EL REALIAMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 245
Es una herramienta de pensamiento. Una herramienta para que nues-
5. EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
KARL N. LLEWELLYN*
UNA TEORÍA DEL DERECHO REALISTA:
EL SIGUIENTE PASO
EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO;
ENFOQUE VERSUS LÍMITES
La dificultad de estructurar cualquier concepto de «derecho» ra-
dica en que incluye demasiadas cosas, y en que las cosas que debe-
mos incluir en él son increíblemente distintas entre sí. Tal vez fuera
posible reunirías todas bajo un solo techo verbal. Pero no logro ver
qué es lo que habríamos conseguido si así se hiciese. Puesto que un
concepto, tal como yo lo entiendo, se construye para un objetivo.
Karl N. Llewellyn, «A Realistic Jurisprudence: the next step» [1930], Columbio
Law Review, 431 (1930). Reimpreso en Jurisprudence. Realism in theory and pracíice
(1962), The University of Chicago Press, Chicago y Londres, 1971, pp. 3-41. © The
Universíty of Chicago Press. Traducción castellana de Pompeu Casanovas.
" Karl N. Llewellyn (1893-1962) fue el impulsor y animador más visible del
movimiento realista. Aunque era de nacionalidad norteamericana y de origen gales,
en su juventud estudió en el Realgymnasium de Mecklenburg (Alemania), y luchó en
la primera guerra mundial en el 78 Regimiento de la Infantería Prusiana. Estudió en
la Yale School of Law, donde fue estudiante destacado y editor de la Yole Law
Journal. Era alumno de Hohfeld, Cook y Corbin. Enseñó en esta misma universidad
y. más tarde, para complScer a su primera esposa, Elizabeth Sanford, se trasladó a
la Columbia Law School, universidad en la que permaneció de 1924 a 1951. Antes,
sin embargo, adquirió experiencia como abogado en el terreno del derecho bancario
en el National City Bank de Nueva York. Publicó en 1930 Cases and Materials on
tros datos sean más manejables cuando se hace algo con ellos.
Y aún no he sabido ni oído de la tarea para la cual resulten inme-
diatamente relevantes todos los datos que se asocian con el más
impreciso de los símbolos sugerentes, el «derecho». Hacemos dema-
siadas cosas, y hay demasiadas cosas y pensamientos distintos a los
que nos agrada unir este nombre. Por ejemplo, los legisladores
aprueban «una ley», por lo cual entendemos que añaden una nueva
serie de palabras en los boletines oficiales [statute books]* Esto
sugiere asociaciones respecto a abogados y jueces, y respecto a los
litigios que deben celebrarse «al amparo de la ley». Pero también
sugiere asociaciones respecto a aquellos conjuntos de prácticas, ex-
pectativas y hombres que damos en llamar partidos políticos, apa-
ratos [de partido] y grupos de presión [lobbies]. Sospecho que de-
beríamos querer incluir, de algún modo, bajo el encabezamiento
«derecho» a los primeros. Si no lo hiciésemos así, deberíamos dejar
de definir y pensar un poco más. Los últimos —los partidos y los
grupos de presión— pueden suscitar más dudas, incluso si nos hu-
biéramos detenido a pensar un poco más. Aparece de nuevo con
bastante claridad que ha habido algo que no hemos podido disociar
bien de nuestro símbolo «derecho» en lugares y épocas en los que
no ha existido legislatura ni incluso Estado —cuando no existía nin-
guna organización que podamos denominar «política» que fuera dis-
tinta de cualquier otra organización. No se pueden estudiar las for-
mas más simples de la sociedad ni «el derecho» de las mismas sin
investigar los mecanismos de control organizado en estas épocas y
lugares; pero hoy en día se tiende a diferenciar estos tipos de con-
the Law of Sales y The Bramble Bush, un polémico libro introductorio de teoría del
derecho para estudiantes del primer año. Su fama de iconoclasta se incrementó a
partir de la publicación de libros de poemas y por su activa y apasionada participa-
ción en causas «liberales» —como la actividad que desarrolló de 1927 a 1935 como
miembro de la ejecutiva de la Sacco-Vanzetti National League. Publicó The Cheyen-
ne Way (1941) junto con el antropólogo E. Adamson Hoebel y participó activamen-
te en causas en favor de los derechos de los indios norteamericanos. En 1951 se
trasladó a la Chicago Law School, y en este último periodo de su carrera publicó su
obra jurídica más importante The Common Law Tradition: Deciding Apeáis (1962).
(N. del t.) *
* Dada la notable diferencia entre los términos de derecho norteamericano y
los que nos son propios,'he optado por hacer inteligible el texto para un lector en
castellano, pero manteniendo entre corchetes la expresión original. (/V. del /.)
246 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
trol como no-legales [non-legal]. Naturalmente, si quisiera saber algo
sobre el «derecho» que valiera la pena conocer, uno tendería a no
dejar de prestarles atención. Pero tendería también a observarlos como
anteriores, o posteriores, o subyacentes respecto al centro de interés.
Sospecho que éstos serian algo que se podría comparar y con-
trastar con el «derecho» en el orden social presente. Aunque tam-
bién sospecho que uno tendría las manos atadas si intentara dibujar
la línea entre «los dos». Asimismo, hay señores que consumen mu-
cho tiempo discutiendo «los fines de la ley», o «lo que la ley debe-
ría ser». ¿Están hablando realmente sobre «derecho»? Sin duda no
hay ninguna necesidad de que sus postulados y conclusiones deban
parecerse a lo que haya hecho nunca un juez; y a menudo algunos
de tales señores parecen reclamar para sí esta libertad; pero quien
negase que aquello de lo que están tratando está estrechamente co-
nectado con este mismo símbolo sugerente e impreciso se revelaría
como una persona demasiado inflexible. Lo que me interesa es que
cuando un juez está trabajando en un «campo bien establecido»
tiende a no prestar ninguna atención a lo que estos señores dicen, y
a tacharlo de especulación irrelevante, mientras que cuando está tra-
bajando en un «campo no establecido» parece prestar mucha aten-
ción a sus ideas, o a ideas de orden muy parecido. Esto significa,
creo, que para algunas cosas están hablando de algo muy cercano
al «derecho», bajo cualquier definición; mientras que para otras
cosas están hablando de algo cuya conexión con el «derecho» tal y
como ha sido usado el término es bastante remota. Y este problema
de la palabra que suscita referencias tan ampliamente dispersas y
dispares, según las circunstancias, me parece vital.
Así que no voy a intentar dar una definición de derecho. Si no
doy la definición de otro autor, mucho menos voy a dar la mía
propia. Una definición incluye y excluye a la vez. Delimita un
campo. Hace que algunos temas caigan dentro del campo, mientras
que otros caen fuera. Y la exclusión es casi siempre bastante arbi-
traria. No tengo ningún deseo de excluir nada que pueda contar
como derecho. En un aspecto, el derecho es tan amplio como la
vida, y para algunos fines uno debe llevarlo lo suficientemente lejos
para obtener el contorno de los asuntos jurídicos que está examinan-
do. Diré otra vez, por lo tanto, que no voy a intentar una defini-
ción. No voy a describir una periferia, un lugar de parada, una
barrera. En su lugar, voy a centrar mi atención en el enfoque [focus]
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 247
de todo lo que cuenta como derecho [all matíers legal]. Intentaré
discutir un punto de referencia; un punto de referencia con respecto
al cual creo que todo lo que cuenta como derecho puede ser referi-
do más útilmente si es observado con inteligencia y con aprecio de
sus contornos. Un enfoque, un núcleo, un centro —con sus contor-
nos y límites externos indeterminados. Perdón por decirlo con tanta
insistencia; pero encuentro que es muy difícil hacer entender a la
gente que no estoy situando o empujando nada fuera del campo o
concepto de derecho. La gente está muy habituada a las definicio-
nes, aunque no siempre las definiciones se han mostrado de utilidad
para la gente. Así que me dispongo a hablar acerca de su sustitución
por algo menos habitual, pero que resulta ser un enfoque más útil
e interesante como tal enfoque que la mayor parte del pensamiento
anterior sobre el derecho.
Van a ayudarme a establecer esta perspectiva dos referencias al
curso que ha tomado el pensamiento: una, la referencia a los dog-
mas de las escuelas de jurisprudencia del siglo xix; otra, el desarro-
llo de los conceptos de derechos e intereses.
Para las escuelas del siglo xix voy a contentarme con aceptar
una de las síntesis de Pound.1 Coincide con mis lecturas en este
campo; y se basa en un conocimiento del mismo bastante más am-
plio del que yo poseo. Respecto a los juristas analíticos, Pound su-
braya su interés en un cuerpo de preceptos preestablecidos mediante
el cual se supone que un determinado resultado jurídico encaja con
un conjunto determinado de hechos; subraya que centran su defini-
ción en el «conjunto de preceptos jurídicos autorizados que son apli-
cados así por los tribunales en un tiempo y lugar dados», y subraya
su presupuesto de un Estado que otorga autoridad a estos preceptos
y tribunales. Pound encuentra, por otra parte, que los juristas his-
tóricos distinguen poco entre el derecho y otras formas de control
social; en su obra prestan atención especial a los preceptos consue-
tudinarios, independientemente de si éstos se originan en órganos
de sociedades políticamente organizadas; en su imagen del derecho
resultan centrales las técnicas tradicionales de decisión y las nocio-
nes tradicionales o consuetudinarias de corrección. (Puede añadirse
que todo ello sin ningún análisis específico de lo que se entiende
por «costumbre».) Para los juristas filosóficos, finalmente, Pound
encuentra que «ideas filosóficas, políticas y éticas, como la de la
finalidad del derecho y como lo que deberían ser desde este punto
de vista los preceptos jurídicos» ocupan el centro de la escena.
248 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
No tengo ningún deseo de comprobar los dogmas de estas escue-
las ni de seguirlas más lejos. Su valor aquí es limitado y, sin embar-
go, grande dentro de su limitación: tomadas en conjunto reafirman
repetidamente la complejidad del derecho. Cada escuela aspiraba a
hallar una única definición de todo lo que fuera significativo para
el derecho. Cada escuela concluía con una definición que subrayaba
algunas fases mientras pasaba por alto o minusvaloraba otras. Cada
una de ellas poseía una definición con la que servía perfectamente a
sus objetivos, sobre todo en manos de pensadores imaginativos. Pero
una atención en exceso atenta a cada una de las definiciones —en
sus aspectos de exclusión— durante excesivo tiempo, hubiera resul-
tado finalmente estéril. Y entiendo que una de las lecciones que
Pound ha extraído de su estudio de estas y de otras escuelas es la de
insistir más en lo que comprende la idea de derecho que no en lo
que debe ser mantenido fuera de la misma.
LOS PRECEPTOS COMO NÚCLEO CENTRAL
DE LA MAYOR PARTE DEL PENSAMIENTO JURÍDICO
Mediante la síntesis de Pound de estos puntos de vista es de
notar, además, la palabra «preceptos» [precepts]. Esto es tradicio-
nal. Cuando los hombres hablan o piensan sobre derecho, hablan y
piensan sobre reglas. Entiendo que la palabra «preceptos» tal como
viene utilizada por Pound, por ejemplo, es más o menos sinónima
de reglas y principios, siendo los principios más amplios en objeto
y proporcionalmente más vagos en connotación, con una tendencia
a la idealización de alguna parte del statu quo de cada época deter-
minada. Y pienso que, si uno lee a Pound, encuentra que los pre-
ceptos son centrales en su pensamiento sobre el derecho. Al lado de
reglas y principios —¿puedo insinuar que al lado de los preceptos
propiamente dichos?— subraya por ejemplo la existencia de «crite-
rios» [standards] como parte del contenido sustancial del derecho.
Los criterios parecen ser estas vagas pero útiles imágenes con las
que uno suele acercarse a un amplio y variado campo de conducta
para medir los derechos de una situación particular: una concepción
de lo que un hombre razonable haría en tales circunstancias, o de
aquello que la buena fe requiere, e imágenes similares a estas. Pero
un standard (como un concepto; como cualquier término de clase,
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 249
impreciso o riguroso) funciona principal o exclusivamente como par-
te de un precepto. Consecuentemente, pertenece en gran medida al
mismo mundo. Se halla también asentado en preceptos. Pero Pound
menciona como derecho a más cosas que los preceptos y criterios.
Al mismo tiempo que los criterios subraya asimismo ideales como
el de «la finalidad» del derecho. Entiendo que estos son sustancial-
mente criterios de una escala especialmente vaga y mayestática: cri-
terios, tal vez, para ser aplicados a las reglas más que a las transac-
ciones individuales.2 Pound subraya finalmente —y encontramos
aquí una clase de fenómenos muy distinta— «las técnicas tradicio-
nales de desarrollo y aplicación» de los preceptos. Solamente a un
hombre dotado con penetración se le habría podido ocurrir la adición
a las fórmulas verbales y verbalizadas (aunque vagas), las imágenes
conceptuales anteriormente reseñadas, de este elemento de prácticas,
de hábitos y técnicas de acción, de conducta* Pero solamente un
hombre parcialmente inmerso aún en el pensamiento jurídico-norma-
tivo tradicional de una época que ya está periclitando habría podido
centrar la atención en esta conducta, ampliar su referencia y, al mis-
mo tiempo, minimizar su importancia tratándola como una fase de
aquellas meras fórmulas verbales: de los preceptos.3 No deseo argu-
mentar este punto. Resultará o no atractivo, y la discusión sería de
poca utilidad. El uso que se hace de esta idea en los escritos de Pound,
y no sólo en las frases del párrafo anterior —que hubieran podido ser
accidentales—, trae vigorosamente a la luz las limitaciones de las re-
glas, de los preceptos, de las palabras, cuando en la reflexión sobre el
derecho se las convierte en el enfoque, en el centro de referencia.*
GARANTÍAS, DERECHOS E INTERESES: UNA IDEA EN DESARROLLO
Estas limitaciones aparecen, por cierto, a través del análisis tra-
dicional del derecho en términos de intereses, derechos y garantías
[remedies].** El desarrollo del análisis requiere una corta digresión,
* Llewellyn usa dos términos: behavior y conduct. Traduzco, respectivamente,
por «conducta» y «comportamiento». El segundo término, conduct, tiene en algu-
nas ocasiones un matiz intencional del que carece e* primero. Véase infra la nota 23,
de Llewellyn. (N. del t.)
** En el derecho norteamericano, el término remedy tiene siempre una connota-
ción procesal y es más amplio que nuestro equivalente «garantía jurídica». El derecho
250 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
pero creo que vale la pena hacerla. Se refiere al contenido sustancial
de las reglas y preceptos por cuya mediación los hombres han contem-
plado la configuración del sistema jurídico. Tanto en el sistema roma-
no como en el nuestro, este contenido sustancial ha sufrido en el cur-
so del tiempo cambios muy notables.
En los primeros tiempos, las reglas eran concebidas casi exclusi-
vamente como reglas de garantía.5 Las garantías eran pocas y con-
cretas. Había unas cuantas formas de llevar a un hombre delante de
un tribunal y unas cuantas cosas que uno mismo o el tribunal po-
dían hacer con él una vez allí. Nos interesa aquí no por qué esto
ocurría de esta manera (¿por qué un tribunal de justicia no «pue-
de» dar un auto de satisfacción hoy en día?), sino sólo que ocurría.
La pregunta se formulaba del siguiente modo para un hombre de la
época: ¿sobre la base de qué hechos puede hacer uso un hombre de
cada una de las formas concretas de los modos de provocar que el
tribunal importune a otro hombre? Las reglas de derecho eran re-
glas sobre esto. Se agrupaban en torno a cada garantía. La gente
pensaba en estos términos.6 Pensaba sobre lo que podía ver y hacer.
Su mente simple se ocupaba solamente de lo que podía ver. Descri-
bía aquello que veía.
Esto pareció primitivo a escritores posteriores. Éstos encuentran
un orden diferente en el campo del derecho. Les parece que las garan-
tías tienen un propósito, que son protecciones de algunas cosas más.
Pudieron pensar estas cosas y les dieron un nombre: derechos, dere-
chos sustantivos. Así que lo importante, las reglas jurídicas sustanti-
vas, se convierten en reglas que definen derechos. Las garantías se
relegan a una atención periférica. Son meramente «derecho adjetivo»
—mecanismos más o menos imperfectos para dar efecto a las cosas
importantes, los derechos sustantivos que constituyen la sustancia del
derecho. Esta relación de los derechos y las reglas es bastante clara:
son dos aspectos de la misma cosa. Cuando una regla funciona a
favor de una persona, ésta tiene un derecho, tal como es medido por
la regla. O, si alguien tiene un derecho, esto puede ser parafraseado
mediante el dictado de una regla que le adscribe a él y a las personas
en situación parecida los beneficios connotados por los derechos.
procesal mismo es denominado remeáial law. Véase la definición del término en el
Bíack's Law Dictionary: «Los medios por los cuales un derecho es aplicado o la viola-
ción de un derecho es prevenida, y un derecho es restituido o compensado». (N. del t.)
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 251
Cuando los derechos se adscriben generalmente a todas las personas
de una clase en circunstancias determinadas, los derechos son, así,
la exacta contrapartida de las reglas; y esta es la típica línea de
argumentación de los postmortemizadores. O también: cuando los
derechos se adscriben a individuos particulares en circunstancias de-
terminadas, los derechos son deducciones que presuponen la regla;
siendo la premisa mayor la regla general sobre los derechos; y la
premisa menor, la proposición que engarza este individuo y estas
circunstancias con la regla general. De ese modo, para nuestros pro-
pósitos, los derechos y las reglas son bastante intercambiables; el
derecho es un símbolo taquigráfico para la regla.7
Se habla de las reglas y de los derechos sustantivos como si im-
perasen entre la gente, los no expertos: se dice que alguien tiene,
por ejemplo, el derecho a la ejecución de un contrato. Es una here-
jía cuando Coke o Holmes plantean el caso de un hombre que tiene
libertad según la ley para hacer efectivo su contrato o para pagar
daños y perjuicios, a su elección. Sería igualmente una herejía argu-
mentar que la prueba real y efectiva de este supuesto «derecho» se
sustenta en una acción por daños, y que el derecho podría ser en
alguna medida más adecuadamente descrito del siguiente modo: si
la otra parte no cumple el contrato según lo acordado, puede ser
demandada, y si uno tiene un buen abogado y no ocurre nada ex-
traño con los testigos o con el jurado, y uno acepta perder cuatro o
cinco días de tiempo y aproximadamente del diez al treinta por cien-
to con los procedimientos, y uno acepta esperar de dos a veinte me-
ses, probablemente pueda obtener una sentencia por una suma consi-
derablemente menor que lo que pudiera valer la ejecución del contra-
to —lo cual será percibido a su debido tiempo con el seis por ciento
de interés por la demora, si la otra parte es solvente y no ha ocultado
sus bienes. Argumentar así sería confundir la garantía (que uno pue-
de ver) con el derecho sustantivo (que uno no puede ver, pero que
sabe que está ahí —en alguna parte—: eso es lo que dice la gente). El
derecho sustantivo en este cuerpo de pensamiento tiene una forma y
objetivo independiente de los accidentes de las garantías. Y aquí resi-
de el avance científico que conlleva el concepto. Uno se libera de
cualquier necesidad de observar qué es lo que hacen los tribunales y
de limitarse a esto en la discusión. Uno retorna a las realidades últi-
mas que existen detrás de su actividad. Resulta obvio que se puede
pensar más claramente entre estas realidades últimas. Éstas no se ven
252 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
demasiado ensombrecidas por las inconsistencias y las diferencias
de detalle. No tienen que rendir cuentas de ios hechos.
Puede observarse, de paso, que la mayor parte del pensamiento
común se halla hoy en día a este nivel. Es típica la normal aceptación
de que la regla sobre el papel \paper rule] o disposición legislativa
[statute] significa algo simplemente porque posee autoridad sobre el
papel \paper authority] —es decir, que significa todo lo que dice o lo
que se supone que ha intentado decir, simplemente porque posee auto-
ridad sobre el papel.
Está lejos de mi intención discutir que los conceptos de derechos
sustantivos y de reglas de derecho sustantivo han sido de gran va-
lor.* Han contribuido de un modo definitivo y agudo a que los pen-
sadores centrasen su atención en la idea de que los procedimientos,
las garantías, existen no solamente porque existen, ni tampoco por-
que tengan valor por sí mismos, sino porque tienen un propósito.
Se sigue inmediatamente de esto la investigación de cuál es este pro-
pósito, y la crítica, si se revelan pobres los medios para saberlo.
Han contribuido además, en alguna medida, a hacerse una idea del
derecho a través de las situaciones de vida significativas, en lugar de
mediante las categorías de un derecho de garantías históricamente con-
dicionado y a menudo arcaico. Han contribuido a crear una nueva
base para una nueva síntesis; una base para la reforma jurídica.
LAS AMBIGÜEDADES EN LOS CONCEPTOS DE REOLAS Y DERECHOS
Sin embargo, esto último no debería ensombrecer el precio que
se ha pagado por el avance. En primer lugar, como ya ha sido des-
crito, se trata de un precio que ha contribuido a alejar la discusión
de la comprobación del hecho. Esto puede que tenga valor para la
campaña de un reformador legal, para mantener puntos de vista
nuevos, si «el hecho» en cuestión fuera derecho positivo existente.
Éste puede actuar más cómodamente si logra evitar que la gente se
dé cuenta de que su actuación significa cambio. Pero para un ob-
servador científico, o para un reformador no comprometido en ven-
der su reforma, o en hacer propaganda, o en poner las ideas fuera
de alcance, sino comprometido en investigar lo que tiene delante, a
dónde quiere llegar, y cómo llegar ahí, esta ofuscación de los hechos
ya es otro cantar.
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 253
En segundo lugar, se ha pagado un precio de ambigüedad —de
hecho, un precio de multigüidad. «Reglas» es un término suficien-
temente ambiguo. Una regla puede ser prescriptiva: «esto es lo que
se debería hacer; lo que los jueces deberían hacer en casos como
estos». O puede ser descriptiva: «esto es lo que es; lo que los jueces
hacen de hecho en tales casos». O puede ser de ambos tipos: «esto
es al mismo tiempo lo que hacen y lo que deberían hacer».' Y cuan-
do los teóricos discuten, cambian de un significado a otro sin adver-
tirlo, y con todas las connotaciones* y cada uno de sus posibles
grados. En el caso concreto de las reglas «de derecho», una ambi-
güedad añadida afecta a la palabra «regla»; sea descriptiva o pres-
criptiva, existe poco esfuerzo en esclarecer de qué acción y de quién
es prescrita o descrita. El enunciado «esta es la regla» significa típi-
camente: «Encuentro esta serie de palabras en códigos con autori-
dad»." Connota esto: «¿Los tribunales proceden de hecho según
esta serie de palabras?»; o «¿Los tribunales siempre repiten esta
serie de palabras en esta conexión?». Connota: «La gente actúa a la
luz de esta serie de palabras»; o incluso «La gente actúa tal como
esta serie de palabras sugiere que debería comportarse». El teórico
rara vez va a preocuparse en decirle a uno cuántas de estas conno-
taciones (si es que hay alguna) están implícitas en su enunciado:
«esto es una regla». Pero, en la página siguiente, argumentará a
partir de alguna de estas implicaciones. Lo que significa: confusión,
profusa e inevitable."
La confusión se vuelve aún más densa cuando se envuelve en
ella el concepto de «derecho» [ríght\. «Derecho» no afiade nada al
poder descriptivo. Pero proporciona una especiosa apariencia de sus-
tancia a las reglas prescriptivas. Éstas parecen ser sobre alguna cosa.
Así que vestir el enunciado propio sobre lo que son las reglas de
derecho en términos de derechos es reduplicar la tendencia a no
considerar las limitaciones que de hecho son impuestas a las reglas
por la práctica y por las garantías. En el núcleo esencial del pensa-
miento sobre el derecho, en el mismo lugar en que un pensamiento
afecta a otro, o donde una parte del derecho afecta a otra, se ob-
* El término connotaron es usado por el autor en un sentido próximo a «de-
notación», como variante de significación de términos y enunciados en el lenguaje
natural. Téngase en cuenta el pragmatismo de Llewellyn y el uso habitual de las
nociones lingüísticas para expresar el significado con anterioridad al advenimiento
de la filosofía analítica del lenguaje. (N. del í.)

254 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
serva esta afección en términos de un algo idealizado que puede no
ser, y suele no ser, susceptible de reflejar adecuadamente las accio-
nes de los hombres. En términos de palabras y no en términos de
comportamiento; en términos de lo que aparentemente es compren-
sible sin contrastarlo con la vida. Así que uno presupone —sin te-
ner el impulso de investigarlo— que se está ocupando de la realidad
cuando habla de derechos, y procede a usar estas palabras incon-
trastadas para seguir construyendo.
Existe otra confusión, en el campo propiamente doctrinal, que
se encuentra en el hecho de ocuparse de las reglas y se refuerza por
la idea asociada de derechos. Al llegar a tomar las palabras como
bases sólidas para el pensamiento posterior, se produce una tenden-
cia casi inevitable a simplificar de forma creciente las formulacio-
nes: a borrar de las formulaciones incluso las discrepancias en escri-
tos doctrinales que todo sistema progresivo de derecho contiene en
medida superlativa; y por vía doble, porque la palabra «derechos»
[rights] introduce sub rosa en este punto la noción adicional de «rec-
titud» [rightness] (en el sentido de lo que debería ser). Me estoy
refiriendo aquí a los efectos de la idea de rectitud en el rechazo de
algunos materiales existentes puramente doctrinales en favor de otros
igualmente doctrinales, al caso de conflictos de y en la doctrina ju-
rídica —un tema de vasto interés para un jurista, aunque por lo
común de poca importancia para un científico político.
Pero la misma tendencia se suma y sigue también en la confu-
sión entre materiales jurídicos [legal materials] y no jurídicos, la
cual afecta tanto al científico político como al jurista; y aquí la idea
de «derechos» parece ser la herramienta pesada de la confusión, sin
ayuda alguna de la idea de «reglas». «Derecho» [righl] sugiere siem-
pre la connotación de su «rectitud» [rightness] inherente —social,
política, económica y, sobre todo, moral. Requiere un autoanálisis
más cuidadoso que el realizado por muchos a los que ha interesado
distinguir el «derecho» no-legal [non-legal «right»] (lo cual consti-
tuía una razón para reclamar o merecer o luchar por un derecho
legal) del «derecho legal», que era concebido, supongo, como algo
que no era completamente una mera descripción de una garantía
disponible, sino al menos un reconocimiento oficial de que podría
tenerse algún tipo de garantía. La amenaza de ambigüedad en la
premisa menor resulta obvia." Los teóricos del derecho natural poco
hicieron para reducirla.
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 255
INTERESES
Esta tercera confusión (pero nótese que no la primera ni la se-
gunda) fue puesta de manifiesto por la polémica que se centró so-
bre Ihering. Desde que tuvo lugar esta polémica procuramos limitar
nuestro término «derechos» a los derechos legales («sustantivos», si
no puede decirse nada más), y esto mismo ha contribuido a mante-
ner lo jurídico [the legal] separado de los factores sociales que fun-
cionan en una situación. El término intereses, por otra parte, viene
a centrar la atención en la existencia de factores sociales, y a reco-
mendar que estos mismos derechos sustantivos, como las garantías,
existan sólo con una finalidad. Se entiende ahora que su finalidad
es la protección de los intereses. Pero no sabemos con seguridad lo
que son estos intereses. De ahí que tengamos ahora, por detrás de
los derechos sustantivos (que no necesitamos contrastar con nada
de lo que los tribunales hagan), intereses (los cuales no precisan ser
contrastados con nada en absoluto, y sobre cuya existencia, alcan-
ce, naturaleza e importancia, ya sean tomados absoluta o relativa-
mente entre sí, no hay dos entre nosotros que parezcan capaces de
ponerse de acuerdo). Otra vez, el avance científico debería resultar
obvio. Se ha llegado a la completa subjetividad.11
En este estadio del desarrollo, pues, se llega a una doble cadena
de finalidades. Se empieza con el interés. Este es un hecho o un
factor social de algún tipo que existe con independencia del dere-
cho." Y tiene valor independientemente del derecho. De hecho, su
protección es la finalidad de los derechos legales sustantivos, de las
reglas jurídicas, de los preceptos de derecho sustantivo. «Seguridad
del tráfico» [«Security of transactions»] es uno de estos intereses.
Las reglas y derechos del derecho de contratos existen para prote-
gerlos y hacerlos efectivos. Las reglas y derechos no son fines, sino
medios. Pero son medios que en otro aspecto (como la mayoría de los
medios) se convierten ellos mismos en fines: las garantías existen
como medio de hacer efectivos [to effectuate] los derechos sustanti-
vos, como medio de realizar [to rea/ize] las reglas sustantivas. Na-
turalmente, los medios pueden resultar inadecuados, ser mal escogi-
dos, antieconómicos, incluso contraproducentes, en cualquier esta-
dio. Pueden ser así, de forma cumulativa, en ambos estadios. La
regla que establece que.para hacer una oferta irrevocable es necesa-
256 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
ría su consideración durante tres días, puede considerarse inadecua-
da para la ulterior segundad del tráfico. La regla que establece que
si el resultado de los acuerdos de voluntad se ha efectuado por es-
crito y se expone como completo, determinados acuerdos esenciales
realizados oralmente carecen de eficacia [forcé], suscita considera-
bles dudas como fomentadora de la seguridad del tráfico —es lo
suficientemente dudosa como para que nuestras reglas sobre este
tema sean bastante intrincadas y que nuestras prácticas judiciales
resulten a veces altamente erráticas. Las reglas que uniformizan las
garantías en los contratos de compraventa de bienes, limitando la
garantía a una demanda ante jurado, y por daños, y en un gran
número de casos, valorando los daños mediante criterios arbitrarios
que presuponen un mercado sin fricciones, pueden ser consideradas
como reglas que ofrecen una inadecuada garantía, incluso si se pien-
sa que el fundamento de los supuestos derechos y reglas sustantivas
resulta completamente inadecuado respecto a sus finalidades. Digo
que los medios pueden ser inadecuados; pero el análisis invita al
descubrimiento de la inadecuación. De ahí que, de cualquier modo
que se imagine la satisfacción en el curso del triple análisis en térmi-
nos de intereses, de derechos sustantivos y reglas, y de garantías, no
puede hacerse otra cosa que rendir homenaje al rigor con que pone
de manifiesto que el derecho es algo hecho por el hombre, algo
susceptible de crítica, de cambio, de reforma —y susceptible de crí-
tica, cambio y reforma no solamente según los criterios que se en-
cuentran dentro del propio derecho (armonía interna, consistencia
lógica de las reglas, partes y tendencias, elegantia juris), sino tam-
bién según los criterios enormemente más vitales que se encuentran
en el exterior del derecho mismo, en la sociedad que el derecho
pretende tanto gobernar como servir.
Por otra parte, el análisis en estos términos ha comportado su
plena medida de confusión, como antes he tratado de indicar. Y la
confusión, así traída y llevada, no es —como las virtudes del análi-
sis— normal, bien comprendida, y habitualmente tenida en cuenta.
Lo que nuevamente me lleva a la sugerencia que más arriba he for-
mulado, a saber, que el uso de preceptos, o de reglas, o de derechos
que son la contrapartida lógica de las reglas —de las palabras, en
una palabra— como centro de referencia del pensamiento jurídi-
co, impide pensar claramente sobre lo que cuenta como derecho.
Quisiera asegurarme de nuevo que no voy a ser mal comprendido.
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 257
1) No pretendo decir que las «reglas de derecho sustantivo» no son
importantes. 2) No pretendo decir que no sea humanamente posible
usar el análisis de intereses-derechos y de reglas-garantías y, al mis-
mo tiempo, pensar útil y claramente sobre el derecho. 3) Y me-
nos aún pretendo impulsar la exclusión de las reglas y derechos sus-
tantivos del campo del «derecho». En lugar de esto, pretendo decir
1) que las reglas de derecho sustantivo son mucho menos importan-
tes de lo que la mayoría de los teóricos del derecho han supuesto en
la mayor parte de sus escritos y de su pensamiento, y que no son el
centro de referencia más útil para la discusión jurídica; 2) que la
existencia del término «derechos y reglas» en el planteamiento de
los intereses a) tiene una persistente tendencia a desenfocar la aten-
ción hacia este término; b) que evitar esta tendencia significa ganar
mucho en claridad; c) y que intentar evitarla y pretender al mismo
tiempo conservar el término es enmarañar toda discusión con un
lastre innecesario y bastante embarazoso; 3) que las reglas y dere-
chos sustantivos deberían ser alejados de su posición actual de en-
fogue de la discusión jurídica, en beneficio del área de contacto
entre la conducta judicial (u oficial) y la conducta del hombre de la
calle; que las reglas y derechos sustantivos deberían ser estudiados
no como existentes por sí mismos [self-existent], ni como el mayor
punto de referencia, sino en referencia permanente a este área de
interacciones [behavior-coniacts]. Voy a retomar ahora conjunta-
mente la segunda y tercera de estas posiciones, para volver luego a
la primera.
EL ANÁLISIS DE INTERESES-DERECHOS-GARANTÍAS:
PALABRAS VERSUS PRÁCTICA
No veo que se pueda avanzar mucho a partir del planteamiento
de intereses-derechos y reglas-garantías excepto para notar, para su-
brayar, que el derecho no es el todo, ni tan siquiera la mayor parte,
de la sociedad; y para imponer atención a las relaciones e interac-
ciones entre el derecho y el resto de la sociedad; y, como asunto de
método, para la provisión de palabras que permitan distinguir los
aspectos jurídicos y no jurídicos de la situación y de las interaccio-
nes. Y parece que se podría aceptar sin demostración que los aspec-
tos más significativos (no digo que sean los únicamente significati-
 258 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
vos) de las relaciones entre derecho y sociedad residen en el campo
de la conducta, y que las palabras adquieren importancia bien por-
que y en tanto que son conducta, o bien porque y en tanto que
reflejan o influyen de forma palpable a otra conducta. No parece
que se avance demasiado con esta afirmación. Su verdad es absur-
damente evidente. Y con todo, invierte, molesta a todo el enfoque
tradicional del derecho. Pone a la teoría aceptada sobre su cabeza.
El enfoque se realiza en términos de palabras; se centra en las pala-
bras; tiene su máxima dificultad en ir más allá de las palabras. A fal-
ta de comentario sobre la conducta, la asunción tácita es que las
palabras reflejan de hecho la conducta, y a falta de comentario so-
bre las palabras de las reglas de derecho, la asunción tácita es que
influyen de hecho sobre la conducta, y que la influyen de forma tan
efectiva y precisa que ésta se conforma completamente a tales pala-
bras. Aquí reside la clave del embrollo. La «reglas» se dictan; en el
caso-tipo son reglas «de deber» [«ought» rules], reglas prescriptivas:
las prescripciones del edictor, los deberes [otights] del edictor, debe-
res individualmente proclamados —siendo la auténtica regla que los
jueces debieran dictaminar sobre estos hechos para el demandante.
De ahí, saltamos sin solución de continuidad a deberes equivalen-
tes aceptados en el sistema jurídico bajo discusión: deberes imperan-
tes \prevailing oughts] —las autoridades acuerdan que los jueces de-
bieran dictaminar sobre estos hechos para el demandante. Aquí, otra
vez sin solución de continuidad y sin investigación, suponemos que
la práctica de los jueces se conforma a los deberes aceptados en los
códigos; suponemos que las formulaciones verbales de los deberes
describen de manera precisa los dimes y diretes de la práctica; supo-
nemos que los jueces dictaminan en efecto tal juicio sobre tales he-
chos. Una situación paradójica, en derecho o en cualquier otro as-
pecto de la vida. ¿Desde cuándo la ideología de los hombres sobre
su propia actividad, sobre lo que constituye una buena o mala prác-
tica, es o ha sido nunca una descripción adecuada de su práctica
efectiva [working practiceY!
Esta es la primera imputación tácita de factualidad a las reglas de
deber. Se sigue inmediatamente una segunda imputación de este tipo
i —también sin explicitar, también sin investigar, también (salvo raras
veces) sin desafiólo sugerencia, o duda. La regla de deber sobre el
papel que ahora se supone que describe la regla efectiva [working
rule] de deber seguida por los jueces (esto es, que se corresponde con
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 259
la práctica decisoria de los jueces) se supone que controla la práctica
de los hombres de la calle interesados, que gobierna el comportamiento
de la gente. ¡Rogad por el marinero traído y llevado por la tempestad
en una noche como esta! ¿Qué esperanza hay aquí de razonamiento
claro que se levante encima de semejante derroche de olas?
¿Estoy sugiriendo acaso (para atajar la discusión en un punto
crucial) que las «reglas comúnmente aceptadas» [«accepted rules»],
las reglas que los jueces dicen aplicar, no influyen en su conducta
real? No lo hago. Ni tan siquiera digo que, algunas veces, estas
«reglas comúnmente aceptadas» pueden no ser una descripción de-
masiado cuidadosa de la conducta real de los jueces. Lo que afirmo
es que un cuidado descriptivo semejante es raro. La cuestión es
¿cómo, y cuánto, y en qué dirección divergen la regla comúnmente
aceptada y la práctica de la decisión? ítem más: ¿cómo, y cuánto,
en cada casot No es posible generalizar sobre esto, sin investigación.
Las conjeturas de uno pueden resultar de algún valor, en lo gene-
ral. No tienen absolutamente ninguno, en lo particular. La única
cosa que ahora sabemos con certeza es que reglas distintas tienen
relaciones totalmente diferentes respecto a la conducta de los jueces,
respecto a la de otros funcionarios, y respecto a la de las personas
particulares «gobernadas» (¡palabrita optimista!) por esas distintas
reglas. El enfoque que aquí se sugiere admite, pues, en general, al-
guna relación entre cualquier regla comúnmente aceptada y la con-
ducta judicial; y por lo tanto niega que esta admisión implique otra
cosa que un problema para investigar en el caso concreto; y argu-
menta que la significación de la regla particular aparecerá solamen-
te después de la investigación del fenómeno vital, focal: la conduc-
ta. Y no veo la manera de escapar a esta posición, si es que una
ciencia empírica del derecho tiene que tener algún fundamento en la
realidad, alguna responsabilidad en relación a los hechos. Así, y
solamente así, se vuelve tangible el avance real que perseguía el aná-
lisis de intereses-derechos y reglas-garantías.
Nótese que no niego que aquellos que han comprometido su
pensamiento en este planteamiento no sean de vez en cuando cons-
cientes de la importancia de lo que aquí se propone. «Derecho-en-
los-códigos y derecho-en-acción.» Y, de hecho, siempre que se dis-
cute este punto, cada uno de ellos se empeña en remodelar su énfa-
sis ad hoc; pone momentáneamente el acento en la garantía, incluso
sobre los efectos de la garantía, tal como se utiliza en la práctica.
 260 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
Pero se trata de una remodelación ad hoc. Es rápidamente olvidada
cuando ya ha pasado el tema puntual. No forma parte del utillaje
normal de investigación, discusión, síntesis; únicamente forma par-
te del utillaje de defensa. Cuando no es utilizada en una situación
de combate, como resultado de una curiosidad puramente personal
o de algún repentino estímulo-respuesta del exterior, centellea como
una estrella fugaz y luego desaparece. Siempre vuelve a cerrarse be-
llamente la noche de las palabras sobre la delgada y perturbadora
línea en el cielo.
Los INTERESES: ¿QUÉ ES LO QUE SON?
Este acento sobre la conducta, sobre lo observable, sobre los
intentos de una contrastación cruzada objetiva de los datos en dis-
cusión, sobre los intentos de encontrar palabras que los describan y
de no describirlos mal, debería ser fructífero también en la discu-
sión sobre los intereses. La atribución de la cualidad de «interés» a
algo conlleva necesariamente un juicio de valor sobre y por encima
de los juicios de valor inherentes a toda investigación científica.'5
Llegados a este punto, el enfoque del comportamiento deja de pro-
meter un acuerdo objetivo, salvo en lo siguiente: que la singulariza-
ción del juicio de valor en el planteamiento relativo a los fenóme-
nos observados en los que parcialmente descansa aportaría claridad
a muchas discusiones. Sobre todo, cuando se trajese a colación cual-
quier «interés» para que fuera debatido, como parte de la honesti-
Jf dad científica, un enfoque como este se formularía en términos de
la demostración de la existencia de los agrupamientos de conducta
\groupings of behavior] que se pretenden significantes. En lugar de
esto, el enfoque habitual tiende a traer a colación las más amplias
formulaciones sobre intereses, y a atribuirlos a situaciones con una
docta indiferencia respecto a los hechos específicos. Ya he señalado
antes brevemente mi falta de respeto por algunos aspectos de la
«seguridad del tráfico». No quisiera que se entendiese por ello que
niego la gran utilidad de estas tres palabras, o que éstas se refieran
a aspectos muy significativos de nuestra vida. Siento un vivo deseo,
en cambio, de qne se entienda que lo que sí discuto es cuánto se
logra, para cada problema específicamente dado, por el mero pro-
cedimiento de confiar en la magia de estas palabras. Creo que mi
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 261
amigo Patterson* ha descrito con sensatez la concepción del interés
en su actual estado de desarrollo como una simple bandera roja
para incitar a la investigación en ciertas direcciones determinadas
—como dejando todavía sin hacer en cada situación concreta la ma-
yor parte de la recolección de hechos y la mayor parte de su ponde-
ración. «Seguridad del tráfico», en los casos de contrato que he
planteado anteriormente, significaría para él la más útil formulación
del interrogante: ¿qué clase de tráfico comprende? ¿Cuántas tran-
sacciones? ¿Qué resultados se han obtenido hasta el presente? ¿Qué
tipo de fracasos? ¿Qué consecuencias tendría cada cambio propues-
to? ¿Qué posibles efectos no deseados tendría en las manos de las
partes interesadas? Y así sucesivamente. «Seguridad del tráfico» no
sentaría nada. Sugeriría, tan pronto como se esclarecieran los he-
chos, una línea de política legislativa [one Une of policy] que ha
venido a ser considerada como importante en muchas partes del
derecho, pero dejaría que la importancia de esta línea de principios
fuera iluminada en cada caso por los hechos relevantes para la si-
tuación en este caso preciso. Ninguna eliminación, pues, del juicio
de valor subjetivo, sino iluminación mediante datos objetivos del
fundamento y relaciones de un juicio de valor subjetivo. Y así, una
comparación de hechos con hechos, y no de palabras con palabras.
No una comparación de una mera formulación de palabras sobre
un interés con otra formulación de palabras que figura que es una
«regla de derecho», un precepto que nadie sabe ni ha examinado qué
significa en la vida práctica. Mejor dicho, en lugar de los datos objeti-
vos, los datos específicos, que representan pretendidamente un interés,
comparados con las actividades de hecho de los jueces y las consecuen-
cias de hecho de las actividades sobre los datos que representan pre-
tendidamente un interés. Y si los dichos [sayings} de los jueces tienen
efectos demostrables, añádanse éstos a la comparación. ¿Qué más re-
sulta relevante? Mejor aún: ¿hay algo más que resulte tan relevante?
He dicho ya con anterioridad que todo esto puede hacerse bajo
el planteamiento analítico tripartito más incómodo."1 He dicho ya
que lo ha sido semiocasionalmente. He dicho ya que esto rara vez
* Llewellyn se refiere a Edwin W. Patterson, profesor de Columbia, experto
en derecho mercantil. Llewellyn incluyó a Patterson en la lista de realistas que figu-
ran en su polémico artículo de respuesta a R. Pound «Some Realism about Realism».
Véase Harvard Law Review, 44 (1931), p. 1.222, reeditado en Jurisprudence. Realism
in Theory and Pracüce, The University of Chicago Press, 1962, pp. 42-76. (N. del í.)
1 262 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
se hace, y que la tendencia definida de este planteamiento es la de
impedir su realización. Me aventuro a predecir que sin el giro en el
acento, en el punto de enfoque, hacia la conducta, esta tendencia
va a continuar poniéndose alegremente en evidencia.
EL SIGNIFICADO DE LAS REGLAS Y DE LOS DERECHOS
BAJO EL ANÁLISIS DE LA CONDUCTA
¿Cuál es ahora el lugar que ocupan las reglas y los derechos,
bajo un enfoque como este? Intentar su segregación del campo del
derecho sería huir de la realidad. Debería empezar por distinguir las
«reglas» y derechos auténticos [real «rules» and ríghts] de las reglas
y derechos sobre el papel [paper rules and righís]. Los primeros
están concebidos en términos de conducta; no son sino otros nom-
bres, adecuados símbolos taquigráficos, para las garantías, las ac-
ciones de los tribunales. Son descriptivos, no prescriptivos, excepto
hasta donde se pueda implicar que los tribunales deberían continuar
con sus prácticas.17 Por «auténticas reglas», pues, si acierto con las
palabras, los científicos del derecho [legal scientisís] entenderían las
prácticas de los tribunales y en absoluto las «reglas». Y para tales
científicos los enunciados de «derechos» serían enunciados de la pro-
babilidad de que en una situación determinada un cierto tipo de
acción judicial apareciera por ahí. Términos factuales. Nada más.
Este uso de «derechos», por lo menos, goza ya de un considerable
predicamento entre los seguidores de Hohfeld. Este concepto de «re-
gla auténtica» [real rule] no ha dejado de ganar predicamento desde
que fue claramente formulado por Holmes. «Reglas sobre el papel»
[paper rules] son lo que ha sido tradicionalmente tratado como re-
glas de derecho: la doctrina comúnmente aceptada del tiempo y del
lugar — lo que los códigos dicen ahí que es «el derecho». Las «au-
ténticas reglas» y derechos —«lo que los tribunales van a hacer en
un caso determinado, y nada más» [«what (he courts will do in a
given case, and nothing more prelenlious»]—* son, pues, prediccio-
* Llewellyn cilaba aquí de memoria el conocidísimo pasaje de Holmes. El ori-
ginal reza: «... the prophecies of whal the courts will do in fací, and nothing more
pretentious, are what I mean by law». Cf. «The path of the law» (1887), en Collec-
ted Papers (1920), Peter Smith, Nueva York, 1952, p. 173. (N. del t.)
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
nes. Repito que están en el terreno de los es [isness] y no en el
terreno de los debe ser \pughtness\\ pretenden honestamente no ir
263
en sus sugerencias ni pizca más allá de las garantías efectivamente
disponibles. Como todos los símbolos taquigráficos, tienen conno-
taciones peligrosas cuando son aplicadas a situaciones en las que no
resultan del todo adecuadas. Pero su intención y esfuerzo es la de
describir. Y se les puede adaptar la magnífica formulación de Max
Weber en términos de probabilidad: un derecho (o práctica, o «au-
téntica regla») existe en la medida en que exista una probabilidad
de que A pueda inducir a un tribunal a resarcir a A por los daños
de B; más aún: en la medida en que la probable indemnización cu-
bra los daños de A. En este aspecto, los derechos y «reglas» sustan-
tivos, distintos de los adjetivos, simplemente desaparecen en el nivel
descriptivo. La medida de una «regla», la medida de un derecho,
resulta ser lo que puede hacerse respecto a la situación. La correcta
afirmación de una «auténtica regla» o de un derecho incluye todas
las limitaciones procesales de lo que puede hacerse respecto a la
situación. Lo que se deja al reino de la descripción son, por un
lado, las agrupaciones de conducta (y las expectativas [y/o necesi-
dades] comprobables) de las que puede pretenderse que constituyen
un interés; y, por otro lado, las prácticas de los tribunales en sus
efectos sobre la conducta y expectativas del hombre común en cues-
tión. Hechos, en el mundo del es, para que sean directamente com-
parados con otros hechos, también en el mundo del es.
¿Un retorno, podría decirse, al crudo y anticuado modo de pen-
sar las reglas únicamente en términos de garantías?, ¿un retorno al
confinamiento del pensamiento jurídico a las vaguedades del proce-
dimiento limitado por la tradición? No exactamente. Es un retorno
al realismo de este punto de vista primario. Pero un sofisticado re-
torno a un realismo sofisticado. Se ha abandonado ya el antiguo
supuesto de que el derecho existe porque el derecho existe; perma-
nece y se ha retomado la investigación acerca del propósito de lo
que los tribunales están haciendo, la crítica en términos de identifi-
car las finalidades criticando los medios. Aquí vuelven a entrar en
el cuadro los juicios de valor, y deben hacerlo. Al observar hechos
de conducta particulares, concretos, y 4a expectativa que suscita la
presencia de «un interés», se llega a la conclusión valorativa de que
algo en estos hechos requiere protección por parte de los funciona-
rios del Estado. ¿Qué tipo de'protección requiere?, ¿y en términos
264 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
de qué tipo de acción por parte de los funcionarios del Estado?
Otra vez una cuestión de juicio —pero una cuestión de juicio que al
menos se asienta en la realidad y llega a resultados en términos de
acción. La conducta efectiva de estos funcionarios estatales puede
ser directamente comparada con esta hipotética acción. Hay un am-
plio espacio para el error en el diagnóstico de los intereses y en la
imaginación de las formas de la conducta oficial conveniente para
su protección. Pero realismo en la discusión; realismo en cada ex-
tremo de la comparación; una reducción, tan amplia como sea po-
sible según el estado actual de conocimiento, del campo que obstru-
ye la vista con palabras adoptando la máscara de cosas sin com-
probación.
EL LUGAR Y TRATAMIENTO DE LAS REGLAS SOBRE EL PAPEL
¿Se eliminan las «reglas de derecho» en el sentido comúnmente
aceptado en esta línea de pensamiento? De algún modo, resulta ob-
vio que no. Tanto si son puras reglas sobre el papel, o son el co-
múnmente aceptado tránsito de los funcionarios del derecho, conti-
núan presentes, y su presencia prosigue como un hecho actual —una
actualidad de importancia—, pero una actualidad cuya importancia
precisa, cuyo funcionamiento e influencia aparecen con claridad. En
primer lugar, aparecen como lo que son: reglas de un debe con auto-
ridad, dirigidas a los agentes oficiales, que dicen a los agentes ofi-
ciales lo que los agentes oficiales deben hacer.18 Éstos, o bien no
prestan en absoluto atención a lo que se les dice (la pura regla sobre
el papel, la letra muerta de la ley, el caso obsoleto), o lo hacen sólo
en parte (la regla «construida» al margen de su reconocimiento; la re-
gla a la que se aplica principalmente jarabe de pico, mientras la prác-
tica sigue por otro curso distinto), o le prestan una total atención
(la regla con la cual coincide la práctica oficial con bastante exacti-
tud). Pienso que cada uno de estos preceptos-en-los-códigos oficia-
les (disposición legislativa, doctrina dictada en la decisión de un tri-
bunal, regulación administrativa) contiene tácitamente un elemento
de pseudodescripción junto con su afirmación de lo que los agentes
oficiales deberían "hacer; una afirmación tácita de que los agen-
tes oficiales van a actuar en efecto de acuerdo con el tenor de la
regla; una predicción tácita de que los agentes oficiales van a actuar
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 265
de acuerdo con su tenor. Ni la afirmación ni la predicción son a
menudo verdaderas in toto. Y el primer punto del enfoque que aquí
se hace es el de escepticismo en relación a su verdad en cualquier
caso en cuestión. Aunque existe una convención comúnmente acep-
tada de actuar y hablar como si esta afirmación y predicción fuera
la verdad más solemne: una tradición peculiarmente marcada entre
la profesión jurídica cuando está oficialmente comprometida. Es,
por cierto, de primera importancia recordar que tal tradición con-
tiene una tendencia a verificarse a sí misma." Pero no tan importan-
te como recordar que esta tendencia no es más poderosa que su
contraria: esa otra tendencia a deslizarse silenciosamente a falsificar
la predicción de hecho, mientras se descansa en un ungüento de
palabras convencionales para aliviar cierto deseo de creer que ía
predicción ha funcionado.
De ese modo, el problema de las formulaciones oficiales de las
reglas y derechos se torna complejo. En primer lugar, en lo que se
refiere a formulaciones ya existentes, ya presentes: la doctrina co-
múnmente aceptada. Aquí, repito, se levanta un ojo astuto y escép-
tico para ver si la conducta judicial es en realidad lo que la regla
sobre el papel pretende (implícitamente) afirmar. Se busca la prác-
tica real en el sujeto, mediante el estudio de cómo funcionan los
casos efectivamente acontecidos. Se busca determinar hasta qué pun-
to la regla sobre el papel es real, hasta qué punto es meramente
sobre el papel.20 En esta comparación de la regla sobre el papel con
la práctica, se busca un entendimiento del comportamiento judicial
efectivo', se sigue también el uso que se hace de las reglas sobre el
papel en la argumentación de los jueces y del letrado, y la aparente
influencia de su presencia oficial en las decisiones. Se busca deter-
minar cuándo es formulada, pero ignorada; cuándo es formulada y
seguida; cuándo y por qué es explícitamente restringida, extendida
o modificada, de tal modo que se crea una nueva regla sobre el
papel. Se observa el nivel de aplicación, modificación, o elusión
silenciosa en la «interpretación» de los hechos de un caso, en con-
traste con este otro nivel bastante distinto de lucha explícita con el
lenguaje de la regla sobre el papel. Se observa cuan firmemente se
asienta la tradición de requerir una buena justificación sobre el pa-
pel, en los términos de las reglas sobre el papel aceptadas oficial-
mente, con anterioridad a que cualquier decisión, aunque se apele
sobre la base de los hechos, pueda ser considerada como posible-
 266 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
mente aceptada. Y del mismo modo, se observa la importancia de
los formulismos oficiales como herramientas de discusión y persua-
sión; se observan tanto los estímulos de los que pueden derivarse
como las limitaciones establecidas por su lenguaje. A vuelapluma,
asimismo, se percibe que ni todos los formulismos oficiales son igua-
les a este respecto, ni tampoco lo son todos los tribunales, ni tam-
poco lo son todas las épocas y circunstancias para el mismo formu-
lismo en el mismo tribunal. La manipulación de los formulismos
oficiales para influir en el comportamiento del tribunal, pues, viene
a resultar un arte, susceptible sólo mínimamente de ser convertido
en rutina o (hasta la fecha) de tener una descripción precisa y satis-
factoria. Y la discrepancia, grande o pequeña, entre los formulismos
oficiales y lo que acontece de hecho, obtiene la atención preferente
que merece.
REGLAS SOBRE EL PAPEL Y NUEVO CONTROL
He intentado contemplar, sin embargo, la nueva formulación
de las reglas oficiales incluso como más vitalmente afectadas por el
enfoque que aquí se sugiere que el trato con las formulaciones exis-
tentes. Esta nueva formulación se efectúa siempre con un propósi-
to.21 La realización de este propósito (recuérdese «la protección de
los intereses», supra) debe ser pretendida por medio de la formula-
ción verbal. La necesidad se fundamenta, en parte, en nuestra tra-
dición jurídica: en gran medida, nuestros agentes oficiales funcio-
nan bajo el estímulo de y a la luz de reglas verbalmente formula-
das.12 En parte, además, las formulaciones verbales, y especialmen-
te aquellas relativas al cambio en acción, nuevo, planificado, son
un instrumento de comunicación en una sociedad compleja; son pe-
culiarmente importantes en una sociedad que depende en buena par-
te de registros escritos para mantener la continuidad de la práctica
entre los sucesivos administrativos de una oficina, y entre sucesivas
generaciones. Pero desde el momento en que la realización definiti-
va de un propósito se efectúa en términos de acción, de comporta-
miento, la formulación verbal, si ha de ser eficaz, debe realizarse de
tal modo que produzca la conducta 2 ' deseada. Esto revierte en las
prácticas relevantes imperantes y en las actitudes de las personas
relevantes. En una ilustración doctrinal común, el lenguaje que es
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 267
usado en una disposición legal «será leído» a la luz tanto del dere-
cho común existente, como de la construcción jurisprudencial previa
de este lenguaje. Pero este es el nivel más superficial, epidérmico,
del asunto. Por debajo de esto, se hallan las prácticas imperantes
más vitales, como la manipulación oficial de las reglas que antes he
descrito con cierta rudeza; es decir, las prácticas de los tribunales y
de los abogados.
Pero respecto a la nueva formulación (especialmente la que adop-
ta forma de ley), el problema de la conducta se halla a un nivel más
profundo que en estas prácticas de quien ha sido legalmente electo.
El modo como los tribunales de apelación manejan las reglas oficía-
les existentes presupone la resolución del nudo más apretado que
los autores de proyectos legislativos deben desatar: el caso está aún
en el tribunal; alguien está ya haciendo una apelación al formulis-
mo oficial. Mientras tanto, uno de los mayores problemas del autor
de proyectos legislativos es indagar la conducta existente de antema-
no, para estar seguro de que su formulismo, cuando se convierta en
una regla oficial, no va a dormir simplemente la siesta de los códi-
gos. Así, debe configurarlo de tal manera que induzca a su aplica-
ción (con todos los desacuerdos que pueda comportar) o, de otra
suerte (para todo fin salvo el de pacificar con palabras los constitu-
yentes de su clamoroso contenido), su aliento va a disolverse en el
aire.24
Sólo como segunda función, éste tiene que luchar para que su
formulismo goce de tanta influencia sobre la tradición judicial que
los resultados activos sean los deseados cuando un caso llegue al
tribunal. Hay poco que ganar, de nuevo, trabajando el tema. Pare-
ce patente que sólo puede llegarse a un beneficio de realismo y efec-
tividad del pensamiento mediante la contemplación sistemática (y
no ocasional) de la formulación oficial como un instrumento, no
como una cosa con valor intrínseco; como un medio sin significado
[meaning] salvo en los términos de su actividad, y con sentido en
sus actividades sólo cuando estas últimas se comparan con los resul-
tados deseados. Dicho en los términos anteriormente utilizados: pri-
ma facie, como puro papel hasta que no se demuestre lo contrario;
y, en el mejor de los casos, como un nuevo elemento de un medio
ambiente establecido pero en movimiento; como un único elemento
en un complejo de prácticas, ideas e instituciones sin cuyo estudio
el elemento aislado no significa nada. Así, lo que el enfoque pro-
268 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
puesto significa no es la eliminación de las reglas, sino la situación
de palabras y de papel en una perspectiva que puede aumentar enor-
memente su poder y efectos.25
EL LUGAR Y TRATAMIENTO DE LOS CONCEPTOS
Como las reglas, los conceptos no van a ser eliminados, no pue-
den serlo. La conducta es demasiado heterogénea para tratar con
ella, salvo después de alguna ordenación artificial. Las impresiones
de los sentidos que configuran lo que nosotros denominamos obser-
vación carecen de utilidad, a menos que se las disponga conjunta-
mente en algún orden. Ni tampoco el pensamiento puede funcionar
sin categorías.
Un enfoque realista, sin embargo, pondría de relieve dos suge-
rencias en la configuración de tales categorías. La primera sugeren-
cia descansa primariamente en saber que clasificar es perturbar. Es
construir énfasis, crear acentos, que oscurecen alguno de los datos
bajo observación y que otorgan un valor ficticio a otros —un pro-
ceso que tiene tan sólo justificación en tanto en cuanto es necesario
para el alcance de un objetivo. Los datos que hay que identificar
respecto a este objetivo son obviamente aquellos que aparezcan como
más pertinentes [relevani]. Pero la auténtica pertinencia [relevance]
puede ser determinada solamente a medida que avanza la investiga-
ción. Por esta razón, un enfoque realista de cualquier nuevo proble-
ma empezaría por ser escéptico sobre la adecuación de las catego-
rías recibidas para la ordenación efectiva de los fenómenos en vis-
tas a lograr una solución del nuevo problema. Es bastante posible
que las categorías recibidas tal como ya están resulten perfectas para
este objetivo. Es, sin embargo, del todo improbable. La sugerencia,
pues, viene a ser la siguiente: que teniendo en mente el nuevo obje-
tivo nos aproximemos a los datos nuevamente, tomándolos tan en
bruto como sea posible, y descubriendo hasta qué punto y en qué
medida las categorías tradicionales disponibles cubren realmente los
datos en bruto más relevantes. Y esto antes de proceder a efectuar
estas modificaciones en las categorías tal como puede que sea nece-
sario o prometedor hacer. Vista la tendencia a la sobregeneraliza-
ción en el pasado, esto viene a significar posiblemente la construc-
ción de categorías menores —las cuales pueden constituir subgrupos
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 269
dentro de las categorías recibidas, o pueden hacerlas desaparecer.
La otra sugerencia de un enfoque realista radica en la observa-
ción de que las categorías y conceptos, una vez formulados y una
vez introducidos en un proceso de pensamiento, tienden a tomar
una apariencia de solidez, realidad y valor inherente que no tienen
ningún fundamento en la experiencia. Más aún: aunque originalmen-
te formulados en el modelo de al menos algunos datos observados,
tienden, una vez han sido introducidos en la organización del pen-
samiento, tanto a sugerir la presencia de los datos correspondientes
incluso cuando estos datos no están efectivamente presentes, como
a adecuar a las líneas y formas de las categorías cualquier observa-
ción directa de datos. Esto ha sido discutido anteriormente en su
aplicación a las reglas; se sostiene como verdadero, sin embargo, de
cualquier concepto. Es peculiarmente problemático en relación con
los conceptos jurídicos, a causa de la tendencia de los conceptos
jurídicos cristalizados a persistir después de que el modelo de hecho
[fací model\ del que procede el concepto haya desaparecido o se
haya vuelto irreconocible. Un simple pero notable ejemplo es el de
la resistencia opuesta por el concepto de «amo-esclavo» a cada rea-
juste en el curso de una nueva situación del trabajo industrial. Quien
abogara por el enfoque realista, aquí, efectuaría una permanente
contrastación retroactiva de la categoría con los datos, para ver si
los datos se hallan aún presentes en la forma sugerida por la cate-
goría-nombre. Esto retrasa el pensamiento. Pero conduce a resulta-
dos que significan algo cuando se alcanzan.
ANTECEDENTES DEL ENFOQUE DE LA CONDUCTA
Todo esto no es nada nuevo en las ciencias sociales. Concuerda
con el trabajo del etnógrafo contemporáneo. Éste sustituye la des-
cripción laboriosa y objetiva de la práctica por la relación ¡ocal de
lo que es la práctica, o por (lo que es peor) una relación o bien de la
práctica local, o de la ideología local amablemente distorsionada
por las convenciones de propia cosecha del observador. Concuerda
con el desarrollo del método objetivo &n psicología. Encaja en los
desarrollos pragmáticos e instrumentales en lógica.1* Intenta sacar
provecho de las preocupaciones metodológicas que se han suscitado
durante estos últimos años mediante los nuevos enfoques en socio-
270 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
logia, economía y ciencia política. El único rasgo nuevo es su apli-
cación a la más convencional y ficticiamente montada de las disci-
plinas, el derecho. En esencia, la Escuela Histórica del derecho de un
lado, y Bentham y el último Ihering del otro, se fueron aproximan-
do a la teorización aquí desplegada. El pensamiento de Holmes hizo
la mayor parte del camino dos generaciones atrás. Lo que se ha
hecho en las últimas décadas que tiene algunos visos de novedad
viene por parte de teóricos que van más allá del teorizar para, si-
guiendo este tipo de líneas, dirigirse a la recolección e interpretación
de datos sobre el comportamiento jurídico: Ehrlich, Nussbaum, He-
demann, Brandéis, Frankfurter, Moore, Clark, Dougfas, Moley,
Yntema, Klaus, Handler, Lambert.27 Cito solamente los suficientes
para mostrar que no está implicada una sola escuela ni un solo país,
y para dejar claro que el punto de vista se ha movido a través del
teatro discursivo y se ha probado a sí mismo en escena. Sentado
esto, debería contemplar ahora unas cuantas implicaciones más de
este enfoque.
LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA COMO DERECHO
Tres de ellas aparecen conjuntamente. En primer lugar, para
centrarnos en el área de contacto entre la conducta judicial y la
conducta de los «gobernados», han de subrayarse las interacciones.
En segundo lugar, siendo tan centrales como son las acciones de los
jueces en los casos disputados, hay un extenso cuerpo de otros agen-
tes oficiales cuyas acciones no son de menor importancia; cuantita-
tivamente, sus acciones son de importancia enormemente mayor,
aunque puede suceder que la posición del juez le conceda una posi-
ción de poder peculiar. En lo que ha precedido a esto, he argumen-
tado algo a la ligera como si el juez y el tribunal fueran el principio
y el final del punto de enfoque jurídico. Es el momento de reformu-
larlo, de llevarlo a ser al mismo tiempo más preciso y de incluir más
cosas.28 Las acciones de estos otros agentes oficiales afectan a la
gente interesada más a menudo que las del juez; de forma creciente,
pues, y aumentando aparentemente a un ritmo elevado a medida
que la máquina administrativa gana en funciones y fuerza. La ac-
ción administrativa es más bien a menudo, para el hombre común
afectado, la última palabra de la ley sobre el caso. En una situación
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 271
como esta, creo que es altamente útil a éste contemplarla como el
derecho del caso. No veo por ninguna parte nada que ganar, y sí
mucho que perder, si se constituye una ficticia unidad en el derecho,
siendo así que algunos agentes oficiales hacen una cosa, otros otra,
y ahora los tribunales de nuevo una tercera. De forma realista, la
ley, pues, es no una, sino al menos tres, y de ninguna manera tres-
en-una. Si lo que los tribunales hacen prevalece finalmente y se re-
coge en la práctica administrativa, no hay más que decir. Si tal su-
ceso puede preverse por adelantado, encuentro que es inmensamen-
te más útil pensar en el mismo en términos de unidad emergente de
la ley, la cual puede ser un debe hasta que se produce, y a éste le
queda todavía una oportunidad de que suceda (a un cierto precio)
con sentido común y dinero para aspirar a ello, pero no es aún el
derecho probable para el caso común. ¿Qué expresa sino un dere-
cho, en una sola jurisdicción, según el capricho o la práctica de un
oficial, o según la financiación o temperamento o pelaje político
del hombre común afectado? Justamente esto. ¿Qué más expresan
los hechos? ¿Por qué parpadear y desviar la vista porque la tradi-
ción sobre el papel se molesta? Mientras haya palabras para descri-
bir la regla del tribunal que va a prevalecer en última instancia (¡en
el caso en que lo haga!), y para describir la situación de forma
distinta antes y después de la victoria, salvo una confusión asegura-
da, ¿qué beneficio se obtiene en una ciencia de la observación por
el hecho de usar las mismas palabras para describir ambas con-
diciones? 29
De ahí que argumente que el enfoque, el centro del derecho, no
es meramente lo que el juez hace, en el impacto de este hacer en el
hombre común interesado, sino lo que cualquier agente oficial del
Estado [any state official\ hace, oficialmente.30 Los abogados son
curiosos. Respecto a un tribunal de primera instancia, aunque sea
un tribunal de un lego juez de paz, no tendrían ninguna dificultad
en apreciar esto.31 Podrían ver incluso que una mala decisión abajo,
apelada y revocada, formaría parte de los problemas de un litigante
y reduciría sus derechos efectivos —¡cuántas veces manipulan el caso
para lograr un acuerdo [settlement], aprovechándose justamente de
estos factores de fricción! Pero decir que la decisión del administra-
tivo que cobra mil ochocientos dólares del tribunal en la Oficina B de
que ciertos gastos no son deducibles de mi devolución de impuestos
sobre los ingresos es el derecho en mi caso, pega el mismo susto a la
 272 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
ideología del abogado que el que da al científico político proponer
que para los propósitos de esta decisión este agente oficial es el
Estado. Se necesita de nuevo lavar el asunto con el «ácido cínico»
de Holmes y ver qué es lo que queda. De la misma manera, si la
decisión del agente oficial fuera adversa y errónea, y yo procediera
para obtener una revocación, debería incluir como una sustracción
de mis derechos efectivos la mala voluntad y problemas subsiguien-
tes que podría tener a manos de este mismo agente; como una parte
del derecho, si yo ganase; y su predictibilidad como una parte de-
terminante del derecho si en vista de lo cual yo decidiera no pelear.
LA CONDUCTA DE LA GENTE COMO PARTE DEL DERECHO
Hay, en primer lugar, las interacciones entre la conducta oficial
y la de la gente; en segundo lugar, el reconocimiento de la conducta
oficial de todos los agentes oficiales como parte del núcleo del de-
recho. En tercer lugar, y como parte inmediata de ambos, hay el
reconocimiento de lo que Nicholas Spykman subraya con tanta fuer-
za y tan adecuadamente: que la palabra «oficial» presupone tácita-
mente, connota, alcanza a incluir, todas las pautas de acción [pat-
terns of action] (ordenación, iniciativa) y obediencia (la pasividad
incluida) tanto del agente oficial como de toda la gente afectada
que configuran la posición del oficial y de su autoridad. Algo pare-
cido es la idea que subyace al «consentimiento de los gobernados»,
«dependencia en última instancia de la opinión pública», y simila-
res; pero estas expresiones más antiguas no tienen ninguna elegancia
de líneas; ni tan siquiera sugieren la necesidad de un trazo más per-
filado, lo cual entiendo que es la razón de por qué actúan como un
somnífero, mientras que la formulación de Spykman actúa como
un estímulo de la curiosidad y la imaginación. Está bien hacer no-
tar, de paso, que también aquí el método de formulación de Max
Weber se vuelve clásico: el agente oficial existe como tal precisamen-
te en la medida en que imperan estas pautas de acción y obediencia.
Estoy completamente de acuerdo en que estas pautas son una parte
esencial de cualquier fenómeno al que denominemos derecho. Y más
completamente aun porque la formulación de Spykman infunde un
nuevo aliento a la diferencia entre reglas sobre el papel y conducta
resultante, hasta el punto que la conducta que resulta (si es que hay
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 273
alguna) de la formulación oficial de una regla depende de las pau-
tas de pensamiento y acción de las personas de cuya conducta se
trata.
LA NECESIDAD DE UN ESTUDIO MÁS CONCRETO Y AJUSTADO
Hasta qué punto pueden presuponerse estas pautas, hasta qué
punto requieren un examen específico, depende de cada caso indivi-
dual. Aquí, como en todas partes, nos vemos en la necesidad de
reexaminar las mayestáticas categorías del periodo romántico de la
teoría del derecho \jurisprudence]. Las viejas categorías lucen impo-
nentes en toda su púrpura, pero también resultan todas demasiado
grandes como para que puedan ser manejadas. Contienen elemen-
tos demasiado heterogéneos como para que su uso resulte fiable.
Lo que es verdadero para una ley, simplemente no se sostiene para
otra. Lo que es verdadero para algunas personas bajo una ley no va
a sostenerse para otras, incluso bajo la misma o parecida ley.32 No
me importa cómo se vuelva a hacer la clasificación, mientras se efec-
túe en términos de observación y de organización de los datos utili-
zables, y con la contrastación retroactiva [back-check] con los he-
chos. Pero es preciso volver a clasificar. Desde otro ángulo, lo que
necesitamos es paciencia para mirar y ver lo que está ahí; y para
hacer esto debemos volvernos tan poco ambiciosos cuanto más va-
yamos a observar, de forma completa e inmediata.
Un ejemplo puede contribuir a esclarecer mejor este punto. Al-
gunas «reglas» están dirigidas a controlar e influir en la conducta
de personas cuyo conjunto de intereses es opuesto a la regulación
deseada; otras están dirigidas a influir en la conducta de personas
que no solamente están dispuestas a ser reguladas, sino que poseen
un aparato efectivamente existente para satisfacer la regulación. Un
ejemplo de lo primero puede hallarse en casi cualquier parte de la
delincuencia profesional; un ejemplo de lo segundo, tal vez, sería
un cambio en el derecho referente a las transacciones sobre propie-
dad inmobiliaria urbana que fuera también deseado por los agentes
inmobiliarios. La mayoría de los cascase componen de los dos ele-
mentos. Si solamente estuviese implicada la propiedad inmobiliaria
urbana, a primera vista, podría decirse mucho en favor de que la
reforma legal sería peculiarmente sencilla y rápida, porque está fir-
274 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
memente arraigada la práctica de no entrar nunca en negocios in-
mobiliarios sin consultar previamente con un abogado. Pero otras
prácticas también están arraigadas, como la de confiar la financia-
ción de la primera hipoteca a un particular tipo de negocio que
exige a su vez una política de títulos que a su vez está bajo el con-
trol de compañías cuyos intereses van en contra de ciertos tipos de
reforma legal. Los problemas de los títulos de Torrens en New York
City son un ejemplo de esto. Son sustancialmente no negociables;
ninguna compañía hipotecaria va a cubrirlos, porque ninguna com-
pañía de títulos va a asegurarlos." Este es, sin embargo, un ejem-
plo de innovación jurídica de «mecanismo-provechoso» [«he/pful-
devtce» legal innovation] propuesto. Es un problema distinto de la
innovación jurídica de «ordenación-y-prohibición» [«ordering-and-
forbidding» legal innovation]. Salvo por la cuestión de constitucio-
nalidad, y salvo por la cuestión política de hasta qué punto pueda
llegarse totalmente a una legislación que va en contra de los deseos
de un grupo bien organizado y poderoso, resulta obvio que la apli-
cación prescrita de un nuevo estilo para hacer negocios relativo a
las compaflías de títulos de New York City constituiría prima facie
un problema prometedor de ingeniería jurídica, precisamente por-
que su negocio está localizado, bien organizado y funciona con
relativamente pocas unidades empresariales. A diferencia del delin-
cuente profesional, no pueden hundirse bajo la superficie y sobrevi-
vir. El problema de su identificación vendría a ser, pues, la identi-
ficación no de personas sino de infracciones de unidades concerta-
das conocidas; y casi con certeza podrían ser obligadas a que hicie-
ran sus negocios abiertamente. El problema político mayor resulta-
ría ser entonces con toda probabilidad el de anticipar e impedir por
adelantado las «evasiones» que resultan de cambiar los métodos de
negocios con asesoría jurídica: es decir, un problema de estructurar
antes o después los formulismos oficiales de tal modo que las tran-
sacciones no pudieran verse satisfechas (con un beneficio, después
de deducir las multas, etc.) de manera distinta a la observancia de
los lincamientos de los objetivos generales de la legislación. A me-
nos que la ingeniería tuviera tanto éxito que al desarrollarse un nue-
vo giro comparativamente igual de provechoso para los negocios el
legislador tuviera que contar no sólo con una resistencia inicial, sino
con una resistencia persistente y altamente competente, es verdad
que puede incluso tomar el camino que ya emprendió una vez con
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 275
los ferrocarriles: la vía de intentar la conquista del aparato guber-
namental. Y es naturalmente este tipo de resistencia la que de hecho
(y contrariamente a nuestra hipótesis) mantiene el tema constitucio-
nal en el frente de batalla. Las similitudes y diferencias en relación
a la regulación o prohibición del tráfico de bebidas alcohólicas re-
sultarían instructivas. Tan pronto como uno se traslada al terreno
de los asaltos a bancos o dei robo de joyas, parece que se borren las
similitudes y se agudicen las diferencias. He escogido a propósito
un ejemplo de un campo en el que me siento totalmente ignorante
para recalcar las líneas de pensamiento y de investigación que se
abren, bajo este enfoque, incluso antes de empezar la recolección
de datos. Es obvio que la inclinación o la actitud de aquellos a
quienes se pretende influir o de quienes resultan influidos por cual-
quier unidad del «derecho» [piece of «law»] se halla en el corazón
del problema del control; debería ser igualmente obvio que es vital
el estilo de organización de estas personas, sus modos colectivos de
acción —tanto entre ellos mismos, como respecto a la sociedad en
general. Los efectos de la conducta dependen en gran parte de las
condiciones de conducta existentes.
LA LEVE APLICABILIDAD DE LA MAYORÍA DE LAS REGLAS
Y SUS IMPLICACIONES
Esto conduce directamente al punto siguiente: la mayoría de las
unidades del derecho afectan o pretenden influir sólo en un número
de personas relativamente escaso, por separado o a la vez, directa-
mente. Cuando esto ocurre, la organización, actitud, conducta ac-
tual y probable de las personas que se pretende influir es lo que
necesita de mayor consideración, desde el ángulo de obtener resul-
tados (o de entender los resultados). En efecto, la propia identifica-
ción de estas personas puede ser una precondición que requiere más
estudio. Lo que es un modo algo absurdo y redundante de decir
que, a menos que estos temas sean estudiados, las reglas sean dise-
ñadas, y el comportamiento administrativo sea adaptado a las per-
sonas en cuestión, los resultados van a, ser ampliamente accidenta-
les. «A las personas en cuestión», y, en efecto, «a aquellas personas
bajo las condiciones en cuestión.» Nunca se insistirá demasiado en
que nuestra actitud hacia las «reglas» de derecho, tratándolas como
276 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
universales en aplicación, comprende una persistente trampa de ob-
servación. «Reglas», en el reino de la acción significa lo que las
reglas hacen; «reglas» en el reino de la acción son lo que hacen. La
posible aplicación y aplicabilidad no dejan de tener importancia,
pero la efectiva aplicación y aplicabilidad son de una importancia
limitada. Imaginar las reglas como universales —imaginar especial-
mente que sean aplicables a «todas las personas que vengan a enca-
jar en sus términos»— es taparse los ojos con una ficción constitu-
cional antes de empezar una inspección de la escena. En aras de la
seguridad, las constituciones precisan que las reglas de derecho son
«iguales y generales» [«equal and general»]." Pero la mayoría de
las reglas, aunque generales respecto a los pocos que cubren, cuan-
do son contempladas desde el ángulo de la cantidad de ciudadanos
que están ahí, son en gran medida especiales. Y la mayoría de las
reglas que se «aplican» a «todos los que contemplen sus términos»
(todos los que establezcan barberías, o estén tentados de cometer
asesinato, o de burlar a los agentes oficiales, o de cometer desfalco
bancario, o de firmar cheques sin fondos, o de adoptar a un niño,
o de llevar una manufactura con cinco o más empleados), conside-
radas de forma realista, no son y no serán nunca «aplicables», en
cualquier sentido que tenga el término, a la mayoría de la gente de
la comunidad. Reglas como estas son efectivamente abiertas. Las
personas se mueven dentro y fuera de la esfera de su aplicabilidad.
Pero esta esfera se ve con mucha mayor claridad cuando se contem-
pla (comparándola con la comunidad) como leve [narrow], especial,
peculiar. Obviamente la esfera de aplicación real es incluso más es-
pecial: la esfera de la conducta oficial respecto a la aplicación. (Y
no resulta claro que esta esfera más especial sea comúnmente la de
mayores consecuencias para las personas de cuyo comportamiento
dependen los resultados: ¿los objetos de la «regulación»?)"
No conozco ninguna consecuencia del enfoque que aquí se defiende
—el enfoque en términos de comportamiento organizado que interac-
túa con comportamiento organizado— que resulte más esclarecedora
que esta apertura inmediata para su estudio del subgrupo y estructura
institucional tanto de los «gobernantes» como de los «gobernados».
Su apertura para el estudio como lo primero que resulta esencial para
cualquier tipo de intelección, como lo que hace del estudio del dere-
cho un estudio en primera instancia de situaciones particularizadas y
de lo que en ellas ocurre, o sobre ellas puede hacerse.3"
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 277
REALISMO RESPECTO A LA «SOCIEDAD»
¿«Qué puede hacerse», y por quién? He hablado del derecho
como un medio: ¿medios de quién, y para el fin de quién! La dis-
cusión del derecho, como la discusión del «control social», tiende
un poco a asumir «una sociedad» y a asumir el descubrimiento pre-
vio de objetivos «sociales». Ambos son difíciles de encontrar en
cualquier sentido que se corresponda con los hechos del control.
¿Dónde se encuentra la unidad, el grupo coherente y singular? ¿Dón-
de se encuentra el objetivo manifiesto que sea «social», y no reba-
tido por grupos casi tan importantes como los que le prestan apo-
yo? Y el derecho en particular presenta, en la mayor parte si no en
la totalidad de su cuerpo, el fenómeno de los intereses opuestos, de
las personas o los grupos antagónicos, con la participación de los
agentes oficiales para favorecer a unos en contra de otros. O bien
para alinear al disidente en los intereses de su propio grupo; y esta
es una fase amplia. O bien para regular las relaciones entre dos
grupos, o para alterar los términos de la lucha (competitiva o de
otro tipo) entre ellos. He aquí la eterna lucha por el control del
aparato del derecho, y del proceso del derecho, por la cual los muy
interesados Aes pueden tener la esperanza de imponer su voluntad
parcial sobre los igual pero adversamente interesados Bes, y de po-
ner bajo este control la aprobación pasiva y el apoyo del gran cuer-
po de Ces —que resulta estar desinteresado o, lo que también es la
cuestión, no interesado. Para la verdad de esta afirmación, importa
poco si los fines de los Aes son materiales o ideales, si son totalmen-
te egoístas o están altruistamente dedicados a algún concepto de
bienestar del conjunto. Y mientras este marasmo en relación al cam-
bio en derecho puede pensarse, si as! se quiere, como político, la
existencia del mismo plantea problemas al definir «intereses». Se
debe recurrir también al hecho de que es sobre este mismo maras-
mo que se espera que el comportamiento oficial ejerza presión cuan-
do la nueva «regla» ha sido promulgada. Asi pues, conviene plan-
tear todos los problemas anteriores, con la siguiente adición: la po-
sibilidad, no mencionada allí, de la existencia de un grupo de gente
común presionando para ayudar conjuntamente al programa oficial.
Un tema, sin embargo, debe ser mencionado aquí: el eterno di-
lema del derecho y, en efecto, de la sociedad; dilema del derecho
278 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
porque, de entre todas nuestras instituciones, es peculiarmente el
derecho el que pretende «representar» a la totalidad. Entre el ma-
rasmo de los grupos que se sirven a sí mismos, gritando y luchando
por este aparato que va a darles poder sobre otros, existe la emer-
gencia recurrente de alguna totalidad, algún sentido de la responsa-
bilidad que rebasa los límites del iluminado interés propio, y con-
duce a una acción aparentemente guiada (a menudo a propósito)
por el bien común. Afirmar esto no es confesar ningún hegeliano
misticismo del Estado. Deja bastante abierta la cuestión de la exis-
tencia de algún «principio de vida» en una sociedad. Hace notar
simplemente que, en ausencia de este autocuidado en términos de
conjunto, el conjunto no continuaría indefinidamente como tal. Se-
ría una locura negarlo. Sería llevar a la libertad, desde la inútil ideo-
logía de la «representación del conjunto» a la ceguera respecto a las
medias verdades en torno a las cuales fue construida esta otrora
preciosa ideología. Pero negar la libertad, valorar las medias verda-
des sin interés directo y específico por los detalles del marasmo,
sería una locura tan grande como la primera.37
LO QUE SE CREE QUE EL DERECHO ES: DERECHO POPULAR
Con toda la insistencia que he puesto en la conducta, podría
haber producido la impresión de que un enfoque «realista» se tor-
naría él mismo irreal al no tener en cuenta lo que la gente piensa
que es el derecho. No es así. Un enfoque realista empezaría de in-
mediato por el análisis y subdivisión de los términos «gente», «pien-
sa», y «derecho» en un frase como la anterior. Para la gran mayo-
ría de personas no particularmente interesadas, sospecho que el «de-
recho», en este aspecto y en la medida en que a ellas mismas les
interesa, significa «lo que yo debería hacer» y no difiere mucho de
las idealizaciones escasamente selectivas de la práctica diaria que
imaginamos como la moral. A veces el tema, en efecto, se ajusta
más: «Quiero que este contrato tenga efecto» —y sin duda yo pen-
saría entonces en ponerlo por escrito, y reflexionaría sobre repetir o
no un formulismo v.isto en alguna parte (en una escritura, ¿verdad?):
for one dollar and other good and valuable considerations; puede
que hasta me buscara un testigo para la firma. En el terreno del
derecho privado, sabemos singularmente poco sobre esta moralidad-
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 279
popular-en-acción \folk-morality-in-action}. En el campo más anti-
guo del derecho penal, podemos sospechar una coincidencia muy
grosso modo entre el derecho-popular-en-acción [folk-law-in-action]
y la moralidad-popular-en-acción38 [folk-moraliíy-in-action], salvo
la extendida creencia de que policía y prisión van a funcionar de
forma disuasoria en el caso de que las explícitas sanciones externas
e internas no oficiales no lo logren del todo; podemos sospechar
incluso que en muchos terrenos el derecho penal es demasiado nue-
vo y demasiado especializado como para tener muchos antecedentes
o contrapartidas en la moralidad popular; y, finalmente, que algu-
nos extensos aspectos del derecho penal no-moral (o no-moral toda-
vía) van a penetrar en el derecho-popular [folfc-law]: pienso en el
derecho de tráfico (tal como lo conocen los contratantes) como dis-
tinto de antemano en muchos lugares a la moralidad del tráfico, e
imagino divergencias similares con respecto a las materias de alco-
hol, juego y sexo, tal como las conoce una población con una mo-
ral diversa. Ahora bien, claramente lo que la gente piensa que el
derecho es, en relación a sí misma, tiene algún efecto a veces sobre
su acción. Mi intuición es, sin embargo, que el efecto en la dimen-
sión de prohibición es mucho más débil que lo que el jurista proba-
blemente imagina, siempre que exista alguna presión importante del
interés propio, salvo para una minoría relativamente pequeña, o en
áreas de acción relativamente pequeñas para cada persona en parti-
cular. Por otra parte, tengo la intuición de que en el ámbito en que
el derecho prevé «mecanismos útiles» [helpful devices] —el intento
de usarlos que presupone un interés propio concurrente—, el dere-
cho popular tiene una considerable influencia en la formación del
comportamiento. Desde un ángulo realista, es preciso explorar el
problema mediante el cuidadoso estudio del detalle. Sospecho que
el problema de lo que el derecho se supone que es respecto a otros
distintos de quien efectúa la suposición, es aún más importante.
Pero es menos importante en el cómputo para la acción que para la
inacción. Por lo que parece posible que en este aspecto el derecho
sea concebido sobre todo como simplemente correcto, sin preocu-
parse de los detalles; y que este aspecto del derecho-popular esté
cerca del centro de esa pasiva cooperación de los desinteresados a
gran escala que convierte en premio el control del aparato político.
280 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
IDEALES RESPECTO A LO QUE EL DERECHO DEBERÍA SER
No menos importante que lo que la gente piensa que es el dere-
cho es lo que la gente piensa que el derecho debería ser. Cualquier
cambio en derecho es en buena medida un reflejo del deseo de al-
guien de producir una diferencia. Y así como se deben tener en
cuenta las actitudes y las expectativas tanto como la conducta exter-
na, deben tenerse en cuenta asimismo los propósitos y las imágenes
ideales a las que éstas conducen. Incluso, hasta tal punto, desde el
ángulo de una ciencia puramente descriptiva.
En cuanto a otro aspecto de los ideales, lo que el derecho debe-
ría ser no va a ser tratado en este artículo. No voy a hacer ningún
esfuerzo aquí para indicar cuál es la regla adecuada o bien la acción
adecuada de algún sujeto jurídico. Sin embargo, voy a argumentar
con algo de insistencia que tan pronto como se abandona la formu-
lación de los ideales para ir al terreno de su realización, el enfoque
que aquí se indica resulta ser vital para avanzar por este camino.
Solamente en los términos de una sólida ciencia descriptiva del de-
recho (o de lo que resulta aproximadamente equivalente, una mane-
ra de trabajar sólidamente construida, que toma igual número de
condiciones en cuenta) los ideales pueden ir más allá del estado
de los sueños. Además, tal como se ha señalado repetidas veces,
tanto la factibilidad de llevar a término una política como el coste
de su cumplimiento están en un mundo de elementos vitales de limi-
tadas posibilidades para llegar a un juicio sobre el valor de la polí-
tica misma.
CONCLUSIONES
Como conclusión, podría reiterar que no me he ocupado en ab-
soluto de trazar la periferia del derecho, de definir «derecho», de
excluir nada de su campo. He argumentado que la dirección más
fecunda del pensamiento sobre el derecho se ha orientado siempre a
la consideración del derecho como un aparato [engine] (un heterogé-
neo número de aparatos) que tiene objetivos, y no valores en sí mis-
mo; y que la visualización más clara de los problemas comprendidos
se orienta hacia una progresiva disminución del interés por las pala-
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 281
bras, y hacia un interés creciente por el comportamiento observable
(en el cual debería incluirse cualquier probable actitud y pauta de
pensamiento susceptible de comprobación). He argumentado que el
punto de enfoque del estudio, en efecto, el punto jurídico de refe-
rencia para todas las cosas, ha basculado y debería trasladarse aho-
ra de forma consciente hacia el área de contacto, el área de la inte-
racción entre la conducta regulativa oficial y la conducta de aque-
llos a quienes influye o que influyen en la conducta regulativa ofi-
cial; y he argumentado que las reglas, preceptos y principios que
hasta aquí habían tendido a centrar la atención deberían ser despla-
zados y tratados a partir de una rigurosa referencia a su conducta
en esta área de contacto —para que las reglas sobre el papel se
revelen como lo que en realidad son, y para que las reglas corres-
pondientes con el comportamiento real tengan la importancia que
merecen. He argumentado que los complejos fenómenos que se aglu-
tinan bajo el término «derecho» han sido tratados en el pasado con
demasiada generalidad, y que un entendimiento realista, posible sólo
en términos de la conducta observable, es otra vez posible sólo en
términos del estudio de la manera en que las personas y las institu-
ciones están organizadas en nuestra sociedad, y en términos de la
conducta interactiva de cada parte del derecho en particular y de
cada parte de lo social en la organización social en particular.
Lo incluido en el campo del derecho bajo este enfoque es todo
lo que normalmente se incluye, y muchísimas más cosas. Sospecho
que en su núcleo central está la conducta de los jueces, y en parti-
cular aquella parte de su conducta que les señala como jueces —aque-
llas prácticas que establecen la continuidad de su labor [office} con
la de sus predecesores y sus sucesores, y que hace que sus contactos
con otras personas sean oficiales—; pero esta sospecha por mi parte
puede ser un vestigio de la tradición casuística en la que los aboga-
dos norteamericanos han sido educados. Por un lado, se halla próxi-
ma a ese núcleo la conducta de otros agentes oficiales del gobierno.
Por otro, los conjuntos de fórmulas [formulae] aceptadas que los
jueces repiten, indagan para hallar alguna luz, tratan de seguir. De-
ben distinguirse aquí las fórmulas con correspondencias cercanas de
conducta y las que no las tienen; las de frecuente aplicación, y aque-
llas cuya aplicación es infrecuente. Otra vez próximas al núcleo, se
encuentran las ideas de diversas personas acerca de lo que es el de-
recho; y especialmente sus puntos de vista sobre qué derecho o qué
282 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
parte de él debería cumplirse. Desde otro ángulo, en el contacto de
primera mano con la conducta de los agentes oficiales, se halla el
establecimiento oficial donde inciden directamente los actos del agen-
te oficial; y detrás de esto, el establecimiento social que resiste, o
fomenta, o refleja la incidencia de sus actos. Más lejos del centro
está la filosofía jurídica y social —que se aproxima a este centro
más o menos directamente en la medida en que los materiales que
trata sean o no tomados directamente del centro. Parte del derecho,
en muchos aspectos, es enteramente social, y enteramente del hom-
bre en sociedad. Pero esta es una cuestión periférica y no central, es
una cuestión del alcance del problema que tenemos concretamente
entre manos, y no del alcance de una discusión general. En cuanto
al solapamiento del campo que así ha sido esbozado con el de las
otras ciencias sociales, debería excusarme por no observar ninguno.
Las ciencias sociales no tienen lindes como los bienes raíces. E in-
cluso en derecho las sanciones por una inofensiva violación de pro-
piedad no son muy duras.
NOTAS
1. Law and Moráis, pp. 25 y ss. (1924). [Lleweltyn se refiere a Law and Mo-
ráis. The Mcnair Lectures, reeditado por Rothman Reprints, Nueva Jersey, 1969. El
libro tiene tres partes dedicadas respectivamente a lo que Pound denominaba la pers-
pectiva histórica, analítica y filosófica de la teoría del derecho. «En realidad —escri-
bía Pound (ibid.)— las distintas escuelas de juristas en el siglo pasado tenían en
cuenta primariamente elementos diferentes del complejo agregado que llamamos 'de-
recho' . El jurista analítico se centraba exclusivamente en el cuerpo de preceptos prees-
tablecido mediante el cual se adscribe un determinado resultado jurídico a un con-
junto determinado de hechos. El jurista histórico solía fijarse exclusivamente en el
cuerpo de ideas tradicionales sobre cómo deberían ser decididos los casos, y la técni-
ca tradicional de desarrollo y aplicación de dichas ideas para suplir, extender, restrin-
gir y adaptar a las exigencias de la vida los preceptos legales. El jurista filosófico se
centraba principal, si no exclusivamente, en un tercer elemento, a saber, un cuerpo
de ideas éticas y político-filosóficas como la finalidad del derecho y como la perspec-
tiva desde donde contemplar los preceptos legales, con respecto a la cual, consciente
o subconscientemente, los preceptos legales y los principios tradicionales de decisión
y la técnica tradicional están siendo continuamente reformulados y provistos de nuevo
contenido y nueva aplicación.» (N. del t.)]
2. No sólo tos-ideales, sino también los criterios, no sólo los criterios, sino
también los conceptos, no sólo los conceplos, sino también las reglas, comprenden
naturalmente imágenes mentales generalizadas que toman parte en la configuración
de las reglas y de las acciones de los tribunales. Pero en cuanto que tradicionalrnente
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 283
connexos con este elemento ideal, incluso donde se observan, se relacionan pronto
en primera instancia con las reglas.
3. Aquí, como sucede tan a menudo, «meramente» (como «y no») es una
trampa para el jurista. Sólo puedo imaginar hoy en día como reglas «meramente»
verbales a reglas excepcionales, en excepcionales circunstancias.
4. El trabajo de Pound en este aspecto es tan llamativo por sus valores como
por sus limitaciones. Está lleno a rebosar de una magnífica penetración. Es a Pound
a quien debemos la sugerencia de «los límites de la acción legal efectiva» (resueltos
en términos de decisiones de los tribunales). Es a Pound a quien debemos la contra-
posición entre derecho-en-los-códigos [íaw~in-books\ y derecho-en-acción [law-in-ac-
tion] (este último limitado de nuevo, en la resolución propuesta por Pound, a lo que
los tribunales hacen; aunque insiste en otros lugares sobre los órganos administrati-
vos como el actual centro del desarrollo jurídico). Es a Pound a quien debemos la
formulación «individualización de tratamiento de un delincuente», y la referencia a
las actas del Congreso sobre Beneficencia y Corrección para mostrar lo que el dere-
cho penal está haciendo en realidad. Y así sucesivamente. No me interesa aquí la
cuestión de si anteriores escritores pudieran haber contribuido a, o anticipado, todas
o algunas de estas ideas. Pound las vio, las formuló, las hizo suyas. Aunque, en
conjunto, estas ideas en ciernes no han llegado a fructificar. Nadie las piensa en
conexión tanto con su interrelación como con el cuerpo de la teoría del derecho
heredada. El «equilibrio de intereses» [«Baíancing of interests»} sigue sin ninguna
indicación precisa de cómo formular un interés cuando puede reconocerse alguno, y
mucho menos de cómo son o deberían ser equilibrados a tenor de algún tipo de
estudio. La «ciencia del derecho sociológica» [SociologicaIJurisprudencé] sigue falta
de la mayor parte de lo que es significativo en sociología. El «derecho-en-acción» se
deja corno sugerencia, mientras que la discusión ulterior sobre «el derecho» se con-
centra en los preceptos \precepts]. «Los límites de la acción legal efectiva» —una
formulación que reclama claramente un estudio del hábito y de la implantación del
control de la sociedad (esta sociedad compleja, industrializada, parcialmente urbana,
de cooperación indirecta, para la cual Pound nos ha dado nombres)— se deja sin el
estudio de la sociedad con la que supuestamente el derecho tiene relación. Cuanto
más aprende uno, cuanto más estudia, nías luz y estímulo arrojan los escritos de
Pound. Siempre, y de modo característico sin embargo, permanecen en una franja
de comprensión que no llega a conducir completamente a un tratamiento más siste-
mático del material. Uno se siente tentado a establecer un paralelismo global entre el
pensamiento del hombre y de la escuela norteamericana de la ciencia del derecho
sociológico y el desarrollo del derecho casuístico: aceptando en lo principal lo que
ha sido transmitido; sistematizando en sensatos compartimientos; innovando con se-
guridad y fuerza allí donde la necesidad lo requiere —pero solamente ad hoc, con
escaso interés en incorporar o situar la innovación en el cuerpo del material tal como
ha sido recibido.
Puede ser notado también a vuelapluma que una lectura crítica del trabajo de
Pound, sobre todo la formulación de cualquier critica concreta, se ve impedida por
la constante indeterminación del nivel de su discurso. Algunas veces, su trabajo pre-
tende situarse claramente al nivel de la discusión aaadémica seriamente fundamenta-
da; otras veces, en cambio, esta al nivel de las historias anecdóticas para abogados;
otras, se sitúa en un nivel intermedio, el del ensayo imaginativo pero no probado.
Las más, es imposible decir el nivel que un párrafo o capítulo dado presupone, y el
284 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
escrito parece pasar sin solución de continuidad de uno a otro. Ahora bien, resulta
obvio que estas tres generalizaciones sucesivas y mutuamente inconsistentes pueden ser
todas ellas iluminadoras y, por cierto, verdaderas las tres, al nivel de charla de sobre-
mesa o incluso al de ensayo de pensamiento provocador, aunque ninguna de ellas sea
sostenible como propuesta expresa de un investigador. Todas ellas burlan al crítico al
mismo tiempo que tal vez estimulan sus facultades críticas. Hay un valor en esto. Hay
un valor incluso en las historias anecdótico-legales. Pero más valor tiene aún saberlo
reconocer. ¿Qué no hubiéramos dado para ver finalmente la aparición de la tan espe-
rada Sociológica! Jurisprudence, si su autor la hubiera formulado en los términos de
aquellos pensamientos pioneros que tanto han aguardado para ser recogidos conjunta-
mente en una Asamblea Constituyente?
[La Sociological Jurisprudence nunca apareció. Los cinco volúmenes que apare-
cieron de Jurisprudence avanzaron algo en materia de «intereses», pero poco en
temas como la parte administrativa de la vida jurídica o las relaciones del derecho
con la sociedad. (Nota de Lewellyn para la segunda edición de 1962.)]
5. Estoy presuponiendo aquí la presencia de «reglas de derecho» [«rules of
iawj, es decir, asumiendo al menos el derecho como una actividad de control semi-
especializada que se distingue de otros mecanismos de control; presupongo también
que ha tenido lugar un proceso de generalización. Estoy seguro de no conocer el
alcance temporal de este primer presupuesto; me inclinaría a considerar como un
indicio de su existencia cualquier asamblea especial que se celebrara con el propósito
de solucionar las disputas, es decir, compuesta por los ancianos del poblado sin
ninguna autoridad o posición oficial (cf. Gutman, Das Recht der Dschagga, cap.
«Der Spruchrasen»). El segundo presupuesto asume que la decisión anterior ha em-
pezado a ser considerada como precedente para una decisión posterior; que Themis
no es solamente un oráculo, sino que señala una norma [norm]. Pero insisto en que
sea una norma de derecho [norm of law]. Vinogradoff pone de relieve convincente-
mente que el Themis de Maine no es una pura creación de quien toma la decisión;
antes que el Themis existía una vida societal en la cual las normas eran tanto explí-
citas como implícitas. Dudo, sin embargo, en denominar como «reglas» y «jurídi-
cas» a las normas implícitas, y no veo sino confusión en hacerlo así. Observo sola-
mente prácticas, más o menos definidas, más o menos conscientes, más una actitud
generalizada de que todo lo que sea práctica es correcto, y todo lo que se aparte lo
suficiente de ella es incorrecto. El proceso de hacer explícita la norma implícita re-
quiere ciertamente un difícil trabajo creativo (¡dos piezas de oro como recompensa,
sobre el escudo de Aquiles!), aunque, una vez obtenido, cualquiera puede reconocer,
el resultado como verdadero si es verdadero (¡la masa ganará el oro!). También, en
efecto, el «proceso de explicitación» [explicit-making] permite un giro. Finalmente,
una vez emitido el juicio, es al mismo tiempo más fácil de ver, más firmemente
perfilado, más rígido, y tal vez más autorizado que antes. Si es autorizado a causa
de quién lo ha hecho, o a causa de las circunstancias de su desarrollo, resulta serlo
además por haber empezado a distinguir en efecto el específico carácter de lo jurídi-
co [legality] a partir de la matriz social general. El análisis de Malinowski en Crime
and Custom in Savage Socieíy (1926) es algo parecido; pero se desarrolla en térmi-
nos de la autoridad Dominante de la norma; y no del funcionario. Si, cuando se
apela a ella, una norma prevalece frente a otra norma inconsistente de la práctica
común, Malinowski la concibe como jurídica [legal]. Es una distinción iluminadora.
[Este tipo de temas son desarrollados con más amplitud en mi The Normative, the
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 285
Legal, etc., Vale Law Review Journal, 49 (1940), p. 1.355, y en Llewellyn y Hoebel,
The Cheyenne Way (1941), especialmente capítulo III. (Nota de Llewellyn para la
segunda edición de 1962.)]
6. Me refiero aquí y en lo que sigue a aquello que mi amigo T. R. Powell
denomina los «postmortemizadores» [postmortemizers], aquellos que se arman un
lío con acontecimientos que pertenecen al pasado, escriben sobre ellos, o construyen
derecho académico. Estas personas muestran típicamente mayor extensión de pensa-
miento que el hombre práctico de capacidad parecida, pero una ingenuidad mucho
mayor. El hombre práctico parece pensar en dos compartimientos estancos. Una
parte de su cerebro recita como el evangelio la ideología de la época, sobre esto o
aquello o desde la tribuna; esta mitad pertenece a los postmortemizadores. La otra
mitad se ocupa arteramente de las instituciones existentes, o de cualquier otra sacra-
lización, para adaptarlas (cuando no, algunas veces, para retorcerlas hasta el límite)
a las necesidades del hombre práctico o de su cliente. Esta faceta de la mente del
hombre práctico debe de haber funcionado en todo sistema jurídico desde los tiem-
pos de la mayor rigidez formal. (Compárese toda la preparación y proseguimiento
de la demanda en la Njals-Saga de Dasent.) Y algunas personas concisamente crea-
doras deben de haber imaginado la relación de interés y garantía desde que el dere-
cho existe. (Compárese con la protección de la Iglesia en las leyes inglesas antiguas.)
Pero el tono y las ideas de los postmortemizadores han ido cambiando con los tiem-
pos, y siempre manteniendo inalteradas las actitudes básicas del hombre práctico,
han cambiado las palabras de éste y su conjunto de ideas, sus instrumentos, igual-
mente con poderosos efectos sobre sus resultados.
7. Para nuestros propósitos puede no tenerse en cuenta la dudosa distinción
que los pensadores alemanes han efectuado entre «derecho objetivo» (más «ley» que
«derecho») y «derecho subjetivo» (cercano a nuestro 'derecho' prehohfeldiano). Se
ajusta a la discusión en que el Recht subjetivo se contempla ante todo como una
deducción de la regla de derecho, y, por lo tanto, como algo independiente. [Lle-
wellyn se refiere aquí a la obra del que fuera su maestro en Yale, Wesley N. Hohfeld.
Hohfeld trataba de reducir el uso práctico de los términos jurídicos a conceptos
jurídicos fundamentales relacionados entre sí. Véase «Some fundamental legal con-
ceptions as applied to judicial reasoning», Yale Law Review Journal, 23 (1913), p. 16,
versión castellana de Genaro R. Garrió, Conceptos jurídicos fundamentales. Centro
Editor de América Latina, Buenos Aires, 1968. Llewellyn fue el encargado de escri-
bir asimismo ía nota necrológica «Wesley Newcomb Hohfeld - Teacher», véase Yale
Law Review Journal, 28 (1919), p. 795, reeditado en Jurisprudence. Realism in Theory
and Pracíice., The Universily of Chicago Press, 1962, pp. 491-494. (N. del (.)]
8. Tampoco quisiera que se entendiese que niego consecuencias prácticas a este
modo de pensar, en las resoluciones de los casos, en derecho constitucional, en las
limitaciones del derecho de acción, etc., o que considero que la descripción de la
garantía inmediata describe hoy toda la situación. Si que describe el aspecto más
importante, y descuidado, de la situación.
9. Dicho de otro modo, las reglas prescriptivas son reglas para hacer algo; las
reglas descriptivas son las así llamadas reglas de hacer algo —enunciados de regula-
ridades observadas. Pero «reglas de», en el habl»común, incluye ambos aspectos a
la vez, y «reglas para» lo hace cuando no connota la exislencia de una correspon-
diente práctica. Voy a limitar mi término «reglas» a las «reglas para», sin implicar
ninguna de estas connotaciones. [Nota de Llewellyn de la edición de 1962.|
286 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
10. Sustraigo aquí de la discusión otra confusión problemática: siempre que
las reglas son discutidas en su aspecto prescriptivo, resulta frecuente que sea difícil
decir si el autor está dando su propia visión de lo que debería ser, o, por otra parte,
una visión sancionada por la autoridad —las reglas prescriptivas aceptadas como
imperantes. En este último caso, la imperando [prevalence] de una regla prescriptiva
dada es un hecho susceptible de descripción (o de mala descripción); pero siempre se
deja de notar si esta regla prescriptiva imperante tiene alguna contrapartida en la
práctica, o permanece en el papel o estado de jarabe de pico.
11. El refinamiento de los términos proporciona alguna distancia para evitar
esta confusión. «Regla» queda bien delimitada a la esfera prescriptiva. «Regla sobre
el papel» es un nombre claro para la regla para la cual no se adscribe contrapartida
en la práctica. «Regla en funcionamiento» [Working rule}, indica una regla con una
contrapartida en la práctica, o a su vez una práctica conscientemente normativizada.
Cf. supra nota 3. «Práctica» indica un curso de acción observable, sin adscripción
necesaria alguna de normativización consciente sobre la misma. En un artículo ante-
rior («TheEffect of Legal Institutions on Economics», American Económica! Review,
15 [1925J, p. 671) no logré formular esta última distinción; parece obvio, sin embar-
go, que perfila la técnica de descripción y de razonamiento propia en un importante
detalle. Considérese, por ejemplo, el doble valor que hubiera tenido la obra de Ehrlich
si su repertorio de términos hubiera sido útil para efectuar claramente estas distin-
ciones, y para dejar a su magnífico pensamiento operar por sí mismo libre de
confusión.
12. Allí donde el demandante tiene un derecho [legal] a reivindicar, puede rei-
vindicarlo jurídicamente [at iaw]. Este demandante tiene un derecho [social, moral,
económico] a reivindicar. Por lo tanto, este demandante puede reivindicarlo jurídi-
camente en su acción. Esto puede mejorar el derecho. Lo ha hecho. Esto no lo
convierte, sin embargo, en el mejor tipo de razonamiento para ser usado por un
científico. [Nota de Llewellyn en la edición de 1962.]
13. Esta caricatura no se dirigía contra Ihering, sino contra alguno de los ma-
teriales inferiores que Pound había estado publicando en los años veinte. Sin embar-
go, Pound me escribió una felicitación extraordinaria por el artículo: «Venipost me,
mefortior». [Nota de Llewellyn en la edición de 1962.]
14. Esto es una exageración. El derecho pasado puede haber contribuido mucho
a la existencia presente de un interés, y a su forma y alcance.
15. Como, por ejemplo, que vale la pena investigar: que merece la pena contras-
tar constantemente las conclusiones con los hechos y esforzarse por extraer conclu-
siones que resistan los hechos observados; también, probablemente, que merece la
pena publicar tales conclusiones para su discusión con independencia de los prejui-
cios a los que tengan que enfrentarse o de los valores comúnmente aceptados que
puedan perturbar.
16. A lo largo de este artículo estoy hablando sobre todo desde el punto de
vista del postmortemizador, el observador, el ordenador, el científico. Pero déjenme
presentar de paso mis respetos a otras cuatro líneas de pensamiento jurídico a las
cuales parece también dudosa la utilidad del enfoque propuesto.
a) La del abogado en ejercicio. En sus momentos de acción, en su manejo
efectivo de un caso o de una situación, la medida de su éxito es la medida en que de
hecho utilice este enfoque. (La cuestión de en qué medida lo utiliza conscientemente,
en qué medida de forma intuitiva, es irrelevante para este hecho.) Su trabajo consis-
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 287
te o bien en guiar a un cliente concreto a través de las dificultades de acción en una
situación determinada, o bien llevar al personal de un tribunal concreto a un resul-
tado concreto. Su enfoque son los resultados deseados y no las formulaciones, y
utiliza formulaciones como utiliza su conocimiento tanto de la tradición judicial como
de la peculiaridad individual; como herramientas para lograr el resultado que desea.
Esto no significa que todo lo que es puesto en práctica para desarrollar su técnica
puede ser dictado o impartido conscientemente. Significa aún menos insistir en que
sea un fiel relator de su propia técnica.
b) La del legislador. He aquí un hombre que quiere resultados. ¿Cómo puede
ponerse en duda la utilidad adicional que puede derivarse de su lucha, con los hechos
observables de la acción oficial y la acción no oficial tal corno tales hechos se pro-
ducen? El político de éxito y el abogado de éxito, por cierto, son precisamente los
hombres cuya captación de las realidades del derecho cubren de vergüenza al teórico
perdido entre las palabras.
c) La del filósofo del derecho —en el aspecto de «los fines del derecho» y los
valores sociales. Toma sus datos para filosofar de alguna parte. El valor de su filoso-
fía está en gran medida condicionado por estos datos. Si ocurre que son datos de la
vida, sus problemas devienen más reales, su contrastación más fácil, su base de pen-
samiento más efectiva. Esto significa al menos que, cuando se aviene a aplicar los
valores que escoge a la crítica del «derecho positivo», conecta con el derecho-en-
acción de su época, y no meramente con el de los códigos. Si acontece que sea un
puro místico, puede resultar irrelevante; de otro modo, el beneficio parece inevitable.
Para el devoto de la lógica formal en derecho la imagen es algo diferente. Éste
se preocupa por las palabras, por las proposiciones. Probablemente, casi totalmente
por proposiciones que se sitúan en el interior del reino del deber —de la doctrina-
presumiblemente la doctrina comúnmente aceptada del sistema. Una vez tiene sus
proposiciones, se libera del enfoque que aquí se discute. Encuentra este enfoque en
dos lugares: el primero, cuando presta un determinado contenido a sus símbolos,
para empezar. No sería tan cuidadoso en cuanto lógico, pero más útil, si aspirase a
alcanzar este contenido vital en los hechos observados y no meramente en palabras
sobre el papel. Y, en segundo lugar, cuando el proceso lógico ha finalizado y desea
comparar sus resultados con algo, para comprobar si no sería preferible otra línea
de sistematización, puede usar el área de conducta de forma efectiva para efectuar
su comparación.
Pero lo que he dicho acerca del lógico sugiere el proceso explícito de un tema
implícito a lo largo del artículo. Decir que el área de contacto de la conducta es el
punto de referencia más útil para todo lo que cuenta como derecho no es decir que
un especialista no pueda hacer el más útil de los trabajos, posiblemente, sin llegar
siquiera a este punto de referencia. Un estudio cuidadoso de la lógica formal de las
opiniones judiciales sería un estudio útil. Pero insistiría en que incluso su utilidad se
vería inmensamente incrementada por un estudio igualmente cuidadoso del instru-
mentalismo, los elementos pragmáticos y sociopsicológicos en los mismos casos.
Y que de un estudio cuidadoso posterior de los efectos sobre la sociedad preocupada
por los mismos casos se seguiría un incremento de luz igualmente geométrico. Bajo
el actual enfoque de «palabras» y «reglas», toda la tendencia consistiría en detener-
se, o en modificar ligeramente, el primero de estos hipotéticos estudios. Bajo el en-
foque de contactos-de-conducta, cada uno de ellos sería bienvenido, pero la dirección
288 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
dominante se orientaría a completar el último antes de que la significación del pri-
mero fuera pensada o incluso fuera comprendida en una medida apreciable.
d) La del juez. No me parece que su actitud hacia sus colegas como miembro
de un tribunal difiera significativamente de la del abogado en 'ejercicio, para nues-
tros propósitos. Su enfoque para sí mismo comprende (como el enfoque del filósofo)
la formación de su juicio de valor sobre el caso en cuestión, además de observación
y predicción. Resulta difícil para mí ver de qué modo su juicio de valor pueda no
tener una mayor utilidad si él contempla su problema no como la mera actividad de
una formulación abstracta sobre el papel, sino como la invención de una manera
de trabajar en el tribunal que siguiendo su debido curso va a afectar a la gente. Este
último enfoque, ciertamente, le apremiará a usar todos los medios a su disposición
para visualizar por adelantado los efectos de la decisión. Tal visualización ha sido
conceptuada —y pienso que correctamente— como la esencia del saber-en-acción de
la jurisprudencia [wisdom-in-action case-law]. El enfoque descrito debería hacer
de este saber-en-acción una realidad en un alto porcentaje de casos. He desarrollado
en otro lugar que mientras el efecto neto es sin ninguna duda una expresión del
tradicional campo de la discreción y creación judicial del derecho [law-making], esto
no debería constituir, sin embargo, ninguna conservadora causa de alarma: en pri-
mer lugar porque, incluso cuando se expande, este campo sigue siendo sorprenden-
temente estrecho si se considera respecto al derecho como un todo, o respecto al
movimiento del derecho —motándose sólo los cambios cumulativos a lo largo de
decenios; [una visión corregida, que muestra el proceso e importancia del cambio
diario, es desarrollada en mi The Common Law Tradilion-Deciding Appeals (1960)
(Nota de Llewellyn en la edición de 1962)]; en segundo lugar, porque no comprende
la introducción de ninguna técnica de cambio no bendecida aún por la tradición
conservadora, sino que comprende solamente una reorganización, para su utilización
consciente, de técnicas comúnmente aceptadas como buenas durante siglos; en tercer
lugar (este es un artículo de fe, no un tema susceptible aún de demostración), porque
el tipo de cambio producido bajo estas circunstancias es un cambio que mueve a la
acción oficial más en la línea de arreglárselas con las necesidades habituales; y otro
tipo de cambio, que hoy en día ocurre constantemente aunque de forma oculta,
tiende a ser eliminado: el cambio por una sobresimplificación de las formulaciones
verbales y sobre-«aplicación» de tales formulaciones a casos a los que nunca habían
sido aplicadas, y en los que no encajan. Prajudizienrecht una Rechlsprechung in
Amerika (1933).
17. La eliminación de tal implicación no reportaría, según mi parecer, sino
beneficios. La cuestión de la continuidad de una práctica dada, cuando se suscita
para su discusión, es mejor plantearla de forma explícita. [Esto me parece hoy un
pasaje confuso que no logra situar el objetivo verdadero y el hecho existente de una
regularidad razonable en el comportamiento judicial, y tampoco logra distinguir en-
tre tribunales de juicios (trial couris) y tribunales de apelación (appelíate cauris).
(Nota de Llewellyn a la edición de 1962.)]
18. Pienso que esto se sostiene como verdad de todas las reglas de deber ofi-
ciales, con independencia de su forma. Me refiero a sus efectos, no a sus propósitos.
V los derechos del hombre común resultan a través de la pantalla de la práctica de
los oficiales, por una especie de reflejo social. Ehrlich describió inteligentemente el
fenómeno, en cuanto que comprendía las reglas que gobiernan el establecimiento de
la máquina de gobierno del Estado. Un filósofo del derecho o un normativista, con
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 289
su mente fija en que el propósito de las reglas es en última instancia afectar a la
conducta de los «gobernados», discutirá esto. Un sociólogo se contenta con ver y
describir lo que sucede —y compararlo con lo que había sido propuesto.
Con esta orientación de la regla al juez, ¡qué gozosamente pertinente resulta ser
la distinción entre una regla que le dice qué hacer, dirigida a sí mismo, y una regla
que le dice cómo instruir al jurado!
[Llewellyn se refiere a la obra de Eugen Ehrlich, Grund/egung der Soziologie
des Rechts, Munich y Leipzig, 1913. Véase en este mismo volumen (pp. 315-326) la
traducción de la recensión que dedicó Félix Cohén a la obra de Ehrlich en 1937. (N.
del t.)]
19. Ehrlich, de nuevo, saca elegantemente esto a la luz.
20. Y yendo en la dirección de ulteriores campos de contacto entre el compor-
tamiento oficial o judicial y el comportamiento común, se llega a aguas mucho más
profundas: ¿cómo funciona la regla sobre el papel (es decir, tiene un reflejo o una
contrapartida en el comportamiento) en los casos de los tribunales inferiores, sin
apelación? ¿Cuántas veces tiene alguna influencia? ¿Cómo influye a los agentes de
la administración? ¿Cómo influye sobre las transacciones entre la gente que nunca
llegan a ninguna instancia oficial? Todos los indicios apuntan a que todo esto es
mucho más importante que el asentamiento de la doctrina, o incluso que las prácti-
cas de hecho de los tribunales superiores. Lo que está documentado reviste una pi-
cante apariencia de valor —incluso de tipicidad— en contra de lo que queda aún por
explorar.
21. Desafortunadamente, esto es en exceso simplificador. Pueden existir tantos
propósitos como participantes. Y, casi con regularidad, el propósito de quien lo for-
mula y el propósito que él públicamente le asigna son dispares.
22. Este factor no tiene de ningún modo la importancia exclusiva que los de-
votos de las reglas sobre el papel tienden a atribuirle. Los observadores más agudos
subrayan continuamente lo siguiente: ¿qué otro significado tiene el acento puesto
sobre las técnicas tradicionales «para desarrollar y aplicar preceptos»; la práctica de
la oficina, o de la Constitución, que cambia los acentos de lugar, y a menudo crea o
abroga instituciones enteras; la «interpretación progresiva» [«ihe interpreling away-»]
de una regla; la importancia de la experiencia en la doctrina, de los poseedores de
«formación»? Y así sucesivamente.
Por otra parte, el factor de las reglas verbalmente formuladas tiene suficiente
importancia como para explicar por qué han sido consideradas durante tanto tiempo
el núcleo o incluso la sustancia del derecho. No son la única maquinaria para pro-
ducir regularidad. El hábito, la práctica, la experiencia y la tradición no verbalmente
formuladas, son vitales para la regularidad. Pero son un factor en su producción
—en la medida que los agentes oficiales reaccionan a las palabras, y leen palabras,
de forma parecida. Son, además, el principal dispositivo para contrastar la regulari-
dad, para dejar que los extraños se hagan una idea de si los agentes oficiales perma-
necen en los debidos límites de discrecionalidad. Y son, como ya se ha indicado, el
elemento más vital para introducir cambios en la regularidad. Donde el comporta-
miento oficial ocurre sin regularidad, los viejos puntos de visla tienden a negarle el
carácter de derecho (la irregularidad asumida, o eKapricho de la justicia del cadí, o
cosas parecidas). No estoy de acuerdo con esto. Debería subrayar naturalmente como
ilustración más perfecta del concepto el comportamiento oficial regular, pero con-
templo el comportamiento como más vital que la regularidad, más vital que la mera
290 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
expresión sobre el papel de la regularidad deseada —con la excepción de hasta qué
punto expresa un ideal—. Bueno, sobre el papel.
23. No he intentado en este artículo definir comportamiento, acción, conduc-
ta. No tengo ningún deseo de excluir cosas tales como el nacimiento y frustración de
expectativas, la creación de esperanzas y miedos, etc. El enfoque por el que se aboga
se orienta vigorosamente en la dirección de investigar los fundamentos de la preten-
sión de nacimiento o frustración de expectativas en cada caso dado —y también en
la dirección de investigar qué expectativas, y de quién. Así como también, por ejem-
plo, los procesos del pensamiento de los jueces, la influencia de la ideología en tos
jueces y en la gente común, etc. Cf. American Económica! Review, 15, p. 670, n. 17;
p. 675, n. 32.
24. Mi artículo «Law Observance and Law Enforcement», Proceedings ofCon-
ference of Social Work (1928), pp. 129 y ss., desarrolla otros aspectos de la cuestión.
25. Para una rápida y fácil ilustración, compárese el art. 2 del Uniform Com-
mercial Code, con el más antiguo Uniform Sales Acl. [Nota de Llewellyn en la edición
de 1962.]
26. Mortimer Adler me sugiere que el enfoque operacional de la física contem-
poránea es un clásico análogo y precursor. [Lleweltyn se refiere a otro de sus com-
pañeros de la Universidad de Columbia que, junto con Jerome Michael y Huntington
Cairns, se interesaba por el derecho y la filosofía de las ciencias sociales. El aspecto
de lógica «instrumental» y derecho que Llewellyn cita se recoge en los trabajos de
Adler y Michael, The Nature of Judicial Proof (1931), y el posterior «The Trial of
an Issue of Fact», Columbio Law Review (1934). Cf. con Llewellyn, «On Reading
and Using the Newer Jurisprudence», Columbia Law Review, 40, p. 581, reeditado
en Jurisprudence, op. cit., pp. 128-165. (N. del (.)]
27. El trabajo de los distintos autores se encuentra en campos algo distintos.
Lo mismo vale a menudo para los distintos trabajos del mismo autor. Y una extensa
bibliografía de todo lo que se ha hecho en la línea discutida sería demasiado larga.
Probablemente la mayoría de títulos se encontrarían en el útil pero menos avanzado
campo de descubrimiento de la práctica real de los tribunales de apelación, como
distinta del modelo sobre el papel de los tribunales o de los autores. Los nombres de
esta lista han sido escogidos en relación al trabajo en el estadio siguiente: los hechos
como operaciones de los tribunales inferiores, y los indicios de la investigación en la
zona de contacto entre la conducta oficial y la de la gente. Ehrlich (Czernovich),
Grundlegung einer Soziologie des Rechis, y véase Page, Pro. Ass. Am. L. S., 45
(1914). Desafortunadamente, muchos de los descubrimientos de sus investigaciones
sobre el «derecho viviente» son inaccesibles. Nussbaum (Berlín), en su Rechtstats-
achen-Forschung; Hedemann (Jena), Reichgericht una Wirtschaftsrecht; Brandéis, el
escrito en Muller v. Oregon, y sus opiniones, repetidamente; Frankfurter y Landis
(Harvard), The Business of the Supreme Court (1928); Frankfurter y Oreen, The
Labor Injuncíion (1930); Underhill Moore (Yale), materiales mimeografiados y ma-
nuscritos sobre la banca en relación al derecho bancario; Moore y Shamos, «Iníerest
on the Balances of Checking Accounts», Columbia Law Review, 27 (1927), p. 633;
C. E. Clark (Yale), materiales manuscritos sobre la práctica efectiva de la litigación
en Connecticut y Nueva York; resultados parciales aparecen en la Conn. Bar J. en
julio de 1928, abril y julio de 1929, y la W. Va. L. J. de diciembre de 1929; Wm. Dou-
glas (Yale), estudio de la bancarrota y la práctica de la insolvencia, aún en curso;
Moley (Columbia), las investigaciones criminales, en general; Yntema y Theo. Hope
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 291
(Johns Hopkins), investigaciones pendientes del uso de la jurisdicción federal y del
curso efectivo de la litigación en los-tribunales del Estado; Klaus (Colombia), «Sale,
Agency, and Price Maintenance», Columbia Law Review, 28 (1928), pp. 312, 441;
Handler (Columbia), «False and Misleading Advertising» (1929), Yale L. J., 39, p. 22;
Ishizaki, Le droit corporatif international de la vente de sotes (1928); y la excelente
reseña de Klaus, Columbia Law Review, 28 (1928), p. 991.
28. La reformulación complicaría el argumento precedente, pero no lo cambia-
ría esencialmente. A excepción hecha de hasta qué punto el argumento ganara en
fuerza por esta misma razón.
29. En el aspecto normativo del derecho no existiría confusión o duda en este
caso. La «regla correcta» sería siempre la misma. Pero esto no es una razón para
ocultar la divergencia en los resultados, en el nivel de descripción y predicción. Ne-
cesitamos, precisamente para estos objetivos, separar los aspectos descriptivos y nor-
mativos del derecho. Además, los resultados afectan a las normas, tanto como las
normas afectan a los resultados. Si los resultados, en el caso propuesto, fueran el
derrocamiento de lo judicial por la práctica administrativa, la norma sería harto
dudosa con el resultado pendiente. Y una de las ventajas (por lo demás bastante
incidental) del enfoque aquí defendido es que hace explícito, comprensible, y no
chocante, el hecho y dominio de la ocurrencia de este tipo de dudas en relación a la
norma.
30. Si estuviéramos tratando con una sociedad sin organización política, esto
sería obviamente una mala terminología. Pero otra de las futilidades de la sobrege-
neralización en derecho ha sido el intento de encontrar un sólo conjunto de términos
para cubrir las instituciones de sociedades dispares. Antes que organización política
encontramos control, y a menudo instituciones de control especializadas o semiespe-
cializadas. Pero al describir una sociedad organizada políticamente es sumamente
conveniente limitar el término al Gran Palo oficial [official Big Stick]. Un término
adecuado para el cercanamente parecido «derecho» en este tipo de sociedad es «por
ley» [by-law]. Sociológicamente, los dos son a menudo más similares que distintos.
Cf. Max Weber, Wirtschaft u. Gesellschaft, 16, 17, 27, etc.; y American Económica!
Review, 15, pp. 672 y ss.
31. Esta diferencia de enfoque ha sido bellamente desarrollada por Arnold,
especialmente en Symbols of Government (1937) y Botíienecks of Business (1940).
[Nota de Llewellyn en la edición de 1962.]
32. De! mismo modo (tomándolo otra vez de Spykman) en la medida en que
la conducta de los oficiales juega en estas pautas de acción entrelazadas la conducta
se vuelve «oficial» en lugar de «personal», y de un modo que aquí resulta de interés
directo. La conducta «puramente» personal de un agente oficial resulta bastante in-
concebible; pero la conducta sustancialmente personal puede quitar mucho tiempo a
un agente dado.
33. Así, un título de Torrens de un lote en un bloque de pisos convierte el
bloque en no disponible para su mejoramiento a gran escala. R. R. B. Powell me
dice que los títulos de Torrens han sido incluso desregistrados en algunas ocasiones,
para tener acceso al dinero de la hipoteca. »
34. En la práctica esto viene a ser: «ecualizables [equable] en la elección de la
limitadísima clase de los afectados». La igualdad de regla es imposible en una socie-
dad especializada. Es verdad que algunas de las líneas de discriminación que en núes-
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tro sistema están fuera de consideración, son sugeridas por la palabra «igualdad» valorarla por lo que tenía, y llevar esto con nosotros a un nuevo curso de pensamien-
[equaiity]. Pero, excepto históricamente, no es particularmente significativo. to, habríamos hecho mucho por reducir la bien conocida oscilación pendular de una
35. He subrayado en otro lugar que el problema vital en estos casos es el de exageración a otra. Esto es de menor importancia en los estudios originarios de un
crear en la conducta de las personas pertinentes nuevas prácticas (folkways), que se nuevo movimiento. El innovador arrastra de grado o por fuerza las cualidades de la
adecúan a los objetivos buscados por vía de las nuevas reglas jurídicas. Law Obser- misma instrucción contra la que intelectualmente se rebela. Pero si los innovadores
vance and Law Enforcement (en Jurisprudence. Realism in Theory and Practice, originales no logran incorporar en sus doctrinas tanto como en sus prácticas la fuer-
p. 399). Y que la efectividad de las reglas jurídicas, antiguas o nuevas, no puede ser za vital [life-power] de las escuelas anteriores, incluso cuando ataquen el falso énfa-
medida simplemente por la cantidad de veces que los agentes oficiales actúan de sis de estas últimas y sus implicaciones, aquellos que hayan sido novedosamente ins-
acuerdo con ellas. Ibid., y American Económica! Review, 15, p. 682. En efecto, la truidos en la nueva escuela serán insensatos dados a la exageración.
efectividad ideal no se alcanza hasta que los oficiales no tengan que actuar en abso- 38. ¿Podría insistir de nuevo en el punto de que «moralidad popular» significa
luto. Pero si son el tipo de reglas que coincide más o menos con una práctica anti- a menudo realmente que hay por lo menos tantos subgrupos como variedades impor-
gua y comúnmente establecida (mores} se vuelve un problema serio el hecho de hasta tantes con detalles concretos dentro del grupo principal?
qué punto tenemos en estos casos efectividad de la regla jurídica, o del comporta-
miento oficial ocasional referente a la regla. Contrástese con el caso extremadamente
opuesto: toda una línea de actividad cuyas unidades están preparadas para seguir o
no seguir los lineamentos ahora prescritos, según sentencia en un caso test delibera-
damente escogido. Lo que es más importante no es el comportamiento de los agentes
oficiales, aislados, sino el comportamiento de los agentes oficiales en su interacción
con el de la gente común pertinente.
[Llewellyn se expresa aquí mediante los conceptos del sociólogo norteamericano
W. G. Sumner folkways y mores. Véase Folkways - A Study of the Sociológica!
Jmportance of Usage, Manners, Customs, Mores and Moráis (1906), Mentor Books,
1960, pp. 33, 42-43: «Los folkways son inconscientes, espontáneos, no coordinados.
Nunca sa sabe quién guía su manejo, aunque debemos creer que el talento ejerce
siempre su liderazgo»; «Los mores son los folkways, incluyendo las generalizaciones
éticas y filosóficas asi como el bienestar público que éstos persiguen, que está inhe-
rente en ellos, a medida que se desarrollan». (N. del /.)]
36. Lo que se espera en la vía de la generalización debe producirse a partir de
una nueva síntesis de estos estudios particulares, una vez los tengamos. Mientras
tanto, tenemos nuestro sentido común y la comprensión que la tradición nos ha
legado de algunas de las regularidades del comportamiento oficial, y poseemos tam-
bién suficiente capacidad tradicional de predicción, influencia, manejo de la conduc-
ta oficial o de cualquier otra, como para situarnos más allá de una moda, mientras
aprendemos más.
37. Es en esta misma línea, cuando la conducta se ha convertido en el foco de
atención, que experimento profundamente la imprudencia de poner excesivo énfasis
en las reglas, los conceptos, las ideologías, y los estereotipos o pautas ideológicos.
Estos últimos, tal como los tenemos, son por sí mismos confusos, desviantes, inade-
cuados para describir o explicar. Pero una ciencia del derecho que fuera operativa
prácticamente no habría podido ser construida en términos de estos últimos si
no hubieran contenido un buen núcleo de verdad y de sentido. En efecto, no era
la ¡deología-precepto de la ciencia del derecho la que de hecho funcionaba, sino la
práctica que la ciencia del derecho reflejaba sólo parcialmente. Pero una de las cosas
que el estudio sociológico debería hacer para el avance de la ciencia es enseñar a los
defensores de la nueva perspectiva a no desechar en bloque la antigua perspectiva
contra la cual se rebelan. La rebelión indica inadecuación en la antigua. No indica
que la antigua no tuviera una sólida base. El mero hecho de su existencia, de que
pudiera emerger y seguir existiendo, pone de manifiesto que la tenia. Si pudiéramos