La Comisión de Economía de la Fundación Leandro N.

Alem somete a su
consideración una propuesta sobre Fondos Fiduciarios que a continuación se
detalla

“FONDOS FIDUCIARIOS”
Propuesta

Se revisará sustantivamente la política de Fondos Fiduciarios y su normativa integral para dar

transparencia a los objetivos y utilización de los mismos.

Se analizará el destino de los fondos y los montos asignados para canalizar su uso de manera
eficiente acorde sus finalidades.

Es necesaria una Ley Nacional que regule los Fondos Fiduciarios Públicos.

ALCANCE DE LOS FONDOS FIDUCIARIOS PUBLICOS:

Se trata de asignaciones de fondos públicos con destinos específicos que a partir del año 2002
deben ser creados por ley, aunque no siempre se hace y se reflejan en el presupuesto nacional
pero no integran la cuenta única.

MARCO LEGAL:
Los fondos fiduciarios privados se encuentran legislados por la ley N° 24441 y los públicos
carecen de una normativa unificada, pero son regidos desde distintas normas públicas. Así, La
ley N° 21152 de Administración Financiera los contempla en su art. 13 y también la ley 25917
de Responsabilidad Fiscal los involucra.

Los FF públicos están sujetos a los órganos de control comprendidos en las normas de la ley de
Administración Financiera.

Estos Fondos se informan trimestralmente a través del Informe de la Oficina Nacional de

Presupuesto, dependiente del Ministerio de Economía de la Nación.

Existen ciertas diferencias en la constitución de los FF privados y públicos.

LOS FF PRIVADOS CONSTAN DE 3 GRANDES SUJETOS:

a) el fiduciante,
b) el fiduciario y
c) el beneficiario.
EN LOS FF PUBLICOS:
a) el fiduciante es el Estado Nacional, Provincial o Municipal.

1
 b) entre fiduciante y fiduciario existe generalmente un Comité Ejecutivo, que define las
tareas del fiduciario. Los Comités Ejecutivos son generalmente presididos por los
Secretarios de Estado de la Nación.
c) El beneficiario puede ser una entidad pública o privada

ASIGNACIONES PRESUPUESTARIAS NACIONALES.

En el presupuesto aprobado para el año 2010 se establecen 16 FF Públicos con un monto
asignado de $ 11.700 millones aprox., lo cual significa el 4.28% del total del presupuesto
nacional (Anexo II).

De los 16 FF públicos mencionados, 6 son los más significativos y la sumatoria de sus

presupuestos alcanza al 96.9% del presupuesto total de FF públicos.
En este contexto, el FF Sistema de Infraestructura de Transporte, en particular, con una
asignación de $7.289.4 millones, representa el 62% del presupuesto total de FF Públicos.

El FF del Sistema de Infraestructura de Transporte abarca el Sistema de Transporte Automotor

(SISTAU) y el Sistema de Transporte Ferroviario (SISFER) e incluye gastos corrientes y de
capital. Los gastos corrientes del año 2010 ascienden al 78.73% del total de los mismos,
indicando la preeminencia de los subsidios sobre las inversiones.

PRINCIPALES FF PUBLICOS NACIONALES

Los 6 FF más importantes son:
1.- Fondo de Sistema de Infraestructura de Transporte,
2.- Fondo de Desarrollo Provincial,
3.- Fondo de Infraestructura Hídrica,
4.- Fondo para el Transporte Eléctrico Federal,
5.- Fondo de Consumo Residenciales GLP ley 26020,
6.- Fondo de Consumo Residencial de Gas

PARTICIPANTES

Nora Cattoni
Ricardo Fuentes
Blanca Garcia Tudero
Sergio López
Marta Mas de Magliano
Héctor Rodríguez
Irene Saban
Analía Sandianes
Daniel Staffa
Gustavo Cánepa

2
 ANEXO I
TRABAJO SOBRE FONDOS FIDUCIARIOS.

1. OBJETIVO

El objetivo de este trabajo es realizar un informe sobre FONDOS FIDUCIARIOS DESDE EL ASPECTO
JURIDICO LEGAL. Se enunciaran los conceptos, responsabilidades, alcances y extinción del
fideicomiso; alcances de las responsabilidades del Banco de la Nación Argentina, en su carácter de
fiduciario (en adelante el “FIDUCIARIO”) del Fondo Fiduciario de Reconstrucción de Empresas (en
adelante “FFRE”), las funciones del Comité Directivo del FFRE y la interrelación entre FIDUCIARIO y
FFRE.

2. NORMATIVA ANALIZADA

La normativa y los documentos analizados para emitir el presente, fueron los siguientes:
• Código Civil
• Ley 24.441
• Decreto 445/95.
• Decreto 342/00.
• Decreto 2705/02.
• Contrato de Fideicomiso de fecha 21/04/95.
• Contrato de Fideicomiso de fecha 12/5/00.
• Prórroga al Contrato de Fideicomiso de fecha 25/11/02.
• Addenda al Contrato de Fideicomiso y su Prórroga de fecha 30/9/04.
• Acta Nro. 104° del FFRE de fecha 3/12/03.
• Dictamen de la DGAJ Nro. 10626 de fecha 24/03/05.

3. CONCEPTOS

CONCEPTO DE FIDEICOMISO (Art.1 Ley 24.441): hay fideicomiso cuando una persona fiduciante
trasmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga ejercerla en
beneficio de quien de designe en el contrato (beneficiario), y trasmitirlo al cumplimiento de un plazo o
condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.
INDIVIDUALIZACION DEL CONTRATO: El contrato debe individualizar al beneficiario que puede
ser una persona física o jurídica, que puede o no existir al tiempo de la constitución del contrato. En éste
último caso deberán constar los datos que permitan la correcta individualización a futuro. Podrán

3
designarse uno o más beneficiarios, los que salvo disposición en contrario se beneficiaran por igual. El
derecho del beneficiario podrá transmitirse por acto entre vivos o por causa de muerte, salvo disposición
en contrario del fiduciante. (Art. 2 Ley 24.441). El fideicomiso podrá constituirse también por testamento,
de acuerdo a lo reglamentado en el Código Civil. (Art. 3 Ley 24.441).
CONTENIDO DEL CONTRATO: El contrato debe contener (Art. 4 Ley 24.441):
Individualización de los bienes objeto del contrato.
Determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados.
El plazo al que se sujeta el dominio fiduciario, que no pude ser mayor de 30 años
desde su constitución, salvo el supuesto que el beneficiario fuere incapaz, en éste caso puede durar hasta
su muerte o cese de su incapacidad.
Destino de los bienes cuando finalice el fideicomiso.
Derechos y obligaciones del fiduciario.

4. RESPONSABILIDADES –EXTINCION

La responsabilidad objetiva del fiduciario que se rige por el Art. 1113 del Código Civil se limita al valor
de la cosa fideicomitida. Los biens fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los
acreedores del fiduciario.
Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso,
solo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos, en caso de insuficiencia de bienes para atender a
dichas obligaciones no dará lugar a la declaración de quiebra, en tal supuesto y ante la falta de recursos
provistos por el fiduciante o el beneficiario se procederá a su liquidación, que estará a cargo del
fiduciario.
EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO (Art. 25 y 26 Ley 24.441): El fideicomiso se extiende por:
• Cumplimiento del plazo a que se hubiere sometido o vencimiento del plazo máximo
legal.
• Revocación del fiduciante, si se hubiere reservado esa facultad.
• Cualquier otra causal prevista en el contrato.
Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al
fideicomisario o a sus sucesores.

5. FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO

3.1. La doctrina es conteste en considerar que las facultades del titular del dominio fiduciario son
casi las mismas que las del dueño perfecto o pleno, radicando la diferencia principal en el carácter
temporal de dicho dominio.
Por su parte, el art. 17 de la ley 24.441 (en adelante “LF”), establece en su parte pertinente que
“el fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del
fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos
que se hubiere pactado lo contrario.”

4
 Por lo tanto, aquellas amplias facultades pueden verse reducidas por tres causas:
(i) Lo que se hubiere pactado expresamente en el contrato;
(ii) Los fines del fideicomiso y
(iii) La necesidad de consentimiento del fiduciante o beneficiario; si bien la doctrina critica el
alcance de estas limitaciones.
La condición de dominus del fiduciario lo faculta a realizar actos de administración de los bienes
fideicomitidos y en virtud de lo establecido en el Art. 18 LF, “el fiduciario se halla legitimado para
ejercer las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros
como contra el beneficiario.”
En el Tratado de Fideicomiso de Lisoprawski y Kiper1, se establece que el conjunto de las
facultades que le asisten al fiduciario con relación al objeto del fideicomiso, pueden ser clasificadas por:
(i) LAS FACULTADES MATERIALES SOBRE LA COSA: Como regla básica, el dueño
fiduciario es el verdadero y único dueño de la cosa, por lo que cabe reconocerle amplias
facultades en cuanto al uso y goce, y tiene derecho a los frutos, los que ingresarán en el
patrimonio especial creado por la LF en su Art. 13.- Durante la vigencia del
fideicomiso, el beneficiario sólo ostentará un derecho personal a que la cosa le sea
entregada al producirse la extinción del fideicomiso;
(ii) LOS PODERES JURIDICOS: Es clara la facultad de disponer de los bienes
fideicomitidos que tiene el fiduciario, siendo menos claro, en doctrina, la posibilidad de
limitar la misma.- La doctrina sin embargo, siguiendo cierta distinción que se hace en el
derecho alemán, establece que una cosa es que ‘pueda’ hacerlo (ya que como dueño está
facultado para ello) y otra que ‘deba’ hacerlo (ya que podría tener alguna limitación de
tipo contractual).-
Con respecto a lo previsto en el Art. 17 LF, en cuanto a la prescripción que establece la facultad
de disponer cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el
consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario,
corresponde comentar que:
(a) FINES DEL FIDEICOMISO: No siempre será posible determinar cuales actos de
enajenación estarán conformes a los fines del fideicomiso, para ello habrá que estar a lo que diga el
contrato respectivo, el fin querido por las partes y la obligación del fiduciario de actuar como un buen
hombre de negocios.- También es importante recordar la división clásica de los negocios fiduciarios, en
actos de garantía o de administración.- En el caso de los de garantía, es lo más probable que la facultad de
enajenar sea una parte sustancial de dicho contrato, en caso de incumplimiento de la obligación
principal.- Ahora bien, en los de administración, en los que el negocio ha sido contraído en interés del
fiduciante o beneficiario, habrá que entender atenuada dicha facultad;
(b) NECESIDAD DEL CONSENTIMIENTO FIDUCIANTE O DEL BENEFICIARIO: La
doctrina entiende que este consentimiento no puede actuar como un impedimento absoluto a la
facultad de enajenar del fiduciario, ya que de lo contrario se estaría desnaturalizando la figura,
convirtiéndola en la práctica en un mandato, negocio jurídico este último esencialmente diferente al del
fideicomiso, ya que en este existe una efectiva transferencia del dominio de los bienes fideicomitidos y el
fiduciario no está necesariamente sujeto a las instrucciones del fiduciante, como si lo está el mandatario
respecto de su mandante.-
(c) ACCIONES QUE PUEDE EJERCER: El fiduciario, en su carácter de dueño, está facultado a
realizar todos aquellos actos tendientes a preservar los bienes fideicomitidos.- En caso que el fiduciario

1
Claudio M. Kiper – Silvio V. Lisoprawski – “Tratado de Fideicomiso”, 2da. Edición actualizada – Mayo 2004 –
LexisNexis/Depalma.

5
no lo hiciere, el fideicomisario o el beneficiario podrán solicitar al juez ejercer tales acciones en
sustitución del fiduciario (Art. 18 LF).-

3.2. Respecto de las obligaciones del fiduciario, se puede decir que existen obligaciones
establecidas en la LF, en el caso del FFRE, en los Decretos que lo crean, y existen además obligaciones
contractuales (las del contrato mismo de fideicomiso).-
En cuanto a las legales, podemos destacar:
(i) Ejercer su cometido en beneficio de otra persona: tal como surge del Art. 1 LF y debe
hacerlo con la diligencia de un buen hombre de negocios (Art.6 LF).- La obligación de
administrar los bienes fideicomitidos consiste en el manejo de los bienes según su
naturaleza, con los cuidados y precauciones especiales que puedan exigir, buscando obtener,
las condiciones más seguras y mejores de inversión;
(ii) Rendir Cuentas: Aún cuando el fiduciario es el dueño de la cosa, al ejercer dicha propiedad
en beneficio de un tercero, la ley le impone la obligación de rendir cuentas, obligación ésta
que es de orden público, por lo que no es dispensable por las partes.- Esta obligación es de
suma importancia, ya que no sólo interesa a las partes, sino que resulta fundamental a la
hora de honrar las deudas propias del fideicomiso y los bienes fideicomitidos no son
suficientes para cumplir con las mismas, además de cumplir con los beneficiarios;
(iii) Transferir los bienes cuando finalice el fideicomiso: Esta obligación hace a la esencia del
negocio fiduciario y la misma es de orden público;
(iv) Iniciar las acciones necesarias para la conservación de los bienes: Si bien esta es una
facultad derivada de su carecer de dominus, también es una obligación en cuanto
administrador de bienes en beneficio de terceros;
(v) Cobro de los Créditos: Cuando el fideicomiso esté integrado por créditos contra un deudor,
en el caso de falta de pago, el fiduciario está obligado a perseguir el cobro de los mismos,
haciéndose responsable de la falta de diligencia en el cobro de los mismos;
(vi) Inscripción en los registros correspondientes: en el caso que los bienes fideicomitidos fueren
bienes registrables el fiduciario tiene la obligación de inscribir los mismos en los registros
respectivos;
(vii) Existen otras obligaciones tales como cumplir con las obligaciones fiscales, disponer o
gravar bienes cuando los fines del fideicomiso lo requieran, no renunciar al encargo, etc.-
Las obligaciones que surgen de la normativa propia del FFRE y del Contrato de Fideicomiso las
veremos seguidamente.-
Queda claro que si el fiduciario no cumple adecuadamente con sus obligaciones, será
responsable por los daños que ocasione por su culpa o dolo y estará obligado a repararlo.-
Claudio M. Kiper – Silvio V. Lisoprawski – “Tratado de Fideicomiso”, 2da. Edición actualizada – Mayo 2004 –
LexisNexis/Depalma.

6. OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO QUE SURGEN DE LA NORMATIVA

DEL FFRE Y DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO

El FFRE se rige por el Decreto 342/2000 y sus decretos modificatorios: 2705/2002 y

1284/2003.-
Por el Dec. 342 se crea el FFRE -cuyo nombre anterior fuera “Fondo Fiduciario de Asistencia a
Entidades Financieras y de Seguros”-, y se disuelve el Fondo Fiduciario de Capitalización Bancaria que
había sido creado por Dec. 445/95.-

6
 La designación del Banco de la Nación Argentina como Fiduciario, surge del mismo decreto y
luego se instrumenta por contrato de fecha 12 de mayo del 2000, suscripto entre el Estado Nacional, en su
carácter de fiduciante y dicho Banco como Fiduciario.- Este contrato es prorrogado con fecha 25 de

noviembre del 2002 y se vuelve a modificar con fecha 30 de septiembre del 2004, mediante la firma de la
Addenda al Contrato de Fideicomiso y la Prórroga al Contrato de Fideicomiso.-
Del Dec. 342, surge la obligación del Fiduciario de depositar los fondos del FFRE en una de las
entidades reconocidas por el Banco Central de la República Argentina.-
Las demás obligaciones del Fiduciario surgen de los contratos mencionados:
(i) Efectuar la transferencia de todos los activos y pasivos del Fondo Fiduciario de
Capitalización Bancaria a favor del hoy denominado FFRE (Cláusula Primera);
(ii) Ejercer la propiedad de los bienes de FFRE, y administrar los mismos (Cláusula Segunda)*;
(iii) Celebrar los contratos y realizar desembolsos (Cláusula Tercera)*;
(iv) No disponer ni gravar los bienes fideicomitidos, ni apropiarse de los mismos (Cláusula
Cuarta);
(v) No alterar, modificar o condicionar las instrucciones recibidas por el Comité Directivo de
FFRE (Cláusula Cuarta);
(vi) Administrar los bienes*, Llevar registro contable separado de las operaciones que realice,
Informe trimestral con detalle de las operaciones que realiza con los bienes fideicomitidos,
Mantener información disponible para los miembros del Comité Directivo del FFRE
(Cláusula Quinta);
(vii) Proceder a la transferencia de los bienes fideicomitidos una vez producida la extinción del
fideicomiso (Cláusula Novena);
(viii) Notificar a deudores cedidos y percibir de los bienes fideicomitidos las sumas debidas al
fiduciante con motivo de los bienes objeto del presente fideicomiso**;
(ix) Obligación más amplia de información (Cláusula Tercera de Addenda);
(x) Emisión de los Estados Contables (Cláusula Tercera de Addenda);
(xi) La representación en las causas judiciales donde el FFRE sea parte (Cláusula Tercera de
Addenda).-
Los asteriscos colocados al lado de alguna de las obligaciones del Fiduciario, indican que dichas
obligaciones deben cumplirse de acuerdo a instrucciones del Comité Directivo del FFRE.- En el caso del
doble asterisco, lo que se remarca es que en dicho caso particular se otorgó mandato al fiduciario para que
cumpliera con dichas obligaciones.-

FACULTADES DEL COMITÉ DIRECTIVO DE ACUERDO A LAS NORMAS DEL

FFRE Y DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO

Hemos visto ya cuestiones generales sobre el funcionamiento de un fideicomiso y las facultades

y obligaciones del Fiduciario bajo las normas generales aplicables y las particulares referidas al FFRE.-
Cuando la doctrina habla sobre los fideicomisos y las normas aplicables a la figura, generalmente
hacen mención a la creación de figuras híbridas a las que descalifican como fideicomisos, por más que las
partes que las crearon, así las hubieren llamado2.- Ahora bien, estos autores se refieren a los fideicomisos
que se crean en el ámbito privado.-
2
Julio Kelly – “Fideicomiso de Garantía” – JA 12/8/98 y Pedro Giraldi – “Fideicomiso Ley 24.441 – Buenos Aires

7
 Por su parte Lisoprawski y Kiper, en la obra citada, sostienen que tal aseveración no es
necesariamente aplicable a los fideicomisos que se crean en el ámbito de lo público, y son unos de los
pocos que tratan el tema de los fideicomisos creados por el Estado Nacional como fideicomitente.-
Veamos ahora las facultades otorgadas por la normativa y el contrato de fideicomiso vigente, al
Comité Directivo:
(i) La dirección del FFRE estará a cargo de un Comité Directivo creado por el Ministerio de
Economía (Dec. 342/2002 – Art. 5), lo que implica que debe cumplir con el objeto del
FFRE previsto en el Art. 1 de dicho decreto;
(ii) Las tareas vinculadas a la disolución del Fondo Fiduciario de Capitalización Bancaria (Dec.
342/2002 – Art. 6);
(iii) La realización de los activos que adquiriese debiendo establecer las normas respectivas y su
cronograma...(Dec. 342/2002 – Art. 6);
(iv) Contar con el asesoramiento de los asesores del Banco Central, del Ministerio de Economía
y del Banco de la Nación Argentina (Dec. 342/2002 – Art. 7)
(v) Indicar al Fiduciario como cumplir con el objeto del Fideicomiso previsto en el Art. 1 del
Dec. 342 (Cláusula Tercera del Contrato);
(vi) Instruir al Fiduciario en como administrar la propiedad de los bienes del FFRE (esta facultad
pareciera de importancia tal, que el Fiduciario puede en caso de duda o de no tener
instrucciones, recurrir a la órbita del Ministerio de Economía para requerirlas) (Cláusula
Cuarta del Contrato);
(vii) Indicar al Fiduciario qué contratos debe firmar y qué desembolsos debe realizar y entregar al
Fiduciario una copia del contrato aprobado cuyo texto deberá ser el que el Fiduciario firme
y haga firmar (Cláusula Cuarta del Contrato)
(viii) Fijar al Fiduciario el método, medios, clasificación, desagregación, frecuencia, etc. De la
información a suministrar (nuevo inciso –e- de la Cláusula Quinta del Contrato);
(ix) Realizar todo tipo de relevamientos, auditorias y revisiones de los registros y sistemas de
información, documentación respaldatoria, etc. del Fiduciario con relación a la tarea
encomendada (nuevo inciso –f- de la Cláusula Quinta del Contrato);
(x) Indicar el nivel de detalle que deben tener los balances a realizar por el Fiduciario y aprobar
el presupuesto de las auditorias a ser encargado por el Fiduciario a la Auditoria General de
la Nación (nuevo inciso –g- de la Cláusula Quinta del Contrato);
(xi) Contratar un estudio jurídico externo (nuevo inciso –i- de la Cláusula Quinta del Contrato)
(xii) De considerarlo necesario podrá instruir al Fiduciario sobre los métodos y procedimientos a
ser utilizados para la gestión encomendada...siempre que no contravengan disposiciones
legales... (nuevo inciso –j- de la Cláusula Quinta del Contrato).-
De las normas y documentos parcialmente transcriptos surgiría un protagonismo
esencial del Comité Directivo en torno a la consecución de los fines -eminentemente públicos- que
ostenta el FFRE.
En primer lugar, como vimos, es una expresa norma legal la que le impone la
“dirección del fondo”. También le asigna la confección de un plan para la realización de activos y la
individualización de las empresas que serán asistidas por el FFRE.

8
 Por su parte, los acuerdos suscriptos con el Banco de la Nación Argentina, en su
carácter de Fiduciario, reflejan dicho protagonismo, ya que el Fiduciario necesita de instrucciones del
Comité Directivo para llevar a cabo su cometido.

También la importancia del CD en el manejo del FFRE se infiere, incluso, de la propia

acta suscripta por sus integrantes3.
En definitiva,
(i) El Comité Directivo dirige el FFRE por expresa disposición legal;
(ii) Sus integrantes son elegidos por el Ministerio de Economía, autoridad de
aplicación de los Decretos que crean el FFRE para el cumplimiento de funciones
públicas;
(iii) Los miembros del Comité Directivo tienen obligaciones -en un principio- sólo
derivadas de las funciones encomendadas por las normas transcriptas y su función
(en el caso, dirección del fondo), implica necesariamente un conglomerado de
facultades y deberes que, también se derivan de la aplicación práctica de la función
encomendada;
(iv) Estas obligaciones (o las consecuentes responsabilidades por su incumplimiento)
fueron razonablemente articuladas en los convenios celebrados por el Estado
Nacional como fideicomitente y el fiduciario
(v) Ellas, inclusive, son basamento de las correlativas obligaciones en cabeza del
fiduciario.
La intensidad de dicho protagonismo sería tal que, como hemos visto,
contractualmente está previsto que
(i) A falta de instrucciones del Comité Directivo, el fiduciario puede
requerirlas al Ministerio de Economía, en tanto autoridad de
aplicación, y
(ii) El fiduciario no puede de manera alguna modificar, alterar o
condicionar las instrucciones recibidas (ver Contrato de
Fideicomiso – Cláusula Cuarta).-
¿Implica lo dicho que el Fiduciario es un mero mandatario y que sólo cumple
instrucciones de su mandante, o se puede afirmar que como Fiduciario tiene facultades y obligaciones (y
por ende responsabilidades) que le son propias?
Nuestra legislación no contempla en forma específica la figura del fideicomiso público,
ni la doctrina administrativa ha avanzado -demasiado- sobre el particular.
Por lo tanto, es dable analizar aquellas figuras existentes en el derecho comparado que
son asimilables.- Ello así, y siguiendo una vez más a Lisoprawski y Kiper, se comprueba que la Ley
Federal de Entidades Paraestatales de México dispone que “la institución fiduciaria deberá abstenerse de

3
“…la dirección del FF estará a cargo de su CD…”; “…las decisiones adoptadas por el CD, junto con las instrucciones
pertinentes serán transmitidas al Fiduciario, en forma escrita…”; el Presidente del CD tendrá a su cargo (…) encarar
las gestiones que se consideren necesarias para el cumplimiento de los fines del FF…”; “…el Coordinador General
tendrá a su cargo (…) proponer el plan de realización de los activos que el FF adquiera…”, etc.

9
cumplir las resoluciones que el comité técnico dicte en exceso de sus facultades…o en violación a las
cláusulas del contrato de fideicomiso, debiendo responder por los daños y perjuicios que se causen…”
La doctrina nacional sostiene que esta solución es aplicable también en nuestro caso, lo
que le da al fiduciario cierta independencia en el ejercicio de sus facultades y cumplimiento de sus
obligaciones.-

Va de suyo, que estas son posiciones doctrinarias, que en particular destacan la

ambigüedad existente dada la falta de normativa específica aplicable.-
En nuestra legislación, por ejemplo, la mención a la aplicación supletoria de la ley
24.441 que hace la Ley 24.855, que crea el Fondo Fiduciario Federal de Infraestructura Regional, no
implica otra cosa que adoptar la normativa de le especie tipificada –para el ámbito privado- al ámbito
público; pero ello no obsta al carácter de contrato administrativo que tiene el contrato de fideicomiso
suscripto en cumplimiento de la mencionada Ley 24.845.-
Lo mismo sucede en el caso del FFRE, en el que la mención y reenvío a la Ley 24.441
realizada, por ejemplo, en el inciso j) de la Cláusula Quinta del contrato de Fideicomiso, agregado en
virtud de la Addenda de fecha 30/9/04, no modifica la naturaleza administrativa del contrato y la
interpretación sobre la aplicabilidad de aquella cederá frente al carácter de interés público de las normas
que crean el FFRE.-
Finalmente, y antes de adentrarnos en la conclusión de este dictamen, nos parece
apropiado comentar sobre
(i) La posibilidad de delegar el cometido de la función pública que
tiene el Comité Directivo al Fiduciario y
(ii) La aplicación del criterio de Buen Hombre de Negocios al ámbito
de lo público.

7. DELEGACIÓN DE ATRIBUCIONES “PÚBLICAS” (o competencias)

La Corte Suprema de Justicia, en el célebre caso “Delfino” 4, señaló que no existe

propiamente delegación sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el
ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona, descargándolo en ella.
También se la ha conceptualizado como “un medio jurídico, concreto e individual,
ofrecido al órgano a quien le compete una función determinada, de poder desgravarse temporalmente el
peso del ejercicio de esa competencia propia”5.
El título que otorga la competencia cuya delegación se pretende debe estar fijado por la
Ley en orden a específicas pautas formales emanadas, en definitiva, de la propia Constitución Nacional.
La delegación debe recorrer el camino procedimental y habilitante que la Norma
Sustantiva propone y dispone.
Así dada, la competencia es el conjunto de facultades que un órgano puede
legítimamente ejercer, en razón de la materia, el territorio, el grado y el tiempo.
La competencia en razón del grado, a su vez, se refiere a la posición que ocupa un
órgano dentro de la ordenación jerárquica de la administración6.

4
CSJN, Fallos: 148-430.
5
Maurandi Bernardino c. Provincia de Mendoza, LL, 143-567.
6
Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, T. 4, VIII-30.

10
 Coincide la doctrina en que la competencia es, en principio, improrrogable7.
Así, la mentada delegación de potestades (o, más bien, competencias) debe ser de
interpretación restrictiva y limitada, teniendo expresamente en cuenta la competencia propia del órgano
delegante y sus taxativas e implícitas limitaciones legales8.

¿Corresponde entonces, en el caso que nos ocupa, concluir que el CD tiene la facultad
de ‘delegar’ su cometido en el Fiduciario?
La norma administrativa aplicable, el Dec. 342 y sus modificatorios, y el Contrato de
Fideicomiso suscripto en su consecuencia, parecieran ser contrarios a dicha conclusión.- Ello así, porque
el carácter de Fiduciario del Banco de la Nación Argentina y sus facultades y obligaciones surgen de una
normativa y de un contrato de fideicomiso, cuyo otorgante, el Estado Nacional a través del Ministerio de
Economía, actúa por sí, sin intervención del CD, órgano que a la sazón es creado por la misma normativa
y cuyas facultades y obligaciones surgen también del contrato mencionado.- Por lo tanto, tanto el CD
como el Fiduciario tienen funciones y responsabilidades bien definidas: el CD dirige el FFRE y debe
hacer cumplir sus objetivos, en muchos casos instruyendo al Fiduciario sobre como actuar frente a ciertas
obligaciones de este último.- Por su parte, el Fiduciario debe atenerse a cumplir su cometido, establecido
en el Contrato de Fideicomiso y en la forma y los alcances establecidos en el mismo.-
Por lo tanto, en nuestra interpretación el CD no podría delegar, en el Fiduciario, las
responsabilidades en defensa del interés público, que le son propias.-

8. EL CONCEPTO “BUEN HOMBRE DE NEGOCIOS” y LA ACTIVIDAD

PÚBLICA

Como señaláramos, la LF propone, en su art. 6, enmarcar parte de las obligaciones de

“gestión” del Fiduciario dentro del concepto “buen hombre de negocios”.
Receptado el concepto también en la Ley de Sociedades Comerciales (LSC), la
diligencia del buen hombre de negocios es la aptitud profesional para el exitoso desempeño en la
actividad que constituye el objeto social9.
Desde la perspectiva económica dicho concepto se enmarca, fundamentalmente, dentro
de dos elementos esenciales: a) La eficiencia y b) La eficacia.
En general, cuando se piensa en la noción de eficiencia, se comparan medios y fines; se
afirma, de manera intuitiva, que un medio es eficiente cuando sirve para alcanzar un fin determinado, al
menor costo; provisionalmente, entonces, puede decirse que la eficiencia suele asociarse con el hecho de
emplear la menor cantidad posible de recursos -input- para obtener una cantidad posible de producto o
output; en otras palabras, la eficiencia de un operación económica reside en que, pudiéndose obtener un
mismo producto con distintos procedimientos, se escoge aquél que importa el menor costo10.
En la noción de eficacia, se tiene, en cambio, en cuenta la obtención de un fin, de un
objetivo: así, por ejemplo, se dice que una solución es eficaz o efectiva cuando sirve para resolver un
determinado problema independientemente de los costos11.
Dada la aplicación supletoria de la LF, que hemos sostenido, como la remisión a dicha
norma efectuada en el Contrato de Fideicomiso (ver Cláusula Quinta, inciso –j-), nos parece necesario
7
Franchini, Flamino, La delegazione administrativa, Milán 1950, p. 28.
8
Que termina siendo, por derivación normativa, constitucional.
9
Efraín Hugo Richard, Orlando Manuel Muiño, Derecho Societario, Ed. Astrea, p. 229 y sgts.
10
Valsecchi, Francisco, ¿Qué es la economía?, 20 ed., Macchi, Buenos Aires, 1996, p. 20.
11
Guresti, Juan, “La eficiencia en los servicios públicos”, LL, 79-859.

11
analizar la aplicación de este concepto en el ámbito público; y en nuestra interpretación, bajo el Derecho
Administrativo, este concepto luce un tanto diferente.-
El funcionario encargado de “administrar la cosa pública” debe circunscribirse a las
facultades, acciones y objetivos establecidos en las normas que lo rigen, pues se encuentra en juego, antes
que nada, la responsabilidad administrativa -incluso penal- del funcionario público12.

En su consecuencia, los conceptos económicos de eficiencia y eficacia dan paso a los de

responsabilidad administrativa, contable y al cumplimiento de los deberes del funcionario público.
Cuando la eficiencia (en términos económicos) colisione contra un deber legal, deberá
prevalecer este último.
Así, cuando queremos traspolar el concepto jurídico-económico del “buen hombre de
negocios” al ámbito del Derecho Administrativo podemos afirmar que será tal aquél que cumpla con las
normas -en sentido técnico legal- que rigen su actividad funcional.
Y esa actividad en el caso, aunque parcialmente regida por el derecho privado, se
somete a “autorización” 13 como justificación en la necesidad de que la Administración controle su
ejercicio, por entrañar un potencial dañoso para la colectividad y, principalmente por encontrarse
involucrado el erario público. Desde esta perspectiva -sostiene el Dr. Laguna de Paz 14- tampoco cabe
excluir la responsabilidad administrativa cuando los perjuicios resulten del deficiente ejercicio de sus
competencias, al otorgar la autorización, o al inspeccionar y controlar el desarrollo de la actividad
autorizada (culpa in vigilando).
La aceptación de responsabilidad administrativa no debe hacerse depender de la
capacidad de dirección de la actividad, sino de la obligación que pesa sobre la Administración, por un
lado, de autorizar solamente aquellas que reúnan las garantías necesarias y, por otro, de vigilar su
desarrollo, de manera que no se desvíen de lo permitido15.
Dentro de este contexto, las facultades del CD, en contraste con las obligaciones del
Fiduciario impuesto por vía legal, forman parte de la coyuntura técnico-administrativa.

9. CONCLUSIONES

La figura del fideicomiso, cuando se inserta esta figura dentro del marco del Derecho
Administrativo, presenta aristas particulares.
Además de sus propias características -vgr. transmisión de un patrimonio sujeta a
condición o plazo- un análisis acabado de la figura debe complementarse con los principios del Derecho
Público, las normas jurídicas vinculantes, y los sujetos pasivos involucrados; en este caso, también
regidos y dirigidos por la órbita estatal.

12
Hutchinson, Tomás, Breves Consideraciones Acerca de la Responsabilidad Administrativa del Agente Público,
Revista de Derecho Administrativo, Lexis Nexos, 2000, p. 89 y sgts.
13
Conforme la terminología española de este vocablo utilizado dentro del ámbito del Derecho Administrativo, podemos
describirlo como “el otorgamiento de potestades públicas a un ente autónomo, donde se encuentran en juego institutos
del derecho privado”.
14
Laguna de Paz Carlos, Responsabilidad de la Administración por daños causados por el sujeto autorizado, Revista
de Derecho Administrativo, Lexis Nexos, 2001, Pág. 33.
15
Ob. Cit., Pág. 41.

12
 Tanto por prescripción legal como contractual, los órganos protagonistas del FFRE
(fiduciante y fiduciario) están sometidos a un régimen de Derecho Público.
Sus obligaciones surgen no sólo de los contratos celebrados, sino antes bien, de la
relación jurídico-pública que enmarca su actuar.
Ambos tienen obligaciones y ambos son responsables por el incumplimiento de sus
deberes.

Aún como figura “híbrida” el fideicomiso público no podría asimilarse a una mera relación de mandato
porque ello implicaría menguar la responsabilidad del fiduciario en orden a los deberes específicos
impuestos por la elección legal que de él se hizo, por la relación jurídica que ostenta frente al Estado
Nacional y el consecuente acatamiento de sus normas y principios, y por las obligaciones que emergen de
los contratos suscriptos.
También implicaría sostener la inconsecuencia del legislador al pretender llamar
Fideicomiso a una mera relación de mandato.
Finalmente, el así catalogarlo desvirtuaría su contenido esencial: la “tradición” de un
patrimonio específico a una persona jurídica distinta del fiduciante.
Como vimos, el CD aparece en las normas y documentos analizados como un especial
protagonista del FFRE, en atención a su función de director específicamente establecida en el Decreto
creador del Fondo, como así también en los convenios suscriptos con el fiduciario.
Ahora bien, despejada la incógnita sobre los alcances de la función impuesta
normativamente al CD, podemos centrar el análisis en las incumbencias -y limitaciones- que este
ostenta para el cabal cumplimiento de sus deberes.
A través de la lectura de las cláusulas contractuales mayoritariamente transcriptas en el
presente, y en consonancia con las prudentes obligaciones que en la práctica comercial ostenta el
Funcionario Director de una “estructura organizada tendiente a procurar un objetivo determinado”,
vislumbramos una diferencia en lo atinente a las acciones estratégicas, que entendemos de
responsabilidad del CD, y las operativas, que se conectan con el cumplimiento de instrucciones derivadas
del órgano encargado de encausar -dirigir- el negocio jurídico de que se trate hacia el fin por el
cual fue creado.
Ciertamente. Parece sencillo advertir que aquellas acciones que derivarían en el
cumplimiento -o incumplimiento- del fin del Fideicomiso se encuentran a cargo de quien, justamente,
fue elegido para articular el objetivo público denunciado por la norma (la reestructuración de empresas en
crisis), con los medios dispuestos a su alcance.
Si la norma impone la Dirección del Fondo a funcionarios del Estado es porque no ha
querido dejar en manos de entidades financieras o bancarias que, si bien se reputan como hábiles para el
desarrollo del Fideicomiso, carecen de un cabal entendimiento de lo que involucra, en definitiva, la
finalidad pública impuesta por la Ley para justificar la creación de dicho negocio jurídico.
Ello así, resulta evidente que las decisiones que pongan la mira sobre aquella finalidad
pública prenunciada deberán ser tomadas por el órgano encargado de dirigir el Fideicomiso, en tanto que
aquellas que se dirijan a cumplir esas decisiones -que podríamos llamar, como ya lo hiciéramos-
estratégicas, pero que involucren el tratamiento diario de especificaciones técnicas o procedimentales,
estarán a cargo del ente llamado a administrar la propiedad fideicomitida.
Es que, la razón de ser del CD no debe menguar la necesaria elección del ente
fiduciario, lo contrario implicaría restarle importancia, directamente, a la propia necesidad de creación de
un fideicomiso.

13
 Esto se advierte con alguna nitidez al analizar la siguiente cláusula:
“...el CD y los funcionarios que éste designe, podrán -de
considerarlo necesario- instruir al fiduciario, sobre los métodos
y procedimientos a ser utilizados para la gestión encomendada,
en cualquiera de sus aspectos, siempre que no contravengan
disposiciones legales regulatorias sobre el particular, debiendo
tener tales instrucciones, métodos y procedimientos, expresa
vinculación con el objeto del contrato…”16

Como se ve, no sólo existe una mera facultad para la toma de decisiones sobre lo
atinente a métodos y/o procedimientos, a contrario sensu de las demás obligaciones del CD transcriptas
en presente, sino que esta se encuentra doblemente limitada 1) por disposiciones regulatorias contrarias y
2) por el objeto del contrato.
En consecuencia, si bien las decisiones estratégicas encuentran eco en las funciones
encomendadas al CD, las operativas no sólo son meramente facultativas sino, más bien, limitadas.
Es claro que lo expuesto abonaría la importancia del Comité Directivo, inferida que es
la finalidad pública del Fondo creado17.
Advertida la función -también pública- que se le impone al CD por expresa
prescripción normativa y lo que ello implica en su faz práctica, definida razonablemente, a su vez, por las
facultades y deberes incluídos en los convenios analizados, bien podemos concluir en el protagonismo
insinuado en el presente acápite y en la responsabilidad que puede derivar en los miembros de dicho CD a
raíz de lo dispuesto por el art. 1112° del Código Civil18.
En síntesis, se podría afirmar, no sin antes coincidir que dado lo ambiguo de la figura,
la cuestión merecería un mayor análisis, que tanto el CD como Director del Fondo, como el BNA en su
carácter de Fiduciario imperativamente seleccionado por la norma, tienen específicas responsabilidades
por el ejercicio de las funciones encomendadas. Ambos se encuentran, en definitiva, regidos por el
Derecho Público; en consecuencia, el incumplimiento de sus deberes estará simétricamente corregido por
las normas de responsabilidad administrativa, contable o penal que se deriven de la relación jurídica
pública que tanto Director como fiduciario ostentan frente al Estado Nacional.

16
Contrato de Fideicomiso de fecha 30/9/04, cláusula 3a.
17
Ver, Kiper Claudio, Lisoprawski Silvio, Tratado de Fideicomiso, Ed. Lexis Nexis, 2004, p. 536 y sgts.
18
Según Marienhoff, para hacer responsable a un funcionario público que integra un órgano colegiado, el funcionario
debió estar presente en la votación del cuerpo y haber votado a favor del acto que originó el daño (Marienhoff, Tratado
de Derecho Administrativo, 1970, T III-B, p. 382.

14
15