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Id Cendoj: 28079370282010200023
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 28
Nº de Recurso: 382/2009
Nº de Resolución: 8/2010
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: ANGEL GALGO PECO
Tipo de Resolución: Auto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

AUTO: 00008/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 382/2009

Materia: Medidas cautelares. Sociedades.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid

Autos de origen: Juicio Ordinario núm. 8/2008

Apelante: D. Victoriano

Apelada: NAVINOR, S.A., D. Luis Enrique , D. Adrian

A U T O NUM. 8/2010

En Madrid, a 19 de enero de 2010.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia

mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García
García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto el recurso de apelación, bajo el nº de rollo 382/09,
interpuesto contra el auto de fecha 29 de octubre de 2008 dictado en los autos de juicio ordinario nº 8/2008
seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid.

Interviene como parte apelante D. Victoriano ,representado por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero
y defendido por el Letrado D. José Francisco Lorente, y, como apelados, NAVINOR, S.A., D. Luis Enrique ,
D. Adrian , representados por la Procuradora Dª Isabel Afonso Rodríguez y defendidos por el Letrado D.
José Ramón López Larrinaga.

Es magistrado ponente D. Ángel Galgo Peco.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La representación procesal de D. Victoriano presentó, con fecha 20 de diciembre de

2007, escrito de demanda contra NAVINOR, S.A., D. Luis Enrique , D. Adrian , en el que, por otrosí,
solicitaba del Juzgado que adoptase "la medida cautelar de administración judicial de la empresa, y acuerde
el nombramiento e inscripción en el Registro Mercantil de un administrador judicial al que se le concedan
amplias facultades de gestión y disposición sobre la sociedad, dando cuenta de todo ello al Juzgado,

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debiendo solicitar autorización expresa al mismo para aquellas cuestiones que estén fuera de la gestión
ordinaria". Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid se dictó con fecha 29 de octubre de 2008 auto
cuya parte dispositiva establece: "ACUERDO: 1º Desestimar la medida cautelar solicitada. 2º Con
imposición de costas a la parte solicitante".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Victoriano
se interpuso recurso de apelación, que, admitido por el juzgado y tramitado en legal forma, con oposición de
NAVINOR, S.A., D. Luis Enrique , D. Adrian ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha
seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 14 de enero de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Pretende con su recurso la parte apelante que en esta instancia se decrete la medida
consistente en el "nombramiento e inscripción en el Registro Mercantil de un administrador judicial al que se
le concedan amplias facultades de gestión y disposición sobre la sociedad, dando cuenta de todo ello al
Juzgado, debiendo solicitar autorización expresa al mismo para aquellas cuestiones que estén fuera de la
gestión ordinaria", solicitada por otrosí en el escrito con el que se le dio inicio al proceso y que fue denegada
por el juez a quo, enderezándose el escrito de impugnación, en esencia, a defender la concurrencia en su
solicitud de fumus boni iuris y periculum in mora justificadores de la adopción de la medida solicitada.

SEGUNDO.- Tal como se desprende del otrosí del escrito iniciador del procedimiento, la medida
cautelar cuya procedencia es objeto de debate se plantea en relación con el pedimento de la demanda
instando del juzgado que declare nulo el acuerdo adoptado por la junta general extraordinaria de NAVINOR,
S.A. celebrada el 13 de noviembre de 2007 a solicitud del promotor del juicio, en virtud del cual se rechazó
su propuesta de distribuir entre los accionistas todas las reservas voluntarias de la referida mercantil, y que
acuerde la distribución de las mismas entre los accionistas en proporción a su participación en el capital
social, pretensión que se ejercita acumuladamente junto con la acción de responsabilidad social contra los
administradores, en solicitud de la condena de los mismos a reintegrar a la sociedad 422.536,29 euros, en
que se cuantifica el perjuicio causado a la entidad en los ejercicios 2002 a 2005 en concepto de
remuneraciones y gastos indebidos, así como las cantidades de que deban responder por sus actuaciones
desde el ejercicio 2006 en adelante. Dicha precisión se presenta como necesaria porque, frente a la
expresa vinculación que en el correspondiente otrosí del escrito de demanda se establece entre la medida
solicitada y el petitum de referencia, en el acto de la vista (y por lo tanto, de forma extemporánea) la parte
instante vinculó también la medida solicitada con la otra acción ejercitada (7' 06'' de la grabación), aunque
en el escrito del recurso se retorna correctamente al planteamiento inicial (alegación primera). De esta
forma, es en relación con la pretensión impugnatoria ya señalada y consiguiente pedimento de que se
proceda al reparto de todas las reservas voluntarias entre los socios, como debe examinarse la
concurrencia de los presupuestos (artículo 726 : carácter instrumental de la medida y su adecuación al caso
como solución menos gravosa) y requisitos (artículo 728 : fumus boni iuris, periculum in mora y ofrecimiento
de caución) a los que la Ley de Enjuiciamiento Civil condiciona la adopción de cualquier medida cautelar.

TERCERO.- El requisito del fumus boni iuris entraña, en definitiva, un juicio inicial, provisional e
indiciario favorable al fundamento de la pretensión deducida por el solicitante de la medida, toda vez que
esta se justifica, más aún, debe justificarse ("ser exclusivamente conducente" indica el artículo 726 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil ), por la finalidad de asegurar la efectividad de la tutela judicial dimanante de una
eventual sentencia estimatoria de dicha pretensión. Ello comporta, ya en esta fase inicial del proceso, un
examen liminar, a la luz del material disponible (datos, argumentos y justificaciones), tanto de la situación
fáctica, como de la consecuencia jurídica que a la misma se anuda, que fundamentan en unidad la
pretensión de cuyo aseguramiento se trata.

En el caso que nos ocupa dicho fumus boni iuris se asienta, tal como aparece formulada la solicitud
inicial, en el siguiente silogismo: (a) la sociedad está inactiva desde el año 2001 y las reservas voluntarias
exceden en mucho de la cifra de capital social, (b) por ello mismo no hay motivo ni razón para que las
reservas voluntarias permanezcan en la entidad, (c) en consecuencia, el acuerdo denegatorio de la
propuesta formulada para la distribución de dichas reservas debe reputarse abusivo, extremo este que se
vincula al derecho del socio a participar en las ganancias sociales.

El derecho del socio a la participación en el reparto de los beneficios o ganancias sociales aparece
configurado en nuestro ordenamiento como un derecho abstracto, calificativo este último que no le priva de

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eficacia directa, de modo que puede determinar, por ejemplo, la invalidez de un acuerdo de exclusión de un
socio del reparto de los beneficios sociales o la ineficacia de una cláusula estatutaria que excluya dicho
reparto de forma general, sin que deba entenderse por ello que permita impedir que la junta decida
libremente sobre la aplicación de las ganancias sociales del modo que estime más conveniente, ni que
pueda hablarse de un derecho del socio "al dividendo", a que se le entregue su parte alícuota en tales
ganancias, derecho este que únicamente nace del acuerdo de la junta decidiendo el reparto de las mismas.
El derecho al dividendo aparece, así, como un derecho contingente, condicionado por la existencia de: (i)
beneficio repartible, esto es, el que resulta después de deducir del beneficio neto las cantidades que deban
destinarse a cubrir determinadas atenciones previstas por la ley (así, en los artículos 214 - constitución de la
reserva legal-, 213.2, párrafo segundo -saneamiento de pérdidas de ejercicios anteriores que hagan que el
patrimonio neto contable fuera inferior a la cifra de capital social-, 194.4 -amortización del activo ficticio-,
79.3ª -reserva impuesta en relación con la autocartera-, 168.4 - reserva impuesta en el supuesto de
reducción del capital-, 289 - reserva impuesta en el caso de emisión de obligaciones-) o por los estatutos
(participación de administradores y fundadores o promotores, por ejemplo), pudiéndose descomponer la
base de reparto en dos conceptos: los resultados del ejercicio y las reservas de libre disposición (artículo
213.2 TRLSA), siempre y cuando el valor del patrimonio neto contable no sea o, a consecuencia del reparto,
no resulte ser inferior al capital social (artículo 213.2 ya citado); y (ii) acuerdo de distribución por parte de la
junta general, del que nace el derecho del socio al dividendo acordado, que tiene naturaleza de un derecho
de crédito contra la sociedad.

Por otra parte, constituye doctrina pacífica que la configuración del derecho al dividendo de la forma
indicada, como derecho contingente que precisa para su concreción del acuerdo aprobatorio de la
distribución del resultado por parte de la junta general, puede ser modulado, ciertamente, por el instituto del
abuso del derecho, si bien esa misma doctrina se ocupa de precisar que en la aplicación de dicho instituto
han de proceder los órganos judiciales con exquisito cuidado toda vez que no son estos un órgano
fiscalizador del "desacierto económico" de las decisiones empresariales ni un órgano dictaminador de lo que
en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad (SSTS de 18 de marzo de 1981, 12 de
julio de 1983, 17 de abril de 1997, y de esta misma Sala de 14 de febrero, 12 de mayo y 18 de julio de 2008
y 30 de enero y 23 de diciembre de 2009 , entre otras).

Es este el marco en el que debe examinarse, con el carácter liminar a que anteriormente se hizo
referencia, la concurrencia del fumus boni iuris en el supuesto que nos ocupa. En este sentido cabe
observar que la pretensión de reparto se formula en la demanda en términos absolutos, en cuanto va
referida a todas las reservas voluntarias, prescindiendo del beneficio repartible como indispensable
elemento de referencia. Por otra parte, la aceptación de la propuesta de reparto formulada por la parte
apelante supondría reducir los fondos propios de la sociedad hasta el límite mismo de la cifra de capital
social, anulando de esta forma, en la práctica, la capacidad operativa de aquella, siquiera teniendo en
cuenta los importantes gastos que se adivinan como consecuencia de la retahíla de procedimientos
judiciales en que se encuentra inmersa, lo que nos aproxima a un escenario de más que improbable
reactivación de la sociedad en torno al objeto social definido en los estatutos, y, en definitiva, de disolución.
Si es esto (la disolución de la sociedad) lo que se busca, habría que acudir a los mecanismos legales
establecidos al respecto, resultando censurable la utilización de atajos con la pretendida cobertura del
abuso de derecho cometido por otros. Todo ello difumina en exceso el fumus de un boni iuris que
necesariamente ha de construirse, como antes se apuntó, sobre el carácter abusivo de la conducta
imputada a la parte contraria, cercenando de esta forma las posibilidades de éxito de la solicitud de medidas
cautelares.

De cuanto antecede se desprende, sin necesidad de entrar en más consideraciones, la desestimación

del recurso.

CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar
desestimadas sus pretensiones, de conformidad con el artículo 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

PARTE DISPOSITIVA

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Victoriano contra el

auto dictado el 29 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid en el procedimiento
nº 8/2008, del que este rollo dimana.

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2.- En consecuencia, confirmar la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas del recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en
el encabezamiento de esta resolución.