FACULDADE DE TECNOLOGIA SÃO MATEUS

DESENVOLVIMENTO WEB 1o. PERÍODO DIREITO E

LEGISLAÇÃO NA INFORMATICA
Prof. Jovanir Lopes Dettoni

Introdução ao Estudo das Leis 9609/98 (

Lei de Software ) e 9610/98 (Lei de
Direitos Autorais)
2008

Acadêmico:

Cláudio José Gomes Lobo

Sumário
Apresentação.................................................................................................3
Introdução......................................................................................................4
A Lei Do Software Lei nº 9.609, de 19/02/98..................................................6
A Definição De Programa De Computador.....................................................6
Os Direitos Autorais........................................................................................8
Registro Facultativo......................................................................................12
Direitos Do Empregado E Do Empregador...................................................13
Derivações E Novas Versões........................................................................14
A Cópia De Salvaguarda (Backup)................................................................15
Das Garantias Aos Usuários De Programa De Computador..........................16
Contratos De Licença De Uso De Software...................................................18
O Contencioso Civil E Criminal – Piratarias E Outros Crimes........................19
A "Pirataria" De Sistemas Operacionais.......................................................25
Os Aspectos Tuteláveis No Programa De Computador Lei 9.610/98............26
Bibliografia...................................................................................................29

2
Apresentação

O programa de computador, que hoje interage com os mais variados

equipamentos e sistemas usados pela sociedade, constitui um bem
imaterial e abstrato cuja forma de assegurar a propriedade e sua proteção,
é motivo de uma complexa controvérsia jurídica entre diferentes
instituições, governos e autores
O objetivo deste trabalho é apresentar uma introdução ao estudo sobre os
principais aspectos da Lei de Software (Lei9.609/98) e da Lei de Direitos
Autorais.(Lei 9.610/98), que constituem os mecanismos jurídicos que
protegem e asseguram a propriedade intelectual e patrimonial dos
programas de computador.
Antes de adentrar especificamente no tema proposto, cabe um breve relato
histórico acerca do surgimento da proteção internacional aos direitos
autorais e mais recentemente da regulamentação do software.

3
Introdução

A proteção aos direitos do autor surgiu a partir do momento histórico em

que se tornou viável a pirataria de escala com a tecnologia dos tipos móveis
de Gutemberg.
As tecnologias avançaram, propiciando ainda mais velocidade e qualidade
nas reproduções desautorizadas e foi então que no final do século XIX os
detentores de direitos autorais juntamente com vários Estados decidiram
reunir-se para criar um mecanismo internacional de proteção aos direitos do
autor e nasce na Suíça, em 1886, a Convenção de Berna1().
Da mesma forma que ocorreu com o aparecimento da tecnologia associada
à imprensa, inicia-se uma busca pela proteção legal da novidade chamada
software.
A indústria de software passou a reivindicar maior proteção legal, visando
impedir a circulação de cópias não autorizadas.
Um dos mecanismos utilizados foi a Propriedade Intelectual (PI). A PI
engloba a Propriedade Industrial, o Direito Autoral e Conexos. Em linhas
gerais a PI é um direito, outorgado pelo Estado ao detentor da obra por um
prazo determinado. É regida por acordos multilaterais e internacionais,
assinados pelo Brasil, sendo as legislações mais importantes nas questões
relacionadas aos programas de computador: (i ) a Convenção da União de
Paris de 1883; (ii ) a Convenção de Berna de 1886; (iii ) o Acordo sobre
Aspectos dos Direitos da Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio
(Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights – TRIPS) – no âmbito
da OMC (Organização Mundial do Comércio) – de 1994; e (iv) o Tratado da

1Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas Assinada a 09 de

Setembro de 1886, Completada em Paris a 04 de Maio de 1896, Revista em Berlim a 13 de
Novembro de 1908, Completada em Berna a 20 de Março de 1914, Revista em Roma a 02
de Junho de 1928 e Revista em Bruxelas a 26 de Junho de 1948.
4
Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) sobre direito autoral
de 1996. Tais legislações conferem ao software a proteção como direito
autoral().
Do ponto de vista da Propriedade Intelectual (PI), estabeleceu-se um
problema quanto a forma de proteção a ser dada ao software-produto. O
hardware sempre foi um objeto passível de obter proteção via patentes. O
software, entretanto, acabou sendo enquadrado como copyright, embora
haja reivindicações por parte de produtores para enquadrá-lo também como
patente de invenção ou para se definir uma nova forma suis generis de
proteção.
Por outro lado, as formas existentes de proteção à propriedade intelectual
em software são duramente criticadas por usuários, pequenos empresários
e comunidade acadêmica, pois a proteção ao software retira a liberdade do
usuário de usar a idéia contida no programa. O proprietário nega acesso ao
código fonte mediante mecanismos tecnológicos e proteção jurídica,
limitando assim as oportunidades de aprendizado, aperfeiçoamento e
adaptação().
Muito se discutiu até que venceu o posicionamento que entendia que o
regime jurídico mais adequado para a proteção dos direitos sobre o
desenvolvimento de software era o dos direitos autorais.
Os principais argumentos que tornaram esta a tese vencedora, eram de que
o software era uma obra intelectual, a legislação acerca dos direitos
autorais já estava sedimentada e os direitos morais poderiam ser
estendidos ao autor do software e é neste último item que reside os
maiores problemas.
Com relação a adequação da legislação dos direitos autorais aplicável à
proteção do software, o legislador nacional foi bastante célere em publicar
as leis internas que o regulariam, pois em 1998, apenas dois anos após a
inserção dos programas de computador no regime jurídico dos direitos
autorais, foram publicadas as leis 9.609 e 9.610, respectivamente Lei do

5
Software e Lei dos Direitos Autorais. Registre-se que desde 1973 o Brasil
contava com uma lei reguladora dos direitos autorais2, a qual foi revogada
pela Lei 9.610/98().
Das duas teorias existentes para diferenciar o sistema moral do sistema
patrimonial, o Brasil adotou aquela de origem francesa, dualista, na qual o
direito moral do autor é indissociável de sua pessoa, sendo personalíssimo,
perpétuo, inalienável e imprescritível.
O artigo 24 da Lei 9.610/98 traz o elenco dos direitos morais do autor,
sendo que a Lei do Software em seu artigo 2º § 1º expressamente exclui da
proteção aos direitos do autor do software os morais, ressalvando apenas a
reivindicação da paternidade do programa e a insurgência quanto a
alterações não autorizadas que impliquem deformação, mutilação ou outra
modificação do programa de computador que prejudiquem a honra ou a
reputação do autor.
Em resumo, o sistema de direitos autorais adotado pelo nosso país é o
dualista, a Lei dos Direitos Autorais separa em capítulos diversos os direitos
morais de patrimoniais, a Lei do Software dispõe que os programas de
computador serão regidos pelo regime de proteção conferido às obras
literárias, ressalvando alguns direitos morais e ainda, que os direitos sobre
o software são do empregador.

A Lei Do Software Lei nº 9.609, de 19/02/98

Dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de
computador, sua comercialização no País e dá outras providências.

A Definição De Programa De Computador

CAPITULO I – DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

2LEI 5988 de 14/12/1973 DOFC PUB 18/12/1973 012993 2 Diário Oficial da União

6
 Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de
instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer
natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação,
dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou
análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.

Apresento aqui os comentários do professor Jose Carlos de Araújo Almeida

Filho3():

“A definição do texto legal se apresenta satisfatória ao estudo, porque, por

força de Lei, há necessidade de aplicação subsidiária da Lei de Direitos
Autorais ( 9.610/98 ).
Assim, percebemos, com clareza, que o legislador define o programa de
computador como todo aquele conjunto necessário a gerar informações e
propiciar que outros componentes do computador – hardware – possam
funcionar. Trata-se de um conjunto. Não é possível imaginar computador
( que necessita, sempre, de um hardware ) sem software.
Em que pesem as críticas, tratando-se de incipiente direito, não
vislumbramos qualquer reparo a ser feito no art. 1º da aludida Lei. Não se
trata de uma definição limitada e passível de se tornar arcaica pela
evolução de nossos sistemas.
Desta forma, este sistema complexo de instruções, criado através de
elementos binários, necessita de proteção. A Lei de Software não o
enquadrou na condição de patente, mas de direitos do autor, tanto assim
que se aplica subsidiariamente a Lei 9610/98. E é exatamente no Capítulo II
da Lei 9609/98 que vislumbramos esta tendência, por afirmação
legislativa.”

Por outro lado, o professor Tarcisio Queiroz Cerqueira4(), comenta:

3Carlos de Araújo Almeida Filho graduado em Direito pela Universidade Católica de Petrópolis e
mestre pela Universidade Gama Filho. Professor auxiliar de ensino da Universidade Católica de
Petrópolis, presidente do Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico (IBDE) e diretor - Almeida Filho &
Cesarino - Advogados Associados. http://www.almeidafilho.adv.br
4Tarcisio Queiroz Cerqueira, advogado e professor de direito, mestre pela Universidade Gama Filho,
no Rio de Janeiro e doutor pela University of Bristol, na Inglaterra, Consultor de empresas de software
7
“Este pode ser considerado um dos defeitos da nova lei: conservar
desnecessariamente uma definição de software; a mesma definição da Lei
7.646/87. Qualquer artigo de lei que defina programa de computador é
potencial de risco: de congelar em algo estático como uma lei federal –
considerando que leis possuem o caráter de permanência e alterá-las
significa considerável custo e demanda de tempo - o conceito de algo como
programa de computador, que muda permanentemente não só sua forma
de apresentação como sua própria natureza.”
“Diríamos que programa de computador é um conjunto de instruções que
faz uma máquina trabalhar para fins determinados. Nada mais que isso. É
totalmente desnecessário, podendo confundir ao invés de esclarecer,
explicar que os comandos podem ser em linguagem natural ou codificada,
pois a linguagem será sempre codificada; ou informar que as instruções
serão contidas em suporte físico de qualquer natureza, quando se corre o
risco de ser inexato, já que programas comercializados por
teleprocessamento são transferidos de máquina para máquina sem
necessidade de qualquer suporte físico. Cadeias de bits podem viajar pelo
espaço, em meio a satélites e estações transmissoras, ou através de fibras
óticas, ou convencionais fios de cobre. Eventualmente, apenas, programas
de computador são comercializados gravados em disquetes, CDs, fitas ou
mesmo chips. ”

Os Direitos Autorais

CAPITULO II - DA PROTEÇÃO AOS DIREITOS DE AUTOR E DO REGISTRO

e serviços há mais de vinte e cinco anos. http://www.tarcisio.adv.br

8
 Art. 2º O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador
é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes
no País, observado o disposto nesta Lei.
§ 1º Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos
direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a
paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações
não-autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação
do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação.
§ 2º Fica assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo
prazo de cinqüenta anos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente ao da
sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação.
§ 3º A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro.
§ 4º Os direitos atribuídos por esta Lei ficam assegurados aos estrangeiros
domiciliados no exterior, desde que o país de origem do programa conceda, aos
brasileiros e estrangeiros domiciliados no Brasil, direitos equivalentes.
§ 5º Inclui-se dentre os direitos assegurados por esta Lei e pela legislação de
direitos autorais e conexos vigentes no País aquele direito exclusivo de autorizar ou
proibir o aluguel comercial, não sendo esse direito exaurível pela venda, licença ou outra
forma de transferência da cópia do programa.
§ 6º O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos casos em que o programa
em si não seja objeto essencial do aluguel.

Quando, a Lei do Software evoca a proteção pelos Direitos Autorais e

conexos, insere-se o software no âmbito das coisas protegidas pela
legislação internacional, entendendo-se como tal as convenções
internacionais, e o software deixa de pertencer somente ao Direito Interno
dos países conveniados.
A proteção existe no Código Civil (Art. 48, III) - independentemente de
qualquer outra – e na Lei dos Direitos Autorais, Lei 9.610, de 19/02/98 (Art.
7º, incisos XII e XIII, parág. 1º), enquanto se trata o software como um bem
móvel, de natureza intelectual ou imaterial.
O fato de encontrar-se, por força de disposição legal, submetido ao regime
dos Direitos Autorais não quer dizer que, tecnicamente, programa de
computador se identifique com os bens imateriais protegidos pela Lei
9.610/98.
Esta questão, ou seja, a originária não-aplicabilidade dos direitos autorais
ou copyright a programas de computador, é tão antiga quanto o são os

9
programas de computador e os direitos autorais; e também controversa,
pois os direitos autorais, ou copyright, apesar de todos os conflitos teórico-
acadêmicos com relação a programas de computador, possuem aspectos
práticos indiscutivelmente benéficos, principalmente para os
proprietários/produtores de programas, ou detentores dos direitos de
titularidade sobre o software - tais como a informalidade e instantaneidade
da proteção, independentemente de qualquer registro, além da estrutura já
centenária do principio legal, à qual juristas (e juízes) da maioria dos países
do mundo estão habituados.
A questão da proteção e regulamentação internacional de programas de
computador é complexa e ainda não resolvida a contento. Software é,
ainda, uma tecnologia nova, que aumenta de importância na mesma
rapidez com que se modifica. Legisladores e juristas, em geral, nos quatro
continentes do Planeta tentam proteger software por Direitos Autorais e
copyright, mas confessam-se confusos quando devem decidir sobre
detalhes da regulamentação.
A atual lei 9.610/98, Lei dos Direitos Autorais, em continuidade à Lei
5.988/73, nas disposições preliminares, Art. 22 , determina que "pertencem
ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou." E
relaciona (Art. 24) uma série de direitos considerados "morais", tais como o
de reivindicar a paternidade da obra, o de ter o nome ou pseudônimo ou
sinal indicado ou anunciado como sendo o autor, quando da utilização da
obra, o de assegurar a integridade da obra, o de conservá-la inédita, o de
retirar a obra de circulação, o que, evidentemente, não se aplica a
programas de computador.
Parece-nos inaplicável, senão potencialmente problemático para a indústria
e comércio de software, o direito do autor, moralmente considerado, ou seja
o direito do analista/programador ou grupo de técnicos "...opor-se a
alterações não-autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação

10
ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua
honra ou a sua reputação", como reza o parágrafo 1º.

O prazo de proteção é de 50 (cinqüenta) anos, ao contrário de outras obras

de Direitos Autorais, cujo prazo é de 70 (setenta) anos (Art. 41 da Lei
9.610/98). A lei antiga dizia "...contado a partir de seu lançamento em
qualquer país". A atual quer que o prazo comece a contar "...a partir de 1º
de janeiro do ano subseqüente ao da sua publicação, ou, na ausência desta,
da sua criação.".
Urge modificar o texto do Par. 2º, Art. 2º, tendo em vista a inaplicabilidade
da expressão "publicação", quando dirigida a um programa de computador
e, da mesma forma, ser de extrema dificuldade estabelecer, para início da
contagem do tempo, o exato momento da "...criação" de um programa.
Tornar-se-á imperativo registrar de algum modo o software, para que se
caracterize com precisão a contagem do tempo de tutela dos direitos, o que
vem a contrariar frontalmente o que preceitua a Convenção de Berna, mãe
natural dos direitos autorais e do copyright.

Um acordo entre ministérios, em fins de 1.999, veio estabelecer que apenas

o INPI está autorizado a registrar programas de computador.
No entender de Tarcisio Cerqueira, não só pelo processo bem mais
desburocratizado e pelo razoável valor cobrado como emolumentos, mas
por uma questão de regulamentação por um diploma legal
hierarquicamente superior, o registro deveria continuar sendo feito na FBN-
Fundação Biblioteca Nacional tendo em vista a determinação emanada do
Art. 3°, Parág. 1º, Inc. I a III e Parág. 2º, da lei 9.609, de 19/02/98 (Lei do
Software no Brasil) e do Art. 19 da lei 9.610, de 19/02/98 (Lei dos Direitos
Autorais). O Art. 19 da lei dos Direitos Autorais determina que é "...facultado
ao autor registrar a sua obra no órgão público definido no caput e no
parágrafo 1º do art. 17 da lei nº 5.988, de 14/12/73." Que dispõem

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claramente, "...para segurança dos direitos do autor" que o programa de
computador deve ser registrado na Biblioteca Nacional e, na dúvida,
(parágrafo 3º do Art. 17) no Conselho Nacional de Direito Autoral. Não se
faz menção ao INPI - Instituto Nacional da Propriedade Industrial, órgão
tradicionalmente dedicado ao registro das patentes e marcas.
Vale mencionar, a bem do excesso de burocracia, que o INPI não aceita o
fato de que uma empresa, pessoa jurídica, seja, por si, titular dos direitos
patrimoniais sobre programas de computador, exigindo, quando o pleito de
registro é apresentado por pessoas jurídicas, a juntada de um "termo de
cessão", onde uma pessoa natural (física) cede à empresa os direitos sobre
o programa. Acrescente-se que ao dar entrada em pedidos de registro em
algumas delegacias ou representações do INPI, após ter juntado os
documentos requeridos nos "envelopes" próprios e recolhido o valor da taxa
por programa, o solicitante recebe, como único comprovante, um tacanho,
lacônico, informal e mal redigido protocolo, que não transmite nenhuma
segurança.
Os Parágrafos 5º e 6º, ao mencionarem a hipótese do aluguel de programas
contradizem a própria lei, que estabelece que "... o uso de programas de
computador no País será objeto de contrato de licença" (Art. 9º), não de
aluguel. O Art. 7º também menciona contrato de licença de uso de
programa, não de aluguel. O Art. 27 da Lei 7.646/87 estabelecia, da mesma
forma, que "...a exploração de programas de computador, no País, será
objeto de contratos de licença ou cessão, livremente pactuados pelas
partes". Acredita-se que a menção ao aluguel é específica e exclusiva para
os casos de jogos eletrônicos e outros programas de entretenimento
gravados em CDs e fornecidos nas casas locadoras de filmes e jogos
eletrônicos.
O texto do Par. 5º não é claro quando se refere ao fato de que o direito não
é "...exaurível pela venda, licença ou outra forma de transferência da cópia
do programa". Carece substancial explicação, sob o risco de complicar a

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vida dos advogados praticantes. Suspeita-se, apenas, que os autores do
projeto tentaram, de forma um tanto insegura, explicar que não se aplica no
Brasil o principio da primeira venda, ou da exaustão do direito de
distribuição após a primeira venda do produto (conhecido nos E.U.A e
Inglaterra, agora também na União Européia, como the first sale doctrine),
aplicável a fitas de vídeo, por exemplo. Acontece que o principio da primeira
venda só se aplica quando o produto é "vendido". Programas de
computador podem ser, mas não são vendidos, com quase nenhuma
freqüência, mas licenciados para uso - daí as "outras formas de
transferência" mencionadas na lei. O artigo 4 (c) da Directiva Européia
sobre software estabelece o principio da exaustão do direito de distribuição
após a primeira venda, daquela cópia, naquele território. O texto da
Directiva européia é bem semelhante ao da lei brasileira.

Registro Facultativo

Art. 3º Os programas de computador poderão, a critério do titular, ser registrados

em órgão ou entidade a ser designado por ato do Poder Executivo, por iniciativa do
Ministério responsável pela política de ciência e tecnologia.
§ 1º O pedido de registro estabelecido neste artigo deverá conter, pelo menos, as
seguintes informações:
I - os dados referentes ao autor do programa de computador e ao titular, se distinto
do autor, sejam pessoas físicas ou jurídicas;
II - a identificação e descrição funcional do programa de computador; e
III - os trechos do programa e outros dados que se considerar suficientes para
identificá-lo e caracterizar sua originalidade, ressalvando-se os direitos de terceiros e a
responsabilidade do Governo.
§ 2º As informações referidas no inciso III do parágrafo anterior são de caráter
sigiloso, não podendo ser reveladas, salvo por ordem judicial ou a requerimento do
próprio titular.

Efetivamente, para as obras protegidas pelo Direito Autoral o registro não é

obrigatório - Lei nº 9.610 de 19 de fevereiro de 1998, artigos 18 e 19,
ratificado pela Lei nº 9.609/98, Artigo 2º, parágrafo 3º - sendo, entretanto,

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exigida a comprovação da autoria para o exercício do direito de
exclusividade. No caso das demais obras protegidas pelo Direito Autoral -
literatura, música, artes plásticas e arquitetura - é possível a produção de
outras formas de comprovação da autoria, à medida que todas são
materializáveis, constituindo assim provas aceitas em direito. A
volatibilidade dos programas de computador, sempre presentes em meios
magnéticos (portanto passíveis de alterações freqüentes), torna
praticamente impossível a exigida comprovação de autoria na inexistência
do registro.
O parágrafo 2º, do Art. 3º da Lei do Software, estabelece que as
informações que fundamentam os pedidos de registro são de caráter
sigiloso, não podendo ser reveladas a não ser por ordem judicial ou a
requerimento do próprio titular. Tal providência de sigilo deverá ser tomada
pelo próprio órgão recebedor do registro, seja a Fundação Biblioteca
Nacional ou o INPI, que, conseqüentemente, não poderá divulgar
informações relativas aos programas em registro ou já registrados, o que
garante, até certo ponto, que informações técnicas importantes poderão ser
mantidas em segredo.

Direitos Do Empregado E Do Empregador

Art. 4º Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador,

contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de
computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo
estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a
atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que
decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos.
§ 1º Ressalvado ajuste em contrário, a compensação do trabalho ou serviço
prestado limitar-se-á à remuneração ou ao salário convencionado.
§ 2º Pertencerão, com exclusividade, ao empregado, contratado de serviço ou
servidor os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relação com o
contrato de trabalho, prestação de serviços ou vínculo estatutário, e sem a utilização de
recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais,

14
 instalações ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual o
empregador mantenha contrato de prestação de serviços ou assemelhados, do
contratante de serviços ou órgão público.
§ 3º O tratamento previsto neste artigo será aplicado nos casos em que o programa
de computador for desenvolvido por bolsistas, estagiários e assemelhados.

O comentário do professor Tarcísio Cerqueira nos diz: O Art. 4 e seus

parágrafos tratam da tradicional questão do programa desenvolvido por
profissional com vínculo empregatício. Salvo estipulação, por contrato, em
contrário, a propriedade pertence ao empregador e "...a compensação do
trabalho ou serviço prestado limitar-se-á à remuneração ou ao salário
convencionado". A questão regulamenta-se igualmente em quase todo o
mundo.
Entretanto, o parágrafo segundo do Art. 4, também remanescente das
legislações anteriores, pode, em alguns casos, ser causador de certa
confusão, pois admite que o empregado tenha outra atividade em paralelo
com o seu trabalho remunerado, isto é, possa desenvolver programas de
computador de sua autoria, fora do horário do expediente, nos fins de
semana e férias, por exemplo, sem utilizar-se dos equipamentos,
instalações, informações, segredos, etc., do empregador.
Esta questão é polêmica pois programadores e analistas, em geral,
trabalham com informação, que vem a ser uma entidade "invisivel",
imaterial, a qual muitas vezes fica copiada não só nos discos, mas também
no cérebro da pessoa humana e pode ser utilizada para fins diferentes
daqueles originais. Além disso é precário afirmar que um determinado
programa desenvolvido por um programador não contenha, em si, a
tecnologia aprendida e trazida, pelo profissional, por força do
desenvolvimento de programas antecedentes. Para desenvolver programas
não há necessidade de certos equipamentos e instalações. Basta um PC
convencional.

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Derivações E Novas Versões

Art. 5º Os direitos sobre as derivações autorizadas pelo titular dos direitos de

programa de computador, inclusive sua exploração econômica, pertencerão à pessoa
autorizada que as fizer, salvo estipulação contratual em contrário.

A lei deveria proibir alterações ou "derivações" desautorizadas, assim como

admite as autorizadas e sua exploração econômica. O texto é claro: devem
ser alterações autorizadas feitas por pessoa autorizada, admitindo-se
estipulação contratual que estabeleça diferentemente.
Entende-se que somente quando estipulado em contrato é que terceiros
poderão fazer modificações tecnológicas ou obter "derivações" do
programa. O termo "derivações", originária dos direitos autorais, não é uma
expressão conhecida da área de software; deve significar, salvo melhor
entendimento, "novas versões" do programa, ou qualquer forma
subseqüente do programa obtida a partir do original. Não havendo
disposição escrita a respeito, as novas versões e modificações pertencem
ao produtor do software, independentemente de quem as fizer. O texto não
esclarece, mas subentende-se que deva ser com autorização escrita do
titular dos direitos.

A Cópia De Salvaguarda (Backup)

Art. 6º Não constituem ofensa aos direitos do titular de programa de computador:

I - a reprodução, em um só exemplar, de cópia legitimamente adquirida, desde que
se destine à cópia de salvaguarda ou armazenamento eletrônico, hipótese em que o
exemplar original servirá de salvaguarda;
II - a citação parcial do programa, para fins didáticos, desde que identificados o
programa e o titular dos direitos respectivos;

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 III - a ocorrência de semelhança de programa a outro, preexistente, quando se der
por força das características funcionais de sua aplicação, da observância de preceitos
normativos e técnicos, ou de limitação de forma alternativa para a sua expressão;
IV - a integração de um programa, mantendo-se suas características essenciais, a
um sistema aplicativo ou operacional, tecnicamente indispensável às necessidades do
usuário, desde que para o uso exclusivo de quem a promoveu.

O Art. 6º estabelece as exceções às violações de direitos de autor de

programas de computador. São disposições de resultados duvidosos, pois
permitem interpretações diversas dos enunciados, especialmente o
enunciado do ítem III, que admite não constituir violação de direito de autor
a ocorrência de semelhança de um programa "A" com outro programa "B"
quando tal semelhança se der por força das "...características funcionais da
sua aplicação...", ou por força da "... limitação de forma alternativa para a
sua expressão".
Não há maiores explicações acerca do que vem a ser "...características
funcionais" da aplicação de um programa. Com isso ambas as partes de um
litígio sobre similaridade de um programa podem argumentar com base no
Art. 6º, III. Sem dúvida o advogado do "pirata", se for o caso, irá afirmar que
o programa de seu cliente só é igual ao outro por força das
"...características funcionais da sua aplicação", já que ambos os programas,
por exemplo - os argumentos são infindáveis - funcionam sob o mesmo
ambiente de processamento, mesmos sistemas operacionais, mesmo
hardware, etc., e ambos os programas são aparentemente iguais porque
foram elaborados usando a mesma linguagem de programação, etc.. Ficará
difícil para um juiz, e mesmo para o próprio perito, identificar e determinar
que "B" é, ou não é, cópia de "A", ou vice-versa, ou, então, que ambos os
programas são semelhantes, mas que tal semelhança não constitui (ou
constitui) violação de direito autoral.
O item I, que permite "...a reprodução, em um só exemplar, de cópia
legitimamente adquirida, desde que se destine à cópia de salvaguarda ou
armazenamento eletrônico,...", vem preencher uma lacuna deixada pela Lei
17
7.646/87, cujo Art. 7º, I permitia a reprodução de cópia legitimamente
adquirida, para fins de "backup", mas não especificava que tal reprodução
deveria ser "... em um só exemplar".
Também no item II, quando se permite a citação parcial de informações e
dados técnicos relativos ao programa abre-se espaço para o fornecimento e
divulgação de informações sigilosas, capazes de ocasionar prejuízos aos
direitos do autor.
Parece-nos que o item III dá chances preciosas para argumentos infundados
que podem favorecer a pirataria, sob quaisquer modalidades em que a
mesma se manifeste. Tais questões deveriam ser matéria de prova nos
tribunais e tratadas caso a caso, nunca definidas previamente em lei,
abrindo caminho por onde podem enveredar todos os "copiadores" de
software e elaboradores de engenharia reversa mal-intencionados.

Das Garantias Aos Usuários De Programa De Computador

Art. 7º O contrato de licença de uso de programa de computador, o documento

fiscal correspondente, os suportes físicos do programa ou as respectivas embalagens
deverão consignar, de forma facilmente legível pelo usuário, o prazo de validade técnica
da versão comercializada.
Art. 8º Aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos
direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica obrigado, no
território nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva versão, a
assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços técnicos complementares
relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas especificações.
Parágrafo único. A obrigação persistirá no caso de retirada de circulação
comercial do programa de computador durante o prazo de validade, salvo justa
indenização de eventuais prejuízos causados a terceiros.

A questão da validade técnica da versão comercializada é uma das mais

polêmicas pois ainda não se sabe como prever prazos de validade técnica
de versões do software (quantos meses ou anos a partir da data do
licenciamento?). Poucas são as empresas produtoras – se é que existem -

18
capazes de trabalhar com periodicidade previsível de emissão de novas
versões do programa. A tendência óbvia seria conceder prazos curtos de
forma a não comprometer o produtor. Para manter o prazo de validade
técnica seria também necessário definir o que vem a ser "novas versões"
de um programa, conceito cuja importância transcende a existência da lei.
Novas versões podem significar, pelo que se sabe até agora, substanciais
modificações técnicas e de desempenho do programa, em relação à versão
anterior, o que continua, mesmo assim, vago e impreciso. Na prática, a vida
útil de uma nova versão de software tem sido encarada pelo lado do
"marketing" do produto, sem considerar os aspectos legais e contratuais.

Durante o obscuro "prazo de validade técnica", ou durante os cinco anos

constantes da proposta da extinta Comissão Conjunta, formada pela
Portaria nº 536, de 13/09/90, - tudo se resume em prazo de "garantia" - o
fornecedor fica obrigado a acertar os erros de concepção e programação
cometidos e a prestar manutenção ("assegurar serviços técnicos
complementares", que mantenham o programa funcionando
adequadamente) ao programa. Não há nada que impeça a cobrança de
remuneração pelos serviços técnicos de manutenção, a critério do
fornecedor e, evidentemente, em comum acordo com o usuário. A lei não
diz que os serviços técnicos complementares devam ser sem ônus para o
usuário. Acertar os erros do programa significa providenciar para que o
programa faça, corretamente, tudo aquilo que prometeu fazer.
Durante o prazo de garantia da versão comercializada, apenas, o programa
não poderá ser retirado de circulação. Terminado o prazo, sim. Sempre o
programa poderá ser tirado de circulação a qualquer tempo, desde que o
titular dos direitos, ou responsável perante o usuário, continue garantindo o
programa contra erros e prestando serviços técnicos complementares.

19
Contratos De Licença De Uso De Software.

CAPITULO IV - DOS CONTRATOS DE LICENÇA DE USO, DE COMERCIALIZAÇÃO

E DE TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA
Art. 9. O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de
licença.
Par. único. Na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no caput deste
artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para
comprovação da regularidade do seu uso
Art. 10. Os atos e contratos de licença de direitos de comercialização referentes a
programas de computador de origem externa deverão fixar, quanto aos tributos e
encargos exigíveis, a responsabilidade pelos respectivos pagamentos e estabelecerão a
remuneração do titular dos direitos de programa de computador residente ou domiciliado
no exterior.
Par. 1º - Serão nulas as cláusulas que:
I - limitem a produção, a distribuição ou a comercialização, em violação as
disposições normativas em vigor:
II - eximam qualquer dos contratantes das responsabilidades por eventuais ações
de terceiros, decorrentes de vícios, defeitos ou violação de direitos de autor.
Par. 2º. O remetente do correspondente valor em moeda estrangeira, em pagamento
da remuneração de que se trata, conservará em seu poder, pelo prazo de cinco anos,
todos os documentos necessários à comprovação da licitude das remessas e da sua
conformidade ao caput deste artigo.
Art. 11. Nos casos de transferência de tecnologia de programa de computador, o
Instituto Nacional da Propriedade Industrial fará o registro dos respectivos contratos,
para que produzam efeitos em relação a terceiros.
Par. único. Para o registro de que trata este artigo, é obrigatória a entrega, por
parte do fornecedor ao receptor de tecnologia, da documentação completa, em especial
do código-fonte comentado, memorial descritivo, especificações funcionais internas,
diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários à absorção da tecnologia.

O comércio de programas de computador, no Brasil assim como em todo o

mundo, é feito na base de contratos de licença ou de cessão de uso,
supostamente livres, guardadas as restrições legais, assim estabelecem os
Arts. 7º e 9º da lei do Software e o Art. 50 da lei dos Direitos Autorais.
O parágrafo 1º, do Art. 10º, acima, não é claro ao determinar que serão
nulas as cláusulas que limitem a produção, distribuição ou comercialização.
Há certos limites, impostos em contratos, que não devem ser proibidos, tais
como aqueles que restringem territórios de comercialização ou definem
regras acerca da prestação de serviços de manutenção e suporte. A
liberdade de contratar é uma questão maior na nossa Ordem Jurídica. O
20
próprio Código Civil brasileiro estabelece que desde que o objeto do
contrato seja lícito, possível e determinado, ou determinável, desde que se
sigam as formalidades legais, se houver e desde que as partes sejam
capazes, o negócio jurídico regulado pelo contrato passa a ser livre,
permitido, válido e exigível. A questão da autonomia da vontade é sagrada
no Direito brasileiro e nos regimes jurídicos de países que adotam princípios
de democracia e livre mercado.

O Contencioso Civil E Criminal – Piratarias E Outros Crimes.

CAPITULO V - DAS INFRAÇÕES E DAS PENALIDADES

Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador:
Pena - Detenção de seis meses a dois anos ou multa.
Par. 1º. Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de
computador, no todo ou em parte, para fins comércio, sem autorização expressa do autor
ou de quem o represente:
Pena - Reclusão de um a quatro anos e multa.
Par. 2º . Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à venda,
introduz no País, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou
cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral.
Par. 3º . Nos crimes previstos neste artigo, somente se procede mediante queixa,
salvo:
I - quando praticados em prejuízo de entidade de direito público, autarquia,
empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder
público:
II - quando, em decorrência de ato delituoso, resultar sonegação fiscal, perda de
arrecadação tributária ou prática de quaisquer dos crimes contra a ordem tributária ou
contra as relações de consumo.
Par. 4º . No caso do inciso II do parágrafo anterior, a exigibilidade do tributo, ou
contribuição social e qualquer acessório, processar-se-á independentemente de
representação.
Art. 13. A ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos casos
de violação de direito de autor de programa de computador, serão precedidas de vistoria,
podendo o juiz ordenar a apreensão das cópias produzidas ou comercializadas com
violação de direito de autor, suas versões e derivações, em poder do infrator ou de quem
as esteja expondo, mantendo em depósito, reproduzindo ou comercializando.
Art. 14. Independentemente da ação penal, o prejudicado poderá intentar ação
para proibir ao infrator a prática do ato incriminado, com cominação de pena
pecuniária para o caso de transgressão do preceito.
Par. 1º. A ação de abstenção de prática de ato poderá ser cumulada com a de
perdas e danos pelos prejuízos decorrentes da infração.
21
 Par. 2º. Independentemente de ação cautelar preparatória, o juiz poderá conceder
medida liminar proibindo ao infrator a prática do ato incriminado, nos termos deste
artigo.
Par. 3º. Nos procedimentos cíveis, as medidas cautelares de busca e apreensão
observarão o disposto no artigo anterior.
Par. 4º. Na hipótese de serem apresentadas, em juízo, para a defesa dos interesses
de qualquer das partes, informações que se caracterizem como confidenciais, deverá o
juiz determinar que o processo prossiga em segredo de justiça, vedado o uso de tais
informações também à outra parte para outras finalidades.
Par. 5º. Será responsabilizado por perdas e danos aquele que requerer e promover
as medidas previstas neste e nos arts. 12 e 13, agindo de má-fé ou por espírito de
emulação, capricho ou erro grosseiro, nos termos dos arts. 16, 17 e 18 do Código de
Processo Civil.

A expressão "violar direitos de autor de programas de computador", do

texto do caput do Art. 12, é substancialmente ampla. A conhecida
"pirataria" de software, ou seja, a cópia não autorizada de um programa,
para uso ou comercialização, guardadas as exceções existentes no texto da
lei, não constitui, a rigor, a única violação de direitos de autor de programa
de computador. Podem ser entendidos como "violação", e,
conseqüentemente, enquadrados como crime, entre outros atos:

• A comercialização ou divulgação, de forma geral, não autorizada do

todo ou partes do programa e da sua documentação (manuais,
descrições técnicas, etc.);
• Qualquer alteração no programa feita sem consentimento do autor seja
esta alteração a retirada ou substituição de trechos ou rotinas, ou
telas, ou um acréscimo ou conjunto de acréscimos intercalados de
rotinas desenvolvidas, pelo próprio infrator ou por qualquer outra
pessoa, com o propósito de adulterar, descaracterizar e tornar
irreconhecível o programa original;
• O uso do programa de forma diversa daquela estipulada em contrato,
ou, mesmo, inexistindo qualquer contrato, sem autorização expressa e
prévia do autor; a simples tentativa de prática de quaisquer dos atos
enumerados.

22
Caberia perguntar o que entende o legislador por "violação de direito de
autor de programa de computador": apenas a reprodução não autorizada de
cópias ou também qualquer outro tipo de violação, tendo em vista que é
amplo o espectro de direitos do autor do software, os quais podem ser
violados, assim como ampla é a variedade de atos que podem violá-los.

Da forma como está, "violar direitos" pode abranger um amplo conjunto de

atos, desde as pequenas e simples às grandes e graves violações.

A tipificação do ilícito, fornecida pela Lei dos Direitos Autorais, deixa a

desejar; ainda mais que o software (programa de computador) e as "...
obras literárias, científicas e artísticas..." guardam, entre si, diferenças
fundamentais e profundas. Não obstante, o entendimento geral é que a
simples reprodução ou cópia não autorizada de programa de computador,
para uso próprio ou de terceiros, com ou sem intento de lucro, sujeita o
infrator às sanções civis e penais, bem como às reparações previstas na
legislação especial.

Magalhães Noronha, ao comentar o Art. 184 do Código Penal, que tipifica

os crimes contra a propriedade intelectual ("Art. 184 - Violar direito de
autor de obra literária, científica ou artística"), traz um pouco de luz à
questão informando que "...o objeto jurídico do Art. 184 é o direito de
autor de obras literárias, científicas e artísticas, ..., o código não menciona
que direitos são esses, competindo, então, à lei civil especificá-los.

É esta, pois, que dá o conteúdo do direito autoral mencionado neste artigo,

o que vale dizer ser este norma penal em branco..."

Da mesma forma é norma penal em branco a disposição do caput do Art.

12, não obstante os parágrafos 1º e 2º do mesmo artigo estabelecerem
agravamento da pena se a violação consistir em reprodução para fins de
comércio ou venda, exposição para venda, introdução no País, ocultação,
depósito, etc., de original ou cópia de programa de computador.

23
Caberia, pois, ao legislador, ser mais específico. O crime admite co-autoria,
a qual pode ocorrer entre o usuário, seus empregados e prepostos, o editor
do programa, os representantes, distribuidores e intervenientes e
intermediários, em geral.

A vítima, ou ofendido, pode ser pessoa natural ou jurídica e é indiscutível a

existência de "concurso de agentes", uma vez que a lei trata
expressamente do assunto (parágrafo 2º do Art. 12). A Lei dos Direitos
Autorais (Art. 104) e o Código Penal (Art. 184, parágrafo único) estabelecem
a responsabilidade solidária: "... quem vender, ou expuser à venda, obra
reproduzida com fraude, será solidariamente responsável com o
contrafator..."

O crime admite tentativa por ser delito material e fracionável, já que é

possível constatar:

- a prática de atos executivos;

- a não verificação de resultado típico a esse delito;

- ocorrência, no curso da ação delituosa, de circunstâncias estranhas à

vontade do agente e impeditiva do resultado, e;

- dolo direto ou eventual correspondente ao delito tentado.

O Código Penal, Art. 12, II, conceitua crime tentado como aquele que
"...quando iniciada a execução, não se consuma, por circunstâncias alheias
à vontade do agente." Daí ser perfeitamente compreensível a existência da
tentativa de copiar ou adulterar um programa de computador, bem como a
ocorrência, no iter criminis, de circunstâncias, alheias à vontade do infrator,
que venham impedir a consumação do ato delituoso: interrupção por
terceiros, queda de energia elétrica, problemas técnicos em geral, etc..
Deve haver, evidentemente, o elemento subjetivo do crime: o dolo, ou seja,
"...o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo.

Tais aspectos são relevantes e de interesse prático, já que comumente

verifica-se o cometimento de crimes, contra os direitos autorais sobre
24
programas de computador, no interior de instalações empresariais, sendo
supostamente praticados por funcionários, encarregados da operação ou
programação de computadores, na maioria das vezes atuando sob ordens e
com subordinação hierárquica.

José Salgado Martins traz à tona o Art. 17, do Código Penal, que isenta de
pena "...quem comete o crime por erro quanto ao fato que o constitui, ou
quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação
de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. É a consciência da
liceidade da ação."

Assim é o caso do empregado, operador, programador ou analista de

sistemas, vendedor, representante, ou qualquer outro, que copia, altera,
distribui, comercializa, programa de computador supondo que a cópia, ou
matriz, utilizada para reprodução, alteração, divulgação, distribuição ou
comercialização foi legalmente adquirida, ou que existe a devida
autorização. Outra circunstância, atinente ao empregado que copia
programas por imposição hierárquica ou obediência a ordem superior, diz
respeito ao fato de que o empregado apenas está isento de culpa se a
ordem ou imposição superior não for "manifestamente ilegal".

Faz-se oportuno trazer o que ensina Francisco Campos, na exposição de

motivos do Código Penal (em 04 de novembro de 1940), que afirma: "... a
ordem de superior hierárquico só isenta de pena o executor se não
é manifestamente ilegal...", outorgando-se, assim, ao empregado
encarregado da execução, "... uma relativa faculdade de indagação
da legalidade da ordem..." - isto quer dizer que o empregado, ao receber
uma ordem para copiar um programa deverá procurar saber se a ordem é,
ou não, manifestamente ilegal. A partir do momento do conhecimento da
ilegalidade da ordem, caso o empregado prossiga com o ato de copiar
(mesmo se ameaçado de demissão, por exemplo - o que caracterizaria uma
coação) será enquadrado como co-autor, ou seja: estará, de qualquer
modo, concorrendo para o crime, o que fará incidir nas penas a este
25
cominadas (Art. 25 do Código Penal). Isento de pena (inocente) estará o
empregado que, ao procurar saber se a ordem é, ou não, ilegal, for
informado da sua legalidade.

O parágrafo 3º, do Art. 12, estabelece que nos crimes previstos somente se
procede mediante queixa, salvo quando cometidos em prejuízo de entidade
de direito público, autarquia, etc. (I), ou quando resultar em sonegação
fiscal, perda de arrecadação tributária, etc.(II).

O Código Penal (Art. 102, parágrafo 2º) esclarece que a ação promovida
mediante queixa é a chamada "ação penal privada", sendo a queixa oriunda
do "...ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo." Ou seja: a
titularidade para iniciar a ação penal pertence ao ofendido. O Art. 105 do
Código Penal estabelece que o direito de apresentar queixa, salvo
disposição em contrário, decai em seis meses contados do dia em que veio
a saber quem é o autor do crime.

O Art. 14, caput e parágrafo 1, da Lei do Software, estabelecem que o

prejudicado poderá requerer ao Juiz a proibição da prática do ato
incriminado, com cominação de pena pecuniária, cumulada com a ação de
perdas e danos pelos prejuízos causados, decorrentes da violação do Direito
Autoral. O parágrafo 2º estabelece que o prejudicado poderá requerer - e o
Juiz poderá conceder - uma "medida liminar" que proíba a prática do ato
incriminado, independentemente de ação cautelar preparatória.

O requerimento de proibição da prática de ato cumulado com pedido de

multa diária para o caso de transgressão estão também previstos:

a) Na parte final do Art. 123, da antiga Lei 5.988/73, Art. 102 da atual Lei
9.610, de 19/02/98, quando se determina que o autor poderá requerer a
apreensão dos exemplares reproduzidos, "... ou a suspensão da divulgação
ou utilização da obra, sem prejuízo do direito à indenização de perdas e
danos."

26
b) Nos Arts. 287, 461 e 644 do Código de Processo Civil e 84 da Lei 8.078,
de 11/09/90, Código de Defesa do Consumidor, e constitui o que se
denomina, comumente, "Ação Cominatória", ou "pedido com cominação". O
Art. 644, do CPC, trata do pedido de condenação, do réu, "... a pagar uma
pena pecuniária por dia de atraso no cumprimento, contado o prazo da data
estabelecida pelo Juiz."

O ato cuja prática se pretende proibir é o uso de programa cuja reprodução

foi feita de forma indevida, isto é, sem autorização do titular dos direitos
sobre o mesmo - a não ser que o réu adquira, para atender suas
necessidades, uma outra cópia de forma legal e legítima; esta, sim, poderá
ser usada - o que não impede que ele continue sendo processado
judicialmente e seja punido pela cópia anteriormente emitida de maneira
criminosa.

Requerer-se-á, também, além da proibição do uso, a proibição da

continuidade da reprodução não autorizada e, quando for o caso, a
proibição da continuidade da comercialização das cópias indevidamente
emitidas - nessa última hipótese enquadram-se os casos em que, além de
uso e reprodução, o réu comercializa software indevidamente obtido.

A "Pirataria" De Sistemas Operacionais

Uma supostamente grande quantidade de trechos idênticos, entre dois

programas de computador, não faz de um cópia do outro. As técnicas de
programação estruturada e o enorme conjunto de ferramentas existentes
(programas que auxiliam a fazer programas), além da extensa quantidade
de rotinas já prontas fazem, do programador atual, um "montador" de
programas. O que não acontecia há alguns anos atrás, quando programar
um computador era um trabalho efetivamente "artesanal" e a parcela de
criação e as inovações, introduzidas por um programador, sempre que
desenvolvia um novo programa, era considerável.
27
Desenvolver e produzir programas de computador, hoje em dia, para uma
empresa produtora de software, principalmente - até para um analista-
programador free-lancer – é uma tarefa quase industrial. Resumindo, hoje,
muitos programas são uma coleção de rotinas já prontas, que podem ser
"linkadas", entre si, poderíamos dizer. E até a ligação entre programas é
feita por outros programas.

Depois disso, qualquer sistema operacional que alguém se disponha a fazer

deve executar funções conhecidas, de segurança de processamento, de
formação e acumulação de arquivos, críticas e formação de tabelas, etc.
Também qualquer sistema operacional deve controlar e administrar áreas
de memória, deve controlar periféricos e funções.

Não há dúvida que TODOS os sistemas operacionais (os já idealizados e os

ainda por existir) possuem (e dificilmente deixarão de possuir) mais de 80%
(oitenta por cento) de comandos ou trechos comuns, entre si, e idênticos,
às vezes, porque se destinam as mesmas funções e ao mesmo ambiente de
máquina.

Nossa legislação sobre identidade de programas, do ponto de vista de se vir

a constatar o crime de "pirataria" (ou "Violação de Direito de Autor"),
seguido das sanções civis que a lei estabelece, não prevê quando ou como
(parâmetros, indicadores, regulamentos) um programa pode ser
considerado cópia de outro, a ponto de haver violação de direitos.

Os Aspectos Tuteláveis No Programa De Computador Lei 9.610/98

A Lei n. 9.610/98, a seu turno, passou ser conhecida como a nova Lei de
Direitos Autorais, que faz expressa remissão à lei n. 9609/98. Aquela
(9.609/98), como dito acima, veio a ser complementada pelo Decreto n.
2.556, de 20.04.1998, que é o Regulamento de Registro de Programas de
Computador). Esta Lei de Proteção à Propriedade Intelectual de Programa
de Computador em realidade foi gerada sob os auspícios do "Trade Related
Aspects of Intellectual Property Rights", conhecido como TRIPs, oriundo da
Rodada do Uruguai do GATT em 1993, e inserido no ordenamento jurídico
28
brasileiro mercê de legislação própria (Decreto n. 1.355, de 30 de dezembro
de 1995). A leitura de ambos os textos revela a identidade de suas
estruturas legislativas.

Reproduzo aqui os comentário de Carlos Ignacio Schmitt Sant´Anna5, que nos

apresenta(): “ Na verdade, o programa de computador e as correlatas
soluções que lhe acompanham se tratam de criações autorais, que em tese
seriam objeto de tutela de direitos autorais. Ainda assim, a lei de direitos
autorais é expressa no sentido de que o programa de computador
(software) embora se trate de criação de direito de autor, deveria ser
regidos por lei própria, no caso, a Lei n. 9.609/98, sendo apenas aplicáveis
as disposições da lei dos direitos autorais genérica que fossem cabíveis
(Art. 7º, parágrafo primeiro, da Lei 9.610/98):

"§ 1º Os programas de computador são objeto de legislação específica,

observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis".

O conhecimento técnico no meio jurídico brasileiro a respeito da área de

abrangência de proteção que o direito de autor confere aos programas de
computador ou software ainda é pouco difundido, controverso e primário. A
leitura do repertório de jurisprudência e de doutrina revela que a
verticalização sob este tema extremamente importante ainda é superficial,
e pouco encontrada. Via de regra, as premissas lógicas dos direitos de
exclusividade do software situam-se na “máxima”, mas verdadeiramente
mínima concepção, de que os (1) programas de computador são protegidos
por direito de autor e que (2) isto se verifica através do exame dos ditos
‘fontes’. Nada mais básico, limitado e parcial.

A avaliação adequada e integral da questão do direito de autor sobre

programas de computador é sobremaneira mais complexa, extensa e
variada do se imagina. Acresce como grau dificultador o fato de que atais
avaliações necessariamente transitam por áreas de elevada subjetividade:
a lei é demasiadamente genérica e pouco objetiva. Não diz o que é
protegível nos softwares em grau de especificidade que seria desejável. Há
quem diga que a lei é um moderno diploma, pois se vale de técnicas

5Carlos Ignacio Schmitt Sant´Anna perito do IBP Instituto Brasileiro de Peritos em Comércio Eletrônico e Telemática.
http://www.ibpbrasil.com.br/ibp/propriedadeintelectual/pi001p3.htm
29
legislativas que a tornam à prova de obsolência, pois não engessa a
realidade e assim perdura incólume por anos, sem sofrer com a evolução da
técnica, inegavelmente rápida.

Entretanto, este mecanismo de “juventude perene” da lei – o mesmo

aplicado ao novo código civil - traz problemas à aplicação do direito.
Notadamente no que se refere à segurança a respeito das aplicações do
direito nos tribunais. Pois as facetas técnicas dos diversos tipos de
programas de computador não são referidas na lei e isto gera margem de
insegurança do que é percebido pelo gênio inventivo dos advogados e
juízes e do que possa ser criado de forma equivocada. Esta realidade
iniludível é facilmente constatada quando observados em minúcias os
diversos programas de computador que existem no mercado: o exame
destes bens revela que pelo menos três enfoques são claramente visíveis
na avaliação do que se tenta proteger através do direito de autor, e que não
são referidos na lei:

a) Programação ou “fontes”.

b) Estrutura dinâmica de uso.

c) Design existente no software (este mais propriamente não pertencente

ao software, mas fatalmente existirá no seu bojo)

Os fontes de programação são justamente a ordem lógica (método ou

ordem metodológica) através do qual o programador conseguiu ordenar e
alcançar os fins colimados com o programa. É a estrutura de programação
(o esqueleto cibernético). Isto seria uma criação autoral, pois teria sido
criada por decorrência da criação do espírito humano, seguindo um roteiro e
caminhos subjetivo e próprio. É a metodologia, são os caminhos trilhados
pelo programador para alcançar uma finalidade. Por isso que a regra geral é
a de que a finalidade não é propriedade de ninguém, mas sim a forma pela
qual se alcança a mesma. A observação da finalidade na avaliação de
existência de plágio somente deve existir como elemento adicional de

30
prova da intenção do agente infrator. Isoladamente não possui a menor
condição de ser erigida como aspecto de proteção.

Outra faceta do programa de computador que goza da proteção da lei de

direitos de autor é o design ou aspecto gráfico-estético que estejam
estampados nas telas que podem ser abertas no programa de computador:
a disposição de figuras, de desenhos e do conjunto ou esquema global de
figuras e cores constitui criação do espírito humano, aptos a serem
protegidos pelo direito de autor. Entretanto, este aspecto será protegido
não somente pela lei de direitos de autor do computador, mas também pela
aplicação da lei de proteção dos direitos de autor genérica (Lei 9.610/98),
sob as modalidades de desenhos.

Elencar o design como faceta protegível do programa de computador pode

parecer inadequado. Em termos puros e exatos, design nada tem a ver com
programa de computador. Tem relação direta com a lei 9610/98, e não com
a lei 9609/98. Mas, inseriu-se este tema no presente artigo em razão da
experiência ter demonstrado que os plágios de programas de computador
ocorrem não - somente quanto aos fontes e estrutura dinâmica de uso,
mas conjuntamente também com o design: o objetivo do infrator é induzir
o consumidor a erro, para que este pense que o seu programa plagiador
seja o programa plagiado, que via de regra é objeto de sucesso no mercado.
Apenas o sucesso é plagiado e copiado. O fracasso não. Aliás, existem
plágios de páginas de internet onde o infrator busca utilizar o mesmo
aspecto estético da home-page, nos visíveis propósitos de confundir o
consumidor.

A observação de todos estes aspectos, aqui explanada singelamente, revela

que os temas e estudos envolvendo os programas de computador ainda se
encontram nos primórdios e muito pouca compreensão se tem a respeito
deste bem ou res. O que assusta é que a velocidade de desenvolvimento do
software e das novas facetas de uso humano é muito maior do que a
velocidade de assimilação da doutrina, e do apaziguamento de opiniões nos
31
tribunais. Nem bem alguns litígios surgiram, e novas idéias, uso e técnicas
já avançaram com notável rapidez. A dinâmica com que a informática
penetra na vida do homem moderno torna ainda distante o tempo do
equilíbrio de opiniões nos tribunais. Corremos o risco de quando
compreendermos os conceitos da atual estruturação técnica e jurídica do
programa de computador, isto já ser algo ultrapassado e de pouca utilidade
prática. “

Bibliografia
Andréa, A. (07 de 05 de 2007). Direitos Autorais e Software. Baquete .

Cerqueira, T. Q. (2007). A LEI DO SOFTWARE Lei nº 9.609, de 19/02/98.

Acesso em 28 de fevereiro de 2008, disponível em Tarcisio Queiroz
Cerqueira: http://www.tarcisio.adv.br

Filho, J. C. (2004). Introdução ao Estudo das Leis 9609/98 ( Lei de Software )

e 9610/98 ( Lei de Direitos Autorais ) e sua Importância no Novo Instituto
Jurídico. Acesso em 28 de fevereiro de 2008, disponível em Pensadores do
Direito - Página dedicada ao ensino Jurídico:
www.politicahoje.com/politica/aula02%5B2%5D.pdf

RBI. (2007). Propriedade Intelectual em Software: o que podemos aprender

da experiência internacional? Revista Brasileira de Inovação , 31-53.

Sant'Anna, I. S. (2007). Sotware e Direito de Autor. Acesso em 09 de março

de 2008, disponível em IBP Perito em Comércio Eletrônico e Telemática.:
http://www.ibpbrasil.com.br/ibp/propriedadeintelectual/pi001p3.htm

32