Boletín del

Abogado
Colegio de Abogados de Lima
Dirección de Comunicaciones e Informática Jurídica Abril 2010 / Año I / N° 2

El Nuevo Derecho Empresarial

Pinkas Flint Blank

¿Constitucionalismo Político o
Constitucionalismo Legal?
Eduardo Hernando Nieto

No todos los principios de la

Función Jurisdiccional son
aplicables al arbitraje
Alfredo Soria Aguilar

Bancarrota de los consumidores:

una salida legal el uso de un
mecanismo concursal mínimo
Esteban Carbonell O’Brien
© Dirección de Comunicaciones e Informática Jurídica
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Diagramación: Carlos Cuadros

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Edición 2010

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2010-04338

 Boletín del Abogado / Abril 2010

Miembros de la Junta Directiva

DECANO José Antonio Ñique de la Puente

VICE DECANO Alberto Vásquez Ríos

SECRETARIA GENERAL Fátima Katherine Díaz Maldonado

DIRECTORA DE ECONOMÍA Beatríz Inés Sánchez Uchuypoma

DIRECTOR ACADÉMICO Y DE Pedro Sagastegui Urteaga

PROMOCIÓN CULTURAL

DIRECTOR DE COMISIONES Y José Felix Castillo Salvatierra

CONSULTA

DIRECTOR DE ÉTICA Felipe Martín Cabrera Ramos

PROFESIONAL

DIRECTOR DE DEFENSA Pedro Vicente Quispe Salvatierra

GREMIAL

DIRECTOR DE COMUNICACIÓN César Augusto Benavides Cavero

E INFORMÁTICA JURÍDICA

DIRECTORA DE BIENESTAR Esther Graciela Iparraguirre

SOCIAL Carhuallanqui

DIRECTOR DE BIBLIOTECA Y Luis Eduardo Barcena Fernández

CENTRO DE DOCUMENTACIÓN

DIRECTOR DE EXTENSIÓN Ronald Nicolás Palomino Hurtado

SOCIAL Y PARTICIPACIÓN

DIRECTOR DE DERECHOS Humberto Carranza Valdivieso

HUMANOS

Miembros de la Junta de Vigilancia

PRESIDENTA: Elvia Medalid Dolci Sal y Rosas

VICEPRESIDENTE: Juan Enrique Talavera Morales
SECRETARIO RELATOR: Carlos A. Yalta Sotelo
 Boletín del Abogado

COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA

SALUDO POR EL DÍA DEL ABOGADO

El Señor Decano del Colegio de Abogados, José

Antonio Ñique de la Puente, los miembros de la Junta
Directiva –período 2010– y la Junta de Vigilancia tienen
a bien saludar a todos los agremiados de nuestra
bicentenaria institución con motivo de celebrarse el día
del abogado.

Nuestro reconocimiento a todos aquellos miembros

de la orden quienes mantienen en alto el nombre de
la profesión consagrando sus vidas en defensa de los
Principios fundamentales del Derecho y la Libertad en
que se basa el ordenamiento jurídico del país.

Miraflores, 02 de Abril de 2010

 Boletín del Abogado / Abril 2010

Editorial del Decano ................................. 6

Presentación ............................................. 7

El Nuevo Derecho Empresarial ................ 8

Pinkas Flint Blank
ÍNDICE

¿Constitucionalismo Político o
Constitucionalismo Legal? ...................... 10
Eduardo Hernando Nieto

No todos los principios de la

Función Jurisdiccional son
aplicables al arbitraje ............................... 14
Alfredo Soria Aguilar

Bancarrota de los consumidores:

una salida legal, el uso de un mecanismo
concursal mínimo ........................................ 18
Esteban Carbonell O’Brien
 Boletín del Abogado

Editorial del Decano

EL 02 de abril es el día de todos nosotros, colegas abogados y abogadas.
Quisiera recordarles que nos llamamos así, porque, somos los defensores
de la justicia, el bien, la verdad y la belleza, tal y como señaló Ulpiano.
En Grecia, los primeros abogados fueron quienes representaban a los
acusados o acusadores y eran parientes o amigos y se denominaron
“sinegoros”. Luego, fueron los logógrafos, entre ellos, Antifón de Atenas.
En Roma, los patronos eran quiénes atendían los intereses de los
clientes y sus casas eran señaladas con palmeras, pues, cualquiera no
era abogado debido a que fue, es y será una profesión de honor, es
decir, una profesión donde la ética está representada por la justicia y
porque ser ético en derecho quiere decir ser justo. Posteriormente, en la
época clásica surge el abogado tal y como lo conocemos hoy.

Asimismo, celebramos nuestra fecha en homenaje al más grande

de todos los decanos del Colegio de Abogados de Lima y uno de los
abogados mas insignes quien llegó a ser presidente del Perú durante
el gobierno de La Magdalena y la invasión chilena: el Doctor Francisco
García-Calderón Landa, nacido en Arequipa un 02 de abril de 1834.
Precisamente en homenaje al día de su cumpleaños, es que nosotros
celebramos en todos los colegios de abogados del país, el día del
abogado.

Finalmente, quiero reafirmar nuestros principios, nuestra fe en la defensa,

la fe en el derecho, la afirmación del decoro y la dignidad en el ejercicio
Boletín del Abogado

profesional de la abogacía para conservar al Colegio de Abogados de

Lima y engrandecerlo como la institución rectora de la conciencia jurídica
del país y la hermandad de los abogados y abogadas de Lima. Yo los
saludo en esta fecha y estoy para servirles y no les vamos a defraudar.
Que viva el día del Abogado!

Dr. José Antonio Ñique de la Puente

Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima

6
 Boletín del Abogado / Abril 2010

Presentación
Continuando con la labor de difusión y actualización de la doctrina jurídica, el
ilustre Colegio de Abogados de Lima presenta la segunda edición del boletín
del Abogado. En esta ocasión, presentamos al abogado lector y al público
en general una edición multitemática, en donde se podrá encontrar artículos
de relevancia jurídica, que contribuyen y enriquecen el debate académico.

En primer lugar, el doctor Pinkas Flint, en su artículo “El nuevo Derecho

Empresarial”, hace una breve descripción de las cuatro columnas que sos-
tienen a la empresa: las características mecánico-físicas y químicas del bien
(lo tangible), las finanzas (lo intangible), los activos fijos, la capacidad ins-
talada y los Recursos Humanos, elemento importante, tomando en consi-
deración que la productividad es la suma de mano de obra calificada más
maquinaria moderna.

Más adelante, el doctor Eduardo Hernando, en el desarrollo del artículo

“¿Constitucionalismo político o constitucionalismo legal?”, realiza una crítica
a la visión neoconstitucionalista o, el también llamado, “constitucionalismo
legal” que consiste en que la labor de los órganos jurisdiccionales, ya no se
centra sólo en la resolución de controversias, sino, en garantizar los dere-
chos individuales mediante el control de la constitucionalidad.

Seguidamente, encontramos al Profesor Alfredo Soria, quien, relata y ana-

liza en su artículo “No todos los principios de la función jurisdiccional son
aplicables al arbitraje”, que existen principios de la función jurisdiccional que
no le son aplicables al arbitraje, ya que, si bien éstos últimos deben respe-
tar los principios constitucionales (como, por ejemplo, la tutela jurisdiccio-
nal), hay algunos principios que son incompatibles con los de los órganos
jurisdiccionales.

Finalmente, Esteban Carbonell propone, en el desarrollo de su artículo

“Bancarrota de los consumidores”, un procedimiento especial de protección
a la persona natural no comerciante, que es, desde su punto de vista, el más
afectado ante la crisis económica actual.

La presente edición es un esfuerzo editorial que se mantendrá en los si-

guientes números esperando colmar las expectativas generadas por las an-
teriores entregas.

Dirección de Comunicaciones e Informática Jurídica

Colegio de Abogados de Lima

7

ARTÍCULO
El Nuevo Derecho
Empresarial
Pinkas Flint Blank
Doctor en Derecho por la PUCP y experto en
Negociaciones Internacionales de las Naciones Unidas
- UNCTAD/GATT. Master en Derecho de la Universidad
de Harvard.
E
l siglo XXI presenta una
serie de desafíos y rea-
lidades como la hiper-
competencia, la globalización y
un auge de las comunicaciones
que han convertido el planeta
en una aldea global.
No podía estar ajeno a estos
profundos cambios el derecho
societario, el cual, ha sufrido
un giro en su centro. De un de-
recho normativo regulatorio de
las relaciones entre accionis-
tas a un derecho vinculado al
mercado.
Boletín del Abogado
El abogado-consultor de em-
presas conoce que la realidad
supera los cajones estanco que
plantea el estudio de la discipli-
na a nivel universitario.
El derecho empresarial moderno
reconoce, como bien lo señala
Jean Paul Sallenave, que la em-
presa es una mesa en equilibrio
donde las patas que la soportan
son ventas, finanzas, produc-
ción y recursos humanos.
8
Boletín del Abogado
Cuando observamos el rubro
ventas, vemos la relación de la
empresa con un mercado espe-
cífico. No mercado en general,
sino, un segmento del mismo
para el cual la empresa debe
posicionarse. La empresa trans-
forma insumos, como capital y
trabajo, en bienes y servicios
que el mercado necesita o de-
sea. Ninguna publicidad puede
crear necesidades, sino, más
bien, descubrirlas y potenciar-
las. Así, el uso de celulares res-
ponde a la necesidad de comu-
nicarnos. No son la creación de
publicidad. Los productos que
se ofrecen al mercado tienen
varias dimensiones a saber:
tangible, intangible y halo.
La primera, corresponde a las
características mecánico-físico
y química del bien; la segun-
da, a la marca y nombre; y, la
tercera, al halo o prestigio de la
empresa.
Desde el punto de vista del
derecho empresarial, el rubro
 Boletín del Abogado / Abril 2010
Ventas, nos lleva a las disci-
plinas propias del derecho del
mercado. Los productos de-
ben venderse en un entorno de
competencia. Si la empresa es
monopólica, puede ejercer su
dominio del mercado e imponer
condiciones que distorsionan el
mercado en su integridad. Si la
empresa se colude con otras for-
mando un cartel actúa de modo
tal que distorsiona la competen-
cia perjudicando al consumidor.
El desconocimiento de estas re-
glas puede provocar que el abo-
gado incurra en ilícitos aconse-
jando modalidades para ordenar
el mercado, repartir mercados o
sugerir precios al distribuidor.
Tan importante como el derecho
a la libre competencia es el de
la competencia desleal y la pu-
blicidad engañosa.
En la fiera competencia, los
clientes pueden entrar en una
guerra que los lleve a engañar
al consumidor sobrevendiendo
atributos y afirmando cosas que
no puede probar ni entregar. Co-
rresponde al abogado advertir
los riesgos de copiar (piratear) o
afirmar cosas que no son. Las
dimensiones del producto en-
cuadran en estos temas del de-
recho del mercado.
La segunda pata de la mesa
empresarial corresponde a
Finanzas, y aquí encontramos
aspectos del derecho financie-
ro-bursátil y bancario. Las em-
presas necesitan fondos para
llevar a cabo sus programas.
Toda empresa debe generar
mayor valor que el que consu-
me. Por ello, no hay una dife-
rencia entre empresas con afán
de lucro que las que no lo tie-
nen. Todos deben generar más
de lo que consumen. A esto se
le mide con el Valor Económico
Agregado – EVA.
El derecho financiero es parte
del conocimiento del derecho
empresarial. El abogado corpo-
rativo debe comprender cómo
piensa la Banca, la Bolsa, las
Calificadoras de Riesgo y los
Capitales de Riesgo. Asimismo,
debe comprender los procesos
de reorganización empresarial y
los de fusión y escisión que in-
volucran valorización de nego-
cios en marcha.
No menos importante es la ter-
cera pata de Activos Fijos o
Capacidad Instalada. La com-
pra de bienes vía leasing ope-
rativo, prenda de maquinaria,
fideicomiso y modalidades de
comercio compensado como
buy back u offset permiten el
crecimiento de la empresa. El
abogado debe poder colaborar
con el crecimiento ordenado de
9
 Boletín del Abogado

ARTÍCULO
la industria fabril, empresa co-
mercial y de servicios estable-
ciendo el mejor modo de capita-
lizar con eficiencia.
Finalmente, la pata Recursos
Humanos. El ámbito laboral es
fundamental para el desempeño
de la firma. No sólo los procesos
de selección, sino la existencia
o no de sindicatos. Las modali-
dades de trabajo y los mecanis-
mos remunerativos pueden ge-
nerar o retrasar competitividad.
La productividad es la suma de
mano de obra calificada y ma-
quinaria moderna.
Como podemos observar, el de-
recho empresarial moderno se
entrelaza con diversas discipli-
nas como las finanzas, la econo-
mía y el marketing. Corresponde
al abogado estudiar e integrar
estos en función al cliente. No
hacerlo, empobrece, tanto el
rol o participación del letrado,
como ignora los nuevos rumbos
del derecho empresarial.

¿Constitucionalismo Político o
Constitucionalismo Legal?
Eduardo Hernando Nieto
Profesor ordinario del departamento de derecho de la
PUCP, profesor en los postgrados de derecho de la PUCP,
Universidad de San Martín de Porres, Profesor Principal de
la Academia de la Magistratura. Doctor en Filosofía.
Boletín del Abogado

H
a Hace un buen tiempo
que el discurso consti-
tucional es dominado
por abogados y, sobre todo, por
constitucionalistas que conside-
ran que la función de los órganos
jurisdiccionales ya no es solo la
de resolver los conflictos que se
le presenten, sino, que, funda-
mentalmente, su tarea es la de
garantizar la vigencia de los de-
rechos individuales y ejercer así
un control al poder Estatal. Esta
visión que ahora se expresa bajo
el término de Neoconstituciona-
lismo1 y que incluye a académi-
cos tanto de Europa continental
(Ferrajoli, Alexy, Zagrebelsky,
Prieto Sanchís) como, también,
anglosajones, (Dworkin, Rawls) o
latinoamericanos (Garzón Valdez,
Bernal Pulido, Rodolfo Vázquez )
es pocas veces objeto de algún
tipo de cuestionamiento, puesto

10
 Boletín del Abogado / Abril 2010

que, converge muy adecuada- entenderíamos como neocons-

mente con las tendencias ideo-
lógicas contemporáneas que se
sustentan, obviamente, en la de-
fensa de los derecho humanos, la
religión secular del siglo XXI.
Llama por eso mi atención el
trabajo del profesor inglés Ri-
chard Bellamy2 autor de una
serie de textos en el terreno de
la teoría política y, también, un
estudioso de lo que significan
los ordenamientos constitucio-
nales contemporáneos. En esta
oportunidad el profesor Bella-
my, emprende una crítica al de-
nominado “Constitucionalismo
Legal”3 (en nuestro contexto lo
titucionalismo) que se basa,
precisamente, en la idea que
el control de constitucionalidad
–que ejercen los magistrados–
es el necesario complemento
de la democracia liberal.
Todo lo contrario, Bellamy consi-
dera que el control de constitu-
cionalidad (es decir, la protección
de los derechos que ejercen los
jueces) es la que viene minando
la democracia al establecer, mu-
chas veces, disposiciones con-
tra mayoritarias que privilegian
a ciertas minorías al tiempo que
limitan al máximo la posibilidad
del debate público.

1 Bajo esta etiqueta se encuentran una serie de autores y posiciones que se basan cómo
señalaba en la defensa de la moral de los derechos individuales, la misma que puede
o bien expresarse de forma positivizada o bien aparecen como principios inherentes
al orden constitucional y que no pueden ser alterados por ninguna voluntad popular,
es decir, es un espacio “no negociable”. Sobre las distintas perspectivas al interior del
neoconstitucionalismo cfr. Miguel Carbonell, (ed) Teoría del Neoconstitucionalismo
Madrid, Trotta, 2007; Miguel Carbonell (ed) Neoconstitucionalismo (s) Madrid, Trotta,
2005; Carlos Bernal Pulido, El Neoconstitucionalismo a debate, Bogotá, Externado de
Colombia, 2006. En nuestro medio, recientemente, se puede consultar el especial de
La Gaceta Constitucional, “Pautas para interpretar la Constitución y los derechos
fundamentales”, Guía 6, Lima, 2009, dentro de su colección de Guías Especializadas
sobre la jurisprudencia constitucional.
2 Richard Bellamy, ha escrito, entre otros textos, “Modern Italian Social Theory: Ideology
and Politics from Pareto to the presente”; “Liberalism and Modern Society”; “Pluralism and
Pluralism: Towards a Politics of compromise”; “Pluralism and liberal neutrality” y, reciente-
mente, el libro que nos interesa en este momento: Political Constitutionalism, A repu-
blican defense of constitutional democracy. Cambridge, Cambridge University Press,
2007. Bellamy es profesor de Política desde el 2005 en la Universidad de Londres.
3 Ciertamente, él no es el único o el primero en sostener esta posición, pues, también
son conocidas las posiciones de autores como Jeremy Waldron y en América Latina
las de Carlos Santiago Nino y de Roberto Gargarella por ejemplo, quienes han venido
describiendo las limitaciones del llamado “constitucionalismo legal” y las ventajas del
“constitucionalismo político”, favorable, por cierto a las decisiones deliberativas públicas
o mayoritarias.

11
 Boletín del Abogado

ARTÍCULO
Así pues, el profesor Bellamy
sostiene la defensa de un mo-
delo Republicano4 que desarro-
llará, más bien, una forma de
Constitucionalismo político.
Es sabido que, el constitucionalis-
mo legal se sustenta en dos tesis
concretas: la primera, que afirma
que nosotros podemos llegar a
un consenso racional respecto
a los resultados que correspon-
den alcanzar a una sociedad
identificada con los valores de
la igualdad y el respeto mutuo y
tal consenso se llama “derechos
humanos”. Estos, por supuesto,
quedan plasmados como la ley
fundamental del Estados demo-
crático. La otra tesis afirma que
las decisiones de los órganos
jurisdiccionales son más confia-
bles que los resultados que se
puedan obtener de un proceso
democrático deliberativo.
Boletín del Abogado
“El deseo de articular una visión
normativa coherente o, quizá,
una sociedad justa bien ordena-
da, es sin duda, un noble em-
peño. Éste ha inspirado a filóso-
fos y ciudadanos de toda edad.
Pero, aunque todos los que se
comprometen en esta actividad
aspiran a convencer al otro de
la verdad de su posición, ningu-
no ha estado cerca de tener éxi-
to. Las versiones rivales de teó-
ricos igualmente competentes
continúan proliferando, sus des-
acuerdos pueden tanto reflejar
como informar los desacuerdos
políticos entre ciudadanos ordi-
narios sobre cualquier asunto
desde las políticas tributarias a
la salud pública. El hecho de los
desacuerdos no demuestra que
ninguna teoría de justicia sea
verdadera. Ni esto significa que
una sociedad democrática no
pueda mantener un compromi-
so con los derechos y la igual-

El profesor Bellamy se dirige, en- dad. Solo muestra que existen

tonces con este trabajo, a desa-
fiar ambas tesis y ha demostrar
entonces que ninguna de esas
dos afirmaciones son correctas.
Así Bellamy sostiene:
limitaciones a nuestra habilidad
para identificar una verdadera
teoría de los derechos y de la
igualdad o de convencer a otros
de su veracidad”5.

4 En este caso un Republicanismo democrático y liberal que se genera con los aportes
de académicos como Quentin Skinner, John Dunn, John Pocock, James Tully, Philip
Pettit todos ellos muy cercanos al profesor Bellamy quien, precisamente, obtuvo su
doctorado en la Universidad de Cambridge bajo la supervisión de Skinner.
5 Richard Bellamy, Political Constitutionalism, p.3.

12
 Boletín del Abogado / Abril 2010
Por lo expuesto, resulta enton-
ces claro que las exigencias del
constitucionalismo legal de de-
fender una teoría de justicia (la
de los derechos humanos) no
puede ser, sino, solo una buena
intención, pero incapaz de ser
única, por lo mismo, la preten-
sión de los jueces de ser los ga-
rantes de esta teoría de justicia,
es decir, de la “correcta” teoría
de la justicia, también resulta
inapropiado.
El hecho de los
desacuerdos no
demuestra que
ninguna teoría
de justicia sea
verdadera.
En ese sentido, la propuesta del
constitucionalismo político que
defiende el profesor Bellamy
sería, más bien, aquél que se
sustenta en la existencia de un
desacuerdo razonable entre las
distintas concepciones de justi-
cia y que un proceso democrá-
tico más que un razonamiento
judicial serían más adecuados
para resolver, precisamente, es-
tas diferencias. De esta manera,
la constitución, más que ser la
fuente de las respuestas a to-
das nuestras controversias se
convierte en el marco que nos
permite discutir y solucionar las
diferencias.
Así pues, la visión republicana
de Bellamy no se toma tan en
serio a la Constitución y sus
derechos como lo suelen hacer
nuestros epígonos del constitu-
cionalismo liberal y que actúan
como si estuviesen defendiendo
algo que parece obvio pero que
en realidad, no lo es. Por esto,
resulta interesante el trabajo de
Bellamy a pesar de que el mo-
delo Republicano que sustenta
sea, más bien, una visión del si-
glo XXI, es decir un Republica-
nismo heredero de la revolución
francesa y que, además, parece
también, un régimen bastan-
te alejado de nuestra realidad
peruana.
En todo caso, si se trata de bus-
car argumentos en contra del
Constitucionalismo legalista,
aquí tenemos una importante
batería de ellos que puestos en
funcionamiento podrían desnu-
dar rápidamente muchas de las
debilidades que acompaña esta
forma de constitucionalismo que
impera en nuestro medio.
13

ARTÍCULO
No todos los principios de la
Función Jurisdiccional son
aplicables al arbitraje
Alfredo Soria Aguilar
Profesor de las Facultades de Derecho de la PUCP y UPC.
Arbitro adscrito al Centro de Arbitraje de la PUCP y del
Organismo Superior de Contrataciones del Estado (OSCE)
1. El necesario respeto de los
derechos constitucionales en
los procesos arbitrales
Como resulta evidente, el res-
peto de los derechos consti-
tucionales no resulta exigible,
únicamente, al ámbito judicial,
sino, también a todo órgano que
declare derecho. En efecto, es
innegable que, al igual que lo
que ocurre en el ámbito judicial,
también en el ámbito arbitral,
existe el riesgo de que puedan
ser vulnerados los derechos
constitucionales.
Boletín del Abogado
Como mecanismo de solución
de controversias, orientado a la
búsqueda de la justicia, el arbi-
traje no puede admitir la arbitra-
riedad y tampoco la vulneración
de los derechos reconocidos en
la Constitución. Por ello, el de-
sarrollo del proceso arbitral, así
como, la actuación del árbitro,
6 Fundamento Nº 12. Vinculante. Exp. 6167-2005-PHC/TC (Caso Fernando Cantuarias
Salaverry).
14
Boletín del Abogado
deberán enmarcarse en el ple-
no respeto de los derechos
constitucionales.
Al respecto, el Tribunal Cons-
titucional ha establecido que
“...la jurisdicción arbitral compor-
ta la aplicación a los tribunales
arbitrales de las normas consti-
tucionales y, en particular, de las
prescripciones del artículo 139º
de la Constitución, relacionadas
a los principios y derechos de la
función jurisdiccional”6. Para lle-
gar a esta conclusión, el Tribunal
Constitucional estableció –pese
a que existe un amplio debate
doctrinario respecto de la natura-
leza jurídica del arbitraje– que el
arbitraje es una jurisdicción que
supone el ejercicio de la potestad
de administrar justicia “…y, en tal
medida, resulta de aplicación en
sede arbitral el artículo VI in fine
del título Preliminar del Código
Procesal Constitucional por el
 Boletín del Abogado / Abril 2010

cual los jueces (y por extensión, arbitraje también debe respetar

también los árbitros) quedan vin-
culados a los preceptos y princi-
pios constitucionales conforme a
la interpretación de los mismos
que resulte de las resoluciones
del Tribunal Constitucional; sin
perjuicio del precedente vincu-
lante con efectos normativos del
artículo VII del Título Preliminar
del Código Procesal Civil”7.
Si bien es cierto, discrepamos
acerca de la naturaleza jurídica
de “jurisdicción arbitral” que el
Tribunal otorga al arbitraje8, ello
no obsta que reconozcamos que
estamos de acuerdo en que el
los derechos constitucionales
reconocidos en la Constitución,
es decir, respetar entre otros
derechos, la tutela jurisdiccional
efectiva y el debido proceso9.
Efectivamente, como lo sos-
tiene Landa, “…en un Estado
constitucional y democrático
de Derecho la autonomía de la
voluntad de los privados no es
un derecho absoluto o ilimitado
y, en ese contexto, la institución
del arbitraje debe ser ejercida
de conformidad con la Consti-
tución y las leyes, respetando
siempre la plena vigencia de los
derechos fundamentales”10.

7 Fundamento Nº 8. Vinculante. Exp. 6167-2005-PHC/TC (Caso Fernando Cantuarias

Salaverry).
8 No desarrollaremos nuestra posición al respecto, dado que dicho tema no se encuentra
directamente vinculado al objetivo del presente trabajo.
9 Para autores como Samuel Abad Yupanqui, es indistinto referirse a tutela jurisdiccional
efectiva o debido proceso, por ello señala que “la Constitución debió optar por una u
otra expresión y no por ambas a la vez”. Al respecto vid., ABAD YUPANQUI, Samuel.
El proceso constitucional de amparo. Gaceta jurídica. 2004. p. 304.
En sentido contrario, Giovanni Priori Posada señala que “se debe reconocer consti-
tucionalmente tanto el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como un derecho al
debido proceso o procedimiento; sin que se tenga que mezclar ambos conceptos”.
Al respecto vid., PRIORI POSADA, Giovanni. La efectiva tutela jurisdiccional de las
situaciones jurídicas materiales: hacía una necesaria reivindicación de los fines del
proceso”. En Ius Et Veritas Nº 26. 2003. p. 289.
En nuestra legislación el artículo 4 del Código Procesal Constitucional establece que
“se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la
que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdic-
cional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no
ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos
de los previstos por ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acce-
der a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos feneci-
dos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales
y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”.
10 LANDA ARROYO, César. El arbitraje en la Constitución de 1993 y en la Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. En: Themis. Revista de Derecho. Nº 53. p. 31.

15
 Boletín del Abogado

ARTÍCULO
2. No todos los principios y de-
rechos de la función jurisdiccio-
nal son exigibles y aplicables al
arbitraje: Una necesaria visión
particular para el arbitraje
Si bien el arbitraje debe respe-
tar principios y derechos de la
función jurisdiccional como, por
ejemplo: el derecho a la ejecu-
ción de los laudos arbitrales, la
independencia en el ejercicio de
la función jurisdiccional, el de-
recho a la motivación escrita de
las resoluciones11, el derecho a
la igualdad sustancial en el pro-
ceso, el derecho de defensa,
el derecho a probar, así como
otros consagrados en el artícu-
lo 139 de la Constitución Políti-
ca del Perú, debemos precisar
que, de acuerdo a su especial
naturaleza, algunos alcances
de la tutela jurisdiccional efec-
tiva o del debido proceso, no
pueden serle exigidos al arbi-
Boletín del Abogado
pudieran estar contenidas en
precedentes emitidos por el
Tribunal Constitucional, pues,
los principios del proceso arbi-
tral difieren de aquellos que se
aplican y exigen a la jurisdicción
ordinaria.
En los procesos judiciales, exis-
ten una serie de principios pro-
cesales que son considerados
como indispensables para sos-
tener la existencia de una tutela
jurisdiccional efectiva o de un
debido proceso. Por ejemplo,
en el Exp. Nº 201-2004-AA/TC
el Tribunal Constitucional seña-
ló expresamente que el derecho
al debido proceso comprende
“...el derecho al juez natural –ju-
risdicción predeterminada por la
ley–, de defensa, a la pluralidad
de instancias, a los medios de
prueba y a un proceso sin dila-
ciones” (Fundamento Nº 3. Exp.
Nº 201-2004-AA/TC). En este

traje, incluso cuando dichos al- supuesto, siendo coherentes con

cances o pautas interpretativas lo que hemos señalado acerca

11 Según el artículo 56 del Decreto Legislativo 1071, ésta es una obligación exigible a
todo árbitro y a todo laudo (con excepción del acuerdo de transacción en forma de
laudo) inclusive en el caso de los arbitrajes de conciencia o equidad.
Esto último resulta evidente pues, como lo expresa Ana María Arrarte “cuando las
partes pactan un arbitraje de conciencia no liberan al árbitro del deber de respetar sus
derechos fundamentales, entre ellos, a un debido proceso, con todos los elementos
que lo configuran de acuerdo a la naturaleza propia del proceso arbitral. (ARRARTE
ARISNABARRETA, Ana María. De la interrelación a la interferencia del Poder Judicial
en los procesos arbitrales: Límites de su actuación. En Themis. Revista de Derecho.
Nº 53. p. 102).

16
 Boletín del Abogado / Abril 2010

de la sujeción del arbitraje a la todos los principios y derechos

Constitución y a los preceden-
tes constitucionales, si es que
el Tribunal Constitucional hu-
biera señalado que este es un
precedente vinculante o que el
contenido esencial del debido
proceso comprende el dere-
cho al juez natural o a la obli-
gatoriedad de la pluralidad de
instancias, éstos deberían ser
considerados en un proceso ar-
bitral dado que el arbitraje debe
respetar el debido proceso y los
precedentes del Tribunal Cons-
titucional. Como resulta eviden-
te, este razonamiento resulta
absolutamente inaplicable en el
ámbito del arbitraje12, dado que
por su propia esencia, el proce-
so arbitral implica la renuncia al
juez natural y en casi todas las
ocasiones, también una renun-
cia a la doble instancia.
El Tribunal Constitucional no ha
negado la particular naturaleza
del arbitraje y, por lo tanto, es-
peramos que, en próximas sen-
tencias, quede aclarado que no
de la función jurisdiccional son
exigibles y aplicables al arbitra-
je, lo cual creará un marco más
seguro, funcional y estable para
el arbitraje.
El proceso arbitral
implica la renuncia
al juez natural y
en casi todas las
ocasiones, también
una renuncia a la
doble instancia.
Efectivamente, nada sería más
lesivo y perjudicial para el arbi-
traje, que saturarlo con alcances
totalmente ajenos a su natura-
leza y que son precisamente,
aquellos aspectos que los par-
ticulares tratan de evitar –a toda
costa–, a través, de la utilización
de este medio privado y alterna-
tivo de resolución de conflictos.

12 Al respecto, uno de los integrantes del Tribunal Constitucional expresó, como voto sin-
gular, que “(…) resulta claro que la decisión de someter una controversia a la solución
de arbitraje, comporta la renuncia a una serie de derechos fundamentales de carácter
esencialmente procesal. Además del acceso a la justicia, que la presupone, también
existe una renuncia al derecho al juez predeterminado por la ley o a la pluralidad de
instancia, por citar algunos casos”. (Fundamento 4 del voto singular del Magistra-
do Magdiel Gonzáles Ojeda. Exp. 6167-2005-PHC/TC- Caso Fernando Cantuarias
Salaverry).

17
 Boletín del Abogado

ARTÍCULO
Bancarrota de los consumidores:
una salida legal el uso de un mecanismo
concursal mínimo
Esteban Carbonell O’Brien
Abogado, Doctor en Derecho por la Universidad de Castilla La
Mancha, España. Profesor Visitante de los cursos de Derecho
Concursal y Empresarial en universidades de América y Europa.

1. Sumario embates de nuestros colegas

colombianos, asumimos el reto
En esta ponencia formulamos y pretendemos bosquejar algu-
una propuesta respecto de plan- nas ideas centrales que nos es-
tear una reforma del presupuesto peramos ayuden a darnos una
subjetivo de la insolvencia, orien- luz, en esta noche estrellada en
tada a los consumidores, dado Cartagena, que sabemos nos
que debería existir a nuestro jui- sirvió para el V Congreso Ibero-
cio, un procedimiento especial, americano sobre Insolvencia a
no de talla única, lo que ayudaría celebrado en Mendoza (2009).
a aliviar la crisis de dicho actor.
2. Antecedentes
Cabe precisarse, que el pre-
sente tema de ponencia ha sido Los organizadores del III Con-
materia de discusión en otros greso Nacional de Derecho
foros académicos, tales como, Concursal a celebrarse en Car-
Boletín del Abogado

en el I Congreso Iberoameri- tagena, Colombia, me solicitaron

cano de Derecho Concursal en escriba una ponencia a la sazón
Barranquilla (2005), luego, en de la insolvencia de la persona
el IV Congreso Iberoamericano natural no comerciante. El tema
sobre la insolvencia en Rosario del mismo tendría que estar liga-
(2006) y, posteriormente, en el do a un asunto de actualidad y,
IV Congreso Iberoamericano de particularmente, vinculado a mi
Derecho Concursal en Punta especialidad. En ese entendido,
del Este (2008). bosquejé varios títulos y temas,
quedando como base de estu-
Nuestra parte, ante la nula dio, la “crisis patrimonial” que
posibilidad de presentar otro se vive a diario, en este mundo
tema, casi conminados por los cada vez más globalizado.

18
 Boletín del Abogado / Abril 2010
Dada la crisis económica que
agobia a los agentes del merca-
do, considero que se deben re-
plantearse objetivos a corto pla-
zo. Ello porque el consumidor
debe evitar el endeudamiento,
pues, cuanto más se financie,
más dependerá de terceros y,
por ende, agudizará los efectos
de la crisis, ya que, el banco o
proveedor que ayuda a dicho
financiamiento, aumentará su
poder frente a los accionistas de
la empresa.
El consumidor debe buscar es-
tructuras de financiamiento me-
nos dependientes de terceros y,
aún menos onerosas, como la
incorporación de nuevos accio-
nistas o socios capitalistas. En
suma, las empresas no deben
ser tan dependientes de las ta-
sas de interés o efectos exóge-
nos, sino de sus negocios.
En coyunturas complicadas
como la actual, un primer paso
es realizar un diagnóstico para
saber la real situación y, de
acuerdo a ello, atacar los sínto-
mas que podrían presentar por
efecto de la crisis. Lo importan-
te de esta primera etapa es que,
de ser enfrentados de manera
frontal dichos síntomas, se evi-
tará que las empresas ahonden
sus problemas y se sumerjan en
la mar de la crisis.
La falta de liquidez es el primer
síntoma de ingreso a una etapa
de crisis patrimonial. El aspec-
to que debemos rescatar y que
muchas veces, hace que dicho
síntoma pase inadvertido, es
el “contexto económico”. Al en-
contrarse el consumidor en un
plano económico estable y con
indicadores financieros positi-
vos, coadyuvan a pensar que
todo anda sobre ruedas. El con-
sumidor se resiste muchas ve-
ces, a siquiera pensar que anda
mal y que su negocio es uno de
los peores. El consumidor debe
encarar la crisis, revaluando su
planificación estratégica. Ello
ayudará a generar mayores in-
gresos, lo cual reestructurará
costos, transformándolos de fi-
jos a variables, y por ende, lo-
grar una mayor eficiencia en el
día a día.
En tanto, pasar de costos fijos
a variables, implica que la em-
presa opte por la tercerización o
comparta sus gastos con otras
compañías. Falta ser imagina-
tivo y usar el “sentido común”
para resolver problemas.
El uso de la información privile-
giada es vital para estos crueles
tiempos, por ello, cuanto más
ágilmente contemos con ella,
ayudará a tomar decisiones de
manera oportuna e invertir de
19

ARTÍCULO
la manera más conveniente,
cubriendo, en todo momento,
la mayor cantidad de riesgos
posibles.
Los indicadores actuales fijan
como las principales causas
de “crisis patrimonial” de los
EMPRESARIOS (de mayor a
menor grado) las siguientes:
Inadecuado management, po-
líticas contables inadecuadas,
compra de empresas inservi-
bles, cambios en la demanda
del mercado, deficiencias en el
control financiero, estructura de
costos, competencia, esfuerzo
de marketing, costos externos,
etc. Y ello repercute de mane-
ra directa, en los consumidores
finales.
A manera de colofón, ante una
crisis, las empresas y, en espe-
cial, los consumidores tienen
algunas opciones, como admi-
Boletín del Abogado
nistrar la coyuntura turbulen-
ta, replanteando su estrategia.
La otra orilla es “sobrevivir”, es
decir, identificar los puntos dé-
biles y tratar de dar soluciones
para limitar los daños que pue-
da ocasionar la crisis. Si estas
alternativas NO fueran posibles,
porque el capital o la empresa
se sostiene sobre una base en-
deble, le quedará la opción de
fusionarse o vender parte del
capital accionario, para ganar
20
Boletín del Abogado
con ello, fortaleza. Lo ideal para
las empresas locales o extran-
jeras será aplicar una gestión
sobre su propio dinero, y no
trabajar sobre la base de más
endeudamiento.
En suma, el empresario y, en
especial, el consumidor requiere
no sólo de herramientas y solu-
ciones financieras para salir a
flote, como las antes menciona-
das –fruto del ejercicio profesio-
nal–, sino, el uso de mecanismos
legales que le permitan viabilizar
las decisiones adoptadas de ma-
nera eficiente y oportuna.
La legislación de concursos
peruana o Ley 27.809 y sus
enmiendas, a razón del recien-
te TLC con EE.UU, ayudan al
empresario a contar con un am-
biente más cálido, transparente
y seguro para negociar con sus
acreedores. ¿cabría acaso in-
corporar al consumidor?
Cabe resaltarse, que el obje-
tivo del sistema concursal, no
es en estricto la “protección del
crédito”, pues, dicha orientación
debe entenderse como fin últi-
mo. Consideramos que el mis-
mo está orientado a enmendar
rumbos y sean los empresarios,
los que utilicen este mecanismo
de reflotamiento, para reordenar
ideas, metas, dependiendo de la
 Boletín del Abogado / Abril 2010
viabilidad del negocio, o en de-
fecto de ello, aislarse sin causar
mayor daño patrimonial.
Por ende, la prosperidad y el
bienestar general de una nación
dependen substancialmente de
la solidez de su economía, ju-
gando en el afianzamiento de
la misma, un papel fundamen-
tal: el crédito, como instrumento
perfeccionado de cambio eco-
nómico. De ahí que el crédito
requiera el máximo de tutela en
nuestro ordenamiento jurídico
positivo, como medio de pro-
tección legal de la riqueza del
Estado.
¿Acaso está preparado el em-
presario a usar de manera co-
rrecta, ¿los mecanismos que
prevé la ley de concursos?
Estamos seguros que SÍ, basta-
rá para ello, decisión política y
contar con el soporte de un ges-
tor financiero y legal, los cuales
ayudarán a arribar a aguas más
tranquilas, en cuyas orillas podrá
descansar el empresario cauto
y previsor frente a una “crisis
patrimonial”. Enhorabuena.
3. Presupuestos
La Ley 27.809 (Perú) y otros or-
denamientos concursales en es-
pecial, la Ley 24.522 (Argentina),
introdujeron la total unificación
del régimen concursal, de modo
que, cualquier persona física,
sea comerciante o no, está su-
jeta al mismo régimen concursal
propio del empresario y de las
sociedades mercantiles.
Sin embargo, la solución a pro-
blemas de índole patrimonial de
los consumidores no ha sido de
las mejores, no es eficaz.
Las causas que llevan al consu-
midor a la bancarrota las pode-
mos clasificar en:
- Insolvencia Activa, la cual con-
lleva un sobreendeudamiento
que arriba la persona física
como consecuencia de la ci-
vilización y de una época que
lo lleva por un lado exceso o
abuso del crédito y, por otro
lado, a la bancarización del
sistema de pagos de sueldos
o haberes profesionales.
- Insolvencia Pasiva, la cual se
da por la disminución real de
los sueldos, alteraciones en la
vida cotidiana como pérdida
del empleo, problemas de sa-
lud del deudor etc.
La mayoría de veces, el so-
breendeudamiento deriva en
problemas sociales y econó-
micos. Desde el punto de vista
21

ARTÍCULO
objetivo, se debe definir al so-
breendeudamiento como la
incidencia de las deudas en
los ingresos del grupo familiar,
estableciendo que existe el so-
breendeudamiento cuando el
endeudamiento supera un por-
centaje de los ingresos del ci-
tado grupo. Desde el punto de
vista subjetivo, destaca que la
imposibilidad de pago determi-
na el real estado, sin importar la
incidencia en los ingresos.
4. Conclusiones
Consideramos, en primer térmi-
no, que la solución que adop-
temos –sea cual fuese– debe
privilegiar la paz y la conviven-
cia social. Partiendo de dicha
premisa surge la obligación del
Boletín del Abogado
22
Boletín del Abogado
Estado en participar activamen-
te en una reforma concursal o,
en su defecto, la necesidad de
crear un instituto que regule de
manera exclusiva la insolvencia
del consumidor, sea en sede
administrativa o judicial.
El Estado, más allá de estable-
cer una norma legal para superar
la crisis eventual del consumi-
dor provocada por el sobreen-
deudamiento excesivo, deberá
incrementar las acciones pre-
ventivas en relación con la res-
ponsabilidad de los acreedores,
la regulación de publicidad y de
la educación para concientizar
a la población sobre los hábitos
de consumo desmedido o el ac-
ceso irrestricto al crédito.
 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
XLI PERIODO EXTRAORDINARIO DE SESIONES
LIMA – PERU 2010

La Corte Interamericana de Derecho Humanos realizará en nuestro

país el XLI período extraordinario de sesiones que se llevará a cabo
entre el 12 al 16 de abril de 2010.
Estas sesiones constarán de tres audiencias públicas que tendrán lugar en el
salón Vidaurre del Palacio Nacional de Justicia de 9:00 a.m. a 19:00 p.m.
Los casos que se presentarán serán los siguientes:

Caso Ibsen Cárdenas vs. Bolivia (desaparición forzada)

Martes 13 de abril de 2010

Caso Xákmok Kásek vs. Paraguay (Derechos de Propiedad

Comunal Indígena) - Miércoles 14 de abril de 2010

Caso Fernández Ortega vs. México (Integridad Personal y

Tortura) - Jueves 15 de abril de 2010

Asimismo, el viernes 16 de abril de 2010 de 8:00 a.m. a 17:30 p.m. en

las instalaciones del auditorio José León Barandiarán del Colegio de Abo-
gados de Lima, se realizará el Seminario Internacional: “El Respeto
y Garantía de los Derechos Humanos desde la perspectiva del
Sistema Interamericano”, el mismo que será impartido por jueces de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La finalidad de estas audiencias es lograr la promoción de la información del
rol que desempeña la Corte Interamericana en la región a nivel de universi-
dades, abogados y funcionarios del Estado en lo concerniente al respeto y
protección de los Derechos Humanos y la necesidad de generar conciencia y
responsabilidad por los mismos siendo fundamental que deban estar necesa-
riamente incluidos en todas las ramas del derecho.

Informes e inscripciones:
Teléfono: (506) 2527-1600
publica@corteidh.or.cr
www.corteidh.or.cr
Boletín del Abogado