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5. EL
REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
KARL
N.
LLEWELLYN*
UNA
TEORÍA
DEL
DERECHO REALISTA:
EL
SIGUIENTE PASO
EL
PROBLEMA
DE LA
DEFINICIÓN
DEL
DERECHO;
ENFOQUE
VERSUS
LÍMITES
La
dificultad
de
estructurar cualquier concepto
de
«derecho»
ra-
dica
en que
incluye demasiadas
cosas,
y en que las
cosas
que
debe-
mos
incluir
en
él
son
increíblemente distintas entre
sí. Tal vez
fueraposible reunirías todas bajo
un
solo
techo verbal. Pero
no
logro
ver
qué es lo que
habríamos conseguido
si así se
hiciese. Puesto
que un
concepto,
tal
como
yo lo
entiendo,
se
construye para
un
objetivo.
Karl
N.
Llewellyn,
«A Realistic
Jurisprudence:
the
next
step»
[1930],
ColumbioLaw Review,
431
(1930). Reimpreso
en
Jurisprudence.
Realism
in
theory and pracíice
(1962),
The
University
of
Chicago
Press, Chicago
y
Londres, 1971,
pp.
3-41.
© The
Universíty
of
Chicago Press. Traducción castellana
de
Pompeu Casanovas.
"
Karl
N.
Llewellyn
(1893-1962)fue el
impulsor
y
animador
más
visible
del
movimiento
realista. Aunque
era de
nacionalidad norteamericana
y de
origen gales,
en su
juventud
estudió
en el
Realgymnasium
de
Mecklenburg (Alemania),
y
luchó
en
la
primera guerra mundial
en el 78
Regimiento
de la
Infantería Prusiana. Estudió
en
la Yale
School
of
Law, donde
fue
estudiante destacado
y
editor
de la
Yole Law
Journal.
Era
alumno
de
Hohfeld, Cook
y
Corbin. Enseñó
en
esta misma universidad
y.
más
tarde, para
complScer
a su
primera
esposa,
Elizabeth Sanford,
se
trasladó
a
la
Columbia
Law
School, universidad
en la que
permaneció
de
1924
a
1951. Antes,
sin
embargo, adquirió experiencia
como
abogado
en el
terreno
del
derecho bancario
en
el
National
City Bank
de
Nueva York. Publicó
en
1930
Cases
and
Materials
on
EL
REALIAMO JURÍDICO
NORTEAMERICANO
245
Es una
herramienta
de
pensamiento.
Una
herramienta para
que
nues-tros
datos
sean
más
manejables cuando
se
hace
algo
con
ellos.
Y
aún no he
sabido
ni
oído
de la
tarea para
la
cual resulten inme-
diatamente
relevantes todos
los
datos
que se
asocian
con el más
impreciso
de los símbolos
sugerentes,
el «derecho». Hacemosdema-
siadas cosas,
y hay
demasiadas cosas
y
pensamientos distintos
a los
que
nos
agrada unir este nombre.
Por
ejemplo,
los
legisladoresaprueban «una
ley», por lo
cual entendemos
que
añaden
una
nueva
serie
de
palabras
en los
boletines
oficiales
[statute
books]*
Esto
sugiere
asociaciones respecto
a
abogados
y
jueces,
y
respecto
a loslitigios
que
deben celebrarse
«al
amparo
de la
ley». Pero también
sugiere
asociaciones respecto
a
aquellos conjuntos
de
prácticas,
ex-
pectativas
y
hombres
que
damos
en
llamar partidos políticos, apa-ratos
[de
partido]
y
grupos
de
presión
[lobbies].
Sospecho
que de-
beríamos querer incluir,
de
algún modo, bajo
el
encabezamiento«derecho»
a los
primeros.
Si no lo
hiciésemos
así,
deberíamos dejar
de
definir
y
pensar
un
poco más.
Los
últimos
—los
partidos
y losgrupos de
presión—
pueden suscitar
más
dudas, incluso
si nos hu-biéramos
detenido
a
pensar
un
poco
más. Aparece
de
nuevo
con
bastante claridad
que ha
habido algo
que no
hemos podido disociar
biende
nuestro símbolo «derecho»
en
lugares
y
épocas
en los queno ha
existido legislatura
ni
incluso Estado
—cuando
no
existía nin-
guna
organización
que
podamos denominar «política»
que
fuera
dis-tinta
de
cualquier otra organización.
No se
pueden estudiar
las
for-
mas más
simples
de la
sociedad
ni «el
derecho»
de las
mismas
sininvestigar los
mecanismos
de
control organizado
en
estas épocas
ylugares;
pero
hoy en día se
tiende
a
diferenciar estos tipos
de
con-
the
Law of
Sales
y
The
Bramble
Bush,
un
polémico libro introductorio
de
teoría
del
derecho para estudiantes
del
primer año.
Su
fama
de
iconoclasta
se
incrementó
a
partir
de la
publicación
de
libros
de
poemas
y por su
activa
y
apasionada participa-ción
en
causas «liberales»
—como
la
actividad
que
desarrolló
de
1927
a
1935 como
miembro de la
ejecutiva
de la
Sacco-Vanzetti National League. Publicó
The
Cheyen-
ne Way
(1941) junto
con el
antropólogo
E.
Adamson Hoebel
y
participó activamen-
te en
causas
en
favor
de los
derechos
de los
indios norteamericanos.
En
1951
se
trasladó
a la
Chicago
Law
School,
y en
este último periodo
de su
carrera publicó
su
obra jurídica
más
importante
The
Common
Law
Tradition:
Deciding Apeáis
(1962).
(N.
del
t.)
*
*
Dada
la
notable diferencia entre
los
términos
de
derecho norteamericano
ylos que nos son
propios,'heoptado
por
hacer
inteligible
el
texto
para
un
lector
en
castellano, pero manteniendo entre corchetes
la
expresión
original.
(/V.
del
/.)
 
246
EL
REALISMO
JURÍDICO NORTEAMERICANO
trol
como
no-legales
[non-legal].
Naturalmente,
si
quisiera saber algosobre
el
«derecho»
que
valiera
la
pena conocer,
uno
tendería
a no
dejar
de
prestarles
atención. Pero tendería también a observarlos comoanteriores, o posteriores, o subyacentes respecto al centro de interés.Sospechoqueéstos serian
algo
que sepodría compararycon-trastar
con el
«derecho»
en el
orden social presente. Aunque tam-
bién
sospecho que uno tendría las manos
atadas
si intentara dibujar
la
línea entre «los dos». Asimismo, hay señores que consumen mu-
cho
tiempo discutiendo «los
fines
de la
ley»,
o «lo que la ley
debe-ría ser». ¿Están hablando realmente sobre «derecho»? Sin duda no
hay
ninguna necesidad
de que sus
postulados
y
conclusiones deban
parecerse
a lo que haya
hecho
nunca un
juez;
y a menudo
algunos
de tales señores parecen reclamar para sí esta libertad; pero quiennegase que aquello de
lo
que están tratando
está
estrechamente co-nectado
con
este mismo símbolo sugerente
e
impreciso
se
revelaríacomo una persona demasiado
inflexible.
Lo que me interesa es quecuando
un
juez está trabajando
en un
«campo bien establecido»tiendea noprestar ninguna atencióna lo queestos señores dicen,y
a tacharlo de
especulación irrelevante,
mientras que
cuando
está
tra-bajandoen un«camponoestablecido» parece prestar mucha aten-ción a sus ideas, o a ideas de orden muy parecido. Esto significa,creo, que
para algunas cosas
están hablando de algo muy cercanoal «derecho», bajo cualquier definición; mientras que para
otras
cosas están hablando de algo cuya conexión con el «derecho»
tal
ycomo
ha
sido usado
el
término
es
bastante remota.
Y
este problemade la
palabra
quesuscita referenciastanampliamente dispersasy
dispares,
según las circunstancias,
me
parece vital.
Así
que no voy a intentar dar una definición de derecho. Si nodoy la definición de
otro
autor, mucho menos voy a dar la míapropia.
Una
definición incluye
y
excluye
a
lavez. Delimita
un
campo. Hace que algunos temas caigan dentro del campo, mientras
que
otros caen
fuera.
Y la
exclusión
es
casi siempre bastante arbi-traria.Notengo ningún deseodeexcluir nadaquepueda contarcomo derecho. En un aspecto, el derecho es tan amplio como la
vida, y
para algunos
fines
uno
debe llevarlo
lo
suficientemente
lejos
para obtener el contorno de los asuntos jurídicos que está examinan-do. Diré otra vez, por
lo
tanto,
que no voy a intentar una
defini-
ción. No voy a describir una
periferia,
un lugar de parada, unabarrera.
En su
lugar,
voy a
centrar
mi
atención
en el
enfoque
[focus]
EL REALISMO
JURÍDICO NORTEAMERICANO
247
de
todo
lo que
cuenta como derecho
[all
matíers
legal].
Intentaré
discutir
un
punto
de
referencia;
un punto de
referencia
con respectoal cual creo que todo lo que cuenta como derecho puede ser
referi-
do más
útilmente
si es
observado
con
inteligencia
y con
aprecio
de
sus
contornos.
Un
enfoque,
un
núcleo,
un
centro
—con
sus
contor-
nos y límites externos indeterminados. Perdón por decirlo con tantainsistencia; pero encuentro
que es muy
difícil
hacer entender
a lagente
que no estoy situando o empujando
nada
fuera del
campo o
concepto
de derecho. La gente está muy habituada a las definicio-nes, aunque no siempre las definiciones se han mostrado de utilidadpara la gente. Así que me dispongo a hablar acerca de su sustitución
por
algo
menos
habitual,
pero
que resulta ser un
enfoque
más útil
e interesante como tal enfoque que la mayor parte del pensamientoanterior sobre el derecho.
Van
aayudarmeaestablecer esta perspectivadosreferenciasalcurso que ha tomado el pensamiento: una, la referencia a los dog-mas de las escuelas de jurisprudencia del siglo
xix; otra,
el desarro-llo de los conceptos de derechos e intereses.
Para
las
escuelas
del
siglo
xix
voy a contentarme con aceptar
una de las síntesis dePound.
1
Coincide con mis lecturas en estecampo; y se basa en un conocimiento del mismo bastante más am-
plio
del que yo poseo. Respecto a los juristas analíticos, Pound su-braya su interés en un cuerpo de preceptos preestablecidos mediante
el
cual
se
supone
que un
determinado resultado jurídico encaja
conun
conjunto determinado
de
hechos; subraya
que
centran
su
defini-
ciónen el«conjuntodepreceptos jurídicos
autorizados
que son
apli-
cados
así por los
tribunales
en un
tiempo
y
lugar dados»,
y
subraya
su
presupuestode un
Estado
queotorga autoridadaestos preceptos
y
tribunales. Pound encuentra, por
otra
parte,
que los juristas his-tóricos distinguen
poco
entre el derecho y otras formas de controlsocial; en su obra prestan atención especial a los preceptos consue-tudinarios, independientemente
de si
éstos
se
originan
en
órganosde sociedades políticamente organizadas; en su imagen del derecho
resultan
centrales
las
técnicas tradicionales
de
decisión
y las
nocio-
nes
tradicionales o consuetudinarias de corrección. (Puede añadirse
que
todo ello
sin
ningún análisis específico
de lo que se
entiendepor
«costumbre».)
Para
los juristas
filosóficos,
finalmente,
Poundencuentra
que
«ideas
filosóficas,
políticas
y
éticas, como
la de lafinalidad del
derecho
y
como
lo que
deberían
ser
desde este puntode vista los preceptos jurídicos» ocupan el centro de la escena.
 
248
EL REALISMOJURÍDICO
NORTEAMERICANO
No tengo ningún deseo de comprobar los dogmas de estas escue-
las ni de
seguirlas
más
lejos.
Su
valor aquí
es
limitado
y, sin
embar-go, grande dentro de su limitación: tomadas en conjunto reafirmanrepetidamente
la
complejidad
del
derecho.
Cada
escuela aspiraba
a
hallar
una única
definición
de
todo
lo que
fuera significativo
para
el
derecho. Cada escuela concluía con una definición que subrayabaalgunas
fases
mientras pasabaporaltoominusvaloraba otras.
Cada
una
deellas poseíaunadefinicióncon la queservía perfectamentea
sus
objetivos, sobre todo en manos de pensadores imaginativos.
Pero
una atención en exceso atenta a cada una de las
definiciones
—en
sus
aspectos
de
exclusión—
durante excesivo tiempo, hubiera resul-tado finalmente
estéril.
Y entiendo que una de
las
lecciones quePound ha extraído de su estudio de estas y de otras escuelas es la de
insistir
más en lo que comprende
la
idea de derecho que no en loquedebesermantenido
fuera
de
la
misma.
LOSPRECEPTOS
COMO NÚCLEO CENTRALDE LA MAYOR PARTE DEL PENSAMIENTO
JURÍDICO
MediantelasíntesisdePounddeestos puntosdevistaes denotar, además, la palabra «preceptos»
[precepts].
Esto es tradicio-nal. Cuandoloshombres hablanopiensan sobre derecho, hablanypiensan sobre
reglas.
Entiendo que la palabra «preceptos» tal como
viene
utilizada por Pound, por ejemplo, es más o menos sinónimade reglas y principios, siendo
los
principios más amplios en objeto
y
proporcionalmente
más vagos en connotación, con una tendencia
a la
idealización
de
alguna parte
del
statu quo
de
cada
época deter-minada. Y pienso que, si uno lee a Pound, encuentra que los pre-ceptos son
centrales
en supensamiento sobreelderecho.Alladodereglas y principios
—¿puedo
insinuar que al lado de los preceptos
propiamente
dichos?—
subrayaporejemplo
la
existenciade«crite-rios»
[standards]
como parte del contenido sustancial del derecho.Los criterios parecen ser estas vagas pero útiles imágenes con lasque uno suele acercarse a un amplio y variado campo de conducta
para
medir los derechos de una situación particular: una concepciónde lo que un hombre razonable haría en tales circunstancias, o deaquello que la buena fe requiere, e imágenes similares a estas.
Pero
un
standard
(como un concepto; como cualquier término de clase,
EL
REALISMO JURÍDICO
NORTEAMERICANO
249
impreciso
o riguroso)
funciona principal
o
exclusivamente como
par-
te
de un precepto. Consecuentemente, pertenece en gran medida almismomundo. Se halla también
asentado
en preceptos. Pero Poundmenciona como derecho a más
cosas
que los preceptos y criterios.
Al
mismo tiempo que los criterios subraya asimismo ideales como
el
de «la finalidad» del derecho. Entiendo que estos son sustancial-mente criteriosde unaescala especialmente vagaymayestática: cri-terios,
tal
vez,
para
ser
aplicados
a las
reglas
más que a las
transac-ciones
individuales.
2
Pound subraya finalmente
—y
encontramosaquí una clase de fenómenos muy
distinta—
«las técnicas tradicio-nalesdedesarrolloyaplicación»de lospreceptos. Solamentea un
hombre
dotado
con penetración se
le
habría podido ocurrir la adición
a las
fórmulas verbales
y
verbalizadas (aunque vagas),
las
imágenesconceptuales anteriormente reseñadas, de este elemento
de prácticas,
de hábitos y técnicas de acción, de
conducta*
Pero solamente unhombre parcialmente inmerso
aún en el
pensamientojurídico-norma-
tivo
tradicional de una época que ya está periclitando habría
podido
centrar la atención en esta conducta, ampliar su referencia y, al mis-mo tiempo, minimizar su importancia tratándola como una
fase
deaquellas meras
fórmulas
verbales: de los
preceptos.
3
No deseo argu-mentar este punto. Resultará o no
atractivo,
y la discusión sería depoca utilidad. El uso que se hace de esta idea en los escritos de Pound,
y
no
sólo
en las
frases
del
párrafo anterior
—que
hubieran podido
seraccidentales—,
trae vigorosamentea la luz laslimitacionesde
las
re-
glas,
de los preceptos, de las
palabras,
cuando en la reflexión sobre elderecho
se las
convierte
en el
enfoque,
en el
centro
de
referencia.*
GARANTÍAS, DERECHOSEINTERESES:UNAIDEAENDESARROLLO
Estas limitaciones aparecen,
por
cierto,
a
través
del
análisis tra-dicional del derecho en términos de intereses, derechos y garantías
[remedies].**
El desarrollo del análisis requiere una
corta
digresión,
*Llewellyn
usa dos términos:
behavior
y
conduct.
Traduzco,respectivamente,por «conducta» y «comportamiento». El
segundo
término,
conduct,
tiene
en algu-
nas
ocasiones
unmatizintencional del que
carece
e*
primero. Véase
infra
la
nota
23,de
Llewellyn.
(N. del t.)
**
En el
derecho norteamericano,
el
término
remedy
tiene siempre
una
connota-
ción
procesal
y es másamplioquenuestro equivalente
«garantía
jurídica».
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