por el traducidos y comparadas con el Derecho Civil
Brasilero, que consta de biografía final, en este libro).
61
sinónimo de corpus, consortium, collegium, communio, societas. Después el
vocablo pasó a significar que allí eran enseñadas todas las disciplinas (universae
facultates),28 a partir de cuya connotación se conserva el contenido de la palabra,
aún hoy, entre nosotros.
Las universidades de París y Bolonia son contemporáneas y con ellas, las más
antiguas son Salerno, Montpellier, Orleáns y Oxford. Dicen que la fuerza de la
Iglesia estaba en el Sacerdotio (Pontificado), Imperio y Studio (Universidade). Se
puede decir que el estudio las leyes inmortalizó Boloña, donde los estudios de
Derecho Civil Romano eran conducidos por Irnério, muerto en 1138, a quien se dio
el apodo de Lucerna Iuris, que estudiaba el Corpus iuris civilis, glosando los textos.
Los estudios del Derecho canónico estaban a cargo de Graciano, muerto en 1159,
que compuso una colección de cánones, conocida por Decretum Gratiani. Los
estudios duraban ocho años y la licenciatura no era un grado académico, pero si
simples títulos con que se designaban a un scholar que cursaba una facultad. En
Derecho, el primer grado era de doctor iuris o doctor Legem, que precedía la
concesión de licencia por el Papa29 .
28
Villoslada, Historia de la Iglesia Católica, vol. II, p. 767
29
Villoslada, ibidem, vol. II, p. 771.
30
Wieacker, Historia do direito privado moderno, p. 53, 56 y 58.
62
GARCÍA TOMA, Víctor. Introducción a las Ciencias Jurídicas. Jurista
Editores. Lima. 2007, pp. 63 al 65.
YEPEZ SÁNCHEZ, Miguel. Ética Judicial. S/ED. Lima, 2000, pp. 29 al 47.
Sabemos, por la historia del Derecho –y el relato hecho arriba no nos deja
margen de dudas- que el jusprivatismo es la expresión cultural histórica, moldada
a partir de sucesivas ocasiones de perfeccionamiento de la estructura tradicional
del Derecho Romano, por el fenómeno de la recepción jurídico-cultural del
Derecho antiguo, en constante y progresiva evolución científica en el decorrer del
tiempo. Lo mismo ya no se puede decir del Derecho publico, elaborado a partir
del racionalismo jurídico y con espontáneas e instantáneas manifestaciones,
diferentes de la larga sedimentación técnica del Derecho privado, que acabó por
producir las codificaciones civilísticas que no se hicieron comunes en el Derecho
público.
63
Las situaciones jurídicas privadas se regulan por la igualdad y por la
libertad,24 mientras que las situaciones jurídicas públicas tienen como base
principios diferentes, de los cuales los de autoridad y de la competencia son los
más relevantes. En virtud de eso, el sujeto de derecho, en el ámbito de
situaciones particulares, puede actuar libremente en el contexto de todas las
situaciones jurídicas que no le sean prohibidas (atipicidad de los negocios
jurídicos privados). Diferentemente se da con el sujeto que realiza actos y
negocios que se insertan en el contexto del trato de las cosas públicas, a quien se
permite apenas la realización de aquello para cuyo ejercicio esté previamente
autorizado (principio de legalidad o de la tipicidad de los negocios del derecho
Público: la administración pública solo puede actuar secundum legem).
24
Es la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones de los
particulares entre sí, con base en su igualdad juíridica y su autodeterminación
(autonomía privada) (Karl Larenz, Allgemeiner teil des Deutschen, Rechts. Cit.
P. 1)
25
En la concepción de Pawlowski, el Derecho privado es espacio de libertad de
las personas (Allgemeiner Teil des BGB, cit. P. 7)
64
Es cierto que se ha buscado distinguir el Derecho público del Derecho
privado a partir de diferentes criterios:
Quien opta por el primer criterio de distinción parte del presupuesto de que
el sistema del Derecho público busca la protección de intereses públicos, mientras
que al sistema de Derecho privado correspondería la protección de intereses
privados. En la secuencia, el segundo criterio busca distinguir el Derecho público
del privado a partir de la naturaleza del sujeto de Derecho, lo que implica dividir
las normas jurídicas a partir de los sujetos a los cuales son dirigidas. Si son
dirigidas al Estado, son normas de Derecho público; sin son dirigidas a los
particulares, son normas de Derecho privado. En un tercer momento, se
considera al Derecho público a la situación jurídica experimentada por el sujeto
que actúa con poderes de autoridad (ius imperii), y el Derecho la situación de
quien actúa sin la invocación de esos poderes.
Por esa razón, para que se evite que las distinciones se den a partir de los
elementos de cada parte que no son los más amplios, o que se den a partir de
apenas uno de los aspectos de cada objeto de distinción, conviene que se tenga
como criterio científico fundamental de ese conocimiento la finalidad de esa
elaborada distinción, finalidad esa que no es, ni puede ser, la de crear dualismos,
que lleven a la falsa impresión de que los valores contradictorios inspiran la
Ciencia Jurídica. Finalidad que se sitúa, única y exclusivamente, en el resguardo
del espacio necesario para que el hombre pueda, en sociedad, vivir a plenitud sus
secretos, su intimidad y su humanidad, sin la ingerencia, muchas veces opresora
o desvirtuada, de la estructura del Estado o del Poder.
Bajo este criterio, estas nuevas áreas de investigación como las del
llamado Derecho del consumidor, del niño y del adolescente y del medio ambiente
-que encierran microsistemas jurídicos que aglutinan varias disciplinas jurídicas-
pueden ser analizadas como sometidas a los principios del Derecho privado, o
como sometidas a los de Derecho Público. Todo dependerá de cuál es la
finalidad inmediata del análisis del hecho en cuestión. Si estuviéramos delante
del ejercicio de la actividad del Estado como viabilizadora de la estructura pública
capaz de poner en práctica y viabilizar el cumplimiento de las reglas que
26
Nery, Protecao ciil da vida humana, cit., p. 442. Ver sobre el tema las
consideraciones de Martín Bullinger, Derecho público e Derecho privado, cit. P.
165 et seq.
65
redundan en la protección del hombre -lo que acontece frecuentemente-
estaremos delante de un fenómeno jurídico llamado Derecho público. Si, por otro
lado, el punto de análisis es la gerencia de aspectos que viabilizan el ejercicio de
hecho y de derecho, de la humanidad de la persona, es posible que haya
necesidad de enfrentarse al problema a partir de principios de Derecho privado.
• Ejercicios:
• Lectura recomendada:
AMARAL, Francisco. Direito civil - Introdução, cit., p. 66-71.
27
Ese entendimiento se extrae de Solari, que comprende que el fundamento
del Derecho no se encuentra en la actividad utilitaria del hombre particular, o
en la voluntad ética del Estado, pero sí en la sociedad, entendida en su
universalidad como forma necesaria del espíritu práctico y teórico, como
espacio donde el hombre afirma su verdadera humanidad (Gioele Solari,
Filosofía del derecho privado, vol. 1, it., p. VI).
66
GARCIA TOMA, Víctor. Introducción al Derecho. Fondo Editorial
Universidad de Lima. 1984. Lima. pp. 118 al 12
67
2.3 ¿Cuál es lugar del Derecho Privado?
2.3.1 Vocación natural del hombre
Cuando se piensa en el hombre y en su libertad, en la preservación de su vida y de
su seguridad; cuando se indaga de que forma el Derecho puede garantizar la
seguridad de las relaciones humanas, en sentido de preservar la vida, la libertad, la
honra y la dignidad del hombre; cuando se pregunta dónde el hombre encuentra
lugar para ejercer el derecho a sus secretos y a su intimidad; cuando se busca
preservar al individuo y a su individualidad, se busca el reducto tiempo-espacio en
que ocurren los hechos que puedan merecer calificación de jurídicos y se buscan
los mecanismos que, en ese contexto, puedan ser útiles para la garantía de
realización de esos aspectos vitales para la humanidad.
5° Vida
A causa de ello, la casa del pueblo bíblico era lugar de la manifestación divina y de
refugio de la intimidad del hombre. Por eso que el profeta dice “él lleva al oprimido
para la casa”, porque ese es el lugar de la caridad; es el lugar del prójimo; es el
lugar de las relaciones igualitarias; es el lugar de protección de la vida; es el lugar en
que el Dios absoluto sustenta la vida igualitaria.
37
En verdad el texto integral del mandamiento bíblico, que llegó hasta nosotros bajo el
realce del deseo de la mujer del prójimo, es más amplio e incluye todo cuanto se
concibe como elemento necesario al mantenimiento de la vida y de la libertad del clan:
“No codiciarás a la mujer de tú prójimo. No codiciarás su casa, ni su campo, ni su
esclavo, ni su esclava, ni su buey, ni su burro, ni nada de lo que le pertenece” (Dt.
5.21).
38
La idea de un Dios supremo, diferente de los otros, fuerte, justo, celoso, vengador y
envidioso, está presente en la experiencia histórica de los hebreos, pueblo con
identidad religiosa. El pueblo conoce -dentro de tantos- a su Dios y quiere identificarse
con su Dios: no adora falsos dioses; ni cree en Dios cuya imagen falsificó (ver
Santabárbara. Luiz Gonzáles-Carvajal , Cremos em um só Deus, Noticiadse Deus Pai!.
p. 29-51).
La característica propia que hizo del pueblo de Israel un fenómeno fue su religión,
religión que el pueblo cargaba en el nombre, como testimonió de Dios; la intimidad
es la alianza del pueblo a partir de la divinidad: Isr - ser recto; El - Dios. La creencia
en Yahvé representó un importante papel, desde el alborecer de la formación del
pueblo: venidos del exilio, los israelitas de Moisés trajeron consigo a Yahvé, cuya
patria de origen no fue la civilizada Palestina39. Fue la religión que singularizó40 el
pueblo de Israel e hizo de él un pueblo con experiencia religiosa, distinta de otras
organizaciones similares del mundo antiguo. Israel es posesión propia de Dios entre
los pueblos (Ex. 19. 3-6)41. En esa tradición, hay un nuevo culto, que ya no es el
culto de sacrificio, pero sí un culto de memoria de la liberación, memoria de las
tribus del desierto: se celebra el ciclo de la vida y el pacto de igualdad.
39
Küng, El judaísmo, cit., p. 72. Yahvé no es el rey, ni el soberano: es la divinidad que
se relaciona como el hombre y con el mundo. “Sin Yahvé e Israel (tierra y pueblo),
tampoco es posible entender los comienzos de la sociedad israelita. A diferencia de lo
que sucede en otras religiones semitas occidentales donde la estructura general es ‘un
Dios, un rey, un país’, aquí tenemos ‘un Dios, un pueblo, una tierra’” (idem, ibidem., p.
73)
40
Bright, História de Israel, p. 184.
41
Bright, ibidem, p. 191.
42
Cazelles, História de política de Israel, p. 184.
43
Cazelles, cit., p. 79.
44
Küng, El judaísmo, p. 21 y 24.
45
Porto et al., Diccionario..., vol. II, p. 2.552 y 2.553.
46
Bright, História de Israel, p. 72.
47
Cazelles, cit., p. 73.
48
Küng, El judaísmo, p. 75.
Aunque para el análisis que pretendemos aquí elaborar no sea fundamental al
concepto bajo estudio la idea que transcurre de la concepción de un pueblo con
identidad religiosa, que se percibe vivamente en la relación del israelita con su casa,
se verifica que, bajo el punto de vista sociológico, ese concepto jurídico de casa no
es diferente de la concepción griega del mismo término. Tanto el concepto de casa
hebraica como el de la casa griega contenían en su esencia la idea de “casa-familia”
y evidenciaba “una sociedad estructurada por la genealogía”49 .
49
Benveniste. O vocabulario das instituições indo-européias p. 291. El autor diserta
sobre el cambio del sentido que el término casa asume en varias lenguas. Observa que
esa transformación acompañó la evolución social de la familia, que, al fraccionarse,
abandona el sentido de la sociedad estructurada por la genealogía para corresponder a
una sociedad subdividida según la geografía. Por esa razón, en muchas lenguas, el
término griego dómos derivó para casa-construcción, alejándose de la idea del término
latino dómus, que permaneció conteniendo la idea sociomoral de familia. Para el autor,
el dómos griego corresponde al aedificare latino, y el término griego que corresponde
al domus latino es oîkos.
50
“El oîkos ateniense de los siglos V y IV tendría parecido perfectamente normal a los
ojos del público original de Homero. La riqueza del oîkos y su permanencia en la
propiedad familiar eran mantenidas, a lo largo de varias generaciones, por una
estructura de parentesco fechada y complicada (para nosotros), y el statutos de un
ateniense como ateniense dependía, como vimos, del parentesco y de los lazos
familiares. Todo eso es perfectamente ilustrado por las preguntas a que tenía que
responder un ciudadano que iría ejercer una función pública: Cuando están verificando
las calificaciones, preguntan primero”¿Quién es tu papá, cuál es tu demos? ¿Quién es
el padre de tu padre, quién es tu madre y el padre de ella y el demos de él?. Después
de eso preguntan si él tiene un Apolo Patroos y Zeus Herkeios y donde quedan los
santuarios y se tiene túmulos familiares y donde quedan, y aún se trata bien a sus
padres... (Aristóteles, Constituição de Atenas, 55.3)” (Jones, O mundo de Atenas...p.
160) La referencial temporal del autor es a los siglos V y IV a. C.
51
Jones, O mundo de Atenas, p. 160.
Por eso es razonable decir que la relación con la casa, en nuestras tradiciones
antiguas, tanto judaicas cuanto griegas, guardan todo el substrato de aquello que se
entiende, actualmente, como lugar del Derecho privado. Y esa comprensión -a
pesar de no parecer- es, cada día más actual.
En ese contexto más amplio están comprendidos todos los elementos que
componen la noción social y moral de la familia, que privilegia el derecho a la vida y
engloba temas relativos a los sujetos (el hombre), a los actos (voluntad realizada) y
a los objetos (bienes) de las situaciones que interesan al fenómeno jurídico
originario que antecede en el tiempo y en el espacio a todos los otros. Interesan, por
así decir:
• Ejercicio:
Sabiendo que el término economía proviene del griego к que contenía
, el
significado de dirección, gobierno, administración, ordenación de la casa, analicé
este texto:
• Lecturas recomendadas:
TERCIO SAMPAIO FERAZ Junior, Introdução ao estudo do direito - Técnica
decisão, dominição, 3. ed., Atlas, p. 21-29 y 130-142.
El gran romanista alemán, sin embargo, considera que apenas la primera división
es admisible, conforme los términos de los escritos de Gayo, división esa que
comprende al ius gentium como el Derecho natural, oriundo de la naturalis ratio, y
por eso también llamado de ius naturale. Para él la división tripartita de Ulpiano debe
ser vista como mera Curiosität, siendo más correcta la división de Gayo53.
Hernández Gil afirma que el ius civile es una expresión ambigua, sin un significado
preciso, que muchas veces completa, en el texto, el sentido de:
Además de esa confusión terminológica, otra cuestión se coloca para análisis: ¿el
ius civile es una parte del Derecho privado, o comprende también al Derecho
público, siendo sinónimo del Derecho romano y, por eso, comprendía todas las
ramas del Derecho (privado y público)? . Contribuye a esa duda el hecho de la
compilación de Justiniano, que comprendía varias ramas del Derecho, haber sido
nombrada de Corpus iuris civilis.
La causa de la duda puede ser explicada, mas, de cualquier modo, no autoriza que
se considere el término ius civile comprende todas las ramas del Derecho. Primero
porque no hay texto donde expresamente se incluya el ius publicum dentro del
Derecho civil y, segundo porque la denominación Corpus iuris civilis no es romana,
habiendo sido adoptada solamente después, en la Edad Media, en la época de los
glosadores55, para distinguir el ius civile del ius canonicum.56
En épocas posteriores, cuando del adviento del Código Alemán (1896), se entendía
en Alemania por Derecho Común57 el Derecho romano tardío que fue recepcionado
como Derecho imperial (Kaiserrecht) o Derecho general (allgemeines Recht) en el
transcurso de los siglos XV y XVI58.
• Lecturas recomendadas:
CHAVES, ANTONIO. Tratado de direito civil, t. I, cit., p. 150-217.
Se puede afirmar que la sistemática del Derecho privado62 tiene origen en las
aspiraciones aristotélicas, porque la filosofía del derecho demuestra que las instituciones
romanas del Derecho siguen la clasificación de Cícerón, que define el fin del Derecho
proponiendo la elaboración de un lenguaje a partir de los principales términos de
definición de la filosofía griega. Para eso toma en cuenta tres elementos: las personas
que forman la cultura occidental" (Julián Marías, filósofo español, citado en A
Europa occidental entre las superpotencias, editorial de O Estado de S. Paulo,
22.08.1981). La concepción de esos tres factores como pilares de la cultura
occidental no escapa a escritores diversos, de áreas y de épocas diferentes:
Savigny afirmó que el Cristianismo modificó a la humanidad y se encuentra en el
fondo de nuestras ideas (Savigny, Sistema…,§ XV, p. 75). También, como afirma
Wieacker, la Sagrada Escritura era la expresión máxima de esa situación
fundamental y, en el ámbito jurídico, el Corpus iuris gozaba de la fuerza de una
revelación en el plano del derecho. Y complementa: "una expresión característica de
la inserción del Corpus iuris en la tradición cultural está constituida por la
frecuente glorificación del Emperador Justiniano en Dante (Paradiso, VI, 1 et
seq.)" (Wieacker, História do direito privado moderno, p.43). "El derecho civil es
la expresión más perfecta del genio romano" (Laurent, Histoire de droit des gens et
des relations internationales, t. III, Rome, cit., p. 289). En cuanto a la aguda y feliz
observación de Julian Marías, se puede ponderar, con todo, por lo que ya
analizamos en otro capítulo, que mejor sería referirse al Derecho privado (uno de
los pilares de esa triple cultura) como generado del sistema romano-germánico y
no apenas del sistema romano. Eso porque los germanos que invadieron Europa
conservaron por un tiempo su Derecho, que provenía de la concepción de que
la manifestación jurídica no transcurre de un mando arbitrario, pero sí de una
tradición de vida inatacable (Wieacker, História do direito privado moderno, p. 27).
61
Michel Villey, Filosofa de direito..., cit., p. 77. "No estamos más en el tiempo de
Salomón. Desde que los romanos tuvieran la idea de crear una ciencia del Derecho
[jus redigire in artem - reducir el Derecho a la ciencia], se hace justicia sirviéndose
de un aparato técnico de reglas de un proceso" (idem, ibidem, p.167). Sobre la
construcción de la Ciencia del Derecho por los Romanos, v. Declareuil, Roma y la
organización del derecho, cit., p. 3-19. La idea de reducir el Derecho a la ciencia
es construida por Cicerón, a partir de un modelo aristotélico. Kant y muchos otros
estudiosos fueron implacables con ese personaje fundamental del Derecho
romano, al punto que el primero había dicho (en su Introducción a la lógica, cit., p.
1.582), que Cicerón, en materia de Filosofía, nunca pasó de discípulo de los griegos y
de otro haber afirmado (Boyancé, Les méthodes de 1' Histoire littéraire, apud Valente,
A ética estóica em Cicerón, cit., p. 472) que lo que había de más ciceroniano en
Cicerón eran sus contra-sentidos. Especialista en Cicerón, el padre Milton Valente
en su defensa escribe que Cicerón sabía escribir bien, y "saber escribir bien
prueba que aprendió a pensar. Saber traducir bien prueba la capacidad de
repensar por sí mismo lo que se leyó, porque una traducción es una transposición
del genio bien diferente de otra lengua, y traducir una obra exige que se conozca
la propia técnica" (Valente, A ética estóica em Cicero, p. 474).
62
"La noción de Derecho privado, generada del sistema romano que le dio influjos
positivos de la legislación más completa en sus partes, la más sistemática en su
(cives), las cosas (res) y las acciones (causae)63.. Y es a partir de esos elementos que se
estructura la idea del sistema del Derecho Privado, personas, bienes y actos.
Es cierto que la ordenación del sistema del Derecho civil en nuestro país sigue el
llamado sistema de Savigny (consagrado en el Código Civil Alemán, BGB-1900), también
conocido como sistematización germánica, que "establece una parte general que engloba
los temas relativos a los elementos comunes a las otras cuatro partes, y estas, a su vez,
corresponden al derecho aplicable a cuatro especies o modalidades diversas de
relaciones jurídicas".64 Así, proviene de ese sistema la división de nuestro Código Civil en
una parte general con tres elementos (personas, bienes y relaciones) y una parte especial
con cuatro libros (familia, sucesiones, obligaciones-cóntratos y cosas). Esa división, si bien
en la parte general parte de los elementos aristotélicos de los que hablaba, personas
conjunto y la más perfecta en sus instituciones, legó a la cultura occidental,
conjuntamente con la primacía de la razón, proveniente de la cultura griega, y junto
con la concepción personal de Dios, de origen judaico-cristiano, los tres principios
que forman la cultura occidental" (Julián Marías, filósofo español, citado en A
Europa occidental entre las superpotencias, editorial de O Estado de S. Paulo,
22.08.1981). La concepción de esos tres factores como pilares de la cultura
occidental no escapa a escritores diversos, de áreas y de épocas diferentes:
Savigny afirmó que el Cristianismo modificó a la humanidad y se encuentra en el
fondo de nuestras ideas (Savigny, Sistema…,§ XV, p. 75). También, como afirma
Wieacker, la Sagrada Escritura era la expresión máxima de esa situación
fundamental y, en el ámbito jurídico, el Corpus iuris gozaba de la fuerza de una
revelación en el plano del derecho. Y complementa: "una expresión característica de
la inserción del Corpus iuris en la tradición cultural está constituida por la
frecuente glorificación del Emperador Justiniano en Dante (Paradiso, VI, 1 et
seq.)" (Wieacker, História do direito privado moderno, p.43). "El derecho civil es
la expresión más perfecta del genio romano" (Laurent, Histoire de droit des gens et
des relations internationales, t. III, Rome, cit., p. 289). En cuanto a la aguda y feliz
observación de Julian Marías, se puede ponderar, con todo, por lo que ya
analizamos en otro capítulo, que mejor sería referirse al Derecho privado (uno de
los pilares de esa triple cultura) como generado del sistema romano-germánico y
no apenas del sistema romano. Eso porque los germanos que invadieron Europa
conservaron por un tiempo su Derecho, que provenía de la concepción de que
la manifestación jurídica no transcurre de un mando arbitrario, pero sí de una
tradición de vida inatacable (Wieacker, História do direito privado moderno, p. 27).
63
Michel Villey, Filosofa de direito..., cit., p. 77. "No estamos más en el tiempo de
Salomón. Desde que los romanos tuvieran la idea de crear una ciencia del Derecho
[jus redigire in artem - reducir el Derecho a la ciencia], se hace justicia sirviéndose
de un aparato técnico de reglas de un proceso" (idem, ibidem, p.167). Sobre la
construcción de la Ciencia del Derecho por los Romanos, v. Declareuil, Roma y la
organización del derecho, cit., p. 3-19. La idea de reducir el Derecho a la ciencia
es construida por Cicerón, a partir de un modelo aristotélico. Kant y muchos otros
estudiosos fueron implacables con ese personaje fundamental del Derecho
romano, al punto que el primero había dicho (en su Introducción a la lógica, cit., p.
1.582), que Cicerón, en materia de Filosofía, nunca pasó de discípulo de los griegos y
de otro haber afirmado (Boyancé, Les méthodes de 1' Histoire littéraire, apud Valente,
A ética estóica em Cicerón, cit., p. 472) que lo que había de más ciceroniano en
Cicerón eran sus contra-sentidos. Especialista en Cicerón, el padre Milton Valente
en su defensa escribe que Cicerón sabía escribir bien, y "saber escribir bien
prueba que aprendió a pensar. Saber traducir bien prueba la capacidad de
repensar por sí mismo lo que se leyó, porque una traducción es una transposición
del genio bien diferente de otra lengua, y traducir una obra exige que se conozca
Nociones preliminares de derecho civil
Otros sistema también conocido, adoptado por el Código Civil Frances (Code
Napoleón), es el denominado Plano de Gayo, o romano francés que divide al sistema
jurídico privado, desde luego, en tres partes, a partir de la idea aristotélica-ciceroniana de los
tres elementos del lenguaje jurídico de la persona (cives), cosas (rei), y acciones
(causae):
a) persona y la famila;
b) el derecho relativo a los bienes y las cosas;
c) sucesiones por muerte, obligaciones y contratos.
En Brasil la Ley 3.701 del 1º de junio de 1916, el Código Civil brasilero, es el
monumento legislativo que regula los derechos y obligaciones de orden privado
concernientes a las personas, a los bienes y a sus relaciones. En el curso jurídico, luego
del primer año académico, los alumnos conocen el Derecho civil bajo la nomenclatura de
la Teoría general del derecho privado, que se puede decir que trata de la disciplina
científicamente empeñada en conducir al alumno a una transición entre la Introducción al
Estudio del Derecho y las materias que se relacionan con el Derecho civil propiamente
dicho, asi entendidas las que componen la disciplina del Derecho de familia, de las
obligaciones, de los derechos reales y de las sucesiones, estudiadas seguidamente en
otros años del curso.
Cuando analizó el Código Civil Portugués de 1966, Cordeiro dijo que es una obra que
"nació científicamente bastante anticuada"67. ¿Qué no decía de nuestro Código Civil de
1916, que fruto del pensamiento científico de mediados del siglo XIX, tiene que convivir
con el cúmulo de alteraciones fácticas y jurídicas de los albores del siglo XXI?.
Brasil experimenta en la actualidad la novedad de un nuevo Código Civil, Ley 10.406 del
10.01.2002, más moderno y -se pretende- capaz de ordenar a la sociedad actual con más
eficacia. Pero el Derecho civil moderno no se funda en una sola ley codificada68, pero
admite hoy coexistir con otros sistemas (denominados microsistemas), dentro de los cuales
se identifica, ya vigentes entre nosotros:
a) el microsistema jurídico del Derecho de la familia;
b) el microsistema jurídico del Derecho de la infancia;
c) el microsistema jurídico de Defensa del consumidor;
d) el microsistema jurídico del Derecho de autor y de patentes;
e) el microsistema jurídico del Derecho de alimentación;
f) el microsistema jurídico del Derecho ambiental;
g) el microsistema jurídico del Derecho de obligaciones teniendo por objeto títulos y
valores mobiliarios, y otros que las necesidades y las especificaciones de la era
moderna entienden debe hacer surgir (corno debe ocurrir en breve con el llamado
Bioderecho) para atender a los anhelos de la sociedad que clama por soluciones
puntuales de problemas que no encuentran tratativa adecuada en vetustos sistemas
codificados.
El Código Civil Brasilero que regirá en breve entre nosotros, reúne en su cuerpo
normativo los reglamentos generales del Derecho comercial, pretendiendo reunificar las
materias relacionadas con el derecho de las obligaciones. Y, como se sabe, el surgimiento
del Derecho Comercial a partir de las nociones propias de los negocios de una
determinada clase profesional (los comerciantes) fue el primer fenómeno que quebró la
unidad del Derecho Privado.69
Esa realidad aprehendida por el renombrado Prof. San Tiago Dantas, hoy encontraría,
por cierto, un panorama aún más convulsionado en virtud de la multiplicidad de nuevos
*
Nota a la edición peruana
En el Codigo Civil vigente los artículos vigentes son 1º al 232º.
66
Como anota Antonio Menezes Cordeiro, Teoria geral do direilo civil, 2 ed., vol. 1, p. 7,
ese fenómeno también es detectado en Portugal.
67
Cordeiro, Teoría geral do direito civil, 2 ed., vol. 1, p. 115.
68
Lorenzetti, Fundamentos do direito privado, cit., p. 45
69
"En vez de haber un solo Derecho privado, que era llamado indiferentemente
Derecho privado o Derecho civil, pasó a dividirse en dos ramas, el Derecho
comercial, que se aplicaba a las actividades de comercio, y en otro Derecho, que se
aplicaba de una manera general todas las veces que el Derecho comercial no se
aplicase" (San Tiago Dantas, Programas..., vol. I, p. 23).
factores que exigirán y autorizarán el surgimiento necesario de nuevos pequeños
sistemas para la organización y disciplina de temas que pasaran a tener importancia tal
en la sociedad que exigirán providencias normativas específicas. Más vale, de cualquier
modo, su observación de que el Código Civil se aplica, de una manera general, todas las
veces que el Derecho específico no se aplica, o, corno conviene en ese sentido observar,
cuando la situación jurídica bajo análisis carece de aplicación del sistema y de los
reglamentos generales del Derecho, para cuyo menester el sistema de Derecho Privado
continua siendo insuperable.
• Lecturas recomendadas:
SILVIO DE SALVO VENOSA, Direito civil – Parte geral, cit., p. 89 a 109.
70
Larenz, Metodología da ciencia do direito, 3 ed., cit., p. 674.
identificación de criterios preliminares de conducta; los patrones valorativos son la medida
social de aplicación de aquellos criterios71.
71
Giorgio Oppo, Sui principi generali del diritto privado, cit., p. 475.
72
Giorgio Oppo, ibidem, p. 476-477.
*
Nota a la edición peruana
Sitio o taller donde curten y trabajan las pieles.
a) inviolabilidad de los derechos humanos (protección de la libertad y dignidad
del hombre);
b) principio de la solidaridad (política, social, económica y familiar);
c) principio de igualdad73.
Puede haber oposición entre dos principios del Derecho y, ocurriendo esa hipótesis,
debe prevalecer el principio inspirado por el valor de mayor relevancia. Por eso se dice,
con acierto, bajo el primado del derecho a la vida, en el orden de preponderancia de
ellos75.
• Lecturas recomendadas:
BRAZ TEIXERA, Antonio. Sentido e valor do direito - Introdução à filosofia
jurídica, 2. ed., Imprensa Nacional, Casa da Moeda (INCM), 2000, p. 155-
178;
Es tan importante ese principio que la propia Constitución Federal lo coloca como un
de los fundamentos de la República (art. I.°, III)*.
76
Juan Pablo II, Encíclica Evangelium vitae, cit., p. 22.
77
Antonio Hernandez Gil, Conceptos jurídicos fundamentales, Obras completas, vol, I,
cit., p. 44.
*
Este artículo de la Constitución Política de Brasil, es concordante con lo preceptuado
en el artículo 1° de la Constitución Política del Perú (1993), en cuanto señala que “La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado”.
de salvación para la complementación de interpretaciones posibles de normas puestas.
Ello es la razón de ser del Derecho. Ello se bastaría sólo para estructurar el sistema
jurídico. Una ciencia que no se presta para proveer la sociedad de todo cuanto es
necesario para permitir el desenvolvimiento integral del hombre, que no se presta para
colocar el sistema a favor de la dignidad humana, que no se presta para servir al hombre,
permitiéndole alcanzar sus anhelos más secretos, no se puede llamar Ciencia del
Derecho.
Se dice, con mucha propiedad, que la vida y la libertad son las expresiones más
extraordinarios de esa dignidad humana, porque es en la esencia del ser que se
encuentran los elementos identificadores de ella. Luego, la vida humana es la que tiene
dignidad; la libertad del hombre es la que tiene dignidad; y todo eso debe necesariamente
reflejar el anhelo científico que justifica la toma de decisión anterior a la elaboración
misma de la norma. Cuando el espíritu del legislador, o el espíritu del intérprete, o de
quien decide, se olvida de ese principio, desaparecen todos los elementos que autorizan
decir haber realizado un verdadero análisis científico del Derecho.
• Lecturas recomendadas:
Juan Pablo II. Encíclica Evangelium vitae, Cap. I, 7-24, cit., p. 17-49.
LORENZETTI. Ricardo Luis Fundamentos do direito privado, cit., p. 144-
146.
78
Giorgio Oppo, Sui principi generali del diritto privato, cit. p. 483 y 484.
79
Jean-Marc Trigeaud La personne humaine, sujet de droit, cit., p. 18.
80
Dabin, Théorie genérale du droit, cit., n. 35, p. 42.
81
Andreas Von Thur, Derecho Civil...,vol. I, cit., p. 84.
• Lecturas recomendadas para la edición peruana:
GARCIA TOMA, Víctor. Los derechos fundamentales en el Perú. 1ra ed.,
Lima: Jurista Editores E.I.R.L., 2008, pp. 69 – 85;
82
Luigi Ferri, L’autonomia privada, cit., p. 54-55.
negocios jurídicos bilaterales, o sea, contratos) que son extraordinarios mecanismos
de realización del Derecho en la medida en que el negocio jurídico es un modo de
manifestación de normas jurídicas (aún que particulares). La autonomía de la
voluntad desafía, por eso, el verso y el reverso de una misma medalla: es a un solo
tiempo la confirmación de la evidencia de un espacio jurídico libre de la ingerencia
del Estado, destinado a la normatividad particular; de otro lado, en sentido contrario,
es la constatación de la existencia de reserva de un espacio de incidencia apenas
de normas correspondientes, exclusivo del ejercicio del poder, vetado a la libertad
negocial.
Por medio del negocio jurídico los sujetos de Derecho transforman la realidad
jurídica de la forma como les parezca, realizando en el mundo fenoménico los
efectos jurídicos queridos por la voluntad privada. Los meros actos jurídicos, o actos
jurídicos en sentido estricto, sirven para actuar las reglas de conductas ya
dispuestas. Los negocios jurídicos, diferentemente, frutos de la autonomía privada,
crean una nueva norma. En el primer caso (de realización de actos jurídicos), el
sujeto exterioriza voluntad de acto; en el segundo caso (de realización de negocios
jurídicos), el sujeto exterioriza voluntad por el contenido del negocio83. Se puede
decir que la voluntad, en el negocio jurídico, es creadora y criatura, porque al mismo
tiempo en que ella es inicio causal del negocio, destacada del sujeto se transforma
en algo con existencia y eficacia autónomas.
Por otro lado, por la inadecuada concepción que difluye de la solidificación del
pensamiento expuesto en el número 2 supra, a la judicatura han llegado casos en
que se verifica la ocurrencia de hechos que combinan, en igual proporción, de un
lado, absoluto desacato de las reglas puestas y vigentes en nuestro sistemas
jurídicos, y, de otro, incumplimiento contractual de quien pide el reconocimiento de la
ilegalidad invocada.
86
Por eso que el gran civilista Jorge Mosset Iturraspe escribió con tanta propiedad: “La
declaración acerca de la justicia de lo libremente acordado -lo consentido es justo,
decía Fouilleé- en un marco de plena libertad económica, entre personas de desigual
Analice el célebre adagio de Plautos (Asinaria, II, 88) - “el homo homini lupus” (el
hombre es el lobo del hombre), observando los considerados de Ihering: “la libertad
ilimitada en las relaciones y en las transacciones sociales, es una prima concedida a
la extorsión; una patente de corso otorgada a los piratas con derecho de presa sobre
todos aquellos que caen en sus manos. ¡Ay de las víctimas! ¡Que los lobos reclamen
la libertad, se comprende, pero que los carneros les hagan coro... sólo demuestra
una cosa: que son carneros!” (apaud Jorge Mosset Iturraspe , Contratos, Buenos
Aires, Ediar, 1992, p. 279 y 280).
• Lecturas recomendadas:
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Negocio Jurídico: existencia, validade
e eficacia, cit., p. 15-22.
LEON BARANDIARAN, José. Acto Jurídico. Gaceta Jurídica. Lima. 1997. pp.
5, 6, 10 al 12, 39 al 44.
LORENZI, Ricardo Luis. Diez años del Código Civil Peruano, Balances y
perspectivas – Congreso Internacional Tomo II, Universidad de Lima WG
Editores. Lima 1995. p. 171.
poder de negociación, resulta cada día más discutible. Los económicamente fuertes
-llámense personas físicas, sociedades, carteles, consorcios, truts, holding- dictarán su
ley a los económicamente débiles, en el ejercicio de verdaderos monopolios de hecho o
de derecho, y éstos sólo podrán aceptarla o rechazarla, corriendo el riesgo, en esta
última hipótesis, de no lograr satisfacer sus necesidades más elementales. Y en tales
tratativas se ven asomar una serie de impulsos e instintos agresivos que Plauto
sintetizó en su célebre apotegma: homo hominis lupsus (el hombre es un lobo para el
hombre). (...) La conducta de los contratantes trasciende los límites de lo privado para
incidir muy hondo en lo social. No resulta exagerado afirmar que, al igual que la
propiedad, el contrato está en función social, debiendo los celebrantes atender al
objeto fin individual y también social. Se habla por ello, de un civismo contractual”
(Contratos cit., p. 279 y 280).
TORRES VÁSQUEZ, Anibal. Acto Jurídico. San Marcos. Lima. 1998. pp. 91
al 96 y 119 al 128.
Quien viola el derecho ajeno debe indemnizar. El deudor que no cumple con sus
obligaciones se debe sujetar a que sean incautados sus bienes prendarios, y la no
secuestrabilidad de ciertos bienes se relacionan con el principio de la intangibilidad
de los bienes esenciales a la vida o estructuralmente ligados a las personas,
precepto que se denomina patrimonio mínimo89. Aquí un aspecto de la tutela de la
personalidad, en la medida en que no se permite que algunos bienes, de uso
personal, puedan ser aprehendidos. Según el sistema jurídico de Derecho Privado,
87
Karl Engisch, Einführung in das juristische Denken, 8 ed., cit., p. 120-121. En
traducción portuguesa, Introdução ao pensamento jurídico, 7 ed.,cit., p. 229.
88
Franz Wieacker, Zur Rechtstheoretischen Präzisierung des §242 BGB, cit., p. 20 et.
seq. En el mismo sentido: Ruy Rosado de Aguiar Junior, A boa-fé na relação de
consumo, Revista de Direito do Consumidor, n. 14, abr. jun. 1995, p. 25; Judith Martins-
Costa, A boa-fé no direito privado, cit., n. 5.2.2, p. 427-428.
89
Giorgio Oppo, Sui principi generali del diritto privado, cit., p. 491.
la deuda se paga con bienes del patrimonio material del sujeto y a esto se llama
“imputación civil de los daños”. La pena corporal y de la privación de la libertad,
salvo rarísimas excepciones, sólo existe en el Derecho Penal. Al lado de los
denominados derechos fundamentales, la responsabilidad patrimonial constituye un
gran avance de reconocimiento de aspectos de la naturaleza del hombre y de su
tutela jurídica.
• Lecturas recomendadas:
Luz Edson Fachin, Estatuto jurídico do patrimonio mínimo, cot., p. 33-96.
Dentro de los hechos que interesan al Derecho, unos dependen de la voluntad del sujeto
y otros no. La caída de un árbol sobre un carro, por ejemplo, a causa de un temporal, en
principio, es un hecho que no se produce por la voluntad humana, pero interesa al
Derecho, por que esa caída puede crear, modificar o extinguir derechos del sujeto. Por
ejemplo: el dueño del carro, que en razón de la caída del árbol pierde su poder de
propiedad sobre el carro, que se destruye por completo; el dueño del carro pasa a tener
derecho a recibir indemnización por el daño sufrido, porque tenía hecho el contrato de
seguro del carro; la empresa aseguradora con quien el sujeto realizó el negocio jurídico
de seguro pasa a tener la obligación de pagar el valor asegurado. Se dice, por eso, que la
caída del árbol sobre un carro es un hecho jurídico, o sea, interesa para el Derecho. Ese
hecho se inserta en la fenomenología jurídica y, por eso, despierta el interés de la Ciencia
del Derecho. Ese hecho es llamado también hecho jurídico o hecho juríjeno, o sea, hecho
que puede despertar la aplicación del sistema jurídico y suscitar el conocimiento del
científico del Derecho.
Todo hecho de interés para el Derecho puede ser denominado hecho jurídico (en sentido
amplio). Dentro de los hechos jurídicos, hay los que son independientes de la voluntad del
sujeto (como el caso de nuestro ejemplo, la caída de un árbol sobre un carro en virtud del
temporal) que suelen ser denominados hechos jurídicos en sentido estricto y otros que
dependen de su voluntad, como es el caso de los actos jurídicos. La doctrina suele
nombrar a los actos jurídicos en dos sentidos:
a) Los actos jurídicos en sentido lato, que engloban los actos jurídicos en sentido
estricto y los negocios jurídicos;
b) Los actos jurídicos en sentido estricto, que evidencian la distinción entre los
actos y los negocios, a partir de la finalidad de la voluntad que:
Entre tanto, cuando la doctrina trata de las acciones del sujeto en sociedad, suele
elaborar la estructura del raciocinio jurídico en torno de la realidad de que el Derecho es
una ciencia relacional de sujetos con otros sujetos, a partir de cuyas relaciones jurídicas el
Derecho se realiza. Supone que todo acto o acción, sea inmediatamente relacional con
otro sujeto, lo que, en verdad, no necesariamente ocurre en un primer momento. Por eso
que se dice con acierto que la pieza fundamental del Derecho realizado es la situación
jurídica y no la relación jurídica.
Esa distinción es importante porque las situaciones jurídicas, muchas veces denominadas
relaciones jurídicas, son las situaciones activas y pasivas vividas por el sujeto en el
contexto de sus contingencias jurídicas. Son conocidas por las terminologías poder,
deber, facultad, cargas, obligaciones y derechos. Esas dos últimas diferencias de las
demás, son verdaderas situaciones relacionales, que pueden así ser denominadas de
relaciones jurídicas.
En el Derecho privado, las situaciones activas y pasivas del sujeto, en puridad, son
relacionales y, por eso, el término relación jurídica tiende a ser empleado con más
frecuencia y acierto. Por relación jurídica, en especial, y por situación jurídica, en general,
se puede entender la realización de la concreta subsunción85 del hecho a la norma para
que el Derecho sea realizado.
85
Subsunción s.f. acción o efecto de subsumir –Etim. Lat. Subsumptionis, de subsumire
subsumir. Subsumir: admitir algo como dependiente de; interpretar algo como
aplicación de (cf. Diccionario Howaiss, cit., p.2.629, artículos subsumir y subsuncio). El
origen de la utilización del término, en sentido jurídico, se encuentra en Savigny
(System des heutigen römischen Rechts, vol I, § 5.º, p.10).
2.7.2. Los institutos jurídicos
Pero, esa transposición de hecho a la regla, bien como su incidencia para las situaciones
jurídicas no se da con facilidad. Para permitir que el Derecho sea aplicado, o sea, para
permitir que la regla del Derecho sea transportada a las situaciones jurídicas de su
incidencia, Savigny imagina una solución que denominó de los institutos de derecho
(Rechtsinstituts)86. El civilista alemán se ocupa de ese tema cuando trata de la naturaleza
de las fuentes del Derecho, enseñando que, en su esencia, toda relación jurídica se
encuentra ligada a un instituto del Derecho, esto es, con un tipo estructural con el cual
mantiene una secuencial relación de dependencia y subordinación. Los institutos reunirán
de forma sistemática, lógica y concatenada y como producto de la tradición cultural
civilista, normas y principios privados comunes, atinentes a determinadas relaciones de la
vida y se revelarían como instrumentos juscientíficos al servicio de la dogmática jurídica
para la solución de problemas.
El instituto no es modelo de decisión87 del cual la decisión jurídica concreta fuese fruto,
pero sí un instrumento cultural de la Ciencia Jurídica civil, aprendido por el científico a
través de la razón88. El instituto es una propuesta de solución científica y didáctica para el
Derecho a ser aplicado.
La diferencia que se puede identificar entre la concepción tradicional de los institutos del
Derecho, de Savigny, y la forma actual del enfrentamiento de los temas relacionados con
la importancia de tipos jurídicos-estructurales, de la moderna Ciencia Jurídica, se
relaciona con el concepto mismo del Derecho, con el modelo del sistema jurídico que se
pretende adoptar y, principalmente, con la forma de opción de aplicación del Derecho: si
se pretende sólo aplicar la norma al caso concreto, para darse solución a un problema del
Derecho, o se pretende proveer al Derecho de una serie de estructuras-llave que se
preocupen por la esencia propia del hombre89.
a) Los derechos reales y los hereditarios, que consideró como marcados por la
característica de ser oponibles contra todas las personas;
b) Las relaciones de familia y de obligaciones, que consideró oponible sólo
contra individuos específicos90.
86
Savigny, System des heutigen römischen Rechts, vol I, 1.º Livro, cit., Cap 2º, § 5.º,
p.9.
87
Cordeiro, Teoría geral do direito civil, 2 ed., vol 1, p.295.
88
En la actualidad, el tema merecido a la atención de los pensadores a partir de la
distinción de Hegel entre concepto abstracto y concepto concreto, cada vez más
utilizada por la Ciencia Jurídica. Para comprender esa materia leer Karl Larenz,
Metodología da ciencia do direito, cit., p. 651-673.
89
Savigny, System des heutigen römischen Rechts, vol I, 2.º Livro, 1.º cit., Cap. § 58,
p.386.
90
Savigny, System des heutigen römischen Rechts, vol I, 2.º Livro, 1.º cit., Cap. § 58,
p.386.
A partir de esa división, elaboró, efectivamente, la división del Derecho Civil, como
nosotros acabamos por recibir: fajos de relaciones jurídicas que clasificó como Derechos
reales, de obligaciones, de Derecho de familia y de Derechos de sucesiones.
Esa forma de estructurar la Ciencia del Derecho permite que el sistema tenga una especie
de kit91 para dar soluciones ciertas a cada problema específico, que necesitaría de
muchas etapas de elaboración lógico-jurídica para alcanzar la misma finalidad. En un
mismo tramo la Ciencia utiliza un único instrumento, compuesto de varios elementos que
cumple con mayor facilidad el propósito para cuya utilidad fue estructurado. Véase el
ejemplo siguiente: un sujeto de Derecho es una persona que sufre de incapacidades
mentales; es incapaz para el ejercicio de derechos, por tanto, recibe una herencia y
precisa administrarla. ¿Cómo resolver este impase, si el titular de derecho no puede
ejercer los actos propios de administración de sus bienes, en virtud de la deficiencia
mental que tiene?. El Derecho entonces, merced del principio de igualdad, que preconiza
que todos son iguales ante la ley; merced del principio de la dignidad de la persona
humana, que manda que todos tengan condiciones de vivenciar las potencialidades
propias de su naturaleza; merced del principio de la autonomía de la voluntad, que
confiere a la voluntad del sujeto el poder creador de normas particulares; merced de la
necesidad de permitir al sujeto incapaz el suministro de su incapacidad, construye una
estructura jurídica típica capaz de solucionar, en un único lance toda esa problemática.
Para que la estructura de la seguridad jurídica funcione, para el caso de nuestro ejemplo,
el instituto de la curatela suministra al sistema la solución específica, utilizable
inmediatamente al caso concreto. La curatela por eso es un instituto del Derecho, de los
más eficientes y utilizados.
*
Nota a la edición peruana:
Escopo.- Objeto o blanco a que alguien mira y atiende.
91
Me permito hacer uso del término de origen inglesa, porque el Diccionario Houaiss lo
adopta y me pareció la forma más fácil de explicar el uso del instituto como
mecanismo que se presta a una utilidad. El Diccionario Houaiss da el siguiente sentido
para el término: “juego de elementos que atienden juntos a un mismo propósito o
utilidad” (Diccionario Houaiss, cit., p. 1, 702).
de relaciones jurídicas, en especial de derechos subjetivos y relaciones
contractuales obligacionales” (Karl Larenz, Metodología da ciencia do
direito, ed., cit, p. 666).
• Lecturas recomendadas:
TERCIO SAMPAIO FERAZ JUNIOR, Introducâo ao estudio do direito: técnica,
desisâo, dominacâo, cit., p. 311-314
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del Derecho. Grijley. Lima 1999, pp.
48 al 77.
RAMIREZ CRUZ Eugenio. Fuentes del Derecho Civil Peruano, Teoría General
del Derecho Civil. Rhodas. Lima. 2003, p. 46.
VEGA MERE, Yuri. Derecho Privado. Tomo I. Grijley. Lima. 1996 pp. 64 al 69.
VIDAL RAMIREZ, Fernando. El Acto Jurídico. Gaceta Jurídica. Lima. 1999, pp.
31 al 54.
Identificar el significado del término persona y definirle el concepto es tarea vital para
la Ciencia del Derecho, porque el sistema jurídico convive con la concepción de que
los derechos son de la persona90 y es de la aprehensión de esa idea (persona) que
nos lleva al de otro vocablo, sujeto, que es elemento fundamental en la estructura de
la comprensión de la Teoría General del Derecho Privado y, por consiguiente, de
una serie de otros importantes términos conceptuales del sistema jurídico (v.g.
derechos subjetivos, derechos fundamentales, derechos innatos, derechos del
hombre, derechos de la persona, derechos personalísimos, derechos de la
personalidad, capacidad, personalidad, etc.) Que todo hombre libre es, por eso,
sujeto de derechos y obligaciones, es postulado del Derecho Natural91, fundamental
e imprescindible para la comprensión del Derecho.
90
Larenz considera haber tenido la transposición del concepto ético de persona para el
derecho civil al analizar la persona como sujeto de deberes jurídicos; como destinatario
de deberes jurídicos.
91
Paul Jörs, Wolfgang Kunkel e Leopold Wenger, Römisches Privatrechts, cit., § 36, p.
62.
filosofía y en la teología y guarda en sí, en su sentido cultural, construido a través
del tiempo, la lógica profunda de la historia del Occidente92.
Etimológicamente, la palabra tiene origen dudoso93. Hay quien entiende que puede
provenir de prosopon, del que deriva para nosotros la idea de rostro, figura,
apariencia, máscara. En ese sentido Aristóteles usa el término94, “como si se
retornase al origen teatral del término persona”95. Esa idea también acompaña el
sentido de la palabra persona96, que sería el equivalente latino del griego prosopon
(προσοπον)97, como algo que se liga a la idea de teatro (de máscara, de actuación
del personaje), de representación; y, en el caso que nos interesa, como veremos
seguidamente, de la representación de la sustancia individual (racional y corporal)
de que el hombre es compuesto. En ese sentido aun hoy se confirma entre nosotros,
heredado de la lengua griega, en la medida en que el término prosopoéia significa
“figura que da acción, movimiento o voz a las cosas inanimadas” 98.
Otras etimologías también son buscadas para justificar el origen de la palabra, como
anota Hubmann. El término poder pudo haber provenido de otros vocablos griegos,
92
Milano, Persona in teología, cit., p. 15.
93
Hubmann, Das Persönlichkeisrecht, cit., p. 22.
94
Aristóteles, Metafísica, VI 1026 a.
95
Belloso, artículo Pessoas divinas, Diccionario Teológico - O deus cristão, cit., p. 699.
96
“Persona, ae, s. ap. f. (de personare) (?) 1.° Máscara; 2° Figura, personaje, estatura;
3° Personaje (de teatro), papel (representado por un actor); 4° Fig. Personaje, papel,
cargo, empleo, función, dignidad; 5° Persona, individuo, persona (término gramatical).
§ 1.° Persona trágica. PHAED. Máscara de tragedia. Personae hiatus. Juv. Bocca de una
máscara. Persona adjicitur capiti. PLIN. Es cubierta la cabeza con una máscara. Heridis
fletus sub persona risus est. SYR. Las lágrimas de un heredero son riza disfrazada. §2.°
Personas extremis imbricibus imponere. PLIN. Colocar figuras en el borde de los
tejados. Columnas et personas. Columnas y figuras. § 3.° Persona parasiti. TER. Sub.
Persona militis. GELL. Bajo el personaje de un soldado. Muta persona SCHOL. CIC. TER.
Personaje mudo. § 4.° Ille finis Appio alienae personae ferenda fuit. LIV. Appio cesó de
representar un papel extraño, tiró la máscara, se mostró tal cual era. Tantam
personam sustinire. CIC. Representar papel tan difícil. Petitoris persom capere. CIC.
Desempeñar el papel solicitado (en juicio) Personam sceleris ferre. QUINT. Se de por un
malvado. § 5° Ut mea persona aliquid videretur habere populare. CIC. De suerte que mi
persona parecía tener alguna cosa de popular. At in ejus personam multa feita. CIC.
Mas él hace contra si mismo muchas cosas. Hujus Staleni persona. CIC. La persona de
este Staleno. In personam, non in rem, sententiam dicere. SEM. Dar parecer a la cerca
de la persona y no de la cosa. In multoram personam exorabilis. SUET. Compasivo para
con muchas personas (muchos proscritos). Inter liberas tantum personas. PAPIN.
Solamente entre personas libres. Acceptio personarum. HIER. Preferencia de las
personas. Aptas dignitatibus personas eligire. CASS. Escoger personas dignas para el
cargo. Devotio personae meae. FORT. Dedicación a mi persona. Tertia persona. QUINT.
La tercera persona (dos verbos). Carentia personais. PRISC. Que no teme a las
personas. Impersonales” (arículo persona, Novísimo Diccionario Latino-Portuguez,
Saraiva, cit., p. 881). El Diccionario Houaiss registra como proveniente del latín
persona, ae, máscara de teatro, p. ext. papel atribuido a esa máscara, carácter,
personaje (Diccionario Houaiss da Limgua Portuguesa, artículo Persona, Río de Janeiro,
Objetiva, 2001, p. 2.201).
97
E.-R. Schwinge, artículo Persona. Lexikon der alten Welt, Zurcí-Stuttgart, Artemis,
1965, p. 2.267.
98
Ramiz Galvão, Vocabilário..., cit., p. 505.
περι σομα (peri soma), significando el círculo en vuelta del cuerpo; o de persum
(rostro); o de per se una (por medio de si mismo); o de personare (resonar)99.
El concepto de persona fue creado a lo largo de los siglos, pero el valor y la dignidad
de la persona, como hoy lo concebimos, no eran conocidos por el hombre antiguo100.
El hombre antiguo no tiene la dimensión de futuro, ni “conoce la dignidad irrepetible
de la persona, sujeto histórico único y singular”101.
Ni, al menos, en el Derecho antiguo, inicialmente, la palabra invoca la idea del sujeto
de Derecho, o sea, de aquel a quien el Derecho confiere la capacidad jurídica, o
capacidad de derecho, o capacidad de goce (en oposición con la capacidad de
ejercicio, que viene a ser otra cosa). A veces la palabra es usada en sentido
equivalente al de hombre102.
Nuestra lengua portuguesa registra la palabra persona, por primera vez, en el siglo
XIII103.
Lo curioso del análisis de ese término es identificar por qué la idea de persona (lo
que representa el papel) generó la de sujeto (alguien dotado de una dignidad, el
propio autor del texto a ser representado, el maestro de los actos, el que detenta el
dominium sui actus104) y prestó, también, para las lenguas indo-europeas, en la
secuencia de la evolución cultural de su sentido semántico, el contenido substancial
de otros conceptos que no se refieren, propiamente, al personaje que realiza actos,
ni al autor, maestro de los actos, pero están íntimamente ligados a la naturaleza
misma del hombre, aquello que le permite la comprensión de su Ser, que justifica el
vivir, el mover y el existir de la criatura humana.
Tal vez, el sentido escondido en el término persona¸ que pudo haber generado esa
evolución conceptual, pueda ser mejor analizado a partir de la distinción sistemática
existente entre los dos términos de la lengua germánica, que llegan para nosotros
con la traducción y el sentido del cuerpo: Leib y Körper. La palabra Leib guarda
secretos en su origen. Leib proviene del alemán antiguo, de la misma raíz del viejo
alto alemán (siglos VIII al XI), lib; del medio alto alemán (siglos XII al XV), lip; del
holandés, lijf; del inglés life; del sueco liv105.
La raíz lib-libán es la misma que generó el verbo bleiben, aquello que esta colocado,
fijado, que se mantiene; que permanece; es la misma raíz que generó la primera
99
Hubmann, Persönlichkeitsrechts cit., p. 22, n. 40.
100
A. Guggenberger, artículo Person. Handbuch theologischer Grundbegriffe, cit., p. 295
101
Bruno Forte, Para uma teología da hostória. Teologia da história - Ensaio sobre a
revelação, início e a consumação, Paulus,1995, p. 13.
102
Arangio-Ruiz, Institución di diritto romano. Cap. II § 1. p. 43-44. El autor recuerda que
la palabra es usada por Gayo (ius quod personas pertinet (18); summa divisio de iure
personarum (19), mas después es por él mismo dejada de lado, porque los términos
adoptados para significar al individuo son caput y status. Más tarde es que es
recuperada, por escritores no juristas, para darle un colorido y una dignidad espiritual.
103
Según los datos extraídos de los índices del Vocabulario Portugués Medieval,
Fundação Casa de Rui Barbosa, Diccionario Houaiss da Lingua Portuguesa, artículo
Persona, Objetiva, 2001, p. 2.201.
104
Jean-Marc Trigeaud, La personne humaine, sujet de droit, cit., p. 15.
105
Drosdowski, artículo Leib, Duden - Erymologie, cit. p. 412.
parte del término Leibeigner (siervo, vasallo), expresión del alto-medio alemán (siglo
XV), que significaba persona cuya “vida” pertenecía a otro, al propietario de la tierra;
es la misma palabra que generó a idea de leibhaft (propio); o leiblich (corporal,
carnal, personal). Y aunque, el vocablo que se encuentra agregado a la idea del
espacio corporal que genera la vida (¿para perpetuar la especie?), o por la forma
natural de la potencialidad inherente a la humanidad del ser; o por medio de la
intervención trascendente; o incluso, como fruto expresivo de la fuerza de la
abnegación y de la disposición de hacer permanecer el vinculo que torna alguien
especial en el contexto de relaciones fundamentales106. El término todavía es usado,
rarísimamente, en la lengua moderna con sentido de acción (verbo lieben), en la
expresión wie jemand leibt und lebt, para significar la forma como alguien existe y se
expresa en el mundo; la forma peculiar de alguien de vivir su individualidad; la
manera propia de algún ser107.
Es esa individualidad del Ser que nos interesa, natural del hombre, que no se
confunde con la exteriorización del personaje; es algo que se manifiesta en un
estado corporal propio, individual de lo humano; de su humanidad total. Es el cuerpo
humano como suma espiritual (suma pneumátikon - σ ο µ α π ν ε υ µ κ ο ν )
como copartícipe de la naturaleza trascendental del Creador; como individualidad
permanente; como actualidad de alguien que es: el hombre no tiene un Lieb, él es
un cuerpo en su integridad psicosomática, en su dramática y trascendental caminata
hacia la eternidad. Entre los términos Körper y Leib, existe la misma diferencia
semántica que se podría encontrar entre rostro y faz; o entre movimiento y gesto108.
El término, que nos remite a la idea de un cuerpo viviente, todo él especial y único
(Leib), distinto de otros cuerpos que no tiene la posibilidad de generar y hacer
perdurar la vida (Körper), también nos puede servir para identificar la verdad de que
la persona (el sujeto) no se confunde con la “persona”, “individuo”, hombre
(naturaleza psicosomática) en su entereza natural, en su humanidad.
Para Santo Tomás de Aquino, sustancia es aquello que para subsistir no depende
de otro sujeto, es esencialmente independiente siendo la subsistencia la
independencia propia de la sustancia. Y esto es persona (suppositum o hypóstasis).
De esa manera, así como la supositalidad (suppositalitas) es subsistencia de la
sustancia, la personalidad (personalitas) es subsistencia de la persona: persona,
hipóstase, sustancia individual, sujeto115. Por eso son correctos las afirmaciones de
que la personalidad es aptitud para ser sujeto de Derecho116, tanto en su aspecto
ontológico cuanto ético117. Por esa razón, La Vaissière, Boecio, define persona como
110
Para la filosofía el sentido del término persona tiene su primera conceptualización en
Aristóteles. En tres acepciones fundamentales, a que llamó las categorías, Aristóteles
comprendió la palabra ser (real y objetivo) como cosa sustantiva (hypokéimenon) como
cualidad de ell (gr. symbebekós más latín accidens) y como relación entre una y otra
(hypárchein).
111
Catecismo da Igreja Católica, n. 251, Río de Janeiro, Loyola-Vozes, 1993, p. 76.
112
“La esencia o naturaleza de los seres es aquella que hace con que las cosas sean o
que son, el principio que les permite actuar como tal (por ejemplo la naturaleza del
hombre es ser animal racional, compuesto de alma y cuerpo). La persona, a su vez, es
el sujeto que actúa” (Arce y Sada, Curso de teología dogmática, Lisboa, Rei dos Livros,
p. 83).
113
Hipóstasis, sustantivo griego que significa persona; hipostático es adjetivo, sinónimo
de personal.
114
La Sagrada Biblia -Santos Evangelios, anotada por la Facultad de Teología de la
Universidad de Navarra, Braga, Theologica, 1985, p. 1.116.
115
Walter Moraes, Concepción tomista de persona -una contribución para la teoría del
derecho de la personalidad, RT 590/17 y 18. Aristóteles toma los cuerpos naturales
como modelos de sustancia: “Des corps naturels, les uns ont la vie et les autres ne l’on
pas: et par “vie” nous entendons le fair de se nourrir, de grandir et de dépérir par soi-
même. Il en resulte que tout corps naturel ayant la vie en partage sera une substance,
e substance au sens de substance composée (de matière et de forme)” (Aristóteles, De
Anima, II, 1).
116
“Persönlichkeit ist die Befähigung, Subjekt von Rechten und Pflichten zu sein” (Josef
Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, vol. I, cit., § 100, p. 265). En el mismo
sentido: Walter Moraes, Concepção tomista de pessoa - Um contributo para a teoria do
direito da personalidade, RT 590/22.
117
Walter Moraes, Concepção tomista de pessoa -Um contributo para a teoria do direito
da personalidade, RT 590/18.
rationalis naturae individua substancia118 (sustancia individual de la naturaleza
racional119).
Por eso que es importante tener en cuenta para el hecho de que cuando la Teoría
General del Derecho privado trata de la persona (sujeto de derecho), no trata, y ni
debería asimismo tratar, de los llamados derechos de la personalidad, pues estos se
refieren a objetos que no están en la persona, pero sí en la humanidad total del
hombre (Lieb) y darían ocasión a que el Derecho privado de ellos se ocupase en
libro propio, que cuidase de la protección jurídica de esos bienes (de que la vida es
la mayor expresión). Pues, en verdad, esa clasificación es de una especie atinente a
los objetos de Derecho, que no son inherentes a la persona (sujeto de derecho),
pero sí a la humanidad de cada uno (objeto, también, de protección jurídica).
121
Walter Moraes, Concepção tomista de pessoa ..., RT 590/19.
122
“La naturaleza esta siempre en un sustrato” (Aristóteles, Física cit., p. L. II. 192b.
30).
123
“La totalidad es una especie de la unidad” (Aristóteles, Metafísica, V, 26, t. 023).
civil. Las cuestiones atinentes al llamado derecho de la personalidad darían intento a
la especial tratativa civilística de esos objetos de interés jurídico. Podría estar
dedicado un libro a esos derechos de personalidad, en la Parte Especial del Código
Civil, pues los así llamados derechos de la personalidad se refieren a la humanidad
y no a la personalidad del ser.
• Lectura recomendada
SERPA DE SANTA MARÍA, José. Direitos da personalidade e a sistemática civil
geral, cit., p. 19 al 29.
Miguel Reale, ibidem, p. 98-99. Sobre la persona humana, ver Volker Lipp, “Freiheit
125
Son contingencias del hombre, el nacer y el morir, y por eso representan momentos
especiales, de valor extraordinario, para el ser humano, momentos emblemáticos de
la existencia137. Esa realidad orienta a la Ciencia de Derecho, que no puede
130
Santos Alves y otros, Abortos. O direito à vida, p. 20.
131
Apologeticum, IX, 8.
132
Evangelium vitae, Carta Encíclica de Juan Pablo II, sobre el valor de la inviolabilidad
de la vida humana, Paulinas, 1995, p. 8.
133
João Cabral de Melo Neto, Morte e vida severina, cit. p. 200. Hoy, quien nace no tiene
necesariamente, a penas, la marca de la oficina humana...¿o tiene?
134
Bien ilustra ese fenómeno la dura observación hecha por João Crisóstomo: “¡No
consigo siquiera percibir claramente que es hombre! Pateas como un asno, saltas
como un toro, relinchas sobre las mujeres como un caballo, es goloso como un oso,
engordas tu carne como una mula, es rencoroso como un camello, rapaz como un lobo;
te irritas como una serpiente, picas como un escorpión, es astuto como una rapoza,
guardas el veneno de su maldad como una áspid y una víbora, haces la guerra contra
tus hermanos como el propio demonio perverso. ¿Cómo podría clasificarte entre los
hombres si no veo en ti características de la naturaleza humana? (João Crisóstomo, o
Santo, Homilías sobre São Mateus, 4, 8). Sobre la naturaleza humana Chomsky dice:
“La naturaleza fundamental del ser humano es ser libre de autoridad externa. Y eso, de
hecho, tenía vínculos con ideas sobre el lenguaje y el uso creativo de la lengua, y las
ideas cartesianas sobre la mente y el cuerpo, y así por delante. Entretanto esas no son
conexiones lógicas. Ellas son conexiones de analogías y especulaciones. La naturaleza
humana es una de esas cosas sobre las cuales simplemente no entendemos mucho.
Tenemos entendimiento humano al respecto, pero no entendimiento teórico. Tal vez
algún día haya entendimiento mejor, y será posible dar alguna sustancia” (Linguagem
e mente, cit., p. 65). Norberto Bobbio al tejer consideraciones sobre la fijación de los
valores fundamentales que pudiesen embasar la teoría de los derechos fundamentales,
afirma que, “si verdaderamente existiese la naturaleza humana y, admitiéndose que
existiese como dato constante e inmutable, tuviéramos la posibilidad de conocerla en
su esencia”, tendríamos encontrado un dato objetivo a partir del cual podríamos fundar
los valores. Para él, por el análisis que hace de la historia del jusnaturalismo, la
naturaleza humana fue interpretada de los más diferentes modos, no siendo dato
objetivo y constante, fundamento de valores (Bobbio, A era dos direitos, cit., p. 26).
135
Evangelium vitae, Carta Encíclica de Juan Pablo II, sobre el valor de la inviolabilidad
de la vida humana, p. 6.
136
V. Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, t. I (parte general), cit., p. 312
al 342.
descuidar encontrar todas las técnicas posibles para viabilizar el derecho a la vida138,
compartiendo los resultados que, en segura y fértil alianza con otras ciencias, fueran
sembrados para lucidez y la claridad del conocimiento humano de las civilizaciones
desde los tiempos más antiguos139.
El ser humano tiene conciencia de que, a partir del fenómeno natural que da inicio al
proceso de gestación de un nuevo ser, el concepto ya es aquello en que se tornará
después del nacimiento141. Esa conciencia tiene fundamento en el conocimiento que
le es inherente -y, dentro de los animales, sólo al hombre le es propio- de que el
hacer aquello que es necesario para engendrar a un niño puede llevar al resultado,
querido o no querido por los compañeros. Esa es una regla natural, absoluta e
inflexible, con la cual el hombre se debe conformar. Independientemente de la
sanción legal que eventualmente los efectos de esa acción puedan ocasionar, lo
cierto es que su conciencia sabe bien la medida de las consecuencias del acto
practicado, que apunta, implacablemente, a la responsabilidad por la preservación
de una nueva vida142.
137
Evangelium vitae, Carta Encíclica de Juan Pablo II, sobre el valor de la inviolabilidad
de la vida humana, p. 37.
138
“Devant la loi, tout étre - humain est une personne, de la fécondation à la mort”
(Proposition de Loi 309, sur la Santé de la personne humaine, presentada por el
Senador Seillier, 22.05.1990, Francia).
139
La Comisión n. I del II Congreso Internacional de Derecho de Daños, celebrado en
Buenos Aires, en 1991 trató el tema daño a la persona: de la tesis de la inviolabilidad
del patrimonio a la inviolabilidad de la persona. Llegando a las recomendaciones
siguientes: De lege lata: I. La inviolabilidad de la persona humana, como fin en sí
mismo, supone su primacía jurídica como valor absoluto (unánime). II. La persona debe
ser protegida no sólo por lo que tiene y pueda obtener, sino por lo que es y en la
integridad de su proyección (unánime) (omissis). (...) La aparición del “daño a la
persona”, en la doctrina nacional y comparada, resulta un avance positivo y
remarcable en la vida del Derecho (Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños,
t. I (parte general), cit., p. 334 y 341).
140
A, de Cupis, I diritti della personalità, p. 9, n. 5, nota I, Cicu-Messineo, Trattato de
direito civile e comerciale.
141
Perfectas las consideraciones de Maritain al respecto del crecimiento del ser:
“Consideren un pequeño niño, después el hombre que resulta de él. Su personalidad
metafísica no cambió; él está allí por entero. Él no sufre ningún injerto que lo
acrecentó, del exterior, partes heterogéneas. Pero todo esta transformado, se vuelve
más diferenciado, más fuerte y más bien proporcionado. A cada momento decisivo del
crecimiento, él se transfigura más profundamente, quedando más esencial,
realizándose más perfectamente a sí mismo” (Sete lições sobre el ser, cit., p. 23).
142
“La consciencie condamne le ocupable et justifie l’ inocent. Elle est supérieure a
toute autorité humaine” (De Broglie, La réaction contre le postivisme, p. 32).
(...). La ciencia contemporánea no niega el reconocimiento de la vida si opera a
partir de la fecundación. (...) Atendiendo a los reclamos de la bioética, bien como a
los de su principios básicos, se impone el establecimiento de normas que
garantizan el respeto debido a los valores básicos de la naturaleza, del hombre y
de la vida social, protegiendo no sólo la vida, sino también la salud física y mental”
(Maria Helena Diniz, O estado atual do biodireito, cit., p. 498 y 499).
• Lectura recomendada:
Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, cit., t. 1, Cap. II §§ 49-67, p.
211-297.
GUEVARA PEZO, Víctor. Personas naturales. Gaceta Jurídica. Lima. 2004, pp.
87 al 94
RUBIO CORREA, Marcial: El Ser Humano como Persona Natural. PUCP. Lima.
1995. pp. 15 al 25.
Los derechos de la personalidad serían, por así decir, categoría de las situaciones
jurídicas de la personalidad, no reducida, apenas, a un sumatorio de derechos
subjetivos, pero comprendiendo diversos otros tipos de situaciones jurídicas que
podrían, por fin, identificarse como una disciplina específica: el derecho de la
personalidad.
Enseña De Cupis que todos los derechos, en cuanto destinados a dar contenido a la
personalidad, podrían ser llamados los derechos de la personalidad, pero el lenguaje
jurídico reserva esa nomenclatura a los derechos necesarios e imprescindibles al
contenido de la propia personalidad150, esenciales a su definición. Aún así, el
concepto de derecho de la personalidad tendría algo de distinto de los derechos
innatos al hombre: estos presupondrían un estado natural de existencia al cual
corresponderían esos derechos innatos, adquiridos por el sólo hecho de que su
titular está provisto de personalidad, adquirida con el nacimiento151; los derechos de
la personalidad, al contrario, estarían siempre vinculados a un ordenamiento positivo
143
Walter Moraes, Concepção tomista de pessoa - Um contributo para a teoria do direito
da personalidade, RT 590/15.
144
El hombre no puede tornarse a sí mismo como objeto, en el ámbito del conocimiento
jurídico. Extraordinariamente, es como disgregación ideal, que no es propia del
fenómeno y del conocimiento jurídico, por tanto, en tratamiento completamente
diferente y especial, la Filosofía concibe esa posibilidad apenas cuando del acto
humano de pensar. Antonio Braz Teixeira enseña “el reflejar encierra el acto de “volver
para atrás”; el regresar a lo que cuestiona el espíritu”. Recuerda que Platón enseñaba
que “el pensar es el diálogo del alma consigo misma”, y, citando otro autor - Xavier
Zubiri -, afirma que “la reflexión, que es lo propio de la actitud filosófica, consiste en
tornarse a si mismo objeto”
145
Cordeiro, Ob. cit. p. 307.
146
Cordeiro, Ob. cit. p. 309.
147
Cordeiro, Ob. cit. p. 311.
150
A. De Cupis, I diritti della personalità, p. 13, in Cicu-Messineo, Trattato de direito
civile e comerciale.
151
A. De Cupis, I diritti della personalità, p. 103, n. 39, nota I, in Cicu-Messineo, Trattato
de direito civile e comerciale.
del cual serían producto152. En esas condiciones, los derechos innatos no serían
derivados o adquiridos153, sino nacerían con el individuo, teniendo como presupuesto
la personalidad154. Por regla general, los derechos de la personalidad son innatos, en
virtud de su carácter de esenciales, mas hay los que, a pesar de esenciales para la
garantía de los valores concretos de la personalidad, nacen en un momento
posterior al nacimiento de la propia personalidad, como es el caso del derecho moral
del autor.
Según el esquema propuesto por Walter Moraes, serían objetos de los llamados
derechos de la personalidad, que él denomina derechos de la humanidad, dentro
tantos otros, los siguientes:
De esa forma, se podría decir que la pintura de un cuadro es una obra fruto de la
potencia intelectual del autor; que la condición de ser hijo es debida a la fuerza
natural de la potencia vegetativa; que la condición de ser padre és debido de esa
misma potencia vegetativa que genera el acto de la procreación; que la imagen y la
fama de alguien, son aspectos de autoestima, fruto de la potencia sensitiva; que el
cadáver de un miembro de la familia es algo que le interesa porque respeta a la
memoria de los parientes del muerto, frutos de la potencia sensitiva de esos sujetos.
Muchos ejemplos pueden ser dados de situaciones jurídicas creadas en torno de
sujetos que se interesan por objetos ligados a su naturaleza humana y capaces de
justificar normas de protección jurídica, como ocurre en otras áreas, en que se tiene
bajo análisis otros intereses y bienes.
152
A. De Cupis, I diritti della personalità, p. 14, in Cicu-Messineo, Trattato de direito
civile e comerciale.
153
Nos parece que, en ese paso, el autor, profesor de la Universidad de Roma, se
quiere referir a la inocurrencia del fenómeno de la adquisición de derechos como
concebida por la doctrina tradicional. Para él los derechos innatos no se identifican por
la relación que hace con que una persona se vuelva titular de un derecho, por
constitución, adquisición originaria o adquisición derivada, en la forma como concibe,
por ejemplo. Manuel de Andrade, Teoria geral da relacão jurídica, Almedina, 1974, vol.
II, p. 13 et seq.
154
En ese sentido que De Cupis utiliza las expresiones diritti innati e diritti originari, que
considera exibir el sentido equivalente, I diritti della personalità, p. 16, n. 6, nota 22, e
p. 103, n. 39, nota 1, in Cicu-Messinero, Trattato de direitto civile e comerciales, vol. IV.
*
Nota a la edición peruana:
Concupiscible.- Proviene de concupiscencia, que es el deseo dersonado de
bienes terrenos o de placeres carnales.
Expresiones de la actividad intelectual y moral del hombre son aspectos de sus
potencialidades. La propiedad intelectual es realidad del Derecho civil, expresión de
inteligencia del hombre, potencia inherente a su naturaleza. En cualquier área en
que se disponga a ejercitar su inteligencia, queriendo elaborar piezas de contenido
teórico, expresadas por la palabra escrita o hablada; queriendo crear formas de
expresiones bellas, en cualquiera de sus más variadas y posibles manifestaciones;
queriendo desenvolver trabajo tecnológico y/o científico de confección de productos
derivado de su actividad intelectual, el hombre se muestra para el mundo exterior y
recibe protección por la operación jurígena que realiza, haciendo generar en el
mundo del Derecho los fenómenos que justifican la investigación científica del
jurista. Para la realización de esa operación jurídica155 es imprescindible que el acto
de creación produzca un resultado calificable como obra del intelecto156.
Cuando De Cupis157 identifica el derecho moral del autor como hipótesis de derecho
con carácter de esencialidad propia de los derechos de la personalidad, aunque
nacido en un momento posterior al del inicio de la personalidad, está admitiendo
para esa especie, al menos, de derechos de la personalidad -como es el caso,
repetimos, del derecho del autor-, la ocurrencia de un fenómeno natural de
constitución de derechos, adquirido por alguien que, en virtud de una operación
jurídica (Realakte), se vuelve titular de él158. Eso nos lleva a concluir con el ilustre
profesor italiano que todos los derechos innatos son derechos de la personalidad y
algunos derechos de la personalidad no son innatos, y, más aún, que hay derechos
de la personalidad constituidos por operación jurídica, o sea, por simples actos
jurídicos (o actos jurídicos stricto sensu), sujetos a la teoría general de los negocios
jurídicos159.
155
Manuel de Andrade, Teoria geral da relação jurídica. Almedina, 1974, vol. II, p. 9.
156
Mario Fabián, L’ impossibilità sopravvenuta nel contratto per opera dell’ingengno da
creare, cit., p. 557.
157
A. de Cupis, I diritti della personalità, p. 12, in Cicu-Messineo, Trattato de diritto
civile e comerciale.
158
Manuel de Andrade, Teoria geral da relação jurídica. Almedina, 1974, vol. II, p. 10.
159
Manuel de Andrade, ibidem, vol. II, p. 10.
160
Bobbio, A era dos direitos, cit., p. 21.
161
“El derecho a la libertad religiosa consiste en el derecho a profesar cualquier religión
o a no profesar ninguna” (Bobbio, A era dos direitos, cit., p. 19). “Nonobstant le
caractère laïc et profane du droit, surtout dans nos societés pluralistes d’ opinion, il
faut pourtant tenir compte du retentissement inévitable de la religión sur la vie civile
temporelle. C’est que la religión n’ est pas seulement ‘affaire de conscience’ ou même,
b) Las técnicas profesionales pueden ser patentadas: el médico que descubre
una nueva forma de hacer determinada cirugía, mucho más rápida, eficaz y
segura; o un abogado que idealiza determinada argumentación capaz de
convencer a la judicatura sobre la manera de solucionar determinada cuestión
que aún no encuentra solución en la Ciencia.
Todas esas cuestiones despiertan el interés para nuevas situaciones jurídicas que
desafían un nuevo tiempo del conocimiento del Derecho.
• Lectura recomendada:
Juan Pablo II, Encíclica Dives in misericorde, cit., VI, 12, p. 53-56.
RUBIO CORREA, Marcial: El Ser Humano como Persona Natural. PUCP. Lima.
1995. pp. 29 al 37.
Nos parece que la solución encontrada por Bobbio puede no tener raíces en el
mismo raciocinio de Kelsen -cuando afirma que es el concepto de la naturaleza ideal
que deriva de normas ideales, y no al contarrio167-, pero se contenta con la
conclusión lógica parecida. De cualquier manera no podemos nosotros olvidar que el
Derecho no es extraído de la regla, sin embargo es preexistente a ella168, y de que
163
Bobbio, A era dos direitos, p. 15.
164
Bobbio, A era dos dieritos, p. 26. Vale observar, en ese paso, la consideración de
Franco Montoro: “El Derecho natural, en su formulación clásica, no es un conjunto de
normas paralelas y semejantes a las de Derecho positivo. Pero es fundamento del
Derecho positivo. Es constituido por aquellas normas que sirven de fundamento a este,
tales como: “se debe hacer el bien”, “dar a cada uno lo que le es debido”, “la vida
social debe ser considerada”, “los contratos deben ser observados”, etc. normas esas
que son de otra naturaleza y de estructura diferente a las del Derecho positivo”
(Montero, Introdução... cit., p. 30). En ese sentido es que se debe enfrentar la crítica
que Kelsen hace de las normas de derecho natural. Si las “normas” de derecho natural
son deducidas de la naturaleza de las cosas -de que es factor decisivo la naturaleza del
hombre-, como puede un deber-ser derivar de un ser? (Kelsen, O problema da Justiça,
cit., p. 77). Sin embargo la norma del Derecho natural no es debe-ser, pero sí el
fundamento del debe-ser, por causa del ser.
165
Bobbio, A era dos direitos, p. 27.
166
La expresión es utilizada por A. Pillet, citado por Geny, Science..., cit., p. 45. nota.
2.Es la misma idea que nos es transmitida por la tradición cristiana que concibe estar
el ser humano ligado a su creador y los deseos del Padre, que inscribe en el corazón de
todos los hombre las reglas de las leyes naturales, fruto del eco de la voz de Dios (v.
Rm. 2.15 y Walter Kasper, Die theologische Begründung der Menschenrecht, cit., p.
100). Es el resultado promisor de un duro aprendizaje de la humanidad, que redundó
las miserias que el hombre ya creó y sufre en razón de las “imágenes que se grabaron
en el fuego de la memoria de quién los vio; que sirven como eterna referencia para si
evaluar a lo que abismos de la hedionda ferocidad puede llegar el ser humano” (en
visión literaria de Rachel de Queiroz, al trata de la guerra y de las escenas del
holocausto que el mundo vio aterrorizado, después del fin de la Segunda Gran Guerra.
Nosotros y las hormiga, jornal O Estado de S. Paulo, 27.10.2001, p. D16).
167
Kelsen, O problema da Justiça, cit., p. 81.
168
Es lo que recomienda Paulo: “Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula
fiat” (Dig., 50, 17,1). Vale la consideración de Dabin, para quien el Derecho positivo es
construido por una elaboración a que Savigny denominó die Rechtstechnik, o por
aquello que Duguit denominó d’art juridique (v.Dabin, Théorie genérale du droit, cit., n.
los cimientos sobre los cuales, necesariamente, se funda la producción cultural de
un pueblo, de que las leyes puestas son apenas una expresión, pueden tener raíces
en factores diversos, pero, indudablemente, axiológicos.
En esa óptica, en tanto cuanto se juzgó frágil el criterio de la naturaleza del hombre
para determinar el fundamento de sus derechos, frágil también se muestra el
consenso para igual convencimiento. Porque también aquí queda el sabor de
criterios que dependen de intereses mutables. Y con una agravante: la decisión
sobre lo que conviene, o no conviene; sobre lo que se reputa bueno, o no, a partir
del consenso, depende de pocos; minetras que las verdades evidentes que Bobbio
negó existencia son confirmadas por volumen mucho mayor de adeptos.
144, p. 168-169); o, que, aún, Geny llamó de technique juridique fondamentale: “J’
entends, par là, cet effort qui, inherente à la formation et à l’e´laboration internes du
droit positif, demeures l’oeuvre prope du jurisconsulte; il se traduit en ces milles
involutions de l’ interpretation juridique lato sensu, qui tendent à asigner aux
institutions des formes appropriées aleur objectif pratique, à les dépouiller d’ une
individualité décevante, à simplifier les complexités, à faire bon marché des nuances,
pour permettre l’ assimilation de la substance juridique par le corps social, faire
pénétrer le fond des précepts dans le courant extérieur de la vie de l’humanité, et
procurer la plus pleine réalisation du droit en conformité de la nature des hommes et
des coses” (Geny, Science et technique... vol. III, cit., n. 186, p. 30-31). Bueno es de ver
que Geny no despreció la noción fundamental de lo justo, al usar las terminologías
relacionadas con la vida de la humanidad y la naturaleza de los hombres, ni tampoco,
al encontrar remedio para los peligros de la técnica jurídica, al recomendar que el
intérprete no se aleje de los principios superiores de la justicia y de la equidad,
invocando fundamentos para el debe-ser (Geny, Science et technique... vol. III, cit., n.
191, p. 42-43). Sobre el tema, ver Geny, Science et technique..., cit., vol. III, n. 70, p.
10-14.
Hay evidentemente, una necesidad como fundamentos de los derechos del hombre,
que ahora puede ser -como quiso Montesquieu- la de preservación de la patria (y la
guerra se justifica); ahora la de conservación del hombre (y la guerra se justifica),
pero habrá de ser prejustificada, en la medida en que no basta para la humanidad
identificar sus finalidades por los actos autorizados, permitidos o prohibidos, pero sí
saber porque sus finalidades son justificadas, autorizadas, permitidas o prohibidas.
No se confunde con los derechos de la personalidad que, como se vio, tiene como
criterio indentificador los objetos con los que se relacionan, relativos, en el caso, a
bienes personales jurídicamente reconocidos que están contenidos en la naturaleza
169
Miguel Reale, Teoría tridimensional do direito... cit., p. 109.
*
Nota a la edición peruana:
Baliza.- Señal fija o flotante para guiar las embarcaciones.
170
Felippe, Razão jurídica e dignidad humana, cit., p. 32-33.
171
Felippe, Razão jurídica e dignidade humana, cit., p, 32-33. La colocación es perfecta,
pero utiliza un ejemplo de manera equivocada. Al invocar Paulo de Tarso como alguien
que, a cierta altura de la vida, rompe con la tradición, olvidandose de que tal ruptura
se dio antes por la fe y después por la razón. Tanto es así que el mismo Paulo de Tarso,
en otros pasajes de sus cartas, invoca el culto de la tradición por los cristianos. (1 Co.
11.2; 1 Co. 11.23; 1Co 15.3; 2Ts 2.15; 2Ts 3.6). Y, mismo así, el concepto de tradición
en la óptica judaico-cristiana no estaría ligado a la manutención de ideas ultrapasadas,
pero sí al propósito de “perenne actualización en el presente de lo que recibimos en el
pasado” (Miranda, Corpo-Territorio do sagrado, cit., p.14).
172
Cordeiro, ob. cit., p. 329.
173
Cordeiro, ob. cit., p. 320.
humana y en lo todo armonioso de lo que el hombre es compuesto. Tampoco se
mezclan con los denominados derechos originarios, cuya nomenclatura remonta al
jusnaturalismo, para designar alos derechos innatos a las personas, que se
imponían al Derecho y al Estado, de los cuales era posible deducir los restantes
que, por depender de ulteriores vicisitudes, eran denominados derechos
adquiridos174.
Antes de terminar ese tópico, conviene traer a colación una nueva forma política de
ver todas esas cuestiones, que comienza a medrar entre políticos, teólogos,
sociólogos, filósofos y juristas y que demuestra bien la esperanza de volver posible
aquello que todos ya entendemos como la forma ideal de conducta justa y de
postura de los hombres en sociedad, pero que permanece siempre más allá de
nuestras expectativas, porque siempre tropieza con la dificultad insuperable de
volver efectivas esas proposiciones. Y la propuesta nueva es de un nuevo consenso,
no más sobre derechos fundamentales, “pero sí sobre valores impositivos, patrones
irrevocables y posturas personales, que recoge lo que las religiones del mundo ya
tienen en común ahora en la esfera ética para inspirar una declaración universal de
responsabilidades humanas”175.
Concluye que: “ser justo significa un igual tratamiento para todos los seres que son,
bajo determinada perspectivas, iguales, que presentan la misma índole”176.
• Ejercicio:
Compare las proposiciones de Perelman, contenidas en el último parágrafo, con la
propuesta de Hans Küng:
174
Cordeiro, ob. cit., p. 179. Aunque el término derecho originario no tenía razón para
ser confundido con la terminología derechos fundamentales, la Constitución Federal
eleva como una especie de derecho fundamental lo que ya fue adquirido y lo que no
puede más ser negado a su titular por disposición legal posterior.
175
Küng y Schmidt, A declaração do Parlamento das Religióes do Mundo, Uma ética
mundial e responsabilidades globais, Loyola, cit., p. 47.
176
Perelman, Ubre die Gerechtigkeit, p. 27, in Karl Larenz, Metodologia da ciência do
direito, 3 ed. cit., p. 243.
“No es preciso repetir que esa ética mundial no debe, ni se puede
esforzar en ser una ideología mundial o una religión mundial unitaria mas alla
de todas las religiones existentes, ni una mezcla de todas ellas. Igualmente,
dejaría en claro que en el futuro la ética mundial no puede sustituir, digamos, la
Tora de los judíos, el Sermón de la Montaña de los cristianos, el Alcorán de los
musulmanes, el Bhagavad Gita hindu, los discursos de Buda o los Anacletos
de Confucio. ¿Cómo se podría llegar a pensar que las diferentes religiones
desearon evitar el fundamento de su fe y de su vida, de su pensamiento y de
sus acciones? Esos escritos sagrados ofrecen, por así decir, una ética
máxima, comparada con la cual la Declaración para una Ética Mundial puede
ofrecer apenas una ética mínima. Pero eso ciertamente no significa un
minimalismo ético, a pesar de que ya sería una gran ganancia si apenas ese
mínimo de valores, criterios y convicciones básicas comunes fuese
reconocido”.
• Lecturas recomendadas:
Hans Kelsen, A justiça e o direito natural, cit. p. 21-23, en que el autor
contesta el uso de la regla de oro como señal que pueda servir a la Ciencia
Jurídica.
GUEVARA PEZO, Víctor. Personas naturales. Gaceta Jurídica. Lima. 2004, p.77
Son inherentes a la persona cinco atributos que la vuelven individual como sujeto de
derecho, bajo la óptica de la Teoría General de Derecho Privado. Esos atributos,
que le pertenecen de forma especial, hacen que tengan, en el contexto jurídico de
las relaciones, individual y especial dignidad, que la vuelven, como sujeto de
derechos y obligaciones, absolutamente distinguida de las demás personas,
proyectando en el espectro de la vida jurídico-social su cristalina posición de
individuo.
El principio de la isonomía* impone, hoy, al sistema jurídico una visión diversa del
instituto, pero considera los diversos matices que, en virtud de las diferencias de
postura de las personas en la sociedad, son detectadas en el mundo jurídico183.
178
Teixeira de Freitas, Esboço do Código Civil, vol. I, cit., p. 21.
179
Giorgio Oppo, Sui principiu generali del diritto privato, cit., p. 482.
180
Arangio Ruiz, Istituzioni di diritto privatto, Cap. II, § 1, p. 45.
181
Carnelutti, A arte do direito, cit., p. 15.
182
Arangio Ruiz, Istituzioni di diritto privatto, Cap. II, § 1, p. 45.
*
Nota a la edición peruana:
Isonomía.- Igualdad de todos ante la ley.
Interesa a la teoría general del Derecho Privado y, por consecuencia, a las
relaciones de Derecho privado como un todo, y de Derecho Público en particular,
como se verá al apuntar los aspectos del Estado:
a) individual;
b) familiar; y
c) político de las personas.184
183
A pesar del principio de isonomía son muchas las discriminaciones de carácter
jurídico ligadas al estado político de las personas (Limongi França, Instituições..., cit., p.
52).
184
Limongi França también identifica el estado profesional, a partir del cual “son
conocidas las muchas prerrogativas concernientes a esos diversos modos de existir de
la persona dentro de la esfera económica” (Instituições..., cit., p. 52).
*
Nota a la edición peruana:
Artículo 82°.- Compete al Ministerio Público intervenir:
(...)
II.- En las causas concernientes al estado de la persona, patria potestad, tutela, curatela, interdicción,
casamiento, declaración de ausência y disposición de última voluntad;
Artículo 472° .- La sentencia hace cosa juzgada a las partes entre las cuales es dada, no beneficiando, ni
perjudicando a terceros. En las causas relativas al estado de la persona, si hubieran sido citados en el
proceso, en litisconsórcio necesario, todos los interesados, la sentencia produce cosa juzgada en relación la
terceros.
La persona ostenta como tercer atributo de su individualidad el nombre. Todos
tienen derecho a la identidad personal y el derecho al nombre produce efectos erga
omnes. Por medio de la norma la persona es identificada como sujeto capaz de
adquirir y de cumplir obligaciones, así como es también identificada por la
administración pública como súbdito del Estado, sujeta a los derechos y deberes
que sus relaciones de ciudadano, al tiempo, le garantizan y le imponen185.
En el caso peruano hay que tener en cuenta tanto el Código Civil como el Código de los Niños y
Adolescentes. Los artículos petinentes del primero son: 47°, 48°, 63°, 67°, 243° inc. 2, 254°, 275°, 460°,
508°, 512°, 514°, 583°, 587°, 588°, 598°, 599°, 562°; mientras que el segundo es el artículo 71°.
Mientras que nuestro Código Procesal Civil en su artículo 123° 2do. párrafo expresa: “La cosa juzgada
sólo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus derechos. Sin embargo, se puede extender a los
terceros cuyos derechos dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos derechos dependen los de
las partes, si hubieran sido citados con la demanda”
1
185
Limongi França, Do nome civil das pessoas naturais, 3 ed., São Paulo, RT, 1975, p.
23.
186
Los elementos del nombre son clasificados de acuerdo con las opiniones de filólogos
y juristas. No hay uniformidad del pensamiento sobre el significado de estas
expresiones (Limongi França, Do nome.., cit., p. 38 y 39-61).
*
Nota a la edición peruana:
Artículo. 185 - Atribuir falsamente a alguien, mediante el uso de nombre, pseudônimo o señal por él
adoptado para designar sus trabajos, la autoría de obra literaria, científica o artística:
Pena - detención, de 6 (seis) meses a 2 (dos) años, y multa.
Es importamnte señalar que dicho artículo a la fecha se encuentra derogado por la Ley N° 10.695 del 1 de
julio de 2003.
* Lei Nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências.
Artículo 54°.- En el caso del niño haber nacido muerto o en el de haber muerto con ocasión del parto,
será, no obstante, hecho el asiento con los elementos que quepan y con remisión al óbito.
Artículo 55.- El asiento del nacimento deberá contener: 1°) el día, mes, año y lugar del nacimiento y la
hora correcta, siendo posible determinarla, o aproximada; 2º) el sexo y el color del registrando; 3º) el
hecho de ser gemelo, cuando así haya acontecido; 4º) el nombre y el prenombre, que sean puestos al niño;
5º) la declaración de que nació muerta, o murió en el acto o inmediatamente después del parto; 6º) la
orden de filiación de otros hermanos del mismo prenombre que existan o hayan existido; 7º) los nombres y
prenombres, la naturalidad, la profesión de los padres, el lugar y notaría donde se hubieron casado y su
residencia actual; 8º) los nombres y prenombres de los abuelos paternos y maternos; 9º) los nombres y
prenombres, la profesión y la residencia de los dos testigos del asiento.
Artículo 56°.- Cuando el declarante no indica el nombre completo, el oficial clocará delante del prenombre
escogido el nombre del padre, y en la falta, el de la madre, si fueran conocidos y no el impedir la condición
de ilegitimidad, salvo reconocimiento en el acto.
En cierta ocasión, el Supremo Tribunal de Justicia, en sentencia elaborada por el
eminente Ministro Eduardo Ribeiro, en Ag. 37-891-8, confirmó el entendimiento del
Tribunal de Justicia de Mina Gerais que admitió la existencia de ofensa a la ley
federal en sentencia que reconoció la paternidad de un menor, sin embargo no
determinó el aumento del apellido del padre a su nombre, aumento requerido por el
demandado de la acción investigada, al lado de la procedencia del pedido del menor
actor. El entendimiento expuesto por la sentencia de Mina Gerais recurrido y
confirmado fue en el sentido de que la inclusión del patronímico del padre, requerida
por el demandado, ampliara los límites de la litis, porque el pedido no fuera hecho en
inició, ya que la pretensión del menor se circunscribía al reconocimiento de la
paternidad. Se opto por el entendimiento de que la inclusión afrontaría los artículos
Párrafo único. Los oficiales del registro civil no registrarán prenobres susceptibles de exponer al ridículo a
sus portadores. Cuando los padres no se conformen con el actuar del oficial, este someterá por escrito el
caso, independiente del cobro de cualesquier emolumentos, a la decisión del Juez competente.
Artículo 57°.- El interesado, en el primer año después de haber alcanzado la mayoría de edad civil, podrá,
personalmente o por procurador alterar el nombre, desde que no perjudique los apodos de familia,
averbirtiendosele que la alteración que será publicada por la prensa.
Artículo 58°.- Cualquier alteración posterior de nombre sólo por excepción y motivadamente, después de
audiencia del Ministerio Público, será permitida por sentencia del Juez a que esté sujeto el registro,
archivándose lo mandado y publicándose la alteración por la prensa.
Parágrafo único.- Podrá también ser asignado, en los mismos términos el nombre abreviado, usado como
firma comercial registrada o en cualquier actividad profesional.
Artículo 59°.- El prenombre será inmutable.
Párrafo único. Cuando, sin embargo, sea evidente el error gráfico del prenombre, se admite la
rectificación, así como su cambio mediante sentencia del Juez, el requerimiento del interesado, en el caso
del párrafo único del artículo 56, si el oficial no lo hubiera impugnado.
Artículo 60°.- Cuando tratarse de hijo ilegítimo, no será declarado el nombre del padre sin que este
expresamente lo autorice y comparezca, por sí o por procurador especial, para, reconociéndolo, suscribir,
o no sabiendo o no pudiendo, mandar suscribir su ruego el respectivo asiento con dos testigos.
Artículo 61°.- El registro contendrá el nombre del padre o de la madre, aunque ilegítimos, cuando
cualquier de ellos sea el declarante.
Artículo 62°.- Tratándose de lo expuesto, el registro será hecho de acuerdo con las declaraciones que los
establecimientos de caridad, las autoridades o los particulares comuniquen al oficial competente, en los
plazos mencionados en el artículo 51, a partir del hallazgo o entrega, bajo la pena del artículo 46,
presentando al oficial, salvo motivo de fuerza mayor comprobada, lo expuesto y los objetos a que se refiere
el párrafo único de este artículo.
Párrafo único. Declarese el día, mes y año, lugar en que fue expuesto, la hora en que fue encontrado y su
edad aparente en ese caso, el envoltório, ropas y cualesquier otros objetos y señales que traiga el niño y
que puedan todo el tiempo hacerlo reconocer, serán numerados, alistados y cerrados en caja lacrada y
sellada, con el siguiente rótulo: "Pertenencia al expuesto tal, asiento de fojas..... del libro....." y remitidos
inmediatamente, con una guía en duplicado, al Juez, para que sean recogidos lugar seguro. Recibida y
archivada el duplicado con el competente recibo del depósito, firmara al margen del asiento del
correspondiente apunte.
Artículo 63°.- El registro del nacimiento del menor abandonado, bajo jurisdicción del Juez de Menores,
podrá hacerse por iniciativa de este, a la vista de los elementos de que disponga y con observância, en el
que sea aplicable, que señala el artículo anterior.
Código Civil de 1916, artículo 159° “Aquel que, por acción u omisión voluntaria, negligencia, o
imprudencia, viola algún derecho, o causa perjuicio a *otro, queda obligado a reparar el daño.”El nuevo
Código Civil de 2002 señala “Aquel que, por acción u omisión voluntaria, negligencia o imprudencia,
viole derecho y causa daño la otro, aunque exclusivamente moral, comete acto ilícito.”(nota del traductor.)
*** En lo que respecta a la legislación peruana hay que señalar tres cosas: 1)El Código Penal Peruano no
contempla la usurpación de nombre como delito, sin embargo el artículo 28° del Código Civil si hace
mención a esto, al decir: “Nadie puede usar nombre que no le corresponde. El que es perjudicado por la
usurpación de su nombre tiene acción para hacerla cesar y obtener la indemnización que corresponda”; 2)
128 y 460 del Estatuto Procesal Civil (Supremo Tribunal de Justicia, Ag 37891-8-
MG, relator Ministro Eduardo Ribeiro, j. 11.05.1995, DJU 23.05.1995, p. 14.681). Se
comprendió que la pretensión de lo investigado debería haber sido deducida bajo la
forma de reconvención, lo que no fue hecho.
Dos observaciones entendemos deben ser hechas al respecto del tema. Primero, la
consideración del Derecho material de que el nombre deriva inherentemente del
estado familiar del menor, alterado con la procedencia de la investigación y, como
tal, dispensado de ser pedido, porque es propio del nuevo estado del hijo, mostrado
por el niño que tuvo su paternidad reconocida. Segundo, de orden procesal,
consistente en el hecho que la cuestión presentaba naturaleza de orden público,
debiendo ser conocida a cualquier tiempo y grado de jurisdicción,
independientemente del pedido expreso, por lo que no son aplicables a la hipotesis
los artículos 128 y 460 del Código Procesal Civil invocados en la sentencia
comentada.
El sistema del Derecho civil reconoce al domicilio ser el instituto jurídico que
compone lo que se entiende como atributo de la persona. Se puede decir, inclusive,
que el domicilio tiene un sentido metafísico, esto es, el local donde la persona vive,
pasa a integrar el propio sentido de su personalidad. Generalmente las personas se
apegan al local donde viven y donde poseen su centro de intereses, ya sea por
motivos de orden moral y afectiva, ya sea por motivo de orden económico 187.
2)El Código Civil en su artículo1969° dice “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado
a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”. (nota del traductor).
* Referencia que se hace al antiguo Código Civil:
Artículo 33°.- Se tendrá por domicilio de la persona natural, que no tenga residencia habitual o emplee la
vida en viajes, sin punto central de negocios, el lugar donde sea encontrada.
Artículo 35°.- E cuanto a las personas jurídicas. El domicilio es: (...) IV de las demás personas jurídicas,
el lugar donde funcionen las respectivas direcciones y administraciones, o donde elijan domicilio especial
en sus estatutos o actos constitutivos.
El vigente Código estipula lo mismo con la sola diferencia de que lo trata en los artículo 73° y 75°.
El Código Civil peruano en su artículo 35° dice: “A la persona que vive alternativamente o tiene
ocupaciones habituales en varios lugares se le considera domiciliada en cualquiera de ellos”
*
Nota a la edición peruana:
Referencia que se hace al antiguo Código Civil:
Artículo 33°.- Se tendrá por domicilio de la persona natural, que no tenga residencia habitual o emplee la
vida en viajes, sin punto central de negocios, el lugar donde sea encontrada.
Artículo 35°.- E cuanto a las personas jurídicas. El domicilio es: (...) IV de las demás personas jurídicas,
el lugar donde funcionen las respectivas direcciones y administraciones, o donde elijan domicilio especial
en sus estatutos o actos constitutivos.
El vigente Código estipula lo mismo con la sola diferencia de que lo trata en los artículo 73° y 75°.
El Código Civil peruano en su artículo 35° dice: “A la persona que vive alternativamente o tiene
ocupaciones habituales en varios lugares se le considera domiciliada en cualquiera de ellos”
187
Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil - Teoría geral, cit., p. 155.
Domicilio es, en suma, la sede jurídica de la persona. Por eso es considerado uno
de los atributos de la personalidad jurídica188. Basta, para sí aquilatar la importancia
del instituto, el hecho de que el domicilio es uno de los criterios para determinar la
ley personal a la que el sujeto de Derecho esta sometido189.
• Lecturas recomendadas:
Silvio Rodríguez, Direito civil-Parte Geral, v. 1, cit., p. 97-106.
Rubens Limongi França, Do nome civil das pessoas naturais, cit., 19-36.
Tal vez la familia debiese ser considerada persona jurídica, con personalidad ficticia
propia, independientemente de las inherencias relativas a las personas que la
componen. Hay normas en nuestro ordenamiento jurídico que indican que la Familia
ha alcanzado el nivel más elevado en el contexto del mundo jurídico, teniendo, hoy,
la posibilidad de ejercer derechos y obligaciones. La Ley 9.934 del 20 de diciembre
de 1996, por ejemplo, prevé categóricamente que es deber de la familia promover la
educación (art. 2°) dando ocasión que se dé a la Familia status de persona.
192
Virga, Diritto constituzionale, p. 401.
193
Virga, ibidem, p. 401.
194
Enzo Roppo, O contrato, cit., p. 70.
195
Giorgio Oppo, Sui principi generali del diritto privato, cit. p. 478.
*
Nota a la edición peruana:
Artículo 4ºde la Constitución Politica del Perú: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al
niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y
promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la
sociedad. La forma de matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la
ley. .”(nota de los Alumnos del Doctorado II-2008).
196
Carnelutti, A arte do direito, cit., p. 20.
197
Carnelutti, ibidem, cit., p. 20.
198
Chalita, A esencia do ser, cit., p. 35.
Aunque nuestra organización familiar, de acuerdo con la Constitución Federal de
1988, haya sido instituida como sociedad natural fundada en el casamiento, civil o
religioso, o en la unión del hecho entre hombre y mujer, o aún en la comunidad
formada por cualquiera de los padres y sus descendientes (CF 226 §§ 1°, 2°, 3° y
4°), esta fuera de toda duda que el Estado se interesa por la conservación y
estabilidad de la familia, conforme se infiere del Título VIII de la Carta de la
República, disociando el desvelo que dedica a la institución familiar de la eventual
formalidad anterior a su constitución, sin embargo exhortando al legislador a facilitar
la conversión de la unión estable en el casamiento (CF 226 § 3° in fine)*
Parece que lo que se entendió primeramente como una fuerte tendencia de la
sociedad brasilera en sustituir la formalidad del casamiento civil por la informalidad
de la unión estable, creciente en los años que siguieron a la promulgación de la
CF/88, tiende hoy a dar lugar la natural ansiedad de seguridad y estabilidad entre los
cónyuges, ansiedad, este ínsito, a la naturaleza de la sociedad natural que formaran
y compatible con pretensión de la vida común y de saludable educación de la prole a
que se propusieran.
Tal realidad nos permite breve digresión al respeto de la voluntad social que emerge
de esa situación de hecho. La protección de la unión estable, como uno de los
fundamentos de la constitución de la Familia, en el contexto de la Constitución
Federal, pareció tener inicialmente la intención de proteger, sin distinciones de
cualquier orden, los efectos naturales y jurídicos que se proyectarán en la Sociedad
a partir de las uniones concubinarias, casi siempre formadas por personas que, por
alguna causa, estaban impedidas de contraer matrimonio por impedimento de orden
legal. La regla buscaba excluir del medio social las repulsas indeseables que se
generaban a las personas no casadas o a la prole oriunda de esas uniones. Puesta
la norma constitucional como lo fue, la tendencia inmediata que se siguió fue el
incentivo a la unión de personas que no se querían someter a la formalidad legal del
casamiento civil y por eso buscaran, cada vez más esa especie de sociedad,
habiendose dado un significativo aumento de uniones en que ambos compañeros
eran solteros o separados, sin impedimento legal para el casamiento, pero que no
se sentían motivados a casarse en virtud de la absoluta igualdad jurídica que
*
Nota a la edición peruana:
Artículo.- 226. La família, base de la sociedad, tiene especial protección del Estado: § 1.º El casamiento es
civil y gratuita la celebración; § 2.º El casamento religioso tiene efecto civil, en los terminos de la ley.;§ 3.º
Para efecto de la protección del Estado, es reconocida la unión estable entre el hombre y la mujer como
entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversió en casamiento.;§ 4.º Se entende, tambiém, como
entidad familiar la comunidad formada por cualquer de los padres y sus descendientes.(...)
Nuestra Constitución dice al respecto: “Artículo 4°. La comunidad y el Estado protegen especialmente al
niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y
promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la
sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.
vislumbraban en las dos hipótesis de constitución de la familia: el casamiento civil o
religioso con efectos civiles, de un lado; o la unión estable de otro199 *.
199
Aguda y precisa la observación de João Batista Villela al respecto de las dos
cuestiones suscitadas por el artículo 362° del Anteproyecto de la Comisión Afonso
Arinos que admitía el concubinato como instrumento de fundación de la familia
constitucionalmente protegida. Para él, el referido artículo estaría elevando (el
concubinato) al nivel de garantía institucional, una Institutgarantie, de acuerdo con lo
que los alemanes denominan esa figura, es facilitando la exégesis de que el
concubinato seria forma apta de constitución de la familia. Y aún más: “El riesgo más
grave, sin embargo -y esta es la segunda cuestión-, consistirá en que las entidades
apuntadas -casamiento y unión estable- no tengan, ni uno ni otra, cualquier status
constitucional y se interpretan apenas como formas que la ley reconoce para la
formación de la familia” (Casamento y familia na futura Constituição brasileira: a
contribuição alemã, Revista de Informação Legislativa 96-294).
*
Nota a la edición peruana:
La Constitución Política del Perú, regula el concubinato.
Artículo 5º:La unión estable de una varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman
un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de Sociedad de gananciales, en
cuanto sea aplicable. .”
*
Nota a la edición peruana:
Artículo.- 226. La família, base de la sociedad, tiene especial protección del Estado: (...)§ 5.ºLos derechos y
deberes referentes a la sociedad conyugal son ejercidos igualmente por el hombre y por la mujer.; § 6.º El
casamiento civil puede ser disolvido por el divorcio, después de prévia separación judicial por más de un
año en los casos expressos en la ley, o comprobada separación de hecho por más de dos años.; § 7.º
Fundado en los principios de la dignidad de la persona humana y de la paternidad responsable, el
planeamiento familiar es libre decisición de los casados competiendo al Estado propiciar recursos
educacionale y científicos para el ejercicio des ese direcho, vedada cualquier forma coercitiva por parte de
instituciones oficiales o privadas.;§ 8.º El Estado asegurará la asistencia a la família en la persona de cada
uno de los que la integram, creando mecanismos para frenar la violencia en el ámbito de sus relaciones.
*
Nota a la edición peruana:
Lei Nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977.- Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do
casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providencias. Artículos: 31° .- No se decretará
el divorcio se todavía no hubiera sentencia definitiva de separación judicial, o si esta no estuviera decidido
sobre la partición de los biens; 36° .- Del pedido referido en el artículo anterior, será citado el otro
conyuge, en cuya respuosta no cabría reconvención. Parágrafo único.- La contestación solo se puede
ya no ostenta, para, por ejemplo, burlar alguna regla de previsión; o quien esta
manteniendo unión poligámica (ya está casado con alguien más, de quien no se
quiere separar -art. 183 VI del Código Civil); o quien esta incurso en uno de los otros
impedimentos legales que contempla la ley civil (art. 183 al V y VII al XVI del Código
Civil), que se encuentran en óbices de orden moral o jurídico, que la estructura
sistemática de nuestro ordenamiento jurídico no toleraría fuesen despreciados.*
El hecho de que la CF/88 haya declarado que no haya distinción entre los hijos
(artículo 227° § 6°), y dentro de ellos, sin dudas, el hijo incestuoso, no significa
afirmar que el ordenamiento jurídico a que estamos sometidos acepta la realización
de uniones incestuosas, entre padre e hijo, por ejemplo, en agravio al artículo 183° I
del Código Civil*.
fundar en: (...) II- descomprimiento de las obligaciones asumidas por el requiriente en la separación
*
Nota a la edición peruana:
Artículo 183° .- “No pueden casarse: I - los ascendientes con los descendientes, sea el parentesco legítimo
o ilegítimo, natural o civil; II - Los afines en línea recta, sean el vínculo legítimo o ilegítimo; III - El
adoptante con el conyuge del adoptado y el adoptado con el cónyuge del adoptante (art. 376); IV - Los
hermanos, legítimos o ilegítimos, hermanos o no, y los colaterales, legítimos o ilegítimos, hasta el tercer
grado inclusive; V - El adoptado con el hijo o sobreviniente al padre o a la madre adoptiva (art. 376); VI -
Las personas casadas (art. 203); VII - El conyuge adúltero con su complice, por tal condenado; VIII - o
conyuge sobrevivente con el condenado como delincuente en el homicídio, o tentativa de homicídio, contra
o su consorte; IX - Las personas por cualquer motivo coactan a los incapaces de consentir; X - El raptor
con la raptada, en cuanto esta no se halle fuera de su poder y en lugar seguro; XI - Los sujetos a patria
potestad, tutela ou curatela, en cuanto no obtuvieran, o les fuera suprimido el consentimento del padre,
tutor, o curador (art. 212); XII - Las mujeres menores de 16 años y los hombres menores de 18; XIII - El
viudo o la viuda que tuviera hijo del conyuge fallecido, en cuanto no hiciera inventario de los bienes de los
casados (art. 225) y se dividiera a los herederos; XIV - La viuda, o la mujer cuyo casamiento se deshizo por
ser nulo o haber sido anulado, hasta 10 meses después del comienzo de la viudez, o de la disslución de la
sociedad conyugal, salvo si antes de ese plazo diera a luz algún hijo; XV - El tutor o curador y sus
descendientes, ascendientes, hermanos, cuñados o sobrinos, con la persona tutelada o curatelada, en
cuanto no cesara la tutela o curatela, y no estuvieran saldadas las respectivas cuentas, salvo permisión
paterna o materna manifestada en escrito autentico o en testamento; XVI - El juez, o escrivano y sus
descendientes, ascendientes, hermanos, cuñados o sobrinos, con el huerfano o viuda, de la circunscripción
territorial donde uno u otro estuviera ejercieno, salvo licencia especial de la autoridad judicial superior.
El Codigo Civil peruano los impedimentos están señalados en los artículo 241° y 242°
*
Nota a la edición peruana:
Artículo 227°. Es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar al niño y al adolescente, con
absoluta prioridad, e derecho a la vida, a la saúde, a la alimentación, a la educación, al ocio, a la
profisionalización, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertad y a la convivencia familiar y
comunitaria, además de colocarlos a salvo de toda forma de negligencia, discriminación, exploración,
violencia, crueldad y opresión.(...) § 6.º Los hijosos, habidos o no de la relación de casamiento, o por
adopción, tendrá los mismos derechos y cualificaciones, prohibidas cualquier designación discriminatorias
relativas a la filiación.
El artículo 6° de la Constitución peruana en su segundo párrafo señala: “Todos los hijos tienen iguales
derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de
la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.
encuentra en el instituto del casamiento el mecanismo jurídico más adecuado para
viabilizarla; la unidad de la familia, que se refiere a la disciplina del Derecho familiar;
la libertad de los novios para manifestar el consenso y para escoger aquel a quien
se van a unir; la posibilidad de que los novios opten por el régimen patrimonial de
bienes que más les interesa, en el contexto de relaciones igualitarias a que se
someten200; la igualdad de los cónyuges, aquí considerada, también, en la disciplina
de las relaciones patrimoniales201.
El acceso a esa seguridad jurídica no es tan simple para quien opta por la unión
estable. Por eso las personas deberían ser informadas de las consecuencias de sus
actos y de las posibilidades de tener acceso a un régimen de situaciones jurídicas
más seguras. Cuando el estado fomenta la igualdad de los mecanismos de
formación de la Familia (casamiento civil o unión estable), incumple el deber que le
impone la propia Constitución, de promover la conversión de unión estable en
casamiento civil y, lo que es peor, enseña un dualismo, pues se sabe -sin ninguna
duda- que para la garantía del, patrimonio de la familia el sistema de la unión estable
no es eficaz y no ofrece para los compañeros la misma seguridad jurídica de los
regímenes matrimoniales de bienes; todo buscando el resguardo de la dignidad de
la persona humana y la seguridad de las relaciones jurídicas, finalidad del Derecho.
Eso produce efectos destructivos para los cónyuges y para los hijos, principalmente
si la unión estable viene a deshacerse. Porque la seguridad de la prole y de la mujer,
en una sociedad con la nuestra, presenta serios riesgos al término de la unión
estable, en virtud de la absoluta falta de mecanismos técnico-jurídicos que puedan
permitir, de inmediato, providencias capaces de obstruir los desvíos de bienes que
de hecho son de la familia (pero que en verdad suelen estar en el núcleo de la
titularidad jurídica del compañero). Sin recursos, fundamentales para la
sobrevivencia del núcleo familiar que se deshace, los compañeros se ven en el más
profundo desorden moral y social, al punto de convivir nuestra Sociedad con índices
alarmantes de hijos que no reciben pensión alimenticia de los padres, o no pueden
disfrutar del mismo nivel social que ellos ostentan.
• Ejercicio:
200
De hecho, uno de los aspectos de los principios de la dignidad del hombre presta
significado al hecho de que la solidaridad familiar reclama naturalmente también
medios patrimoniales que la sustentan (Giorgio Oppo, Sui principi generali del Diritto
Privado, cit., p. 479).
201
Virga, cit., p. 402.
Analice este texto: “Hablar de la idea de familia como un valor
fundamentalmente católico, conservador, o hasta soñador es, evidentemente,
confundir la actualidad reciente con la Historia. Es en el sentido literal del
término, pecar amnesia o por ignorancia. Lo que, de hecho, viene a ser lo
mismo. En realidad, un distingo mínimo se impone. En las sociedades
estables, sometidas a un conformismo autoritario y holista, la familia, como
lugar de transmisión y de “reproducción” social, es efectivamente, un
instrumento al servicio del orden establecido. Ella es, obviamente, el momento
de aprendizaje de la obediencia, el lugar del conformismo y de la tradición. En
compensación, en los periodos de gran ruptura, en que la entropía, el
desorden y la atomización social prevalecen -o sea, cuando enflaquece al
máximo la capacidad de transmitir valores-, no se puede decir lo mismo. La
familia vuelve a ser, entonces, un polo de humanización y de resistencia a la
barbarie solipsista. Ella se muestra el último local en que todavía domina una
representación mínima del futuro, además el porvenir al cual “todo individuo y
toda familia se encuentran, por principios referenciados, como a algo que los
cimenta, que los legitima, inscribiéndolos en una cultura” (Jean Claude
Gullebaud. A tirania do prazar, trad. María Helena Kühner, Río de Janeiro,
Bertrand Brasil, 1999, p. 388 y 389).
2. Los hijos. La figura del hijo también guarda su dignidad propia. En la tarea
de formar a los hijos esta inherente el principio de la autoridad, sin el cual los padres
no tienen como corregirlos.
203
Lavedan, Dictionnaire Illustré de la Mythologie e des Antiquitiés Grecques e
Romaines, p. 47, nos informa que la amphidromia era la ceremonia practicada dentro
de las familias griegas, poco después del nacimiento de los hijos y consistía en una
carrera ejecutada por el padre de la criatura, desnudo, llevando en sus brazos al hijo,
decidir sobre si aceptaba o no al hijo recién llegado. Si entendía que podia
abandonarlo, podía hacerlo. El acto de exposición, normalmente, consistía en dejar
al menor en una cuna, por la mañana, en la puerta de un templo, con un collar en el
cuello que pudiese más tarde servir para el reconocimiento de la criatura, además
de amuletos para preservarlo del mal, para que la exposición no fuese sinónimo de
condena a muerte204. Eran numerosas las causas de esa práctica. Ellas sucedían
para permitir a las niñas desembarazare de progenituras no deseadas; para que los
padres dispusiesen de criaturas deformes y en otras hipótesis. La exposición
equivalía a la muerte legal. Si la criatura se salvaba no había crimen; si se perdía, no
podían los padres procesarse a si mismos, ya que solo podrían ser procesados en
tribunales domésticos de acusación privada, como era el sistema de la época205.
Hoy las cuestiones son otras. Primero porque el tener hijos es algo que, a veces no
está en el contexto de las prioridades de las personas, como continuidad de la vida;
después, porque el tener hijos ya no despierta tanto la responsabilidad de la
continuidad de los sueños de la Familia; después porque el tener padres ya no
despierta los mismos lazos de fraternidad y de la buena siembra, que podrían
fructificar en el futuro la solidez de la estructura de felicidad del hombre. Sin esa
estructura de seguridad, se rompen los lazos estructurales del hombre como ser
humano y eso afecta el sistema jurídico, en la medida en que el hombre deja de ser
para componer un todo (público) de que él es apenas un elemento, un número.
RAMOS NUÑEZ, Carlos. Historia Del Derecho Civil. Tomo III. PUCP. 2002. pp.
166 al 175.
VEGA MERE, Yuri. Derecho Privado. Tomo I. Grijley. Lima. pp. 120 al 145.
En la Italia, desde la Ley del 19 de mayo de 1975, que reformó al Código Civil
italiano, en la parte concerniente al Derecho de Familia, la mujer paso a tener,
juntamente con el marido, igual poder sobre los hijos, ademas de estar dispensado
de adoptar el nombre del marido en virtud del casamiento. Además de eso, y de
otros cambios, la nueva ley se inspiró en el principio de la igualdad, reconociendo el
valor del trabajo de la dueña de casa y aboliendo la obligación de alimentos a quien
no esta en estado de necesidad. Además de eso, se declaró inconstitucional el
artículo 151° del Código Civil Italiano, según el cual la separación de los cónyuges
no era admitida por adulterio de los maridos, al no ser cuando concurriesen
especiales circunstancias que pudiesen imponer a la mujer injuria grave209.
208
Antonio Gonçalves Dias, I-Juca Pirama, in Soares e Amora Silva Ramos, Grandes
poetas románticos do Brasil, São Paulo. LEP, 1949, p. 446 y 447.
209
Virga, cit., p. 401.
*
Nota a la edición peruana:
La situación jurídica de la mujer siempre fue considerada de manera distinta de
forma reservada para los hombres. En la antigüedad griega, razones especiales
motivaban el abandono de las hijas, mucho más que el de los hijos, justamente por
la expectativa siempre considerada de que, con el casamiento, la mujer acabaría
integrando familia diferente de aquella donde nació, y el hombre se prestaría a
perpetuar la raza. Hay datos históricos de que dentro del Papiro d’ Oxyrhinchos fue
encontrada cartas escritas por un ciudadano griego, llamado Hilarion, a su mujer,
donde textualmente dice lo siguiente: “Si dieras a luz un niño, déjalo vivir; si fuera
una niña expónla”.210
La situación de la mujer, actualmente, con la unión estable, no nos parece sea más
cómoda o confortable que antes. Por el contrario. Justamente en el momento en que
el casamiento civil da igualdad a la situación de la mujer en la familia, con relación al
marido, a los hijos y a la administración de patrimonio de la pareja, se vuelve
habitual la opción por la adopción del casamiento del hecho, unión estable, en que la
Artículo 233°.- El marido es el jefe de la sociedad conyugal, función que ejerce con la colaboración de la
mujer, en el interés común de los casados y de los hijos.
Le compete:
I - La representación legal de la família; II - La administración de los bienes comunes y de los particulares
de la mujer que al marido incumbe administrar, en virtud del régimen matrimonial adoptado, o de pacto
antenupcial; III - El derecho de fijar el domicílio de la família, reservando la posibilidad de recurrir la
mujer al juez, en el caso de deliberación que la prejudique; IV - El derecho de autorizar la profesión de la
mujer y su residencia fuera do lecho conyugal (inciso suprimido); IV - Proveer la manutención de la
família, guardar las disposiciones de los artículoss. 275° e 277°.
Artículo 240°.- La mujer, con el casamiento, asume la condición de compañera, consorte y colaboradora
del marido en lo encargos de la família, cumpliéndole velar por la dirección material y moral de esta.
Parágrafo único.- La mujer podrá añadir a sus apellidos los del marido.
Artículo 266°.-(...) Parágrafo único.- La mujer, sin embargo, solo los administrará por autorización del
marido, o en los casos del artículo 248°, V, y artículo 251°.
En el casoperuano no existe legislación similar
210
Lavedan, Dictionnaire Illustré de la Mythologie e des Antiquités Grecques e
Romaines, p. 411.
211
Enzo Roppo, O contrato, cit., p. 71.
mujer prácticamente abdica de la seguridad del casamiento para vivir una nueva
fase de ausencia de reglas que la protejan, principalmente con relación a ese poder
fiscalizador del patrimonio de la familia, que ella, en la unión estable, en la mayoría
de las veces, no tiene.
Nos parece, aún, que la mujer no consiguió ser interlocutora de sus verdaderas
pretensiones, ni luchas por las soluciones que efectivamente atendían sus reales
necesidades de seguridad jurídica.
• Ejercicio:
¿Que puede comentar acerca de ése texto?: “La memoria de la mujer se
encuentra en la Biblia. Aunque no hubiese sido ella interlocutora de Dios. Esta
memoria se encuentra igualmente en los libros que no escribió. Una memoria
que los narradores usurparan en cuanto prohibieron a la mujer el registro
poético de su experiencia. Así hicieron ellos, sin embargo, de esta memoria
intérpretes únicos, fatalmente se nutrieron de la malla de intrigas, de los
diálogos amorosos, de las confesiones hechas en el lecho de muerte, de la
preciosa materia finalmente guardada en el corazón femenino. En algún lugar
de esta mujer, y únicamente allí, se alojaron para siempre las espinas de las
interminables peregrinaciones humanas sobre la tierra, sin las cuales ninguna
obra de arte habría sido escrita. Por tanto la mujer bien podía proclamar, en
nombre del legado que cedió a la humanidad, ser ella también la otra cara de
Homero, Shakespeare, de Cervantes.
Guardián de los sentimientos oriundos de los hombres y de los dioses, la mujer
conservó en el acueducto de su singular memoria la fulgurante y dramática
historia universal. Preservó los vestigios de una memoria ancestral que,
sumada a su propio foco narrativo, la hubieron inducido a ejercer en el pasado
su oficio de oidora. A practicar en medio de tantas afrentas, la rebelión que
constituía simplemente en hacer aflorar cada día su memoria recalcitrante,
descuidada siempre por la memoria elocuente y arbitraria del hombre.
A medida que los siglos pasaron, la mujer velaba por producir los dictámenes
de su visión particular de la realidad. Y cuando convocada a olvidar lo que
sabia, alimentaba la memoria con miel y pan ácimo*. Fortalecía el valor con
porciones de sus íntimas revelaciones, para que nade le faltase en el futuro,
cuando comenzase a narrar. Con todo, sin olvidar el derecho aún de dar pauta
escrita a su arqueología, a la misericordia de su apremio social, se adiestró ella
en el juego de los recuerdos. Hizo brotar del plexos los frutos y las serpientes
de la memoria. A cada mañana reproducía para si misma, y con intenso placer,
lo que perduraba bajo el abrigo de su soterrado acervo. La historia lacrada en
el interior de su espíritu.
RAMOS NUÑEZ, Carlos. Historia Del Derecho Civil. Tomo III. PUCP. 2002. pp.
102 al 107.
4. Esclavitud. Una de las más abominables prácticas que la humanidad fue reacia
a hacer cesar fue la de permitir el tráfico y comercio de esclavos, así como la
utilización del trabajo esclavo212.
La situación de hoy parece peor que la anterior, aun cuando eran consideradas
cosas, no se dejaba de reconocer en los esclavos los atributos de la persona
humana, como demuestra el antiguo anuncio relativo al comercio de esclavos,
publicado en el nordeste del Brasil: “Esclavos vendidos, de excelente conducta”214.
217
Marilne Felinto, Pobreza faz caras e bocas para a farsa do mundo, cita del periódico,
Folha de S. Paulo, 26.03.1996, 3.2.
218
Mensaje del Consejo Permanente de la CNBB a los gobernantes, legisladores y
magistrados. O Estado de S. Paulo, 26.11.1994, A8.
219
André Franco Montoro, Um novo modelo de desenvolvimento, cit., p. 12.
220
Marcelo Abelha Rodríguez, O lixo o instituto do mandado de segurança coletivo
ambiental, cit., p. 44.
221
Esta el titular de un reportaje publicado el 09.09.1995, en el Suplemento Especial
Ler-Dê voz às crianças, publicado por el periódico O Estado de S. Paulo, 09.09.1995, p.
3.
*
Nota a la edición peruana:
IBGE.- Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística.
222
Ler-Dê voz às crianças.
el Zaire. En la región Nordeste están 68% de los analfabetos brasileros, según la
UNICEF223.
Por el principio de la legalidad, en virtud del cual nadie es obligado a hacer o dejar
de hacer algo a no ser en virtud de la ley, todas las obligaciones encuentran su
génesis en la ley, que se constituye en fuente mediata de toda obligación. Con todo,
las obligaciones pueden provenir inmediatamente de tres diversos factores, a saber:
de la voluntad negocial; de algún comportamiento accidentado del agente (acto
ilícito) y nuevamente en virtud de la ley -que en determinadas hipótesis, como es el
caso de las obligaciones que recorren de la patria potestad, establece obligaciones
para algunas personas que identifica. ¿Habría, en ese contexto, obligaciones
223
La cita del periódico O Estado de S. Paulo, Suplemento Especial Ler-Dê voz às
crianças, Associação Nacional de Jornais, 09.09.1995, p. 3.
224
Celso Antonio Bandeira de Mello. Eficacia das normas constitucionais sobre justiça
social. Revista de Direito Público 57/236.
225
Santo Alve et al., Aborto. O direito à vida, Agir, 1982, p. 20.
226
Jerôme Lejeune, opinión expresada en la Corte de Maryville, en Tennessee, EUA, en
el proceso de divorcio de la pareja Davis, traducida por la Asociación Pro-Vida de
Brasilia, en el opúsculo Quando começa a vida, 1990. “eres tu quien me quitaste del
vientre materno y me confiaste a los senos de mi madre. Desde el nacimiento estoy a
tus cuidados, desde el vientre materno tu eres mi Dios. No te alejes de mi, pues la
angustia esta próxima, y no hay nadie que me ayude” (Sl 22.10-12).
inmediatamente derivadas de la ley, de la madre de permitir el nacimiento de su hijo,
al lado de la propia disposición legal que prohíbe el aborto, sea por su forma
omisiva o comisiva?.
*
Nota a la edición peruana:
Con esta palabra (del griego "orthos", recto, y "thánatos", muerte), se designa la actuación correcta ante
la muerte por parte de quienes atienden al que sufre una enfermedad incurable en fase terminal. La
ortotanasia estaría tan lejos de la eutanasia como de la distanasia u obstinación terapéutica. Este término,
reciente, no se ha consagrado más que en ciertos ambientes académicos, sin hacer fortuna en el léxico
habitual de la calle; pero su sola acuñación revela la necesidad de acudir a una palabra distinta de
"eutanasia" para designar precisamente la buena muerte, que es lo que se supone que tendría que
significar la eutanasia, y que sin embargo ya no significa, porque designa la otra realidad mencionada:
una forma de homicidio.
227
Pío XII, Discurso a un grupo internacional de médicos (24.02.1957), III, AAS 49
(1957), 145; Evangelium vitae, Carta Encíclica de Juan Pablo II sobre el valor y la
inviolabilidad de la vida humana, p. 132.
228
O Estado de S. Paulo, 26.05.1995, p. A-14
derecho de los enfermos terminales víctimas de graves sufrimientos de poner a la
vida con la ayuda del médico. En el mismo reportaje, la noticia es que el Estado
australiano es el primero en el mundo que aprueba esa práctica, que ya es tolerada
en Holanda y en el Estado norteamericano de Oregon. La eutanasia es la
denominada “muerte calmada, práctica disfrazada del asesinato con el pretexto
piadoso de ahorrar sufrimientos al enfermo”229.
Sin embargo otra consideración de orden jurídica puede ser hecha al respecto del
tema, para clasificar la eutanasia, en dos especies:
La primera cuestión que se nos impone, por tanto, es la que se relaciona con la
identificación de lo que, efectivamente, se entiende como eutanasia. Nuestra
legislación penal prevé la eutanasia como hipótesis de homicidio privilegiado,
también denominado homicidio piadoso, relacionando así, como antijurídica la
conducta de quien tenía la vida de su semejante, por acción o por omisión, para
abreviarle el sufrimiento. La acción o la omisión habida como antijurídica ha de ser
aquella que concurre, decisivamente, para propiciar el evento muerte, antes del
momento natural en que “la vida sale del tiempo para anclarse en la eternidad232.
229
Francisco Silveira Bueno, Grande Diccionario Etimológico-Prosódico de Língua
Portuguesa, Brasílica, 1974, vol. III, p. 1.298, para quien la palabra deriva del eu= bien
y thánatos=muerte. Así también, del griego authanasía, muerte bella, feliz, neologismo
de Francis Bacon, según Antenor Nascentes, Diccionario Etimológico de Língua
Portuguesa, 1932, p. 317. Muerte tranquila, sin sufrimiento, según Silva Bastos,
Diccionario etymológico, 2ed., Lisboa, 1928, p. 628. Muerte calmada, según Ramiz
Galvão, Vocabulario Etimológico, Ortográfico e Prosódico das Palabras Derividas da
Língua Grega, Garnier, 1994, p. 274. Mort douce, según Larousse, Dictionnaire
Etymologique et Historique du Français, 1993, p. 276.
230
Bráulio Luna Filho, médico, O direito de morrer, entrevista concedida ao jornal
Tribuna da Magistratura, n. 62, p. 7.
231.
Marcelo Fortes Barbosa. O direito de morrer, entrevista concedida ao jornal Tribuna
da Magistratura, n. 62, p. 7.
232
Evangelium vitae, Carta Encíclica de Juan Pablo II sobre el valor de la inviolabilidad
de la vida humana, Paulina, 1995, p. 86.
La Iglesia Católica proclamó recientemente su repudio a lo que denominó el
materialismo práctico233 de nuestra cultura actual, que rechaza toda forma de
sufrimiento que compromete la calidad de vida de las personas, haciendo que ellas
deploren lo que les acarrea sufrimiento, y revela profunda preocupación por la
inviolabilidad de los derechos de las personas, principalmente en los momentos
emblemáticos de la existencia, que son el nacer y el morir, ocasión en que el
hombre más necesita del cuidado y del respeto de sus semejantes234. Sin embargo,
con todas las letras, y con claridad, la Iglesia Católica también observó que “la
renuncia a los medios extraordinarios o desproporcionados no equivale al suicidio o
a la eutanasia; manifiesta, antes, la aceptación de la condición humana frente a la
muerte”235.
Es, por tanto, necesario, para que no se traten igualmente situaciones desiguales,
distinguir la práctica de la eutanasia del denominado exceso terapéutico. El dejar al
médico valerse de intervenciones médicas inadecuadas a la situación real del
paciente, por ser demasidado costosas a por ser altamente gravosas para el
paciente y su familia, renunciando al tratamiento que conservaría al paciente vivo a
cuesta de penosas y precarias condiciones, no se puede considerar eutanasia o
ortotanasia. Lo que se tiene que considerar es si “los medios terapéuticos a la
disposición son objetivamente proporcionados a las perspectivas del
mejoramiento236. Es natural y necesario que quepa a la medicina evaluar y
determinar, dentro del rigor de los conocimientos de la ciencia y de la ética médica,
ha llegado o no el momento de renunciar a esas prácticas extraordinarias. Todo eso,
que envuelve sin duda algún fuerte componente ético-médico, no se confunde con la
práctica de la eutanasia, no se revela conducta que atenta contra la moral y contra la
ley, ni se puede sancionar como siendo una especie de eutanasia, al justificar el
género por la especie.
Primero porque el misterio del dolor y del sufrimiento no es tema médico, pero si
ético-filosófico, al desafiar cuestiones que no responden como técnicas médicas
más o menos eficaces; segundo, porque el hombre no se le puede dar la posibilidad
de dominar la vida y la muerte de su semejante; tercero, porque no se puede
corregir, por la selección de vidas, problemas estructurales de la salud pública que
tiene génesis y solución en la ética de la administración de las cosas del Estado;
cuarto, porque los inválidos, ancianos y pacientes terminales todavía hacen uso a su
inalienable derecho a la vida; quinto, porque no cabe a la medicina, por la política de
233
“Sólo los campos de la muerte compensan aquí cultivar, y cultivarlos es fácil: simple
cuestión de plantar, no se precisa de limpiar, de abonar ni de regar; las sequías y las
plagas los hacen más próspero; y dan lucro inmediato; ni es preciso esperar por la
cosecha: se recibe en la hora misma de sembrar” (João Cabral de Melo Neto, Morte e
vida severina).
234
Evangelium vitae, Carta Encíclica de Juan Pablo II sobre el valor de la inviolabilidad
de la vida humana, jPaulina, 1995, p. 37 y 47.
235
Evangelium vitae, Carta Encíclica de Juan Pablo II ...cit., p. 131.
236
Evangelium vitae, ibidem, p. 131.
muerte proveer soluciones para el fenómeno demográfico del mundo. Además, el
primero de los derechos de la persona humana es “poder caminar hacia su destino
eterno en el camino que su conciencia reconoció como trazado por Dios”237.
HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal: Parte Especial I. Juris. Lima.
1995. pp. 19 al 25.
237
Maritain, Jacques, Os direitos do homem e a lei natural, trad. Afranio Coutinho. José
Olympio, p. 108.
238
Nélson Hungria, Ortotanásia ou eutanasia por omissão. Comentários ao Código
Penal, 5. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1977, vol. I, t. I, p. 342.
239
Evangelium vitae, Carta Encíclica de Juan Pablo II sobre el valor de la inviolabilidad
de la vida humana, Paulina, 1995, p. 37.
a tantos otros que también reclamaban su intervención, y enfrentar la propia
concepción de derecho defendida por el Estado, que en extraña contradicción,
después de proclamar la superioridad y la inviolabilidad de los derechos humanos,
pasa a interesarse por la liberación del aborto, instituyéndola, por así decir, para la
defensa de un derecho del que sería titular alquien que no es el embrion, que es en
ultimo termino el titular de la vida que se pretende hacer cesar.
240
Santos Alves, Aborto. O direito à vida, p. 28 et. seq.
241
João Cabral de Melo Neto, Morte e vida severina, Obra completa, Nova Aguilar, 1994,
p. 201.
242
Ver sobre “causas de exclusión da pena”, Luis Jiménez de Asúa, Problemas de
derecho penal, cit., p. 67 et. seq.
243
Nélson Hungria, Comentarios ao Código Penal, 5 ed., Río de Janiero, Forense, 1979,
vol. V, p. 312.
244
Nélson Hungria, ibidem p. 312.
245
Nélson Hungria, Comentarios ao Código Penal, 5 ed., Río de Janiero, Forense, 1979,
vol. V, p. 312. Es ese también, el pensamiento de Jerôme Lejeune, para quien cabe al
Estado asumir la obligación de adoptar al menor fruto de ese acto criminoso, Genética
humana y espíritu, Conferencia pronunciada en el auditorio Petrônio Portela, Senado
Federal, el 27.08.1991, traducido por la Asosociação Pro-Vida de Brasília.
concibiera, sino para que se indague si esta permitido que la mujer decida sobre si
quiere o no dar a la vida el nuevo ser; a un nuevo ser por ella no querido, y sin
embargo tanto cuanto los concebidos en tierna y divina relación de amor, portador
de las mismas específicas características que lo tornan, de manera inexorable, ser
de naturaleza humana, a quien el Derecho dedica toda protección.
*
Nota a la edición peruana:
Maculación, proviene de la palabra macular, que a su vez significa ensuciar, deslustrar la buena fama.
246
El Código de Ética Médica les permite el derecho de no prácticar el aborto, aunque si
legal
cosas, como sería de su deber de investigar. Y entonces, delante de tal
hipocresía, volvemos al comienzo de todo: no matarás.
Sin embargo los números también nos ayudan a pensar. El número de estupros
cometidos en Sao Paulo en 1993, según estadística de los hechos que llegaron a
conocimiento de la policía, fue muy superior a los 46 casos que acabarán
mereciendo la atención del servicio público, a confirmar, aunque de forma
incipiente, lo que afirmó Lejeune, de que el estupro provoca “una revuelta de tal
magnitud en el organismo femenino que, en general, acaba no siendo violado”251.
Más allá de eso, la existencia de cuatro casos en que las mujeres resolvieran
247
Programa público de entendimiento de las víctimas de violación, DOMSP 06.06.1989,
Portaria 692/89, que incluye en la Ley Orgánica del Municipio el siguiente texto:
“Dispone obligatoriamente la red hospitalaria del municipio del entendimiento médico
para el procedimiento del abortamiento, en los casos de exclusión de antijuricidad,
previstos en el Código Penal”.
248
Osmar R. Colas et al., Aborto Legal por violación. Primeiro programa público do país,
Bioética 2:82,1994.
249
Osmar R. Colas et al., Aborto Legal por violación. Primeiro programa público do país,
Bioética 2:83,1994.
250
Osmar R. Colas et al., ibidem 2:83,1994.
desistir de la práctica abortiva también índica, aunque en porcentual disminución,
que hay situaciones personales que transcienden a las cosas del mundo, porque,
“más allá de los hechos clamorosos, existe el heroísmo de lo cotidiano, hecho de
pequeños o grandes gestos de la porción que alimentan una verdadera cultura de
la vida”252.
Nos parece que el estupro, para los fines del ejercicio de la práctica médica que el
Derecho se conforma en no penar, es un hecho médico, y no jurídico. Así como es
un hecho médico el riesgo de la vida de la gestante, en la otra hipótesis en que si
no se pena la muerte provocada del embrión, para salvar la vida de su madre. Es
un hecho médico que se constata dentro de la rigurosidad técnica de la medicina,
bajo el sigilo y la responsabilidad profesional médica. Es un hecho al respecto de
cuya incidencia normativa el Derecho impuesto abdicó de su fuerza coercitiva y lo
dejó al talante de la moral personal de la mujer violada y del médico que la asiste,
en ese momento doloroso de atención del paciente con la queja médica
específica.
HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal: Parte Especial I. Juris. Lima.
1995. pp. 90 al 92.
RAMOS NUÑEZ, Carlos. Historia Del Derecho Civil. Tomo III. PUCP. 2002. pp.
130 al 141.
254
Bobbio, A era dos direitos, cit., p. 168.
255
Hoppe y Beckmann, Unveltrecht, cit., p. 7.
256
Jornal O Estado S. Paulo, de 19.09.1995, p. A-15.
*
Nota a la edición peruana:
La autora se refiere a la Organización Mundial de la Salud.
El Poder Público tiende a considerar el tema materia del dominio de la
antropología257, sin embargo encuentra fuertes opiniones contrarias,
principalmente en lo que se refiere a la posibilidad de proporcionar a la mujer la
posibilidad de acceder a otros métodos anticonceptivos, para que pueda de hecho
optar por el que mejor le conviene.
Las reglas técnicas de los juegos nos parece que se incluye dentro de aquellas
que se constituyen reglamentos meramente hipotéticos, sin ningún carácter de
imperatividad. Ellas “significan que, si se quiere alcanzar un cierto fin, es preciso
actuar de cierto modo, pero dejan absolutamente delado la cuestión de saber si es
o no deber, y si es o no lícito actuar de aquel determinado modo, esto es,
proponiéndose aquel determinado fin”262.
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p. 244.
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ALOYSIO FERAZ PEREIRA – Nacido en 1922. m Profesor Livre – Docente de Filosofía do Direito
na Faculdade de Dereito da Universidade de Sao Paulo.
ANDRÉ FRANCO MONTORO – Político e Profesor de Direito – Catedrático en la Faculdade de
Direito da Pontifícia Universidade Católica de Sao Paulo.
ANDREAS VON TUHR (St. Petersburg. 1864 - 1925) – Fue Profesor en las Universidades de
Strasburgo, Heidelberg, Basel e Zürich.
ARISTÓTELES – Filósofo griego, originário de Estagira, Macedônia, discípulo de Platón, vivió entre
384 e 322 a.C. Escribió, de gran interés para el Derecho, Ética a Nicômaco, Politica; Retórica.
AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS – Civilista brasileiro emérito, autor del el Esboço do Código
Civil.
CARL SCHMITT – Nacido en Plattenberg, Sauerland, Alemania, en 1888, murió en 1985. escribió a
obra Sobre os Tréss modos de pensar a ciência jurídica, que se constituyó en postura intelectual
contra la Teoria Pura del Derecho, de Hans Kelsen. Kelsen e Schmit fueron profesores en Colônia,
en 1933, e publicarón sus trabajos en 1934. a pesar de su convivencia próxima con el Nacional
Socialismo, los investigadores actules reconocen que fue dedicado al estudio de la ciencia jurídica,
y su pensamiento jurídico e respetado y estudiado.
CLODOVIS BOFF – Nacido en 1944, Concórdia, Santa Catarina. Teólogo católico (Louvain –
Bélgica), Frade da Ordem dos Servos de Maria (OSM), Profesor en la Pontifícia Universidade
Católica do Rio de Janeiro.
EMÍLIO BETTI – Nacido en Camerino en 1890, murió en 1968. fue Profesor de Direito Romano en
Cemerino, de aulas en Macerata, Messina, Parma, Florença, Milão e Roma.
FRANÇOIS GENY – Jurista francês, nacido en 1861 y muerto en 1959. Fue profesor en Nancy y
escribió las clásicas obras Méthode d’interpretation et sources en droit privé positif (1899); Science
et technique en droit privé positif (1913 a 1924).
FRANZ WIEACKER (1908) – Profesor en la Universidad de Gottingen, autor de uno de los textos
más autorizados de la historiografía jurídica. A historia del direito privado moderno –
Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer berücksichtigung der deutschen Entwicklung.
FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY (Frankfurt am Main, 1779 – Berlin, 1861) – Fue Profesor en
Marburg (1800), Landshut (1808 a 1810) y en Berlin, donde fue titular de la cátedra de Direito
Romano. En 1842. Se volvió Ministro da Prússia. Creador de la Escuela Histórica Alemana.
GABRIEL ISAAC BENEDITO CHALITA – Porofesor Asistente Doctor de Filosofía del Direito en la
Faculdade Paulista de Direito da Pòntifícia Universidade Católica de São Paulo.
GOFFREDO TELLES JÚNIOR – Nacido en 1915, en la ciudad de São Paulo. Profesor Emérito en
la Universidade de São Paulo. Profesor Titular en la Faculdade de Direito de la Universidade de
São Paulo.
HANS KELSEN (Praga, 1881-Berkeley,1973) – Estudió en Viena, fue Profesor en las Universidad
de Praga, Colônia y Viena. Migró para los EUA en 1940. fue Profesor en Berkeley.
HEINRICH DERNBURG (1829-1907) –Fue de los juristas más sólidos de la segunda metad del
siglo XIX. Estudió en Gissen. Escrebió, en tres volúmenes, las Pandekten, entre 1884 e 1912.
JEAN ETIENNE MARIE PORTALIS. Nació en Bausset, em 1745. Integró comisión redactora del
Código Civil francês, en 1800.
JÉRÔME LOUIS MARIE LEJEUNE – Doctor en Medicina. Ph.D en Ciencias y en Filosófia, Profesor
de Genética en la Universidade de Paris. Constató que el Síndrome de Down tenía como causa un
cromosomo extra. Probó, cientificamente, que el feto es, desde o momento de la concepción, un
ser humano con vida própria. Murió en 1994.
JOÃO BATISTA VILLELA – Profesor Titular en la Faculdade de Direito da Universidade Federal de
Minas Gerais.
JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES – Profesor Titular de Direito Civil na Faculdade de Direito da
Universidad de São Paulo. Ministro do Supremo Tribunal Federal.
JOSÉ REINALDO LIMA LOPES – Master y Doctor en Direito por la Universidade de São Paulo.
KARL LARENZ (Wesel, 1903 – Munique, 1993) – Civilista y filósofo de Derecho. Fue alumno de
Julius Binder (1870-1939). Fue Profesor Titular en las Faculdades de Direito de Kiel y de Munique.
LEON DUGUIT (1859-1928) – Fue Profesor en Bordeaux. Escribió: Le droit social, le droit
individuel et les transformations de l’Etat (1908), Les transformations du droit privé (1911). Les
transformations du droit public (1913), Traité du droit constitutionnel (1911), Manuel de droit
Constitutionnel (1907).
LEOPOLD WENGER (1874-1953) – Fue Profesor Titular de Direito Romano y de História de Direito
Antiguo en Viena (1904), Graz (1905), Heildelberg (1908). Munique (1909) e Viena (1935).
Escrebió Die Quellen des römischen Rechts.
MARIA HELENA DINIZ – Profesora Titular de Direito Civil en la Faculdade Paulista de Direito da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
MARTIN WOLFF (Berlin 1872-Londres, 1953)- Profesor en las Universidades de Marburgo. Bonn e
Berlin. Fue alumno de Gierke.
MOACYR LOBO DA COSTA - Nacido en 1913. Profesor de História del Proceso Romano,
Canônico y Lusitano en el Curso de Pós-Graduación de la Faculdad de Direito de la Universidade
de São Paulo.
NORBERTO BOBBIO – Filósofo y pensador italiano, discípulo de Gioele Solari, Profesor en Turim
(1909), autor de importantes obras político-jurídicas.
ORLANDO GOMES 8Salvador, 1909) – Foi Profesor Catedrático na Universidade Federal da Bahia
e Doutor Honoris Causa da Universidade de Coimbra.
OTA WEINBERGER (Brünn, 1919) - Conceptuado Jurista checo. Profesor de Filosofía de Derecho
en Graz (Austria). Reformuló la Teoria Pura del Derecho de Kelsen y Creó el Institutionalistischer
Rechtspositivismus (Teoria do Positivismo Jurídico Institucionalista) ou Neo-Institucionalismo.
OTTO VON GIERKE (1841-1921) – Civilista alemán emérito. Autor do Anteprojeto do Código Civil
alemán vigente (BGB). Profesor Titular en las Facultades de Derecho de las Universidades de
Breslau, Heidelberg e Berlin.
PLATÓN – Vivió de 427 a 347 a.C. Filósofo griego, discípulo de Sócrates, escribió, d gran interés
para el Derecho, la República, As Leis e A Política.
RAMIZ GALVÃO (1846-1938) – Benjamin Frankling Ramiz Galvão, Barão de Ramiz. Doctor en
Medicina. Profesor griego. Retórica Poética e Literatura no Colégio Pedro II. Diretor de la Biblioteca
Nacional Preceptor de D. Pedro II. Fue miembro de la Academia Brasileira de Letras.
RUBEN ALVES – Nascido em Boa Esperança, mInas Gerais, em 1933, é Psicanalista e Bacharel
em Teologia pelo Seminário Presbiteriano de Campinas e Mestre em Teologia pelo Union
Theological Seminary de New York, Doutor em Filosofia pelo Princeton Theological Seminary,
Princeton.
RUBENS LIMONGI FRANÇA – Profesor Titular de Direito Civil en la Universidade de São Paulo.
RUDOLF VON JHERING – Nació en Aurich, extinto reino de Hannover, en 1818. Profesor en
Göttingen, autor de O espírito do dereito romano.
RUI GERALDO DE CAMARGO VIANA. Profesor Titular de Direito Civil en la Universidade de São
Paulo.
SANTO AGOSTINHO – Nació en África del Norte, Tagaste, en 359, murió en Hipona en 430.
teólogo, filósofo.
SÍLVIO DE SALVO VENOSA – Magistrado aposentado. Abogado. Profesor de Derecho Civil en las
Facultades Metropolitanas Unidas.
VOLKER MORALES – Jurista brasileiro. Livre-Docente por la USP. Grand especialista en estudio
de los chamados derechos de personalidad.
LEGISLACIÓN CITADA
ONOMÁSTICO
ALFABETICO-REMISIVO
LEGISLACIÓN CITADA
ANTEPROJETO DA COMISSÂO 51.5:30
AFONSO ARINOS 56.1:30
Art.: 62.1:30
362:163 (Jr) Jeremías: 40
10.1-16:40
BÍBLIA SAGRADA (Mc) Macabeus I: 40
Antiguo Testamento (Rs) Reis I: 39
(Dn) Daniel: 40 12.26:39
14:40 12.26 – 33: 39
(Dt) Deuteronômio: 97,98 21.26: 39
5.7:98 (Rs) Reis II: 39,40
5.8:98 21.16:39
5.11:97 25.24:40
5.12:97 (Rut) Rute: 100
5.16:97 4.11:100
5.17:97 (Sb) Sabedoria: 40
5.18:97 13.15:40
5.19:97 (Si) Salmos: 30
5.20:98 22.10/12:175
5.21:98 24.5:30
(Ecle)Eclesiastes: 97
2.24:97 Novo Testamento
(Ex) Êxodo: 39,97, 98, 99 (At) Atos dos Apóstoles: 40
19.3-6:99 17.28:40
20.2-4:39 17.29:40
20.3:98 (Co) Coríntios I: 33
20.4:98 11.2:150
20.7:97 11.23:150
20.8:97 13.2-9:33
20.12:97 15.3: 150
20.13:97 (Co) Coríntios II: 20
20.14:97 3.6:20
20.15:97 (Ef) Efésios: 33
20.16:97 3.19:33
21.16:97 (Lc) Lucas: 152
20.17:98 6.31:152
20.23:98 (Mt) Mateus: 30
22.20:98 7.12:152
32.1:39 25.40:30
32.21:.39 25.45:30
32.23:39 (Rm) Romanos: 147
32.27:39 2.15:147
(Gn) Gênesis: 30 (Ts) Tessalonicenses II: 150
1.26:30,53 2.15:150
1.27:30 3.6:15
21.25:100
21.26:100 BGB
30.3:99 Vide: CÓDIGO CIVIL (alemanha)
33.12:100
48.12:99 CODE NAPOLEÓN
50.23:99 Vide: DÓDIGO CIVIL (França)
(Is) Isaías: 30,40 Codex (529): 81.108
40.55:40
45.21:30
CODEX IUSTINIANUS REPETITAE CÓDIGO de HAMMURABI: 30
PRAELECTIONIS: 82
CÓDIGO PENAL: 184, 188
CÓDIGO CIVIL:107, 108, 135 Art.:
(1916) 128, II: 188
Arts.: 185: 157
1º/179: 108
4º: 14, 184 CÓDIGO de PROCESSO CIVIL
33:158 Arts.:
35,IV:158 82, II: 156
159: 157 128: 157
182, I: 164 460: 157
183. I/V: 164 472: 156
183, VI: 164
183, VII/XVI: 164 CONSTITUIÇÃO Federal 1988:
233: 169 162, 163, 164, 169
240: 169 Arts.:
266, par.ín.: 169 1.º, III: 113
1611, 2º: 159 5.º: 16,159
1611, 2º: 159 5.º, 1º: 159
5.º, XXXV:184
CÓDIGO CIVIL 6.º: 159
(NOVO): 109 44: 59
Art.: 66: 59
2.º: 14 66, 1.º: 59,60
66, 2º: 60
CÓDIGO CIVIL – BGB 66, 3º: 60
(Alemanha) 1900: 107 66. 4º: 60
242: 120, 204 66, 5º: 59
CÓDIGO CIVIL 66, 7º: 59
(Alemanha) 1896: 88,105 143: 48
1º: 48
CÓDIGO CIVIL 183: 159
(França): 47, 88, 108 191: 159
226: 162
CÓDIGO CIVIL 226, 1.º: 162
(Portugal) 1966: 109 226, 2º: 162
226, 3.º: 162, 164
CÓDIGO CIVIL 226, 4.º: 162
(Itália) 226, 5.º: 164
Art.: 226, 6.º: 164
151: 169 226, 7.º: 164
226, 8º: 164
CÓDIGO CIVIL 227, 6.º: 164
(Prússia)
Art.: CORPUS IURIS CIVILIS: 81, 82, 86, 104,
10:14 105, 106
DIGESTO: 81, 82, 83, 84 LEI das DOZE TÁBUAS: 62, 167
D. I, 1, 6: 104 Vide Também: MANDAMENTOS
D. I, 1, 7: 104
D. I, 1, 7, I: 104 LEI de INTRODUÇÃO ao CÓDIGO CIVIL:
D. I, 1, 7, pr: 104 108
D. I, 1, 9: 53, 104
D. I, 1, 10: 31 LEI de REGISTROS PÚBLICOS
D. I, 1, 11: 53 Arts.:
D. I, 2, I: 104 54/63: 157
D. I, 10: 25
D. I, I, 1: 53 LEX ROM. WISIGOTHORUM: 88
D. I, I, 3: 55
D. I, I, 4: 172 MAHABHARATA (hinduismo)
D. I, I, 11: 52 XIII 114.8:153
D. I. I. 3.º: 52
D. I. I, I.: 55 MANDAMENTOS
D. 2, 1, 2 12: 104 Deécimo (10): 98
D. 9, 2, 50: 104 Nono (9.º): 98
D. L. I. I, 2.º: 103 Oitavo (8.º): 97
D. L: I, I, 3.º: 103 Primeiro (1.º): 98
D. L. 17, 1: 58, 148 Quarto (4º): 97
D. L. 17. 206: 52 Quinto (5.º): 97
Vide Também: PANDECTAS Segundo (2.º9: 97
Sétimo (7.º): 97
DITOS (Confúcio) Sexto (6.º): 97
15.23: 152 Terceiro (3.º): 97
Vide também: LEI das DOZE TÁBUAS
ENCÍCLICAS
J. Paulo II NOVELAS
Dives in Misericordia: 72, 146 (Leges Novellae): 82, 83, 84
Evangelium Vitae: 113, 115, 138, 139, 176,
177, 178, 179, 183 ORDENAÇÕES DO REINO
Sollicitudo Rei Socialis: 31 Filipinas:
Leão XIII Livro 5.º, Título XXXVIII: 16
Rerum Novarum, 13: 53
PANDECTAS: 51, 54, 81, 83, 86
INSTITUTAS: 81, 82, 83, 84, 104 Vide também: DIGESTO
LEI PORTARIA
3.071, de 1. 01. 1916 692, de 06.06.1989 (DOM - SP): 182
Vide: CÓDIGO CIVIL (1916)
6.015, de 31.12.1973 QUARENTA HADITH DE an NAWAWI (Islã)
Vide: LEI de REGISTROS PÚBLICOS 13: 153
6.515, de 26.12.1977
Vide: LEI do DOVÓRCIO SAMYUTTA NIKAYA (Budismo)
9.394, de 20.12.1996 V, 353.3 – 342.2: 153
Art.:
2.º: 162 SHABBAT (Rabi Hillel)
Lei de 20.10.1823 (Brasil): 16 31.ª: 152
Lei de 19.05.1975 (Itália): 169
SÚMULA TEOLÓGICA
Tomás de Aquino: 31, 38, 53
S. Th, I, Io3, 1: 53
S. Th, I, 103, 5: 53
S. Th. II: 53
SUTRAKRITANGA (jainismo)
I: 153
II, 33: 153
ONOMÁSTICO
A
ABRAÃO: ARCADIO:
ACÚRSIO: ARISTÓTELES:
D DOROTEO:
HAMMURABI: IRENE:
KUNKEL, Wolfgang: M
P PLANIOL, Marcel:
VILLEY, Michell:
VIRGA, Pietro:
VISALLI, Nocolò:
XAVIER ZUBIRIR:
WEBER, Max.
WEINBERGER, Ota.
WEINREB, Friedrich:
ALFABÉTICO-REMISIVO
A ANDROPOFAGISMO:
ABORTO
Argumentos: ANTROPOLOGIA
Acto Criminoso:
Derecho Natural:
Concepto:
Derecho Penal:
Estupro:
ARGUMENTECIÓN
Estupro – Legislación:
Ética Médica: Derecho:
Hijo de Laboratório:
Lenguaje y Comunicación:
Estrupo - Legal:
Liberdat Individual:
Persona Humana:
ACTIVIDAD DEPORTIVA:
Práctica Médica:
Pratica Médica – Autorización: Lesión:
Procreació Humana – Dignidad:
Programa Público:
ACTIVIDAD INTELECTUAL y MORAL
Responsabildiades Profesional:
Voluntário: Potencialidades:
ADULTÉRIO ACTOS
Ordenaciones del Reino: Derecho de la Personalidad
BÁRBAROS: BIBLIOGRAFÍA:
Europa-Invasión Datos Biográficos:
Entrevistas y Reportajes:
BIENES:
Aprehesión: BIODERECHO:
Deduda-Pagamiento:
Prendarios: BIOÉTICA:
Civil o religioso:
BIOLOGIA MOLECULAR: Derecho Comparado:
Derecho: Situación Jurídica de la Mujer:
Vide También: UNIÓN ESTÁBLE
BUENA FE
Objetiva – Funciones: CIUDADANÍA:
Relación de Consumo: Vide También: DERECHO DE
Sentido Objetivo: CIUDADANÍA
Sentido Subjetivo:
Vide También: PRINCIPIO DE LA CIENCIA:
BUENA FE OBJETIVA Concepto:
Finalidade:
BUSTA GALLORUM: 79 Libertad Científica: 71
Métodos: 71
C
CAPACIDADE CIENCIA del DERECHO:
Capacidade de exercício: 154 Autonomia Metodologica:
Conceito: 154, 155 Ciecias del Espíritu:
Direito Antigo: 154 Ciencias de la Naturaleza:
Exercício – Capacidade: 154 Concepto de Persona:
Gozo de Direitos: 154 Derechoo Romano:
Jurídica: 140, 153 Derechoo a la Vida:
Ejercicios:
CAPACIDAD JURÍDICA: Hecho Jurídico:
Personalidad Jurídica: Finalidad:
CARIDAD Fuentes:
Justicia – Distinción: Jus redigire in artem:
Justilosofía:
CASA Justicia como Finalidad:
Casa – Familia: Ley:
Concepto: Otras Ciencias:
Decálogo Bíblico: Filosofía:
Ejercicio: Idolatria:
Oîkos: Moral:
Pueblo Bíblico: Pisteología:
Tradiciones Antiguas: Sociología:
Teología:
CASAMIENTO Persona – Concepto:
Principio de la Dignidad la Persona Sistema Jurídico de Derecho
Humana: Privado:
Segurança: Situaciones Jurídicas e Institutos
Sentido: Jurídicos:
Sociedade: Situaciones Jurídicas de la
Personalidad:
CIENCIA de DERECHO PRIVADO Vide También: DERECHO
Apuntes sobre el Principio de la PRIVADO
Dignidad de la Persona Humana: PRINCIPIOS de DERECHO
Atributos de la Personalidad: PRIVADO
Concepto–Derecho Civil en el SISTEMA JURÍDICO
Derecho Antiguo:
Concepto – persona: CIENCIA ECOLÁSTICA:
Dignidad de la persona Humana – Glosadores:
Apuntes sobre el princípio:
Derechoo Civil en el Derecho CIENCIA JURÍDICA:
Antiguo – Concepto: Coercibilidad del Derecho:
Derecho Privado Sistema Jurídico: Descisión Jurídica:
Derecho Privado Moderno– Equidad – Persona:
Evolución Histórica: Fenómeno Nomológico:
Derecho Público y Derecho Privado: Fundamentos del Derecho–Busca:
Derecho Fundamentales– Derechos Edad Media:
Humanos–responsabilidades Idolaria:
Humanas: Instituto de Derecho:
Evolución Histórica– apuntes Instrumentalización Técnico–
Derecho Privado Moderno: Normativa:
Institutos Jurídicos: Juez Credor del Derecho:
Introducción: Justilosofía:
Lugar del Derecho Privado: Objeto:
Personalidad – Atributos: Pandectística Alemana:
Personalidad – Situaciones: Persona Humana:
Jurídicas: Pisteología:
Persona–Concepto: Seguridad de las Relaciones
Persona Humana–Natureza: Personales:
Princípio de la Dignidad de la Teoria de la Decisión:
Persona Humana–apuntes: Valor Fundamental:
Princípios de Derecho Privado:
CIVILIZACIÓN EUROPEA
Cristianismo: CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO:
Cultura Clássica: Aplicación:
Formación: Derechos de la Personalidad:
Edad Media: Elementos:
Invasión Bárbara: Libros:
Invasión Germanica: Parte especial –Libros:
Mezcla de pueblos: Parte Geral – Elementos:
Mezcla de Culturas: Relación Jurídica:
CONTRATO CURATELA
Autonomía Privada: Instituto Jurídico:
Autonomía de la Vonluntad
Bilateral: D
Cláusula: DATOS BIOGRÁFICOS
Cláusula General: Vide: Bibliografia
Concepción Romana:
Consumidor: DAÑO
Derecho Comparado: Derecho de la personalidad:
Derecho Romano: Imputación Civil:
Fuente Normativa: Indemnización:
Hipossuficiencia: Vide También: PRINCIPIO DE LA
Incumplimiento Contratual: IMPUTACIÓN CIVIL
Libertad Contratual:
Negocio Jurídico Bilateral: DAÑO MORAL
Obrigatoriedad de las convenciones: Derecho Privado:
Princípio de la Solidarietad: Indemnización:
Prncípio de la Supremacía del Orden Responsabilidad Civil:
Público:
Relación Jurídica: DECÁLOGO BÍBLICO:
Casa: DECLARACIÓN UNIVERSAL de las
Dios de la Vida: RESPONSABILIDADES HUMANAS:
Dignidad: DEMOCRACIA
Familia: Oración Fúnebre de Péricles:
Gráfico:
Preservación de la Vida: DEBER DE LA PERSONALIDAD:
Rechazo de la Codicia:
Rechazo de la Idolatria: DIGESTA
Sistema Normativo: Vide: DIGESTO
Verdad:
Vida – Condición: DIGESTO:
Vida Preservación: Composición:
Vide También: Definición:
MANDAMIENTOS D. I, 1, 6:
D. I, 1, 7:
DECISIÓN JURÍDICA: D. I, 1, 7, I:
Actividad Creativa: D. I, 1, 7, pr:
Carácter Vinculante: D. I, 1, 9:
Concreta: D. I, 1, 10:
Contenido voluntarístico: D. I, 1, 11:
Conflicto: D. I, 2, I:
Control social: D. I, 10:
Criterio de Valorización: D. I, 1, 1:
Derecho Puesto: D. I, I, 3:
Error: D. I, I, 4:
Factores de Relevancia: D. I, I, 11:
Jurisprudencia: D. I, I, 3º:
Modelo Decisórico: D. I, I, I:
Norma Jurídica: D. 2, 1, 2 12:
Princípio Jurídico: D. 9, 2,50:
Silogismo: D. L. I, I, 2º:
Situación Conflitiva: D. L. I, I, 3º:
Teoria de la Decisión: D. L. 17, 1:
Vício: D. L. 17, 206:
Vide También: PANDECTAS
DECLARACIÓN UNIVERSAL de los
DERECHOS del HOMBRE: DIGNIDAD de la PERSONA HUMANA
Vide:
PERSONA Sistema Científico:
PRINCÍPIO de la DIGNIDAD de la Situación Jurídico:
PERSONA HUMANA Sujetos – Ciencia Relacional:
Término:
DIKÉ Validad:
Termino: Valor Cultural:
DISCURSO ERROR
Lógico: Decisión Jurídica:
EUTANASIA: EJERCICIOS
Activa: Ciencia del Derecho:
Caracterización: Corpus Juris Civilis:
Clasificación: Dignidad del Hombre:
Concepto. Derecho Natural:
Derecho Comparado: Derecho Público y Derecho Privado:
Exceso Terapéutico: Derecho Romano:
Homicidio Piadoso: Derechos Humanos:
Homicidio Privilegiado: Dogmática Jurídica:
Iglesia Católica: Ética Mundial:
Legislación Penal: Familia:
Muerte Calma: Justicia:
Omisión de Socorro: Legislación Justiniana:
Ortoeutanasia: Metodología Jurídica:
Pasiva: Mujer:
Persona Humana:
Profesional del Derecho Tarifa y Jusnaturalismo:
Tragedia: Razón:
Situación Jurídica de la Mujer:
Trabajo Creador del Juez: FILOSOFÍA CRISTIANA:
Derecho Romano:
F Dialéctica:
Dogmas:
FAMA:
Aspectos FILOSOFÍA del DERECHO:
Correlata: Clasificación/Cícero:
Personalidad-Atributo:
FILOSOFÍA JURÍDICA e SOCIAL:
FAMILIA: Aspectos:
Casamiento Civil o Religioso:
Comunidad: FUENTES de DERECHO:
Conservación y Estabilidad: Concepto:
Constitución Federal: Estudio de las Fuentes del Derecho:
Decálogo Bíblico: Fuentes Normativa Distinción:
Deber de familia: Edad Media:
Derecho Privado: Metodología Jurídica:
Estado:
Ejercicio: FUENTES NORMATIVAS:
Hijo-Poder Familiar: Autonomía Privada:
Microsistema Jurídico: Contrato:
Oikos: Fuentes de Derecho-Distinción:
Organización Familiar: Savigny:
Patronímico Familiar:
Personalidad Humana: FORMULACIÓN de PERLMAN:
Persona Jurídica:
Poder Familiar del padre-hijo: FUNDAMENTOS de DERECHO:
Proyecto de Vida: Derecho Natural:
Sociedad Civil:
Sociedad Familiar: G
Status:
Tratamiento Jurídico: GEISTESWISSENSCHAFTEN:
Unión Estable:
Vide También: UNIÓN ESTABLE GLOSADORES:
Ciencia Escolástica:
FENÓMENO JURÍDICO Corpus Iuris civilis:
Cultura. Definción:
Fenómeno como Ciencia: Dogmática Jurídica:
Fenomenología Jurídica: Pos-Glosadores:
Interpretación:
H
FENÓMENO NOMOLÓGICO:
HECHO
FENÓMENO de la RECEPCIÓN: Vide: Derecho
IUS CIVILE: K
Análisis:
Función: KAISERRECHT:
Vide: También: DERECHO CIVIL
L
J
LEGALIDAD:
JUEZ Vide: PRINCIPIO de la LEGALIDAD
Actividad Creativa:
Creador de Derecho: LEGE FERENDA:
Decisión Jurídica: Distinción-Lege Lata:
Deber:
Legislador: LEGE LATA:
Libertad de Decisión: Distinción-Lege Ferenda:
Prestación Jurisdiccional:
Trabajo Creador del Juez: LEGES NOVELLAE
Trabajo Decisorio: Vide:Novelas
Trabajo Interpretativo:
Vide También:: TRABAJO LEI
CREADOR del JUEZ Ciencia del Derecho:
Concepto Jurídico:
Definición:
JURISPRUDENCIA: Ejecución:
Consumidor: Historia:
Esterilización de Personas: Interpretación:
Interpretación: Justicia:
Interpretación de Derecho Juez:
Patronímico de Familia: Promulgación:
Trabajo Creador del Juez: Publicación:
Razón:
JUSCIVILISMO: Requisito:
Sanción:
JUSFILOSOFÍA: Sanción Tácita:
Término:
Veto: Sexto:
Veto-Prazo: Trecero:
Votación: Vide También: DECÁLOGO BÍBLICO
RAZÓN: RELIGIÓN
Derecho Natural: Ética Mundial
Filosofía:
Ley: RES COTTIDIANAE: