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CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN DE
HIPOTECAS EN LA NUEVA LEY URUGUA-YA. *I.
INTRODUCCIÓN.
1. La ley
número
14.857,
de 15 de diciembre de 1978, ha establecido unnuevo régimen para la cancelación del registro
de las hipotecas.
Este régimen se caracteriza por la posibilidadde obtener dicha cancelación a través de unmandato judicial; en cierto modo, se trata deuna cancelación forzada o de oficio, aunque esnecesaria la iniciativa del particular interesado.La norma consagra, en realidad, una prácticaque se venía realizando en los tribunales condudosa legalidad, pero impuesta por la necesi-
dad.
2. Corresponde recordar que estamos en pre-sencia de un medio para la cancelación de lasinscripciones de las hipotecas en el registro co-rrespondiente, y no para la cancelación o extin-ción de las hipotecas en sí mismas. Estas últi-mas, como ha de verse de inmediato con mayordetalle, cesan o se extinguen con el contrato prin-cipal al que sirven de garantía, pero suele ocu-rrir con frecuencia que, caducado el derechoreal, persista, sin embargo, la anotación en elregistro, con los inconvenientes consiguientespara la disponibilidad de los bienes en el comer-cio jurídico. Para subsanar esas dificultades seha promulgado, evidentemente, la ley objeto de
este trabajo.
II. LA HIPOTECA. 3. La hipoteca es, para el
moderno Derecho uruguayo, un contrato acce-sorio de garantía a una obligación principal;vale decir, que se constituye por convenio entrelas partes.Pero no siempre fue así. Nuestra primera ley
hipotecaria, la de 18 de junio de 1856, siguien-
do al derecho español vigente en la época, pre-veía también la posibilidad de hipotecas legales
* PorelDr. NELSON NICOLIELLO
y judiciales, como la de la mujer sobre los bie-nes del marido, la de los menores en los bienesde sus padres o guardadores, la del Estado enlos bjienes de los recaudadores, la de los juecessobre" los bienes a ejecutar del deudor, y otras(arts. 5°, 10° y concordantes). Esta posibilidaddesapareció con la promulgación de la ley N° 816,de 26 de mayo de 1865, incorporada luego alCódigo Civil (arts. 2322 y siguientes), que se li-mita a admitir la hipoteca convencional.Podría pensarse que la garantía hipotecariapropia de todo crédito a favor del Banco Hipo-tecario del Uruguay (art. 46 de la Carta Orgá-
nica) o la hipoteca recíproca entre los condue-
ños de un inmueble en propiedad horizontal
(art. 25, inc. 1°, de la ley 10.751, de 25 de
junio de 1946), son también hipotecas legales,en cuanto tienen su fuente en una disposiciónlegal. Pero, en puridad, no se constituyen auto-mática o tácitamente, como preveía la ley de1856, sino que exigen una manifestación previade voluntad, ya sea en el contrato de mutuodel Banco Hipotecario, ya sea en el contrato porel cual se constituye el condominio, de los cua-les la hipoteca continúa siendo accesoria; al ex-tremo de que, en el primer caso, se requiere la
firma de una escritura notarial de hipoteca y,
en el segundo, la aprobación por la asambleade condueños de la obligación correspondiente.4. Pero, como dice bien GamarraC) debe dis-tinguirse entre el contrato de hipoteca, que seconstituye con la escritura pública pertinente, yel derecho real de garantía, que surge de la ins-cripción en el registro.Como contrato, la hipoteca tiene carácteraccesorio (
2
) y, por consiguiente, sigue la suertede lo principal
(cum principalis causa non con-
(1) Gamarra, Jorge:
Tratado de Derecho Civil Urugua- yo;
Montevideo, edit. Amalio M. Fernández, 2
a
edic.; tomo
II,
pág. 171.
(2) ('.amarra,
op. cit.,
tomo II, pág. 178.
¡astil,
ntT
cuín hahct.
decían los romanos); seextingue con la obligación a la que sirve de ga-
rantía.
Ya el artículo 70 de la ley de 1856 decía quela hipoteca, entre otras situaciones de caducidad,
se extingue "por la extinción de la obligación
principal", lo que se repite en el art. 786 delCódigo de Comercio, que incorporó la misma
solución de la ley de 1865, y en el art. 2347 del
Código Civil.
La inscripción en el registro exige, en cambio,
un modo expreso de extinción, con la única ex-
cepción de la prescripción o caducidad por el
transcurso del tiempo.
III. LA INSCRIPCIÓN DE I.A HIPOTECA. 4. Cons-
tituyendo la hipoteca un derecho real de garan-tía sobre el inmueble, independiente de la per-
sona del titular, se comprende los inconvenien-
tes que supondría para el adquirente de buena
fe el desconocimiento de la existencia de ese
gravamen, ocultado maliciosamente por el
vendedor.
Esto preocupó muy especialmente al antiguo
legislador español, cuya experiencia dio origen
a la imposición del registro, en la legislación
nacional, a partir de 1856. Ya en 1539, Carlos Ipromulgó la que luego vendría a ser ley 1
a
del
título XVI, libro X de la Novísima Recopilación
(y ley 3
a
, título 15 del libro 5" de la Reco-
pilación), disponiendo que en cada cabezade jurisdicción hubiese un libro en el que se
registrara, entre otras convenciones, las "hipote-
cas que tengan las casas y heredades que com-
pran", "por cuanto nos es hecha relación que
se excusarían muchos pleitos" conociendo esosgravámenes los adquirentes (
3
). Pero no habría
de haber tenido mucho éxito ese mandato (rei-
terado por Felipe II), cuando Felipe V, ya en
1713, en consulta del Consejo del Reino, habría
de mandar que se cumpliera la ley de 1539,
"a fin de embarazar la multitud de pleytos,
fraudes é inconvenientes que se experimentaban"
(
4
). Carlos III, por pragmática de 31 de enero de
1768, publicada en Madrid el 5 de febrero de
ese año, dispuso el establecimiento de registros
de hipotecas en las cabezas de partido de todo
el reino, reglamentando la toma de razón res-
pectiva por cédula de 10 de marzo de 1768
(
5
).
Según el Dr. Canon Nieto (
6
), Narvaja expresa-ba que en la ley de 1856 se tomó en consideración
dicha realidad, siguiendo el precedente de la ley
chilena de 25 de octubre de 1854, la más avanza-
da de la época, sin perjuicio de tomar en conside-
(3) "Los Códigos Españoles, concordados y anotados";
Madrid, edit. Antonio de San Martín, 1872, 2
a
edic.; tomo IX,
pág. 384.
(4)
Op. cit. en
la nota anterior, tomo IX, pág. 385.
(5)
Op. cit.
en las notas anteriores, tomo IX, págs. 385 y
387.
(6) Según manustrico cedido gentilmente por su autor.
ración, en sus líneas generales, el derecho francés
entonces vigente. En efecto, refiriéndose a las dis-
posiciones sobre hipoteca del Código Civil, Nar-
vaja en las
Fuentes, notas y concordancias
reco-
piladas por su hijo Ricardo, expresa: (está ha-
blando de la situación española primitiva) "Pero
la hipoteca de que hablamos era
oculta, y
esta
circunstancia abría un ancho camino a la mala fe
de los propietarios: no encontrando éstos obstácu-
lo ninguno para vender o hipotecar, como bienes
libres, fincas que de antemano habían gravadopor más de su valor, se multiplicaron los estelio-
natos de una manera escandalosa, sin que los ter-
ceros poseedores o los que prestaban sobre esas
fincas su dinero, pudiesen evitar los efectos desas-trosos de tales fraudes. Hízose necesario pues otro
orden de cosas, y los monarcas españoles, desde
Carlos I, contrajeron sus esfuerzos a desterrar el
secreto de la hipoteca como inconciliable con el
carácter de transmisibilidad y propensión a trans-
formarse de la propiedad moderna. (...). Pode-
mos traer en confirmación de lo dicho el ejemplo
elocuente de la República de Chile que, sin duda,
está a la vanguardia de la civilización sudame-
ricana"
(
T
).
5.
El art. 2323 del Código Civil, entonces,
por inspiración de Narvaja, y siguiendo el pre-
cedente de la ley de 1865, en la que también
intervino nuestro codificador, y con un sentido
más radical que la ley de 1956, edicta que "la
hipoteca deberá otorgarse por escritura pública
e inscribirse, además, en el Registro de Hipote-cas; sin cuyo requisito no tendrá valor alguno,
ni se contará su fecha desde la inscripción".
Se ha discutido si la inscripción es o no unrequisito de solemnidad. No obstante el aparen-
te rigor de la ley, consideramos, con Gamarra,
que la hipoteca, como contrato, nace con la so-
lemnidad de la escritura; pero que la inscripción
en el registro, mejor que una solemnidad del
contrato, es la manera de darle eficacia al dere-
cho real. De otro modo, no se explicaría, como
lo dice el mismo artículo, que el contrato (comotítulo) tenga existencia antes de la inscripción yadquiera vigencia en el tiempo luego de la ins-
cripción.
Por otra parte, como acaba de verse, la fina-
lidad de la inscripción, como todo caso de regis-tro, es de publicidad: que los terceros conozcan
la existencia del gravamen. Se trata, a nuestro
juicio, de una exigencia formal con fines de
publicidad.
IV. LA CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN. 6. En
general, nuestro Derecho positivo ha previsto dos
medios para cancelar la inscripción de la hipo-
teca en el registro respectivo (la anulación de la
llamada "toma de razón"): el acuerdo de las
(7) Narvaja, Tristán:
Fuentes, Notas y Concordancias
del Código Civil de la República Oriental del Uruguay, Mon-
tevideo,
Tipo-iitograffa oriental, 1910: págs. 311,312 y 314.
partes y la comunicación judicial.
El art. 51 de la ley de 1856 se refiere al "con-
sentimiento de las partes" y al "mandato judi-
cial". En ambos casos, debía justificarse, me-
diante "testimonio fehaciente", la existencia del
acto que la disponía: el acuerdo o la orden del
juez. No era indispensable, en caso de «invención,
la escritura pública, aunque es obvio que habría
de ser el medio más corriente.
En la ley de 1865 y en los Códigos Civil y de
Comercio, se preveía especialmente la "cancela-
ción que el acreedor otorgase por escritura pú-
blica, de que se tomará razón al margen de la
inscripción hipotecaria" (arts. 2347 y 786, res-
pectivamente, de los códigos mencionados).
El régimen actual está indicado por el artícu-
lo 25 de la ley de registros N° 10.793, de 25 de
septiembre de 1946: la cancelación "sólo puede
efectuarse" por escritura pública o por mandato
judicial. Se exceptúa el caso de hipotecas que
garanticen deudas por construcción, mejora oconservación de inmuebles, en cuyo caso es su-ficiente el documento privado inscripto o proto-colizado.
La carta orgánica del Banco Hipotecario del
Uruguay, en el texto vigente, dado por la reso-
lución de 10 de septiembre de 1934, limita a la
fecha el pago de la deuda, el banco hace exten-der la escritura de cancelación y devuelve los
títulos al propietario (art. 79). Ello se explica
por la facultad que legalmente tiene ese bancode ejecutar extrajudicialmente las deudas hipo-
tecarias, lo que excluye la posibilidad de unmandato judicial, por lo menos a la época de
sanción de la carta orgánica.
7. En la posibilidad de disponer la cancelación
por "mandato judicial" de las inscripciones de las
hipotecas en el registro, se ha apoyado, segu-
ramente, el legislador al dictar la ley 14.857.
Sin embargo, esa posibilidad, en ios textos delas leyes y códigos anteriores, se refería, con to-
da seguridad, al caso de ejecución de las deudas
hipotecarias. Satisfecho el crédito con el produ-
cido del remate, es obvio que e! mismo queda-
ba extinguido y que, al enajenarse el inmueble
al mejor postor, se le debía transferir libre del
gravamen.
En ¡a práctica judicial de ios últimos años se
venía, empero, admitiendo la solicitud de los
deudores de disponer de oficio la cancelación de
las inscripciones cuando, justificado el cum-
plimiento de la obligación, y mediando resisten-
cia injusta del acreedor o imposibilidad de exten-
der la escritura de cancelación por fallecimiento
o desconocimiento del domicilio de ese mismo
acreedor, no se advertía otra solución. Se recu-
rría, en adecuación histórica, al texto de las dis-
posiciones mencionadas que autorizan la cance-
lación por mandato judicial, aunque ese no hu-
biera sido el verdadero propósito original y, tam-
bién forzando un poco los términos, a la previ-
sión d«l art. 1339 del Código Civil, que autori-
za a hacer ejecutar la obligación por cuenta del
deudor cuando es susceptible de ser ejecutada
por tercero.
Esta práctica ha venido, pues, a obtener suconsagración legal.
V. EXAMEN DE
IA
NUEVA LEY. 8.
Procedimiento.
a) El art. 3° de la ley 14.857, de 15 de di-
ciembre de 1978, establece que, una vez presen-
tada la demanda, el juez debe intimar previamen-te al acreedor con término de diez días. Se en-tiende que la intimación ordena al acreedor el
extender la correspondiente escritura de cance-
lación.
Los diez días deben considerarse-corridos y no
meramente hábiles, por cuanto lo que se intima
no es la realización de un acto procesal sino elcumplimiento de una obligación convencional.Consideramos exiguo ese plazo, en atención a
la experiencia.
En su examen de documentos, solicitud de in-formes de los registros, estudios de los anteceden-
tes, los escribanos suelen demorar bastante más
antes de extender las escrituras. No obstante,
corresponde recordar que el plazo de diez días
coincide con el que el Código Civil establece
para e! cumplimiento de todas las obligaciones
a ias que no se ha establecido fecha concreta
(art. 1440).
b) Para el caso de que el demandado no cum-
pliere con lo intimado por el juez dentro del
plazo que establece la ley, a diferencia de lo que
ocurre con otras leyes, como la N° 8.733, sobre
enajenación de inmuebles a plazos o la N° 14.433,sobre enajenación de casas de comercio, el ma-gistrado no se sustituye al acreedor, otorgando
en su representación ia escritura notarial de can-
celación de hipoteca, sino que "decreta la can-
celación de la hipoteca y ordena el libramiento
del oficio que así lo comunique al registro res-
pectivo" (art. 4°); vale decir, que decreta la can-
celación, lo que puede entenderse tanto como
que solamente ordena la cancelación de la toma
de razón en el registro. Consideramos que se ha
querido decir esto último, pues la extinción dela hipoteca se produce por la de la obligación,sin necesidad de declaración especial y la frase
"ordena el libramiento del oficio que así lo co-
munique", parece confirmarlo.
"Previa vista fiscal —agrega— en los casos
que correspondiere".
¿Cuándo podría corresponder esa vista al Mi-nisterio Público? En primer lugar, cuando el
acreedor fuere menor de edad o incapaz, de
conformidad con lo previsto por el art. 172 delCódigo de Organización de los Tribunales Civi-
les y de Hacienda; luego, en los casos en que yael deudor o ya el acreedor sean organismos delEstado o, de algún modo, exista interés del Fisco
en la cancelación (art. 171, inc. 1°, del mismo
código).
9.
Legitimación.
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